UNIVERSIDAD CATOLICA

DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL

TESIS DOCTORAL:
ANALISIS DE LA CONVERSION DE LA
ACCION PENAL PBLICA EN ACCION PENAL
PRIVADA EN LA LEY REFORMATORIA AL
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Y
CODIGO PENAL

ABG. FERNANDO YAVAR UMPIERREZ

CARRERA DE DERECHO

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

2009

DEDICATORIA

A Fernando Yavar Nuez,

por no solo ser un padre, sino un amigo,
por sus enseanzas no solo jurdicas, sino de vida,
por ser un ejemplo de perseverancia, honestidad y sacrificio,
por haber amado tanto al Derecho,
que el da que le ped consejo sobre mi destino profesional,
me propuso ser Abogado,
y por haber fomentado en mi el amor al Derecho Penal y la Criminologa.

AGRADECIMIENTOS

A Dios por las innumerables e inmerecidas bendiciones

que no deja de derramar sobre mi.
A Denisse por amarme como nadie lo hizo
y por ser la luz que alumbra mi destino.
A Irene y Victoria por llenar de dicha mi corazn
con su llegada a nuestro hogar.
A Gabriela por habernos criado con inconmensurable amor y ternura.
A mi alma mater la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil
por haberme abrazado hasta hoy con Ciencia y Fe.

PRESENTACION

ABREVIATURAS

CRE

Constitucin de la Repblica del Ecuador

CADH

Convencin Americana de Derechos Humanos

PIDCP

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

COFJ

Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial

CPP

Cdigo de Procedimiento Penal, 2000.

VCPP

Cdigo de Procedimiento Penal, 1983.

CP

Cdigo Penal

LRCPP

Ley Reformatoria al Cdigo de Procedimiento Penal y Cdigo

Penal

LA CONVERSION DE LA ACCIN PENAL PBLICA

EN ACCIN PENAL PRIVADA

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, ART. 37.

Art. 37.- Las acciones por delitos de accin pblica pueden ser transformadas en
acciones privadas, a pedido del ofendido o su representante, siempre que el juez de garantas
penales lo autorice. El fiscal podr allanarse a este pedido; de no hacerlo, argumentar al juez
de garantas penales las razones de su negativa.

No cabe la conversin:

a) Cuando se trate de delitos que comprometan de manera seria el inters social;

b) Cuando se trate de delitos contra la administracin pblica o que afectan los intereses del
Estado;
c) Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de odio;
d) Cuando se trate de crmenes de lesa humanidad; o,
e) Cuando la pena mxima prevista para el delito sea superior a cinco aos de prisin.

Si hubiere pluralidad de ofendidos, es necesario el consentimiento de todos ellos, aunque solo

uno haya presentado la acusacin particular.

Transformada la accin cesarn todas las medidas cautelares que se hayan dictado.

Si el ofendido decide presentarse como querellante para iniciar la accin privada, ser
competente el mismo juez de garantas penales que conoca del proceso en la accin pblica. El
plazo para la prescripcin de la accin privada correr a partir de la resolucin de la conversin.

La conversin proceder hasta el trmino de cinco das despus de que el tribunal de

garantas penales avoque conocimiento de la causa.

CAPITULO I
APROXIMACION VICTIMOLOGICA AL CONFLICTO PENAL

En el mundo penal la lesin la sufre el seor (Estado, repblica,

monarca, el que manda) y la vctima es solo un dato, una prueba,
que si no se aviene a serlo se la obliga y coerciona incluso con el
mismo trato que su ofensor. En sntesis: el ofensor no es la
persona que ofendi sino un constructo de la retorta alqumica del
derecho penal, y la vctima no es la persona ofendida, sino un
dato que es menester aportar al proceso; la vctima no es una
persona, es una prueba.1

1. EL CONFLICTO COMO ESENCIA DEL DERECHO PENAL.-

1 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Prlogo, en: MESSUTI, Ana, El tiempo como pena, Campomanes Libros, Buenos Aires, 2001, p. 7-8. Citado por

REYNA ALFARO, Luis Miguel, Estudio Final: La vctima en el sistema penal, en A.A.V.V., La Vctima en el Sistema Penal Dogmtica, proceso

y poltica criminal, Editorial Jurdica Grijley, Lima 2006, P. 104.

El Derecho Penal por esencia (y por regla general) regula conflictos 2

inter partes; as, la pareja penal

(vctima victimario)

emerge con la

adecuacin tpica de una conducta a una hiptesis conductual prevista en la

ley. Sin perjuicio de que existen casos en los cuales los ofendidos, de acuerdo
al bien jurdico tutelado, son corporaciones o entidades pblicas, en la
mayora de los casos nos encontramos ante dos personas fsicas que se
vinculan por la afectacin de los derechos de una por parte de la otra.

Ante la existencia de un conflicto, el derecho intenta proponer

soluciones para dar por terminado el mismo y volver (o intentar volver) las
cosas al estado anterior. Muchas veces se llega a esas soluciones sin la
intervencin del sistema procesal (p. ej. mediacin), en otras la administracin
de justicia es la va (o debera serlo). Es as, que todo sistema de justicia -que
2 Esta tesis no pretende analizar lo relativo de la categora delito y a las etiquetas que con su nombre las sociedades han impuesto a

conflictos de variada orden, no siempre protegiendo bienes jurdicos fundamentales o hacindolo sin ser necesario, por existir otras vas

legales que lo puedan remediar de forma mucho ms eficaz. Para profundizar dicha temtica confrntese BODERO, Edmundo Rene.

Relatividad y Delito, Editorial Temis, 2002. Sobre las teoras del etiquetamiento vid. GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminologa

Una introduccin a sus fundamentos tericos, Edicin Castellana para Latinoamrica, 1ra. Edicin Peruana, Instituto Peruano de

Criminologa y Ciencias Penales - Juris Consulti Editores Editorial San Marcos, Lima, p. 394-398.

3 Trmino creado por Benjamn MENDELSHON en el que se alude a la pareja (couple) formada por el criminal y su vctima y que debe ser

distinguida de la pareja criminal (coppia criminale o crime a deux) de Escipin Sighele. Cfr. RODRIGUEZ MANZANERA, Luis, Victimologa

Eestudio de la Vctima, Editorial Porra S.A., Mxico, 1990, p. 128.

4 Sobre la primera pareja penal de la historia: Can y Abel, ver NEUMAN, Elas, Victimologia, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1988, p.

99-101.

10

se corresponda con los parmetros que el Estado Democrtico de Derechoimpone, ante la constatacin (prueba) de un conflicto, la reparacin de la
lesin del ofendido.

En la justicia penal antigua, la vctima tena un papel preponderante en

la sustanciacin de las causas y cuando decida poner en marcha los
organismos colectivos de resolucin de conflictos, su opinin trazaba la va de
la reparacin. Sin embargo, la aparicin de la persecucin penal pblica o
estatal en el siglo XIII provoc la exclusin de uno de los protagonistas del
conflicto: la vctima.5 En palabras de CANCIO MELI, la vctima vive un papel
marginal, confinada a una consideracin puntual como sujeto pasivo o
incluso como objeto material del delito. 6 Es que el derecho penal moderno
ha generado la neutralizacin de la vctima 7, en el momento en el que la
satisfaccin del sujeto lesionado es sustituida por la retribucin de un hecho
injusto8.

5 Cfr. BOVINO, Alberto. La Persecucin Penal Pblica en el Derecho Anglosajn en XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I

Nacional de Derecho Penal y Criminologa, Lima, 2004, p. 37.

CANCIO MELI, Manuel, La exclusin de la tipicidad por la responsabilidad de la vctima imputacin a la vctima, Universidad

Externado de Colombia, Bogot, 1998, p. 9.

7 HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal, traduccin de Francisco Muoz Conde & Luis Arroyo, Bosch, Barcelona, 1984, p.

70. Dicho autor en la misma obra seala mas adelante: El Derecho Penal esta orientado hacia el autor de delito, p. 89.

8 CANCIO MELI, Manuel, ob. cit., p. 9.

11

2. EXPROPIACION

DEL

CONFLICTO

POR

PARTE

DEL

SOBERANO/ESTADO.-

No castigamos el consumo de drogas, el menosprecio a los

smbolos patrios o las exhibiciones obscenas porque ocasionen
daos. Perseguimos estas acciones porque constituyen sntomas
de espritus aviesos, de actitudes pecaminosas. La condena no
recae sobre el acto, recae sobre la persona desobediente. De esta
premisa se sigue que la vctima carece de importancia; el
delincuente no acta contra sus congneres sino que desobedece
a DIOS. Este olvido del que sufre el dao priva al derecho de la
misin de dignificar a la vctima a travs de la condena del
transgresor. Si el derecho penal sirve para algo en una sociedad
secular, este algo consiste en prevenir daos y, al suceder los
daos, en devolverle a las personas el respeto requerido para ser
sujetos morales plenos. El chantajeado, el violado y la persona
transformada en cosa por la violencia merecen un remedio
institucional redignificante. Este remedio es la condena penal
lograda mediante la participacin del ofendido en el proceso.
Llamo a esta versin del derecho, derecho protector. En cambio,
el derecho perfeccionista no cumple esta misin.9

9 MALAMUD GOTI, Jaime, Prlogo, en BOVINO, Alberto, La Participacin de la Vctima en el Procedimiento Penal, en: Revista Jurdica # 19

de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Polticas de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, Guayaquil, 2005,

p. 495-496.

12

Desde la Inquisicin, el conflicto dej de ser paralelo, de tener dos

partes para convertirse en un triangulo, cuya base (vctima) se nublo por la
polvareda ocasionada por la bsqueda de la verdad entre las otras dos partes
(victimario y soberano o Estado). Esa bsqueda de la verdad tambin se vio
afectada en el modo de obtenerla; hasta antes de la configuracin del
triangulo, la lucha o disputatio entre la vctima y el victimario, fue el
paradigma, despus, lo fue la investigacin o inquisitio realizada por el
soberano o sus representantes.10

Para ZAFFARONI: la inquisitio en el mbito procesal (y como mtodo de

conocimiento) se instal primero en la burocratizacin de la Iglesia, cuando
sta se jerarquiz como consecuencia de su romanizacin; en los siglos
posteriores fue acentuando la autoridad de la burocracia respecto del resto de
los creyentes, hasta culminar en un apoderamiento total del saber y del
poder- por parte de la misma, que ejerca controlando cualquier heterodoxia
(hereja) mediante el santo Oficio. De esta forma inaugur un mtodo de
conocimiento y de poder propio de una sociedad corporativa y jerarquizada
que, desde entonces y hasta el presente, habr de ser asumido por todos los
que ejercen o pretenden ejercer el poder dentro de cualquier sociedad con esas
caractersticas.11

10 Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral Slokar, Alejandro Alagia, Alejandro. Derecho Penal Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 249.

11 ZAFFARONI, Eugenio Ral Slokar, Alejandro Alagia, Alejandro. op. cit., pag. 250.

13

Es as que la lucha o disputatio cesa en el siglo XIII, para dar paso a la

inquisitio o investigacin, cuya principal caracterstica fue la confiscacin del
conflicto a la vctima. El conflicto es objeto de una confiscacin estatal, de la
cual la vctima pierde toda capacidad de decisin. La confiscacin es unilateral
y no apareja indemnizaciones pblicas. No se trata de una expropiacin,
donde el Estado cancela el justo precio del bien cuyo dominio particular
extingue. Por el contrario, esa confiscacin no solo que no elimina el conflicto,
(por lo menos) lo mantiene o hasta lo agranda, y se constituye en la causa de
nuevos conflictos conexos o derivados del conflicto original entre la vctima y
terceros (y en ocasiones con el mismo victimario, p, ej. cuando el imputado
amenaza o hace amenazar al ofendido para que retire su denuncia o no de su
testimonio incriminatorio).

La vctima como ser ofendido o lesionado en sus derechos desaparece

para convertirse en una excusa para el soberano (y despus para el Estado)
para ejercer su poder a discrecin. Importante distincin entre nuestro
sistema procesal penal ecuatoriano incluso despus de las reformas
acusatorias- y el sistema adversarial estadounidense 12, se encuentra en que en
ste la vctima determina, en la mayora de los casos, si el proceso penal
siquiera se va a poner en marcha. Aunque un hecho posiblemente punible
llegue a conocimiento del Estado an sin la existencia de una denuncia de la
vctima, la vctima puede tomar influencia en el proceso por diferentes vas, as
12 Para un pormenorizado anlisis del ejercicio de la accin penal en Inglaterra y Estados Unidos vid. BOVINO, Alberto, La Persecucin

Penal Pblica en el Derecho Anglosajn, op. cit.

14

por ejemplo, por la decisin de no formular la acusacin preceptiva, o, ms

adelante, por la decisin de no declarar13.14

15

El Estado (a travs de sus autoridades) intenta cumplir con (o se vale

de) las expectativas que la sociedad tiene cifradas en ellos por el rol social que
cumplen, para utilizar al Derecho Penal como mecanismo de control social, lo
cual se resume en (ejercicio ilegtimo de) poder y lo seguir haciendo hasta que
13 A partir de la LRCPP se regres a la norma vigente en el VCPP -ahora en el art. 42 del CPP- que obliga a toda persona que conociere

que se ha cometido un delito de accin pblica, excepto aquella a quien la Ley se lo prohbe, a presentar su denuncia ante el fiscal

competente, la Polica Judicial o la Polica Nacional. Antes de la LRCPP la vctima no tena la obligacin de denunciar, pero si tena la

obligacin de comparecer ante el correspondiente juzgado o tribunal para ser interrogada por las partes, de acuerdo al art. 76 num. 7

literal j) de la CRE. Sin embargo, es bien conocido por los abogados litigantes que no hay peor testigo que el que no quiere ir a declarar.

Muletillas basadas en iniciales errores de apreciacin o lagunas mentales, pueden desestabilizar por completo el caso de la Fiscala.

Desgraciadamente, a pesar de que el juicio como etapa procesal es o debera ser- el centro del proceso penal, y por ende, todas las

decisiones probatorias relativas a los elementos de conviccin receptados o dejados de receptar por el Ministerio Pblico- previas al

juicio deben ponderarse en su incidencia futura dentro del mismo, esto no sucede as en la mayoritaria prctica fiscal con sus

excepciones que confirman la regla. Un fiscal con una vctima que no colabora debe tener muy claro que se arriesga a una potencial

sentencia absolutoria. Talvez la indudable actuacin de juzgados y tribunales penales en las que suplen las deficiencias investigativas de

la Polica Judicial y de la Fiscala, mediante prisiones preventivas. autos de llamamientos a juicio y sentencias condenatorias de nula,

poca o errada motivacin, incida en el relajamiento actual de los fiscales en sopesar sus verdaderas potencialidades probatorias en la

audiencia de juzgamiento. Cuando los titulares de los rganos jurisdiccionales penales asuman el reto de ceirse exclusivamente a su

rol de juzgadores, la balanza de las estadsticas de sentencias tendr un contrapeso real.

14 DBBER, Markus Dirk, La Vctima en el Derecho Penal Estadounidense: una Sinopsis Introductoria, en Victimologa y Victimodogmtica

Una aproximacin al estudio de la Vctima en el Derecho Penal, Coordinador Luis Miguel REYNA ALFARO, Ara Editores, Lima, 2003, p. 35,

36.

