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INDICE GENERAL
INDICE........3
PRESENTACIN DEL DOCENTE..7
INTRODUCCIN...8
UNIDADES DE APRENDIZAJE........10
I.
1.1.1. Estructura tridimensional del Derecho desde el punto de vista del Derecho
Penal. ....13
1.1.2. Relacin del derecho penal con otras reas del derecho.14
1.1.2.1.
1.1.2.2.
1.1.4.2.
1.1.4.3.
1.2.
1.3.
1.4.
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION.41
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS42
II.
2.1.
APLICACIN DE LA LEY PENAL. ..44
2.1.1. Aplicacin espacial.44
2.1.2. Aplicacin temporal. ..45
2.1.3. Aplicacin personal. ..47
2.2.
TEORA DEL DELITO. 48
2.2.1. Accin....48
2.2.2. Ausencia de accin.48
2.3.
LA ACCIN PENAL. 50
2.3.1. Tipos y formas de la accin penal. ..50
2.4.
LA TIPICIDAD. ..52
2.4.1. La tipicidad objetiva. ..52
2.4.1.1. Bien jurdico. .52
2.4.1.2. Accin tpica. ....53
2.4.1.3. Sujetos del delito. .53
2.4.1.4. Relacin de causalidad. ..54
2.4.1.5. Imputacin objetiva. .54
2.4.1.6. Elementos descriptivos y normativos. ...55
2.4.2. Tipicidad subjetiva. .55
2.4.2.1. Dolo. ....55
2.4.2.2. Culpa. .58
RESUMEN...61
AUTOEVALUACION..62
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION.64
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS65
III.
3.1.
LA ANTIJURICIDAD..68
3.1.1. Carcter unitario de la antijuridicidad68
3.1.2. Antijuridicidad Objetiva y Subjetiva. .69
3.1.3. Antijuridicidad substancial, formal y material. 70
3.2.
LA CULPABILIDAD...72
3.2.1. Las teoras psicolgicas. ...72
3.2.2. Las teoras normativas. ..72
3.2.3. Las teoras puramente normativas. .72
3.2.4. Teoras modernas73
3.2.4.1. Culpabilidad y responsabilidad. ..73
3.2.4.2. La culpabilidad como estabilizacin de la norma. ...73
3.2.4.3. Culpabilidad por la vulnerabilidad. .74
3.2.5. Principio de culpabilidad. ...74
3.3.
Teora de la pena. .75
3.3.1. Concepto. .75
3.3.2. Introduccin. ....76
3.3.3. Justificacin, fundamentos y fines de la prueba. ...76
3.3.4. Aplicacin en el Cdigo Penal Peruano. .79
4
3.4.
DETERMINACION DE LA PENA. ..82
3.4.1. Fines de la pena. .82
3.4.2. Determinacin judicial de la pena. ...87
RESUMEN...90
AUTOEVALUACION..91
SOLUCIONARIO DE LA AUTOVALUACION93
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS94
IV.
4.1.
Concepto. .122
4.2.1.2.
Causales. .123
Concepto. .126
4.2.2.2.
Causales. .126
4.2.2.3.
La prescripcin. ..128
Introduccin. 130
4.2.3.2.
4.2.3.3.
4.2.3.4.
4.2.3.5.
4.2.3.6.
4.2.3.7.
Valoracin objetiva..133
4.2.3.8.
4.2.3.9.
INTRODUCCIN
El Derecho Penal constituye una de las ramas de derecho pblico, que ha
evolucionado acorde con la historia de la humanidad, y que a travs de sus propios
sistemas causalista, finalista y funcionalista, vigentes en un determinado tiempo y
espacio, han brindado grandes conocimientos de la teora del delito y de las penas,
para garantizar su existencia. Hoy en da el derecho penal est considerado una ciencia,
por tener sus propias fuentes y principios, as como su objeto de estudio, orientado
dentro de un Estado de Derecho Constitucional a cumplir sus fines con el que se ha
creado, como son: de proteccin, prevencin y resocializacin, logrando de esta forma
una seguridad jurdica, a travs de las garantas de proteccin de los bienes jurdicos
de contenido penal, y de esta manera contribuir al desarrollo social.
El presente curso de Derecho Penal Parte General, est orientado a travs de los
conocimientos tericos y jurdicos, que son propios de la dogmtica jurdica penal, a
que el estudiante aprenda a encontrarle el verdadero sentido y razn de su existencia
legal; y consiente de haber comprendido los conocimientos que brinda la Ciencia del
Derecho Penal, est preparado para hacer un debido anlisis de tipicidad ante un
hecho concreto, para llegar a la verdad objetiva y legal.
Desarrollar la Teora del Derecho Penal como ciencia, desde su aspecto histrico,
conceptual, identificando su objeto de estudio, sus fines, fuentes, principios, y
8
Desarrollar las Teora del delito, a travs de sus diversos sistemas, orientados al correcto
anlisis e interpretacin de la dogmtica jurdica y su aplicacin ante un hecho concreto
de la accin penal, la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
UNIDADES DE APRENDIZAJE
10
11
I.
JIMENEZ DE ASA, Luis, Tratado de derecho Penal, VII, Buenos Aires, 1997.
VON LISZT, Tratado de Derecho Penal, III, [Trad. Jimnez de Asa], Madrid.
Temas a tratar:
1.1. El derecho penal como ciencia.
1.2. Tipos de derecho penal.
1.3. Fuentes de derecho penal.
1.4. La ley penal.
1.1.
El Derecho Penal es la rama del derecho pblico interno relativa a los delitos, a las penas
y a las medidas de seguridad, que tiene por objetivo inmediato la creacin y la conservacin
del orden social.
El Derecho Penal es un medio de control social, y este ltimo puede ser comprendido como
un conjunto de modelos culturales y de smbolos sociales y tambin de actos, a travs de
los cuales dichos smbolos y modelos son determinados y aplicados. Con ellos, se trata de
superar las tensiones sociales: generales, de grupo y/o de individuos. Cualquiera que sea
el sistema poltico-econmico de una sociedad, el Estado tratar de "desmontar los
elementos conflictivos potenciales y de aceitar la maquinaria de la circulacin social"
12
13
La Dogmtica Penal: es el estudio concreto de las normas penales, de los tipos penales,
de la Ley en sentido estricto. Se le debe desmenuzar y entender de manera coherente. Es
un mtodo de investigacin jurdico que centra su estudio en las normas observndolas
desde un punto de vista abstracto, general, sistemtico, crtico y axiolgico; el estudio
consiste en determinar el verdadero sentido y genuino alcance de las normas,
correlacionarlas e integrarlas en totalidades coherentes de progresiva generalidad, extraer
los principios generales que rigen las normas y los grupos racionales que de ellas se forman
y desentraar las valoraciones polticas, constitucionales e internacionales en que esas
normas descansan o se inspiran. Tal como indica Mir Puig: " esta disciplina se ocupa del
estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y
sistematizar la normatividad jurdica, tratando de entenderla y descifrarla, construyendo un
sistema unitario y coherente; su objetivo, pues, es integrar el derecho positivo sobre el cual
opera con conceptos jurdicos, fijando despus los principios generales o dogmas que
sealan las lneas dominantes del conjunto. Desde este punto de vista, la dogmtica es
ciencia, pues posee un objeto (el derecho positivo), un mtodo (el dogmtico) y unos
postulados generales o dogmas" [p. 326].
1.1.2. Relacin del derecho penal con otras reas del derecho
El derecho penal s interrelaciona con otras ramas y disciplinas auxiliares que como su
nombre lo indica lo auxilian en la aplicacin de sus normas lo anterior es muy importante
ya que sin la ayuda de ellas no podra llevarse a cabo el cumplimiento del derecho penal.
14
La relacin que guarda el Derecho Penal con otras ramas jurdicas as como
otras ciencias y disciplinas, es importante porque resultan indispensables en un momento
dado para resolver situaciones que se presentan en el Derecho Penal.
1.1.2.1.
Derecho Comercial: Como rama del Derecho Privado tiene una relacin estrecha
con el Derecho Penal, pues en materia de sociedades comerciales y ttulos valores,
se presentan diversas figuras tpicas, como libramiento indebido, fraude en
la administracin de personas jurdicas, etc.
Derecho Procesal: Rama del derecho que estudia las normas adjetivas, que rigen
el proceso penal como consecuencia inmediata de la comisin del delito que es
materia del derecho penal.
Derechos Humanos: Son los inherentes a la naturaleza humana sin los cuales no
se puede vivir como ser humano. En su aspecto positivo, son los que reconoce la
15
Constitucin Poltica del Per de 1993 Y los que se recogen en los pactos,
convenios y los tratados Internacionales suscritos y ratificados por nuestro pas.
1.1.2.2.
principalmente,
con
lo
cual
logra
una
adecuada
ms
16
tcnicas
tendentes
al
esclarecimientos
del
delito,
al
Sancionador
Se dice que el Derecho Penal tiene carcter sancionador, secundario y accesorio, por
cuanto se afirma que el derecho penal no crea bienes jurdicos, sino que slo limita a
imponer penas y por ello resulta accesorio; puesto que a los bienes jurdicos -creados por
otros ordenamientos jurdicos-, el derecho penal, se encarga de protegerlos y
consecuentemente resulta secundaria su tarea.
Por otro lado se sostiene que el Derecho Penal tiene carcter constitutivo, primario y
autnomo, al estimarse que el derecho penal contribuye en la creacin de bienes jurdicos.
17
Fragmentario
"Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los
bienes que protege, sino slo las modalidades de ataque ms peligrosas para ellos. As,
no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino slo ciertas modalidades
especialmente peligrosas". Es por ello que, "la intervencin punitiva estatal no se realiza
frente a toda situacin, sino solo a hechos que la ley penal ha determinado especficamente
(carcter fragmentario) por lo que la pena constituye un instrumento subsidiario"
Es pblico.
En razn que las sanciones que pregona slo pueden ser impuestas por el Estado.
Adems, la pena no se impone en inters de ofendido sino de la colectividad y, por ltimo,
el objeto del derecho penal no es la relacin entre individuos, sino entre el Estado
considerado como soberano y los individuos.
La ciencia del derecho penal se ubica en la esfera del "deber ser", por la concepcin
fundamentalmente cultural de su principal objeto de estudio: el delito. Es normativo porque,
son las normas las que sealan lo permitido y lo prohibido. Es valorativo pues, hace
una seleccin de las conductas ms peligrosas y dainas para la sociedad. Es finalista
porque, se protegen los bienes jurdicos o intereses jurdicos con referencia a la
consecucin de un fin colectivamente perseguido, fin que puede ser el orden, el bienestar
social, la paz con justicia, etc.
Es personalsimo.
Cada sociedad, histricamente, ha creado, y crea, sus propias normas penales, con rasgos
y elementos caractersticos segn el bien jurdico que en cada caso se quiera proteger.
Tab y venganza privada: en los tiempos primitivos no exista un derecho penal
estructurado, sino que haba toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos
mgicos y religiosos, cuya violacin traa consecuencias no slo para el ofensor sino
tambin para todos los miembros de su familia, clan o tribu.
Cuando se responsabilizaba a alguien por la violacin de una de estas prohibiciones (tab),
el ofensor quedaba a merced de la vctima y sus parientes, quienes lo castigaban
causndole a l y su familia un mal mayor. No exista relacin alguna entre la ofensa y la
magnitud del castigo.
La Ley del Talin: las primeras limitaciones a la venganza como mtodo de castigo surgen
con el Cdigo de Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley Mosaica, que intentan
establecer una primera proporcionalidad entre el dao producido y el castigo. Este debe
ser igual a aquel. Es el famoso "ojo por ojo, diente por diente".
En los casos en que no exista dao fsico, se buscaba una forma de compensacin fsica,
de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba la mano.
1.1.4.1.
Derecho romano.
El extenso perodo que abarca lo que habitualmente denominamos Derecho romano puede
ser bsicamente divido en pocas, acorde al tipo de gobierno que cada una de ellas tuvo.
A partir de la Ley de las XII Tablas se distinguen los delitos pblicos ("crmenes") de los
delitos privados ("delitos", en sentido estricto). Los primeros eran perseguidos por los
representantes del Estado en inters de ste, en tanto que los segundos eran perseguidos
por los particulares en su propio inters. Es de destacar que la ley de las XII tablas no
estableca distinciones de clases sociales ante el derecho.
Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado y
sometidos a pena pblica.
Durante la poca de la Repblica, solo van quedando como delitos privados los ms leves.
El derecho penal romano comienza a fundarse en el inters del Estado, reafirmndose de
este modo su carcter pblico.
Esta caracterstica se ve claramente en la poca del Imperio. Los tribunales actuaban por
delegacin del emperador; el procedimiento extraordinario se convirti en jurisdiccin
ordinaria en razn de que el mbito de los crmenes contra la majestad del imperio se fue
ampliando cada vez ms. Con el desarrollo del perodo imperial no se tratar ya de tutelar
pblicamente intereses particulares, sino de que todos sern intereses pblicos. La pena
en esta etapa recrudece su severidad.
1.1.4.2.
Edad media.
La edad media: durante la edad media desaparece el Imperio romano, y con el la unidad
jurdica de Europa.
20
Es muy debatido si se distingua el delito del pecado, pero la mayora de los autores
coinciden en que aunque haya existido una distincin terica, en la prctica la misma se
desvaneca. Basta con mencionar algunos de los actos que se consideraban delitos: la
blasfemia, la hechicera, el comer carne en cuaresma, el suministro, tenencia
y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado religioso, etc.
Los Glosadores y los Post-glosadores: Con la concentracin del poder en manos de los
reyes, y la consiguiente prdida del mismo por parte de los seores feudales, se sientan
las bases de los Estados modernos.
Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a travs del Corpus Iuris de Justiniano,
recibiendo su nombre por los comentarios (glosas) que incluan en los textos originales.
Los post-glosadores ampliaron el campo de estudio, incluyendo tambin las costumbres
(derecho consuetudinario).
Las Partidas: Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio constituyen un cdigo aparecido entre
los aos 1256-1265, que ejerci luego una enorme influencia en la legislacin general. Las
disposiciones penales de Las Partidas se encuentran en la partida VII, completndose con
numerosas disposiciones procesales atinentes a lo penal contenidas en la Partida III.
21
1.1.4.3.
22
Csar Bonesana (Cesare Beccaria) fue el autor de De los delitos y las penas (1764) al
cual se considera como la obra ms importante del Iluminismo en el campo del derecho
penal.
La pretensin de Beccaria no fue construir un sistema de derecho penal, sino trazar
lineamientos para una poltica criminal.
"Beccaria fue el primero que se atrevi a escribir en forma sencilla, en italiano, en forma de
opsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios en que los
prcticos trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la poca. Sobre todo, Beccaria
es el primero que se atreve a hacer poltica criminal, es decir, una crtica de la ley". As se
expresaba Jimnez de Asa haciendo referencia al autor italiano. [p.327].
Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la misma lnea a Montesquieu, Marat
y Voltaire.
Beccaria parte de los presupuestos filosficos imperantes de la poca (el Contrato Social,
de Rousseau) como origen de la constitucin de la sociedad y la cesin de mnimos de
libertad a manos del Estado y su poder punitivo para la conservacin de las restantes
libertades.
La crtica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulacin de una serie de reformas
penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal liberal, resumido en
trminos de humanizacin general de las penas, abolicin de la tortura, igualdad ante la
Ley, Principio de Legalidad, proporcionalidad entre delito y pena, etc.
Uno de los ms importantes difusores de la obra de Beccaria fue Voltaire.
Escuela Clsica o Liberal.
El primer representante de esta escuela es Francisco Carmignani. Su obra Elementos de
Derecho Criminal propone un sistema de derecho penal derivado de la razn, siendo uno
de los primeros en trazar un sistema cientfico del derecho penal en lengua no germana.
23
"Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos hombres que lo creen definitivo.
Conviene recordar que Carrara le confa a sus discpulos el encargo de dedicarse ms bien
al derecho adjetivo, al derecho formal y rituario, que al derecho material, el cual crea
asentado para siempre." Jimnez de Asa, [p.431].
Suelen citarse, como representantes de la Escuela Clsica, en Italia; a CARMINAGNI,
ROSSI, y, sobre todos, a CARRARA. En Alemania, a MITTERMAIER, BERNER,
HLSCHNER y BIRKMEYER. En Francia, a OROLAN y TISSOT. Y, en Espaa, a F.
PACHECO y a J. MONTES. Existe no obstante, polmica respecto a la correcta adscripcin
de algunos autores (Garca-Pablos de Molina; Introduccin al Derecho Penal, Pg. 634).
Positivismo:
Ante los avances de la ciencia y el afn por superar el Estado Liberal no intervencionista,
buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad, nace
el positivismo.
Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma integral
permitiendo la intervencin directa del Estado.
Las mayores crticas contra los autores positivistas radican en el olvido de las garantas
individuales, ya que su foco es la peligrosidad social del delincuente.
Escuela Positivista Italiana: su fundador fue Csar Lombroso quien cambi el enfoque del
delito como ente jurdico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable.
Lombroso escribi Luomo delinquente en 1876, colocando al delincuente como fenmeno
patolgico, respecto del cual sostiene la existencia de una predisposicin anatmica para
delinquir, por lo que afirma la existencia de un delincuente nato por una malformacin en
el occipital izquierdo.
Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo embriofetal.
Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri ser quien le de trascendencia jurdica
a las teoras de Lombroso. Ferri rotula como delincuente nato al uomo delinquente de
Lombroso. El punto central de Ferri es que para su positivismo el delito no es la conducta
de un hombre, sino el sntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es sntoma de
peligrosidad, por ello la medida de la pena est dada por la medida de la peligrosidad y no
del acto ilcito.
