LAS FUENTES DEL DERECHO

FUENTE
Significa principio u origen de algo. En el orden jurdico, las fuentes del Derecho estn
constituidos por todo lo que es punto de partida y causa de sus manifestaciones, ya sea
que se trate de los hechos determinantes o de las manifestaciones, consideradas en si
mismas y reguladas por el propio derecho.
Para DU PASQUIER el trmino fuente, crea una metfora bastante feliz, pues, remontar
la fuente de un ro en buscar en el lugar que sus aguas brotan de la tierra; del mismo
modo, inquirir la fuente de una regla jurdica es" buscar el punto por el cual ha salido de
las profundidades de la vida social para aparecer en la supercie del Derecho. En
sentido general la expresin fuente de derecho tiene diversas acepciones: 1 Fuente de
conocimiento del derecho como los documentos, actas de debates de un cuerpo
legislativo; 2. Fuerza Creadora del derecho, como hecho de la vida social, la naturaleza
hermana, el sentimiento jurdico; 3 La autoridad creadora del Derecho; El Estado, el
pueblo; 4 El acto creador o la forma como se expresa, caso de la ley, costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina; 5 Fundamento de la validez jurdica de una norma de
derecho; 6 Forma de manifestarse de la norma jurdica; ley, decreto, reglamento
ordenanza; y 7 fundamento de un derecho subjetivo
NOCION DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Existen varias clasificaciones de las fuentes del Derecho as BONNECASE clasifica las
fuentes del derecho en reales y formales. En toda regla de derecho debe distinguirse una
sustancia y una forma. Las fuentes reales constituyen la sustancia, mientras que las
formales expresan ese contenido.
Segn este JURISTA, los elementos de las fuentes reales, son una experimental y otro
racional. El primero es el origen inmediato de las reglas de derecho, mientras el segundo
est constituido por la nocin misma de lo jurdico. En cuanto a las fuentes formales,
admite la ley y la costumbre, y niega este carcter a la jurisprudencia, a la doctrina y a la
prctica extrajudicial. Las fuentes del derecho han sido clasificadas tambin en internas y
externas. Pertenecen al primer grupo los factores de que se proceden las normas
jurdicas, es decir la autoridad que las crea y, en general las causas que suministran la
materia de las normas, mientras que las segundas son las fuentes formales dentro del
sentido que se inici antes.
Se ha propuesto tambin una divisin tripartita de fuentes: fuente como fundamento del
derecho (Dios, el espritu humano), como sinnimo del grupo social que crea el derecho
(el Estado, la Iglesia, los sindicatos, etc.) y como la autoridad o fuerza social que,
mediante reconocimiento del mismo Derecho, confiere a la norma los caracteres
necesarios para su vigencia.
Stammler otro estudioso del Derecho divide las fuentes del derecho en originarias y
derivativas. La fuente de Derecho, que es la voluntad que dicta las normas jurdicas

puede manifestarse, o bien de acuerdo con derecho; vigente o sin atender a l para nada
y hasta quiz contra l.
En el primer caso s trata de una fuente derivativa; en el segundo de una fuente originaria.
Son fuentes originarias: la conquista, la colonizacin, los tratados originarios, la equidad y
la costumbre y constituye fuentes derivativas a Ley, la doctrina, la jurisprudencia y los
reglamentos.
SIGNIFICADO DE LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO.
Para LEGAZ LACAMBR, las fuentes materiales de derecho son, pues, todas aquellas
realidades sociales cuya estructura es la subordinacin, la integracin o la coordinacin
nacin, y cuya existencia es una condicin de 1a realizacin de la justicia en un
determinado crculo social, a travs de las normas o sistema de no as creadas por e11as.
Las fuentes materiales, consideradas en si mismas, son hechos que tienen su propio
sentido pero, adems, para originar formas de derecho, deben corresponder al mbito
social humano: y apuntar hacia los valores jurdicos. Una realidad cualquiera, no
constituye fuente material de derecho. Para ser tal debe referirse a la conducta social del
hombre.
Las fuentes jurdicas materiales, tiene una jerarqua, sin duda, la ms alta fuente de esta
clase es el Estado, pero en extensin, sobre l, se halla el orden internacional. En un
plano paralelo al Estado est la iglesia. Dentro del orden estatal, caben ciertos grupos u
organizaciones que constituyen el origen de diversas expresiones del derecho.
Una enumeracin completa de tales fuentes es verdaderamente imposible. Son ellas
grupos sociales de las ms variada ndole y extensin, fuerzas polticas y econmicas en
tanto implican relaciones de alteridad, fundadores de instituciones, en tanto que su
accin provoca una adhesin y, por tanto, trasciende su accin de la rbita individual.
El proceso de creacin del derecho es diverso. Desde el ngulo de las fuentes materia
es o de las formales. Desde aqul se trata de la gestin y del desenvolvimiento de ideas
y de hechos reales, instituciones o formas de vida; desde ste, procesos que culminan en
normas jurdicas.