15

la sociedad descubra que sus expectativas naturales o plantadas en la psiquis

por los medios de comunicacin, son la lea de la seleccin de la
criminalizacin primaria y en especial de la secundaria.

Sentimos alivio por el aumento de las penas en delitos que afectan la

seguridad ciudadana, y felicitamos a los honorables diputados (ahora
asamblestas16) que cristalizaron nuestros anhelos vindicativos, sin embargo,
sabemos que las estadsticas penales demuestran que la delincuencia de
mayor gravedad no baja por subir la respuesta punitiva del Estado.

Nos estimamos protegidos cuando un Jefe de la Polica Judicial expone

al pblico a un ciudadano capturado mediante ruedas de prensa y reportajes
a todo color, y estigmatizaremos a ese individuo y su entorno familiar por
siempre, sin que exista sentencia absolutoria que nos convenza de su falta de
participacin delictual, sin embargo, nunca pensamos en quin fue la vctima,
si fue resarcida o si le interesaba presentar cargos en contra del detenido.

Es hora de introducir en los cuerpos normativos y en las prcticas de

los operadores de justicia principios victimolgicos, que constituyan la base
15 Para una revisin de la Vctima en el Sistema Penal Anglosajn ver: en el sistema estadounidense, DBBER, Markus Dirk, op. cit., p.

35 51; y, COLE, George F. SMITH, Christopher E., Criminal Justice in America, Second Edition, Belmont California Estados Unidos

de Amrica, 1999, p. 12 17; en el sistema ingles, SHAPLAND, Joanna WILLMORE Jon DUFF, Meter, Victims in the Criminal Justice

System, Series Editor: A. E. Bottoms, Gran Bretaa, 1985.

16 Quien sabe por cuanto tiempo.

16

para el regreso a la lucha o disputatio como mtodo de bsqueda de la verdad,

haciendo que el sistema acusatorio procesal no solo constituye una limitacin
liberal a la inquisitio sino el replanteo de un nuevo sistema procesal penal
dirigido a la real satisfaccin de los intereses de las vctimas, a efecto de que
sean consideradas por lo que son: personas, y no meras pruebas.

3. EL BIEN JURIDICO Y LA COSIFICACIN DE LA VCTIMA QUE

OCASIONA.
El bien jurdico no es ms que la
vctima objetivizada en el tipo penal17

El bien jurdico se erige actualmente como una categora penal

imprescindible y como una limitante para el Estado. Segn Jos URQUIZO
OLAECHEA18: El contenido que se le asigne o niegue al bien jurdico, tiene la
virtud de poner en evidencia la tendencia que se sigue, provenga del legislador,
del juez, del jurista, de grupos sociales, etc. Histricamente, estos rasgos han
aparecido bajo regmenes autoritarios, por ejemplo, cuando se separo de la
teora del injusto al bien jurdico, tal como lo planteo la Escuela de Kiel o en
Italia con la "experiencia del tecnicismo formalista de derivacin positivista
que sirvi de base a la codificacin fascista italiana de 1930. Se asisti en
17 BOVINO, Alberto, Contra la Legalidad, en: Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporneo, Editorial del Puerto, Buenos Aires,

1998, p. 82.

18 OLAECHEA, Jos Urquizo. El bien Jurdico, en:

http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibVirtual/Publicaciones/Cathedra/1998_n3/El_Bi_Jur.htm

17

ambos casos a la marginacin del bien jurdico de la teora del injusto,

mediante su utilizacin reduccionista en clave meramente interpretativa, en el
sistema penal italiano, o su expulsin fctica, en el sistema alemn, a favor de
una perspectiva de violaciones del deber".19

Pero el bien jurdico como lo conocemos ha existido desde los inicios de

la dogmtica penal? El bien jurdico 20 se desarrollo como consecuencia del
rechazo de la teora de la lesin del derecho, como lo haba defendido, sobre
todo, FEUERBACH, quien se basaba a su vez en la teora de KANT21. La evolucin

19 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Poltica Criminal y

Nuevo Derecho penal, Libro homenaje a Claus Roxn, Barcelona, J.M. BOSCH, 1997, p. 117.

20 El presente desarrollo no pretende ser exhaustivo en lo relativo a la evolucin doctrinaria del bien jurdico, sino plantear ciertos

conceptos necesarios para conocer las distancias que la vctima ha tenido de dicha categora a lo largo del tiempo.

21 ESER, Albin. Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima, en Libro Homenaje a Jos Rafael Mendoza Troconis. Tomo 2,

Comp. Carlos Simn Bello Rengifo y Elsie Rosales, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, 1998,

p. 149.

18

contina

22

con las aportaciones doctrinarias de BIRNMAUN23, BINDING24

FRANZ VON LIZST26

25

. Luego vendra la Escuela Hegeliana, la misma que

27

principalmente- a travs de KSTLIN28 y Bekker29, iniciaron los procesos de

elevacin del objeto del delito hacia lo general30. Posteriormente ni la Escuela

22 Hasta el momento no exista categora penal alguna conocida como bien jurdico.

23 Este autor se opuso a la teora de FEUERBACH de lesin de un derecho subjetivo con la de lesin de un bien, en su obra ber das

Erforderni einer Reichtsverietzung zum Begriffe des Verbrechens, Archivs des Criminalrechts, 14 (1834), p. 149-194. Citado por ESER,

Albin. op. cit. p. 171. BIRNMAUN estimaba que el concepto ms natural de lesin parece ser aquel en el que lo referimos a una persona o

a una cosa, especialmente a una cosa que pensamos como nuestra, o a algo que para nosotros es un bien, que puede sernos sustrado o

disminuido por la accin del otro (ber das , nota 33, p. 150). Segn K. AMELUNG (Rechtsgterschutz und schutz der gesselchaft,

Frankfurt//Main, 1972, p. 33 y s. citado por ESER, Albin. op. cit. p. 170), BIRNBAUM esta an prximo al pensamiento individualista de

la Ilustracin.

24 l es el verdadero creador del concepto de bien jurdico. Ahora las tendencias de desindividualizacin se advierten con mayor

claridad en su libro Die Normen und Ihre bertretung, (t. 1, 1 edicin, Leipzig, 1872, p. 187 y ss.) BINDING defina al bien jurdico como

todo aquello que para el legislador es valioso como condicin de una vida sana de la comunidad jurdica, en cuyo mantenimiento sin

cambios y no perturbado la comunidad tiene inters en opinin del legislador, intentando ste protegerlo por medio de sus normas

frente a las lesiones o puestas en peligro no deseadas (Die Normen , 2 edicin, p. 339 y ss.).

25 En la segunda edicin de la obra (1890) ya citada de BINDING, ste indicaba con satisfaccin que el concepto de bien jurdico haba

penetrado con mayor profundidad en la teora y praxis alemana y que se haba producido su recepcin prcticamente completa (p. 329,

nota 18), Cfr. ESER, Albin. op. cit. p. 171.

26 Por el contrario, von LIZST desde su visin poltico criminal, de acuerdo a Eser no solo convirti al bien jurdico en el concepto central

de su teora del delito, sino que lo doto partiendo de la orientacin sociolgico funcional del Derecho de Ihering, en cuanto inters

jurdicamente protegido, incluso de una base previa al juicio de valor jurdico, correspondiendo para ello un papel esencial a las

19

Teleolgica de Marburgo31, ni la Escuela de Kiel32 redireccionaron la

conceptualizacin del bien jurdico hacia la vctima. En la segunda mitad del
siglo XX, nos encontramos con la introduccin a la dogmtica del bien jurdico
de la pretensin de respeto de SCHMIDHUSER33 y la pretensin de vigencia
de JESCHECK34.

necesidades de los seres humanos (op. cit. p. 156). Este autor postul (1888) que: todo derecho existe por los seres humanos, todo

Derecho protege intereses vitales humanos. La existencia humana, por lo tanto, es el bien jurdico; de las distintas configuraciones de esta

existencia se obtiene la clasificacin de los bienes jurdicos.

27 Segn HAEUSERMANN, en von LIZST debido a los posteriores y reiterados cambios en la terminologa por l utilizada, que dificultaron

su comprensin-, se observa una evolucin del delito desde la lesin individual hacia la lesin institucional. ESER, op. cit. p. 157.

28 KSTLIN sostuvo que el carcter peculiar del delito consiste en que no se dirige contra una determinada forma de aparicin del

Derecho, sino contra su esencia (System des deutschen Strafrecht, Allgemeiner Theil, Tbingen, 1858, nota 6) Cit. por ESER, op. cit. p.

158.

29 Para este autor ya no se ve en el delito aquello que a primera vista parece ser, una lesin del sujeto directamente afectado, sino ()

una perturbacin del ordenamiento jurdico invisible, () una vulneracin del orden estatal (Theorie des heutigen deutschen Strafrechts,

t. I, Leipzig, 1859, p. 45. Cit. por ESER, op. cit. p. 158.

30 ESER, op. cit. p. 157.

31 Representada por SCHWINGE y ZIMMERL, siguiendo a HONIG, redujeron el bien jurdico a un mero principio rector de la configuracin

conceptual. Vid. ESER, op. cit. p. 159.

32 De visin nacionalsocialista, siendo sus mayores exponentes DAHM y SCHAFFSTEIN, que definindose como sustancial, aludan a los

valores y bienes vitales protegidos en cada caso, y, especialmente, a valores populares como pueblo, raza y germanidad. Vid. ESER, op.

cit. p. 159.

20

En resumen, la aparicin del bien jurdico replante la problemtica

del delito: el delito no era ya lesin de derechos del ofendido, sino la lesin del
bien jurdico, provocando que la proteccin de bienes jurdicos, articulada
mediante los tipos penales, haga que la vctima quede atrapada en el tipo
penal y en el bien jurdico 35, es decir, se cosific a la vctima en forma de bien
jurdico.

4. EL FISCAL REPRESENTA A LA SOCIEDAD. PERO LA SOCIEDAD

REPRESENTA A LA VICTIMA O LA VICTIMA REPRESENTA A LA
SOCIEDAD?

En muchas ocasiones escuchamos que los fiscales representan a la

sociedad o que estn llamados a defender los intereses de la comunidad 36,
33 Este autor en su obra Strafrecht Allgemeiner Teil (Tbingen, 1970, p. 24) diferenciaba bien jurdico, objeto de bien jurdico y objeto

del hecho. Para SCHMIDHUSER, de los bienes jurdicos emana una pretensin erga omnes de que sean respetados, en el sentido de no

menoscabar tales elementos valiosos, la lesin del bien jurdico consiste en la vulneracin de esa pretensin de respecto que emana del

bien jurdico. Por consiguiente, la lesin de un bien jurdico se refiere a un fenmeno intelectual, por lo que no cabra hablar de una

lesin del bien jurdico cuando de lo que se trata es del objeto tangible que ha sido causalmente lesionado (la vida concreta, la salud de

un ser humano, etc.). Por el contrario, desde su punto de vista esa lesin es la del objeto del bien jurdico o del hecho. ESER, op. cit. p.

160.

34 Se refiere a lo mismo que SCHMIDHUSER, desde el punto de vista material. ESER, op. cit. p. 160.

35 REYNA ALFARO, Luis Miguel, Estudio Final: La vctima en el sistema penal, en A.A.V.V., La Vctima en el Sistema Penal Dogmtica,

proceso y poltica criminal, Editorial Jurdica Grijley, Lima 2006, P. 118.

36 DBBER, Markus Dirk, La Vctima en el Derecho Penal Estadounidense: una Sinopsis Introductoria, p. 40.

21

dando a lugar a un concepto de sociedad que se torna abstracto e

imperceptible, y por ende, sin valor real ni relevancia procesal. La
representacin y defensa que la Fiscala le debe a la sociedad se concretiza en
cada caso que se investiga.

Los fiscales concretizan la defensa a la sociedad cuando dirigen su

investigacin hacia dos aspectos: i) que el conflicto planteado sea un conflicto
penal para el cual tiene competencia (delito); y, ii) que el denunciante sea
vctima de ese conflicto. Si el denunciante no es vctima de lo que denuncia, el
fiscal debe proceder con cautela, porque puede ocurrir que lo denunciando no
sea delito o est siendo utilizado con intereses maliciosos. Una vez
comprobados estos dos tpicos, el fiscal debe analizar cul es la mejor
solucin para la vctima, para servir -si el caso lo amerita- como mediador,
entre el denunciante y el denunciado.

Una actitud mediadora no solo concretiza la defensa que la Fiscala le

debe al conglomerado social, sino que le permite dedicarse con mayor
prolijidad a los casos realmente graves utilizando los mecanismos de salidas
alternativas al proceso penal, disminuyendo el flujo de casos en su despacho.

En definitiva, la vctima representa a la sociedad y la defensa de sus

intereses que le provea el Ministerio Pblico ser casustica, en algunos casos,
un acuerdo reparatorio37 dejara satisfecha a la vctima, en otros, lo ser una
37 La institucin del acuerdo reparatorio fue introducida al CPP mediante la LRCPP el 24 de marzo de 2009.

22

disculpa pblica, y en algunos (talvez muy pocos), la respuesta tradicional de

la bsqueda de una condena al penalmente responsable.

5. EL NUEVO HORIZONTE DEL MINISTERIO PBLICO: SER EL

ABOGADO PENALISTA DE LA VICTIMA.

Talvez uno de los grandes problemas que han tenido las reformas a la
justicia

penal es la falta

de colaboracin de la ciudadana en las

investigaciones y en el juzgamiento dentro del proceso penal, as como la falta

de sintona de muchos fiscales con los problemas de las vctimas y con sus
expectativas relacionadas al conflicto que las victimiz.

Muchas vctimas (que deciden salir de la cifra negra) se han limitado a

presentar las denuncias, creyendo que SHERLOCK HOLMES trabaja para la
polica, y que todo lo denunciado tarde o temprano ser investigado y los
culpables sern descubiertos y encarcelados. Esto es una ilusin.

Quienes trabajamos dentro del sistema penal como jueces, fiscales o

abogados, conocemos que, por regla general, los casos que no son impulsados
por los interesados (lase vctimas) casi nunca llegan a ser procesos y quedan
rezagados como Indagaciones Previas o expedientes preprocesales.

Otras vctimas por experiencia propia o de un tercero cercano, creen

que denunciar no sirve de nada porque las autoridades no se preocupan por
23

su caso: el Estado no les brinda una atencin personalizada, y en los casos

que denuncian lo hacen por constancia, para poder cobrar el seguro, por
ejemplo.

Esta vctima sabe que sin un abogado que est atrs de los policas
investigadores, de los fiscales y de los jueces, su caso est destinado a ser
comida de polilla. Tener patrocinio jurdico significa gastos: son los honorarios
de los abogados, muy probablemente gastos procesales (lase corrupcin), el
tiempo

personal

invertido

en

diligencias,

etc.

La

gratuitidad

de

la

administracin de justicia penal es un discurso jurdico sin respaldo fctico.

Es derecho simblico, esta ah, nos gusta que est ah (y mientras mas alto en
el sistema legal mejor) pero sus padres normativos poco se preocupan de su
real vigencia.