Con el estado peligroso sin delito se quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohlicos y todo
aquel que demostrara peligrosidad predelictual.
Con Rafael Garfalo se completa el tro positivista italiano, y con l queda demarcada
la tesis de guerra al delincuente. Con l surge la idea de un delito natural, ya que las
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culturas que no compartan las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que
se apartaban de la recta razn de los pueblos superiores, y que eran a la humanidad lo
que el delincuente a la sociedad. El delito natural sera el que lesione los sentimientos de
piedad y justicia, que eran los pilares de la civilizacin occidental.
Otros Positivistas:
Dentro del positivismo podemos citar tambin otras posiciones, como las escuelas
alemanas (Von Liszt y su positivismo criminolgico, y Binding y su positivismo jurdico).
Franz Von Liszt ocup todas las reas acadmicas que consideraba lindantes con el delito
y formul lo que llam gesante Strafrechtswissenschaft (ciencia total del derecho penal),
en la que incluye al derecho penal de fondo, derecho procesal penal, la criminologa,
poltica criminal, entre otras ramas.
Para Von Liszt el derecho penal es la carta magna del delincuente.[p.435]. Es decir, no
protege al orden jurdico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella.
Dispone para l el derecho a ser castigado slo si concurren los requisitos legales y dentro
de los lmites establecidos por la ley.
Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado intervencionista, un fin preventivo
especial, rechazando el retribucionismo. Tal prevencin tiene, a su juicio, un triple
contenido: correccin de los delincuentes corregibles y necesitados de mejora, no
intervencin en caso de delincuentes no necesitados de mejora y la inocuizacin de los
delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles. Defiende as la pena
indeterminada. [p. 467]. En todo caso, ya admite la doble va penal: penas ms medidas
de seguridad.
Karl Binding con su positivismo jurdico desarroll la teora de las normas, donde afirma
que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la norma
prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal.[p.284].
La Crisis Del Positivismo Jurdico; el Positivismo entra en crisis desde finales del XIX,
surgiendo nuevos movimientos doctrinales. Entre ellos el Neokantismo y el Finalismo.
Neokantismo de Edmund Mezger. En l se encuadran 2 direcciones distintas: la Escuela
de Marburgo y la Escuela Sudoccidental Alemana.
La crtica bsica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto de
ciencia. El mtodo de las Ciencias Naturales slo da un conocimiento parcial, pues slo
determina aquello que se repite. Es necesario aadir las ciencias del espritu y otras clases
de mtodos distintos a los cientficos naturales. Es necesario referir los datos de la realidad
a los valores de una comunidad, lo que se hace a travs de las Ciencias de la Cultura,
entre ellas el Derecho.
25
Ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmtica penal al delimitar con claridad qu
es lo que le corresponda estudiar a la ciencia del derecho penal.
Finalismo:
El renacimiento del derecho natural en los primeros aos de la segunda posguerra, era un
necesario volver a fundar el derecho penal en lmites precisos y garantistas.
La ms modesta de todas las remakes de la doctrina del derecho natural fue la de Hans
Welzel con su teora de las estructuras lgico reales. Se trataba de un derecho natural en
sentido negativo: no pretenda decir cmo debera ser el derecho, sino slo lo que no era
derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que pona orden en el
caos del mundo y lo haca disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios
rdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lgicas de la realidad. Segn
Welzel, cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la
que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de se
derecho.[p.396].
26
1.2.
1.2.1. Objetivo:
El Derecho Penal es un conjunto de normas jurdico-penales (posicin clsica). El
presupuesto para su aplicacin es el delito y, su consecuencia es la pena o medida de
seguridad. Adems, se establece una responsabilidad civil derivada del delito. Clebre es
la definicin que dio Von Liszt, para quien el derecho penal es el "conjunto de reglas
jurdicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho y a la pena como
legtima consecuencia".
1.2.2. Subjetivo:
Es lo que se conoce como "Ius Puniendo" o Derecho del Estado a castigar o sancionar. Es
la facultad que tiene el Estado de crear o aplicar determinadas sanciones a las personas
que infringen el Derecho Penal Objetivo, es decir las normas jurdico penales. Fernndez
Carrasquilla seala que: el derecho penal subjetivo no es otra cosa que una potestad
derivada del imperio o soberana estatal y que dependiendo del momento en que se
desenvuelva puede tomar diversas formas, puede ser una potestad represiva -momento
legislativo-, una pretensin punitiva -momento judicial-, o una facultad ejecutiva -momento
ejecutivo o penitenciario.
27
1.3.
Cuando se habla de fuentes del Derecho nos referimos a quin hace el Derecho, de dnde
surge y cmo se manifiesta en el exterior dicho Derecho. En nuestro sistema jurdico se
pueden clasificar las fuentes en directas e indirectas.
b) La Costumbre.
Desde el punto de vista jurdico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida de la
reiterada y constante prctica social, y considerada como obligatoria por la comunidad.
La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral, al orden pblico y que resulte probada.
La costumbre ha de ser alegada y aprobada por parte de quien la invoque ante los
tribunales, puesto que stos no estn obligados a conocerla.
Los Tratados son acuerdos regidos por el Derecho Internacional, celebrados entre Espaa
y otro u otros Estados, o entre Espaa y un organismo u organismos internacionales;
tambin se pueden denominar Convenios, Acuerdos, Convenciones, Protocolos, etc.
Los Tratados dentro de Espaa tienen rango de ley y quedan sometidos a la Constitucin;
la aprobacin de cualquier Tratado que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitucin exigir la previa modificacin constitucional.
29
1.4.
LA LEY PENAL.
1.4.1. Definicin.
Como indica Nez, se entiende por ley "el total organismo jurdico que regula la
imputacin y sus consecuencias a un caso concreto", [p.139]. aspecto que significa que
en el artculo 2 del Cdigo Penal la expresin Ley no se puede concebir en el sentido de
ley formalmente penal, sino que el concepto se extiende a todas aquellas disposiciones
que vienen a integrarse, completndolo u otorgndole contenido jurdico, al tipo penal como
figura, incluyendo la de la determinacin de la sancin, sea por aplicacin del principio de
plenitud organizada del sistema jurdico general, sea por remisiones expresas o implcitas
de la misma ley penal, as como a todas las que en el caso habilitan el ejercicio del ius
puniendo que permite la aplicacin efectiva de la sancin.
Las leyes penales, de acuerdo con Bacigalupo, contiene dos partes: el precepto y la
sancin. El precepto prohbe o manda algn comportamiento y la sancin se prev para el
incumplimiento del mismo. [p.248], agregando Zaffaroni que la ley penal seala un mbito
dentro del cual el sistema penal del que forma parte puede seleccionar y criminalizar
personas.[p.317].
Es decir que la ley penal se estructura sobre la base del precepto y de la sancin. Si se
dan los requisitos establecidos en el precepto, entonces procede la aplicacin de la
sancin. Por ejemplo, en el artculo 79 del Cdigo Penal se reprime con reclusin de ocho
a veinticinco aos al que matare a otro. En este caso, el precepto est constituido por la
accin de matar a otro y la sancin, por la reclusin o presin de ocho a veinticinco aos.
Para Hurtado Pozo, "la expresin Ley Penal comprende todas aquellas normas legales que
determinan la situacin jurdica de un delincuente y de la cual depende la posibilidad, el
tipo y la forma de su punicin. Es decir, no slo las disposiciones que describen los actos
delictuosos, como las de la parte especial del Cdigo Penal o las de las leyes
complementarias, sino tambin las contenidas en la parte general".[p.427].
1.4.2. Caractersticas.
Los caracteres de la ley penal, como fuente de conocimiento, contienen las siguientes
notas esenciales:
30
La ley ha sido interpretada por el hombre en todo momento, desde la aparicin de las
primeras normas que rigieron su conducta; La Ley penal tambin es interpretable como
cualquier otra y nadie niega su licitud, las tesis que prohiban tal interpretacin han quedado
superadas.
31
"En trminos generales, podemos afirmar que la ley siempre necesita ser interpretada, ya
que es indispensable arrancar al lenguaje que se usa para redactarla, su verdadero
sentido."
En este sentido, nuestra legislacin reconoce que frente a la ley se eleva la mltiple
variedad de la vida a la que hay que aplicarla; es decir que la ley debe ser interpretada.
Entonces el trabajo de interpretar la ley es indispensable, pero esta vara en su
entendimiento por quien la interpreta por su estudio u oficio; es decir que dependiendo el
surgimiento o desenvolvimiento del individuo as va a evaluar o considerar la norma
jurdica.
Ahora bien, en un principio existi un precepto prohibitivo de interpretar las leyes penales,
Von Bar fue el primero en establecer estas prohibiciones, posteriormente a este vinieron
otros autores Carrara, Beccaria por mencionar algunos.
La historia fue avanzando, se dividieron los poderes del Estado; o ms bien dicho se rompi
el rgimen en donde el soberano o el Juez eran los que creaban, aplicaban, ejercan y
hasta dictaban sentencia, ellos eran todo, consecuentemente existi un Estado de
Derecho y debido a las necesidades o exigencias la ley fue interpretada.
1.4.3.1.
Metas de la interpretacin.
Concepcin Subjetiva:
Concepcin Objetiva:
Con la finalidad de tener en cuenta las exigencias planteadas por los casos concretos, que
no son los mismos que los que el legislador tuvo en consideracin al dictar la ley, se dej
de pensar en el legislador histrico y se imagin un legislador abstracto que la dictaba en
el momento en que deba ser aplicada. As, se atribuy a la ley una autonoma y se
consider que la meta e la interpretacin era la determinacin de su voluntad, de su sentido
razonable, normativo.
Los sostenedores de la concepcin objetiva afirman que la ley, una vez promulgada,
adquiere existencia autnoma. Por esto, niegan que su sentido permanezca inalterado
respecto al que le dio el legislador real. Su sentido en ms bien determinado a medida que
se aplica. Con este objeto se debe apreciar y adoptar el texto legal, en el marco de los
cambios sociales, teniendo en cuenta su ratio legis. La Ley va as adaptndose a las
nuevas situaciones.
Criterio Mixto:
Para entender mejor esta situacin es preciso recordar que toda interpretacin est
precedida de una "comprensin previa del texto (precomprensin), que supone el
conocimiento -entre otros factores- de las circunstancias sociales y de las concepciones
jurdicas y polticas que han condicionado el nacimiento" del texto en cuestin. Lo que
permite poner en evidencia la manera de cmo la idea del legislador se impone "segn la
situacin concreta", en la que se trata de comprender la norma para su aplicacin. En esta
perspectiva, la actividad del intrprete no puede ser concebida como el descubrimiento de
un sentido que se le impondra, sino como la produccin de un sentido determinado por su
situacin.
33
En la medida en que se reconocen las leyes positivas como fuentes del derecho, la
intencin del legislador debe ser tomada en consideracin para adscribir un sentido a las
disposiciones legales. Sin embargo, este proceso est condicionado por los criterios de
interpretacin reconocidos. Adems, la intencin del legislador no es el nico factor
orientador de la actividad del intrprete y tampoco basta para legitimar el resultado de la
interpretacin.
Ambos criterios deben ser empleados, por cuanto son tiles para establecer el significado
de la ley, objeto de la interpretacin.
Por su Origen.
Por el Mtodo.
34
Sistemtica: Esta implica conocer y comprender todo el cuerpo legal a que pertenece la
norma por interpretar, para no considerarla aisladamente. En dicha interpretacin deben
tenerse en cuenta las doctrinas, corrientes y escuelas que ejercieron influencia en la norma
y la orientacin jurdica del Estado.
Declarativa: En Esta coincide la voluntad de la Ley con la letra de esta, de modo que
existe identidad entre el texto literal y la intencin del legislador.
Se afirma que la interpretacin declarativa explica el texto de la ley, tanto cuando es claro
como cuando es oscuro y ambiguo; pero, sobre todo, en este ltimo caso. Se dice que esta
interpretacin, entre los varios significados de la expresin, precisa aquel que responde
exactamente a la voluntad de la ley.
35
Los autores estn, en gran mayora, de acuerdo en definir la interpretacin restrictiva como
la que, "ofrece como resultado restringir el significado de las palabras de la ley, cuando
stas expresan ms de lo que el legislador quiso decir". As, se ha considerado que el lmite
a tener en cuenta es el texto legal. Cuando el intrprete no lo sobrepasa, se dice que es
restrictiva.
Progresiva: Llamada tambin por algunos como interpretacin evolutiva, como Porte Petit,
quien al respecto expresa: " consiste la interpretacin progresiva o evolutiva en adaptar,
adecuar el texto de la ley a las necesidades imperantes; interpretacin que debe ser
utilizada cuidadosamente, para evitar excederse de los limites sealados en la ley" Una
norma que no se adapta a los cambios sociales es anacrnica, obsoleta y, por tanto
ineficaz.
37
RESUMEN
1. El derecho penal, es la ciencia que estudia los principios y normas jurdicas, que
protege bienes jurdicos de contenido penal; regulando las conductas humanas en
la sociedad con fines de proteccin, prevencin y resocializacin; contribuyendo a
garantizar la seguridad y paz social en un estado de derecho.
2. El derecho penal surge de una estructura tridimensional de la criminologa,
dogmtica penal y poltica criminal; sin esta ciencia el derecho penal no cumplira
sus fines.
3. El derecho penal por s solo no tendra existencia jurdica, porque se vincula con
otras ciencias del derecho y otras disciplinas afines del derecho.
4. El derecho penal se caracteriza por ser sancionador, fragmentario, publico,
regulador de conductas, cultural, normativa, finalista y personalsima.
5. La nica fuente del derecho penal es la ley penal, y se define como la norma dictada
por la autoridad competente, con las debidas formalidades, de carcter comn,
justa, estable y suficientemente promulgada; que determina los supuestos y las
consecuencias jurdicas de cada tipo penal.
6. La interpretacin de la Ley penal, no solo debe hacerse desde la literalidad de la
norma expresa, sino adems desde una interpretacin sistemtica, teleolgica y
hermenutica, que signifique el espritu con que ha sido redactada, orientado a los
fines del derecho penal. As mismo, hoy en da la interpretacin debe integrarse con
la dogmtica penal, la jurisprudencia y los acuerdos plenarios vinculantes, con la
finalidad de lograr uniformidad en los criterios de interpretacin en busca de la
verdad formal y legal en cada caso con concreto.
38
AUTOEVALUACION
1. La estructura tridimensional del Derecho penal, se vincula?
a) Con la Dogmtica penal.
b) Slo con la Criminologa.
c) Con la Criminologa, la Dogmtica penal y la Poltica criminal.
d) Slo con la Criminologa y la Poltica penal.
e) N.A.
39
40
SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION
41
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
42
43
II.
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn, p. 53; Cfr. WELZEL, Hans. La Teora de
la Accin Finalista.
Temas a tratar:
2.1. Aplicacin de la ley penal.
2.2. Teora del delito.
2.3. La accin penal.
2.4. La tipicidad.
2.1.
Castillo Alva, sostiene, la Ley Penal debe tener un mbito en el que debe desenvolverse.
Espacial: Se aplica en todo el territorio nacional, aunque hay algunas excepciones.
Temporal: Se aplica la ley vigente al momento de la comisin del delito, pero pueden darse
casos de retroactividad y ultractividad cuando benefician al agente.
Personal: Se aplica a todas las personas por igual, salvo algunas excepciones. [p.97].
Principio de territorialidad
La potestad punitiva del Estado forma parte del ejercicio de su soberana y, por ello, se
encuentra sometida a lmites determinados por el espacio sobre el que tal soberana se
ejerce, entonces no puede ejercerse ms all de las fronteras del Estado.
44
La relacin entre potestad punitiva, soberana y territorio, determina que el punto de partida
para establecer la competencia sea precisamente el territorial, lo que conlleva el respeto a
la soberana de los dems Estados cuando la ejercen sobre delitos cometidos dentro de
sus fronteras. Castillo Alva, [p.109].
Sin embargo, en algunos casos los Estados ceden parte del ejercicio de su potestad
punitiva para favorecer la colaboracin internacional y la persecucin de delitos, en virtud
de principios que atienden no ya al lugar de la comisin del delito, sino a: la nacionalidad del
delincuente, al bien jurdico vulnerado o a la proteccin de intereses supranacionales.
Mezger, Edmundo considera, que es una ficcin jurdica por la cual el Estado puede
sancionar delitos cometidos en naves o aeronaves nacionales pblicas donde se
encuentren y naves o aeronaves nacionales privadas que se encuentren en altamar o en
espacio areo donde ningn Estado ejerza soberana.[35].
En este caso, el concepto jurdico de territorio no coincide con el espacio geogrfico, sino,
es ms amplio.
Principio de extraterritorialidad.
Nuestro ordenamiento jurdico es vlido para nuestro territorio, pero esto no impide que en
ciertos casos surja una aplicacin ultraterritorial, la cual consiste en ampliar el alcance de
aplicacin de nuestras normas a supuestos concretos que son definidos y establecidos por
la propia ley (artculo 2 del Cdigo Penal).
Principio de ubicuidad
Castillo Alva, precisa que el principio tempus regit actum: se aplica la ley vigente en el
momento de la comisin del delito aunque al momento de la sentencia ya no est vigente.
45
La ley slo puede ser derogada en virtud de otra o declarada inconstitucional, en ambos
casos queda sin efecto.
Principio de irretroactividad.
Jackobs, Gunther, considera que las leyes penales son reglas de conducta que miran al
futuro (prevencin de delitos) y, por tanto, no pueden desplegar sus efectos hacia
momentos anteriores a su entrada en vigor.[p.595].