LAS FUENTES FORMALES: LA LEY

Las fuentes formales del derecho son los diversos modos como ste se manifiesta. En
este sentido corresponde tal denominacin sino los actos de creacin, del mismo.
En tal concepto, esa denominacin no corresponde por ejemplo, a la ley en s, sino el
proceso legislativo. Si bien es cierto que los actos de creacin constituyen fuentes no
pueden llamarse fuentes formales.
As existe acuerdo sobre las fuentes formales, para

DEL VECCHIO son slo la costumbre y la ley Numerosos son los autores que consideran
como Fuentes propiamente dichas a la costumbre y a la ley. Tal GENY, quien sin embargo
ven en la autoridad (jurisprudencia y doctrina) un precioso intrprete del derecho. De la
misma manera, BRONCEASE niega el carcter de fuente a la jurisprudencia porque ella
ocupa un rango inferior teniendo los tribunales por funcin primordial ser los guardianes
de la ley y asegurar la plenitud de su aplicacin. Para CORNIL, los tres rganos de
expresin del derecho son: la costumbre, la jurisprudencia y la ley. Gurvitch admite hasta
doce fuentes formales y Petrasizky diez, a saber: la costumbre, el estatuto autnomo, ley
estatal y decreto administrativo, prctica de los tribunales, prctica de rganos distintos de
los judiciales, la doctrina, las convenciones, actos, reglas, las declaraciones sociales
(programas, promesas sentencias en nombre de una totalidad por un solo o por un grupo
de sus miembros) precedentes y reconocimiento de nuevo estado de cosas por aquellos
que lo ocasionaron. Segn Coing las fuentes formales del Derecho son el derecho
consuetudinario y la posicin explcita del Derecho.
La leyes, segn definicin de ENNECCERUS, una proposicin jurdica, dictada y
publicada por los rganos del Estado competente conforme a la Constitucin.
La vida del pueblo romano es tuvo regida al principio por la costumbres, las mores
majorun, de origen inmemorial. Posteriormente, surgi la lex, que era votada en los
comicios a propuesta de un senado. Las costumbres, desconocidas por la plebe romana,
se aplicaban por los magistrados que eran patricios. Las Leges aportaron nuevos
elementos y con ellos indudables ventajas; fijeza y, en cierto modo, igualdad .La Ley de
las XII Tablas fue un claro punto de partida de este sistema.
Etimolgicamente la palabra ley proviene de legere que significa leer. La ley debe ser
escrita para ser leda. Se cree tambin que esa voz deriva delegando que equivale a
escoger entre lo bueno y lo malo, de colligende, acuerdo de las voluntades de quienes la
aprueban deligare, puesto que ata o liga la voluntad humana.
La ley tiene los siguientes elementos: la norma jurdica, la intervencin de un rgano del
Estado, y su dictado y publicacin, de acuerdo con una regla de jerarqua superior.

Las leyes son normas, esto es, reglas de conducta obligatoria. Las simples declaraciones
no pueden considerarse como leyes, del mismo modo que los actos administrativos y las
disposiciones que no contienen mandato alguno.
En la daccin de las leyes intervienen los rganos competentes del Estado. Las
prescripciones dictadas por quien carece de autoridad para legislar no constituyen leyes.
Con estricto criterio jurdico debe decirse que los mandatos formalmente
anticonstitucionales no ostenta esa calidad.
La daccin de las leyes se realiza segn el procedimiento sealado por la Constitucin, y
su publicacin es una exigencia que deriva de su generalidad, a que deben ser conocidas
por todos para obligar a su cumplimiento.

Muchos autores, bajo la inspiracin de ROTTECK Y LABAND, distinguen a la ley en

sentido material y la ley en sentido formal, pero esta separacin es equivoca y carece de
fundamento que la justifique. Se dice que las leyes en sentido material son disposiciones
dictadas por el rgano competente del Estado y que adems tiene contenido de leyes
(generalidad). Las leyes en sentido formal son decisiones de ese mismo rgano, cuyo
contenido no corresponde al de una ley.
Si se examina la citada divisin, salta a la vista la equivocidad de las leyes formales
puesto que las formas regulan una materia carente de generalidad.
El contenido de las llamadas leyes formales o puede ser jurdico, en cuyo caso no son
leyes sino simples procedimientos legislativos, o referirse a una sola relacin (concesin
de la ciudadana, pensiones, indultos ascensos, etc.) Pero puede observarse, que en
tales casos, ensea del Vecchio, no faltan los elementos esenciales de la juridicidad,
porque la ley tiene aqu un carcter imperativo, aunque no se ms que limitado a un
precepto individual.
Las leyes comprenden tres partes: la condicin, la disposicin y la sancin. En toda Ley
se precisa las circunstancias necesarias para su aplicacin, que constituyen la condicin
de la ley.
Lo que la ley prescribe u ordena en su disposicin. La consecuencia que ella seala para
el caso de incumplimiento, es la sancin. En algunos casos el de las leyes imperfectas no
existe este tercer elemento.
Desde el nacimiento de la era de la codificacin, la ley ha asumido la ms importante
categora entre las fuentes formales. Y su importancia se debe, a que consignada, en
textos escritos ofrece: a) mayor fijeza; b) mayor certeza y seguridad; c) y puede ser
conocida ms fcilmente por todos.
La formacin de las leyes se realiza dentro de las pautas que traza la Constitucin de
cada Estado.

