0

UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

MARCOS ROBERTO JOHANN

O VALOR PROBATRIO DO INQURITO POLICIAL

IJU (RS)
2011

MARCOS ROBERTO JOHANN

O VALOR PROBATRIO DO INQURITO POLICIAL

Monografia final do Curso de Graduao

em Direito objetivando a aprovao no
componente curricular Monografia.
UNIJU Universidade Regional do
Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS Departamento de Cincias Jurdicas e
Sociais.

Orientadora : MSc. Ester Eliana Hauser

IJU (RS)
2011

MARCOS ROBERTO JOHANN

O VALOR PROBATRIO DO INQURITO POLICIAL

Trabalho final do curso de graduao em

Direito aprovada pela Banca Examinadora
abaixo subscrita, como requisito parcial para a
obteno do grau de bacharel em Direito e a
aprovao no componente curricular de
trabalho de curso
UNIJUI Universidade Regional do Noroeste
do Esta do Rio Grande do Sul
DCSJ Departamento de Cincias Jurdicas

Iju, 01 de dezembro de 2011

______________________________________
Ester Eliana Hauser MSc. - UNIJUI

______________________________________
Patrcia Borges Moura MSc - UNIJUI

Dedico este trabalho a minha esposa Ana

Maria Citadin Johann, e tambm a minha linda
filhinha Luiza Isabel Citadin Johann, pelo amor,
carinho e compreenso imensurveis, a mim
dedicados, assim, pude com xito concluir mais
esta tarefa, nesta longa trajetria acadmica.

AGRADECIMENTOS

A Deus, pelo sopro da vida, salvao,

beno e graa, ajudando-me em todos
os momentos, pois tudo poo naquele que
me fortalece.
A minha orientadora professora Ester
Eliana Hauser, pela sua dedicao e
disponibilidade,
indispensveis
na
elaborao deste trabalho.
A todos os policiais civis, que mesmo
enfrentando
as
adversidades
da
profisso, conseguem com feitos hericos
cumprir sua misso.
Por derradeiro, a instituio Polcia Civil
da qual tenho a honra de pertencer, a
todos muito obrigado.

Provas constituem os olhos do processo, o

alicerce sobre o qual se ergue toda a dialtica
processual. Sem provas idneas e vlidas, de
nada adianta desenvolverem-se aprofundados
debates doutrinrios e variadas vertentes
jurisprudenciais sobre temas jurdicos, pois a
discusso no ter objeto.
Fernando Capez

RESUMO

O presente trabalho de pesquisa monogrfica faz uma anlise doutrinria do

Inqurito Policial, procedimento administrativo elaborado pela Polcia Judiciria, no
com exclusividade, visando apurao do fato delituoso e definio de sua
autoria, tendo como escopo fornecer elementos para eventual ao penal. Trata-se
de procedimento de natureza inquisitiva em que nem sempre so observados os
princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, por meio do qual so
realizados atos investigativos formadores de provas na fase pr-processual. Busca
analisar em que medida os elementos colhidos na fase investigativa, cujo sistema
inquisitivo iro adentrar no processo criminal, que tem base acusatria. Discute se
as provas colhidas durante a elaborao do Inqurito Policial, principalmente
aquelas no-repetveis, como o caso das periciais, possuem relevncia no
conjunto probatrio, formador do convencimento do julgador, capaz de no seu livre
convencimento proferir uma deciso condenatria em desfavor do ru.

Palavras-Chave: Inqurito Policial. Prova. Valor Probatrio. Processo Penal.

ABSTRACT

The present research monograph makes a doctrinal analysis of the police

inquiry, administrative procedure established by the Judicial Police, not exclusively,
aimed at determination of the criminal fact and the definition of his own, having as
elements provide scope for possible prosecution. This procedure is inquisitive nature
which are not always observed the constitutional principles of contradictory and full
defense, by which acts are performed trainers investigative evidence in the pre-trial.
It aims to analyze to what extent the elements gathered in the investigative phase,
which is inquisitive system will enter the criminal case, which is based accusatory.
Discusses whether the evidence gathered during the preparation of the police
inquiry, especially those non-repeatable, such as the expert, have relevance in the
whole evidence, the conviction of former judge, able to deliver on its free conviction a
conviction to the detriment of defendant.

Keywords: Police Inquiry. Proof. Probative value. Criminal Procedure.

SUMRIO

INTRODUO...........................................................................................................09

1 A PERSECUO PENAL E O INQURITO POLICIAL COMO INSTRUMENTO

E INVESTIGAO PRELIMINAR.............................................................................12
1.1 A Persecuo Penal no Brasil; Objetivos e Etapas........................................12
1.1.1 Investigao Preliminar..................................................................................15
1.1.2 O Processo Penal............................................................................................17
1.2 Os Sistemas Processuais e as Garantias Processuais Penais na
Constituio Brasileira de 1998 .............................................................................20
1.2.1 Sistemas Processuais Acusatrio, Inquisitivo e Misto...............................21
1.2.2 As Garantias Constitucionais do Processo Penal.......................................25
1.3 A Investigao Preliminar Atravs do Inqurito Policial................................30
1.3.1 Conceito, Natureza e Finalidade do Inqurito Policial.................................30
1.3.2 Orgo encarregado: A Polcia Judiciria......................................................36
1.3.3 Procedimento do Inqurito Policial...............................................................38

2 A PROVA PROCESSUAL PENAL E O VALOR DO INQURITO

POLICIAL...................................................................................................................42
2.1 A Prova no Processo Penal...............................................................................42
2.1.1 Conceito e Funo da Prova..........................................................................44
2.1.2 Princpios da Prova.........................................................................................47
2.1.3 Principais espcies de Prova.........................................................................49
2.1.4 A Gesto da Prova...........................................................................................55
2.2 Provas Repetveis e Irrepetveis.......................................................................59
2.2.1 O Valor Probatrio do Inqurito Policial.......................................................63

CONCLUSO............................................................................................................70
REFERNCIAS..........................................................................................................75

INTRODUO

O presente trabalho tem como tema de anlise o valor probatrio do Inqurito

Policial. Busca-se, por meio dele, verificar em que medida os atos produzidos na
investigao preliminar, mais especificamente durante o inqurito policial, podem ser
valorados no mbito do processo judicial.

Tomando como referncia a Constituio Brasileira de 1988, que consagrou

garantias penais e processuais, entre elas, o direito de no produzir provas contra si
mesmo, o contraditrio e a ampla defesa, busca-se analisar se as provas produzidas
durante a investigao preliminar criminal, que tem carter inquisitrio, podem
respaldar sentenas condenatrias ou absolutrias prolatadas no processo penal
correspondente.

O homem mediante o contrato social, e a definio do que se conhece por

Estado, abre mo do poder de fazer justia com as prprias mos a favor deste ente
imaginrio, que agora detm a legitimidade para punir os infratores das normas
codificadas, usando para tanto mtodos de aflio a dignidade da pessoa humana,
meios que na concepo de Estado contemporneo no h mais aplicabilidade,
tendo por objetivo a busca da prova.

Historicamente este poder punitivo foi exercido de forma arbitrria, com a

utilizao de tais mtodos. Exemplo disso a Lei de Talio, com a aplicao do
olho por olho, dente por dente. Tambm na sociedade medieval, em que a tortura
era o meio de punio mais utilizado, quando o Clero imperou, e, juntamente com o
Estado, protagonizou a famosa Inquisio Medieval, no se visualizava nenhum

10

respeito dignidade dos homens. Os fatos eram apurados de forma inquisitria e

sumria, levando muitas vezes o investigado pena capital.

Apesar da evoluo do mundo, do reconhecimento do homem como cidado

e da afirmao dos direitos humanos, mtodos ultrajantes continuaram sendo
usados como meio de produo de provas. Num passado pouco distante, a aflio
do corpo do investigado era utilizada para se obter confisses, delaes e outras
provas ilcitas que levavam a condenao e tambm morte. No Brasil, como
tambm em diversos pases do mundo, utilizaram-se tais meios durante os perodos
de ditadura militar, com completo desrespeito aos direitos da pessoa humana, com
julgamentos realizados a margem da lei.

Com o advento da Constituio de 1988, ocorreu democratizao do Estado

Brasileiro, o reconhecimento de vrios direitos fundamentais da pessoa humana, a
constitucionalizao das leis infraconstitucionais. Isto exige que todas as normas
sejam interpretadas luz da Carta Magna, pois esta deixa de ser apenas um
instrumento poltico, disciplinando a relao entre o indivduo e o Estado, passando
a ser fonte normativa.

Neste sentido, os rgos que compem o Estado tm o dever realizar suas

atividades a partir da inspirao introduzida pela Constituio, no havendo mais
espao para abusos e atos ilcitos. Tais preceitos tambm devem ser observados
pelas autoridades responsveis pela investigao preliminar criminal, mesmo que o
procedimento ainda vigente seja o Inqurito Policial e tenha cunho inquisitorial. Este
deve buscar a prova lcita, sem vcio, capaz de gerar no julgador confiana ao
prolatar sua sentena, sendo ela condenatria ou absolutria.

O mundo de hoje anda ao girar de motores e corre pelos fios da tecnologia, e

nele o crime se tem ampliado, estruturado na forma de empresas e evoludo para a
esfera do ambiente virtual. Diante desta realidade questiona-se: como demonstrar
que durante a investigao criminal foram observadas as normas estipuladas pela
Constituio, mesmo sendo o procedimento da investigao preliminar de tipo
inquisitorial, visando a sustentabilidade de uma futura denncia por parte do
Ministrio Pblico ou vtima no caso de queixa-crime?

11

A pretenso tentar demonstrar a necessidade da manuteno do

procedimento investigativo, buscando seu aperfeioamento e modernizao, frente
ao que ocorre com o crime, pois, apesar de toda a evoluo j referida e a
renovao do ordenamento jurdico, pouca coisa inovou-se na pea investigativa.

Para discutir tais questes a metodologia utilizada foi o mtodo dedutivo e a

reviso bibliogrfica, sendo que o trabalho est estruturado em dois captulos. No
primeiro capitulo, so apresentadas as distintas etapas da persecuo penal no
Brasil, com enfoque especial para o inqurito policial, um dos principais instrumentos
de investigao preliminar. Tambm so apresentadas as principais caractersticas
dos sistemas processuais acusatrio, inquisitivo e misto, bem como as garantias
constitucionais do processo penal consagradas na Constituio Brasileira de 1988,
com o objetivo de avaliar como tais garantias repercutem nas distintas etapas da
persecuo penal.

No primeiro captulo tambm discutida a questo da persecuo penal,

levando-se em considerao o surgimento do poder punitivo do Estado, seu objetivo
e etapas, bem como a importncia da investigao preliminar para a produo de
elementos que possam dar sustentabilidade a segunda parte da persecuo penal,
qual seja, denncia por parte do Ministrio Pblico. Ainda, no corpo do primeiro
capitulo, analisado o procedimento de investigao preliminar atravs do inqurito
policial, sua conceituao, natureza e finalidade, alm do rgo encarregado pela
sua elaborao, com ateno voltada Polcia Judiciria, bem como no
procedimento adotado.

O segundo captulo aborda, inicialmente, os aspectos gerais das provas no

processo penal e os princpios que as regem, em especial os previstos na
Constituio Federal. Nele so analisadas as principais espcies de prova, a
questo atinente gesto da prova judicializada, bem como o valor probatrio dos
atos produzidos durante a investigao criminal, em especial aquelas elaboradas no
Inqurito Policial.

12

1 A PERSECUO PENAL E O INQURITO POLICIAL COMO INSTRUMENTO

DE INVESTIGAO PRELIMINAR

Desde os primrdios da humanidade, o ser humano teve a necessidade de

organizar-se em sociedade, pois a vida em isolamento no faz parte de sua
natureza. Este viver em sociedade envolve muitas questes sociais, polticas,
culturais, econmicas, comportamentais, criminais entre tantas outras.

Em relao ao crime, este no lesa somente direitos individuais, pois a sua

ocorrncia perturba a harmonia e estabilidade da sociedade em geral, trazendo em
seu bojo, a insegurana. Assim, incumbe ao Estado manter a paz social, e na busca
do bem estar comum, este trouxe para si o direito de punir, o qual tem seu marco
inicial na investigao preliminar.

1.1 A persecuo penal no Brasil: objetivos e etapas

O convvio numa sociedade deve ser organizado, entrando em cena a figura

do Estado que vem, atravs de normas prprias, regular as relaes entre os
cidados. No mbito penal o Estado age regulando as aes ou omisses dos
indivduos, disciplinando condutas e as tipificando, ou seja, referindo quais de fato
contrariam a lei penal, porquanto atingem aos bens mais caros do cidado, e
apontando as suas penalidades, uma das tarefas essenciais do Estado regular a
conduta dos cidados por meio de normas objetivas sem as quais a vida em
sociedade seria praticamente impossvel. (MIRABETE, 2003, p. 23).

Assim tambm se posiciona Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p. 9):

Dos bens ou interesses tutelados pelo estado (por meio das normas), uns
existem cuja violao afeta sobremodo as condies de vida em sociedade.
O direito vida, honra, integridade fsica so exemplos. Tais bens e
muitos outros e muitos outros so tutelados pelas normas penais, e sua
violao que chama ilcito penal ou infrao penal. O ilcito penal atenta,
pois, contra os bens mais caros e importantes da vida social.

13

Ainda nas palavras de Hidejalma Muccio (2000, p. 38):

Ao se corporificarem na lei as condutas autorizadas e as proibidas, o
cidado tem a faculdade de realizar o comportamento permitido e de se
abster da prtica daquele que vedado, ditando o direito objetivo s
atividades lcitas, e ao mesmo tempo, os limites aos poderes e faculdades
do cidado, que est obrigado pelo dever de respeito aos direitos alheios ou
do estado. Assim, se algum desobedece a esse comando, lesando direito
alheio, frustrando o fim perseguido pelo Estado, que a garantia da paz, da
tranqilidade social, da convivncia harmnica, fica sujeito coao desse
Estado.

Neste sentido as normas so institudas para regulamentar a convivncia

entre as pessoas, conforme declina Jlio Fabbrini Mirabete (2003, p. 23, grifo do
autor):
Esse conjunto de normas, denominado direito objetivo, exterioriza a
vontade do Estado quanto regulamentao das relaes sociais, entre
indivduos, entre organismos do Estado ou entre uns e outros. Disso Resulta
que lcito um comportamento que est autorizado ou no est vedado
pelas normas jurdicas [...] Mas o direito objetivo, ao mesmo tempo em que
possibilita as atividades lcitas, um sistema de limites aos poderes e
faculdades do cidado, que est obrigado pelo dever de respeito aos
direitos alheios ou do Estado. Quem se afasta do imperativo das regras
jurdicas fica submetido coao do Estado pelo descumprimento de seus
deveres, eis que seriam incuas as normas se no estabelecessem
sanes para aqueles que as desobedecem.

Criadas as normas, o Direito Penal objetivo, pode ocorrer o descumprimento

de alguma regra e isso legitima ao Estado exercer o direito de punir, impondo
sanes. Porm, conforme preceituado na legislao, no livre esse poder ou
direito de punir, no h discricionariedade ao Estado para fazer valer o poder
punitivo, quando aplicar ao infrator as medidas cabveis. (MIRABETE, 2003).
Nessa hiptese, em que se lesa, ou pe em perigo direito que interessa
prpria sociedade, o Estado, cuja finalidade a consecuo do bem
comum, investido por isso no direito de punir (jus puniendi), institui
sanes penais contra o infrator. Esse direito de punir do Estado,
entretanto, no arbitrrio, mas sim delimitado [...] previsto na
Constituio Federal de 1988: no h crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prvia cominao legal (art. 5, XXXIX). (MIRABETE, 2003,
p. 24).