Desde el punto de vista jurdico, ello tiene su fundamento en los principios de legalidad y
seguridad jurdica como lmites al ius puniendi.
Las leyes penales que definen conductas punibles, aumenten penas, establezcan
agravantes o creen figuras agravadas de delitos no pueden ser aplicadas de modo
retroactivo.
Retroactividad y ultractividad
OTROS SUPUESTOS
2.2.
Welzel, define el delito es la conducta humana reflejada en una accin u omisin, tpica,
antijurdica y culpable o responsable, cuya comisin traer como consecuencia la
aplicacin de una sancin (reflejada en una pena o medida de seguridad).[p. 79]
2.2.1. Accin
Es una conducta humana significativa para el mundo exterior, que es dominada o al menos
dominable por la voluntad.
No son acciones en sentido jurdico los efectos producidos por fuerzas naturales o
por animales, ni los actos de una persona jurdica, los meros pensamientos o actitudes
internas
sucesos
del
mundo
exterior
como
el
estado
de
inconsciencia,
el movimiento reflejo y la fuerza fsica irresistible que son in dominables para la conducta
humana.
No hay accin cuando est ausente la voluntad.
Es un acto de fuerza proveniente del exterior que acta materialmente sobre el agente.
Puede provenir de la naturaleza o de un tercero y debe ser absoluta, es decir, no debe
dejarle al agente la posibilidad de actuar de otra forma.
Se encuentra prevista en el artculo 20.6 del Cdigo Penal como causa eximente de
responsabilidad.
Movimientos reflejos:
Estados de inconsciencia:
48
Surge cuando se presenta una completa ausencia de las funciones mentales del hombre.
Los actos que realiza el sujeto no dependen de su voluntad: sonambulismo, embriaguez
letrgica, etc.
Las personas jurdicas no tienen responsabilidad penal. Quienes responden son los
representantes legales de la persona jurdica.
En pases que se rigen por el common law se acepta la responsabilidad penal de las
personas jurdicas. Roxin, [p.789].
A las personas jurdicas se les puede imponer CONSECUENCIAS ACCESORIAS, como
medidas aplicables pues a travs de ellas se han cometido ciertos hechos delictuosos.
49
2.3.
LA ACCIN PENAL.
Welzel, sostiene que los orgenes de la accin penal se remontan a los tiempos en que
el Estado se hizo acreedor del monopolio del uso de la fuerza; al inaugurar la accin penal,
sta reemplaz a la venganza personal y a la autodefensa, al ser el Estado quien asume
la defensa y el resarcimiento de sus ciudadanos.[p.168].
La accin penal, por lo tanto, supone un ejercicio de poder por parte del Estado y
un derecho a la tutela para los ciudadanos que sufren las consecuencias de un delito
cometido contra su persona.
En un sentido filosfico, la accin penal es una de las formas que tiene el Estado
para reestablecer la paz social que fue alterada por la comisin de un delito. La promocin
de una accin penal puede ser ejercida tanto por el poder estatal como por particulares.
Una vez iniciada una accin penal, su primera etapa consiste en la investigacin (la
bsqueda de pruebas), la persecucin (el ejercicio de la accin ante el tribunal competente)
y la acusacin (se exige un castigo). Durante el juicio, cada uno de estos pasos es
concretado y, en base a la accin, el juez se encarga de dictar la resolucin conforme a lo
estipulado por las leyes vigentes.
Existe, adems, un tipo de accin que recibe la clasificacin de accin pblica penal a
instancia privada que existe cuando el ejercicio de la accin pblica depende
estrictamente de una instancia privada, en tal situacin el ministerio pblico debe presentar
una instancia para poder representar dicha accin.
50
Los hechos que pueden perseguirse por la accin privada son las violaciones de la
propiedad, la injuria o infamacin que afecte a un individuo o la violacin de la propiedad
industrial.
Por su parte, la instancia privada puede perseguir las vas de hecho, los golpes y heridas
que dejen lesiones, las amenazas, los robos sin armas y sin violencia, las estafas y las
falsificacin de escrituras o documentos, entre otros. En este caso, la accin nace
cuando la vctima presenta una denuncia y, a partir de ese momento, se comienza con
la persecucin de los imputados.
Cuando el hecho punible ha sido llevado a cabo contra un incapaz o un menor por parte
de alguno de sus padres o tutores, que seran tericamente sus representantes, por
evidentes razones es el ministerio pblico el que ejerce la accin.
Existen casos en los que la accin penal puede extinguirse, como cuando fallece el
imputado o la vctima (siempre y cuando sus herederos no continen con la accin), se
ofrece la amnista, se abandona la acusacin, se vence el plazo de la suspensin
condicional del procedimiento penal o prescripcin o desistimiento de la instancia privada
(si es que de ella depende la accin pblica).
Es importante sealar tambin que la accin civil puede ejercerse de forma simultnea con
la penal, siempre y cuando se respeten las normas pautadas en el cdigo procesal penal.
A veces se las trata de forma conjunta y otras, por separado en los tribunales civiles; en
este ltimo caso se paraliza el ejercicio hasta que se dicta un veredicto.
51
2.4.
LA TIPICIDAD.
La tipicidad incluye un aspecto objetivo -sujetos, bien jurdico, accin tpica, relacin de
causalidad, imputacin objetiva, elementos descriptivos y normativos- y un aspecto
subjetivo -dolo y culpa.
TIPO PENAL
2.4.1.1.
Bien jurdico.
El bien jurdico debe distinguirse del concreto objeto de la accin. Ej.: en la falsedad
documental (427 del Cdigo Penal) el bien jurdico es la pureza del trfico probatorio, pero
el objeto de la accin es el documento falsificado en el caso concreto.
A veces parecen coincidir objeto de la accin y bien jurdico, como en los delitos
de homicidio, en que la vida humana es tanto el objeto de la agresin como el bien jurdico
52
En funcin a la accin que recae sobre el bien jurdico los delitos pueden ser:
En funcin al nmero de bienes jurdicos protegidos por el tipo los delitos pueden ser:
2.4.1.2.
Accin tpica.
2.4.1.3.
Sujeto activo:
53
Sujeto pasivo:
2.4.1.4.
Relacin de causalidad.
2.4.1.5.
Imputacin objetiva.
Existe imputacin objetiva cuando la conducta realizada por el sujeto crea un riesgo no
permitido o aumenta uno ya existente, ms all de los lmites permitidos y como
consecuencia ocasiona un resultado que est dentro del mbito de proteccin de la norma
54
2.4.1.6.
Los elementos descriptivos apuntan a lograr una definicin del tipo en forma concluyente,
absoluta, con exclusin de la valoracin judicial. Son conceptos que pueden ser tomados
del lenguaje comn o de la terminologa jurdica y describen objetos del mundo real, por lo
que son susceptibles de constatacin fctica.
Los elementos normativos se refieren a premisas que slo pueden ser imaginadas y
pensadas con el presupuesto lgico de una norma. Estos trminos requieren ser
interpretados en el sentido de la ley penal.
En la culpa, el sujeto no busca ni pretende lesionar el bien jurdico pero por su forma de
actuar arriesgada y descuidada produce la lesin.
Segn nuestro ordenamiento jurdico, slo es punible la realizacin dolosa de los tipos
mientras en las disposiciones concretas de la Parte Especial no est tambin penada
expresamente la actuacin culposa (artculo 11 Cdigo Penal).
2.4.2.1.
Dolo.
Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del
tipo, es necesario, adems, querer realizarlos.
Se distinguen tres formas de dolo:
55
a) Clases de error
El error puede ser:
56
Dolus generalis. El agente no yerra sobre el objeto de la accin sino sobre el desarrollo
de la accin.
El error tambin puede recaer sobre los elementos accidentales del tipo, lo que
determina la no apreciacin de la circunstancia agravante o atenuante o en su caso, del
tipo cualificado o privilegiado.
ii. Antijuricidad
Expresa la contradiccin entre la accin realizada y las exigencias del ordenamiento
jurdico.
Por regla general la Accin tpica ser antijurdica, pero este indicio puede ser contradicho
si en el caso concreto concurre una causa de justificacin.
Entonces, para que una accin sea considerada antijurdica se debe presentar:
Un comportamiento tpico.
La ausencia de causas de justificacin.
Antijuricidad formal
Antijuricidad material
57
2.4.2.2.
Culpa.
A) Causas de exculpacin.
a) Contra la imputabilidad tenemos:
Minora de edad.
B) Delitos culposos
La conducta culposa es la accin peligrosa emprendida sin nimo de lesionar el bien
jurdico, pero que, por falta de cuidado o diligencia debida causa su efectiva lesin.
En las legislaciones se plantean dos sistemas referentes a la culpa:
59
Parte subjetiva: Exige un requisito negativo (ausencia del dolo respecto al hecho
tpico realizado y positivo (que el agente haya querido la conducta descuidada o
con conocimiento del peligro o sin l.
C) Clases de culpa.
La diferencia entre ambas radica en la previsibilidad que pueda tener el hombre promedio,
si ste puede prever el resultado la culpa ser consciente, de lo contrario inconsciente.
60
RESUMEN
1. Para su aplicacin de la ley penal se tiene en cuenta su aplicacin espacial; que se
rige por el principio de territorialidad, principio de pabelln o bandera, principio de
extraterritorialidad, principio de obicuidad. As tambin, se tiene en cuenta su aplicacin
temporal; que se rige por el principio de irretroactividad, retroactividad y ultractividad.
2. El Delito se define como la conducta humana que refleja una accin u omisin, tpica,
antijurdica y culpable, cuya comisin traer como consecuencia la aplicacin de una
sancin punible y resarcitoria.
61
AUTOEVALUACION
1. Los principios que regulan la aplicacin espacial de la Ley penal son?
a)
Principio de Territorialidad.
b)
c)
Principio de extraterritorialidad.
d)
Principio de obicuidad.
e)
T.A.
63
SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION
1. Los principios que regulan la aplicacin espacial de la Ley penal son?
e)T.A.
64
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn, p. 53; Cfr. WELZEL, Hans. La Teora de la
Accin Finalista.
7.
65
66
III.
MEZGER, Edmundo. Tratado de Derecho Penal Tomo II, p. 10; Cfr. MEZGER,
Edmundo. La culpabilidad en el moderno Derecho Penal.
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn, p. 53; Cfr. WELZEL, Hans. La Teora de
la Accin Finalista.
67
Temas a tratar:
3.1. La antijuricidad.
3.2. La culpabilidad.
3.3. Teora de la pena.
3.4. Determinacin de la pena.
3.1.
LA ANTIJURICIDAD.
Segn Zaffaroni, la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden
jurdico, porque la antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede
provenir de cualquier parte del derecho.
con
el
ordenamiento
jurdico
en
su
totalidad;
incluyendo
La antijuridicidad constituye la sustancia del delito. El delito es por esencia un acto contrario
al derecho (nullum cirmen sine iniuria). Por esa causa se puede afirmar que la adecuacin
tpica constituye un indicio de antijuridicidad, que supone el enjuiciamiento de una accin,
adecuada a un tipo penal, a la luz de lo que disponen las reglas que integran el
ordenamiento jurdico, y la afirmacin de su disvalor.
El derecho penal no contiene ilicitudes que no sean tales para el resto del derecho.
La antijuridicidad es una sola; no se puede sostener la tesis de una antijuridicidad
especficamente penal: la unidad de esa totalidad normativa, lo expresa la regla del art.
1071 Cd. Civil "el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligacin legal no pueden constituir como ilcito ningn acto causa general de exclusin
de la antijuridicidad, esta que repite el Cd. Penal art. 20, inc. 4, al declarar impunes las
acciones cometidas en tales circunstancias.
Binding opina lo contrario y afirma que no hay ilicitudes inculpables, toda antijuridicidad
para ser tal debera ser culpable. Esta teora es rechazada por el derecho vigente.
En primer lugar la aplicacin por el juez penal de una medida de seguridad a un inimputable
requiere la comisin de una accin tpica objetivamente antijurdica.
En tercer lugar, el Cdigo Penal demuestra que una accin puede ser considerada
objetivamente como criminal, aunque su autor no haya podido comprender esa
criminalidad.
Existe para nuestra ley una criminalidad objetiva al margen de la culpabilidad, lo cual
explica la existencia de medidas de seguridad exclusivas del derecho penal.
69
El que acta coaccionado art. 20, inc 6, no es culpable pero tan antijurdico es su modo de
obrar que est justificado Ej: la reaccin en legtima defensa (art. 20, inc 4), obrar en virtud
de obediencia debida (art. 20, inc.9).
Soler acierta en que aquello que Von Liszt llama antijuridicidad formal, no es otra cosa que
la adecuacin al tipo, o sea, el punto de partida para sospechar la antijuridicidad substancial
de la accin. [p.347]. La afirmacin de la antijuridicidad de una accin, no depende de la
trasgresin de una prescripcin legal, sino la consideracin de la accin a la luz de lo que
establece la totalidad del ordenamiento jurdico, incluidos los "principios generales del
derecho", es decir aquellos que son comunes a todas sus normas, precisamente porque
no son especificas o particulares de algunos sectores de ellas.
70
La adecuacin tpica de una accin, la cual supone al menos su igualdad formal, constituye
un indicio de la antijuridicidad de ella, aunque no la afirmacin definitiva de esta por cuanto
una conducta tpica puede no ser substancialmente injusta en virtud de la concurrencia de
una causa de justificacin.
71
3.2.
LA CULPABILIDAD.
Jescheck, sostiene las teoras psicolgicas se desarrollan a fines del siglo XIX, conciben a
la culpabilidad como una relacin de causalidad psquica, el dolo y la culpa se ven como
las dos formas posibles de esta conexin psquica entre el autor y su hecho. El concepto
psicolgico de culpabilidad fracas ante la imprudencia, ya que en la culpa inconsciente no
hay conexin psquica entre el autor y su hecho porque no hay representacin; tambin
fracaso ante la existencia de causas de exculpacin que no excluyen el dolo (en el estado
de necesidad exculpante o en el miedo insuperable), sucede entonces que falta la
culpabilidad pese a concurrir el nexo psicolgico entre el hecho y su autor.[p.450].
Las teora puramente normativas Jescheck, Hans, se desarrollan en pleno siglo XX, estas
teoras parten de una concepcin final de accin [p.582], que es explicado por Hans
Welzel: la accin humana es ejercicio de actividad final() el carcter final de la accin
72
se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos
lmites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y
dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin de estos fines [p.53]. Welzel
dessubjetiviza (finalidad) la culpabilidad, al trasladar el dolo a la accin, convirtindolo en
un concepto puramente normativo (valorativo); la culpabilidad es reprochabilidad de la
configuracin de la voluntad (), la comprensin que la esencia de la culpabilidad reside
en la reprochabilidad (en el poder en lugar de ello del autor en relacin a su estructuracin
antijurdica de la voluntad) ha sido el resultado de un largo proceso de desarrollo [8]. El
contenido de la culpabilidad quedara as: la imputabilidad (sin la cual el sujeto carece de
libertad de poder actuar de otro modo), la posibilidad de conocimiento de la antijuricidad
del hecho y la ausencia de causas de exculpacin (o de disculpa).
Desarrollar slo las ms representativas, que son una sntesis de las teoras analizadas
anteriormente:
3.2.4.1.
Culpabilidad y responsabilidad.
Roxin plantea la figura de la responsabilidad [p.789] como una valoracin desde el punto
de vista del hacer responsable al sujeto, esa responsabilidad est contenida de los
siguientes criterios: culpabilidad (sujeto que acta realizando un injusto jurdico penal), la
posibilidad de conocimiento de la antijuricidad y la normalidad de la situacin en la que se
acta (que falta en el caso de determinadas formas de peligro); los dos ltimos
presupuestos responden al criterio de necesidad preventiva de la pena, la responsabilidad
penal del autor por su comportamiento no slo depende de su culpabilidad, sino adems
de la necesidad preventiva de la pena [p.115].
3.2.4.2.
Esta postura es defendida por Gnther Jakobs [p.59], para el profesor alemn la
culpabilidad debe ser construida a partir de las funciones preventivo generales positivos de
la pena, entonces la finalidad de la culpabilidad es la estabilizacin de la norma dbil
[p.382]. Jakobs, en su tratado, sintetiza su concepto de culpabilidad al decir: El concepto
de culpabilidad, por tanto, ha de configurarse funcionalmente, es decir, como concepto que
73
3.2.4.3.
Esta teora es planteada por Eugenio Ral Zaffaroni, el profesor argentino para construir
su concepto de culpabilidad parte del siguiente postulado: el sistema penal es selectivo,
nuestros sistemas penales seleccionan a los ms vulnerables de la sociedad, el poder
punitivo interviene en la conflictividad social siempre del lado ms fuerte seleccionando
los comportamientos de los ms dbiles para criminalizarlos-; entonces la culpabilidad es
el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso,
operar como principal indicador del mximo de la magnitud de poder punitivo que puede
ejercerse sobre ste. Este juicio resulta de la sntesis de un juicio de reproche basado en
el mbito de autodeterminacin de la persona en el momento del hecho (formulado
conforme a elementos formales proporcionados por la tica tradicional) con el juicio de
reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situacin de vulnerabilidad en que el
sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente
a su mero estado de vulnerabilidad [p.656].
CASTILLO, Alva precisa el Estado castigaba a los padres de los delitos cometidos por sus
hijos, esa injusticia ces cuando nace el principio de personalidad de las penas, que impide
al Estado castigar a alguien por un hecho ajeno, en la doctrina es conocida tambin como
PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO, buscando hacer hincapi
en la necesidad que la responsabilidad jurdico penal se asiente sobre una determinada
conducta externa que efectivamente haya sido realizada por la persona a quien se le
imputa la comisin del injusto penal [p.453].