La derogacin puede revestir cuatro formas diferentes:

1-- La derogacin en sentido escrito que consiste en la supresin de una parte de la ley
por mandato de otra ley;
2- Modificacin cuando una parte de la ley es reemplazada por otra;
3- Abrogacin que significa dejar sin efecto total ley;
4- La subrogacin, cuando la nueva ley sustituye ntegramente el texto de la anterior.
La derogacin reviste dos modos: expresa y tctica. La expresa se realiza mediante una
ley, la tctica cuando resulta de 1a incompatibilidad de la ley anterior con otra posterior
(lex posterior derogat priori). Segn Aftalin y Garcia Olano, la derogacin tcita se basa

en aplicacin del principio lgico de no contradiccin, ya que no pueden ser

simultneamente vlidas normas contradictorias sobre la misma conducta.
El uso contrario a la ley (desuetudo) y la costumbre abrogatoria, no tiene efecto dentro de
los sistemas de legislacin escrita, que se basan en el principio que establece que una ley
se deroga solamente por otra ley.
El moderno Derecho tiende a la codificacin de las leyes. Un cdigo es una compilacin
de leyes, ordenada y sistematizada, referente a alguna de las ramas del derecho.
La palabra cdigo proviene de codex, derivada a su vez, de caudex que ssignifica tronco
o tabla en que se escriba la ley.
Los ms importantes codificaciones histricas han sido la del derecho romano ordenada
por el emperador Justiniano, que incorpor en el Hbeas Iuris: el Cdigo, el Digesto o las
Pandectas, las Instituciones, las Novelas y una nueve edicin del Cdigo; las grandes
codificaciones espaolas, el Cdigo prusiano de Federico Guillermo II de 1794, que
comprende todas las ramas del derecho, el C.C. francs de 1804, el de procedimiento civil
de 1807, el de Comercio de 1807, el de Instruccin Criminal d 1808, el Penal de 1810.
En cuanto al modo como se realiza, la codificacin puede ser privada en el caso en que
haya sido realizada por juristas sin encargo del estado, y oficial, si se acta como tarea
del Poder Legislativo o por las comisiones que el Estado designa. De acuerdo al mtodo;
cabe distinguir la que distribuye las leyes segn objeto o segn el tiempo en que fueron
dictadas. Finalmente, si se toma en cuenta la estructura, la codificacin puede ser por
materias o por instituciones.
Los cdigos aunque a veces dan la impresin de un derecho acabado y, por tanto,
constituyen obstculos para su progreso. Los cdigos presentan indudables ventajas, en
primer trmino, facilitan el estadio de las leyes y su aplicacin; en segundo lugar, hace
posible el con conocimiento completo de las normas referentes a una rama de derecho
finalmente, tienden a que se forme una concepcin integral sobre las materias jurdicas
tratadas que es el medio adecuado para lograr un evidente progreso legislativo.
Los decretos son las normas estrictas emanadas del Poder Ejecutivo, dictadas para la
mejor aplicacin de las leyes. Los decretos tienen su razn de ser en la naturaleza misma
de las leyes, que por su generalidad y su carcter. Abstracto, no pueden adaptarse a las
diversas situaciones que presenta la vida ni a la inrnensa variedad de materias que
normas, para lo cual requieren reglas de aplicacin.
Los decretos revisten dos formas: decretos reglamentarios y decretos simples. Los
primeros estn constituidos por disposiciones que provienen del Poder Ejecutivo, para
lograr el mejor cumplimiento de la ley que los origina. Los decretos simples, son aquellos
que dicta el mismo Poder Ejecutivo, en el ejercicio de sus funciones administrativas con
el objeto resolver materias de esta ndole Los reglamentos sobre cuestiones o previstas
por una ley, no deben confundirse con los decretos reglamentarios. Tales reglamentos se
originan en el Poder Ejecutivo y pueden ser derogados por otros reglamentos.

Se ha introducido en la terminologa legal de diversos pases la expresin decretos

leyes. Este nombre tiene una doble signicacin; por un lado expresa normas de
urgencia dictadas por el Poder Ejecutivo, autorizado por la Constitucin de {un pas para
expedirlas, con cargo de dar cuenta al Congreso por otro indican disposiciones
emanadas de gobierno; de ipso, que actan en perodos de anormalidad constitucional.
La gradacin del orden normativo, exige que los decretos del Poder Ejecutivo e
subordinen a las leyes ordinarias y stas a la Constitucin. La ruptura de este orden
infringe la ley fundamental del Estado. De aqu la importancia de los recursos contra las
leyes inconstitucionales y contra los decretos contrarios a la Constitucin como medios
para defender el Estado de derecho.
LA CGSTUNMRE
Desde el punto de vista histrico, la costumbre ha constituido la primera fuente formal del
Derecho .En las primeras etapas de la evolucin jurdica de los pueblos, la costumbre
revisti gran importancia la misma que ha ido desapareciendo paulatinamente con los
avances de la ley.
Sin embargo, pese a que la aplicacin de esta fuente es muy limitada en nuestra poca,
en muchos casos deben tenerse en cuenta los usos y modos consuetudinarios de
conducta y que, incluso hoy da, no puede trazarse una lnea divisoria tajante entre una
regla jurdicamente obligatoria y una regla que no es obligatoria ms que socialmente.
En Roma la costumbre tuvo valor como fuente de derecho, y era designada con las
palabras mores o consuetudo que aparentemente tenan el mismo significado. El ius
honorarium que suplementaba al derecho escrito, revela la importancia de la costumbre.
En la Edad Media surgi un nuevo derecho consuetudinario contra el que lucharon los
legislas y canonistas con propsitos de unidad legislativa. La losofa iusnaturalista y la
corriente codicadora se opusieron durante los siglos posteriores a la costumbre jurdica
que fue perdiendo fuerza. A medida que las relaciones sociales se complican, los grupos
tnicos se fusionan, y las aspiraciones econmicas se multiplican al inujo del
cosmopolitismo y hacen necesaria una fuerte centralizacin poltica, segn Geny, el poder
del derecho consuetudinario cede y se retira ante el papel cada vez ms preponderante
de la legislacin escrita.
La Escuela Histrica del Derecho-Savigny, Puchta ha sostenido la tesis que en las
sociedades primitivas las normas jurdicas no eran impuestas desde arriba, sino que se
desarrollaban desde abajo, de conformidad con la conciencia jurdica popular.
Para esta doctrina, el derecho nace del espritu del pueblo y no de una autoridad, y slo
cuando avanza la civilizacin esa funcin creadora se transere a un grupo de personas.
Para BODENHEIMER, la organizacin patriarcal primitiva o el sistema de gobierno de
casta o de grupo, hace suponer que las normas jurdicas en las antiguas sociedades