Para Tourinho Filho (2003, p. 10, grifo do autor):

Ningum desconhece que a prtica de infraes penais transtorna a ordem
pblica, e a sociedade a principal vtima e, por isso mesmo, tem o direito

14

de prevenir e reprimir aqueles atos que so lesivos sua existncia e

conservao [...] Como a sociedade, assim entendida, uma entidade
abstrata, a funo que lhe cabe, de reprimir as infraes penais, pertence
em mos do Estado, que a realiza por meio dos seus rgos competentes
[...] O jus puniendi pertence, pois ao estado, como uma das expresses
mais caractersticas da sua soberania [...] Surge, assim, com a prtica da
infrao penal, a pretenso punitiva [...] A pretenso punitiva surge, pois,
no momento em que o jus puniendi in abstracto se transfigura no jus
puniendi inconcreto.

Em suma, tem-se ento o Estado como ente responsvel pela criao das
normas que iro tipificar as condutas, disciplina aquelas que so autorizadas e
tambm as que so vedadas e, caso ocorra infrao penal, h a imposio das
sanes correspondentes. Entretanto, o direito de punir deve ser exercido de forma
limitada, pois ningum suportaria viver num estado em que o titular do direito de
punir pudesse exerc-lo desenfreadamente. (TOURINHO FILHO, 2003, p. 11).

Em tal aspecto o poder punitivo no livre, e o prprio Estado delimitou-o.

Neste vis Muccio (2000, p. 39) assevera:
Conclu-se, pois que o estado, no pode punir ao seu alvedrio, antes
necessrio existir uma norma que diga constituir infrao penal esta ou
aquela conduta, autorizando-o a infligir pena quele que a transgredir. O
princpio da reserva legal no h crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prvia cominao legal [...] inserto na Constituio Federal (art.
5, XXXIX), reproduzido no art. 1 do Cdigo Penal, constitui a primeira
limitao ao direito de punir do Estado.

Surgindo ao ente estatal o direito de punir, deflagrando a pretenso punitiva

atravs da lide penal, gerando o conflito de interesses, culminar no devido
processo legal.
Praticado um fato que, aparentemente ao menos, constitui um ilcito penal,
surge o conflito de interesses entre o direito de punir do Estado e o direito
de liberdade da pessoa acusada de pratic-lo [...] Assim, no Estado
moderno a soluo do conflito de interesses, especialmente no campo
penal, se exerce atravs da funo jurisdicional do Estado no que se
denomina processo. (MIRABETE, 2002, p. 26).

Para a satisfao da pretenso punitiva o Estado vale-se da persecuo

penal. Atravs dela busca-se identificar a existncia do fato criminoso, bem como
sua autoria, impondo-se, por meio do devido processo legal, a sano penal ao
autor declarado culpado. A persecuo penal dividida em duas etapas, a primeira

15

desenvolvida pela polcia judiciria denominada investigao preliminar, no mbito

de inqurito policial, e a segunda pelo Ministrio Pblico, enquanto titular da ao
penal, e excepcionalmente, pela vtima.

Neste itinerrio ensina Mirabete (2003, p. 73, grifo do autor):

Para que se proponha a ao penal, entretanto, necessrio que o Estado
disponha de um mnimo de elementos probatrios que indiquem a
ocorrncia de uma infrao e de sua autoria. O meio mais comum, embora
no exclusivo, para a colheita desses elementos o inqurito policial [...]
cabe polcia judiciria, exercida pelas autoridades policiais, a atividade
destinada apurao das infraes penais e da autoria por meio do
inqurito policial, preliminar ou preparatrio da ao penal. soma dessa
atividade investigatria com a ao penal promovida pelo Ministrio Pblico
ou ofendido se d o nome de persecuo penal (persecutio criminis) [...]
Persecuo penal significa, portanto, a ao de perseguir o crime.

Ministra Muccio (2000, p. 167-168, grifo do autor):

investigao da infrao penal e de sua autoria, medida preparatria da
ao penal (processo), d-se o nome de persecutio criminis. Implica em
perseguir o crime, em desvend-lo. Na persecutio criminis o objetivo e ter a
prova da ocorrncia do delito, da sua autoria, enfim, das provas preliminares
[...] A persecuo penal se compe, portanto, de duas fases distintas: a
primeira, que preparatria da ao penal, de carter preliminar e
informativo, que se revela com a persecutio criminis, e a segunda, que a
prpria ao penal.

Tendo em mente que o Judicirio precisa de elementos para fazer valer a

pretenso estatal relativa ao cometimento de algum ilcito penal, que surgem
outros rgos que vo lhe auxiliar nesta demanda, os quais alm de muitas
atribuies que lhes so inerentes possuem tambm a tarefa relacionada a
persecuo penal.

1.1.1 Investigao preliminar

A investigao preliminar essencial para a futura ao penal, e

consequentemente ao processo. o momento de colher os elementos de uma
infrao penal, tendo como objetivo a definio de autoria e materialidade

16

delituosas. Assim, para que se proponha a ao penal, entretanto, necessrio que

o Estado disponha de um mnimo de elementos que indiquem a ocorrncia de uma
infrao penal e de sua autoria. (MIRABETE, 2003, p. 73).

Para Aury Lopes Jr. (2008, p. 207-208):

A investigao preliminar uma pea fundamental para o processo penal
[...] absolutamente imprescindvel, pois um processo penal sem a
investigao preliminar um processo irracional, uma figura inconcebvel
segundo a razo e os postulados bsicos do processo penal constitucional
[...] No se deve comear um processo penal de forma imediata. Em
primeiro lugar deve-se preparar, investigar e reunir elementos que
justifiquem o processo ou no-processo. um grave equvoco que primeiro
se acuse, para depois investigar e ao final julgar.

Neste vis a investigao preliminar um conjunto de atividades realizadas

por rgos estatais, os quais sintonizados, associados entre si, a partir de uma
notcia-crime, tendo cunho prvio e com natureza meramente preparatria em
relao ao processo penal, busca averiguar a autoria e circunstncias do fato
denunciado como criminoso, sendo sua finalidade justificar o processo ou noprocesso. (LOPES JR., 2008).
A investigao preliminar no tem como fundamento a pena e tampouco a
satisfao de uma pretenso acusatria. No faz em sentido prprio
justia, seno que tem como objetivo imediato garantir a eficcia do
funcionamento da justia [...] A investigao preliminar o primeiro degrau
da escada e, atravs dela, se chegar a uma gradual concreo do sujeito
passivo. Com base nos elementos fornecidos pela investigao preliminar,
sero realizados esses diferentes juzos, de valor imprescindvel para
chegar ao processo ou no processo. Se pra a instaurao da
investigao preliminar basta existir a possibilidade, para a adoo de
medidas cautelares e a admisso da ao penal necessrio um grau
maior de segurana: imprescindvel um juzo de probabilidade da autoria e
da materialidade. (LOPES JR., 2008, p. 210-212, grifo do autor).

Como j explicitado, a investigao preliminar incio da persecuo penal

que por sua vez tem como fundamento as normas constitucionais, assim por
consequncia a investigao em tela no deve-se afastar das mesmas normas.
(LOPES JR., 2008).
O ponto de partida da investigao preliminar a notitia criminis e, por
conseqncia, o fumus commissi delicti. Essa conduta delitiva geralmente,
praticada de forma dissimulada, oculta, de ndole secreta, basicamente por
dois motivos: pra no frustrar os prprios fins do crime e para evitar a pena

17

como efeito jurdico. Por isso, o autor do delito buscar ocultar os

instrumentos, meios, motivos e a prpria conduta praticada [...] A
investigao preliminar tambm atende a uma funo simblica [...] ao
contribuir para restabelecer a tranqilidade social abalada pelo crime.
Significa que [...] contribui para amenizar o mal-estar causado pelo crime
atravs da sensao que os rgos estatais atuaro, evitando a impunidade
[...] A nosso juzo, a funo de evitar acusaes infundadas o principal
fundamento da investigao preliminar, pois, em realidade, evitar
acusaes infundadas significa esclarecer o fato oculto (juzo provisrio e de
probabilidade) e com isso assegurar sociedade de que no existiro
abusos por parte do poder persecutrio estatal. (LOPES JR.,2008, p. 211216, grifo do autor).

Assim elegendo essa instrumentalidade constitucional da investigao

preliminar, tem-se que a funo de comprovar a noticia crime, suas circunstncias,
visando a dar uma resposta estatal de forma imediata e justificar o processo ou no
processo, h de observar-se tambm algumas razes que a fundamentem: a) a
busca do fato oculto; b) a funo simblica; e c) evitar acusaes infundadas.
(LOPES JR., 2008).

1.1.2 O processo penal

Como se viu, uma vez cometido o delito, a primeira providncia a ser

executada pelos rgos encarregados pela persecuo penal, visando
preservao da paz social, a investigao preliminar. O jus puniendi, que ser
exercido atravs do processo penal, exige a realizao de atividades investigativas,
no caso atos de Polcia Judiciria. Assim desde o cometimento da infrao penal at
a concluso do processo, dever-se observar os rgos que legitimamente podem
realizar a atividades ao feito inerente. (MIRABETE, 2003).

Para Mirabete (2003, p. 29, grifos do autor) processo penal :

o conjunto de atos cronologicamente concatenados (procedimentos),
submetidos a princpios e regras jurdicas destinadas a compor as lides de
carter penal. Sua finalidade assim, a aplicao do direito penal objetivo
[...] So, portanto, necessrias as normas que disciplinem a criao,
estrutura, sistematizao, localizao, nomenclatura a atribuio desses
diversos rgos diretos e auxiliares do aparelho judicirio destinado
administrao da justia penal, constituindo-se o que se denomina
Organizao Judiciria. Dessa forma, pode-se conceituar o Direito
Processual Penal, no seu direto aspecto de ordenamento jurdico, como o

18

conjunto de princpios e normas que regulam a aplicao jurisdicional do

Direito Penal, bem como as atividades persecutrias da Polcia Judiciria, e
a estruturao dos rgos da funo jurisdicional e respectivos auxiliares.

Na explanao sobre processo penal, Muccio (2000) mais conciso,

declinando que desde a pretenso punitiva at o final o processo o Estado necessita
realizar vrios atos visando a oportunizar o julgamento. Tendo em vista que o Estado
encontra-se impedido de fazer o uso da fora e de forma direta resolver os conflitos
de interesses, criou um rgo que tem competncia para deduzir sua pretenso
punitiva ao Estado-Juiz. Trata-se, portanto, do Ministrio Pblico, titular da ao
penal, que por sua vez precisa ter em mos elementos para poder exercer a
pretenso punitiva, auxiliado pela atividade investigativa da Polcia judiciria.
Assim, praticada uma infrao penal, um outro rgo do Estado polcia
Judiciria desencadeia intensa atividade investigatria buscando a
identificao do autor do fato, a prova da sua existncia, colhendo-se
informes quanto motivao e s circunstncias que o envolveram. Nessa
fase o processo ainda no existe no seu sentido estrito. o momento da
sua preparao. Stricto sensu, o processo s se inicia quando o autor deduz
a pretenso punitiva [...] pode-se dizer, portanto, quer o processo no passa
de um conjunto de atos que de sucedem, segundo a lei, at o ato final e
mais importante: a sentena, que tem por fim dirimir a lide. (MUCCIO, 2000,
p. 42-43).

Assim o Ministrio Pblico, enquanto titular da ao penal, quando oferece a

denncia, tendo por alvo a pretenso punitiva invoca a prestao da tutela
jurisdicional ao juiz, o qual por sua vez, no pode recusar o pedido, mesmo que o
acusado no queira resistir a pretenso, pois a lide penal sui generis. O juiz no
pode negar ao infrator o direito de se pronunciar, ou seja, formular sua defesa,
mesmo que este a recuse. Neste vis, citado o ru, est estabelecida a relao
processual, e ambas as partes, Ministrio Pblico e ru, aguardaro do Estado-Juiz
a deciso final, que nada mais que a sentena, pondo fim na lide formada.
(MUCCIO, 2000).

Nas palavras de Tourinho Filho (2003, p. 16):

Colhidas as primeiras notcias sobre a infrao e identificado o seu autor, o
estado, j agora representado por outro rgo, o Ministrio pblico, leva ao
conhecimento do Juiz, em petio circunstanciada, a pretenso punitiva,
instaurando-se, assim, o processo [...] Colhido todo o material probatrio, o
acusador e o acusado se manifestam sobre tudo quanto se apurou, e,

19

finalmente, o Juiz, j devidamente instrudo, profere a sua deciso, dizendo

se procede ou improcede a pretenso punitiva.

Como titular do direito de punir, quando algum infringe a norma penal,

dever o Estado, para fazer valer o seu direito, procurar os elementos
comprobatrios do fato infringente da norma e os de quem tenha sido o seu
autor, entregando-os, a seguir, ao rgo do Ministrio Pblico para
promover a competente ao penal. [...] O Ministrio Pblico incumbe-se
ajuizar a ao penal e acompanhar o seu desenrolar at o final. o que
chama persecutio criminis in judicio. (TOURINHO FILHO, 2003, p. 187).

Entretanto, Tourinho Filho (2003, p. 17), observa que visto dessa maneira, o
processo no passa de uma srie de atos visando aplicao da lei ao caso
concreto, o mesmo autor aduz que:
O processo no apenas um conjunto de atos coordenados visando ao
julgamento da pretenso punitiva. Essa seqncia de atos coordenados,
dispostos segundo as regras e formalidades previstas em lei, nada mais
representa seno a exteriorizao de uma verdadeira relao jurdicoprocessual [...] Realmente quem procurar ver o processo intrinsecamente,
pelo lado de dentro, de convir que ali se entretece um complexo de
vnculos juridicamente relevantes e juridicamente regulados. Trata-se de
uma relao jurdico-processual unitria, complexa, progressiva e
continuada (TOURINHO FILHO, 2003, p. 17).

Tambm se posiciona Muccio (2000, p. 43, grifo do autor):

O processo visto como relao jurdico-processual. Essa relao jurdicoprocessual autnoma, pblica, complexa, progressiva e continuativa.
Pblica porque somente o Estado dita a soluo para a lide penal, por um
de seus poderes soberanos, o Poder Judicirio [...] Complexa porque
envolve uma srie de direitos e obrigaes entre os sujeitos processuais
principais (autor, ru e Juiz) [...] Unitria porque uma no seu objeto, a
soluo da lide penal. Desde o instante inicial, quando se opera a invocao
da prestao da tutela jurisdicional, os atos processuais que se
desencadeiam, convergem para o ato mais importante, a sentena [...]
Progressiva e continuada porque os atos processuais so coordenados
segundo a previso legal [...] Autnoma porque se prende ao fato de o
Estado-Administrao exercitar seu direito de ao, pedindo a tutela
jurisdicional, e ao dever que tem o Estado-juiz, por seus rgos de prest-la.

Porm, todas as matrias relacionadas ao Direito devem fundamentalmente

estar em sintonia com a Constituio Federal, uma vez que esta possui papel
normativo. Assim, toda a legislao infraconstitucional, por bvio, deve obedecer s
regras e princpios consagrados na carta maior.

Na lio de Muccio (2000, p. 49, grifo do autor):

20

O processo Penal, procurando a efetivao do Direito Penal objetivo, tem na

Carta Maior seu alicerce. Da a observncia, no Processo Penal, dos
princpios amparados pela Constituio Federal, que constituem sua
espinha dorsal. Entre outros, cita-se: o do devido processo legal, que
assegura a plena defesa e o contraditrio [...] o princpio da inocncia, que
assegura que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado
de sentena penal condenatria [...] o princpio do Juiz Natural, que garante
ao infrator ser julgado pela autoridade competente [...] a inadmissibilidade,
no processo, das provas obtidas por meios ilcitos etc.

Para Mirabete (2003, p. 31, grifo do autor):

O Direito Processual Penal, como qualquer outro, deve submeter-se ao
Direito Constitucional em decorrncia da supremacia da Constituio na
hierarquia das leis. na Carta magna que se institui o aparelho judicirio, se
regula o exerccio da atividade jurisdicional, se definem as garantias
individuais, se registram casos de imunidade etc.

Entretanto, sabe-se tambm que a legislao Processual Penal entrou em

vigor no ano de 1941, e apesar das modificaes posteriores, sofre crticas tanto da
atual doutrina, como da jurisprudncia por estar ultrapassada, no correspondendo
aos valores consagrados no texto da constituio.