74
El Estado persegua penalmente a los diferentes (racial, sexualmente, etc.), bajo los
fundamentos del derecho penal de autor donde se vea no el hecho delictivo sino el carcter
del autor, Roxin el garantismo penal intento limitarlo con el PRINCIPIO DE
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO -DERECHO PENAL DE ACTO [p.179]-; ya que las
penas no se pueden conminar legalmente contra modos de ser, actitudes internas,
sentimientos, pensamientos o deseos de la persona . Por Fernndez Casrrasquilla, [p.59].
Zugalda, Espinar, el Estado hacia responder a los sujetos por resultados fortuitos, donde
el hecho no era dolosa ni culposa, esto da paso al PRINCIPIO DE IMPUTACIN
SUBJETIVA O RESPONSABILIDAD SUBJETIVA [p.254] (dolo o culpa); este principio
exige que nadie puede ser castigado sino por las consecuencias queridas (dolosas) o que
pudo prever (imprudencia) de sus propios actos.
Para responder al Derecho penal se requiere: tener capacidad para motivarse con la
norma, tiene que conocerse el injusto de su obrar o haber tenido la posibilidad de conocerla
y que no se den circunstancias que excluyan su responsabilidad (el Derecho penal no le
exige al individuo actuar como hroe o santo); esto se conoce con el nombre de PRINCIPIO
DE IMPUTACIN PERSONAL o simplemente culpabilidad, categora jurdico penal que
desarroll anteriormente.
3.3.
TEORIA DE LA PENA.
3.3.1. Concepto.
Proviene del latn poena, que significa castigo, tormento fsico. Es la sancin jurdica
aplicable a quien viola la norma jurdica prohibitiva.
Es un "mal" que debe imponerse al culpable o responsable de la comisin de un delito.
"principio de legalidad", donde toda persona debe ser castigada si el hecho est previsto
75
en la ley como delito con anterioridad a la comisin del mismo. apotegma latino: nullum
crime, nulla poena sine lege.
la pena "es un castigo consistente en la privacin de un bien jurdico por la autoridad
legalmente determinada a quien tras un debido proceso, aparece como responsable de
una infraccin del Derecho y a causa de dicha infraccin".
3.3.2. Introduccin.
El Cdigo Penal 1991, Si el sujeto es imputable se aplica la pena. Es necesario la
intervencin de un orden jurdico "violento" como lo es el Derecho Penal; que, luego de
haber sealado como delitos ciertas conductas proscritas en la sociedad, sanciona a su
autor con la imposicin de una pena o medida de seguridad. No es otra cosa que un medio
de "control social" que emplea la violencia sometida a ciertas normas jurdicas y
constitucionales.
"El derecho penal moderno ha humanizado sus penas, desapareciendo con ello la
afectacin de la integridad corporal (torturas, azotes, mutilaciones), o las pena
infrahumanas como la de la picota (el rollo) del sentenciado, y ha reemplazando este tipo
de penas, por la de privacin de la libertad personal, para delitos graves y frmulas
alternativas de punicin a la privacin de la libertad, como multas u otras privativas de
variados derechos, para delitos menores o faltas".
En el derecho penal moderno, como hemos visto, existe una reserva del uso legtimo de la
violencia en los poderes pblicos, ya que el Estado es el nico que utiliza las penas como
un medio de control social legtimo. Es un instrumento de control formalizado que debe ser
aplicado a la persona en forma proporcional y legal.
76
Sin embargo, la idea retribucionista de algn modo todava tiene fuerte arraigo en la
sociedad, que reacciona frente a los ms graves delitos exigiendo el castigo de sus
culpables "el que la hace, la paga". Tambin las ideas de "venganza" y de "castigo" se
basan en una concepcin retributiva de la pena.
77
Para concluir con el anlisis de estas teoras, cabe destacar el llamado de alerta que hace
Ral Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en su tiempo una limitacin al poder
absoluto del Estado, ello no trajo aparejado una proporcional reduccin de la crueldad. Y
recuerda a Nietzsche, para quien este mundo de los conceptos morales nunca perdi del
todo "un cierto olor a sangre y tortura".[p.358].
c) Teoras de la unin:
Las teoras mixtas, eclcticas adoptando posturas medias. Esto se debe a que las teoras
de retribucin y prevencin resultan antpodas, por lo tanto, pueden coordinarse
mutuamente. La retribucin mira al pasado, al delito cometido; la prevencin, al futuro, a
evitar que se vuelva delinquir.
Para stas lo fundamental sigue siendo la pura retribucin del delito culpablemente
cometido y slo dentro de ese marco retributivo y, por va de excepcin, admiten que con
el castigo se busquen fines preventivos. Roxin manifiesta que la retribucin no es el nico
efecto de la pena, sino uno ms de sus diversos caracteres que incluso no se agota en s
mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurdica sobre la voluntad del
delincuente que la infringi, tiene un efecto preventivo general en la comunidad.
momentos
en
que
aparece,
es
decir,
cuando
el
legislador
prohbe
una conducta amenazndola con una pena, es decisiva la idea de prevencin general
negativa, pues, se intimida a los miembros de la comunidad, para que se abstengan de
realizar la conducta prohibida.
Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidacin general, se llega a cometer el hecho
prohibido, entonces a su autor debe aplicrsele la pena prevista para ese hecho,
predominando en la aplicacin de la pena la idea de retribucin o de prevencin general
positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales.
Finalmente, durante la ejecucin de la pena, prevalece, sobre todo si se trata de una pena
privativa de libertad, la idea de prevencin especial. Ello debido a que, el delincuente
estando recluido en prisin, debe recibir la educacin y socializacin suficiente para
alcanzar un grado evolutivo que al devolverlo a la vida en comunidad no vuelva a delinquir.
Esto se debe a la humanizacin de las penas, que a lo largo de los aos ha evolucionado,
desde la perspectiva que el delincuente ya no es visto como un individuo, culpable y
sin derechos, que luego de haber quebrantado la ley debe piar su culpa.
Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho Penal lo consideran como
una persona a la cual pese haber cometido una acto antijurdico, debe tener las
posibilidades necesarias de tomar conciencia de su acto, y en cuanto esto suceda, alcanzar
una resocializacin que le permita una vez cumplida su sancin integrarse a la sociedad
como un elemento de bien.
Aqu hay que distinguir que, el sistema de penas preponderante, durante la vigencia del
abrogado Cdigo Penal de 1924, contemplaba una diversidad de sanciones, de las cuales
la ms privilegiada era la privacin de la libertad (prisin, relegacin, internamiento o
penitenciaria).
El sistema penal en el Per, determina que los fines de la pena, deben de cumplirse
en diferentes esferas (Polica Nacional, Ministerio Pblico, Poder Judicial, INPE) sin
embargo por cuestiones de presupuesto, ineficacia, burocracias y dems defectos
del sistema esto no se cumple a cabalidad.
Es por ello que la prevencin no debe quedar en un aspecto romntico, sino que
debe existir una buena poltica criminal que incluya medidas legislativas acertadas
con el objetivo de realizar un buen programa preventivo sostenido en el tiempo.
80
81
3.4.
DETERMINACIN DE LA PENA.
El abandono del sistema clsico de las penas rgidas y la adopcin del sistema de las penas
alternativas y de las penas divisibles, traslad la cuestin de la individualizacin
legislativa de la pena a su individualizacin judicial; de ello se deduce que sta ltima, es
el acto jurisdiccional por medio del cual el juez determina las consecuencias jurdicas de
un delito segn la clase, gravedad y forma de ejecucin del ilcito cometido.
Para esta teora, una vez que el infractor de la norma haya expiado su culpabilidad,
entonces podr reingresar a la sociedad como un hombre libre.
Por ello, una concepcin absoluta de la pena afirma que sta se libera de toda finalidad
preventiva.
82
Fue Kant quien sostuvo que el sentido de la pena es la retribucin de la culpabilidad. Puesto
que la imposicin de un castigo no se justifica en virtud de la utilidad social, ste no podra
ser impuesto como medio para alcanzar otros fines.
Con la infliccin de una compensacin justa, segn esta teora, se agota el contenido de la
pena. Todos los otros efectos, intimidacin, correccin, son, en el mejor de los casos,
efectos concomitantes favorables que nada tienen que ver con la naturaleza misma de la
pena.
Desde una posicin crtica puede objetarse la esterilidad poltico criminal de la teora de la
retribucin, ya que no pretende corregir desviaciones sociales que afectan la convivencia
en sociedad. Por otra parte, se sostiene que si la reprobacin ya ha recado sobre el
infractor, el reproche de la condena pierde toda funcin.
Otra posicin importante, es aqulla que -con relacin a la "expiacin" de la culpabilidadseala que la teora absoluta, en el fondo, tiene un alto contenido "metafsico".
b) Teora de la prevencin especial de la pena.
Existe una segunda concepcin de los castigos penales que, enfrentando los fundamentos
de la teora absoluta de la pena, propone como fin de la misma, el de desarrollar una
influencia inhibitoria del delito en el autor.
Para una teora de la prevencin especial, esta finalidad se subdivide en tres fines de la
pena: intimidacin (preventivo-individual), resocializacin (correccin) y aseguramiento.
Mientras
la
intimidacin
la
resocializacin
pueden
ser
concebidas
83
Von Liszt afirmaba que slo la pena necesaria es justa. El castigo era necesario cuando,
desde el punto de vista preventivo especial, impeda la reincidencia del autor en el delito.
En este orden de ideas, adoptando los lineamientos de la prevencin especial, la
culpabilidad carece de toda funcin en la determinacin judicial de la pena.
Son varias las crticas que se le han efectuado a la teora de la prevencin especial. Entre
ellas, consideramos importante destacar que, en pos de una supuesta "resocializacin",
esta teora no pone un lmite fijo a la pena; el trmino de ella queda condicionado a la
confirmacin de un eventual resultado reeducativo.
Por otra parte, es importante sealar que las medidas reeducativas impuestas en forma
coactiva no son eficaces. En efecto, se ha demostrado que la resocializacin -organizada
mediante la pena privativa de la libertad- no hace ms que acentuar y tornar definitivo el
deterioro del condenado.
84
Asimismo, en su formulacin pura, esta concepcin no se fija en los efectos que la pena
puede tener sobre el autor de un delito.
La idea de la prevencin general se emplea, lo que a menudo se pasa por alto, en dos
sentidos: en sentido estricto, forma en que se le entiende comnmente, es la intimidacin
general mediante la amenaza de la pena y en virtud de la sancin individual. En un sentido
ms amplio es la verificacin del derecho como orden tico y slo en forma secundaria es
intimidacin.
Sin embargo, dentro del complejo de la prevencin general es necesario distinguir entre
sta, en lo que hace al aspecto negativo de la intimidacin y en cuanto al afianzamiento
general de derecho.
En la actualidad, Jakobs es el ms claro expositor de esta teora. Este autor alemn afirma
que la pena pblica persigue el mantenimiento del modelo de interpretacin pblicamente
vlido. La razn del proceso de la punicin no ha de ser la maldad del hecho sino; por el
contrario, el mantenimiento de una determinada configuracin social.
85
Justamente, puesto que las sociedades slo existen en tanto estn reguladas por normas
reales y generales, Jakobs explica que los individuos no deben actuar conforme a sus
esquemas individuales sino, por el contrario, en concordancia con un ordenamiento jurdico
social general.
Los cuestionamientos a los que debe hacer frente son, en primer lugar, que no existen
criterios definidos acerca de frente a qu comportamientos el estado est facultado a
intimidar y, en segundo trmino, que existe una imposibilidad emprica de demostrar el
efecto intimidatorio que se le asignan a los castigos legales.
Otro problema consiste en el hecho de que el juez apenas puede evaluar suficientemente
el valor intimidatorio de las penas ya que desconoce cmo son apreciadas por la
comunidad.
En este orden de ideas, los crticos de esta teora sealan que resulta peligroso seguir la
propuesta de la prevencin general ya que sta no fija un lmite al poder punitivo del estado.
En la misma lnea de argumentacin se observa que desde una perspectiva preventivogeneral se justifica utilizar al hombre, a travs de la pena, como medio para los fines
sociales de otros hombres; lo que importa reducirlo a la condicin de objeto.
Las teoras mixtas, reciben su denominacin toda vez que median entre los postulados
absolutos y los relativos; afirman que ni la teora de la retribucin, ni las teoras de la
prevencin -por s solas-, son capaces de establecer adecuadamente el objetivo y lmite
de la pena.
A travs de una reflexin prctica, se sostiene que la pena puede cumplir con la totalidad
de sus funciones y; puesto que la ley no prescribe ni prohibe ninguna de las teoras, la
86
aplicacin preferencial de una de ellas -segn cul sea el caso concreto a resolver- no
encuentra ningn obstculo legal.
La teora preventiva de la unin, por lo tanto, toma los puntos de partida de la prevencin
especial y general, de modo tal que tan pronto unos u otros entren en el primer plano:
cuando ambos objetivos se contradicen, el fin de resocializacin preventivo especial toma
el primer lugar; en compensacin, la prevencin general domina el mbito de las amenazas
penales y justifica la pena por s sola en caso de ausencia o fracaso de los fines de
prevencin especial, mientras que no puede darse una pena preventivo especial, sin
ninguna intencin de prevencin general, a pesar del dominio absoluto del objetivo
de socializacin en la ejecucin.
Para orientar al juez penal en su actividad se han elaborado diferentes teoras que
pretenden crear criterios racionales para la imposicin de medidas de carcter punitivo.
a) Teora de la combinacin.
La idea de esta teora es que la pena aplicable a cada injusto se halla en el "tringulo
mgico" de la culpabilidad, la prevencin general y la prevencin especial.
87
Para los partidarios de esta teora la culpabilidad debe establecerse en forma precisa: slo
existe una pena que se acomode a la culpabilidad del infractor.
Las crticas que se levantan contra la teora de la pena puntual se vinculan con la
imposibilidad que existe -desde el punto de vista del conocimiento- de determinar una
medida exacta de la culpabilidad del autor del ilcito y, asimismo, porque el concepto de
culpabilidad puede ser definido en base a criterios muy dismiles.
Para ejemplificar lo expuesto basta con recordar que a lo largo de la historia la culpabilidad
fue definida, entre otros, sobre la base de criterios morales, jurdicos, psicolgicos y
normativos.
c) Teora del mbito del juego
Esta teora propone, como primer paso, que el juez grade la culpabilidad teniendo
como parmetro la gravedad del hecho.
88
Luego, cuando la magnitud de la pena ya fue fijada en un punto exacto, el juzgador deber
seguir los criterios sentados por la prevencin especial y decidir qu clase de pena aplicar
y de qu modo deber cumplirse.
As las cosas, resulta evidente que esta teora le asigna a la culpabilidad la funcin de
coadyuvar en la determinacin de la pena en sentido estricto y a la prevencin el rol de
orientar en la decisin sobre de si hay que suspender o sustituir la pena por otra medida.
d) Teora del valor relativo
En sntesis, la teora del valor relativo divide el proceso de individualizacin de la pena en
dos etapas bien diferenciadas que se guan por criterios de culpabilidad y de prevencin.
Ahora bien, no debe dejar de remarcarse que los expositores de esta teora no demuestran
cules son las razones o fundamentos que los guan para valerse de pautas preventivas
y no de la culpabilidad- al momento de elegir qu pena aplicar.
89
RESUMEN.
1. La antijuridicidad es la constatacin de que la conducta tpica no est
permitida por ninguna causa de justificacin, constituye la sustancia del
delito. Afirma el disvalor de una accin humana.
2. La culpabilidad, existen diversa teoras que definen la culpabilidad, que en
comn tratan del carcter cognitivo y la capacidad psicofsica que debe tener
el autor para tener la posibilidad del conocimiento de la antijuridicidad y
poder evitarlo.
3. El concepto jurdico penal de culpabilidad responde a su momento histrico
material y a la realidad para las cuales fueron construidas, en ese sentido los
planteamientos del profesor Zaffaroni deben ser tomados en cuenta para mejorar
la concepcin de culpabilidad que maneja nuestro Cdigo Penal (Artculo 20.- Est
exento de responsabilidad penal). El principio de culpabilidad es mucho ms
amplio que la culpabilidad, ya que el principio de culpabilidad cobija a la culpabilidad
como parte de la estructura de la teora del delito (accin tpica, antijurdica y
culpable); mientras el principio de culpabilidad recorre por toda la teora del delito,
la culpabilidad es slo una categora de la estructura del delito.
4. La teora de la pena, define como la consecuencia jurdica aplicable desde el autor
hasta el partcipe, segn el grado de culpabilidad como consecuencia de haber
vulnerado un bien jurdico penal, a travs de una accin u omisin, tpica,
antijurdica y culpable.
5. Las teoras que sustentan la existencia de la pena como consecuencia de la lesin
de un bien jurdico penal vigente es la teora de la prevencin general y especial.
6. La determinacin de la pena se aplica en atencin al principio de culpabilidad y
proporcionabilidad previsto en el Cdigo Penal en concordancia con las reglas de
la aplicacin de los tercios, los atenuantes y agravantes.
90
AUTOEVALUACION
1.- Qu conductas resultan para el derecho penal no ser antijurdicas?.
a) Legitima defensa.
b) Obrar en obediencia jerrquica.
c) Obrar en estado de necesidad justificante.
d) Actuar en ejercicio legtimo de un derecho.
e) T.A.
92
SOLUCIONARIO DE EVALUACION.
93
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.
MEZGER, Edmundo. Tratado de Derecho Penal Tomo II, p. 10; Cfr. MEZGER,
Edmundo. La culpabilidad en el moderno Derecho Penal.