humanas, nacan de la voluntad de los jefes o los grupos dominantes, aunque stos
estaban limitados por los propsitos de la sociedad y por sus necesidades econmicas.
La costumbre en cuanto fuente formal de derecho se caracteriza por la presencia de dos
elementos, uno material y el otro espiritual. El elemento material est constituido por la
observancia unifonne de la regla y por su prctica constante. El elemento espiritual es la
conciencia de su obligatoriedad, denominada oponio necessitatis. El primer elemento no
basta por si solo para constituir una costumbre jurdica. Los usos pueden repetirse
constantemente y ser aceptados por muchas personas que por eso lleguen a asumir el
carcter de normas de derecho Es necesario que surja una conciencia de la
obligatoriedad, caracterstica de las reglas jurdicas.
De Diego mencina siguiendo a [PFENNIGE, las diversas teoras sobre la transformacion
de una simplecostumbre en costumbre jurdica: que puede deberse, a la conviccin
general jurdica de quienes la usan (teora de la conviccin), a la voluntad de quienes la
usan (teora de la conviccin) a la voluntad de transformarla en regla de derecho (teora
de la voluntad), a la simple repeticin (teora del uso), al sentimiento y a1 reconocimiento
por el Estado (teora de la concesin). l
La costumbre jurdica se distingue por los siguientes caracteres: su espontaneidad, su
particularismo, su imprecisin, su formacin lenta y su falta de autor conocido.
La costumbre emana libremente del pueblo. A diferencia de la ley, cuya formacin se
realiza dentro de ciertas pautas o reglas, la costumbre emerge como expresin de la vida.
La costumbre se halla limitada a un mbito geogrco a una clase, a un grupo. En su
mayora las costumbres surgen del uso local, tales como las de Alemania y Francia
Medieval, en las que estuvieron constituidas por una confusa variedad de normas
provinciales, municipales, seoriales o profesionales.
Esta fuente de derecho se caracteriza tambin por su incertidumbre e imprecisin, ya
que slo se conserva en la memoria del pueblo. De all que sea necesario probar su
existencia y sus alcances. Por esta razn surgi la exigencia de redactar por escrito el
contenido de las costumbres y de reunir esos escritos en compilaciones, tal es como los

coutumiers franceses que datan del siglo XIII. La prueba de la costumbre es realizada,
segn antiguas prcticas judiciales, mediante consulta a cierto nmero de personas
notables (lenquete de turba), el estudio de precedentes prcticos o el informe de
autoridades administrativas (Parloir au borgeois).
Formacin La formacin de la costumbre, exige 1a pluralidad de actos, uniformidad,
tiempo, extensin y_ conciencia de su obligatoriedad. La pluralidad de actos es
necesario para 1a formacin de 1a costumbre, ya que un solo acto, que puede ser su
punto de partida, o un nmero ilimitado de actos, no son bastantes para constituirlas. Los
actos repetidos deben 1er uniformes: es necesario que revelen acatamiento a un misma

regla o principio. Si algunos contradicen o se oponen a otros, los destruyen y no puede