1.2 Os sistemas processuais e as garantias processuais penais na

Constituio Brasileira de 1998

Durante a histria do Direito, vislumbraram-se as mais enrijecidas opresses

at as mais dilatadas liberdades, portanto, natural que o Estado, a ver-se
ameaado com a crescente criminalidade, faa uso de penas mais severas e o
processo tenha cunha inflexvel (LOPES JR. 2006). Neste sentido aponta-se que os
sistemas processuais inquisitivo e acusatrio so reflexo da resposta do processo
penal frente s exigncias do Direito Penal e do estado da poca. (LOPES JR.,
2006, p. 160).

21

1.2.1 Sistemas processuais acusatrio, inquisitivo e misto

No processo o referido endurecimento se apresenta conforme sua utilidade e,

mediante atos como: o segredo, forma escrita, aumento das penas processuais,
entenda-se aqui aquelas pertinentes as prises cautelares, crime inafianveis entre
outros, inclusive poderes aos juzes para exercitarem o poder de investigao
(LOPES JR., 2006).
Pode-se constatar que predomina o sistema acusatrio nos pases que
respeitam mais a liberdade individual e que possuem uma slida base
democrtica. Em sentido oposto, o sistema inquisitrio predomina
historicamente em pases de maior represso, caracterizados pelo
autoritarismo ou totalitarismo, em que se fortalece a hegemonia estatal em
detrimento dos direitos individuais (LOPES JR., 2006, p. 161).

O sistema acusatrio, remonta ao Direito Grego, em que havia a participao

direta do povo quanto do exerccio da acusao, neste vis a acusao era popular
para crime considerados graves e quanto feito por uma pessoa aos menos graves
tinha cunho particular. (LOPES JR., 2006).
O sistema acusatrio tem suas razes na Grcia e em Roma, instalado com
fundamento na acusao oficial, embora se permitisse, excepcionalmente, a
iniciativa da vtima, de parentes prximos e at qualquer do povo.
(MIRABETE, 2003, p.40).

O processo acusatrio, face as suas caractersticas, alastrou-se por muitas

naes, inclusive a brasileira, pois o que norteia o atual sistema processual ptrio.
(TOURINHO FILHO, 2003).

O processo acusatrio possui como caracterstica principal a separao das

funes de acusar, defender e julgar. Nele o rgo responsvel pelo julgamento no
tem funo investigatria ou probatria, incumbindo exclusivamente s partes tal
funo. Trata-se de um sistema marcado pela presena de garantias constitucionais
e, por isso, na atualidade adotado vrias naes democrticas. Neste particular,
aponta Fernando Capez (2010, p. 82, grifo do autor):
contraditrio, pblico, assegura ampla defesa; h distribuio das funes
de acusar, defender e julgar a rgos distintos [...] O sistema acusatrio

22

pressupe as seguintes garantias constitucionais: da tutela jurisdicional (art.

5, XXV), do devido processo legal (art. 5, LIV), da garantia do acesso
justia (art. 5, LXXIV), da garantia do juiz natural (art. 5, XXXVII e LIII), do
tratamento paritrio das partes (art. 5, caput e I), da ampla defesa (art. 5,
LV, LVI, LXII), da publicidade dos atos processuais e motivao dos atos
decisrios (art. 93, IX) e da presuno de inocncia (art. 5, LVII) [...] o
sistema vigente entre ns.

Na tica de Muccio (2000, p. 63, grifo do autor):

O processo de tipo acusatrio tem as seguintes caractersticas: a) observa o
contraditrio, como garantia poltico-jurdica do cidado. Assegura s partes
as mesmas obrigaes e os mesmos direitos, encontrando-se elas em p
de igualdade [...] b) adota a publicidade como regra, permitindo a
fiscalizao do povo. Ela s restrita ou especial, excepcionalmente; c)
observa o actum trium personarum, ou seja, as funes de acusar, defender
e julgar so desempenhadas por pessoas distintas, no podendo o juiz
iniciar o processo de ofcio; d) pode ser oral ou escrito; e) cabe a parte
parte acusadora a iniciativa do processo.

Na atualidade a forma acusatria conforme ministra Lopes Jr. (2006, p. 164),

caracteriza-se pela:
a) clara distino entre as atividades de acusar e julgar; b) a iniciativa
probatria deve ser das partes; c) mantm-se o juiz como um terceiro
imparcial, alheio a labor de investigao e passivo no que se refere coleta
da prova, tanto de imputao como de descargo; d) tratamento igualitrio
das partes (igualdade de oportunidades no processo); e) procedimento em
regra oral (ou predominantemente); f) plena publicidade de todo o
procedimento (ou de sua maior parte); g) contraditrio e possibilidade de
resistncia (defesa); h) ausncia de uma tarifa probatria, sustentando-se a
sentena pelo livre convencimento motivado do rgo jurisdicional; i)
instituio, atendendo a critrios de segurana jurdica (e social) da coisa
julgada; j) possibilidade de impugnar as decises e o duplo grau de
jurisdio.

Lembra-se que hoje a funo de acusar, isso em regra, pertence ao Estado,

que por sua vez a confere a um rgo determinado, tratando-se do Ministrio
Pblico, a evitar injustias, como a barganha, a transao, a vingana, caso
qualquer do povo ou o ofendido tivesse a tarefa de acusar, isso sem falar no poder
econmico que fatalmente impediria o processo e consequentemente traria a toma
maior impunidade inclusive de infraes de natureza grave. (MUCCIO, 2000).

O sistema acusatrio na sua origem comea a decair, frente persecuo

deficiente ofertada pelas partes, motivando os juzes tomar o lugar dos acusadores,
neste aspecto comeou a dar espao para o surgimento de outro sistema

23

denominado sistema inquisitivo, o qual paulatinamente vai tomando corpo a partir do

sculo XII at o XIV. (LOPES JR., 2006)
Essa substituio foi fruto, basicamente, dos defeitos da inatividade das
partes, levando concluso de que a persecuo criminal no poderia ser
deixada nas mos dos particulares, pois isso comprometeria seriamente a
eficcia do combate delinqncia. Era uma funo que deveria assumir o
Estado e que deveria ser exercida conforme os limites da legalidade.
(LOPES JR., 2006, p. 167).

Neste sentido, o sistema inquisitrio teve seu marco tambm quanto

possibilidade de existir processo judicial de ofcio nos casos compreendidos como
flagrante delito, assim os poderes dos magistrados formam ampliados, invadindo as
atribuies legais que antes pertenciam ao acusador, fundindo-se em um s rgo,
ou seja, encarregado de acusar e posteriormente julgar. (LOPES JR., 2006).
O sistema inquisitrio muda a fisionomia do processo de forma radical. O
que era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com a igualdade
de poderes e oportunidade, se transforma em uma disputa desigual entre o
juiz-inquisidor e o acusado. O primeiro abandona sua posio de rbitro
imparcial e assume a atividade de inquisidor [...] o acusado perde a
condio de sujeito processual e se converte em mero objeto da
investigao [...] O juiz livre para intervir, recolher e selecionar o material
necessrio para julgar, de modo que no existem mais defeitos pela
inatividade das partes e tampouco existe uma vinculao legal do juiz. [...] O
juiz atua como parte, investiga, dirige, acusa e julga. Com relao ao
procedimento, si ser escrito, secreto e no contraditrio. (LOPES JR.,
2006, p. 167).

O sistema inquisitivo, a partir do sculo XIII, foi utilizado especialmente pela

Igreja Catlica visando a combater a heresia e tudo que fosse contrrio aos
mandamentos divinos. Era fundado num sistema de intolerncia, que derivava da
verdade absoluta, com a viso da criao do homem por Deus, pecado de Ado e
Eva e sua separao do Criador. (LOPES JR., 2006).

No conceito de Capez (2010, p. 83):

sigiloso, sempre escrito, no contraditrio e rene na mesma pessoa as
de funes de acusar, defender e julgar. O ru visto nesse sistema como
mero objeto da persecuo, motivo pelo qual prticas como a tortura eram
freqentemente admitidas como meio para se obter a prova-me: a
confisso.

24

Mais detalhadamente explica Muccio (2000, p. 64):

O processo de tipo inquisitivo representa o oposto do acusatrio. Nele no
se observa o contraditrio, inexistindo as regras da igualdade e da liberdade
processuais entre as partes. O juiz detm o poder de iniciativa do processo,
agindo, portanto, de ofcio. Cabem a ele, tambm, as funes de acusar e
defender, da porque colhe as provas e profere a deciso. Para obter a
confisso, considerada a rainha das provas, pode submeter o acusado
tortura. Ao acusado no se assegura nenhuma garantia, tornando-se objeto
do processo e no sujeito de direito. O processo secreto e escrito.

Fracassada a inquisio, especialmente em funo dos ideais desenvolvidos

durante a Revoluo Francesa, houve o revigoramento do sistema acusatrio. A
partir de ento, o Estado permanecia com o poder absoluto sobre a questo penal, e
agora no poderia liber-lo nas mos de particulares, ento surge necessidade de
dividir as tarefas, dividir o processo em fases e a cargo de pessoas distintas. A partir
de ento, o monoplio da acusao continua com o Estado, mas executada por um
terceiro distinto do juiz. Trata-se do sistema misto, nascendo tambm figura do
Ministrio Pblico. Ento a persecuo penal divide-se em duas fases, fase prprocessual com cunho inquisitivo e fase processual propriamente dita com cunho
acusatrio, assim desenha-se o carter misto, o qual insuficiente face a gesto da
prova e os poderes instrutrios do juiz. (LOPES JR., 2006).

Referente ao seu surgimento, ministra Tourinho Filho (2003, p. 91, grifo do

autor):
O processo de tipo misto tambm conhecido sob a denominao de sistema
acusatrio formal surgiu aps a Revoluo Francesa. A luta dos
enciclopedistas contra o processo inquisitivo, at ento vigorante, no
cessava, e, logo aps a maior revoluo de que se tem memria, ele
desapareceu, e o Code dInstruction Criminelle de 1808 introduziu na
Frana o denominado processo misto, seguindo-lhe as pegadas todas ou
quase todas as legislaes da Europa continental.

Segundo Lopes Jr. (2006) o sistema misto um monstro de duas cabeas,

pois serviu perfeitamente a Napoleo, um ditador, mas no serve para a democracia,
nele a prova colhida na fase inquisitorial de forma secreta no possibilitando o
contraditrio, posteriormente trazida para dentro do processo, assim no h
segurana jurdica, a no ser o livre convencimento do juiz, ento trata-se de uma
fraude.

25

O sistema misto, ou sistema acusatrio formal, constitudo de uma

instruo inquisitiva (de investigao preliminar e instruo preparatria) e
de um posterior juzo contraditrio (de julgamento). [...] no direito
contemporneo o sistema misto combina elementos acusatrios e
inquisitivos em maior ou menor medida, segundo o ordenamento processual
local e se subdivide em duas orientaes, segundo a predominncia na
segunda fase do procedimento escrito ou oral, o que, at hoje, matria de
discusso. (MIRABETE, 2003, p. 41, grifo do autor).
O processo, qual no tipo inquisitivo, desenvolve-se em trs etapas: a)
investigao preliminar [...] b) instruo preparatria [...] e c) fase do
julgamento. Mas enquanto no inquisitivo essas trs etapas eram secretas,
no contraditrias, escritas, e as funes de acusar, defender e julgar
concentravam nas mos do Juiz, no processo misto ou acusatrio formal
somente as duas primeiras fases que eram e continuaram secretas e no
contraditrias, Na fase de julgamento, o processo se desenvolve oralement,
publiquement et contradictoirement. As funes de acusar e julgar so
entregues a pessoas distintas. (TOURINHO FILHO, 2003, p. 92, grifo do
autor).

No sistema processual ptrio, observado o tipo acusatrio, cabendo ao

Ministrio Pblico a acusao, entretanto, excepcionalmente o ofendido ou seu
representante pode iniciar o processo, quando tratar-se de ao penal privada ou na
hiptese prevista no art. 5, LIX da CF/88 e art. 29 do CPP. (MUCCIO, 2000).

1.2.2 As garantias constitucionais do processo penal

No texto da Constituio Brasileira de 1988 foram consagradas importantes

garantias processuais penais. Tais garantias impem limites ao poder punitivo do
Estado, exigindo que este, durante a persecuo penal e o processo, respeite as
limitaes delas derivadas.

Sabe-se que uma das mais importantes garantias constitucionais a

presuno de inocncia, pois atravs dela o acusado deixa de ser um simples objeto
de investigao como no sistema inquisitorial, passando a assumir a posio de
efetivo sujeito dentro da relao processual.

A presuno, que trata-se do ato de admitir que determinada coisa seja

verdadeira at que se prove o contrrio, confere ao acusado que no seja posto na
condio de culpado at o trmino do processo. Assim, haveria uma presuno de

26

inocncia do acusado da prtica de uma infrao penal at que uma sentena

condenatria irrecorrvel o declarasse culpado. (MIRABETE, 2003, p. 41).
O que se entende hoje, como diz Florian, que existe apenas uma
tendncia presuno de inocncia, ou, mais precisamente, um estado de
inocncia, um estado jurdico no qual o acusado inocente at que seja
declarado culpado por uma sentena transitada em julgado. Assim, melhor
dizer-se que se trata princpio de no-culpabilidade. Por isso que nossa
Constituio Federal no presume a inocncia, mas declara que ningum
ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria. (apud, MIRABETE, 2003, p. 42).

Ministra Muccio (2000, p. 110, grifo do autor):

A condenao criminal, como sabido, pouco importa a natureza da pena
imposta, traz ao ru enormes conseqncias no plano de seu jus libertatis,
alm de afet-lo moralmente e materialmente, uma vez que dela decorre a
obrigao da satisfao do dano. Por essa razo,o individuo, na sociedade,
deve gozar, no obstante esteja respondendo a um processo, da presuno
de que no culpado, pois mesmo sobrevindo uma sentena condenatria,
poder demonstrar, via recurso, porque adotamos o duplo grau de
jurisdio, sua inocncia.

A presuno de inocncia no novidade, remonta ao Direito Romano, mas

posteriormente foi atacada, com mais severidade durante a inquisio da idade
mdia, chegando ao ponto que a insuficincia de prova valia como semiprova,
comprovando um juzo de semiculpabilidade e por conseqncia semicondenao,
ou seja, bastava um boato, um rumor e algum na qualidade de testemunha que
declinasse neste favor, j havia subsdios necessrios a condenao. (LOPES JR.,
2006).
No Brasil, a presuno de inocncia est expressamente consagrada no art.
5, LVII, da Constituio, sendo o princpio reitor do processo penal e, em
ltima anlise, podemos verificar a qualidade de um sistema processual
atravs do seu nvel de observncia (eficcia). (LOPES JR., 2006, p. 185).

Alm de ser um princpio reitor do processo penal, a presuno de inocncia

decorre do princpio da jurisdicionalidade, pois ela a responsvel pela obteno da
prova, indicando que algum cometeu o delito, entretanto, se tal prova ainda no foi
produzida no percurso do processo, ningum pode ser culpado e submetido pena.
(LOPES JR., 2006).

27

Se verdade que os cidados esto ameaados pelos delitos, tambm o

esto pelas penas arbitrrias, fazendo com que a presuno de inocncia
no seja apenas uma garantia de liberdade e de verdade, seno tambm
uma garantia de segurana (ou defesa social ), enquanto segurana
oferecida pelo Estado de Direito e que se expressa na confiana dos
cidados na justia [...] Sob a perspectiva do julgador, a presuno de
inocncia deveria ser um princpio da maior relevncia, principalmente no
tratamento processual que o juiz deve dar ao acusado. Isso obriga o juiz
no s a manter uma posio negativa (no o considerando culpado), mas
sim a ter uma postura positiva (tratando-o efetivamente como inocente).
(LOPES JR., 2006, p. 186, grifo do autor).

Ainda nas palavras de Lopes Jr. (2006, p. 189, grifo do autor):

Por tudo isso, a presuno de inocncia, enquanto princpio reitor do
processo penal deve ser maximizada em todas suas nuances, mas
especialmente no que se refere carga da prova (regla del juicio), e s
regras de tratamento do imputado (limites publicidade abusiva
[estigmatizao do imputado] e limitao do (ab)uso das prises
cautelares).