La mayora de las vctimas que deciden tener un papel proactivo en la

causa estn dispuestas a sufragar estos gastos con la esperanza de que al final
de la causa sern resarcidos, sin embargo, muchas veces les pasa que los
imputados evaden la accin de la justicia mediante un pago de fianza nfimo
que les permite salir de la crcel y desaparecer para siempre del proceso, o que
a pesar de tener la razn el denunciado se vale de subterfugios legales o de la
corrupcin para salir airoso del embate del sistema penal. Esa vctima no
volver a adoptar una posicin impulsadora, no volver a gastar en un caso
penal; deja de creer en el sistema penal y cada vez que puede hace conocer de
su desconfianza en el mismo a todo el mundo.

24

No podemos dejar de lado la conducta inescrupulosa de muchos

abogados en contra de las vctimas: empezando con el tinterillo que se hace
pasar por abogado y que les saca dinero a los ofendidos por el delito para
despus no regresar; o el abogado que nunca hace nada en la causa y le dice a
su cliente que todo est bien y que los casos toman tiempo, y cada vez que
puede se inventan una diligencia para pedirle dinero a su cliente por los
derechitos del perito, del fiscal o del juez. Ese tipo de abogados son los que
imposibilitan que cuajen los nuevos sistemas procesales penales, por su total
rechazo (inspirado en razones culturales econmicas) al cambio que las
reformas implican y a las salidas alternativas al proceso penal.

Bajo todas estas circunstancias, a quien le interesa ayudar a la

investigacin? Si para colmo cuando se quiere ayudar la hacen esperar a la
vctima, y cuando declara los abogados de los imputados tratan de
intimidarlos con acciones de regreso o los denigran en los interrogatorios, ante
las miradas insensibles de un fiscal o lo que es peor ante un ignorante y/o
prepotente amanuense de ste.

Todo este panorama exige de los fiscales una actitud distinta, una
actitud de comprensin, de soporte, de ayuda, solo en esa perspectiva lograra
ganarse la confianza de las vctimas. Esa actitud que los abogados
dispensamos a nuestros clientes a cambio de honorarios, deben tener los
fiscales para con las vctimas, ya que del mismo modo a travs de los

25

impuestos ellos pagan sus sueldos. Las vctimas de delitos penales son los
clientes de los fiscales.38

El fiscal debe preocuparse del conflicto penal del denunciante, y litigarlo

como propio, esto implica adoptar una posicin de abogado de la vctima, pero
no un abogado todologo, no, es el abogado penalista de la vctima, lo que
significa que el fiscal solo le llevar casos penales a la vctima, para lo cual,
deber enfocar su investigacin desde el principio en determinar si el hecho
denunciado es delito, ya que si no lo es, no puede actuar y deber desestimar
la denuncia; esto es clave, el fiscal debe recordar que es un abogado
especializado y su mbito de competencia es exclusivamente el penal (y dentro
de ste el delictual, en discrimen del contravencional), y por ms que piense
que el denunciante ha sido perjudicado por el denunciado, si el hecho no es
delito, su actuacin esta vedada 39, so pena de irrogar perjuicios al sujeto
pasivo del proceso, y por ende en incurrir en responsabilidad civil, penal y/o
administrativa.

Cuando los textos de los cdigos procesales abordan a las funciones de

los fiscales refieren que es

obligacin

del

fiscal,

actuar

con

absoluta

objetividad. Esto es un error por cuanto la pretensin punitiva del fiscal ser
la misma pretensin punitiva que la de la vctima, por regla general. Ser
38 Esta frase no debe ser descontextualizada, la palabra cliente es una forma ilustrativa de indicar el tipo de relacin que deben tener

los fiscales para con las vctimas. Bajo ninguna ptica debe ser interpretada la frase como una justificacin de actos de corrupcin.

39 Incluso para mediar una solucin extrajudicial.

26

objetivo implicara una actitud pasiva ante la prueba, limitndose a cumplir

con lo mnimo indispensable, por temor a ser tachado de parcializado con la
vctima, dejando los encarnizados escenarios de exmenes y contra exmenes
de testigos y peritos a los abogados de las partes, como en la prctica muchos
fiscales lo hacen.

El fiscal no debe ser objetivo, debe ser parcializado, pero parcializado

con la verdadera vctima de un verdadero delito. Sin embargo, por ms que
nos encontremos con vctimas reales de delitos reales el fiscal no puede dejar
de ser tico. La tica profesional del fiscal implica que ste no fabrique o plante
prueba en la escena del delito solo para beneficiar a una vctima real con
escasas posibilidades probatorias, que no intimide a co-acusados para lograr
un testimonio acusatorio en contra de un procesado, etc.

Cuando los fiscales entiendan lo que la sociedad demanda de ellos y

ejerzan sus funciones en consonancia con tales requerimientos, la ciudadana
volver a confiar en el sistema penal y el sistema procesal penal acusatorio
terminar de ensamblarse en la prctica forense.

27

CAPITULO II
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Hay que castigar severamente el pecado de desobediencia al

inquisidor.
Sin embargo, cuando se trate de concejales y de notables, siempre
conviene imponerles penas menos duras. Se les har, por ejemplo,
que paguen una suma importante para la edificacin de un lugar
sagrado, o de otro fin de manera que el delito no quede sin castigo y
los dems aprendan a temer... Por otra parte, cmo se har obedecer
al inquisidor en las villas libres, en que los concejales y prncipes no
reconocen autoridad superior a la suya?
El manual de los inquisidores por el hermano Nicolau Eimeric,
dominico, Avin, 1376.40

1.

LEGALIDAD versus OPORTUNIDAD.

Tradicionalmente la doctrina ha reconocido como caracterstica de la

accin penal su obligatoriedad,41 lo cual gener un principio procesal penal: el
40 Citado por Alberto BOVINO y Christian HURTADO, Principio de oportunidad y proceso de reforma en Amrica latina, en Algunos

problemas de poltica criminal, en http://www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0122.pdf

41 En algunos estatutos penales como es el caso del Cdigo Penal Argentino se dispone an expresamente en su art. 71: Debern

iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las siguientes:

a) las que dependieren de instancia privada;

28

principio de legalidad42. Este

principio exige que las agencias del sistema

penal ejerzan su poder para intentar criminalizar a todos los autores de

acciones tpicas, antijurdicas y culpables y que lo hagan conforme a ciertas
pautas detalladamente explcitas43. CAFFERATA NORES , lo define como la
automtica e inevitable reaccin del Estado a travs de rganos predispuestos...
A este principio se lo enuncia simplificadamente diciendo que todo delito de
accin pblica debe ser ineludiblemente, investigado, juzgado y castigado (por
cierto, si corresponde) y con igual compromiso de esfuerzos estatales 44. MAIER
lo entendi como: ... el deber jurdico del Ministerio Pblico de procurar el
esclarecimiento y eventual sancin del hecho punible promoviendo y
ejerciendo la accin penal toda vez que tenga noticia de una infraccin45.

Bajo el parmetro fijado por el principio de legalidad, no importa si se

trata de un delito de bagatela o una millonaria evasin fiscal, todos los casos
deben ser iniciados y deben llegar a sentencia. En pocas palabras, la accin
penal se caracteriza por su irretractabilidad46.

b) las acciones privadas.

42 No debe confundirse con el el principio de legalidad de ndole sustantiva penal, inspirado en la frmula de Anselm von FEUERBACH,

nullum crimen, nulla poena, sine legem.

43 ZAFFARONI, Eugenio Raul, En busca de las penas perdidas Deslegitimacin y dogmtica jurdico penal, Temis, Bogot, 1990, p. 11.

44 CAFFERATA NORES, Jos I., El principio de oportunidad en el derecho argentino, en Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 3 ed.,

Bs. As., Editores del Puerto, 2000, p. 22 y siguientes.

45 MAIER, Julio, La Ordenanza Procesal Penal Alemana, Buenos Aires, Depalma, 1ra. Ed., T. I, 1978, pg. 55.

29

En mi criterio el principio de legalidad procesal encuentra sustento en los

siguientes argumentos:
i.

Argumentos Constitucionales: estos se dividiran en dos, a saber:

a. en el principio de igualdad de las personas, dispuesto en el art.
11 num. 2 de la CRE, que proscribe un trato diferenciado en
razn de razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo,
identidad de gnero, identidad cultural, estado civil, idioma,
religin, ideologa, filiacin poltica, pasado judicial, condicin
socio-econmica,

condicin

migratoria,

orientacin

sexual,

estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia fsica; ni

por cualquier otra distincin, personal o colectiva, temporal o
permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos; ante lo
cual, deber perseguirse penalmente a todos quienes cometan
infracciones sin discriminacin alguna47; y,

46 Cfr. MAIER, Julio B.J., Derecho Procesa PenaI I. Fundamentos, Editorial del Puerto, Buenos Aires, p. 828. Dicho autor ejemplifica esta

temtica de la siguiente forma: para exponer casos absurdos, la realidad siempre supera a la ficcin: recientemente, en nuestros

tribunales, un detenido que prestaba declaracin indagatoria comi medio sndwich de jamn y queso- que estaba sobre la mesa y

perteneca al empleado judicial que redactaba el acta portador del bien jurdico protegido-. El juez denunci el hecho con el ticket que

verificaba su valor ($3,50) ante el juez federal al parecer se trataba de un sndwich federal-; el fiscal que recibi la denuncia solicit la

desestimacin, con una extensa argumentacin a favor de la atipicidad por insignificancia Cf. Documento Judicial, en No hay derecho,

1994, n 11, p. 35; RODRIGUEZ, Loco por el sanguche, en Pgina /12, peridico del 14/7/1994. MAIER, Julio B.J., Derecho Procesa

PenaI I. Fundamentos, p. 829.

30

b. siendo uno de los deberes primordiales del Estado (CRE art. 3

num. 1) garantizar sin discriminacin alguna el efectivo goce de
los

derechos

establecidos

en

la

Constitucin

en

los

instrumentos internacionales, el combate a la criminalidad

procura dicho aseguramiento, y la admisin de la impunidad por
parte del Estado frente a dichos actos atentara contra el fin ya
citado.
ii.

Argumento Penal Adjetivo: en el irrestricto respeto de las garantas

del debido proceso de los procesados / acusados, considerando que
la sentencia precedida de un juicio penal, con las caractersticas de
oralidad, contradiccin de las pruebas, inmediacin, se constituira
como el mejor guardin de sus derechos.

47 Este punto es el mas irrealizable, basta con contrastar nuestros cdigos penales con las estadsticas judiciales, para horrorizarse de

lo selectivo del sistema penal, que selecciona, por regla general, delitos contra la propiedad cometidos por personas de escasos recurso

econmicos en desmedro de una cifra negra inconmensurable de infracciones de todo tipo (sobre todo de criminalidad econmica, que es

la ms perniciosa socialmente). Por su parte Alberto BOVINO & Christian HURTADO, en su artculo citado (p. 4) manifiestan incluso que

la aplicacin del principio, por lo dems, contribuye al desarrollo regular de prcticas de la justicia penal completamente ilegtimas. La

persecucin penal obligatoria, al no permitir distincin alguna en el tratamiento de los casos penales, satura la justicia penal y

contribuye a determinar un proceso de seleccin manifiestamente irracional. As, se reafirma la tendencia de la justicia

penal de

ocuparse de los hechos menos graves de criminalidad comn v.gr., delitos contra la propiedad, y de orientar la persecucin de manera

discriminatoria hacia determinados sectores de la poblacin v.gr., los ms dbiles. En consecuencia, el principio de legalidad procesal

opera como un serio obstculo para racionalizar la poltica de persecucin penal estatal.

31

MAIER por su parte destaca una justificacin del principio de legalidad

desde la ptica de la pena48, al sealar que deriva de la pena como expiacin o
retribucin del crimen, esto es, de las teoras absolutas sobre la pena estatal,
que legitiman el castigo solo como mal inferido a quien ha obrado mal
(retribucin) y lo prescriban como de aplicacin necesaria en los casos
concretos;49.

Sin embargo, reconoce que con el rechazo, al menos parcial, de las

teoras absolutas o retributivas sobre la pena y el ingreso masivo de las teoras
utilitarias para legitimar la pena y acordarle su fin, el principio de legalidad
pierde todo sustento ideolgico; al contrario, es precisamente, la utilidad,
como fin y fundamento legitimante de la pena, la regla que justifica el
principio opuesto, esto, el principio de oportunidad50.

El principio de legalidad -a pesar de sus nobles y loables fundamentospadece de un problema muy serio: es impracticable y por ende, ineficaz. No
hay sistema procesal penal en el mundo que pueda llevar todos sus casos a
juicio, sin importar si se trata de un pas del primer mundo o con un
presupuesto adecuado a sus realidades delincuenciales. La seleccin de casos
en el sistema penal es inevitable. Solo la estructuracin de un mtodo racional

48 Reconociendo de entrada la poca claridad de dicha justificacin. Maier, Julio B.J., op. cit. p. 830.

49 MAIER, Julio B.J., op. cit. p. 831.

50 MAIER, Julio B.J., op. cit. p. 831.

32

de seleccin que priorice las necesidades de las vctimas y brinde soluciones

alternativas a la prisionizacin legitimara al sistema penal.

2.

DEFINICIONES DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.

A continuacin abordaremos varios autores con sus definiciones y

conceptos sobre el principio de oportunidad, a saber:

Para ROXIN, el principio de oportunidad autoriza a la fiscala a decidir

entre la formulacin de la acusacin y el sobreseimiento del procedimiento,
an cuando las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la
certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una accin punible 51.

MAIER la conceptualiza como la posibilidad de que los rganos

pblicos, a quienes se les encomienda la persecucin penal, prescindan de
ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la
prueba ms o menos completa de su perpetracin, formal o informalmente,
temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos
de utilidad social o razones poltico-criminales52.

51 ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, traduccin de la 25 edicin alemana de Gabriela E. Cordoba y Daniel R. Pastor revisada por

Julio B. J. MAIER, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. p. 89.

52 MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, Editorial Del Puerto srl, 2 edicin 3 reimpresin, 2004, pg. 836.

33

Para GIMENO SENDRA el principio de oportunidad consiste en una

facultad que al titular de la accin penal asiste, para disponer, bajo
determinadas condiciones, de su ejercicio, con independencia de que se haya
acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado 53.

Segn Alberto BOVINO & Christian HURTADO bajo el principio de

oportunidad, cuando se toma conocimiento de hechos punibles, puede no
iniciarse o suspenderse la persecucin penal, por razones de conveniencia, de
utilidad o de asignacin de recursos. A travs de su aplicacin, se pretende
racionalizar la seleccin que necesariamente tendr lugar en la prctica, a
partir de criterios distintos explcitos y controlables de los que aplica
informalmente todo sistema de justicia penal54.

De acuerdo al profesor GNGORA MERA, consiste en la disposicin de la

accin penal al criterio del ente estatal al que se encomienda la persecucin
penal, teniendo en cuenta el mejor inters de la justicia y la utilidad o
conveniencia del ejercicio de la accin55.