formarse una costumbre. La repeticin debe realizarse durante determinado perodo. El
Derecho Cannico-exiga el tiempo de la prescripcin las Partidas, diez aos entre
presentes y veinte entre ausentes; para el derecho romano, despus de cien aos la
costumbre asuma carcter inmemorial.
La extensin de la costumbre se reere a la necesidad que su prcticas abarquen ciertos
lmites, no tanto geogrco , sino constituidos por grupos sociales, dentro de los que
deben ser acatadas por la mayora de sus individuos.
Finalmente, la conciencia de la obligatoriedad signica que debe existir la conviccin de
que la costumbre tenga que cumplirse por necesidades de conveniencia social. La
costumbre se forma lentamente. Para que se imponga como norma de derecho es
necesario que los actos que la constituyen se repitan muchas veces. Esta repeticin
puede demandar un largo perodo de tiempo y Finalmente, el autor de la costumbre no es
conocido.
Aquella nace de un acto o de una serie de actos, pero la crean todos los que la practican
en el lento proceso de su formacin
-formas
Las costumbres jurdicas revisten varias formas. En relacin con la ley puede ser: segn
la ley ( secundum lega m),si no se oponen a sta y sirven para complementaria; fuera de
la ley (praeter legem), que rigen casos no previstos por el derecho escrito, pero que no
estn en contradiccin con. l, y contra la ley (contra legem), cuando contradicen normas
de ese derecho escrito. Hay tambin un derecho consuetudinario delegante (que autoriza
la creacin de derecho escrito) delegado (que se crea por mandato da la ley) y
derogatoria (que nace por oposicin a la ley).
-Clasificacin
Las costumbres se clasican tambin en funcin del mbito territorial de su validez en
generales si se extienden a un pas o a varios, y locales que se observan en una regin o
pueblo.
De acuerdo con los sujetos, las costumbres son comunes si son obedecidas por todas las
personas que se hallan en las mismas circunstancias, o especiales si pertenecen a un
grupo, gremio, clase, profesin.
Los tratadistas distinguen tambin las costumbres escritas y no escritas, tcnicas y
vulgares. Las costumbres escritas constan en recopilaciones ociales las no escritas se
conservan slo por medio de la tradicin. Las costumbres tcnicas son las prcticas
judiciales o de los rganos administrativos; las vulgares, del pueblo.
LA DOCTRINA

La doctrina es considerada tambin como fuente formal del derecho, y puede ser denida
como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con nalidad terica o con el
objeto de facilitar la aplicacin del derecho. La obra de los jurisconsultos persigue un triple
propsito cientco, prctico y crtico.Gracias .a la labor que realizan los juristas ha nacido
y se enriquece, cada vez ms, la ciencia del derecho; se facilita la aplicacin de sus
normas y se va perfeccionando el ordenamiento jurdico en general. Desde la poca del
emperador romano Tiberio, los jurisconsultos ms notables recibieron el jus publice
respondendi, o sea el derecho de emitir opiniones obligatorias para el judex privatus
nombrado en el proceso, y para el magistrado. Siempre que el respondum. exhibido por
una de las partes, hubiera tenido como autor a un jurista autorizado y en l se hubieron
observado las normas de rigor estar otorgado por escrito y sellado--, el juez tena que
respetarlo en su sentencia, si no se le hubiere presentado otro de diferente tenor y en
idnticas condiciones. Esta autoridad de la que en un principio slo gozaban las
respuestas dadas para un proceso, extendiese luego por va de costumbre, a otras
formuladas con anterioridad, prescindindose tambin de la forma ocial, y bastando que
las opiniones se manifestasen como doctrina en colecciones de responsa. Consrvase
noticia de un rescripto delEmperador Aclriano (7 6-138 d. de C), en que se conrma
expresamente costumbre y por el cual la opinin concorde de los jurisconsultos vinculaba
a1 Juez. Los dictmenes de los juristas privilegiados responda prudentium se convierte
as en una especie de fuente de derecho y su virtud ya comunicndose poco a poco a
toda la literatura jurdicaComo en los ltimos tiempos del imperio los jueces buscaban
desordenadamente las opiniones de los jurisconsultos, se dict 1a La Ley de citas en el
ao 426, publicada por los emperadores Teodosio II y Valentiniano III, que reconoca
autoridad slo a Papiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino, que constituan el llamado
tribunal de los muertos. Esta ley fue derogada por Justiniano, que reconoci las
opiniones de estos mismos juristas recopiladas por Trobonirno en el Digesto o las
pandectas.
En la Edad Media con el renacimiento del Derecho Romano (siglo X1) vuelve a tomar
gran autoridad de la doctrina a travs de las opiniones los antiguos jurisconsultos.
No puede dejar de reconocerse la importancia de la labor d los juristas en la formacin, la
sistematizacin, la mejor aplicacin la enseanza y el progreso del derecho.
Sin los grandes juristas de Roma, piensa. DU PASQUIER, el derecho romano no habra
tenido tan alto valor. No, se puede negar la inuencia de la doctrina sobre las otras
fuentes del derecho, aunque el problema radica en saber en qu sentido es tal, la obra de
los jurisconsultos. Es obvio que ella ser fuente material, como fenmeno de cultura,
como valoracin, pero su sentido como fuente formal, que no equivale al de las otras ley,
costumbre, jurisprudencia no tiene ms alcance que el de iluminar el camino para el
estudio y la aplicacin del derecho, y abrir nuevas perspectivas a la obra del legislador y
del juez; Del VECCHIO considera, por eso, que la ciencia en si mismo no tiene autoridad,
y que la doctrina deviene norma vigente slo cuando la ley-caso de los juristas romanos
que fueron investidos de funcin pblica-o la costumbre, la convierte en tal
JURISPRUDENCIA