No processo penal, com o objetivo de equilbrio entre as partes, ou seja,

acusador e acusado, mister que seja dado ao ltimo, por parte do juiz
conhecimento sobre toda a matria que est sendo ventilada em sede de processo,
visando proporcionar sua defesa, trata-se do contraditrio, outra importante garantia
do processo penal. (LOPES JR., 2006).
O contraditrio pode ser inicialmente tratado como um mtodo de
confrontao da prova e comprovao da verdade, fundando-se no mais
sobre um juzo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado,
entre partes contrapostas: a acusao (expresso do interesse punitivo do
Estado) e a defesa (expresso do interesse do acusado [e da sociedade]
em ficar livre de acusaes infundadas e imune a penas arbitrrias
desproporcionadas. (LOPES JR., 2006, p. 229, grifo do autor).

No ensino de Tourinho Filho (2003, p. 44):

Alis em todo processo de tipo acusatrio, como o nosso, vigora esse
princpio, segundo o qual o acusado, isto , a pessoa em relao a quem se
prope a ao penal, goza do direito primrio e absoluto da defesa. O ru
deve conhecer a acusao que se lhe imputa para poder contrari-la,
evitando assim possa ser condenado sem ser ouvido.

No ensinamento de Antonio Scarance Fernandes (2002, p. 49):

Autor e ru devero ter os mesmos direitos, mesmo nus e mesmos
deveres. Dentro das necessidades tcnicas do processo deve a lei
propiciar a autor e ru uma atuao processual em plano de igualdade no

28

processo, deve dar a ambas as partes anlogas possibilidade de alegao e

prova. Insere-se a a garantia de paridade de armas no processo penal,
igualando acusao e defesa.

Assim sendo, para que o contraditrio se apresente, necessrio que exista

dois elementos, quais sejam a necessidade de informao e a possibilidade de
reao. Entretanto, isso no vale apenas para a parte que est sendo acusada, mas
tambm ao acusador, portanto tem forma bilateral, visando ambos os confrontantes
a possibilidade de contrariar os atos de um para com o outro. (FERNANDES, 2002).
Assim, em razo da garantia do contraditrio no processo penal, no se
admite que uma parte fique sem cincia dos atos da parte contrria e sem
oportunidade de contrari-los. Deve-se, por isso, entender que a
Constituio, ao consagrar o contraditrio no art. 5, LV, garante-o no
processo criminal a ambas s partes, no somente ao acusado, mas
tambm ao Ministrio Pblico. (FERNANDES, 2002, p. 62-63).

Tambm no contexto contraditrio, h necessidade da participao do juiz

que deve dar ouvidos a ambas as partes, sob pena de estar sendo parcial, visando
conhecer o todo. Neste sentido, sendo o processo um jogo de estratgia,
necessrio que o juiz propicie condies ideais para a fala e oitiva das partes,
mesmo que estas no queiram se manifestar. (LOPES JR., 2006).
Numa viso moderna, o contraditrio engloba o direito das partes de
debater frente ao juiz, mas no suficiente que tenham a faculdade de
ampla participao no processo; necessrio tambm que o juiz participe
intensamente (no confundir com juiz-inquisidor ou com a atribuio de
poderes instrutrios ao juiz), respondendo adequadamente s peties e
requerimentos das partes, fundamentando suas decises (inclusive as
interlocutrias), evitando atuaes de ofcio e as surpresas. Ao sentenciar,
crucial que observe a correlao acusao-defesa-sentena (LOPES JR.,
2006, p. 231, grifo do autor).

Face ao exposto, relevante firmar que a garantia do contraditrio distinta

do direto de defesa, por mais que estejam indissoluvelmente ligados. do
contraditrio que brota o direito de defesa, mas esta que garante o contraditrio.
(LOPES JR., 2006).
A relevncia da distino reside na possibilidade de violar um deles sem a
violao simultnea do outro, com reflexos no sistema de nulidades dos
atos processuais. possvel cercear o direito de defesa pela limitao no
uso de instrumentos processuais, sem que necessariamente tambm ocorra
violao do contraditrio. (LOPES JR., 2006, p. 232).

29

O direito de defesa pode ser exercido de forma tcnica ou pessoal, a defesa

tcnica supe-se realizada por uma pessoa com conhecimentos na rea do direito,
profissionais tratados como advogadas ou defensores. A defesa tcnica faz-se
necessria, pois h uma relao de hipossuficincia entre acusao e acusado,
tendo em vista que este ltimo, no raras vezes desconhecedor de qualquer
preceito jurdico, e assim em extrema desvantagem ao acusador, diga-se membro
do Ministrio Pblico, exmio conhecedor do ordenamento jurdico. E quando o
acusado no pode contratar um defensor, cabe o estado suprir-lhe a deficincia,
visando manter a igualdade processual. (LOPES JR., 2006).
O Estado deve organizar-se de modo a instituir um sistema de Servio
Pblico de Defesa, to bem estruturado como o Ministrio Pblico, com a
funo de promover a defesa de pessoas pobres e sem condies de
constituir um defensor. Assim como o Estado organiza um servio de
acusao, tem esse dever de criar um servio pblico de defesa. (LOPES
JR., 2006, p. 235, grifo do autor).

Junto defesa tcnica tambm existe a defesa pessoal daquele que est
sendo acusado de determinado delito.
Junto defesa tcnica, existem tambm atuaes do sujeito passivo no
sentido de resistir pessoalmente pretenso estatal. Atravs destas
atuaes, o sujeito atua pessoalmente, defendendo-se a si mesmo como
individuo singular, fazendo valer seu critrio individual e seu interesse
privado (LOPES JR., 2006, p. 237).

A defesa pessoal, tambm conhecida como autodefesa, tem a sua

aplicabilidade de vrias maneiras, entretanto, no interrogatrio, tanto na fase
policial como na judicial, que tem sua maior relevncia, em que o acusado poder se
manifestar acerca das acusaes que lhe so imputadas, fazendo neste momento a
exposio dos motivos que levaram a sua conduta ou simplesmente reservar-se no
direito de manter-se em silncio, lembra-se que o silncio um direito, devidamente
previsto na ordem constitucional, e o seu exerccio no pode vir em prejuzo ao
acusado. (LOPES JR., 2006).
Ao lado deste a atuar que supe o interrogatrio, tambm possvel uma
completa omisso, um atuar negativo, atravs do qual o imputado se nega a
declarar. No s pode se negar a declarar, como tambm pode se negar a
dar a mais mnima contribuio para a atividade probatria realizada pelos
rgos estatais de investigao, como ocorre nas intervenes corporais,

30

reconstituio do fato, fornecer material escrito para a realizao do exame

grafotcnico etc. (LOPES JR., 2006, p. 237).

Pelo demonstrado, pode-se ter uma idia que a expresso constitucional de

ampla defesa , portanto, distinta do contraditrio, a ampla defesa traduz conforme
ensinamento de Lopes Jr. (2006) uma ao efetiva por parte do acusado, sendo
realizada atravs da defesa tcnica ou da autodefesa, na sua mais dilatada
concepo, ou amplitude, assegurando ao acusado resignar-se contra o direto de
punir do Estado em razo de sua liberdade.

1.3 A investigao preliminar atravs do inqurito policial

1.3.1 Conceito, natureza e finalidade do inqurito policial

O inqurito policial um procedimento administrativo, formulado pela Polcia

Judiciria, visando a dar subsdios, alcanados atravs da investigao preliminar,
futura ao penal que ser proposta pelo Ministrio Pblico e vtima, ou at
mesmo o arquivamento do feito, se acaso no existam elementos que sustentem a
referida ao.
o modelo adotado pelo Direito brasileiro, que atribui polcia a tarefa de
investigar e averiguar os fatos constantes na notcia-crime. Essa atribuio
normativa e a autoridade policial atua como verdadeiro titular da
investigao preliminar. No modelo agora analisado, a polcia no mero
auxiliar, seno o titular, com autonomia par decidir sobre as formas e os
meios empregados na investigao e, inclusive, no se pode afirmar que
exista uma subordinao e relao aos juzes e promotores. (LOPES JR.,
2008, p 220).

Como j se viu, a investigao preliminar o exerccio desempenhado por

alguns rgos estatais, os quais definidos em lei tm por atividade, aps a notciacrime, a busca de elementos probatrios visando definio de materialidade e
autoria delituosas.

31

Um desses rgos a Polcia Judiciria, que mesmo vinculada ao Poder

Executivo, vai num primeiro momento dar impulsividade persecuo penal, agindo,
como referido por Lopes Jr. (2008) com autonomia, escolhendo quais as formas e
linhas de investigao e no se submetendo hierarquicamente ao Ministrio Pblico
e ao Poder Judicirio. Sua funo auxili-los em suas atividades, e cumprindo as
requisies que lhe so encaminhadas. Sabe-se que essa atividade investigativa
geralmente se opera atravs do Inqurito Policial.
Inqurito o ato ou efeito de inquirir, isto , procurar informaes sobre
algo, colher informaes acerca de um fato, perquirir. O CPP de 1941
denomina a investigao preliminar de inqurito policial em clara aluso ao
rgo encarregado da atividade. O inqurito policial realizado pela polcia
judiciria, que ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas
respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e
da sua autoria (art 4) [...] Trata-se de um modelo de investigao preliminar
policial, de modo que a polcia judiciria leve a cabo o inqurito policial com
autonomia e controle. Contudo, depende da interveno judicial para a
adoo de medidas restritivas de direitos fundamentais. (LOPES JR.,
2008, p. 239-241, grifo do autor).

Nas palavras de Mirabete (2003, p. 76, grifo do autor):

Inqurito policial todo procedimento policial destinado a reunir os
elementos necessrios apurao de uma infrao penal e de sua autoria.
Trata-se de uma instruo provisria, preparatria, informativa, em que se
colhem elementos por vezes difceis de obter na instruo judiciria, como
auto de flagrante, exames periciais etc.

Como se v, a persecuo penal iniciada com base numa investigao

preliminar, exteriorizada via Inqurito Policial, tem determinada importncia, pois
atravs dele, isso aps serem colhidas as provas pertinentes, pode se dar subsdio a
uma futura ao penal pelo Ministrio Pblico. Neste sentido, observa Greco Filho
(2010, p. 77), que o inqurito Policial uma pea escrita, preparatria da ao
penal, de natureza inquisitiva. O Inqurito desenvolvido em sede de Polcia
Judiciria, conhecida como Polcia Civil Estadual e Polcia Federal, constitui-se de
uma srie de atos que vo dar sustentabilidade a uma ao penal, ou seja, numa
futura denncia promovida pelo Ministrio Pblico.
O inqurito policial nada mais do que um procedimento informativo,
revestido de sigilosidade e inquisitoriedade, no qual, obedecida a forma
escrita, tem lugar a primeira fase da persecuo penal a persecutio
criminis que implica na apurao da infrao penal e da sua autoria, sem

32

prejuzo da colheita de outras provas que guardem relao com o fato.

(MUCCIO, 2000, p. 168, grifo do autor).

Frente a sua natureza, o inqurito policial apresenta algumas particularidades,

entre as quais cita-se a natureza administrativa, sigilosa, inquisitiva e escrita.
O inqurito policial autntico procedimento administrativo, presidido por
autoridade policial, com objeto de destinatrio prprios. Consoante Aury
Lopes Jr., a natureza administrativa do inqurito policial deve-se ao fato de
o procedimento ser levado a cabo por rgo estatal no pertencente ao
Poder Judicirio e, consequentemente, a atividade carece da direo de
uma autoridade com protestade jurisdicional, no podendo ser considerada
uma atividade jurisdicional e tampouco de natureza processual. (apud,
FELDENS; SCHMIDT, 2007, p. 14, grifo do autor).

Sabe-se que no exerccio de sua autodefesa, como ensina Lopes Jr. (2006), o
acusado pode recorrer ao silncio frente s acusaes que lhe so imputadas,
negando-se a participar, por exemplo, de reconstituio de local de crime, e outras
atividades desenvolvidas durante a investigao preliminar, quando h necessidade
de sua interveno corporal. Entretanto, aponta-se que o inqurito policial tambm
o exerccio de autodefesa do Estado, por isso tem a natureza de ser discricionrio,
sigiloso, inquisitivo e escrito.
No o inqurito processo [...] A investigao procedida pela autoridade
policial no se confunde com a instruo criminal, distinguindo o Cdigo de
Processo Penal o inqurito policial (arts. 4 a 23) da instruo criminal
(arts. 394 a 405). Por essa razo, no se aplicam ao inqurito policial os
princpios processuais estado de inocncia, iniciativa das partes e do
impulso oficial, nem mesmo o contraditrio. Constitui-se em um dos poucos
poderes de autodefesa que reservado ao Estado na esfera da represso
ao crime, com carter nitidamente inquisitivo, em que o ru simples objeto
de um procedimento administrativo, salvo em situaes excepcionais em
que a lei o ampara (formalidades do autor de priso em flagrante, nomeao
de curador a menor etc.). (MIRABETE, 2003, p. 77, grifo do autor).

O inqurito escrito, tendo em vista que no lhe confere a forma oral, pois as
peas elaboradas no procedimento policial tm por fundamento dar base a ao
penal, visando ganhar tempo na elaborao das peas de investigao e extirpar a
interpretao da caligrafia dos escrives e menos riscos de erros e borres, que
podem levar o leitor a uma interpretao equivocada. (TOURINHO FILHO, 2003).
O inqurito policial um procedimento escrito, j que destinado a fornecer
elementos ao titular da ao penal. Dispe o artigo 9 do CPP que todas as
peas do inqurito policial sero, num s processado, realizadas a escrito

33

ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. (MIRABETE,

2003, p. 78, grifo do autor).

Segundo Muccio (2000, p. 170):

A forma oral no observada. Se o inqurito se destina a fornecer ao autor
da ao penal os elementos necessrios para o seu exerccio e, tambm
dar embasamento probatrio suficiente para que a ao penal tenha justa
causa, evidente que obedece forma escrita.

A respeito do sigilo em sede de inqurito policial, refere-se ser importante,

pois uma qualidade para que a autoridade policial possa desencadear as
diligncias necessrias a elucidao da prtica criminosa.

Neste aspecto, ministra Mirabete (2003, p. 78, grifo do autor):

O inqurito policial ainda sigiloso, qualidade necessria a que possa a
autoridade policial providenciar as diligncias necessrias para a completa
elucidao do fato sem que se lhe oponham, no caminho, empecilhos para
impedir ou dificultar a colheita de informaes com ocultao ou destruio
de provas, influncia sobre testemunhas etc. [...] O sigilo no se estende ao
Ministrio Pblico, que pode acompanhar os atos investigatrios [...] nem o
Judicirio.

Tourinho Filho (2003, p. 202):

Se o inqurito policial visa investigao, elucidao, descoberta das
infraes penais e das respectivas autorias, pouco ou quase nada valeria a
ao da Polcia Civil se no pudesse ser guardando o necessrio sigilo
durante a sua realizao. O princpio da publicidade, que domina o
processo, no der harmoniza, no se afina com o inqurito policial. Sem o
necessrio sigilo, diz Tornaghi, o inqurito seria uma burla, um atentado.

Para Muccio (2000, p. 171, grifo do autor):

A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do
fato ou exigido pelo interesse da sociedade., o que determina o art. 20 do
CPP. Com base nessa disposio legal, Amintas Vidal, pondera no seu
Manual do Delegado: impor-se- providncia no primeiro caso, se se admitir
que a divulgao das diligncias venha a causar embaraos ao
desvendamento do fato que esteja em investigao, bem como das suas
circunstncias, por dar azo a que os responsveis, por seus parentes,
desfaam vestgios da ao principal, ocultem instrumentos, destruam
papis, removam valores, afastem ou subordinem testemunhas, ou, por
outra forma, anteponham barreiras aos trabalhos de elucidao.