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn, p. 53; Cfr. WELZEL, Hans. La Teora de
la Accin Finalista.
94
95
IV.
BERMONT ARIAS, TORRES, Luis Derecho Penal P. General C.P. anotado Edit.
San Marcos, 1995.
FRANCISCO MUOZ Conde. D.P. Parte General. Tirant L. Blanch. Valencia, 1993,
p. 496.
Jose Mara Rodrguez Devesa- Alfonso Serrano Fonez. D. Penal Espaol. Parte
General. Edit. Decimo Sptimo. DYKINSON, Madrid, 1994.
M. CABO del Rosal- T-S. Vives Antn. Derecho Penal. Parte General 2da Tirant L.
Blanch. Valencia, 1987.
PEA CABRERA, Raul Tratado de Derecho Penal Tom. I, Edit. Grijiky, Lima 1994
p. 523.
Temas a tratar:
4.1. Las medidas alternativas de la pena.
4.2. Extincin de la accin penal y de la pena. La reparacin civil y las consecuencias
accesorias de las penas.
96
4.1.
En atencin, pues, a sus formas y efectos sobre la pena privativa de la libertad, cuya
utilizacin formal o material flexibilizan, cabe considerar a tales medidas, sustitutivos o
subrogados como decisiones e instrumentos de despenalizacin. Es ms, ya el SubComit de Descriminalizacin, del Comit Europeo sobre Problemas de Criminalidad, en
un conocido informe emitido en 1980, les otorgaba dicha calificacin poltico criminal.
Segn el citado documento "el concepto de despenalizacin define todas las formas de
atenuacin dentro del sistema penal. En este sentido el traspaso de un delito de la
categora de "crimen" o "felona" a la de delito menor, puede considerarse como una
despenalizacin. Esto tambin ocurre cuando se reemplazan las penas de prisin por
sanciones con menores efectos negativos o secundarios, tales como multas, sistemas de
prueba, trabajos obligatorios, entre otros" (Descriminalizacin. Informe del Comit Europeo
sobre Problemas de la Criminalidad. Estrasburgo 1980. EDIAR. Buenos Aires. 1987, p. 23).
Por su parte, en Espaa, RUIZ VADILLO, Enrique, aunque con ciertas reservas ha
97
posibilidad. En breve se produca una bifurcacin: la crcel segua repleta con los
delincuentes considerados ms peligrosos y las alternativas iban dirigidas a sectores
(jvenes, delincuentes por primera vez, delincuentes de cuello blanco) que tampoco eran
tradicionalmente condenados a la crcel. Elena Larrauri, ha referido que las alternativas se
configuraban como alternativas a la puesta en libertad. [p.140]. Otro efecto disfuncional de
los sustitutivos tiene ms bien un origen psicosocial. En efecto, su presencia normativa
produce en los sectores sociales una agudizacin del espectro de inseguridad ciudadana
o del sentimiento socializado de la vctima, principalmente cuando aquellas medidas se
aplican a formas de delincuencia que coyunturalmente se estiman relevantes. Pues bien,
la respuesta poltica que a ello otorga el Estado se materializa, generalmente, en una
decisin sobrecriminalizadora que vuelve a abrir las vas de la crcel, sea porque se anula
la aplicacin de tales medidas de modo general o especfico, o debido a que se
incrementan los mnimos penales de los delitos cuestionados para hacerlos inaccesibles a
los alcances despenalizadores de las medidas alternativas. Un claro ejemplo de esta
consecuencia negativa lo podemos apreciar en la Ley 26461 (promulgada el 24 de mayo
de 1995). Este dispositivo legal se origin en la reaccin de diversos grupos de presin
ante el tratamiento "benigno", que por va de los sustitutivos penales alcanzaba la represin
de los delitos aduaneros de contrabando y defraudacin de rentas de aduanas. La nueva
legislacin elev los mnimos de las penas privativas de libertad a cinco aos, con lo que
los mencionados ilcitos quedaban fuera del radio de accin de los subrogados penales.
Paralelamente se impeda que los jueces pudieran considerar las dimensiones del injusto
o la condicin personal del agente, para decidir la efectividad de la pena de prisin
aplicable. Similar actitud poltico-criminal se ha adoptado frente al delito de defraudacin
tributaria a travs del Decreto Legislativo 813 (Promulgado el 19 de abril de 1996).
Sin embargo, muchas de las crticas expuestas han sido absueltas de modo consistente,
con dos argumentos tan simples como realistas y slidos. Por un lado, se ha dejado en
claro que el objetivo de las medidas alternativas nunca ha sido el de abolir la prisin. Y por
otro lado, que a pesar de sus disfunciones los sustitutivos siguen siendo un medio de
control penal menos daino que la crcel. En ese sentido, Francisco Muoz Conde, de all,
pues, que no debe estimarse como negativo que el derecho penal contemporneo siga
incorporando sustitutivos penales en mayor o menor proporcin. Praxis que, por lo dems,
podemos fcilmente detectar como todava predominante, con una rpida revisin de los
Cdigos Penales promulgados en los ltimos quince aos.[p.496].
99
la
prisin
en
sociedades
como
la
peruana,
sera
rechazar
4.1.2.
Clasificacin.
COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON precisan que los sustitutivos penales que conocen la
doctrina y el derecho vigente, merecen una identificacin funcional ms acorde con el
efecto que directamente ejercen sobre las penas privativas de libertad. En ese sentido,
manifiestan que no todos los modelos que se agrupan genricamente bajo dicha
denominacin cumplen, en realidad, la funcin sustitutiva que ideogrficamente se les
signa. Y ello porque como bien apuntan los autores citados, determinados "remedios"
100
contra las penas privativas de libertad "en lugar de sustituir dichas penas por otras, o por
medidas, lo que prescriben, o mejor, desempean, es, en definitiva, una funcin
suspensiva, es decir comportan, sin ms, su inejecucin o ejecucin incompleta, cual es el
caso de la condena condicional... o la libertad condicional... Se trata, en consecuencia, de
unos beneficios, o si se quiere, de unos paliativos ms que autnticos sustitutivos penales...
Los problemas de la sustitucin de la pena, pues, deben concretarse, en sentido estricto,
en aquellas hiptesis en que la pena privativa de libertad, no se aplica pero su lugar es
ocupado por pena de otra naturaleza y contenido o, sencillamente, por una medida. La
sustitucin de la pena tiene sentido cuando es cambiada por una pena o medida, y no
cuando es sustituida, sin ms, por la libertad del condenado, pues entonces no estaramos
ante un proceso sustitutivo de una consecuencia jurdica por otra, sino nada ms que ante
la cesacin de la pena y de sus efectos" [p. 634]. Esta posicin que en gran parte
asumimos, nos permite excluir del concepto de medida alternativa o sustitutivo penal, a la
liberacin condicional y a los criterios de oportunidad o procedimientos de "divertion". Estos
ltimos, de predominio carcter procesal, permiten que los rganos titulares de la accin
penal puedan -bajo ciertos presupuestos- abstenerse de ejercitarla. En nuestro medio el
artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 2004, ha introducido este tipo de procedimientos.
Ahora bien, el listado de medidas alternativas o sustitutivos penales que actualmente
existen en el derecho penal comparado, es muy extenso y variado en tipos y
caractersticas. En todo caso, para alcanzar una clasificacin ms o menos exhaustiva de
sus diversas manifestaciones, conviene referirnos a dos importantes documentos de la
materia. En primer lugar, el Informe General de la Secretara General de las Naciones
Unidas, presentado al Segundo Congreso O.N.U. sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente, realizado el Londres en agosto de 1960. Citado por Jos
Mara Rodrguez Devesa - Alfonso Serrano Gmez. [p. 906]. Segn dicho informe, pueden
operar como sustitutivos de la pena privativa de libertad los mecanismos y procedimientos
que a continuacin se detallan:
-
Multa.
Arresto Domiciliario.
El perdn Judicial.
Prohibicin de ausentarse del pas durante un tiempo no mayor de seis meses, sin
previa autorizacin judicial o administrativa.
En segundo lugar, debemos citar las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las
Medidas No Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio, aprobados por la Asamblea
General de la O.N.U. en diciembre de 1990 (El texto completo de estas normas puede
verse en EGUZKILORE N 6, 1993, p. 119 y ss.). El artculo 8.1 de dichas Reglas seala
como medidas alternativas las siguientes:
-
Liberacin Condicional.
Incautacin o Confiscacin.
Arresto domiciliario.
103
Suspensin del Fallo que contena el Anteproyecto Espaol de 1983 (Art. 71.4) y
que como Reserva del Fallo Condenatorio recepcion el Cdigo Penal Peruano de
1991 (Art. 62). Aqu, por lo dems, GARCIA VALDEZ coloca tambin otras
alternativas similares, sobretodo la Suspensin de la Ejecucin de la Pena, en el
esquema que actualmente en Sudamrica poseen el Cdigo Penal Argentino (Art.
26) y el Cdigo Penal de Colombia de 1980 (Art. 68).
b) Alternativas Superadoras de la Privacin de Libertad Clsica. Bajo esta designacin
el precitado autor hispano incorpora todas las dems formas sustitutivas conocidas,
como el arresto de fin de semana; el trabajo en provecho de la comunidad; los
mecanismos de renuncia a la sancin como la dispensa de pena o el perdn judicial;
los procedimientos de diversin; y, claro est, la pena de multa.
Cabe sealar, finalmente, que en cuanto a otros esquemas clasificatorios tambin resulta
coherente el propuesto por DE LA CUESTA ARZAMENDI, quien lo organiza en base a
cuatro modalidades de medidas: sistemas de privacin de libertad atenuada (arresto de fin
de semana); sustitucin de la pena privativa de libertad por otras penas (multa, trabajo en
provecho de la comunidad); instituciones probatorias (suspensin condicional de la pena y
suspensin del fallo); otras alternativas (dispensa de pena, perdn judicial, conciliacin
delincuente-vctima). Las medidas alternativas en el Cdigo Penal de 1991.
4.1.3. Generalidades.
Uno de los principales rasgos caractersticos del proceso de reforma penal que tuvo lugar
en el Per entre 1984 y 1991, fue la clara vocacin despenalizadora que gui al legislador
nacional. Esta posicin poltico criminal favoreci la inclusin sucesiva de nuevas medidas
alternativas a la pena privativa de libertad, que al adicionarse a la condena condicional,
pre-existente en el Cdigo Penal de 1924 fueron configurando un abanico bastante integral
de sustitutivos penales, y que alcanz vigencia al promulgarse un nuevo Cdigo Penal en
abril de 1991. Sobre el particular, en la Exposicin de Motivos se sostiene que "La Comisin
Revisora, a pesar de reconocer la potencia crimingena de la prisin, considera que la
pena privativa de libertad mantiene todava su actualidad como respuesta para los delitos
que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar
otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad,
o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los
elevados gastos que demandan la construccin y el sostenimiento de un centro
penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para los infractores que no
104
Es de sealar que gran parte de estos sustitutivos eran desconocidos en el derecho penal
peruano. Este hecho unido al breve tiempo de vacatio legis que concedi el legislador para
la aplicacin del Cdigo del 9, fue originando una jurisprudencia muy heterognea, pero, a
la vez, interesante y rica en experiencias e interpretaciones. La doctrina en cambio, y pese
a tratarse de innovaciones importantes para nuestro sistema penal, no dedic mucho
espacio al esclarecimiento terico de las medidas alternativas, tal como se aprecia en las
obras de Pea Cabrera (Cfr. Ral Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio
Programtico de la Parte General. Editora Grijley. Lima. 1994, p. 531 y ss.), Villavicencio
Terreros (Cfr. Felipe Villavicencio T. Cdigo Penal. Cultural Cuzco. Lima 1992, p. 213 y
ss.), Bramont Arias (Cfr. Luis Bramont Arias- Luis A. Bramont Arias-Torres. Cdigo Penal
Anotado. Editorial San Marcos. Lima, 1995, p. 242 y ss.) y Zarzosa Campos (Cfr. Carlos
Zarzosa Campos. Derecho Penal. Parte General I. Ed. Fondo de Fomento o la Cultura,
Trujillo. 1993, p. 80 y ss.). Actitud que, por lo dems se explica por el escaso inters que
entre los juristas peruanos producen, tradicionalmente, los temas relacionados con la
sancin penal.
Seguidamente, haremos un breve estudio de las principales caractersticas que
corresponden a cada uno de los sustitutivos penales que contiene el Cdigo Penal de 1991.
pena sustituta. En efecto, segn el prrafo in fine del artculo 33 del Cdigo Penal,
para sustituir la pena privativa de libertad que cabra aplicarle al condenado, el
juzgador debera recurrir a las equivalencias que se estipulan en el artculo 52.
Pues bien, en este ltimo dispositivo se fijan las siguientes proporciones:
-
de esta manera: cada arresto de fin de semana ser sustituido por cuatro cuotas de multa
o por dos jornadas de trabajo.
En ambos supuestos, si el condenado incumple la pena sustituto, se le har cumplir la pena
privativa de libertad sustituida, con los descuentos a que hubiere lugar. Finalmente, las
penas privativas de libertad inferiores a seis aos que se apliquen a un extranjero con
permanencia ilegal en Espaa, pueden ser sustituidas por la medida de expulsin. Esta
forma de sustitucin que describe el artculo 89 genera para el condenado el impedimento
de retornar a Espaa dentro del plazo que se le fije en la sentencia, y que no puede
extenderse ms all de los diez aos, ni ser inferior a tres aos.
Si el condenado quebranta la pena sustituida, regresando a Espaa antes del tiempo
sealado en la sentencia, se le har efectiva la pena de prisin sustituida. Curiosamente,
la ley no precisa en ese supuesto ningn tipo de descuento y que estimamos pertinente
por razones de equidad y coherencia.
Cabe anotar, finalmente, con relacin al derecho espaol, que en los casos de sustitucin
de las penas privativas de libertad que contempla el inciso 1 del artculo 89, la ley exige
que el juez antes de adoptar su decisin sustitutoria escuche a las partes, Y tratndose de
la hiptesis del inciso 2, que se refiere al reemplazo del arresto de fin de semana, ser
necesario, para que opere la sustitucin, que el condenado haya expresado su
conformidad.
En el derecho latinoamericano es de mencionar que el Cdigo Penal Cubano (Art. 34)
regula una forma de sustitucin de penas a la que designa como "limitacin de libertad".
En este modelo se imponen al condenado, en vez de una pena privativa de libertad no
superior a tres aos, obligaciones especficas y reglas de conducta que deber observar
por igual plazo que la pena sustituida. Si el condenado incumpliese el rgimen sustituto se
le efectivizar la pena privativa de libertad con las deducciones que sean aplicables.
Por su parte, el Cdigo Penal Portugus incluye tambin en sus artculos 43 y 44, un
rgimen de sustitucin de penas privativas de libertad que contempla dos casos. Primero,
cuando la pena de prisin no exceda de tres meses, ella puede ser sustituida por una pena
de prisin por das libres que viene a ser una sancin parecida al arresto de fin de semana
espaol. La equivalencia que se emplea para este supuesto es de cuatro das de prisin
por un fin de semana. El segundo caso de sustitucin se da si la pena de prisin no fuera
superior a seis meses. En esta hiptesis se podra sustituir la pena privativa de libertad
109
privativa de libertad; y,
b) Que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado una suspensin de
la proporcin de la conversin para estas sanciones, considerando que cada siete das de
privacin de libertad se conviertan en una jornada semanal de prestacin de servicios o de
limitacin de das libres. Por lo dems, dicha equivalencia se encuentra prevista en el
artculo 53 para los descuentos que se deban aplicar en caso de revocatoria por
incumplimiento de las penas convertidas, o por la comisin de un nuevo delito dentro del
plazo de ejecucin de la pena convertida, y siempre que aqul sea sancionado con no
menos de tres aos de pena privativa de libertad (Cfr. Art. 54).
Ahora bien, en caso de revocatoria de la medida se producir una reconversin, que llevar
al condenado a cumplir la pena privativa de libertad que le fue impuesta en la sentencia,
con los descuentos que correspondan segn las reglas antes mencionadas del artculo 53.
Al igual que lo ocurrido con la sustitucin de penas, la utilizacin judicial de la conversin
de penas privativas de libertad ha sido muy limitada.
En el derecho penal espaol, no ha sido prevista una medida similar. En la legislacin
Latinoamericana, en cambio, tienen sustitutivos semejantes el Cdigo Penal de Costa Rica
(Art. 69) y el Cdigo Penal de Guatemala (Art. 50), aunque la conmutacin slo es posible
con penas de multa. El Cdigo Penal Cubano tambin desarrolla un sistema particular de
conversin al cual denomina "limitacin de libertad" (Art. 34).
pena.
Curiosamente
algunas
legislaciones
utilizan
simultneamente
ambas
denominaciones, por ejemplo el Cdigo Penal Peruano (Cfr. Arts. 57 y 58). Sin embargo,
para un sector doctrinal resulta ms adecuado el trmino suspensin de la ejecucin de la
pena, puesto que, sealan, la condena no es suspendida en sus efectos accesorios o de
indemnizacin civil. Lo nico que se deja en suspenso es la ejecucin efectiva de la pena
privativa de libertad que se impuso al condenado. En ese sentido se pronuncia entre
nosotros VILLAVICENCIO TERREROS y, en Espaa, GARCIA ARAN (Cfr. Felipe
Villavicencio Terreros. Ob. cit., p. 233. Francisco Muoz Conde - Mercedes Garca Aran.