53 GIMENO SENDRA, J.V., Los procedimientos penales simplificados (principios de oportunidad y proceso penal monitorio), Justicia,

Madrid, 1987, p. 350-

54 Alberto BOVINO & Christian HURTADO, op. cit., p. 4.

55

Gngora Mera, Manuel Eduardo. El Principio de Oportunidad en el Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, en

http://menschenrechte.org/beitraege/lateinamerika/oportunidad.htm

34

CHANG PIZARRO lo formula como la facultad discrecional otorgada al

rgano requirente para prescindir de la persecucin penal, en aquellos
supuestos expresamente previstos por la misma ley, bajo el control formal del
rgano jurisdiccional competente56.

Para SALAS BETETA, por medio de este principio, se faculta al

Ministerio Pblico para abstenerse de ejercitar la accin penal cuando se
presentan dos circunstancias: Falta de Necesidad de Pena y Falta de
Merecimiento de Pena57.

La Vocal Titular de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de

Justicia de Lambayeque (Per), Rosa Ruth BENAVIDES VARGAS, estima que en
sntesis podemos decir que es la institucin procesal que permite al
representante del Ministerio Pblico abstenerse del ejercicio de la accin penal
en los casos previamente establecidos en nuestro ordenamiento procesal
penal58.

Por ltimo, La FISCALA GENERAL DE COLOMBIA ha definido al principio

de oportunidad como la discrecin que tiene el fiscal investigador para

56 Chang Pizarro, Luis Antonio, Criterios de Oportunidad en el Cdigo Procesal Penal, Segunda Edicin Actualizada, Editorial Jurdica

Continental, San Jos, 2000, p. 57.

57 Salas Beteta, Christian, PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD en el Per en

http://www.ofdnews.com/comentarios/865_0_1_0_C/

58 Benavides Vargas, Rosa Ruth, EL Principio de Oportunidad, en http://www.justiciaviva.org.pe/jvnn/07/art/arti1.doc

35

suspender, interrumpir o renunciar a la persecucin penal contra una persona

que ha cometido una conducta punible, a cambio de que dicha persona le
ayude a desarticular la organizacin criminal a la que pertenece 59.

3.

EL

PRINCIPIO

DE

OPORTUNIDAD

EN

LA

LEGISLACION

ECUATORIANA.

El CPP Ecuatoriano desde su vigencia no se rigi por el principio de

legalidad procesal, ya que planteaba varias instituciones que permiten no
terminar el proceso penal mediante la respuesta tradicional de audiencia de
juzgamiento y sentencia, de tal forma se encontraban: la desestimacin, la
conversin de la accin penal pblica en privada y el procedimiento abreviado.
Por su parte la LRCPP racionaliz, ampli e introdujo nuevas formas de
seleccin de casos y salidas alternativas al juicio oral as como mecanismos de
simplificacin procesal.

Si revisamos las formas de seleccin de casos encontramos los

siguientes:

la

desestimacin

por

obstculo

insubsanable 60,

el

archivo

59 http://www.fiscalia.gov.co/pag/divulga/Semanario/sem9.htm

60 Excluyo a la desestimacin cuando el hecho no es delito por cuanto en ese caso no estamos ante la presencia de criminalidad en el

hecho materia de la notita criminis y por ende no poda ser parte de la seleccin. La escasa y lamentable preparacin y capacitacin en

derecho penal especial de muchos operadores de justicia penal produce no solo que se desgasten energas investigativas en casos

evidentemente no penales durante Indagaciones Previas sino incluso procesos penales que nacen muertos condenados a un

sobreseimiento definitivo o a una sentencia absolutoria que ratifique la presuncin de inocencia del procesado.

36

provisional, el archivo definitivo y

el principio de oportunidad (en sentido

estricto). Por otro lado, las salidas alternativas al juicio oral lo son: los
acuerdos de reparacin y la suspensin condicional del procedimiento. Y por
ltimo, los mecanismos de simplificacin procesal lo constituyen la conversin
de accin penal pblica en accin penal privada, el procedimiento abreviado y
el procedimiento simplificado.

Las dos primeras (formas de seleccin de casos y salidas alternativas al

juicio oral), en mi criterio, constituyen aplicaciones del principio de
oportunidad, no as, los mecanismos de simplificacin procesal, por cuanto,
aun cuando se trasformen las acciones, se acorten los tiempos y se salten
etapas procesales, al final siempre habr una audiencia de juzgamiento 61 y
una sentencia.

61 En el caso del procedimiento abreviado, an cuando no podemos hablar exactamente de una audiencia de juzgamiento, el caso se

decide en una audiencia donde el Tribunal de Garantas Penales debe analizar la prueba con la que cuenta la Fiscala para determinar

si es procedente aceptar la confesin del procesado e imponer una pena no mayor a la negociada entre las partes.

37

CAPITULO III
ANALISIS DE LA REGULACION LEGAL

1. UBICACION LEGAL DE LA INSTITUCION PROCESAL PENAL.

La institucin de la conversin de la accin penal pblica la

encontramos dentro del Captulo I denominado Reglas Generales del Ttulo II
llamado

La

Accin

Penal

del

Libro

Primero

titulado

Principios

Fundamentales del Cdigo de Procedimiento Penal

2. QUIEN PUEDE PEDIR LA CONVERSIN?

De acuerdo al art. 37 del CPP reformado por la LRCPP se establece que

solo puede solicitar el ofendido o su representante. Dicha referencia nos
reenva a otras tres normas jurdicas: al art. 68 del CPP y a los artculo 28 y
570 del Cdigo Civil.

En relacin al ofendido el art. 68 del CPP solo considera como tales a:

1. Al directamente afectado por el delito y a falta de este a su

cnyuge o conviviente en unin libre, a sus ascendientes o
descendientes y a los dems parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad;

38

2. A los socios, respecto de los delitos que afecten a una sociedad,

cometidos por quienes la administren o controlen;
3. A las personas jurdicas, en aquellos delitos que afecten a sus
intereses;
4. A cualquier persona que tenga inters directo en caso de
aquellos delitos que afecten intereses colectivos o difusos; y,
5. A los pueblos y a las comunidades indgenas en los delitos que
afecten colectivamente a los miembros del grupo.

Y respecto de los representantes los artculos 28 y 570 de la Codificacin

del Cdigo Civil sealan lo siguiente:

Art. 28.- Son representantes legales de una persona, el padre o la

madre, bajo cuya patria potestad vive; su tutor o curador; y lo son de las
personas jurdicas, los designados en el Art. 570.

Art. 570.- Las corporaciones son representadas por las personas a

quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un
acuerdo de la corporacin, han conferido este carcter.

3. QUIEN AUTORIZA LA CONVERSIN?

39

La autorizacin de la conversin antes de la vigencia de la LRCPP estaba

en manos del Fiscal, por cuanto el anterior art. 37 del CPP determinaba:

Art. 37.- Conversin.- Las acciones por delitos de accin penal pblica
pueden ser transformadas en acciones privadas, a pedido del ofendido o
de su representante, SIEMPRE QUE EL FISCAL LO AUTORICE 62,
cuando considere

que no existe

un inters pblico gravemente

comprometido, en los casos siguientes: (NEGRILLAS, MAYUSCULAS

Y SUBRAYADOS SON MOS)

Sin embargo, los comisionados al reformar el art. 37 del CPP

traspasaron dicha competencia a los Juez y Tribunales de Garantas Penales,
al determinar en el art. 37 del CPP siempre que el juez de garantas penales
lo autorice y a su vez en el art. 27 numeral 3ro. del mismo cuerpo de leyes
que los Jueces de Garantas Penales tienen competencia para tramitar y
resolver en audiencia las solicitudes de archivo procesal, desestimaciones,
acuerdos

reparatorios,

suspensiones

condicionales

al

procedimiento

conversiones.

62 Frase que no tuvo una uniforme interpretacin en la Funcin Judicial, por cuanto algunos jueces consideraban que la autorizacin

era una competencia exclusivamente fiscal y sobre la cual el juez no poda hacer ningn examen, sin embargo, para otros, los jueces

podan rechazar conversiones autorizadas si la consideraban ilegal ya sea por haber convertido un delito no determinado en el art. 37

del CPP o por existir un inters pblico gravemente comprometido.

40

La competencia de los Tribunales de Garantas Penales para conocer y

resolver las conversiones -an cuando no se incluy en el art. 28 del CPP que
regula la competencia de dichos organos colegiados jurisdiccionales penalesse extrae del ltimo inciso del reformado art. 37 del CPP que seala: La
conversin proceder hasta el trmino de cinco das despus de que el tribunal
de garantas penales avoque conocimiento de la causa.

Si la competencia para el conocimiento y resolucin de la conversin

fuera exclusiva de los Jueces de Garantas Penales se hubiera regulado una
devolucin de los autos en su favor, sin embargo, la norma no hace referencia
alguna en ese sentido, siendo claro que su competencia para estos efectos
precluy al resolver la etapa intermedia y que el Tribunal de Garantas
Penales ser quien tenga la compatencia para conocer y resolverla siempre y
cuando se haya solicitado antes del fenecimiento del trmino de los 5 das
posteriores al auto en que avoquen conocimiento del proceso penal remitido
en virtud del auto de llamamiento a juicio.

4. EL

PAPEL

DEL

FISCAL.

PUEDE

OPONERSE

DE

FORMA

VINCULANTE A LA PETICION DE CONVERSION DEL OFENDIDO O

DE SU REPRESENTANTE?

El art. 37 reformado del CPP solo dedica una oracin a la participacin

del fiscal en la conversin de la accin poenal pblica en accin poenal

41

privada. Lo hace en el primer inciso al mencionar que: El fiscal podr

allanarse a este pedido; de no hacerlo, argumentar al juez de garantas
penales las razones de su negativa. Es decir que solo tendra dos opciones: o
se allana o se opone, lo cual deber hacerlo argumentadamente en base no
solo a la letra del artculo en anlisis sino a la garanta de la motivacin de
los actos del poder pblico.

Debido a que segn el art. 27 numeral 3ro. del CPP la conversin se

tramita y resuelve en audiencia, el allanamiento u oposicin del fiscal deber
ser expuesto de forma oral en presencia del Juez (o Tribunal) de Garantas
Penales y del peticionario de la conversin; debiendo evitarse las an
persistentes prcticas inquisitivas escriturales de mandar un oficio al juez
con el fundamento del allanamiento o de la oposicin, las cuales conspiran
contra la oralidad y el sistema acusatorio adversarial.

Interesante inquietud genera el actual papel del fiscal en este

mecanismo de simplificacin procesal respecto de si su oposicin es
vinculante o no para el Juez de Garantas Penales al momento de resolver la
peticin de conversin hecha por el ofendido o se representante; en mi
criterio, no es vinculante, ya que lo nico que el rgano jurisdiccional debe
observar de forma ineludible es la calidad del peticionario (ser ofendido o su
representante) y el delito materia del proceso (que no se encuentre entre los
delitos detallados en el mismo artculo 37 del CPP en los que no cabe la
conversin).
42

En ninguna parte del artculo referido se exige para el Juez contar con
la anuencia del Fiscal como si lo hace, por ejemplo, en la suspencin
condicional del proceso; por ende, el hecho que el Fiscal se oponga
motivadamente no constituye un obstculo para el Juez de Garantas Penales
para aceptar la peticion y transformar la accin openal pblica en accin
penal privada.

El Fiscal por su parte, cuando el Juez no haya coincidido con su criterio

de oposicin a la peticin de conversin deber agotar los mecanismos
impugnatorios. Dicho auto no puede ser apelado al no encontrarse
determinado expresamente en el art. 343 63 del CPP (tambin reformado) ni en
ninguna otra norma procesal penal. Pero si fuede ser objeto de los recursos
horizontales de ampliacin, aclaracin y revocatoria, al tenor del Cdigo de
Procedimiento Civil, norma supletoria del procedimiento penal de acuerdo a
la Disposicin General Segunda del CPP.

63 Art. 343.- Procedencia.- Procede el recurso de apelacin en los siguientes casos:

1. De los autos de nulidad, de prescripcin de la accin, de llamamiento a juicio, de sobreseimiento y de inhibicin por causa de

incompetencia.

2. De las sentencias dictadas en proceso simplificado, proceso abreviado y las que declaren la culpabilidad o confirmen la inocencia del

acusado.

3. Del auto que concede o niega la prisin preventiva. En este caso el recurso se lo conceder en efecto devolutivo.

43

Existe otra va para atacar el auto del Juez de Garantas Penales que
acepte una peticin de conversin de accin penal pblica en accin penal
privada a la que se ha opuesto motivadamente la Fiscala por considerarla
ilegal? Considero que la nica va que le quedara sera una accn
extraordinaria de proteccin, regulada por la CRE en el art. 94, a saber:

Art. 94.- La accin extraordinaria de proteccin proceder contra

sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por accin u
omisin derechos reconocidos en la Constitucin, y se interpondr ante la
Corte Constitucional. El recurso proceder cuando se hayan agotado los
recursos ordinarios y extraordinarios dentro del trmino legal, a menos
que la falta de interposicin de estos recursos no fuera atribuible a la
negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.

En todo caso, el Fiscal deber analizar recurrir a esta accin

constitucional sopesando no solo su argumentacin jurdica de oposicin, sino
su potencialidad probatoria para una eventual audiencia de juzgamiento, ya
que la ausencia del ofendido puede hacer tambalear su teora del caso, o algo
mucho que el ofendido se convierta en un testigo de la defensa, porque no hay
peor testigo que el que no quiere acudir a una audiencia.

5. LOS DELITOS CONVERTIBLES.

44

Una de las decisiones ms transcendentales a la hora de regular salidas

alternativas al juicio oral o los mecanismos de simplificacin procesal tiene
que ver con las infracciones que se permitan aplicarlos, lo que se vuelve una
decisin poltico criminal por cuanto deben tomarse en cuenta muchos
factores.

As tenemos el caso ecuatoriano en los que los legisladores que

aprobaron el CPP en el 2000 consideraron inoportuno la inclusin de
mecanismos de simplificacin procesal distintos a las conversin y al
procedimiento abreviado, por considerar que los fiscales no estaban
preparados para el manejo de dichos mecanismos debiendo diferirse su
positivizacin a etapas posteriores, creyendo talvez que no entenderan dichas
instituciones o que podan ser fuentes de corrupcin.

Incluso, en enero del 2003 se reform el CPP eliminando delitos del

catalogo de la instancia particular, quedando solamente la revelacin de
secretos fbrica y la estafa y otras defraudaciones, eliminando el hurto, el robo
y la violacin de domicilio, debido a que existieron muchos casos de estos
delitos en que no se presentaba denuncia y los detenidos deban salir en
libertad por el obstculo para el ejercicio de la accin penal, lo que generaba
una sensacin fuerte de inseguridad ciudadana.