34

Por outra banda, fomenta-se que este sigilo no absoluto, pois o Estatuto
dos Advogados do Brasil, em seu art. 7, prev a defesa tcnica exercida por
advogado, garantindo que este possa acompanhar o andamento do procedimento e
os atos que nele so tomados. Salienta-se que a questo do sigilo no desapareceu,
apenas sofreu restrio, assim no est obrigado a autoridade policial a revelar sua
linha de investigao ou antecipar ou tornar pblicas as diligncias que almeja
realizar, em face da discricionariedade que possui, e isso no afetaria o contraditrio
e a ampla defesa. (MUCCIO, 2000).
Em relao ao advogado, a soluo h de ser apreciada segundo as
circunstncias do caso concreto. O inciso XIV do art. 7 da Lei n. 8.906/94
(estatuto a OAB) assegurou, como direitos do advogado, examinar em
qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de
inqurito policial, findos ou em andamento, ainda que conclusos
autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos. Tal norma esta
em vigor e, em princpio, no h razo para reput-la inconstitucional. Disso
no decorre, entretanto, que possa ser interpretada em termos absolutos,
pois situaes existem em que a audincia do advogado fulminaria o objeto
da investigao [...] Assim, pode-se estabelecer, como princpio, a
acessibilidade, ao advogado, dos autos do inqurito policial, salvo em
hipteses extremas em que o sigilo juridicamente sobreponha-se
(FELDENS; SCHMIDT, 2007, p. 53).

Com relao ao fato do inqurito policial ter natureza inquisitiva, observa-se

exatamente porque, nesta fase, no exercida de forma plena o contraditrio e a
ampla defesa, pois se trata de um procedimento administrativo, visando colheita de
provas. No h a interveno das partes da mesma forma que na fase processual.
O inqurito tambm inquisitivo. Fcil constatar-se-lhe esse carter. Se a
Autoridade Policial tem o dever jurdico de instaurar o inqurito, de ofcio,
isto , sem provao de quem quer que seja (salvamente algumas
excees) [...] se tem poderes para empreender, com certa
discricionariedade, todas as investigaes necessrias elucidao do fato
infringente da norma e descoberta do respectivo autor; se o indiciado no
pode exigir que sejam ouvidas tais ou quais testemunhas nem tem direito,
diante da Autoridade Policial, s diligncias que, por acaso, julgue
necessrias, mas simplesmente, pode requerer a realizao de diligncias e
ouvida de testemunhas, ficando, contudo, o deferimento ao prudente arbtrio
da Autoridade Policial, nos termos do art. 14 do CPP (salvo em se tratando
de exame de corpo de delito ou de diligncia imprescindvel ao
esclarecimento da verdade, ficando esta ltima a juzo da autoridade, nos
termos do art. 187 do CPP. (TOURINHO FILHO, 2003, p. 207, grifo do
autor).

35

s vistas de Muccio (2000, p. 174-175):

O inqurito policial tem tambm natureza inquisitiva. No inqurito policial o
indiciado no um sujeito de direitos e, sim, um objeto de investigao. Ao
autor da infrao penal no se permite qualquer ingerncia na colheita
desta ou daquela prova. A conduo do inqurito, com a determinao das
diligncias, constitui ato discricionrio da autoridade policial. Como no h
acusao nem defesa nessa fase da persecuo penal, a autoridade
investida na funo de investigar a infrao penal e sua autoria, no se
ocupa com o mrito. Compete-lhe, to-somente, colher os elementos
necessrios ao exerccio da ao penal pelo seu titular e dos elementos
probatrios razoveis sobre a existncia e da autoria, assegurando-lhe a
justa causa.

Em sentido parcialmente oposto ao j citado doutrinariamente, existe

posicionamentos que reagem ao fato do autor do delito ser considerado meramente
um objeto de investigao, e do sustentabilidade as suas afirmaes com base nos
direitos fundamentais garantidos pela Constituio Federal que devem ser
observados na fase pr-processual. (FELDENS; SCHMIDT, 2007).
A dogmtica processual tradicional sustenta que o que empresta a uma
investigao o matiz da inquisitorialidade seria o fato de: a) no permitir-se o
contraditrio; b) a imposio de sigilo e c) a no-intromisso de pessoas
estranhas durante a feitura dos atos persecutrios. Outra decorrncia desse
carter inquisitorial seria notada no art. 107 do CPP [...] Tais afirmaes
devem ser adequadamente analisadas. Significa dizer: no se trata, no
mbito do inqurito, de impedimento participao do investigado e/ou de
seu representante (defensor), cuja presena, em determinadas hipteses,
inclusive salutar [...] importante lembrar, por outro lado, a necessidade de
superao do dogma manualstico no sentido de que, no inqurito policial,
no existe acusado, mas sim um investigado, para, com isso, justificar-se a
mitigao de direitos fundamentais. Investigado sujeito de direitos, e no
mero objeto da investigao. (FELDENS; SCHMIDT, 2007, p. 16-17, grifo do
autor).

Referindo-se a discricionariedade exercida pela autoridade policial, que tratase de uma liberdade de agir, assenta Mirabete (2003, p. 77-78, grifo do autor):
As atribuies concedidas polcia no inqurito policial so de carter
discricionrio, ou seja, tm elas a faculdade de operar ou deixar operar,
dentro, porm, de um campo cujos limites so fixados estritamente pelo
direito. Licito , por isso, autoridade policial deferir ou indeferir qualquer
pedido de prova feito pelo indiciado ou ofendido (art. 14), no estando
sujeita a autoridade policial suspeio (art. 107). O ato de polcia autoexecutvel, pois independe de prvia autorizao do Poder judicirio paras
a sua concretizao jurdico-material. No se trata, porm, de atividade
arbitrria, estando submetida ao controle jurisdicional posterior, que se
exerce atravs do habeas corpus, mandado de segurana e outros
remdios especficos.

36

Referindo-se a finalidade do inqurito policial Greco Filho (2010, p. 77-78)

aponta:
Sua finalidade a investigao a respeito da existncia do fato criminoso e
da autoria. No uma condio ou pr-requisito para o exerccio da ao
penal, tanto que pode ser substitudo por outras peas de informao,
desde que suficientes para sustentar a acusao [...] A finalidade
investigatria do inqurito cumpre dois objetivos: dar elementos para a
formao da opinio delicti do rgo acusador, isto , a convico do rgo
do Ministrio Pblico ou do querelante de que h prova suficiente do crime e
da autoria, e dar embasamento probatrio suficiente para que a ao penal
tenha justa causa. Para a ao penal, justa causa o conjunto de
elementos probatrios razoveis sobre a existncia do crime e da autoria.
No sistema brasileiro, o inqurito policial simplesmente investiga, colhe
elementos probatrios, cabendo ao acusador apreci-los no momento de
dar incio ao penal e, ao juiz, no momento do recebimento da denncia
ou queixa.

Para Feldens e Schmidt (2007, p. 14, grifo do autor):

Visa colheita de elementos tendentes elucidao da autoria e
materialidade de determinada infrao penal, ostenta, como finalidade
nica, subsidiar futura e eventual ao penal a ser proposta pelo Ministrio
Pblico (nos delitos de ao penal pblica) ou pelo ofendido (nos crime de
ao penal privada).

Em suma, tem-se que o Inqurito Policial um procedimento administrativo,

realizado pela Polcia Judiciria, que tem caracterstica inquisitiva visando colheita
de elementos que visam a dar subsdios para a futura ao penal.

1.3.2 rgo encarregado: a polcia judiciria

importante salientar que na sociedade em geral h uma confuso referente

s atividades desenvolvidas pelas polcias, tanto na esfera preventiva, como na
repressiva. Para o leigo, polcia polcia, mas necessrio faz-se indicar tal distino,
tendo em vista as atribuies de cada corporao. Neste sentido ensina Euclides
Ferreira da Silva Junior (2000).
A Polcia preventiva, outro ramo da Polcia administrativa, a atividade
policial destinada manuteno da ordem pblica, evitando ou impedindo a
prtica de crimes [...] Polcia Judiciria, tambm chamada de Polcia
repressiva , pois, o ramo da Polcia que atua aps a prtica de um crime,

37

procurando investigar sua prtica. a Polcia judiciria que realiza o

inqurito policial, agindo como auxiliar da justia, uma vez que, investigando
e procurando os elementos sobre o crime praticado, fornece as condies
que se possa eventualmente intentar a ao penal. (SILVA JUNIOR, 2000,
p. 36).

Para que o rgo do Ministrio Pblico possa chegar a juzo e propor a ao

penal necessrio que tenha informaes suficientes que respaldem a acusao.
Para a produo de elementos probatrios que daro sustentabilidade a sua
alegao no est sozinho, mas tem o apoio da polcia judiciria. (TOURINHO
FILHO, 2003).
a Polcia Civil, como a denomina o 4. do art. 144 da Carta Poltica
(mais conhecida como Polcia Judiciria), cuja finalidade investigar o fato
infringente da norma e quem tenha sido o seu autor, colhendo os
necessrios elementos probatrios a respeito [...] A essa atividade do
estado denomina-se persecutio criminis, Da dizer Frederido Marques:
Verifica, portanto, que a persecutio criminis apresenta dois momentos
distintos: o da investigao e o da ao penal (apud TOURINHO FILHO,
2003, p. 187).

Quem preside o Inqurito Policial a Autoridade Policial, o Delegado de

Polcia, tanto na esfera estadual como na esfera federal, distinguindo-se da polcia
preventiva, aqui se referindo as corporaes militares, que tem como competncia a
preveno de crimes, a polcia judiciria atua aps o fato j consumado, sendo sua
competncia definida pela Constituio Federal.
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade
de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da
incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: I polcia federal; II - polcia rodoviria federal; III - polcia ferroviria federal; IV
- polcias civis; V - polcias militares e corpos de bombeiros militares. 1 A
polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e
mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a: IV - exercer,
com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. 4 - s
polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem,
ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a
apurao de infraes penais, exceto as militares.
Art. 133 - Polcia Civil, dirigida pelo Chefe de Polcia, delegado de carreira
da mais elevada classe, de livre escolha, nomeao e exonerao pelo
Governador do Estado, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as
funes de polcia judiciria e a apurao das infraes penais, exceto as
militares.
O fato de ter sido afirmado que as polcias federal e estadual exercem as
funes da polcia judiciria no significa a impossibilidade de que outros
rgos venham, em determinadas circunstncias, quando autorizados pelo

38

ordenamento jurdico, a apurar, direta ou indiretamente, fatos criminosos.

Nesse sentido, realizam tambm atividades de investigao as Comisses
Parlamentares de Inqurito. (FERNANDES, 2003, p. 251).

Ainda no aspecto da no exclusividade para a feitura do inqurito policial,

Greco Filho (2010, p.79):
Exceto o caso da Polcia Federal quanto polcia judiciria da Unio, o
princpio que rege a atividade policial o da no exclusividade, ou seja,
admite-se que mais de um rgo apure infraes penais, o que, ademais,
do interesse pblico. A lei pode atribuir funes investigatrias a outros
organismos, como acontece com a Lei Orgnica da Magistratura Nacional
(Lei Complementar n. 35) e a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico
(Lei n. 8.625/93), que instituram sistemas especiais de apurao de
infraes penais de crime praticados por magistrados ou membros do
Ministrio Pblico, respectivamente.

Neste vis a doutrina pacfica em apontar que o Inqurito no atividade

exclusiva das Polcias Judicirias, podendo ser instaurado e conduzido por outros
rgos estatais, em circunstncias prprias, desde que devidamente autorizados
pela norma jurdica.

1.3.3 Procedimento do inqurito policial

O inqurito policial geralmente instaurado de ofcio pela autoridade policial,

ou seja, por portaria, ou por auto de priso em flagrante, representao do ofendido
ou requisio do Ministrio pblico ou do Poder Judicirio. Entretanto, mesmo antes
de ocorrer a instaurao do inqurito policial, pode haver o inicio das investigaes,
como nos casos de denncia annima, oportunidade que autoridade policial pode
verificar a procedncia das informaes, e somente aps instaurar o feito. Quando
da chegada da noticia-crime, faz-se necessria a tomada de providncias com
antecedncia, como naqueles delitos que deixam vestgios, sob pena de perderemse, porm com a instaurao do procedimento policial, tais investigaes devem
acompanhar os autos. (GRECO FILHO, 2010).

Sob a orientao do art. 6 do CPP, a autoridade policial ao tomar

conhecimento do fato delituoso, especialmente quele que deixa vestgios, deve

39

comparecer ao local, isol-lo, visando a pericia tcnica, apreender os objetos de

interesse da investigao, identificar a vtima, suposto autor e testemunhas, para
posterior oitiva, porm no h uma ordem rgida procedimental quanto ao curso do
inqurito e as diligncias que futuramente sero realizadas. (GRECO FILHO, 2010).
Cabe autoridade, tendo em vista as circunstncias fticas, ir colhendo as
provas na medida das possibilidades e das circunstncias da investigao.
Faz-se necessria, porm, uma observao de ordem prtica: a polcia, ao
elaborar o inqurito, atua como polcia judiciria, ou seja, exercendo
atividade de auxlio futura ao penal, em tese admissvel. Essa atividade,
portanto, dever ser dirigida a essa finalidade, devendo a autoridade encerrar
o inqurito quando, a seu juzo, considerar suficientemente provada a
materialidade e a autoria da infrao, sem prejuzo da indicao de outras
provas, se possvel. (GRECO FILHO, 2010, p. 81).

Ainda na tica procedimental do inqurito policial, ao findar as diligncias

investigativas, com o interrogatrio do indiciado ou no, sua vida pregressa e
assentamentos de antecedentes, estando autoridade policial satisfeita, elaborar
um minucioso relatrio sobre as atividades desenvolvidas no procedimento policial
em questo, onde poder propor uma qualificao jurdica ao fato praticado, bem
como a solicitao de alguma cautelar restritiva de liberdade, como o caso da
priso preventiva, sendo posteriormente os autos remetidos a juzo. (GRECO FILHO
2010).
O Cdigo de processo Penal no define o indiciamento e nem diz como
faz-lo, porm refere-se em vrias oportunidades, como j mencionamos,
ao indiciado. INDICIADO , portanto, o agente do delito que est sendo
investigado no Inqurito Policial, o suspeito da prtica do crime; e
INDICIAMENTO a imputao feita ao suspeito do crime que est sendo
investigado no inqurito policial, j que contra ele pairam indcios acerca da
prtica do respectivo crime e de sua autoria. (SILVA JUNIOR, 2000, p. 44,
grifo do autor).

Sobre o indiciamento do investigado Mirabete (2003, p.89):

O indiciamento no ato arbitrrio nem discricionrio, visto que inexiste a
possibilidade legal de escolher entre indiciar ou no. A questo situa-se na
legalidade do ato. O suspeito, sobre o qual se reuniu prova da autoria da
infrao tem que ser indiciado; j aquele que contra si possua frgeis
indcios, no pode ser indiciado, pois mero suspeito.

Ainda a respeito do relatrio policial, Silva Junior (2000, p. 47):

40

Devemos esclarecer que, por minucioso relatrio, a Lei Processual Penal

quer dizer que a autoridade policial deve informar sobre o fato que originou
a investigao, quais as diligncias realizadas para o seu esclarecimento,
comentar acerca de como ocorreu colheita das provas e fazer
observaes que julgar importantes, sem promover uma valorao dessas
provas e evitar tipificar o fato investigado, tarefa atribuda ao rgo
acusatrio.

Concludo o inqurito policial a autoridade policial dever encaminhar os

autos ao juzo competente, quando o delito for de competncia de vara
especializada, deve ser dirigida a ela, como por exemplo, nos casos de crimes
eleitorais. Devem acompanhar o inqurito policial os instrumentos do crime, bem
como todos os demais objetos de prova. (MIRABETE, 2003).

Sobre o arquivamento de autos de inqurito Mirabete (2003, p. 96, grifo do

autor):
Ainda que fique provada a inexistncia do fato ou que no se tenha apurado
a autoria do ilcito penal, a autoridade policial no pode mandar arquivar o
inqurito (art. 17). Tal providncia cabe ao juiz, a requerimento do rgo do
Ministrio pblico. Sendo este ltimo destinatrio do inqurito policial, deve
formular um juzo de valor sobre o seu contedo, para avaliar da existncia,
ou no, de elementos suficientes para fundamentar a acusao. Se no
encontrar esses elementos, cumpre-lhe remeter ao juiz o arquivamento do
inqurito.