En sentido estricto se extiende la forma de manifestacin del Derecho que se realiza a

travs del ejercicio de la jurisdiccin, en virtud de una sucesin armnica de decisiones de
los tribunales.
Los jueces son llamados a aplicar el Derecho a los casos concretos, a dirimir conictos
que surgen entre individuos y grupos. Para aplicar el Derecho, el juez debe realizar unalabor previa de interpretacin d las normas jurdicas _que no son siempre susceptibles de
una nica aprehensin intelectual. Las leyes fsico-matemticas tienen un rigor y una
estructura que no dan lugar a interpretaciones conflictivas, en cambio, las leyes jurdicas
son momentos vitales que se integran en la experiencia humana y que exigen, en todo
momento, un esfuerzo de superacin que conduce a interpretaciones no siempre
coincidentes y, a veces, contrapuestas, para poder ser aplicadas en consonancia con las
exigencias de una sociedad concreta enclavada en un momento y un lugar determinados.
En que el derecho jurisprudencial no se forma a travs de alguna sentencia, sino que
exige una serie de decisiones judiciales que guarden entre s una lnea esencial De
continuidad y coherencia. Para que se pueda hablar de jurisprudencia de un tribunal, es
necesario que se d un cierto nmero de decisiones del mismo substancialmente
coincidentes respecto de las cuestiones objeto de su pronunciamiento.
Jurisprudencia es un termino que encierra tres sentidos principales: cienci del derecho,
signica todo el conjunto de sentencias o fallos dictados por los tribunales, y nalmente,
esas sentencias sobre cierta materia, pero orientadas en sentido uniforme, esto es, como
criterio, resultante de una serie de fallos concordantes para resolver determinada cuestin
jurdica.

Se ha discutido mucho si la jurisprudencia, entendida como conjunto de sentencias o

fallos de los tribunales, constituyen o no fuente de derecho. Segn algunos autores. Una
sola resolucin judicial puede ser considerada como fuente de derecho: segn otros, es
necesaria su repeticin. Existen teoras que sostienen que la jurisprudencia es fuente
formal del derecho; algunas slo fuente material, y no faltan las que le niegan esos
caracteres.Si se seala a las fuentes formales, como modos de expresin del derecho,
una resolucin judicial tiene este carcter para las partes a quienes afecta; y constituye,
en trminos generales, fuente material, en tanto que hecho social creador de normas. Los
fallos de los tribunales sobre el mismo punto, orientados en sentido uniforme, constituyen
para algunos ordenamientos jurdicos fuente principal del derecho, mientras que segn
otros su valor es nicamente supletorio.
Es importante considerar que ha sido objeto de discusin el tema de la funcin creadora o
simplemente declarativa de la jurisprudencia. Para la doctrina tradicional, 1a- sentencia
del juez es una simple silogismo deductivo en el cual el caso materia de la controversia
queda subsumido dentro de la ley, y el fallo es la conclusin del razonamiento. En este
sentido, las sentencias constituyen simple aplicacin de las normas legales, y el juez
representa una mquina de sus- Bumaciones. La jurisprudencia significa una actividad

creadora, segn la tendencia opuesta. Es cierto el intelectualismo dominante, escribe

Cossio en sus formas de racionalismo y empirismo, llevado a una ideologa de seguridad,
ha ocultado la existencia y la naturaleza de ese inmenso poder que detenta el juez, al
presentar a los magistrados como autmatas silogsticos e los preceptos legales 4 tal
actitud signica un injusto recorte de la actividad judicial que como ha subrayado la
Escuela del Derecho Libre, constituye una autntica labor de creacin,
Una posicin eclctica sobre esta materia sostiene que el juez realiza funcin creadora
slo cuando llena las lagunas de, la legislacin y que en los dems casos, en que se
limita a aplicarla ley, su papel es simplemente declarativo.
Es indiscutible que la funcin judicial o es slo lgica. El juez no se limita nicamente a
juzgar. Su actividad principal es la valoracin, y en ejercicio de esta tarea es un
verdadero creador.
Para unificar la jurisprudencia, y a fin de asegurar su estabilidad, en varios pases se ha
establecido el recurso de casacin.
En los pases regidos por sistema anglosajn, la jurisprudencia ha alcanza la categora e
verdadera fuente de derecho. En tales pases el derecho no est codificado el juez no es
considera {o como un intrprete de a ley, si o como una autoridad que declara la
costumbre su sentencia, al menos la de las cortes superiores, constituye precedente que
en el futuro obliga al mismo tribunal o a los tribunales inferiores (judge mad law); El
derecho ingls el un derecho esencialmente judicial.

El Derecho anglosajn distingue tres categoras normativas: statute law, common law y
equity se llama statute law a la lx scripta, al derecho legislado que emana del
Parlamento ingls o de las legislaturas de los Estados Unidos. El common law no
equivale exactamente a la ley no escrita, porque comprende: las costumbres
inmemoriales, las decisiones judiciales, las coleccones de sentencias y los escritos de los
juristas.
Aplican el comrizon law en Inglaterra algunos tribunales como e Tribunal del Banco del
Rey, el Common Please y el echequer, que hacen valer lo precedentes. La equiy
proviene de la " ourts ofChan ergv, en Inglaterra y de las Court of equity , de los
Estados Unidos, no ligada por el precedente, por cuya razn es correctivo, como el ius
honorarium del derecho romano. En general, los fallos de los tribunales han sido
clasicados en dos grupos, entre los cuales no existe lmite preciso: fallos de especie y
fallos de principio. Los prineros constituyen aplicacin simple de la ley al caso concreto
que los origina; los otros, que son los que crean jurisprudencia, interpretan las normas
legales, llenan los vacos de la legislacin, y sus resoluciones pueden ser aplicadas a
casos semejantes, para los cuales constituyen verdaderos precedentes.
LA DE LARACION DE LA VOLUNTAD

La autonoma de la voluntad, es, el poder que, dentro de los limites sealados por las
leyes vigentes, tiene cada hombre de ser, de obrar y de abstenerse, para obtener algo
que en a en la escena de su inters y que, situado en el mbito l e la relacin jurdica, se
denomina bien jurdico.