Con tal reforma, de hecho se invirti el camino adecuado de ir

aumentando

los

delitos

que

puedan

ser

objetos

de

mecanismos

de

45

simplificacin procesal al restringirlo, sin embargo, en un proyecto de reforma

al CPP auspiciado por la Fundacin ESQUEL con la participacin del
Ministerio Pblico y la Corte Suprema de Justicia, se avanz en ese sentido, al
reformar el art. 36 del CPP64 sustituyndolo por el siguiente:

Art. 36.- Delitos de accin privada.- Son delitos de accin privada:

a)

El estupro perpetrado en una mujer mayor de diecisis aos y

menor de dieciocho;
b) El rapto de una mujer mayor de diecisis aos y menor de dieciocho,
que hubiese consentido en su rapto y seguido voluntariamente al
raptor;
c) La injuria calumniosa y la no calumniosa grave;
d) Los daos ocasionados en propiedad privada, excepto el incendio;
64 En el mismo proyecto se eliminan los delitos de instancia particular y se plantea sustituir el artculo 37, por el siguiente:

Las acciones por delitos de accin penal pblica pueden ser transformadas en acciones privadas, a pedido del ofendido o de su

representante, siempre que el fiscal lo autorice, cuando considere que no existe un inters pblico gravemente comprome tido, en

los casos siguientes:

a)

En cualquier delito contra la propiedad de accin pblica, cuando no se haya ejercido violencias ni amenazas. Si hubiere

pluralidad de ofendidos, es necesario el consentimiento de todos ellos, aunque slo uno haya presentado la acusacin

particular; y,

b)En los delitos culposos de accin pblica, excepto los penados con reclusin. Transformada la accin cesarn todas las

medidas que se hayan dictado.

Si el ofendido decide presentarse como querellante para iniciar la accin privada, ser competente el mismo juez que conoca

del proceso en la accin pblica.

46

e) La usurpacin;
f)

La muerte de animales domsticos o domesticados; y,

g) El atentado al pudor de un mayor de edad;

h) La estafa y otras defraudaciones;
i)

La violacin de domicilio; y,

j) El giro de cheque sin provisin de fondos.

Ya entrando en la legislacin positiva haciendo un estudio comparado es

impotante anotar que en este punto en la anterior redaccin del art. 37 del
CPP era positiva al sealar que caba la conversin:
a) En cualquier delito contra la propiedad. Si hubiere pluralidad de
ofendidos, es necesario el consentimiento de todos ellos, aunque slo uno
haya presentado la acusacin particular; y,
b) En los delitos de instancia particular.

Por el contrario, de acuerdo al art. 37 reformado del CPP, de forma

negativa se determina que no cabe la conversin en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de delitos que comprometan de manera seria el inters

social;

Si contraponemos la actual frase que comprometan de manera seria el

inters social con la anterior que no existe un inters pblico gravemente

47

comprometido llegaremos a conclusiones similares en el sentido de que brinda

poca seguridad jurdica para los peticionarios por su falta de concrecin, lo
que los puede exponer a rechazos de sus solicitudes mediante la utilizacin de
este literal sin una adecuada motivacin.

Pero que es un delito que comprometa de manera seria el inters social?

Acaso un delito contra bienes jurdicos que no sean parte del nucleo duro del
derecho penal? Una infraccin que genere un perjuicio econmico menor? Un
delito con escasa repercucin en los medios de comunicacin? Una infraccin
que no sea ejecutada con agravantes no constitutivas ni modificatorias de
infraccin?

La ley no brinda mayor lineamiento al respecto, en tal sentido, el Juez

deber tener mucho cuidado al motivar su auto cuando rechace una peticin
de conversin de accin penal pblica en privada, ya que debe explicar conc
claridad porque en el caso concreto consider que dicho delito comprometi
seriamente el inters pblico, sobre todo cuando la Fiscala se allane a dicho
pedido del ofendido o su representante.

b) Cuando se trate de delitos contra la administracin pblica o que afectan los

intereses del Estado;

El

profesor

italiano

RANIERI

considera

que

atentan

contra

la

administracin pblica los delitos que impiden o perturban la organizacin y

48

el desarrollo normal de las actividades de los rganos pblicos en el ejercicio

de sus funciones65.

El Titulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal del Ecuador se
denomina De los Delitos contra la Administracin Pblica, el mismo que se
compone de los siguientes trece captulos: De la rebelin y atentados contra los
funcionarios, De la usurpacin de funciones, ttulos y nombres, De la violacin
de sellos y documentos, De los obstculos puestos a la ejecucin de las obras
pblicas, De la violacin de los deberes de funcionarios pblicos, de la
usurpacin de atribuciones y de los abusos de autoridad, Del prevaricato, Del
cohecho, De los delitos contra la actividad judicial, Del Enriquecimiento Ilcito,
De la publicacin y distribucin de escritos annimos o sin pie de imprenta, De
los delitos de los proveedores, De la evasin y De los juegos prohibidos y de
las rifas.

Pero el literal no se limita a los delitos contra la administracin pblica

sino tambin a aquellos que afectan los intereses del Estado; ya que existen
otros delitos que an cuando no se encuentran bajo el Titulo de los Delitos
contra la Administracin Pblica, y de hecho, tienen sus propios bienes
jurdicos protegidos, afectan a los intereses estatales, tal es el caso, del delito
de defraudacin tributaria (art. 342 de la Codificacin del Cdigo Tributario),
que en su actual configuracin protege tanto a erario pblico como a las
competencias de control, determinacin y sancin de la administracin
65 RANIERI, Silvio. Manuale de Diritto Penale. Casa Editeire Antonio Milani, Padova, 1956, 3. ed., p. 233.

49

tributaria, ms sin lugar dudas que tiene una incidencia directa en intereses
estatales aunque no se propiamente dicho un delito contra la administracin
pblica.

c) Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos

de odio;

Nuestro CP considera a los que la doctrina llama Delitos contra la

Libertad e Indemnidad Sexual como Delitos Sexuales en el Titulo VIII del Libro
Segundo. Revisando el mencionado apartado encontramos que mediante
violencia se pueden cometer o inequvocamente se cometen (dependiendo de las
estructuras tpicas) los siguientes delitos: atentado al pudor, violacin,
proxenetismo agravado, algunas modalidades de los delitos de explotacin
sexual y rapto.
Por su parte la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia,
determina en su artculo 2 que se considera

violencia intrafamiliar

toda

accin u omisin que consista en maltrato fsico, psicolgico o sexual, ejecutado

por un miembro de la familia en contra de la mujer o dems integrantes del
ncleo familiar.

En el art. 4 del mismo cuerpo legal se determinan las Formas de

violencia intrafamiliar, a saber:
a) Violencia Fsica.- Todo acto de fuerza que cause dao, dolor o
sufrimiento fsico en las personas agredidas cualquiera que sea el
50

medio empleado y sus consecuencias, sin considerarse el tiempo que se

requiera para su recuperacin;
b)

Violencia

Psicolgica.- Constituye toda accin u omisin que

cause dao dolor, perturbacin emocional, alteracin psicolgica o

disminucin de la autoestima de la mujer o el familiar agredido. Es
tambin la intimidacin o amenaza mediante la utilizacin de apremio
moral sobre otro miembro de familia infundiendo miedo o temor a sufrir
un mal grave e inminente en su persona o en la de sus ascendientes,
descendientes o afines hasta el segundo grado;
c) Violencia Sexual.- Sin perjuicio de los casos de violacin y otros
delitos contra la libertad sexual, se considera violencia sexual todo
maltrato que constituya imposicin en el ejercicio de la sexualidad
de una persona, y que la obligue a tener relaciones u otras prcticas
sexuales

con el agresor o con terceros, mediante el uso de fuerza

fsica. intimidacin, amenazas o cualquier otro medio coercitivo.

Por ltimo, los delitos de odio fueron incorporados a la legislacin penal

mediante la LRCPP al sustiuir (con una psima tcnica legislativa) al Capitulo
de los Delitos contra la Discriminacin Racial. De tal forma se incluyo en el
catalogo de delitos, las siguientes conductas cuando se cometan por razn del
color de la piel, raza, religin, origen nacional o tnico, orientacin sexual o
identidad sexual, edad, estado civil o discapacidad de la vctima:
-

incitacin pblica al odio o desprecio o a cualquier forma de

violencia moral o fsica;

51

actos de violencia moral o fsica o de desprecio, sean estos

lesiones u homicidios;

negar a una persona un servicio o una prestacin a la que

tenga derecho, o excluir a una persona o negar o vulnerar o
restrinjir los derechos consagrados en la Constitucion, en el
ejercicio

de

actividades

profesionales,

mercantiles

empresariales; y,
-

las conductas detalladas cuando sean cometidas por su

funcionario pblico, o le niegue o retarde un tramite o
servicio al que tenga derecho.

d) Cuando se trate de crmenes de lesa humanidad; o,

El Ecuador tiene una gran deuda con la comunidad internacional en lo

relativo a la tipificacin de los crmenes de lesa humanidad, por cuanto de
dicha categora (que inclye al crimen de genocidio, crimenes de guerra,
crimenes de lesa humanidad propiamente dichos- y crimen de agresin) solo
hemos recientemente tipificado el delito de Genocidio, mediante una ley que
adicionalmente incluy al delito de Etnocidio, publicada en el Suplemento del
R.O. No. 548 del 27 de abril de 2009.

Es paradjico que se mantenga esta mora despes de 11 meses de

vigencia de la nueva Carta Poltica cuando la propia CRE en su art. 80 dispone
que las acciones y penas por delitos de genocidio, lesa humanidad, crmenes

52

de guerra, desaparicin forzada de personas o crmenes de agresin a un

Estado sern imprescriptibles. Ninguno de estos casos ser susceptible de
amnista. El hecho de que una de estas infracciones haya sido cometida por
un subordinado no eximir de responsabilidad penal al superior que la orden
ni al subordinado que la ejecut.

Vale la pena destacar que en el Estatuto de Roma a probado el 17 de julio

de 1998 por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas

sobre el establecimiento de una corte penal internacional se tipificaron los crmenes de
Genocidio, de lesa humanidad y de guerra, a saber:
Artculo 6

Genocidio

A los efectos del presente Estatuto, se entender por "genocidio"

cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la
intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico,
racial o religioso como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del

grupo;

53

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que

hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial;

d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;

e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.

Artculo 7

Crmenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entender por "crimen de lesa

humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como
parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil
y con conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato;

b) Exterminio;

c) Esclavitud;

d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin;

e) Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin

de normas fundamentales de derecho internacional;

f) Tortura;

54

g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado,

esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;

h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada

en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos,
de gnero definido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente
reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en
conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con
cualquier crimen de la competencia de la Corte;

i) Desaparicin forzada de personas;

j) El crimen de apartheid;

k)

Otros

actos

inhumanos

de

carcter

similar

que

causen

intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la

integridad fsica o la salud mental o fsica.

2. A los efectos del prrafo 1:

a) Por "ataque contra una poblacin civil" se entender una lnea de

conducta que implique la comisin mltiple de actos mencionados en el
prrafo 1 contra una poblacin civil, de conformidad con la poltica de
un Estado o de una organizacin de cometer esos actos o para promover
esa poltica;

55

b) El "exterminio" comprender la imposicin intencional de condiciones

de vida, la privacin del acceso a alimentos o medicinas entre otras,
encaminadas a causar la destruccin de parte de una poblacin;

c) Por "esclavitud" se entender el ejercicio de los atributos del derecho

de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el
ejercicio de esos atributos en el trfico de personas, en particular
mujeres y nios;

d) Por "deportacin o traslado forzoso de poblacin" se entender el

desplazamiento de las personas afectadas, por expulsin u otros actos
coactivos, de la zona en que estn legtimamente presentes, sin motivos
autorizados por el derecho internacional;

e) Por

"tortura"

se entender

causar

intencionalmente

dolor

sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, a una persona que el

acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entender
por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven nicamente de
sanciones lcitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;

f) Por "embarazo forzado" se entender el confinamiento ilcito de una

mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intencin
de modificar la composicin tnica de una poblacin o de cometer otras
violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se
entender que esta definicin afecta a las normas de derecho interno
relativas al embarazo;

56

g) Por "persecucin" se entender la privacin intencional y grave de

derechos fundamentales en contravencin del derecho internacional en
razn de la identidad del grupo o de la colectividad;

h) Por "el crimen de apartheid" se entendern los actos inhumanos de

carcter similar a los mencionados en el prrafo 1 cometidos en el
contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y dominacin
sistemticas de un grupo racial sobre uno o ms grupos raciales y con
la intencin de mantener ese rgimen;

i) Por "desaparicin forzada de personas" se entender la aprehensin,

la detencin o el secuestro de personas por un Estado o una
organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo o aquiescencia,
seguido de la negativa a informar sobre la privacin de libertad o dar
informacin sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la
intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un perodo
prolongado.

3. A los efectos del presente Estatuto se entender que el trmino

"gnero" se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto
de la sociedad. El trmino "gnero" no tendr ms acepcin que la que
antecede.

Artculo 8

Crmenes de guerra

57

1. La Corte tendr competencia respecto de los crmenes de guerra en

particular cuando se cometan como parte de un plan o poltica o como
parte de la comisin en gran escala de tales crmenes.

2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por "crmenes de

guerra": a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de
agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra
personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de
Ginebra pertinente:

i) Matar intencionalmente;

ii) Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los

experimentos biolgicos;

iii) Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente

contra la integridad fsica o la salud;

iv) Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por

necesidades militares, a gran escala, ilcita y arbitrariamente;

v) Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar

servicio en las fuerzas de una Potencia enemiga;

vi) Privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona de

sus derechos a un juicio justo e imparcial;

vii) Someter a deportacin, traslado o confinamiento ilegales;

58

viii) Tomar rehenes;

b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los

conflictos armados internacionales dentro del marco del derecho
internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:

i) Dirigir intencionalmente ataques contra la poblacin civil en cuanto

tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;

ii) Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir,

objetos que no son objetivos militares;

iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones,

material, unidades o vehculos participantes en una misin de
mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la
proteccin otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho
internacional de los conflictos armados;

iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causar

prdidas de vidas, lesiones a civiles o daos a objetos de carcter civil o
daos extensos, duraderos y graves al medio natural que sean
claramente excesivos en relacin con la ventaja militar general concreta
y directa que se prevea;

v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos

o edificios que no estn defendidos y que no sean objetivos militares;

59

vi) Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las

armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a
discrecin;

vii) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o

las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones
Unidas, as como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra,
y causar as la muerte o lesiones graves;

viii) El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de

parte de su poblacin civil al territorio que ocupa o la deportacin o el
traslado de la totalidad o parte de la poblacin del territorio ocupado,
dentro o fuera de ese territorio;

ix) Los ataques dirigidos intencionalmente contra edificios dedicados al

culto religioso, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos,
los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos,
siempre que no sean objetivos militares;

x) Someter a personas que estn en poder del perpetrador a

mutilaciones fsicas o a experimentos mdicos o cientficos de cualquier
tipo que no estn justificados en razn de un tratamiento mdico,
dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su inters, y que causen la
muerte o pongan gravemente en peligro su salud;