Aps o encaminhamento ao juzo competente, podem ocorrer trs hipteses:

a) o inqurito pode estar completo e servir para a proposta de ao por parte do
Ministrio Pblico; b) pode estar completo, mas faltando-lhe elementos para a
propositura da ao, assim o Ministrio Pblica dever requerer a autoridade policial
a sua complementao; e c) pode estar completo, mas os elementos e dados nele
constantes, no subsidiam minimamente a acusao, devendo ser requerido, neste
caso, o seu arquivamento. (MUCCIO, 2000).

Um dado importante a ser observado quanto ao arquivamento do inqurito

policial, que este no gera coisa julgada, neste sentido Silva Junior (2000, p. 50):
Uma observao importante diz respeito ao fato de que o arquivamento do
inqurito policial no faz coisa julgada, uma vez que o despacho do juiz
nesse sentido um ato administrativo realmente, se houver o arquivamento,
isto quer dizer que no houve ao penal, logo, no houve processo,
portanto, no saiu da esfera meramente administrativa que parte da
natureza do procedimento policial, possibilitando ao delegado de

41

polcia,mesmo depois de ter ocorrido o arquivamento, proceder novas

diligncias, se de outras provas tiver notcia (art. 18, do CPP).

Assim, pode a autoridade policial dar continuidade a investigaes que julgar

necessrias a elucidao do fato delituoso, ou mesmo durante a investigao de fato
distinto, pode ocorrer a elucidao daquele outrora arquivado, o que motivar a
Autoridade Policial concluir as diligncias e encaminh-las ao Ministrio Pblico.
.

Demonstrou-se at o presente momento, face os pontos discutidos, que

violada a norma surge para o Estado o Direito de Punir, o qual para atingir o seu
objetivo, ou seja, a definio de autoria e materialidade delituosas necessrio que
haja rgos encarregados em iniciar a investigao preliminar, pautados na
persecuo penal, que dependendo do resultado, culminar na ao penal proposta
pelo Ministrio Publico e subseqentemente o devido processo legal.

Entretanto, a busca da verdade sobre os fatos, mediante a persecuo penal,

no pode ser arbitrria, devendo as autoridades agir dentro do princpio da
legalidade, e sobremodo observando as garantias constitucionais elencadas na
Carta Constitucional de 1988.

42

2 A PROVA PROCESSUAL PENAL E O VALOR PROBATRIO DO INQURITO

POLICIAL

Tendo em vista que o tema deste trabalho gira em torno do Inqurito Policial,
demonstrou-se anteriormente que a Polcia Judiciria, no com exclusividade, a
responsvel pela investigao preliminar, apontou-se como esta desenvolvida,
ainda o procedimento adotado, instruo e arquivamento. Partindo desta anlise,
este captulo tratar das provas produzidas no transcorrer da investigao
preliminar, e o valor probatrio do Inqurito Policial, verificando se podem ou no tais
provas influenciar o julgador tanto numa deciso condenatria ou at mesmo
absolutria.

2.1 A prova no processo penal

A prova desempenha um papel fundamental no mbito do processo, sendo

ele cvel ou criminal, neste sentido a prova passa a ser um direito das partes, tanto
do autor como do ru, estando ligada diretamente ao direito de ao e de defesa.

Sem a prova de nada valeriam as postulaes das partes, sem que lhes fosse
oportunizado, no desenvolver do processo, demonstrar suas afirmaes e com isso
levar o julgador a proferir sentena a seu favor.

J o julgador deve, no caminhar processual, deixar fluir a liberdade probatria,

tendo em mente que ela que ir lhe propiciar condies para que sentencie de
forma justa e de acordo com a realidade dos fatos.

A liberdade probatria proporcionada pelo magistrado deve estar ajustada s

garantias constitucionais e com os princpios do direito, atento as postulaes
meramente proletrias, mas sensvel quela que expressam a demonstrao da
verdade. (FERNANDES, 2002).

43

Aqui, de forma abrangente, desdobra-se o direito sobre a prova em face das

manifestaes concretas no processo de vrios direitos da parte: a) direito
de requer a produo da prova; b) direito a que o juiz decida sobre o pedido
de produo da prova; c) direito a que, deferida a prova, esta seja realizada,
tomando-se todas as providncias necessrias para sua produo; d) direito
a participar da produo da prova; e) direito que a produo da prova seja
feita em contraditrio; f) direito a que a prova seja produzida com a
participao do juiz; g) direito a que, realizada a prova, possa manifestar-se
a seu respeito; h) direito a que a prova seja objeto de avaliao pelo
julgador. (FERNANDES, 2002, p.73-74).

Tendo em vista o papel fundamental da prova no processo, bem ensina

Capez (2003, p. 251, grifo nosso):
Sem dvida alguma, o tema referente prova o mais importante de toda a
cincia processual, j que as provas constituem os olhos do processo, o
alicerce sobre o qual se ergue toda a dialtica processual. Sem provas
idneas e vlidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados
debates doutrinrios e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas
jurdicos, pois a discusso no ter objeto.

Por outra banda, para que possa a juiz declarar a responsabilidade penal, h
necessidade que tenha certeza do cometimento do ilcito penal, bem como da
autoria delitiva. Para que se possa convencer o magistrado dos fatos apresentados,
demonstrando-se que estes esto ajustados com a realidade, ou seja, so verdicos,
entra em cena a instruo processual quando as provas sero produzidas,
demonstradas e contestadas. (MIRABETE, 2003).
Da apurao dessa verdade trata a instruo, face do processo em que as
partes procuram demonstrar o que objetivam, sobretudo para demonstrar ao
juiz a veracidade ou falsidade da imputao feita ao ru e das
circunstncias que possam influir no julgamento da responsabilidade e na
individualizao das penas. Essa demonstrao que deve gerar no juiz a
convico de que necessita para o seu pronunciamento o que constitui a
prova. (MIRABETE, 2003, p. 256, grifo do autor).

Tem-se conhecimento que a prova pode assumir diversas conceituaes, ou

conotaes, dependendo do ramo que empregada ou a cincia que utilizada,
mas sobre processo, leva alm do entendimento de uma simples conceituao, ou
verdade, leva a uma verdade processual.

44

2.1.1 Conceito e funo da prova

Com relao ao conceito de prova, diz-se que constitui uma atividade

probatria, isto , o conjunto de atos praticados pelas partes, alm de outras
pessoas participantes do processo, como as testemunhas, peritos, e at mesmo pelo
magistrado, quando age de ofcio, buscando averiguar a verdade dos fatos e formar
sua convico. (MIRABETE, 2003).
Atendendo-se ao resultado obtido, ou ao menos tentado, provar produzir
um estado de certeza, na conscincia e mente do juiz, para sua convico,
a respeito da existncia ou inexistncia de um fato, ou da verdade ou
falsidade de uma afirmao sobre uma situao de fato, que se considera
de interesse para uma deciso judicial ou a soluo de um processo.
Levada ao processo, porm, a prova pode ser utilizada por qualquer desses
sujeitos: juiz ou partes. (MIRABETE, 2003, p. 256, grifo do autor).
Pode-se dizer, de um modo amplo, que a prova a demonstrao de
alguma coisa. No processo penal, ela deve ser entendida como a maneira
pela qual os fatos e a responsabilidade penal do agente de um crime devem
ser demonstrados [...] Logo, a prova deve-se constituir na grande
preocupao das partes, j que do xito de sua demonstrao, depende o
xito de suas alegaes no processo. (SILVA JNIOR, 2000, p. 112-113).

No ministrar de Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e

Cndido Rangel Dinamarco (2003, p. 348):
Toda pretenso prende-se a algum fato, ou fatos, em que se fundamenta.
Deduzindo sua pretenso em juzo, ao autor da demanda incumbe afirmar a
ocorrncia do fato que lhe serve de base, qualificando-o juridicamente e
dessa afirmao extraindo as conseqncias jurdicas que resultam no seu
pedido de tutela jurisdicional.

Entretanto, as afirmaes feitas em juzo, pelo autor podem ou no

corresponder verdade, sendo contrrias a elas as alegaes do ru, que tambm
podem ser verdadeiras ou no. Visando dirimir as dvidas sobre a veracidade ou
falsidade das afirmaes, buscando a prestao jurisdicional, o julgador para v-las
resolvidas ir valer-se da prova produzida, e assim ter a certeza sobre a matria de
fato. A prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se forma a convico do
juiz a respeito da ocorrncia ou inocorrncia dos fatos controvertidos no processo.
(CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p. 348).

45

A prova diz respeito aos fatos. Mas no a todos os fatos: no deve ser
admitida a prova dos fatos notrios (conhecidos de todos), dos
impertinentes (estranhos causa), dos irrelevantes que, embora pertenam
causa, no infuem na deciso), dos incontroversos (confessados ou
admitidos por ambas as partes), dos que sejam cobertos por presuno
legal de existncia de veracidade (CPC, art. 334) ou dos impossveis
(embora se admita a prova dos fatos improvveis). (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2003, p. 350, grifo do autor).

Nas palavras de Tourinho Filho (2002, p. 215-216, grifo do autor):

Provar , antes de mais nada, estabelecer a existncia da verdade; e as
provas so os meios pelos quais se procura estabelec-la. Entende-se
tambm, por prova, de ordinrio, os elementos produzidos pelas partes ou
pelo prprio juiz, visando a estabelecer, dentro do processo, a existncia de
certos fatos. o instrumento de verificao do thema probandum. s vezes,
emprega-se a palavra prova com o sentido de ao de provar. Na verdade,
provar significa fazer conhecer a outros uma verdade conhecida por ns.
Ns a conhecemos; os outros no. Cumpre-nos, ento, se quisermos
provar, isto , se quisermos tornar conhecida de outros a verdade de que
temos cincia, apresentar os necessrios meios para que dela tomem
conhecimento.

Para Capez (2003, p. 251, grifo do autor):

Do latim probatio, o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz
(CPP, arts. 156, 2 parte, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos),
destinados a levar ao magistrado a convico acerca da existncia ou
inexistncia de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmao.
Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepo empregado pelo
homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegao.

Paulo Rangel (2009, p. 419, grifo do autor):

A prova, assim, a verificao do thema probandum e tem como principal
finalidade (ou objetivo) o convencimento do juiz. Tornar os fatos, alegados
pelas partes conhecidos do juiz, convencendo-o de sua veracidade.
Portanto, o principal destinatrio da prova o juiz; porm, no podemos
desconsiderar
que
as
partes
so
tambm
interessadas
e,
consequentemente, destinatrias indiretas das provas, a fim de que possam
aceitar ou no a deciso judicial final como justa. A irresignao das partes
em aceitar como expresso da verdade a deciso judicial fundamentada em
determinado material probatrio que ir, em princpio, motivar o exerccio
ao duplo grau de jurisdio. Assim, primordialmente, as provas destinam-se
ao juiz e, secundariamente, s partes.

A funo da prova refere-se aos prprios fatos em si, ou seja, aquilo que deve
ser demonstrado, o fato material, considerando a autoria, circunstncias, tanto as
objetivas como as subjetivas, de uma forma abrangente, em todos os sentidos,

46

visando apurar a responsabilidade penal de determinado agente, ou ento, ao

contrrio, demonstrar de forma inequvoca a sua inocncia. (SILVA JNIOR, 2000).

Neste sentido, a prova no tem a finalidade nica de incutir a algum uma

sano penal, no ela formada com o exclusivo cunho condenatrio, mas tambm
deve ser fomentada para apontar a inocncia, e assim evitar decises condenatrias
infundadas. (SILVA JNIOR, 2000).
O objetivo ou finalidade da prova formar a convico do juiz sobre os
elementos necessrios para a deciso da causa. Para julgar o litgio, precisa
o juiz ficar conhecendo a existncia do fato sobre o qual versa a lide. Pois
bem: a finalidade da prova tornar aquele fato conhecido do juiz,
convencendo-o da sua existncia. (TOURINHO FILHO, 2002, p. 216).

Como j referenciado, a prova um direito das partes, direito esse que ir dar
vivacidade ao princpio do contraditrio, e assegurar que possam ser ouvidas em
juzo e terem examinadas as suas suscitaes, em suma, reclamar dos rgos
jurisdicionais a atenta considerao aos argumentos e provas trazidos baila
processual. (FERNANDES, 2002).

Por outra banda, como por intermdio das provas que se busca demonstrar
a ocorrncia ou inocorrncia dos fatos, e dvidas que surgem no decorrer do
processo em comparao com a verdade objetiva, tem-se entendimento que no
haveria

nenhuma

restrio

sua

produo,

mas

isso

demonstra-se

desaconselhvel, tendo em vista aquelas obtidas por meio ilcito. (CINTRA;

GRINOVER; DINAMARCO, 2003).
A experincia indica, todavia, que no aconselhvel a total liberdade na
admissibilidade dos meios de prova, ora porque no se fundam em bases
cientificas suficientemente slidas para justificar o seu acolhimento em juzo
(como o chamado soro da verdade); ora porque dariam perigoso ensejo a
manipulaes e fraudes ( o caso da prova exclusivamente testemunhal
para demonstrar a existncia de contrato de certo valor para cima) [...] ora
porque ofenderiam a prpria dignidade de quem lhes ficassem sujeito,
representando constrangimento pessoal inadmissvel ( o caso da tortura,
da narcoanlise, do detector de mentiras, dos estupefacientes etc.).
(CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p. 349).
O art. 5, LVI, da Constituio Federal dispes que: so inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Da advm a expresso
prova proibida, defesa ou vedada, entendendo-se como tal toda aquela
que no pode ser admitida nem valorada no processo. Discute-se qual seria

47

o alcance da expresso provas obtidas por meios ilcitos. Entendemos que

prova vedada ou proibida aquela produzida em contrariedade a uma
norma legal especfica, e, portanto, de forma ilcita. A prova vedada
comporta duas espcies distintas: (a) prova ilegtima e (b) prova ilcita.
(CAPEZ, 2003, p. 253-254, grifo do autor).

Neste vis, a prova como os olhos do processo, deve ser demonstrada de

forma lcita, dentro dos princpios constitucionais, para que possa ser aceita na sua
plenitude, e assim gerar no julgador um juzo necessrio para resolver o litgio a
partir das alegaes trazidas discusso no decorrer do processo, visando
demonstrar que o fato ora apurado verdadeiro ou inverdico.

2.1.2 Princpios da prova

Sabe-se que princpio onde alguma coisa tem a sua origem, ou ainda como
caracterstica determinante de algo, aquilo que lhe diferencia das outras coisas. Com
a prova no diferente, pois dentro do universo jurdico e dos princpios que do
fundamento aos mais variados elementos que a compe, tambm regida por
determinados princpios.

Em muitas situaes, h a necessidade de se compreender a correta

designao da palavra princpio, neste sentido o dicionrio Aurlio: Momento ou
local ou trecho em que algo tem origem; Causa primria; elemento predominante na
constituio de um corpo orgnico
Desta forma, os princpios que regem o direito processual (penal)
constituem o marco inicial de construo de toda a dogmtica jurdicoprocessual (penal), sem desmerecer e reconhecer os princpios gerais do
direito que lhe antecedem. Porm nosso escopo so aqueles. As respostas
para determinados problemas que surgem no curso de um processo
criminal, esto muitas vezes nos princpios que o informam, porm, o
intrprete ou aplicador da norma no os visualiza, dando interpretaes ou
aplicando normas em contraposio aos elementos primrios de
constituio do processo. (apud RANGEL, 2009, p. 3, grifos do autor).

Por esta tica, so apontados, por Mirabete (2003) como princpios

especficos que regem as provas os princpios da auto-responsabilidade das partes,

48

do contraditrio, da aquisio ou da comunho, da oralidade, da concentrao e do

livre convencimento motivado:
Podem ser apontados, afinal, os princpios que regem as provas. H o
princpio da auto-responsabilidade das partes, em que estas assumem e
suportam as conseqncias de sua inatividade, negligncia, erro ou atos
intencionais. [...] Princpio da audincia contraditria, toda a prova admite
a contraprova, no sendo admissvel a produo de uma delas sem o
conhecimento da outra parte (princpio do contraditrio). [...] Princpio da
aquisio ou comunho, a prova produzida no pertence parte que a
produziu, servindo a ambos os litigantes e ao interesse da justia. [...]
Princpio da oralidade, deve haver predominncia da palavra falada. [...]
Como conseqncia do princpio da oralidade busca-se concentrar toda a
produo da prova na audincia (princpio da concentrao). [...] Princpio
da publicidade [...] quanto apreciao da prova o princpio do livre
convencimento motivado. (MIRABETE, 2003, p. 266, grifo do autor).