En cuanto a su contenido, este bien jurdico, puede ser de naturaleza econmica, esttica,
religiosa, de conveniencia social, de esparcimiento, etc, pues el Derecho sincroniza con
todas las formas de vida social. Poco importa el hecho de que el negocio jurdico, que es
una de las exteriorizaciones fundamentales de la autonoma de la voluntad, implique un
poder sometido a los lmites de la ley, pues, de lo contrario, se debera llegare a la
conclusin extrema de que slo la ley constitucional sera fuente del Derecho.
Cuanto ms se extienden las esferas de intervencin del Estado, ms crece la de los
negocios jurdicos privados, crecimiento que no pocas veces es consecuencia de aquella
mayor intervencin estatal. Lo que caracteriza la fuente negocia} es la convergencia de
los siguientes elementos:
a) Manifestacin de voluntad de las personas legitimas para hacerlo.
b) Forma de querer que no contradiga la exigida por la ley.
c) Objeto ltico
d) Paridad, o al menos debida proporcin, entre los participantes de la relacin jurdica.
Una relacin negocial ilegtima, es una de las formas esenciales de la relacin jurdica, y
puede resultar de la existencia de vicio en el poder de negociar (falta de legitimidad
subjetiva de los agentes), de la existencia de vicio en la forma (segn la cual toma cuerpo
lo pactado), de la existencia de vicio en cuanto a la ilicitud de la nalidad pretendida, y de
la existencia de un desequilibrio que llegue a poner a una parte a merced de la otra
(contrato leonino).
El abuso de poder, lo mismo que el desvo del poder, es causa de ineficiencia o de
anulabilidad de las relaciones jurdicas, tanto privadas como pblicas. En el primer caso,
el titular del derecho lo ejerce ms all del lmite necesario y razonable para su propia
satisfaccin o para la realizacin de la funcin Pblica, que tiene asignada, causando
dao a terceros; en el segundo caso, el poder es desviado de su nalidad especica, para
servir de instrumento a nes diversos de los que constituirn la razn de ser del poder
reconocido y otorgado.
En tales casos no hay que indagar si hubo culpa o dolo por parte del agente: el poder que
sobrepase los lmites que _ le conciente la ley o que se desva de su nalidad legtima
hace que por slo esta razn, el acto o el negocio juridico sea anulable.
El principio de la legitimidad del poder, que s presupone en todas las fuentes del
Derecho, se extiende a todos los dominios de la experiencia jurdica. En este tema

sumamente extenso y complejo. Con detalle, es estudiado en las facultades de derecho a

travs, entre otros, de los cursos de acto jurdico, obligaciones, contratos civiles
(usualmente dos o tres cursos sucesivos), _
Derecho administrativo y contratos administrativos. Intentar una explicacin sumaria de
todo ello es ftil en una obra como la que estamos haciendo y, en, todo caso, culminara,
en un inmenso esquema apenas desarrollado.
CONCEPTO Y PRINCIPALES ELEMENTOS:
La declaracin es un acto jurdico a travs del cual, el sujeto expresa intersubjetivamente
algo que est en su pensamiento. Esta declaracin de voluntad es fuente del Derecho,
cuando lo expresado intersubjetivamente constituye una norma jurdica obligatoria y no
una simple declaracin u opinin.
Como acto jurdico, la declaracin de voluntad se rige por las normas que le son
pertinentes. De las muchas que existen una es central y es la contenida en el artculo 140
del Cdigo Civil que establece:
Artculo 140. - El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear regular,
modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para u validez se requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto basica y jurdicamente posible
a. Fin lcito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
Pueden expresar su voluntad muchos tipos de personas. Las naturales (que somos los
seres humanos), adquirimos plena capacidad a partir de 10s dieciocho aos de edad, y
somos relativamente incapaces desde los diecisis (artculo 42 a 46 del Cdigo Civil).
Tambin pueden expresar su voluntad las personas jurdicas (asociaciones, sociedades
mercantiles, etc.) para lo cual tienen que haber cumplido todos los requisitos de
constitucin y nombramiento de mandatarios que las representen y expresen vlidamente.
Una declaracin de voluntad es legtima, tiene que tener objeto lcito. Las expresiones de
voluntad con con tenido ilcito carecen de efecto jurdico positivo y, ms bien, son por lo
general sancionadas.

Una declaracin de dicha voluntad que estatuye una norma jurdica pero carece de licitud,
hace invlida dicha norma, la que en consecuencia no obliga.