60

xi) Matar o herir a traicin a personas pertenecientes a la nacin o al

ejrcito enemigo;

xii) Declarar que no se dar cuartel;

xiii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las

necesidades de la guerra lo hagan imperativo;

xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los

derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga;

xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en

operaciones blicas dirigidas contra su propio pas, aunque hubieran
estado a su servicio antes del inicio de la guerra;

xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por
asalto;

xvii) Veneno o armas envenenadas;

xviii) Gases asfixiantes, txicos o similares o cualquier lquido, material

o dispositivo anlogo;

xix) Balas que se abran o aplasten fcilmente en el cuerpo humano,

como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior
o que tenga incisiones;

xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y mtodos de guerra que, por

su

propia

naturaleza,

causen

daos

superfluos

sufrimientos
61

innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violacin del derecho

humanitario internacional de los conflictos armados, a condicin de que
esas armas o esos proyectiles, materiales o mtodos de guerra, sean
objeto de una prohibicin completa y estn incluidos en un anexo del
presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad
con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artculos
121 y 123;

xxi) Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular

tratos humillantes y degradantes;

xxii) Cometer actos de violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada,

embarazo forzado, definido en el apartado f) del prrafo 2 del artculo 7,
esterilizacin forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que
constituya una violacin grave de los Convenios de Ginebra;

xxiii) Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas

para que queden inmunes de operaciones militares determinados
puntos, zonas o fuerzas militares;

xxiv) Dirigir

intencionalmente ataques contra edificios, material,

unidades y vehculos sanitarios, y contra personal habilitado para

utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de
conformidad con el derecho internacional;

62

xxv) Provocar intencionalmente la inanicin de la poblacin civil como

mtodo de hacer la guerra, privndola de los objetos indispensables
para

su

supervivencia,

incluido

el

hecho

de

obstaculizar

intencionalmente los suministros de socorro de conformidad con los

Convenios de Ginebra;

xxvi) Reclutar o alistar a nios menores de 15 aos en las fuerzas

armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las
hostilidades;

c) En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional, las

violaciones graves del artculo 3 comn a los cuatro Convenios de
Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes
actos cometidos contra personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan
depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por
enfermedad, lesiones, detencin o por cualquier otra causa:

i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el

homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la
tortura;

ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos

humillantes y degradantes;

iii) La toma de rehenes;

63

iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin sentencia

previa pronunciada por un tribunal constituido regularmente y que
haya ofrecido todas las garantas judiciales generalmente reconocidas
como indispensables.

d) El prrafo 2 c) del presente artculo se aplica a los conflictos armados

que no son de ndole internacional, y por lo tanto no se aplica a
situaciones de disturbios o tensiones internos, tales como motines,
actos aislados y espordicos de violencia u otros actos de carcter
similar.

e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los

conflictos armados que no sean de ndole internacional, dentro del
marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los
actos siguientes:

i) Dirigir intencionalmente ataques contra la poblacin civil como tal o

contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;

ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades

y vehculos sanitarios y contra el personal habilitado para utilizar los
emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con
el derecho internacional;

iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones,

material, unidades o vehculos participantes en una misin de

64

mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad

con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la
proteccin otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho de
los conflictos armados;

iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto

religioso, la educacin, las artes, las ciencias o la beneficencia, los
monumentos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a
enfermos y heridos, a condicin de que no sean objetivos militares;

v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto;

vi) Cometer actos de violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada,

embarazo forzado, definido en el apartado f) del prrafo 2 del artculo 7,
esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que
constituya tambin una violacin grave del artculo 3 comn a los
cuatro Convenios de Ginebra;

vii) Reclutar o alistar nios menores de 15 aos en las fuerzas armadas

o utilizarlos para participar activamente en hostilidades;

viii) Ordenar el desplazamiento de la poblacin civil por razones

relacionadas con el conflicto, a menos que as lo exija la seguridad de
los civiles de que se trate o por razones militares imperativas;

ix) Matar o herir a traicin a un combatiente enemigo;

65

x) Declarar que no se dar cuartel;

xi) Someter a las personas que estn en poder de otra parte en el

conflicto a mutilaciones fsicas o a experimentos mdicos o cientficos
de cualquier tipo que no estn justificados en razn del tratamiento
mdico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a
cabo en su inters, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en
peligro su salud;

xii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las

necesidades de la guerra lo hagan imperativo;

f) El prrafo 2 e) del presente artculo se aplica a los conflictos armados

que no son de ndole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a
situaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos
aislados y espordicos de violencia u otros actos de carcter similar. Se
aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un
Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre
tales grupos.

3. Nada de lo dispuesto en los prrafos 2 c) y d) afectar a la

responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener y restablecer
el orden pblico en el Estado y de defender la unidad e integridad
territorial del Estado por cualquier medio legtimo.

66

Guardo la esperanza que el Anteproyecto de Cdigo Orgnico Penal que

ha preparado el Ministerio de Justicia libere al Estado ecuatoriano de la mora
en la tipificacin de los crimenes de lesa humanidad.

e) Cuando la pena mxima prevista para el delito sea superior a cinco aos de
prisin.

El legislador ha pretendido distinguir los delitos graves en la legislacin

penal ecuatoriana reservndoles las penas de reclusin, sin embargo, la falta
de estudios criminolgicos y de Poltica Criminal en los procesos de
criminilizacin primaria han producido un sin nmero de delitos que no
guardan respecto alguno al principio de proporcionalidad penal y que han
relativizado la distincin entre los delitos sancionados con penas de prisin y
recolusin.

Es as que la mencionada distincin mas que de raigambre jurdica es

de connotacin poltica, por ende, discriminar los delitos de reclusin por lo
menos, los de reclusin menor- conspira contra los objetivos de la reforma de
descongestionar los despachos fiscales mediante mecanismos de simplificacin
procesal o salidas alternativas al juicio oral y de devolverle a la vctima la
capacidad de decidir la forma de solucionar los conflictos que las han
vulnerado en sus derechos.

67

6. PLURALIDAD DE OFENDIDOS.

Al contrario de la anterior redaccin en que no se haca mencin al

respecto, en el artculo 37 reformado del CPP se seala que: Si hubiere
pluralidad de ofendidos, es necesario el consentimiento de todos ellos, aunque
solo uno haya presentado la acusacin particular.

Considero que la frase pluralidad de ofendidos se refere a aquellos de

los que recibieron los efectos del delito directamente y no a quellos que
intervienen por representacin como en el caso del cnyuge o conviviente en
unin libre, los ascendientes o descendientes y los dems parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ante la falta del
ofendido directo.

Es irrelevante si presentaron denuncia o acusacin particular porque

su calidad de ofendido la adquirieron por la lesin a sus bienes jurdicos y no
por alguna actuacin investigativa, preprocesal o procesal especfica.

7. EL CESE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Segn el art. 37 reformado del CPP, transformada la accin cesarn

todas las medidas cautelares que se hayan dictado. A partir de la Reforma
Penal del 24 de marzo de 2009, las medidas cautelares no solo que

68

aumentasron en nmero (las personales) sino que incluso el procedimiento

para su peticin y resolucin se oraliz.

El art. 160 reformado del CPP seala que:

Las medidas cautelares de carcter personal, son:

1) La obligacin de abstenerse de concurrir a determinados lugares;

2) La obligacin de abstenerse de acercarse a determinadas personas;
3) La sujecin a la vigilancia de autoridad o institucin determinada,
llamada a informar peridicamente al juez de garantas penales, o a
quien ste designare;
4) La prohibicin de ausentarse del pas;
5) Suspensin del agresor en las tareas o funciones que desempea
cuando ello significare algn influjo sobre vctimas o testigos;
6) Ordenar la salida del procesado de la vivienda, si la convivencia
implica un riesgo para la seguridad fsica o psquica de las vctimas o
testigos;
7) Ordenar la prohibicin de que el procesado, por s mismo o a travs
de terceras personas, realice actos de persecucin o de intimidacin a la
vctima, testigo o algn miembro de su familia;
8) Reintegrar al domicilio a la vctima o testigo disponiendo la salida
simultnea del procesado, cuando se trate de una vivienda comn y
sea necesario proteger la integridad personal y/o psquica;

69

9) Privar al procesado de la custodia de la vctima menor de edad, en

caso de ser necesario nombrar a una persona idnea siguiendo lo
dispuesto en el artculo 107, regla 6a. del Cdigo Civil y las
disposiciones del Cdigo de la Niez y Adolescencia;
10) La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez de
garantas penales o ante la autoridad que ste designare;
11) El arresto domiciliario que puede ser con supervisin o vigilancia
policial;
12) La detencin; y,
13) La prisin preventiva.

Las medidas cautelares de orden real66 son:

1) El secuestro;
2) La retencin; y,
3) El embargo.
El cese de las medidas cautelares debe ser ordenado por el Juez o
Tribunal de Garantas Penales en la misma audiencia en que se conozca y
resuelva la peticin de conversin. De las medidas cautelares personales que
cesaran en caso de dictarse el auto en que se acepte la conversin de la
accin penal pblica en accin penal privada debe excluirse del listado a la
detencin por ser preprocesal.
66 An cuando no se la reconozca en el listado del art. 160 reformado del CPP, en los artculos 191 y 193 del CPP se mantiene a la

prohibicin de enajenar como medida cautelar real.

70

8. COMPETENCIA PARA EL JUICIO DE ACCION PRIVADA.

Si el ofendido decide presentarse como querellante para iniciar la accin

privada, ser competente el mismo juez de garantas penales que conoca del
proceso en la accin pblica, reza el penltimo inciso del art. 37 reformado
del CPP, es decir, que el ofendido no deber acudir al sorteo para radicar por
prevencin la competencia penal entre los Jueces de Garantas Penales de
una misma seccin, cuando hubiere ms de uno.

En todo lo que no fuere el sorteo, el proceso se regir por el Capitulo II

del Ttulo V Libro IV del CPP, a saber:

CAPITULO II
PROCEDIMIENTO DE ACCION PENAL PRIVADA

Art. 371.- Querella.- Quien pretenda acusar por un delito de accin

privada, debe proponer la querella por s o mediante apoderado especial
directamente ante el juez de garantas penales la querella constar por
escrito y contendr:

1. Nombre, apellido y direccin domiciliaria del acusador;

71

2. El nombre y apellido del acusado y, si fuere posible, su direccin

domiciliaria;
3. La relacin circunstanciada de la infraccin, con determinacin del
lugar y la fecha en que fue cometida:
4. La protesta de formalizar la acusacin una vez concluida la prueba; y,
5. La firma del acusador o de su apoderado con poder especial, el cual
deber acompaarse. El poder contendr la designacin precisa del
acusado y la relacin completa de la infraccin que se requiere acusar.

Si el acusador no supiere o no pudiere firmar, concurrir personalmente

ante el juez de garantas penales y en su presencia estampar la huella
digital del pulgar derecho.

Todo querellante concurrir personalmente ante el juez de garantas

penales, para reconocer su acusacin.

Art. 372.- Admitida la querella a trmite, se citar con la misma al

querellado, quien la contestar en un plazo de diez das. Una vez
contestada, el juez de garantas penales conceder un plazo de seis das
para que las partes presenten sus pruebas documentales, soliciten los
peritajes del caso y anuncien los testigos que debern comparecer en su
favor en la audiencia de la que habla el artculo siguiente.

72

Art. 373.- Una vez que concluya el plazo para la presentacin de prueba
documental y anunciacin de testigos, el juez de garantas penales
sealar da y hora para la audiencia final, en la que el querellante y
procesado podrn buscar un amigable componedor para que busque la
conciliacin que ponga fin al juicio.

Si no se lograre conciliacin, se continuar con la audiencia y el

querellante o su abogado, primeramente formalizar su acusacin y
presentar sus testigos y peritos previamente anunciados, y de forma
oral relatarn la relacin con la acusacin formulada, pudiendo ser
repreguntados por la contraparte y el juez de garantas penales.

Luego el procesado o su defensor procedern de igual forma con sus

testigos presentados y pruebas.

continuacin

se

iniciar

el

debate

concedindole

la

palabra

primeramente al accionante y luego al querellado, garantizando el

derecho a rplica para ambas partes.

Si el querellante no asistiere con motivo justificado a la audiencia, el juez

de garantas penales, de oficio, declarar desierta la acusacin con los
mismos efectos del abandono, sin perjuicio de que se la declare maliciosa
y temeraria.

73

Si el procesado fuera quien no asiste a la audiencia, se continuar con la

misma en su ausencia.

Terminada la audiencia el juez de garantas penales dictar sentencia en

el plazo de cuatro das.

Se redactar un extracto de la audiencia que contendr la identidad de

los participantes y los puntos propuestos y debatidos. El acta ser
suscrita por el secretario, bajo su responsabilidad.

Art. 374.- Sentencia.- Derogado.

Art. 375.- Desistimiento o abandono.- En los juicios de que trata este

pargrafo no se ordenar la prisin preventiva del acusado; y pueden
concluir por abandono, desistimiento, remisin de la parte ofendida, o
cualquier otra forma permitida por la ley.

9. PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL PRIVADA CONVERTIDA.

El plazo de prescripcin de la accin penal de los delitos de accin

privada se encuentra regulado por dos normas: el sptimo y octavo inciso del
art. 101 del CP y el numeral 2do. del art. 57 del CPP, a saber:

74

Art. 101.-

En los delitos de accin privada, la accin para perseguirlos

prescribir en el plazo de ciento ochenta das, contados desde que
la infraccin fue cometida.

Iniciada la accin y citado el querellado, antes del vencimiento de ese plazo,

la prescripcin se producir transcurridos dos aos a partir de la fecha de
la citacin de la querella.

Art. 57.- Momento de la acusacin.- La acusacin particular podr

presentarse:

2. Al tratarse de los delitos de accin privada, el ofendido o las personas

que pueden ejercer sus acciones, podrn presentar su querella ante el
juez de garantas penales competente, durante el plazo mximo de
seis meses a contarse desde el da en que se cometi la
infraccin.

Sin embargo, el art. 37 reformado del CPP establece una plazo de

prescripcin especial si se trata de un delito cuya accin fue transformada de
accin pblica a la accin privada al sealar que el plazo para la
75

prescripcin de la accin privada correr a partir de la resolucin de la

conversin. Por ende, ya sean los 6 meses o los 180 das en los delitos
convertidos no se cuentan desde que la infraccin fue cometida sino desde el
auto del rgano jurisdiccional en que se autoriza la conversin.

10. DESDE Y HASTA CUANDO SE PUEDE SOLICITAR LA CONVERSION?

El CPP no hace referencia alguna a un momento procesal desde el cual

se pueda solicitar la conversin de la accin penal. No obstante, no existe
discusin que la conversin solo procede desde que se ha ejercido la accin
penal, este es, desde que se han formulado cargos en a audiencia de inicio de
instruccin fiscal, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 217 reformado del CPP,
con el cual se da inicia a dicha etapa, siendo improcedente la conversin en la
fase preprocesal de la Indagacin Previa.