Ento, visando a buscar a compreenso sobre a prova dentro do processo

penal, e tambm utiliz-la de forma adequada, muito importante que se conhea
os princpios que a informam. (SILVA JNIOR, 2000).
Sabe-se que o processo penal contraditrio, de modo que a prova
produzida em seu curso deve resultar da atividade de ambas as partes, uma
vez que no pode somente uma das partes possuir o direito de se
manifestar nos autos. [...] o princpio da atividade processual
contraditria. [...] Os meios de prova podem ser usados, pelo menos em
princpio, de maneira ampla, mas possuem limitaes nesse uso [...] que
consagra o princpio da amplitude do uso das provas. [...] O princpio do
nus da prova pode ser traduzido na frase quem alega, prova. [...] de
fato, no basta fazer simplesmente a alegao nos autos, necessrio
provar a alegao feita e incumbncia pertence quele que alegou. [...] pelo
princpio da aquisio ou da comunho das provas, temos que a prova
realizada no processo no pertence s partes [...] pertence justia,
podendo ser usada por qualquer uma das partes e, principalmente pelo juiz
que ir julgar o caso. [...] Princpio do livre convencimento do juiz, com a
seguinte redao: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da
prova. [...] O princpio da oralidade, pelo qual a maioria da prova deve ser
feita oralmente. [...] Princpio da auto-responsabilidade das partes, pelo
qual elas so as nicas responsveis pelas conseqncias de seus prprios
atos. E, o princpio da publicidade, tambm informador do prprio processo
em si. (SILVA JUNIOR, 2000, p. 117-118, grifo do autor).

Nas palavras de Norberto Cludio Pncaro Avena (2006, p. 136-137, grifo do

autor):
Princpio do contraditrio: significa que toda prova realizada por uma das
partes admite a produo de uma contraprova pela outra. [...] Assim, se uma
das partes arrolou testemunhas, tem a outra o direito de contradit-las, de
inquiri-las e tambm de arrolar as suas. Princpio da comunho: Uma vez
trazidas aos autos, s provas no mais pertencem parte que as acostou,
mas sim ao processo, podendo, desse modo, ser utilizadas por quaisquer

49

intervenientes. [...] Princpio da oralidade: tanto quanto possvel, as provas

devem ser realizadas oralmente, em presena do juiz, sempre em
conformidade com a determinao legal. [...] subprincpio da concentrao:
[...] deve buscar concentrar a produo probatria em audincia [...]
Subprincpio da publicidade: considerando a importncia das questes
tratadas no mbito criminal, nada mais correto do que sejam elas tratadas
publicamente. [...] Subprincpio da imediao: traduz-se como a
necessidade de assegurar ao juiz o contato fsico coma prova no ato de sua
produo, para que nelas baseie sua convico. Princpio da autoresponsabilidade das partes: atravs desde princpio, infere-se que as
partes assumiro as conseqncias de sua inatividade, erro ou negligncia.

A doutrina mostra-se pacfica quanto aos princpios que norteiam a prova,

com algumas diferenas mnimas, mas no contexto geral, traduzem os mesmos
princpios.

2.1.3 Principais espcies de prova

Os meios de prova compreendem tudo aquilo que possa, de forma direta ou

indireta, ser usado para demonstrar a verdade, objetivo principal do processo, assim
pode ter a prova forma documental, pericial, testemunhal, entre outras. (CAPEZ,
2003).
Meios de prova so todos aqueles que o juiz, direita ou indiretamente, utiliza
para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou no.
Em outras palavras, o caminho utilizado pelo magistrado para formar a
sua convico acerca dos fatos ou coisas que as partes alegam. O
depoimento da testemunha o meio de prova de que se utiliza o juiz para
formar sua convico sobre os fatos controvertidos. A inspeo judicial o
meio de prova. O indicio um meio de prova. Enfim, tudo aquilo que o juiz
utiliza para alcanar um fim justo no processo considerado meio de prova.
(RANGEL, 2009, p. 420).

Sabe-se que vigora no direito processual penal o princpio da verdade real, e

neste sentido no se cogitaria a qualquer espcie de limitao a produo da prova,
sob pena de ver frustrado o interesse do Estado na aplicao da lei, tanto verdade
que h unanimidade entre a doutrina e a jurisprudncia que os meios de provas
elencados nos arts. 185 e 239 so meramente exemplificativos, podendo assim
existir outros meios de produo probatria distintos. (CAPEZ, 2003).

50

Tambm sabido que essa liberalidade na produo probatria no

absoluta, pois se deve respeitar algumas restries, e imposies legais, como por
exemplo a exigncia de corpo de delito para infraes que deixarem vestgios,
observar as mesmas exigncias e formalidades da lei civil para provas relacionada
ao estado das pessoas, vedao daquelas obtidas por meio ilcito etc. (CAPEZ,
2003).
Vigorando no Processo Penal o princpio da verdade real, lgico no deva
haver qualquer limitao prova, sob pena de ser desvirtuado aquele
interesse do Estado na justa atuao da lei. [...] Apesar disso, os cdigos de
Processo Penal, em sua maioria, estabelecem restries quanto prova.
No vigora, como se poderia pensar, o absoluto princpio da liberdade de
prova. [...] Aqueles que defendem a tese da taxatividade [...] fazem-no
receosos de se permitir o uso de provas que possam repugnar al nostro
sendo morale e que possam afetar a dignidade da pessoa humana. Por
outro lado, os que defendem a tese da no-taxatividade fazem restrio a
todo e qualquer meio de prova que atente contra a moralidade ou viole o
respeito dignidade humana. Sendo assim, podemos afirmar que a
tendncia, hoje, no sentido de se abolir a taxatividade, tendo-se, contudo,
o cuidado de se vedar qualquer meio probatrio que atente contra a
moralidade ou violente o respeito dignidade humana. (TOURINHO FILHO,
2002. P. 221-222, grifo do autor).

Na lio de Mirabete (2003, p. 258-259, grifo do autor):

No tocante a sua forma ou aparncia, as provas podem ser documentais,
testemunhais e materiais (corpo de delito, exames, vistorias, instrumentos
do crime etc.). Meios de prova so as coisas ou aes utilizadas para
pesquisar
ou
demonstrar
a
verdade:
depoimentos,
percias,
reconhecimentos etc. Como no processo penal brasileiro vige o princpio da
verdade real, no h limitao dos meios de prova.

As principais espcies de provas se apresentam em trs blocos, sendo elas a

testemunhal, prova documental, e prova pericial.

O homem de forma genrica, no decorrer do seu viver, presencia inmeros

fatos e episdios durante sua vida, isso a cada momento. Esses acontecimentos
podem dar guarida a decises judiciais, quando do interesse da justia, pois o
ocorrido foi levado ao processo. Neste sentido a testemunha pode ser arrolada por
fato que viu, ou lhe foi relatado por pessoa digna de confiana. (MIRABETE, 2003).

A prova testemunhal colhida atravs da declarao de uma pessoa, a

respeito de determinado fato que possua conhecimento, ou ainda, com relao a

51

aspectos ligados a outra pessoa. A sua elaborao produz prova relevante ao

processo, pois na maioria dos casos a verificao da autoria delitiva e a
materialidade dependem do depoimento de testemunhas. (FERNANDES, 2003).
Testemunha a pessoa que conhece alguma coisa em relao aos fatos e,
como verdadeira auxiliar da justia, empresta esse conhecimento para a
elucidao da verdade. Toda pessoa pode ser testemunha e isto acaba se
tornando um dever de todos. Porm, apesar de ser um dever, existem
pessoas que esto isentas de prestar o seu testemunho e outras que esto
proibidas de faz-lo. [...] Observa-se que na maioria dos processos, a
prova testemunhal que possui uma influncia muito grande na deciso da
causa, logo, dadas as circunstncias em que o testemunho prestado, o
julgador dever ser muito cuidadoso num sentido amplo, demonstrando
tambm um fato analisar e bem sopesar o caso e a prova. (SILVA JNIOR,
2000, p. 125-126).
Como a prova, no processo, tem por fim demonstrar a verdade de
determinados fatos, muitas vezes indispensvel que sejam ouvidas as
pessoas que os presenciaram, no todo ou ao menos em parte. Essas
pessoas passam a ser testemunhas do fato. No sentido legal, testemunha
a pessoa que, perante o juiz, declara o que sabe acerca dos fatos sobre
os quais se litiga no processo penal ou as que so chamadas a depor,
perante o juiz, sobre suas percepes sensoriais a respeito dos fatos
imputados ao acusado. Isto porque, o conhecimento da testemunha a
respeito dos acontecimentos lhe fornecido pelos seus sentidos, em
especial a viso e a audio, no se podendo excluir, tambm, em
determinadas hipteses, o paladar, o olfato e o tato. (MIRABETE, 2003, p.
292).

No entendimento de Rmulo de Andrade Moreira (2009, p.1):

A testemunha, em sentido prprio, uma pessoa diversa dos sujeitos
principais do processo (podemos dizer, um terceiro desinteressado) que
chamado em juzo para declarar, positiva ou negativamente, e sob
juramento, a respeito de fatos que digam respeito ao julgamento do mrito
da ao penal, a partir da percepo sensorial que sobre eles obteve no
passado.[...] O testemunho um meio de prova disciplinado pelos arts. 202
a 225 do CPP. O Juiz, tendo em vista o sistema de apreciao de provas do
livre convencimento, pode valor-lo livremente luz das demais provas
produzidas.

Conforme Tourinho Filho (2002, p. 296, grifo do autor):

A palavra testemunha, segundo alguns autores, deriva de testando e,
segundo outros, de testibus, que equivale a dar f da veracidade de um
fato. Vin Kries define as testemunhas como terceiras pessoas chamadas a
comunicar ao julgador suas percepes sensoriais extraprocessuais. Em
outros termos, mas guardando o mesmo sentido, diz Manzini que
testemunho a declarao, positiva ou negativa, da verdade feita ante o
magistrado penal por uma pessoa (testemunha) distinta dos sujeitos
principiais do processo penal sobre percepes sensoriais recebidas pelo

52

declarante, fora do processo penal, a respeito de um fato passado e dirigida

comprovao da verdade.

Na doutrina h apontamento que a prova testemunhal deve ser colhida

observando algumas caractersticas, sendo a judicialidade do ato, o depoimento
deve ser prestado em juzo, mesmo que outrora prestado em outras situaes fora
do processo, como o caso do Inqurito Policial. A oralidade, uma vez que o
depoimento em viva voz. Objetividade, pois a testemunha deve restringir-se aos
fatos,

no

podendo

declarar

sua

opinio,

ou

prestar

juzo

de

valor.

Retrospectividade, visto que ir falar sobre fatos passados. (MIRABETE, 2003).

Em segundo lugar, tem-se a forma pericial de produo probatria, a qual

consiste na anlise por pessoa dos mais variados elementos, coisas, lugares etc.
que iro dar subsdio ao magistrado quando do julgamento da causa.

Nesta tica, escreve Capez (2003, p. 272, grifo do autor):

O termo percia, originrio do latim peritia (habilidade especial), um meio
de prova que consiste em um exame elaborado por pessoa, em regra
profissional, dotada de formao e conhecimento tcnicos especficos,
acerca de fatos necessrios ao deslinde da causa. Trata-se de um juzo de
valorao cientfico, artstico, contbil, avaliatrio ou tcnico, exercido por
especialista, com o propsito de prestar auxlio ao magistrado em questes
fora de sua prea de conhecimento profissional. S pode recair sobre
circunstncias ou situaes que tenham relevncia para o processo, j que
a prova no tem como objeto fatos inteis.

A percia trata-se de um exame realizado por peritos, pessoas que detm

conhecimento especfico da matria questionada.

No ensinamento de Silva Jnior (2000, p. 119):

A percia um exame feito por peritos, ou seja, por especialistas na matria,
porquanto o assunto em questo depende de conhecimentos tcnicos. O
exame de corpo de delito indispensvel, quando a infrao deixar
vestgios, no podendo supri-lo a confisso do acusado. [...] Logo, o exame
realizado sobre estes vestgios o exame de corpo de delito, que permite
demonstrar a materialidade da infrao, isto , a prova da ocorrncia
material da infrao penal. Se a infrao deixar vestgios e no for feito o
exame de corpo de delito, seja ele direto ou indireto, no restar
demonstrada a materialidade dessa infrao.

Ministra tambm Fernandes (2003, p. 81-82, grifo do autor):

53

A prova pericial aquela decorrente do exame realizado sobre fatos ou

pessoas por quem possui conhecimento tcnico, ou seja, por perito.
Importantssima prova pericial do processo penal a produzida pelo exame
de corpo de delito. [...] Tambm em relao prova pericial em geral e no
tocante ao exame do corpo de delito impe-se a observncia das exigncias
decorrentes do direito prova e que se manifestam por meio dos seguintes
direitos: a) direito de requerer a produo da prova pericial; b) direito de
apresentar quesitos para a realizao da prova; c) direito de acompanhar a
colheita de elementos pelos peritos para a elaborao do laudo, se, pela
natureza da percia, isso for possvel; d) direito de se manifestar a respeito
da prova produzida, podendo requerer nova percia, sua complementao
ou esclarecimento dos peritos; e) direito a que o juiz examine a prova
produzida, e leve em conta o pronunciamento da parte a seu respeito.

No site Wikipdia (2011, p.1, grifo do autor) a prova pericial est assim
disciplinada:
Percia, segundo o glossrio do Instituto Brasileiro de Engenharia de
Avaliaes e Percias de Engenharia da Paraba (IBAPE/PB), a atividade
concernente a exame realizado por profissional especialista, legalmente
habilitado, destinada a verificar ou esclarecer determinado fato, apurar as
causas motivadoras do mesmo, ou o estado, a alegao de direitos ou a
estimao da coisa que objeto de litgio ou processo. Dentre os vrios
meios produtores de prova no direito, a percia se destaca como um meio
especial, na qual o concurso de um profissional especialista na rea em
questo faz-se necessrio para o esclarecimento de fatos tcnicos. A
crescente e continuada complexificao de nossa sociedade tecnolgica
exige cada vez mais a traduo do que tcnico de forma a ser entendido
por todos. A anlise tcnica do caso ir trazer luz a veracidade de fatos ou
circunstncias. A percia pode ter vrias naturezas, a depender de seu
objeto de estudo: pode ser criminal, de engenharia, ambiental, de medicina,
de tecnologia, enfim, dos mais variados ramos em que o concurso do
conhecimento tcnico se faa necessrio. Em direito, percia um meio de
prova em que pessoas qualificadas tecnicamente (os peritos), nomeadas
pelo juiz, analisam fatos juridicamente relevantes causa examinada,
elaborando laudo. um exame que exige conhecimentos tcnicos,
cientficos ou artsticos a fim de comprovar (provar) a veracidade de certo
fato ou circunstncia. Para auxiliar as partes nas questes tcnicas, poder
haver o profissional denominado "assistente tcnico", tambm profissional,
que acompanhar, avaliar e discutir tecnicamente os trabalhos periciais.

Na viso de Mirabete (2003, p. 267, grifo do autor):

No possuindo o juiz conhecimento enciclopdicos e tendo de julgar causas
das mais diversas e complexas, surge necessidade de se recorrer a
tcnicos e especialistas que, por meio de exames periciais, com suas
descries e afirmaes relativas a fatos que exigem conhecimentos
especiais, elucidam e auxiliam no julgamento. Entende-se por percia o
exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos
tcnicos, cientficos, artsticos ou prticos acerca dos fatos, circunstncias
objetivas ou condies pessoais inerentes ao fato punvel a fim de
comprov-los. A percia no um simples meio de prova. O perito um
apreciador tcnico, assessor do juiz, com uma funo estatal destinada a
fornecer dados instrutrios de ordem tcnica e a proceder verificao e
formao do corpo de delito.