Ob. cit., p. 498). HURTADO POZO, al comentar el Cdigo Penal de 1924, sealaba que el
trmino condena condicional era ms coherente con la fuente helvtica, que sigui en
111
112
aos. No afecta, por tanto, a otro tipo de penas que deban ser aplicadas de modo
conjunto.
b) Que en atencin a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, el
Juez asuma un pronstico favorable sobre la conducta futura del condenado. Esto
es, que el rgano jurisdiccional llegue a prever que el sentenciado no volver a
delinquir.
Por lo dems, la suspensin de la ejecucin de la pena es facultativa para el Juez, y su
concesin o denegatoria deber estar motivada. En la praxis jurisprudencial, sin embargo,
lo trascendente para la concesin se vincula con el carcter primario del infractor y con la
escasa gravedad de la conducta delictiva cometida.
En cuanto al plazo de prueba la ley fija un trmino flexible entre uno y tres aos, y que el
Juez debe cuantificar de modo concreto en la sentencia. Tratndose de un imperativo legal,
dicho plazo no puede ser inferior a un ao, an en el supuesto de que la pena impuesta
sea menor a doce meses. Asimismo, es posible fijar un plazo de prueba menor al trmino
de la condena. Es ms, la judicatura nacional es proclive a este tipo de decisiones, que, se
entiende, resultan motivadoras para que el condenado se adscriba positivamente a las
reglas de conducta.
Ahora bien, en cuanto a las reglas de conducta, el artculo 58 dispone la imposicin
obligatoria de las mismas. Dicha norma, adems, seala alternativamente un conjunto de
opciones, las cuales pueden ser integradas con otras reglas que el Juez estime adecuadas
al caso particular, siempre que no afecten la dignidad del condenado.
La reparacin del dao ocasionado o reparacin civil puede incluirse como regla de
conducta, salvo que el agente haya acreditado, previamente, imposibilidad de cumplir con
tal obligacin. Sin embargo, si el pago de la reparacin civil no se consigna expresamente
en la sentencia como una regla de conducta, su realizacin quedar fuera del mbito de
suspensin de la ejecucin de la pena.
113
Las reglas de conducta deben guardar conexin con las condiciones particulares del delito
y con la personalidad del agente. Deben, igualmente, ser especficas y determinadas. No
cabe, pues, imponer al condenado el cumplimiento de obligaciones ambiguas y equvocas
como "abstenerse de concurrir a lugares de dudosas reputacin".
El incumplimiento de las reglas de conducta, segn se expresa en el artculo 59 del Cdigo
Penal, puede dar lugar a tres tipos de sanciones:
a) La Amonestacin del Infractor. La que puede materializarse en acto pblico y con
del plazo fijado en la sentencia, y hasta un lmite de tres aos. Ello quiere decir que
en su extremo mximo, si el plazo de prueba inicial fue de tres aos est con la
adicin lmite que establece el artculo 59 podra alcanzar los seis aos. Ahora
bien, la cuantificacin y determinacin de la prrroga deben ser decididos por el
Juez en atencin a las necesidades y caractersticas de cada caso.
c) La Revocacin de la Suspensin. Se trata de la sancin ms severa, por lo que su
uso debe ser excepcional y luego de haberse aplicado las sanciones precedentes
de amonestacin o de prrroga. En todo caso, su uso debe limitarse, en lo posible,
al hecho de que el sentenciado haya cometido nuevo delito, mereciendo por ello
otra condena. A nuestro entender, resulta desproporcionado revocar la suspensin
por
el
mero
incumplimiento
del
pago
de
la
reparacin
civil,
como
efecto procesal que esto conlleva es la anulacin de los antecedentes penales del
condenado.
En Espaa la medida que analizamos fue introducida en 1908. El Cdigo del 95, trata de
la "Suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad", entre los artculos 80
a 87. En lo esencial sus caractersticas son las siguientes:
a) De modo general la medida es procedente cuando la pena impuesta al condenado
que puede durar entre tres meses a cinco aos, segn el tipo de pena impuesta, la
naturaleza del delito y las condiciones personales del sentenciado. Slo de modo
facultativo el Juez podr imponer al condenado otras reglas de conducta y
nicamente si la pena impuesta fue prisin.
d) Si el condenado infringiere las reglas de conducta de modo reiterado, cabe revocar
115
Cabe anotar, finalmente, que en el Cdigo Penal Espaol se consideran dos supuestos
especiales de suspensin condicional de la pena, y a los que aluden el inciso 4 del artculo
80 y el artculo 87. En ambos casos la suspensin se basa en consideraciones especiales
que tienen relacin con el estado de enfermedad grave e incurable que sufre el condenado,
o por su condicin de dependiente a drogas o alcohol.
En el derecho penal latinoamericano contemporneo, la suspensin de la ejecucin de la
pena posee una regulacin muy semejante a la que contempla el Cdigo Penal Peruano.
No obstante, se observan notorias diferencias en lo concerniente a la extensin de la pena
privativa de libertad que se suspende, y a los trminos que corresponden al perodo de
prueba. Es as que en el Cdigo Penal brasileo la medida que comentamos, a la que se
designa como Suspenso Condicional da Pena, slo procede para penas privativas de
libertad no superiores a dos aos, mientras que el plazo de prueba se puede extender entre
dos a cuatro aos (Art. 77). Por su parte, el Cdigo Penal de Colombia, que designa al
mismo subrogado penal como Condena de Ejecucin Condicional, precisa que es aplicable
si la pena privativa de libertad impuesta no excede a tres aos de prisin, y seala que el
perodo de prueba puede alcanzar de dos a cinco aos (Art. 68).
117
Tanto el plazo del perodo de prueba como el catlogo de reglas de conducta que
pueden imponerse al sentenciado, son similares a los que el Cdigo Penal
contemplaba para la suspensin de la ejecucin de la pena. Esto esa) El plazo de
prueba puede extenderse entre uno y tres aos. Pero en caso de infraccin de las
reglas de conducta, l puede prorrogarse hasta por tres aos ms.
c) las reglas de conducta deben adecuarse a los fines de rehabilitacin del procesado.
el Cdigo Penal Alemn, en su artculo 60, permite renunciar a la pena cuando la sancin
a imponer es inferior a un ao de pena privativa de libertad y las consecuencias del hecho
ilcito han afectado de modo relevante a su autor. Pero adems el legislador germano exige
que la decisin de dispensar la sancin no produzca riesgos a la defensa del orden jurdico,
vale decir, que ella no afecte criterios de prevencin general.
En Latinoamrica cabe referirse al artculo 64 del Cdigo Penal Boliviano que regula el
perdn judicial. En lo esencial la medida slo puede aplicarse cuando el agente es primario,
si el delito cometido no tiene pena conminada mayor de un ao de pena privativa de
libertad, y siempre que pueda deducirse de la levedad del hecho o de los motivos que
impulsaron a su autor, que ste no volver a cometer nuevo ilcito. El Cdigo Penal
Boliviano, adems, establece que el perdn judicial no afecta el pago de la reparacin civil
(Art. 65).
El Cdigo Penal Peruano se ocupa de la exencin de pena en el artculo 68. Este
dispositivo tuvo por fuente legislativa extranjera al artculo 75.I del Cdigo Penal Portugus
de 1982.
.
La legislacin peruana establece dos requisitos para la procedencia de la exencin de
pena. Uno, cualitativo, est en funcin del tipo de pena conminada en la ley para el delito
cometido. Y el otro, valorativo, toma en cuenta el grado de culpabilidad del autor o partcipe.
El primer requisito seala que la medida es procedente si la pena prevista para el delito
cometido es privativa de libertad no mayor de dos aos o se trata de pena de multa o de
pena limitativa de derechos.
El segundo requisito alude a que la culpabilidad del agente sea mnima. Este criterio no ha
sido desarrollado por el legislador. Tampoco la doctrina y la jurisprudencia nacionales han
estructurado sobre el particular criterios de interpretacin uniforme. En tal sentido, cabe
sostener de lege data algunas consideraciones al respecto. En principio, es de afirmar que
la ley toma en cuenta la culpabilidad concreta y personal del autor o partcipe, por lo que
ella se mide en funcin de la presencia de circunstancias que aminoren su intensidad como
lo son la imputabilidad relativa, la concurrencia de un error de prohibicin vencible o de un
error de comprensin culturalmente condicionado vencible, o la produccin de un estado
de necesidad exculpante imperfecto o de un miedo que en el contexto aparezca como
120
superable. Ahora bien, por extensin se asume tambin la posibilidad de una menor
culpabilidad en el caso del cmplice secundario.
Si bien el Cdigo Penal a diferencia del precitado texto boliviano no alude a los efectos de
la exencin de pena sobre la reparacin civil, resulta fcil inferir que su concesin no
excluye el sealamiento de responsabilidades indemnizatorias, puesto que stas son
exigibles desde la produccin de un hecho antijurdico. Por tanto, el Juez debe fijar en la
sentencia la reparacin civil que corresponda.
Por ltimo, es de sealar que la sentencia condenatoria donde se aplique la exencin de
pena no debe ser inscrita en el Registro Judicial. La razn de ello deriva de la propia funcin
que corresponde a la inscripcin, cual es dar testimonio de la pena impuesta al condenado
121
4.2.
Concepto.
Los delitos de accin pblica son entre otros, el homicidio, las lesiones mltiples, graves o
reiteradas y el robo, que se deducen an sin acusacin privada. Los de instancia privada
son los referidos a delitos como violacin o abusos deshonestos, donde, si bien se necesita
que la accin la promueva el agraviado o su representante legal, luego la
investigacin contina de oficio. Los privados son las injurias y calumnias, la violacin de
secretos y correspondencia, la violacin de los deberes de asistencia familiar y
la competencia desleal. En los casos de que la revelacin de secretos la haga un
funcionario pblico es de accin pblica, al igual de lo que ocurre cuando la violacin de
correspondencia la haga un empleo de correos, en ejercicio abusivo de sus funciones.
El proceso penal en los delitos de accin pblica, posee dos etapas: la sumarial que
prepara la accin penal averiguando si existe mrito para que una persona sea acusada
por un delito y el plenario, que comienza con la acusacin fiscal (la accin) que limita al
Juez en su decisin ya que no puede en su sentencia resolver ms all de lo peticionado.
Lo mismo sucede en los delitos de accin privada donde la accin es promovida por parte
interesada y tambin limita el contenido de la sentencia a la pretensin del actor.
La accin penal tiene como principal caracterstica la de ser una accin pblica, an cuando
se ejerza a instancia de parte, pues satisface intereses de la colectividad en general.
La responsabilidad por delitos es solidaria, y la accin penal se dirige a todos los autores,
122
por lo cual se dice que es indivisible. Es adems irrevocable, en los delitos de accin
pblica, iniciada la accin es imposible la retractacin, e indefectiblemente se dictar
sentencia.
4.2.1.2.
Causales.
Es la prdida del derecho del Estado para ejercer su poder punitivo contra quien a cometido
un delito en agravio de la sociedad. En estos casos cesa el derecho de imponer la pena,
hacerla efectiva o continuar exigiendo su cumplimiento; para el sujeto desaparece la
obligacin de sufrir la pena. Las causales de extincin de la accin penal se recogen en el
Art. 78 del Cdigo Penal Peruano. Siendo las siguientes:
La Prescripcin.
La amnista.
Muerte de Imputado.
Con las partidas de defuncin se acredita el fallecimiento de los encausados, por lo que de
conformidad a la normatividad vigente, es procedente declarar la extincin de la accin.
La Prescripcin.
Es el instituto de naturaleza procesal por el cual el transcurso del tiempo, computado desde
la comisin del injusto, convierte la persecucin penal en innecesaria por extempornea.
Se trata de la "prdida de la pretensin punitiva del estado por haber dejado pasar el tiempo
sin ejercer la accin penal"
La Amnista.
Como su propio nombre indica, la amnista supone un total olvido del delito. Su concesin
mediante ley borra todo recuerdo del delito cometido o de la pena pronunciada. En
definitiva, extingue por completo la pena y todos sus efectos.
Una vez admitido afirma Dorado Montero, el poder para la concesin de amnistas no
reconoce lmites, a no ser que la Constitucin o la propia ley le pongan restricciones. En
consecuencia, puede referirse a toda clase de delitos (comunes o polticos); si bien en la
prctica se ha reservado fundamentalmente para los delitos de matiz poltico. Como regla
123
general, puede afirmarse que se hace uso de esta modalidad de gracia despus de
revoluciones o agitaciones polticas, con fines de pacificacin social.
Con las limitaciones apuntadas, puede intentarse una esquematizacin de los efectos de
la amnista:
124
El Indulto.
Consiste el indulto en la gracia otorgada por el Jefe de Estado a los condenados por
sentencia firme remitindoles toda la pena impuesta o parte de ella, o conmutndola por
otra de menor gravedad.
Sus efectos son ms limitados que los de la amnista. Aun siendo total el indulto, se
mantiene la inscripcin de la condena en el oportuno Registro; el indultado dejar de
cumplir la pena impuesta, o parte de ella, pero tcnicamente es un penado y si vuelve a
delinquir podr ser apreciada la circunstancia modificativa de reincidencia. El indulto no
puede hacerse extensivo a la responsabilidad civil ni a las costas procesales; en caso de
recaer sobre penas pecuniarias y a no ser que expresamente as se determine eximir
al indultado del pago de la cantidad an no satisfecha, pero no abarcar la devolucin de
lo ya pagado.
Desde un punto de vista terico, los indultos pueden ser clasificados en generales, si se
conceden a la totalidad de los penados, o particulares, si benefician a una persona
individualizada.
Tambin pueden dividirse los indultos en totales, que remiten todas las penas (principales
y accesorias) a que el imputado haya sido condenado y que todava no haya cumplido, y
parciales que abarcan solamente alguna o algunas de las penas impuestas, o parte de
ellas, an no cumplidas.
Concepto
4.2.2.2.
Causales.
El artculo 85 del Cdigo Penal establece las causales por las cuales se extingue
la ejecucin penal, siendo las siguientes:
Por Prescripcin.
El plazo de prescripcin de la pena se empieza a contar desde la fecha de la sentencia de
trmino o de la fecha del quebrantamiento de la condena, si est hubiese comenzado a
cumplirse. Los plazos de prescripcin de la pena son iguales que los de la accin penal.
Dada la normativa de la prescripcin de la pena, no procede la suspensin, sino que
nicamente la interrupcin por comisin de nuevo crimen o simple delito.
126
Cumplimento de la Pena.
Respecto de la libertad condicional como ltimo perodo del sistema progresivo mientras
no transcurra ese tiempo el liberado conserva su condicin tcnica de penado, sin que se
extinga la responsabilidad criminal.
La pena tambin se extingue cuando el Juez penal exime de sancin en los casos en que
el delito est previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, con
pena limitativa de derechos o con multa, en beneficio de aquellos sujetos cuya
responsabilidad fuere mnima.
Es decir que, tratndose de delitos de accin privada, no solamente puede evitar la parte
ofendida que se inicie accin en contra del culpable, sino que tambin puede poner trmino
a una condena que se est cumpliendo, consecuencia todo ello de la disponibilidad de la
accin.
Si bien es admisible que, respecto de ciertos delitos, el ofendido pueda impedir que se
inicie el correspondiente proceso criminal, por consideraciones de orden personal, familiar
o social, no aparece suficientemente justificado que su voluntad llegue a paralizar la accin
de la justicia que ha entrado a conocer de un delito, o a impedir el cumplimiento de una
condena.
127
4.2.2.3.
La prescripcin.
Plazos Prescriptorios
Segn el nuestro Cdigo Penal, a tenor del art. 80, la accin penal prescribe en un tiempo
igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. Por
ejemplo, el robo tipificado en el Art. 188, el marco penal es de 3 a 8 aos. De modo que la
prescripcin ordinaria se cumplira a los 8 a aos
En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo
sealado para cada uno. Ejemplo Un sujeto el da 15 de noviembre del 2011 mata a otro
sujeto y luego el 24 del mismo mes realiza un hurto agravado. En el primer delito por
homicidio simple, segn el Art. 106 tiene una pena privativa de libertad no menor de 6 ni
mayor de 20 aos, en consecuencia la accin penal prescribe a los veinte aos. En el
segundo delito, tipificado en el art. 188 CP. con una pena privativa de libertad no menor de
3 ni mayor de seis. En este caso la prescripcin se cumple a los 6 aos. Por tanto, pasado
los 6 aos no se puede perseguir el delito por hurto agravado, siendo posible la persecucin
del delito por homicidio hasta los veinte aos.
En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido
un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave. Por ejemplo un sujeto
conduciendo en estado de ebriedad causa lesiones graves a una persona y causa
daos materiales en una vivienda. Las lesiones graves recogido en el Art. 121 CP. con una
pena de 4 a 8 aos. Los daos materiales tipificados en el art. 205 CP. con una pena
privativa de libertad no mayor de dos aos. En tal caso la prescripcin se cumple a los 8
aos, por ser el ms grave.
128
En casos de los delitos que el mximo penal superen los veinte aos, la prescripcin
no ser mayor a 20 aos. Ejemplo El secuestro, tipificado en el Art. 152 CP. con
una pena de 20 a 30 aos. En este supuesto la prescripcin se cumple a los viento
aos.
Los plazos de prescripcin de la accin penal comienzan, segn el Art. 82 CP. teniendo en
cuenta el tipo de delitos.
En la tentativa, desde el da en que ces la actividad delictuosa;
En el delito instantneo, a partir del da en que se consum;
En el delito continuado, desde el da en que termin la actividad delictuosa; y
En el delito permanente, a partir del da en que ces la permanencia.
La Interrupcin.
Suspensin.
Renuncia de la Prescripcin.
4.2.3.1.
Introduccin.