No obstante, antes de la vigencia de la LRCPP criterios divididos se

haban planteado en la prctica forense en relacin a hasta cuando se puede
solicitar su aplicacin: as para algunos, solo se puede solicitar por el ofendido
dentro de la Instruccin Fiscal debido a que en esa etapa el Fiscal tiene el
expediente original y as tendr competencia para poder despachar en base de
los recaudos del expediente que reposa en su poder; pero para otros, al no
existir un lmite impuesto por la ley bien puede solicitar el ofendido la
conversin an despus de emitido el dictamen fiscal, acogindose a la
prctica de los traslados para que el Fiscal se pronuncia sobre dicha peticin.
76

En mi criterio, se deba atender al fundamento de la institucin, esto es,

a servir como un instrumento de revalorizacin de la opinin de la vctima y de
descongestin procesal, por lo cual, deba permitirse peticiones incluso
posteriores a la emisin del dictamen fiscal ya que si el conflicto de la vctima
ha sido solucionado y considerando que no existe un inters pblico
gravemente comprometido, la continuacin de la sustanciacin de la causa se
vuelve innecesaria y onerosa para sistema de administracin de justicia
pudiendo dedicar dichas recursos a casos de mayor relevancia.

Pero estas discuciones han quedado zanjadas con la reforma al art. 37

del CPP, por cuanto en su inciso final se seala: La conversin proceder
hasta el trmino de cinco das despus de que el tribunal de garantas penales
avoque conocimiento de la causa.

11. SE CONVIERTE A LA ACCION PENAL NO AL DELITO.-

Es importante aclarar que lo que se convierte no es el delito, eso

implicara unos grados de discrecionalidad fiscal y judicial no tolerados ni
permitidos por la norma adjetiva penal. Los cambios de delitos son muy

77

frecuentes en la prctica anglosajona en donde los fiscales en los llamados

plea bargainings o en los guilty pleas acuerdan con los imputados la
imputacin de un delito menos grave 67

68

a cambio de un favorecimiento

probatorio: una confesin o un testimonio en contra de otro imputado de

mayor importancia.

Por ende, una vez autorizada por el Juez o Tribunal de Garantas

Penales la conversin lo que se cambia es la accin procesal penal de pblica a
privada, sin embargo, el delito ser el mismo, debiendo sustancirselo con
arreglo a las disposiciones del CPP para delitos de accin privada. De tal
forma, que el Juez deber continuar con el trmite en base del delito imputado
en la audiencia de formulacin de cargos de instruccin fiscal69.

67 En ocasiones tambin se pacta la impunidad del hecho de forma camuflada con otras instituciones procesales como la suspensin

condicional del proceso, entre otras.

68 As un fiscal ofrece homicidio culposos en casos de homicidio doloso. Este tipo de prctica desnaturalizan el procedimiento y son

fuente de abusos procesales por parte de la Fiscala, por lo que considero que, al no responder a nuestra tradicin jurdica, no deben ser

insertadas jams por va de reformas ya que pueden constituir un aliciente para generar figuras de fiscales todopoderosos que hagan

shopping con el Cdigo Penal enterrando todos los avances que la tipicidad ha logrado y que tanto le ha costado durante siglos.

69 Discusin aparte lo es necesidad o no de incluir en la formulacin de cargos el tipo penal que se le imputa a esas alturas procesales.

En mi criterio debe sealrsele el delito, no solo para determinar si se trata de un delito de prisin o de reclusin (a efectos de la

procedencia de la caucin) sino adems para que el procesado no solo conozca los hechos que se le imputan sino adems la adecuacin

tpica que se le endilga, haciendo as una defensa completa, no solo de los fundamentos de hecho sino tambin de los fundamentos de

derecho, excepcionndose como considere legal y oportuno.

78

12. INDIVISION DE LA ACCION PBLICA (PARA TODOS O PARA

NINGUNO)

Una de las caractersticas tradicionales de la accin penal pblica es su

indivisibilidad70

, es decir, que no puede ejercerse solo contra unos y no

71

contra otros; siempre que el Fiscal conociere de la participacin de otros

autores, cmplices o encubridores en una investigacin deber dirigir la
misma en contra de ellos, y en caso, de ser instruccin fiscal, vincularlos a
esta.

Sin embargo, esto es tpico en un modelo cerrado como el inquisitivo o

el mixto, pero el modelo formal acusatorio se base en un concepto multipuertas, es decir, con varias salidas alternativas al proceso penal, muchas de
las cuales se caracterizan por la divisin de la accin penal, entre ellas el
procedimiento abreviado.

En la regulacin del procedimiento abreviado nos encontramos con el

ltimo inciso del art. 369 del CPP el mismo que determina: La existencia de
coprocesados no impide la aplicacin de estas reglas a alguno de ellos.
70 Al contrario de la accin penal privada que es divisible, pudiendo ejercerse exclusivamente contra unos y no contra otros.

71 Otros casos en que se produce la divisin de la accin penal se dan en los casos de co participacin de adultos con adolescentes

infractores, policas o militares, en cuyos casos se remiten copias certificadas de las actuaciones para que el respectivo Procurador de

Adolescentes Infractores, Juez Penal de Polica o Juez Penal Militar, respectivamente, inicien sus causas independientes en los otros

fueros.

79

Permitiendo de dicha forma dividir la accin penal, aceptando el procedimiento

abreviado para un imputado y continuando con la sustanciacin normal de la
causa con otro, constituyndose como una excepcin a la caracterstica de la
individisibilidad de la accin penal pblica.

Pero en la conversin no existe una disposicin similar, por lo que no

podemos hacer una interpretacin analgica. Como nos ensea Jorge CLARI
OLMEDO, en su obra Derecho Procesal, la norma [procesal] debe ser aplicada
conforme a lo que en ella literalmente se expresa. 72 Y en este caso, el art. 37
del CPP que regula la conversin no contiene una enunciacin al respecto
siendo inviable su aplicacin interpretando la divisibilidad de la accin penal.
En pocas palabras, o se aplica la conversin de la accin penal para todos o
para ninguno.

72 CLARI OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 121.

80

CAPITULO IV
LEGISLACION COMPARADA, CRTICA Y PROPUESTA DE REFORMA

1. LEGISLACION

COMPARADA

DE

LA

INSTITUCION

DE

LA

CONVERSION.

De los pases de la regin que han adoptado el sistema acusatorio adversarial

solo tres reconocen a la conversin de la accin penal pblica en accin penal
privada, esto es: Bolivia, Honduras y Repblica Dominicana. Proceder a
transcribir sus respectivas normas, a saber:

* CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE BOLIVIA

Artculo 26.- (Conversin de acciones). A pedido de la vctima,

la accin penal pblica podr ser convertida en accin privada en
los siguientes casos:

1. Cuando se trate de un delito que requiera instancia de parte 73,

salvo las excepciones previstas en el Artculo 1774 de este Cdigo;

73 CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL BOLIVIA Artculo 19.- (Delitos de accin pblica a instancia de parte). Son delitos de

accin pblica a instancia de parte: el abandono de familia, incumplimiento de deberes de asistencia, abandono de mujer embarazada,

violacin, abuso deshonesto, estupro, rapto impropio, rapto con mira matrimonial, corrupcin de mayores y proxenetismo.

81

2. Cuando se trate de delitos de contenido patrimonial o de

delitos culposos que no tengan por resultado la muerte siempre
que no exista un inters pblico gravemente comprometido; y,

3. Cuando se haya dispuesto el rechazo previsto en el Artculo

30475 o la aplicacin del criterio de oportunidad previsto en el
74 CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL BOLIVIA Artculo 17.- (Accin penal pblica a instancia de parte). Cuando el ejercicio

de la accin penal pblica requiera de instancia de parte, la Fiscala la ejercer una vez que ella se produzca, sin perjuicio de realizar los

actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten el inters de la vctima. Se entender que la

instancia se ha producido cuando se formule la denuncia del hecho.

El fiscal la ejercer directamente cuando el delito se haya cometido contra:

1. Una persona menor de la pubertad;

2. Un menor o incapaz que no tenga representacin legal; o,

3. Un menor o incapaz por uno o ambos padres, el representante legal o el encargado de su custodia, cualquiera sea el grado de su

participacin.

La instancia de parte permitir procesar al autor y a todos los partcipes sin limitacin alguna.

75 CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL BOLIVIA Artculo 304.- (Rechazo). El fiscal, mediante resolucin fundamentada, podr

rechazar la denuncia, la querella o las actuaciones policiales, cuando:

1. Resulte que el hecho no existi, que no est tipificado como delito o que el imputado no ha participado en l;

2. No se haya podido individualizar al imputado;

3. La investigacin no haya aportado elementos suficientes para fundar la acusacin; y,

4. Exista algn obstculo legal para el desarrollo del proceso.

82

numeral 1) del Artculo 21 76 de este Cdigo y la vctima o el

querellante hayan formulado oposicin.

En los casos previstos en los numerales 1) y 2) la conversin ser

autorizada por el Fiscal de Distrito o por quien l delegue,
autorizacin que ser emitida dentro de los tres das de
solicitada. En el caso del numeral 3) la conversin ser
autorizada por el juez de la instruccin.

Se asemeja con el actual art. 37 del CPP en que el pedido lo debe hacer la
vctima (nuestra ley utiliza el trmino ofendido), pero se diferencia en los
delitos convertibles y en el funcionario investido de la competencia para
autorizar la conversin, ya que tienen un sistema mixto en el que en algunos
casos lo hace el Fiscal, y en otros, el Juez.

En los casos previstos en los numerales 2), 3) y 4), la resolucin no podr ser modificada mientras no varen las circunstancias que la

fundamentan o se mantenga el obstculo que impide el desarrollo del proceso.

76 CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL BOLIVIA Artculo 21.- (Obligatoriedad). La Fiscala tendr la obligacin de ejercer la

accin penal pblica en todos los casos que sea procedente.

No obstante, podr solicitar al juez que prescinda de la persecucin penal, de uno o varios de los hechos imputados, respecto de uno o

algunos de los partcipes, en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de un hecho de escasa relevancia social por la afectacin mnima del bien jurdico protegido;

83

* CDIGO PROCESAL PENAL DE LA REPBLICA DOMINICANA

Art. 33. Conversin. A solicitud de la vctima, el ministerio

pblico puede autorizar la conversin de la accin pblica en
privada,

si

no

existe

un

inters

pblico

gravemente

comprometido, en los siguientes casos:

1.

Cuando se trate de un hecho punible que requiera

instancia

privada,

salvo

los

casos de

excepcin

previstos en el artculo 3177;

77 CDIGO PROCESAL PENAL DE LA REPBLICA DOMINICANA Art. 31. Accin pblica a instancia privada. Cuando el ejercicio

de la accin pblica depende de una instancia privada el ministerio pblico slo est autorizado a ejercerla con la presentacin de la

instancia y mientras ella se mantenga. Sin perjuicio de ello, el ministerio pblico debe realizar todos los actos imprescindibles para

conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la proteccin del inters de la vctima.

La instancia privada se produce con la presentacin de la denuncia o querella por parte de la vctima.

El ministerio pblico la ejerce directamente cuando el hecho punible sea en perjuicio de un incapaz que no tenga representacin o

cuando haya sido cometido por uno de los padres, el tutor o el representante legal.

Una vez presentada la instancia privada queda autorizada la persecucin de todos los imputados.

Depende de instancia privada la persecucin de los hechos punibles siguientes:

1.

Vas de hecho;

2.

Golpes y heridas que no causen lesin permanente;

3.

Amenaza, salvo las proferidas contra funcionarios pblicos en ocasin del ejercicio de sus funciones;

4.

Robo sin violencia y sin armas;

5.

Estafa;

84

2.

Cuando se trate de un hecho punible contra la

propiedad realizada sin violencia grave contra las
personas; o

3.

Cuando el ministerio pblico dispone la aplicacin de

un criterio de oportunidad78.

6.

Abuso de confianza;

7.

Trabajo pagado y no realizado;

8.

Revelacin de secretos;

9.

Falsedades en escrituras privadas.

78 CDIGO PROCESAL PENAL DE LA REPBLICA DOMINICANA Art. 34. Oportunidad de la accin pblica. El ministerio pblico

puede, mediante dictamen motivado, prescindir de la accin pblica respecto de uno o varios de los hechos atribuidos, respecto de uno

o de algunos de los imputados o limitarse a una o algunas de las calificaciones jurdicas posibles, cuando:

1.

Se trate de un hecho que no afecte significativamente el bien jurdico protegido o no comprometa gravemente el

inters pblico. Este criterio no se aplica cuando el mximo de la pena imponible sea superior a dos aos de

privacin de libertad o cuando lo haya cometido un funcionario pblico en el ejercicio del cargo o en ocasin de ste;

2.

El imputado haya sufrido, como consecuencia directa del hecho, un dao fsico o psquico grave, que torne

desproporcionada la aplicacin de una pena o cuando en ocasin de una infraccin culposa haya sufrido un dao

moral de difcil superacin; y

3.

La pena que corresponde por el hecho o calificacin jurdica de cuya persecucin se prescinde carece de importancia

en consideracin a una pena ya impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones pendientes,

o a la que se le impondra en un procedimiento tramitado en el extranjero.

La aplicacin de un criterio de oportunidad para prescindir de la accin penal puede ser dispuesta en cualquier momento previo a que

se ordene la apertura de juicio.

85

La conversin es posible antes de la formulacin de la acusacin,

de cualquier otro requerimiento conclusivo o dentro de los diez
das siguientes a la aplicacin de un criterio de oportunidad.

Si existen varias vctimas, es necesario el consentimiento de

todas.

Se asemeja con el actual art. 37 del CPP en que el pedido lo debe hacer la
vctima (nuestra ley utiliza el trmino ofendido), pero se diferencia en los
delitos convertibles y en el funcionario investido de la competencia para
autorizar la conversin, ya que lo hace el Fiscal; respecto de los delitos
convertibles (en algunos de ellos tambin cabra la conversin en Ecuador);
vara tambin en los momentos procesales hasta los que se podra solicitar la
institucin, ya que en el Ecuador se lo puede hacer hasta 5 das despus del
auto en que el Tribunal de Garantas Penales avoca conocimiento del caso.

* CODIGO PROCESAL PENAL DE HONDURAS

Artculo 41
CONVERSIN DE LAS ACCIONES PBLICAS. Las acciones
pblicas podrn ser ejercitadas conforme al procedimiento
especial previsto en este Cdigo para las acciones privadas,
El ministerio pblico debe aplicar los criterios de oportunidad y otras facultades discrecionales en base a razones objetivas, generales

y sin discriminacin. En los casos que se verifique un dao, el ministerio pblico debe velar porque sea razonablemente reparado.