La expresin de voluntad debe ser hecha en observancia de la forma prescrita o no

prohibida por la ley, las personas naturales nos expresamos en principio de dos maneras;
expresa y tcitamente, ocurriendo lo propio en el caso de las personas jurdicas por
intermedio de sus representantes legtimos. La declaracin expresa es, por ejemplo,
rmar un contrato en el que declaro vender, arrendar o ceder un inmueble; declaracin
tcita-es la que queda supuesta de la voluntad manifiesta del agente.
Las normas correspondientes a estas maneras de expresin se hallan consignadas en el
articulo 141 del CdigoCivil.
Esto es aplicable a los actos jurdicos que no requieren formalidad especial. Sin embargo,
muchas veces el Derecho impone ciertas forma para la validez: es el caso de los
testamentos o de ciertos contratos que deben constar por escrito o de las declaraciones
de voluntad de los organismos.
Para que la declaracin e voluntad tenga relevancia jurdica tiene que ser intersubjetiva,
es decir, tiene que comunicarse necesariamente a otro u otros sujetos. Si queda un
conocimiento exclusivo del propio agente, carecer de dicha relevancia y no surtir
efectos para el Derecho.
As, por ejemplo, si quien fallece declara verbal y pblicamente en sus ltimos instantes
que ha dejado un testamento escrito en el que hace una reparticin determinada de sus
bienes, pero el documento testamentario mismo nunca es hallado, entonces no tendr
validez jurdica por mas constancia que exista de su ltima declaracin aludida.
No es indispensable, de otro lado, que se llegue inmediatamente la intersubjetividad, es
decir, a la comunicacin de la declaracin de voluntad. Siguiendo este mismo ejemplo,
puede ocurrir que alguien haga su testamento en privado (se llama testamento olgrafo),
de acuerdo a las formalidades pre establecidas por la ley, y se lo entregue en sobre
cerrado a un notario pblico con el encargo de que el contenido del sobre (desconocido
para -el notario), sea entregado a conocimiento pblico despus de su muerte. Producido
el fallecimiento, y dado a conocer el testamento por el notario, surtir plenamente sus
efectos jurdicos. Lo propio ocurrir, an, en el caso en que dicho testamento haya sido
dejado en una caja fuerte privada, que luego es abierta por los deudos al revisar las
pertenencias del fallecido (siempre, naturalmente, que cumpla las formalidades legales
del caso).
Las consecuencias de una declaracin de voluntad no son necesariamente normativas y,
por lo tanto, no siempre operan como fuente del Derecho, an cuando tuvieran efectos
jurdicos. Por ejemplo, cuando un varn se acerca a los registros de nacimiento, para
declarar y firmar que es parte de tal criatura numerosas consecuencias jurdicas entre l,
el nio, su futuro o futura cnyuge, sus descendientes , etc. Sin embargo no hay nada de
normativo en esta declaracin de reconocimiento de paternidad; es, ms bien, una
declaracin con consecuencias jurdicas no normativas. Por lo tanto, slo algunas de las
declaraciones de voluntad asumen la calidad de fuente del derecho. Ellas pueden ser de
dos tipos; unilaterales y bilaterales.

DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD

Por declaracin unilateral de voluntad debemos entender la que, llegando a asumir
carcter intersubjetivo, no supone un acuerdo con otra voluntad. Es, para gracarla, como
un cabo extendido al aire. Parece extrao, en efecto, que una declaracin de este tipo
pueda generar una norma jurdica, pero podemos poner dos situaciones a manera de
ejemplo:
Una es el testamento, que por definicin es un acto unilateral y de exclusiva liberalidad del
testador, que no supone acuerdo previo con los beneciarios (ni perjudicados), llegndose
al punto de que cualquier testamento puede ser modificado, dentro de los cnones
legales, al libre albedro de quien lo estatuye. Este testamento, una vez fallecido el
testador, funciona como un verdadero conjunto de normas jurdicas aplicndose
plenamente al patrimonio que se constituye en herencia.

DECLARACIONBHATERAL DE VOLUNTAD
El otro tipo de declaracin es aquella que se produce en condiciones tales que dos o ms
personas convienen en generar obligaciones a partir del acuerdo de sus voluntades. En
este caso, nos hallamos frente a un pacto Si ese acuerdo de voluntades genera una
relacin jurdica patrimonial estamos ante un contrato (artculo 1851 del Cdigo Civil).
E1 contrato genera normas jurdicas obligatoria para las partes involucradas en l, al
artculo 1361 del Cdigo Civil que dice: Los contratos son obligatorios en cuento se haya
expresado en ellos. As vemos que diversas normas establecen mecanismos de coaccin
al cumplimiento forzoso de las obligaciones emergentes, cuando ello es dable y posible.
La declaracin contractual, en principio, afecta exclusivamente a los contratantes, pero
ocurren casos en los que, por naturaleza de las cosas, tienen un efecto mayor.
Por ejemplo, el Estado realiza ciertos contratos que por su significacin, tienen profunda
influencia en toda la sociedad. Tal el caso de los contratos de nanciacion y
refinanciacin de la deuda externa, o de los compromisos adoptados con los organismos
financieros internacionales tan frecuentes en los ltimos aos. En ellos se establecen
clusulas que se convierten en norma generales para toda la poblacin en muchos
aspectos de la vida social econmica.
As, la declaracin contractual produce efectivamente normas jurdicas, algunas de
alcance individual y tras de dimensiones generales muy importantes.