Saldarriaga, sin embargo la tendencia moderna es visualizar a la reparacin civil como una
modalidad de sancin del delito [p.275]. Por ltimo, el anlisis puede partir desde una
ptica victimolgica, lo que significa la reparacin como opcin destinada a mejorar la
posicin de la vctima en los procesos de criminalizacin primaria o secundaria.
Pea Cabrera, sostiene que las consecuencias jurdicas no se agotan con la imposicin de
una pena o medida de seguridad al autor del delito, sino que tambin pueden surgir otras
formas de ajusticiamiento de carcter civil reparador [p.523]. En ese sentido la realizacin
de un hecho delictivo puede generar tres tipos de consecuencias jurdicas, que son las de
carcter estrictamente punitivo conformado por la pena privativa de la libertad y otras
penas, luego tenemos las medidas de seguridad y finalmente encontramos las
consecuencias de naturaleza civil.
Quintero Olivares sostuvo que esta separacin entre reparacin y el Derecho penal
siempre fue en perjuicio de la vctima, puesto que si sta buscaba, en alguna medida,
compensacin por haber sido objeto de una conducta antijurdica, se encontraba con un
proceso largo y tedioso que slo buscaba la punicin antes que la restitucin de los hechos
al estado de paz jurdica anterior a tal conducta punible. Durante mucho tiempo la presencia
de la vctima en la dinmica del proceso penal comenzaba y conclua, materialmente, con
la comunicacin de la notitia criminis. [p.670].
En cambio Villavicencio Ferreros, Felipe, precisa que es evidente que el tema de la
reparacin civil est ntimamente vinculado con la vctima y esto obviamente porque en la
mayora de los casos el destinatario de dicha reparacin es la vctima del injusto penal,
pese a ello dicho sujeto procesal se encuentra marginado en el proceso penal a diferencia
del proceso civil en donde el agraviado tiene un rol decisivo como demandante, esto debido
a que el sistema procesal penal es de corte inquisitivo y en consecuencia est orientado
fundamentalmente al castigo, por cuanto el Estado tiene el monopolio del poder punitivo
por encima de lo que los partes deseen que se utilice [p. 269].
Prado Saldarriaga considera que la importancia poltico criminal de la reparacin civil en el
proceso penal se funda en sus posibilidades recompositivas, atenuantes y hasta
preventivas, que se manifiestan en primer lugar, cuando el autor repara con sus medios el
mal causado independientemente del castigo o sancin, en segundo lugar la exigencia de
la reparacin obliga al autor a colocarse frente a las consecuencias de su hecho y a
considerar los intereses legtimos de la vctima; finalmente la reparacin puede conducir a
131
una reconciliacin entre autor y vctima y con ello facilitar esencialmente una reinsercin
del autor [p.274] .
Si bien el reto de darle mayor protagonismo a la vctima dentro del proceso penal no es
fcil y pareciera alejado de la realidad, tambin lo es que dichas posturas son las que han
dado la mayor cantidad de aportes para la renovacin del Derecho penal abriendo sus
puertas a la reparacin integral como una autntica solucin del conflicto.
4.2.3.2.
4.2.3.3.
A tenor de lo prescrito por el Art. 93 del C.P. vigente la reparacin civil comprende: la
restitucin del bien objeto del delito o en defecto de aquel, el pago de su valor; y la
indemnizacin de los daos y perjuicios causados al ofendido o a las personas con derecho
a dicha reparacin.
4.2.3.4.
Glvez Villegas, Toms, dice por restitucin se entiende a la restauracin del bien al estado
existente antes de la produccin del ilcito penal, es decir es el restablecimiento del status
quo [p.277].
En el caso que la restitucin es imposible de hecho, nuestra legislacin establece que el
damnificado puede exigir en sustitucin de ella y como reparacin, el pago del valor del
bien, ms el de estimacin si lo tuviere.
La restitucin debe hacerse aun cuando el bien se halle en poder de un tercero que lo
posee legalmente, en estos casos el tercero puede demandar una compensacin de su
valor a quienes se les suministraron o transfirieron. No ser aplicable esta disposicin
cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por
las leyes para hacerla irreivindicable.
4.2.3.5.
Sin embargo el texto legal no precisa a qu clase de daos se refiere, pero entendemos
que se refiere tanto a los daos morales y materiales producidos por el delito 8.
4.2.3.6.
Nuestro Cdigo Penal carece de normas especficas que orienten al Juez Penal sobre los
criterios de determinacin de las dimensiones cualitativas y cuantitativas de la reparacin
civil; sin embargo consideramos que sta debe surgir de una valoracin objetiva y del grado
de realizacin del injusto penal.
4.2.3.7.
Valoracin Objetiva.
El Juez debe valorar en forma objetiva la magnitud del dao y del perjuicio material y moral
ocasionado a la vctima, sin subordinar o mediatizar estas consideraciones a partir de otros
factores como la capacidad econmica del autor del delito, la concurrencia de
circunstancias atenuantes, etc.
4.2.3.8.
Consideramos loable que la reparacin civil debe estar en relacin directa con el grado de
realizacin del injusto penal, lo cual equivale a sostener que la reparacin civil tiene que
ser menor en una tentativa que en un delito consumado; en un delito de lesin que en uno
de peligro.
Existe al respecto un sector de la doctrina que considera que al no producirse dao material
en la tentativa o en los delitos de peligro no es posible sostener un derecho reparatorio
para la vctima; pero si bien es cierto que en la tentativa o en los delitos de peligro no hay
dao concreto y por ende no existira restitucin del bien, si existe un dao moral en la
vctima tal es el caso de una tentativa de homicidio o de violacin sexual, lo cual se podra
considerar como dao emergente y los ingresos que dejara de percibir como producto del
trauma sufrido se catalogara como lucro cesante.
4.2.3.9.
Por consiguiente, ante la falta de disposiciones legales los Jueces no tiene otra posibilidad
que recurrir a su prudente arbitrio. Sin embargo, en el ejercicio de este criterio se han ido
mezclando algunos factores ajenos al dao emergente o al lucro cesante, como la situacin
econmica del condenado, lo que ha distorsionado, en gran medida, la evaluacin
cualitativa y cuantitativa que corresponde hacer sobre la Reparacin Civil en trminos de
responsabilidad extracontractual.
De otro lado, es importante advertir que las reglas del Art. 46 estn orientadas a la
determinacin de la pena y no a las consecuencias civiles de un delito que exigen por su
propia naturaleza una valoracin predominantemente objetiva.
Es interesante destacar desde una perspectiva psico-social que la constante preocupacin
judicial por las condiciones econmicas del agente del delito, guarda relacin con el
objetivo prctico de hacer viable el pago de la reparacin civil. Es decir, los Jueces suelen
reducir los montos que realmente corresponden a la gravedad del perjuicio ocasionado,
para facilitar que los sujetos obligados puedan cumplir con la reparacin del dao. Ello es
ms evidente en los casos de suspensin de la ejecucin de la pena donde la reparacin
civil se consigna como regla de conducta. De all, pues, que resulta atinada la formulacin
que formula Glvez Villegas , acerca de que en nuestra praxis judicial, este tipo de
valoraciones y actitudes afectan la aplicacin adecuada sobre las normas de reparacin
civil. Segn dicho autor: queda comprobada la incidencia de la condicin econmica del
agente en el resarcimiento del dao proveniente del delito, y en consecuencia la ineficacia
del ordenamiento jurdico en este aspecto [p.278].
Por lo tanto estamos de acuerdo con la propuesta que plantea el jurista Vctor Prado
Saldarriaga , en el sentido de que el Cdigo Penal de 1991 debe ser objeto de una reforma
en donde se incluya en forma expresa que Los jueces y tribunales, al declarar la existencia
de responsabilidad civil, establecern razonadamente, en sus resoluciones las bases en
las que fundamentan la cuanta de los daos e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la
propia resolucin o en el momento de su indemnizacin, conforme ya lo tiene establecido
el Cdigo Penal Espaol en su Art. 115 y el Cdigo Penal de Nicaragua en los Arts. 45 a
47.
organizativo de la persona jurdica. Ello, aunque se corra el riesgo de que se presente una
omisin, al existir la regla general no favorece ninguna laguna de punibilidad y, ms bien,
redunda en la seguridad jurdica, en la medida que los inculpados saben que pueden ser
objeto de sancin tambin por el mbito de la esfera organizacional. Otra ordenamiento
penal peruano es su catalogacin como consecuencias accesorias, siguiendo la lnea
marcada por el Anteproyecto del Cdigo Penal espaol de 1983. Cuestionarse por los
principales problemas de aplicacin de estas medidas, que han adquirido una vigencia ms
amplia en la persecucin penal y que han pretendido ser conceptuadas como una suerte
de consecuencia jurdica general ideada para los delitos cometidos en el mbito de
estructuras organizativas, resulta importante despus de una dcada de vigencia de la
norma4 y teniendo en cuenta la escasa jurisprudencia generada por la misma. Tal
pareciera que los especialistas nos hemos centrado en debates bizantinos y poco hemos
aportado para absolver los problemas prcticos de aplicabilidad, o quizs, como sucede
con algunas normas del CP, han entrado en desuso por su inaplicabilidad. Sin embargo y
lamentablemente, la necesidad de responder con medidas contundes contra la criminalidad
que proviene del mbito de las sociedades, empresas o personas jurdicas, es cada vez
ms acuciante. Hoy incluso se insiste en que la criminalidad socioeconmica (en la que
como es por todos conocidos, las empresas constituyen su centro neurlgico) est cada
vez ms vinculada a la criminalidad organizada, con unos vasos comunicantes en los que
las organizaciones empresariales jurdica, social y econmicamente implantas en el
mercado son sus verdaderos valedores. Es decir, la necesidad de intervencin penal con
sanciones para las personas jurdicas no es slo una necesidad poltico-criminal de la lucha
contra los delitos socioeconmicos, sino tambin contra la propia criminalidad organizada
que tantos estragos est ocasionando en el mundo actual, diferencia destacable entre la
regulacin peruana y la regulacin espaola es que sta ltima no constrie el mbito de
aplicacin a la persona jurdica, sino va ms all contemplando supuestos de asociaciones,
sociedades de hecho, muy recurrentes en la esfera de la criminalidad organizada. Quizs
todava suceda lo que denunciaba Caro Coria [ p. 75], al constatar el desconocimiento de
estas medidas por parte de los operadores jurdicos, y como l sostiene: ...su operatividad
no parece responder principalmente de una campaa de informacin sino, como siempre,
del efectivo convencimiento y voluntad de aplicacin, difciles de encontrar en nuestro
medio tratndose de instituciones nuevas. Resulta llamativo el reducido nmero de
decisiones judiciales que aplican consecuencias accesorias tanto en Per (art. 105 CP),
como en Espaa (art. 129 del Cdigo Penal espaol). En Per destaca el Auto de 26 de
febrero de 2002 por el que se resuelve la solicitud del Procurador Pblico Ad-hoc del caso
Fujimori-Monstesinos de comprender como parte pasiva del proceso penal a la empresa
137
en cuenta para aplicar las correspondientes sanciones, con [p. 477] clara merma de la
seguridad jurdica. Esto significa que el tema va ms all de unos simples problemas de
aplicacin y quizs se trate de sustanciales problemas de imputacin. Es decir, si no est
clarificado cul es el supuesto de hecho al que corresponde dichas consecuencias
accesorias, mal podemos saber cmo y cundo se aplican. Precisamente esto es lo que
intento demostrar con este trabajo: los problemas de aplicacin de las consecuencias
accesorias provienen de que, en el fondo, lo que no est resuelto y mantiene los vaivenes
de las decisiones judiciales, es que no se han desarrollado unos criterios de imputacin
propios para sancionar directamente a las personas jurdicas, ms all de que las
adjetivemos como penales o administrativas. En la medida que resolvamos el problema del
supuesto de hecho, podremos absolver las cuestiones concernientes a las consecuencias
jurdicas. Y es que el debate sobre la naturaleza jurdica de las nuevas consecuencias
accesorias, que tanto ha enfrascado a la doctrina, posiblemente no haya estado exento
como todo estudio jurdico, por otra parte del parecer ideolgico de quienes han
intervenido, sealando si se trata o no de verdaderas sanciones penales segn estn de
acuerdo o no con la viabilidad de una propia responsabilidad de las personas jurdicas. Es
decir, todo estudio al respecto ha estado influido por el prejuicio acerca de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas. Pareciera que con este proceder, en el
que [p.386] personalmente me incluyo, estamos quizs confundiendo dos planos distintos:
el de lege lata, esto es lo que realmente el legislador considera que son las consecuencias
accesorias imponibles a las personas jurdicas y, otro, el de lege ferenda, lo que en una
futura reforma sera deseable para solucionar la demanda de sancin a las personas
jurdicas. Sin embargo, a pesar de que en la discusin se suelen mezclar ambos planos, lo
cierto es que el legislador tampoco da luces respecto a lo que son las consecuencias
accesorias; esto es, en el plano de lege lata tampoco la norma permite interpretar cules
son los criterios de atribucin, para resolver los problemas que plantea su aplicacin.
Prueba de ello es justamente las divergencias existentes en su resolucin. En realidad,
como ya se ha puesto en evidencia reiteradamente en la doctrina espaola, pero es
plenamente aplicable para la discusin peruana, el legislador ha soslayado una discusin
de fondo sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, estableciendo una serie
de medidas aplicables a las mismas, sin regular bajo qu criterios se imponen ni cmo.
Esto es, proveerse de dinero negro. La cada de la cpula de ETA en Bidart (Francia) el 29
de marzo de 1992, permiti desvelar el Proyecto Udaletxe: el diseo terico de una
estructura financiera legal para crear fondos a partir del desarrollo econmico de las
organizaciones y empresas afines, situando a militantes de ETA en los consejos de
administracin. De ah que las ltimas intervenciones penales hayan ido por el camino de
139
diseadas, detectando las bondades y dificultades que presentan para lograr los objetivos
propuestos. En definitiva, ms que aplicar un mtodo deductivo de anlisis buscando
deducir caractersticas generales en las consecuencias accesorias que permitan
conceptuarlas dentro de una categora dogmtica, propongo un mtodo inductivo de
anlisis de las mismas, desentraando de la realidad prctica sus principales problemas
de aplicacin. Para ello he tomado como fuente de anlisis la (escasa) jurisprudencia
generada en el Derecho Comparado que contempla medidas similares. Con ello se logran
dos objetivos: primero, soslayar una discusin academicista teida por consideraciones
preconcebidas que estn entrampadas en el debate sobre la responsabilidad penal de las
personas jurdicas; y, segundo, avanzar en la resolucin de los problemas ms acuciantes
de aplicacin dotando de utilidad a la norma. Como objetivo indirecto, mediato, se pondr
en evidencia los lmites del modelo de imputacin de responsabilidad penal personal para
sancionar los delitos cometidos en el mbito de personas jurdicas. En suma, investigar la
funcin real que cumplen las consecuencias accesorias y si se logran los objetivos
polticocriminales de la institucin. Adems, esta opcin metodolgica no es ms que
expresin de una concepcin abierta del sistema penal, inaugurada por el Profesor Roxin,
a la cual me adscribo; concepcin funcional del Derecho Penal ms acorde con las
modernas necesidades de intervencin en una sociedad cambiante como la que vivimos.
Por otro lado, no hay que perder de vista que la introduccin en la Parte General de unas
medidas para las personas jurdicas, junto con el decomiso de las ganancias obtenidas
ilcitamente (arts. 104 y 105 CP) responde a una tendencia actual dentro de la poltica
criminal moderna que, incidiendo en los fines preventivos de la pena, pone nfasis en el
tipo de sanciones a aplicar, sin reflexionar detenidamente sobre el supuesto de hecho
desencadenante de dicha consecuencia jurdica. Bajo esta tendencia, el desarrollo [p. 480]
de sanciones no personales de tipo patrimonial ha sido espectacular, especialmente
despus de lo atentados del 11 de septiembre de 200116. Ello va en congruencia, tambin,
con el auge de la criminalidad 13 Por ejemplo, pretender catalogar a la multa como pena o
sancin administrativa puede llevar a resultados bastante frustrantes. Una vez que la multa
entra en el catlogo de penas y que la Administracin en la realidad puede imponer multas
ms graves que las que impone un juez penal, se han relativizado las fronteras entre una
y otra. 14 A propsito, el Maestro de Munich ha sido tradicionalmente reacio a admitir la
posibilidad de penas para las personas jurdicas. Sin embargo, en su trabajo sobre el futuro
del Derecho Penal (Roxin 1998, [p. 462-463] admite que en el maana las sanciones a los
entes colectivos jugarn un gran papel. Con sus palabras. Ellas constituirn medidas que
van desde considerables pagos de dinero hasta el cierre de la empresa. Estas sanciones
contra entes colectivos, cuya elaboracin jurdica todava est en sus inicios, tampoco
141
constituyen verdaderas penas... la pena contra entes colectivos constituye en todo caso
una sancin similar a la penal, vinculada con la realizacin de tipos penales.... Tal cambio
de perspectiva se debe a las demandas actuales poltico-criminales de satisfacer y reparar
los intereses de la vctima, mientras que hasta ahora la pena se haba centrado en sus
efectos preventivo-generales para el autor y la Sociedad. [p. 265]. En otros mbitos
delictivos tambin se observa esta tendencia, que demuestra el desencanto de los fines
resocializadores y el aumento de la sensibilidad de la opinin pblica por el riesgo y la
seguridad. Ms adelante este autor seala [p. 707]: El debate acerca de las
consecuencias jurdicas especficas de la sociedad de la inseguridad no ha hecho,
probablemente, ms que empezar. Destacan en este mbito las medidas adoptadas en
la lucha contra el terrorismo internacional, por la Comisin europea (Documento
501PC0596), la cual ha propuesto una serie de medidas para enfrentarlo, atajando la
financiacin de las organizaciones terroristas, sin que existan criterios claros de grupo,
especialmente la criminalidad organizada y de tipo empresarial, vinculadas al lucro ilcito,
a las que se intenta hacer frente con medidas de embargo de su patrimonio, con el objeto
de estrangularlas econmicamente y as impedir u obstaculizar el ciclo econmico de las
actividades ilcitas. II. En qu medida es importante la discusin sobre la naturaleza
jurdica de las consecuencias accesorias? Dentro de este proceso de transformaciones de
la Poltica Criminal de las consecuencias jurdicas, en el que las respuestas del legislador
no se centran en sanciones personales como tradicionalmente lo ha sido, sino en
sanciones de tipo patrimonial no vinculadas directamente con la persona que realiza el
delito, indagar cul es el sustrato de las consecuencias accesorias para a partir de esta
categorizacin deducir los criterios de aplicacin, resulta un esfuerzo un tanto intil; sobre
todo porque, como ya se ha dicho, esta bsqueda est teida de las preconcepciones que
cada autor tiene sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. As, podramos
encontrar una relativa correlacin entre quienes, por un lado, consideramos la necesidad
de sancionar penalmente a las personas jurdicas, para los que estas consecuencias
accesorias constituiran materialmente una pena o una sancin punitiva y, por otro lado,
quienes no ven posible pensar en la punibilidad de las personas jurdicas, para los que de
ningn modo estaramos ante consecuencias de tipo penal. Es decir, lamentablemente no
salimos del crculo vicioso de asociar la naturaleza jurdica de la consecuencia jurdica a la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, sosteniendo que son o no penas, segn
estemos de acuerdo o no con la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En
realidad, as se avanza muy poco en la resolucin de los problemas prcticos que la norma
plantea, olvidando que hay un principio de realidad: el legislador contempla una serie de
medidas aplicables a las personas jurdicas en cuyo seno se cometen delitos, la realidad
142
se tiene sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Quienes sostenemos que
las personas jurdicas son capaces de delinquir, no dudamos en afirmar que las mismas,
en tanto sujetos distintos de sus miembros, son capaces de motivarse por la norma, esto
es, se puede predicar de ellas los efectos preventivo-generales que el legislador demanda.