86

siempre que la victima resuelva ejercitarla por su cuenta, en los

casos siguientes:

1. Cuando el Ministerio Pblico se abstenga de ejercitar la accin

penal conforme al Artculo 2879; y,
79 CODIGO PROCESAL PENAL DE HONDURAS Artculo 28

CASOS EN QUE PROCEDE. El Ministerio Pblico tendr la obligacin de ejercer la accin penal pblica en todos los casos en que sea

procedente. No obstante, podr abstenerse de ejercitar total o parcialmente la accin penal, limitarla a alguna de las infracciones o a

alguno de los imputados, en los casos siguientes:

1.Cuando la pena aplicable al delito no exceda de 5 aos , la afectacin del inters sea pblico sea mnima y, de los antecedentes y

circunstancias personales del imputado, se infiera su falta de peligrosidad;

2.Cuando el imputado haya hecho cuanto estaba a su alcance, para impedir la consumacin de los efectos del delito, si de los

antecedentes y circunstancias personales el imputado, se infiera su falta de peligrosidad;

3.Cuando el imputado, su cnyuge o la persona con la que hace vida marital o un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o

segundo de afinidad o de adopcin, haya sufrido, como consecuencia directa de un delito culposo, un dao fsico o moral grave;

4.Cuando la pena a aplicar por un delito, sea de menor importancia en comparacin con la que se le impuso o se le debe de imponer a la

misma persona por otro delito conexo; y,

5.Cuando se trate de asuntos de delincuencia organizada, de criminalidad violenta protagonizada por grupos o bandas de delincuentes,

o de delitos graves de realizacin compleja que dificulte su investigacin y persecucin y el imputado colabore eficazmente con la

investigacin, brinde informacin especial para evitar que continu el delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado

u otros conexos o proporcione informacin til para probar la participacin de terceras personas, siempre que la accin penal de la cual

87

2. En cualquiera de los casos previstos en el Artculo 2680.

Se asemeja con el actual art. 37 del CPP en que se da por iniciativa de

la vctima (nuestra ley utiliza el trmino ofendido), pero se diferencia en que se

se trate, resulte mas leve que los hechos punibles cuya persecucin facilita o cuya continuacin evita. En este caso, sern aplicables, en

lo procedente, las disposiciones relativas a la imposicin de medidas cuando proceda la suspensin condicional de la persecucin penal.

En los casos de los numerales 1) y 2) de este articulo, el Ministerio Pblico podr optar, alternativamente, atendidas las circunstancias

del hecho y de la persona imputada, por suspender condicionalmente la persecucin penal en los trminos establecidos en el Artculo 36

de este Cdigo.

80 CODIGO PROCESAL PENAL DE HONDURAS

Artculo 26

ACCIONES PBLICAS DEPENDIENTES DE INSTANCIA PARTICULAR. Los siguientes delitos slo podrn ser perseguidos por el

Ministerio Pblico a instancia de la vctima:

1.Las lesiones leves, las menos graves y las culposas;

2.Las amenazas;

3.El estupro, el incesto, el rapto, los abusos deshonestos, cuando la vctima sea mayor de 14 aos: Antes de esta edad el delito ser

perseguible de oficio por el Ministerio Pblico;

4.El hurto de bienes cuyo valor no exceda de diez veces el salario mnimo ms bajo vigente en la regin del pas en que se haya cometido

el delito;

5.La estafa y otros fraudes, excepto cuando el sujeto pasivo sea el Estado, en cuyo caso la accin puede ser ejercida igualmente por la

Procuradura General de la Repblica;

88

trata de un procedimiento distinto que no requiere una autorizacin fiscal o

judicial, sino que la propia vctima puede optar por ejercer directamente la
accin penal privada sin presencia del Ministerio Pblico de delitos que
originalmente son de accin pblica; respecto de los delitos convertibles (en
algunos de ellos tambin cabra la conversin en Ecuador).

2. CRITICAS

Tomando en cuenta la experiencia de los aos de vigencia de la

conversin como institucin en el CPP 81 hasta la publicacin de la LRCPP
considero que la iniciativa para que un ofendido solicite la conversin de la
accin penal pblica en privada es un acuerdo (regularmente econmico) con
el procesado, en tal virtud, si ya se encuentra resarcido el ofendido para que
va a continuar con el procedimiento? Tendra que ser muy masoquista para
seguir atado a un proceso que solo le significar gastos y molestias.
6.La usurpacin;

7.Los daos; y,

8.Los relativos a la propiedad intelectual o industrial y a los derechos de autor.

De los casos determinados en los numerales 1) y 2) se exceptan los de violencia intra familiar, definidos en el Cdigo Penal, que podrn

ser perseguidos por el Ministerio Pblico sin que preceda instancia de la vctima.

Con todo, el Ministerio Pblico ejercitar la accin penal sin necesidad de requerimiento de parte interesada, cuando el delito haya sido

cometido contra un menor o incapaz.

81 Personalmente busque en los despachos de los Juzgados de Garantas Penales del Guayas radicados en la ciudad de Guayaquil y no

encontr un solo caso en que el ofendido se haya constituido como querellante para continuar con la accin penal privada.

89

A lo cual debe sumarse que con la vigencia de la LRCPP se introdujo a

los

acuerdos

de

reparacin

en

un

artculo

innumerado

agregado

continuacin del art. 37 del CPP, el mismo que seala:

Art. ...- Acuerdos de Reparacin.- Excepto en los delitos en los que no

cabe conversin segn el artculo anterior, el procesado y el ofendido, podrn
convenir acuerdos de reparacin, para lo cual presentarn conjuntamente
ante el fiscal la peticin escrita que contenga el acuerdo y, sin ms trmite,
se remitir al juez de garantas penales quien lo aprobar en audiencia
pblica, oral y contradictoria, si verificare que el delito en cuestin es de
aquellos a los que se refiere este inciso y que los suscriptores del acuerdo lo
han hecho en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos. A esta
audiencia

debern

ser

convocados

el

fiscal

el

defensor,

cuya

comparecencia ser obligatoria.

El acuerdo de reparacin proceder hasta el plazo de cinco das despus

que el tribunal de garantas penales avoque conocimiento de la causa.

En la resolucin en que se apruebe el acuerdo reparatorio se ordenar el

archivo temporal de la causa. El archivo definitivo solo proceder cuando el
juez de garantas penales conozca del cumplimiento ntegro del mismo.

90

La resolucin que aprueba el acuerdo reparatorio tendr fuerza

ejecutoria; y, si no se cumpliere, el afectado podr escoger entre las opciones
de hacer cumplir el acuerdo o que se contine la accin penal.

Los jueces de garantas penales llevarn un registro de los acuerdos de

reparacin aprobados, y se ingresarn en el sistema informtico para
conocimiento de todos los operadores de justicia.

Esta institucin se aplica en los mismos casos que la conversin y brinda

mejores condiciones para la negociacin entre las partes como lo es el archivo
temporal que permite acuerdos de pagos parciales y una vez cancelado el
perjuicio pactado se archiva por el Juez sin tener que pasar a otro
procedimiento. Por tal razn, considero que las vctimas optarn por el
acuerdo de reparacin en vez de acudir a la conversin de la accin penal
pblica en accin privada.

3. PROPUESTA DE REFORMA.

An cuando considero que la regulacin actual es mucho mejor que lo que se

tena en el Ecuador hasta el 23 de marzo de 2009, las limitaciones de lo casos
en los que no procede la conversin me parece excesivas, no permiten lograr
una adecuada descongestin de los despachos fiscales ni le dan alternativas
de negociacin a las vctimas en otros delitos no tan graves para lograr
rpidamente una composicin.
91

En virtud de lo expuesto, sugiero eliminar del art. 37 del CPP el literal a) (por
no dar seguridad jurdica y al contrario permitir arbitrariedades judiciales por
consistir en un criterio eminentemente subjetivo); y reformar los literal b) (ya
que en afectaciones econmicas al Estado lo deseable es viabilizar acuerdos
que permitan dejar indemne en el menor tiempo posible al patrimonio pblico,
pero que se mantenga como caso de prohibicin soleo en caso de reincidencia)
y e) para que se prohba la aplicacin cuando la pena sea superior a 6 aos de
reclusin menor y no solo hasta 5 aos de prisin como est actualmente. 82

82 Adems que estas limitaciones tambin afectan a los acuerdos de reparacin porque trabaja con el mismo listado.

92

CAPITULO V
CONCLUSIONES

1. En la justicia penal antigua, la vctima tena un papel preponderante en

la sustanciacin de las causas y cuando decida poner en marcha los
organismos colectivos de resolucin de conflictos, su opinin trazaba la
va de la reparacin.
2. Sin embargo, la aparicin de la persecucin penal pblica o estatal en
el siglo XIII provoc la exclusin de uno de los protagonistas del
conflicto: la vctima.
3. El fiscal debe preocuparse del conflicto penal del denunciante, y litigarlo
como propio, esto implica adoptar una posicin de abogado de la
vctima.
4. El fiscal no debe ser objetivo, debe ser parcializado, pero parcializado
con la verdadera vctima de un verdadero delito.
5. Cuando los fiscales entiendan lo que la sociedad demanda de ellos y
ejerzan sus funciones en consonancia con tales requerimientos, la
ciudadana volver a confiar en el sistema penal y el sistema procesal
penal acusatorio terminar de ensamblarse en la prctica forense.
6. El principio de legalidad -a pesar de sus nobles y loables fundamentospadece de un problema muy serio: es impracticable y por ende, ineficaz.
No hay sistema procesal penal en el mundo que pueda llevar todos sus

93

casos a juicio, sin importar si se trata de un pas del primer mundo o

con un presupuesto adecuado a sus realidades delincuenciales.
7. La seleccin de casos en el sistema penal es inevitable. Solo la
estructuracin de un mtodo racional de seleccin que priorice las
necesidades de las vctimas y brinde soluciones alternativas a la
prisionizacin legitimara al sistema penal.
8. La LRCPP racionaliz, ampli e introdujo nuevas formas de seleccin de
casos y salidas alternativas al juicio oral as como mecanismos de
simplificacin procesal.
9. Una de las decisiones ms transcendentales a la hora de regular salidas
alternativas al juicio oral o los mecanismos de simplificacin procesal
tiene que ver con las infracciones que se permitan aplicarlos, lo que se
vuelve una decisin poltico criminal por cuanto deben tomarse en
cuenta muchos factores.
10. Lo que se convierte no es el delito, eso implicara unos grados de
discrecionalidad fiscal y judicial no tolerados ni permitidos por la
norma adjetiva penal.
11. La conversin de la accin penal o se aplica para todos o para ninguno.
12. Las limitaciones de los casos en los que no procede la conversin son
excesivas, no permiten lograr una adecuada descongestin de los
despachos fiscales ni le dan alternativas de negociacin a las vctimas
en

otros

delitos

no

tan

graves

para

lograr

rpidamente

una

composicin.

94

95

BIBLIOGRAFIA
1. BODERO, Edmundo Rene. Relatividad y Delito, Editorial Temis, 2002.
2. BOVINO, Alberto. La Persecucin Penal Pblica en el Derecho Anglosajn
en XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de
Derecho Penal y Criminologa, Lima, 2004.
3. BOVINO, Alberto, La Participacin de la Vctima en el Procedimiento
Penal, en: Revista Jurdica # 19 de la Facultad de Jurisprudencia,
Ciencias Sociales y Polticas de la Universidad Catlica de Santiago de
Guayaquil, Guayaquil, 2005.
4. BOVINO, Alberto, Contra la Legalidad, en: Problemas del Derecho
Procesal Penal Contemporneo, Editorial del Puerto, Buenos Aires,
1998.
5. CAFFERATA NORES, Jos I., El principio de oportunidad en el derecho
argentino, en Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 3 ed., Bs.
As., Editores del Puerto, 2000.
6. CANCIO MELI, Manuel, La exclusin de la tipicidad por la
responsabilidad de la vctima imputacin a la vctima, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1998.
7. CHANG PIZARRO, Luis Antonio, Criterios de Oportunidad en el Cdigo
Procesal Penal, Segunda Edicin Actualizada, Editorial Jurdica
Continental, San Jos, 2000.
8. CLARI OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1989.
9. COLE, George F. Smith, Christopher E., Criminal Justice in America,
Second Edition, Belmont California Estados Unidos de Amrica,
1999.
10.DBBER, Markus Dirk, La Vctima en el Derecho Penal Estadounidense:
una Sinopsis Introductoria, en Victimologa y Victimodogmtica Una
aproximacin al estudio de la Vctima en el Derecho Penal, Coordinador
Luis Miguel Reyna Alfaro, Ara Editores, Lima, 2003.
11.ESER, Albin. Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima,
en Libro Homenaje a Jos Rafael Mendoza Troconis. Tomo 2, Comp.
Carlos Simn Bello Rengifo y Elsie Rosales, Universidad Central de
Venezuela, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, 1998.
12.GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminologa Una introduccin
a sus fundamentos tericos, Edicin Castellana para Latinoamrica,
1ra. Edicin Peruana, Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias
Penales - Juris Consulti Editores Editorial San Marcos, Lima.
13.GIMENO SENDRA, J.V., Los procedimientos penales simplificados
(principios de oportunidad y proceso penal monitorio), Justicia, Madrid,
1987.
14.HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal, traduccin de
Francisco Muoz Conde & Luis Arroyo, Bosch, Barcelona, 1984.
15.MAIER, Julio, La Ordenanza Procesal Penal Alemana, Buenos Aires,
Depalma, 1ra. Ed., T. I, 1978.

96

16.MAIER, Julio B.J., Derecho Procesa PenaI I. Fundamentos, Editorial del

Puerto, Buenos Aires.
17.MESSUTI, Ana, El tiempo como pena, Campomanes Libros, Buenos
Aires, 2001.
18.MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre
ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Poltica Criminal y Nuevo
Derecho penal, Libro homenaje a Claus Roxn, Barcelona, J.M. BOSCH,
1997.
19.NEUMAN, Elas, Victimologia, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1988.
20.RANIERI, Silvio. Manuale de Diritto Penale. Casa Editeire Antonio Milani,
Padova, 1956, 3. ed.
21.REYNA ALFARO, Luis Miguel, Estudio Final: La vctima en el sistema
penal, en A.A.V.V., La Vctima en el Sistema Penal Dogmtica, proceso
y poltica criminal, Editorial Jurdica Grijley, Lima 2006.
22.RODRIGUEZ MANZANERA, Luis, Victimologa Eestudio de la Vctima,
Editorial Porra S.A., Mxico, 1990.
23.ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, traduccin de la 25 edicin
alemana de Gabriela E. Cordoba y Daniel R. Pastor revisada por Julio
B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.
24.SHAPLAND, Joanna WILLMORE JON Duff, Meter, Victims in the
Criminal Justice System, Series Editor: A. E. Bottoms, Gran Bretaa,
1985.
25.ZAFFARONI, Eugenio Ral SLOKAR, Alejandro ALAGIA, Alejandro.
Derecho Penal Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2000.
26.ZAFFARONI, Eugenio Raul, En busca de las penas perdidas
Deslegitimacin y dogmtica jurdico penal, Temis, Bogot, 1990. 11.

97

LINKOGRAFIA
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibVirtual/Publicaciones/Cathedra/1998_n3/El
_Bi_Jur.htm
http://www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0122.pdf
http://menschenrechte.org/beitraege/lateinamerika/oportunidad.htm
http://www.ofdnews.com/comentarios/865_0_1_0_C/
http://www.justiciaviva.org.pe/jvnn/07/art/arti1.doc
http://www.fiscalia.gov.co/pag/divulga/Semanario/sem9.htm

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CUERPOS NORMATIVOS

- Constitucin de la Repblica del Ecuador

- Convencin Americana de Derechos Humanos
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
- Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial
- Cdigo de Procedimiento Penal, 2000.
- Cdigo de Procedimiento Penal, 1983.
- Cdigo Penal
- Ley Reformatoria al Cdigo de Procedimiento Penal y Cdigo Penal
- Cdigo de Procedimiento Penal de Bolvia.
- Cdigo de Procedimiento Penal de Repblica Dominicana.
- Cdigo de Procedimiento Penal de Honduras.

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