En cambio, para quienes las personas jurdicas no pueden realizar delitos, aqullas
simplemente seran un instrumento en manos de los miembros con poder de decisin, a
quienes el Derecho Penal debe dirigirse. Segn esta postura, claro est, las personas
jurdicas no tendran ninguna virtualidad para el Derecho Penal en tanto son meros
instrumentos en manos de personas individuales que es a quienes debe sancionarse. No
creo que proceda ahora debatir sobre si las personas jurdicas son una ficcin o una
realidad, para as fundamentar si la norma penal debe dirigirse a las personas fsicas que
actan en el seno de las personas jurdicas o a stas mismas. En todo caso, considero que
debe distinguirse dos supuestos muy distintos desde el punto de vista terico, aunque en
la prctica muchas veces las fronteras se diluyen: 1.- La persona jurdica es un mero
instrumento en manos de unos sujetos individuales que poseen fines criminales. 2.- La
persona jurdica posee fines lcitos, pero por un defecto de organizacin pone en peligro o
lesiona bienes jurdicos importantes. En el primer caso, la instrumentalizacin de la persona
jurdica es clara y se configura como un objeto peligroso en manos de unos sujetos que
actan dolosamente. Este actuar es propio de la criminalidad organizada que crea,
mantiene, transforma y disuelve sociedades segn sus fines ilcitos. En estos casos es de
aplicacin el tipo penal de asociacin para delinquir del art. 317 CP. Ntese que en este
supuesto est claro que la finalidad de la norma es prevenir la continuidad de la propia
asociacin, en tanto organizacin que tiene como fines o medios la comisin de delitos.
Distinto es el supuesto en el que una persona aprovecha el contexto de una persona
jurdica para cometer un delito o ste se produce por un defecto de organizacin o por
polticas de empresa que desbordan los riesgos para bienes jurdicos. En estos casos es
ms fcil ver que la persona jurdica no es un mero instrumento en manos de unos
determinados sujetos, sino que se produce un injusto de organizacin; es decir, una lesin
a bienes jurdicos fruto de un contexto de organizacin defectuosa. Por otro lado, debe
resaltarse que el fundamento de las consecuencias accesorias del art. 105 CP es
preventivo (general y especial) y no reparatorio, lo cual las acerca a las sanciones punitivas.
Significa esto que la amenaza de restricciones de derechos juega un papel motivador en
los sujetos que la pueden padecer a los efectos de que se abstengan de delinquir. Hay dos
elementos que deben analizarse para determinar el alcance preventivo de las medidas: la
gravedad de las mismas y cmo ste elemento redunda en la necesidad de
proporcionalidad en su aplicacin. La gravedad de las consecuencias accesorias puede
144
analizarse bajo dos aspectos acumulativos: primero, constituyen una grave restriccin de
derechos para la propia persona jurdica; segundo, despliegan una serie de efectos
incluso no buscados expresamente para personas distintas de la persona jurdica objeto
de sancin. En primer lugar, las medidas dispuestas por el art. 105 CP, pese a ser muy
limitadas, si tenemos en cuenta las posibilidades existentes en el Derecho Comparado42,
constituyen cuatro modalidades de graves limitaciones para el ejercicio social de la persona
jurdica, llegando incluso a la posibilidad de la disolucin, que en trminos anlogos
constituira su pena de muerte. En segundo lugar, es preciso reconocer que la aplicacin
de dichas medidas despliega una serie de efectos a otras personas fsicas o jurdicas,
trabajadores, acreedores, socios minoritarios, consumidores, personas que han negociado
con la persona jurdica, etc. Esto puede plantear serios problemas en la ejecucin de la
sentencia, incluso no previstos expresamente en la resolucin de la medida. Por ejemplo,
con la medida de suspensin de actividades se producen una serie de efectos, segn sea
el objeto social de la asociacin. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido
que la confiscacin es una pena por lo que le es de aplicacin los principios del art. 7 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, atendiendo a que la medida se impone despus
de la acusacin por una infraccin, la naturaleza y finalidad de la medida y la gravedad de
la misma. Por ejemplo, en otros ordenamientos se prevn las medidas de multa, prdida
de subvenciones, prdida de beneficios fiscales, aplicacin de beneficios econmicos a
fines sociales, publicacin de la sentencia, prohibicin de contratar con empresas pblicas,
reparacin del dao causado, etc. La titularidad de derechos fundamentales por parte de
personas jurdicas es un tema tambin hoy discutido en el Derecho Constitucional. Ni la
Constitucin Peruana ni la Constitucin Espaola han contemplado ninguna disposicin al
respecto, pero el TC ha reconocido, en relacin con ciertos derechos fundamentales
vinculados a la tutela judicial efectiva, la titularidad de las personas jurdicas. En el caso de
la suspensin de las actividades de cualquier empresa nos podemos enfrentar a
limitaciones en los derechos de los trabajadores, como restricciones salariales, suspensin
de pagos a acreedores, suspensin de las obligaciones contradas con los consumidores,
suspensin de reparto de beneficios a los accionistas, etc. Ntese que las medidas pueden
tener efectos para terceras personas absolutamente ajenas a la comisin de delitos, como
puede ser un proveedor de un bien legal para la persona jurdica. Dado el extraordinario
despliegue de efectos que puede tener la aplicacin de las consecuencias accesorias
contempladas en el art. 105 CP, slo pueden ser legtimas en un Estado de Derecho en la
medida que sean idneas para prevenir la actividad delictiva que desarrollan, esto es, slo
estn justificadas cuando cumplan con el principio de proporcionalidad que rige toda forma
de intervencin que suponga una grave restriccin de derechos como es el caso. En efecto,
145
dado el extraordinario poder crimingeno que pueden desplegar las personas jurdicas,
sujetos centrales de muchos delitos socioeconmicos, el fundamento de las sanciones
como las contempladas en el art. 105 CP no puede ser otro que la intervencin proporcional
(idnea y necesaria) para prevenir la continuidad de la actividad delictiva de la misma.
Ntese que la temporalidad de las medidas de los arts. 105, inc. 1, 2 y 4, debe
fundamentarse en este subprincipio de necesidad. El Cdigo Civil en la Seccin Segunda
del Libro I de Personas, regula las personas jurdicas de Derecho privado, pues las de
Derecho Pblico se rigen por su ley de creacin (art. 76), sealando como clases de
personas jurdicas a la asociacin, la fundacin y el comit. El CP (art. 105.2) se refiere
tambin a otros entes colectivos susceptibles de personalidad jurdica como la sociedad y
la cooperativa. La Ley General de Sociedades y el Cdigo de Comercio tampoco ofrecen
muchas luces. Dado que la legislacin no parece brindar un concepto definido de lo que es
persona jurdica, conviene acudir a la doctrina especializada, una de los mayores
especialistas en el tema, define la persona jurdica como un conjunto de personas (tipo
asociacin) o en una organizacin (tipo fundacin), que constituyen unidades cerradas
hermticamente, con propia e inviolable zona ntima; y, siempre, como la persona fsica,
con la capacidad de sujeto de derechos y obligaciones, participando como tal en el trfico
jurdico por medio de sus rganos. De igual modo, cuanto mayor sea el inters jurdico del
particular o de la comunidad afectado por la injerencia, mayor deber ser la importancia
del fin y ms actual e inminente la situacin de riesgo para que resulte justificada la medida
adoptada por la situacin de necesidad. De esta forma, a travs de la nocin de
proporcionalidad en sentido estricto se proscribe cualquier medida que provoque un
perjuicio fuera de toda proporcin en relacin con el resultado pretendido. Normalmente se
entiende que quienes representan a la persona jurdica u ocupan cargos de direccin en la
misma, vinculan con su actuacin dentro de los fines de la empresa, a la misma. Mayores
problemas plantea el llamado representante de hecho, la persona que an no siendo
representante legal ni miembro del equipo de direccin acta en nombre de la empresa y
la vincula con su actuacin; por ejemplo, un contable, un asesor fiscal, un asesor legal, etc.
Esta cuestin se ha analizado detalladamente respecto a la figura del actuar en nombre de
otro, y cobra vigencia la tesis de considerar vinculante la actuacin de estos miembros de
la persona jurdica, en tanto realicen funciones relevantes en la misma (teora funcional del
representante). Para aquellos que consideran que se trata de una responsabilidad
derivada, este sera el contenido de actuar en el ejercicio de la actividad de una persona
jurdica, ya sea que se asuma simplemente el representante formal o el representante
funcional; para aquellos que fundamentamos la responsabilidad directa de la persona
jurdica habra que establecer si se da un injusto de organizacin, como un injusto atribuible
146
no slo las restricciones de derechos que le supone al objeto social de la persona jurdica,
sino los posibles efectos que para terceros puede tener la misma. 4. Quin tiene la carga
de la prueba? En un proceso penal el imputado tiene el derecho a la presuncin de
inocencia y a que se le pruebe la imputacin penal. Cuando se trata de imponer una
consecuencia accesoria como las que contiene el art. 105 CP, la persona jurdica no es
titular jurdica de esos derechos y, adems, como no se le reconoce elementos subjetivos
(dolo o culpa) en su actuacin, no es necesario ni comprobarlos. Esta situacin puede dar
lugar a casos flagrantes de imposicin de la medida sin requerir ninguna prueba de
culpabilidad e incluso materialmente recayendo la carga de la prueba en la propia persona
jurdica. Esto se ha evidenciado particularmente con el decomiso de las ganancias o del
instrumento del delito, donde se ha dado el caso de que ha recado en un bien, en el que
el propietario legtimo no est implicado en el asunto penal, pero es perfectamente
aplicable a las medidas que estudiamos. Posible vulneracin del non bis in dem. Por
ejemplo, una empresa que inescrupulosamente vende alimentos adulterados peligrosos
para la salud (art. 287 CP). Muchos de los ilcitos que fundamentan la imposicin de las
consecuencias accesorias del art. 105 CP tienen su correlato en el orden administrativo (p.
504) sancionador. Es el caso, por ejemplo, de los delitos tributarios (Ley penal tributaria,
D. Leg. N. 813 de 24-04-96), delitos aduaneros (Ley N. 26461 de 08-06-95). La Ley N
27444 de 11-04-2001 de Procedimiento Administrativo General, en el art. 230.10 reconoce
que la potestad sancionadora de la Administracin debe respetar el non bis in idem, por lo
que no se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin
administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto,
hecho y fundamento. Esta es una muestra de que la potestad punitiva del Estado puede
resolverse por ambas vas y, de acuerdo al principio de ultima ratio, la jurisprudencia
administrativa se subordina a la penal que es la que debe decidir o no la aplicacin de las
medidas del art. 105 CP en el caso de ilcitos graves que sean tipificados como delito;
debiendo la jurisdiccin administrativa acatar lo dispuesto por el juez penal. Es decir, la
gravedad de la infraccin es la que determinar la jurisdiccin a aplicar y no es posible
pensar en una dualidad segn el sujeto; la va penal para el sujeto individual infractor y la
va administrativa para la persona jurdica, pues ello contradira esa unidad de la potestad
punitiva. VII. Conclusin: necesidad de la construccin de criterios de imputacin y de un
procedimiento para la imposicin de sanciones a personas jurdicas Seguramente existen
ms cuestiones importantes a dilucidar para la aplicacin de estas consecuencias
accesorias, como son el anlisis de cada medida dispuesta por el legislador en el art. 105
CP, lo cual llevara inevitablemente a alargar considerablemente este estudio. Tambin es
importante establecer el proceso de ejecucin de dichas medidas. La prctica de la
149
ejecucin de este tipo de medidas puede plantear una serie de problemas, pues por
ejemplo la suspensin de la actividad de la empresa puede tener una serie de efectos para
los trabajadores, los acreedores, los socios minoritarios, suspensin de una serie de
derechos conexos que pueden plantear conflictos con otros rganos del Estado, etc. En
principio, corresponde al juez penal que instruye el delito disponer sobre todos estos
extremos de los efectos de la suspensin o a la autoridad correspondiente a la especialidad
del derecho conculcado? Por ejemplo, respecto a los derechos laborales, es el mismo
juez penal o el juez laboral quien tiene que salvaguardar sus derechos? Como puede
observarse, no he agotado todos los problemas que presentan las consecuencias
accesorias, simplemente he podido subrayar los aspectos ms controvertidos de la
aplicabilidad de las consecuencias accesorias, en tanto puntos a los que necesariamente
tenemos que llegar a consensos para que las mismas no caigan en la inutilidad jurdica,
mientras las empresas, sociedades y organizaciones criminales lucran ilcitamente
aprovechando todas estas diferencias doctrinales. La concepcin abierta y funcional del
Derecho Penal permite una discusin amplia de los criterios de imputacin para sancionar
a las personas jurdicas. No se trata de que las cataloguemos como penales o
administrativas, lo importante es llegar a acuerdos sobre los presupuestos de aplicacin
que como vemos son discutibles desde el punto de vista sustancial y procesal. Un avance
en esta discusin podr llenar de contenido la aplicacin de las normas que regulan las
consecuencias accesorias, haciendo que sean viables y tiles en una Poltica Criminal
racional contra la instrumentalizacin de las personas jurdicas y contra las mismas que
obvian medidas de control y vigilancia provocando defectos en su organizacin que llevan
a las lesiones de bienes jurdicos. Sobre el alcance constitucional de este principio, vase
San Martn 2002, [p. 386-389]. Prcticamente est consensuado que no es posible hablar
de una distincin cualitativa de los ilcitos, sino de una diferencia cuantitativa.
150
RESUMEN
1. Las medidas alternativas de la pena constituyen un mecanismo legal alternativo que
garantiza los fines de prevencin como un alternativa para imponer una sancin
distinta a la pena privativa de la libertad, siempre y cuando no ponga en peligro la
seguridad del Estado.
2. La extincin de la accin penal es una perdida que tiene el Estado para ejercer su
poder punitivo contra quien ha cometido un delito en agravio de la sociedad o
personas, y conforme al Cdigo Penal. Se produce por muerte del imputado,
prescripcin, amnista, indulto y cosa juzgada.
3. La Reparacin Civil es una consecuencia accesoria de la sancin penal,
considerado como una sancin penal, considerado como un sancin pecuniaria,
que busca restituir el bien o el pago de su valor y la indemnizacin por los daos y
perjuicios.
4. La Reparacin Civil a pesar de ser independiente a la pena, se puede condicionar
su pago como reglas de conducta impuestos como pena principal.
5. Las medidas accesorias son consideradas medidas precautelaras subsecuentes a
la pena principal que garantizan los fines de la pena principal, se aplica a las
personas jurdicas.
151
AUTOEVALUCION
1.
a)
b)
c)
d)
e)
2. Cules son los requisitos para imponer Reserva de fallo Art. 62 C.P.?
a) Cuando el delito est sancionado con pena privativa de libertad no mayor de 4
aos o con multa.
b) Cuando la pena a imponerse no supere las 90 jornadas de prestacin de servicio,
a la comunidad o de limitacin de das libres.
c) Cuando la pena no supere los 2 aos de inhabilitacin.
d) La reserva de fallo es de 1 a 3 aos.
e) T.A.
3.
a)
b)
c)
d)
e)
4.
a)
b)
c)
d)
e)
5.
a)
b)
c)
d)
e)
152
SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION
2. Cules son los requisitos para imponer Reserva de fallo Art. 62 C.P.?
e) T.A.
153
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