54

Em suma, a prova pericial um meio pelo qual pessoas entendidas em

determinado assunto, vislumbram fatos interessantes ao processo penal, e por
conseqente transmite-os ao juiz, isso atravs de laudo pericial, onde respondem a
quesitos (perguntas) elaborados. Assim o julgador pode ter acesso a conhecimentos
tcnicos de relevncia processual, sobre fatos que no fazem parte de sua
compreenso.

Por terceiro tem-se a prova documental, a qual apresenta dificuldades aos

operadores do direito relativo ao seu estudo, tanto quanto na quantidade que so
elencadas, quanto nas suas definies. As provas documentais podem ser em
sentido amplo como estrito. (TOURINHO FILHO, 2002, p. 339).

Em seu sentido estrito, prova documental, restringe-se aos escritos, e nesse

vis que o legislador usou a expresso documento, no captulo IX do Ttulo VII do
Livro I do CPP, conforme dispes o artigo 232, porm nos dias atuais, com a
evoluo de modo geral, h que se considerar outros documentos aptos a servirem
como meio de prova documental. (TOURINHO FILHO, 2002, p. 339).
Como se percebe, o legislador processual penal restringiu ao mximo o
conceito de documento, para considerar como tal apenas os escritos. E a
fotografia? A fonografia? A cinematografia? A microfotografia? Os desenhos
e esquemas no so, por acaso, documentos? Se o documento qualquer
coisa representativa de um fato, como bem disse Carnelutti, tanto poder
ser documento uma carta como um traslado, um desenho ou uma fotografia,
uma pintura ou um disco. Tanto isso exato que se costuma dividir os
documentos levando-se em conta o meio de sua formao: escritos,
grficos e diretos. (TOURINHO FILHO, 2002, p. 339, grifo do autor).

No ensinar de Avena (2006, p. 258, grifo do autor):

O art. 232 do Cdigo de Processo Penal define documento como escritos,
instrumentos ou papis, pblicos ou particulares. Na atualidade, porm,
vem-se considerando como documento em sentido amplo tudo aquilo capaz
de retratar determinada situao ftica, ainda que o seja por meio de udio
ou vdeo, v.g., uma fita cassete contendo sons ou um compact disk com
imagens relativas ao fato imputado. Qualquer coisa, enfim, capaz de
representar um ato ou um fato. Tal amplitude importante, pois, na medida
em que se consideram como documentos, tais elementos, sua juntada aos
autos deve seguir as mesmas regras atinentes da prova documental.

Para Capez (2003, p. 302, grifo do autor):

55

Atualmente, lana-se mo de um conceito mais amplo, segundo o qual os

documentos compreendem no s os escritos, mas tambm qualquer forma
corporificada de expresso do sentimento ou pensamento humano, tais
como a fotografia, a filmagem, a gravao, a pintura, o desenho etc. O art.
306 do anteprojeto de Cdigo Penal, de forma mais tcnica afirma que
equipara-se a documentos, para efeitos penais, a representao de fato ou
circunstncias juridicamente relevante, mediante processo tcnico,
mecnico, ou qualquer outro meio.

Aprofundando o tema posiciona-se Mirabete (2003, p. 312, grifo do autor):

Como j visto, em sentido estrito, documento (de doceo, ensinar, mostrar,
indicar) o escrito que condensa graficamente o pensamento de algum,
podendo provar um fato ou realizao de algum ato dotado de significao
ou relevncia jurdica. Para Carlos Rubianes, como meio de prova no
processo penal, a coisa, papel ou outro material, sobre o qual o homem,
mediante inscrio manuscrita ou qualquer forma semelhante de expresso
grfica, expe um pensamento, vontade ou sentimento, narra um fato vivido
ou experincia, ou acontecimentos relativos a outras pessoas, ou se
comunica com outros homens, ou registra atos ou fatos capazes de produzir
efeitos jurdicos [...] Hoje, porm, a prova documental no se limita ao
escrito, em que h uma representao indireta daquilo que se quer provar,
pois existem as provas fotogrficas, fonogrficas, cinematogrficas e a feita
por videograma, em que a representao direta. Lembre-se ainda a prova
produzida por pintura, desenho, composio musical etc.

Neste sentido a prova documental, reproduz qualquer manifestao do ser

humano, desde que devidamente registrado, que podem ser escritos, ou dotados de
outras particularidades, como o caso do desenho, udios, vdeos, os quais podem
ter efeitos jurdicos.

2.1.4 A gesto da prova

Verifica-se que o ato de gerir a prova, trata-se na capacidade de administrar

ato alheio. Neste sentido, o juiz como presidente do processo administra a prova
produzida pelas partes. Entretanto, sabe-se que o magistrado no mero
espectador e pode agir de ofcio, visando busca da verdade real, fato questionado
por alguns doutrinadores, qual seja sua atividade probatria, o que no se sintoniza
com o sistema acusatrio.

Conforme o Cdigo de Processo Penal:

56

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao,
ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (Redao
dada pela Lei n 11.690, de 2008). Pargrafo nico. Somente quanto ao
estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei
civil. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008). Art. 156. A prova da alegao
incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio:
(Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008). I ordenar, mesmo antes de
iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas
urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e
proporcionalidade da medida; (Includo pela Lei n 11.690, de 2008). II
determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a
realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. (Includo
pela Lei n 11.690, de 2008)

No processo penal acusatrio, depois de oferecida a denncia, cabe as partes

darem sustentabilidade as alegaes apresentadas em juzo. Assim, cabe ao
acusador demonstrar a prova do ato bem como sua autoria, as circunstncias que
causam o aumento da pena e as qualificadoras etc. Com relao ao acusado, cabe
apontar s circunstncias que desclassificam o crime, como antijuridicidade,
culpabilidade e punibilidade, alm atenuantes, minorantes, culpa ou dolo dentro de
suas especificaes e a inocncia. (MIRABETE, 2003).

Porm, quando essa demonstrao das partes v-se prejudicada, pode o

julgador determinar diligncias de ofcio, desde que para dirimir dvida sobre ponto
relevante. (MIRABETE, 2003).
A regra de que o nus da prova da alegao incumbe a quem a fizer no ,
alias absoluta, pois o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir
sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvidas sobre ponto
relevante (art. 156, 2 parte) ou ordenar diligncias para sanar qualquer
nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade. [...] a
autorizao legal para a iniciativa do juiz na produo de prova
evidentemente no permite que determine investigao por mero capricho,
que exponha terceiro a vexames ou humilhaes ou que, vencendo os
limites do admissvel, venha a provocar diligncia arbitrria, sem qualquer
vnculo com os fatos e as demais provas dos autos. (MIRABETE, 2003, p.
264-265, grifo do autor).

Para Marcelo Lessa Bastos (2008, p. 1-2):

Os arts. 155 e 156 do Cdigo de Processo Penal, recentemente alterados
pela Lei n 11.690/08, mantiveram o poder instrutrio do Juiz no Processo
Penal, embora o tenham retirado da condio de protagonista e o colocado
na condio de coadjuvante, privilegiando a atuao das partes, como
protagonistas principais, no duelo probatrio. No entanto, o Juiz se mantm
capaz de, subsidiariamente, buscar a verdade dos fatos que so levados ao

57

seu conhecimento pelas partes e submetidos sua deciso, sem que isto
tenha o condo de comprometer o sistema acusatrio, o princpio da inrcia
ou o princpio da imparcialidade do julgador, regras que esto preservadas,
em que pese a alterao legislativa. O processo penal moderno no
comporta a figura de um Juiz indiferente ao reflexo de sua sentena sobre
os fatos da vida, mas exige um Juiz que busque aproxim-la, dentro dos
meios lcitos de que dispe, o mais que for possvel do exato retrato do que
realmente aconteceu.

Quanto participao do juiz na produo probatria, a doutrina no

pacifica, pois com a alterao do art. 156 CPP, dizem alguns que se perdeu a
oportunidade de afastar do processo o juiz instrutor, desta forma continua-se ferindo
o sistema acusatrio, eis que o juiz no estaria completamente alheio a prova, mas
envolvido na sua produo, por conseqncia perdendo parte de sua parcialidade.

Por outra banda outros afirmam que, como a participao probatria do juiz
sobre matria especifica, no estaria o julgador interferindo na gesto da prova, pois
sua interferncia apenas para dirimir uma dvida, a qual fomentada durante o
processo pelas partes.

Esclarece Joaquim Leito Jr, em seu artigo gesto de prova no processo

penal (2009, p. 1):
Em que pese muitos juzes na prtica, com a devida vnia, ignorar a
produo probatria, ao nosso ver, a forma de gesto de prova na seara
processual penal da maneira que estava posta era totalmente afrontosa ao
esprito do sistema acusatrio garantista. O cross examination advindo com
novel Lei 11.690/2008 refora nossa argumentao de que compete s
partes protagonizarem a gesto de provas e no o juiz, mantendo assim, a
imparcialidade deste ao deliberar sobre a matria posta. Como se observa,
na fase processual, a gesto da prova deve estar nas mos das partes,
impedindo que o juiz no tenha iniciativa probatria, mantendo-se assim
supra-partes e preservando igualmente a imparcialidade do julgador. O
modo estabelecido na nossa sistemtica torna incoerente e inexplicvel
colocar o ncleo da iniciativa da prova sob o poder do judicante, por deixar
em risco a imparcialidade deste. A explicao bvia, j que ao gerir a
prova pode surgir no magistrado o interesse de fazer prevalecer sua
convico inicial probatria maculando a sua imparcialidade. No pode
sobre o pretexto da busca da verdade real violar o esprito do sistema
acusatrio que a essncia de todo o garantismo. Claramente, no se pode
desprezar a verdade real, no entanto, deve-se compatibilizar ambos, a fim
de que prevalea o sistema acusatrio.

Num pensamento mais favorvel ao poder instrutrio do julgador ministrar

Avena (2006, p. 143-144):

58

Na 2 parte do art. 156, reza o Cdigo o juiz poder no curso da instruo,

ou antes, de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir
dvida sobre ponto relevante. Completando o sentido jurdico desta regra,
estabelece o art. 502 do Cdigo de Processo Penal que poder o
magistrado, antes da sentena, ordenar diligncias para sanar qualquer
nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade. Tais
regras constituem corolrio da verdade real, princpio este que inspira o
processo criminal. Ora, se a prova dirige-se ao juiz, visando a formao de
seu convencimento quanto aos fatos alegados pelas partes, seria
inconcebvel estivesse ele vinculado, apenas, s provas requeridas ou
produzidas pelas partes. Necessrio, contudo, que se acautele o magistrado
na utilizao desse, seu poder, ordenando a produo de provas apenas
em carter supletivo, vale dizer, quando, a partir dos elementos trazidos
pelas partes, surgirem dvidas.

Por outro lado, h severas crticas aos poderes instrutrios dados legalmente
ao juiz, ao ponto de considerar o sistema processual brasileiro como inquisitrio,
nesta esteira aponta a lio de Lopes Jr. (2006, p. 180-182, grifo do autor):
A seleo dos elementos teoricamente essenciais para cada sistema,
explica FERRAJOLI, est inevitavelmente condicionada por juzos de valor,
por conta do nexo que sem duvida cumpre estabelecer entre sistema
acusatrio e modelo garantista e, por outro lado, entre sistema inquisitrio,
modelo autoritrio e eficcia repressiva. Nesse contexto, dispositivos que
atribuam ao juiz poderes instrutrios, como o famigerado art. 156 do CPP,
expressam a doo do princpio inquisitivo, que funda um sistema
inquisitrio, pois representam uma quebra da igualdade, do contraditrio,
da prpria estrutura dialtica do processo. Como decorrncia, fulminam a
principal garantia da jurisdio, que a imparcialidade do julgador. [...]
Dessarte, fica fcil perceber que o processo penal brasileiro
inquisitrio, do inco ao fim, e que isso deve ser severamente combatido,
na medida em que no resiste necessria filtragem constitucional. Sempre
se reconheceu o carter inquisitrio da investigao preliminar e da
execuo penal, encobrindo o problema da inquisio na fase processual.

Neste aspecto, acrescentando mais ao seu descontentamento com a gesto

da prova aferida ao magistrado, posiciona-se Lopes Jr. (2009, p. 72-73, grifo do
autor):
Com relao separao na formao do sistema de acusar e julgar, tratase realmente de uma nota importante na formao do sistema. Contudo,
no basta termos uma separao inicial, com o Ministrio Pblico
formulando a acusao e depois, ao longo do procedimento, permitir que o
juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prtica de atos
tipicamente da parte acusadora, como, por exemplo, permitir que o juiz de
ofcio determine uma priso preventiva (art. 311), uma busca e apreenso
(art. 242) [...] Fica evidente a insuficincia de uma separao inicial de
atividades se, depois, o juiz assume um papel claramente inquisitorial. O juiz
deve manter uma posio de alheamento, afastamento da arena das partes,
ao longo de todo o processo.

59

Ainda contrapondo a nova redao do CPP introduzida pela Lei n. 11.690/08,

Rangel (2009, p. 455-460, grifo do autor):
A palavra nus vem do latim nus, oneris, que significa carga, peso, fardo,
encargo, aquilo que sobrecarrega. Sob o ponto de vista processual,
podemos dizer que nus o encargo que as partes tm de provar as
alegaes que fizeram em suas postulaes. Trata-se de uma obrigao
para consigo mesmo que, se no for cumprida, ningum, a no ser o
encarregado, sair prejudicado. [...] H que se interpretar a regra do nus
da prova luz da constituio, pois se cedio que a regra a liberdade
(art. 5, XV, da CRFB) e que, para que se possa perd-la, dever-se-
observar o devido processo legal e dentro deste encontra-se o sistema
acusatrio, onde o juiz afastado da persecuo penal, dando-se ao
Ministrio pblico, para a defesa da ordem jurdica, a totalidade do nus da
prova do fato descrito na denncia. [...] O art. 156 do CPP, com a redao
que lhe deu a Lei 11.690/08, mantm o poder instrutrio nas mos do juiz.
[...] Em uma estrutura acusatria de processo penal no h espao para o
magistrado ter a gesto da prova, em especial antes de iniciada a ao
penal, como autoriza o inciso I, em comento. Colocar o juiz agindo ex officio
na colheita da prova contaminar sua (aparente e imaginria)
imparcialidade e pior: o juiz, agora, poder ordenar de ofcio tanto na fase
policial como judicial as diligncias que entender cabveis.

Portanto a concluso aponta para o seguinte vrtice, estando a gesto da

prova nas mos do juiz julgador, h formao de um processo sob os alicerces do
sistema inquisitrio, o que colocaria em cheque a imparcialidade do juiz ao proferir
sua sentena, tendo em vista sua participao na produo probatria.

2.2 Provas repetveis e irrepetveis

O artigo 6 do CPP orienta que to logo a Autoridade Policial tenha

conhecimento da prtica de algum crime, deve providenciar o isolamento de local,
sua conservao, tendo em vista a realizao de procedimentos de ordem
investigativa, tais como: percias, exames, apreenso de objetos que interessem a
investigao, e que possuam valor probatrio, alm da oitiva dos envolvidos.
Entretanto, h provas que so realizadas nesta fase que podem ser repetidas em
juzo e outras no. (GRECO FILHO, 2010).

Na lio de Lopes Jr. (2008, p. 279, grifo do autor):

60

O inqurito policial somente pode gerar o que anteriormente classificamos

como atos de investigao e esta limitao est justificada pela forma
mediante a qual so praticados, em uma estrutura tipicamente inquisitiva,
representada pelo segredo, a forma escrita e a ausncia ou excessiva
limitao do contraditrio.

Neste vis, aponta Lopes Jr (2009) que as provas de cunho renovveis, ou

repetveis, como a testemunhal, reconhecimentos etc, para ingressarem no mundo
valorativo do processo e serem consideradas na sentena, devem ser reproduzidas
em juzo, com a participao da defesa e acusao, levando em considerao a
forma de produo dessas provas e assegurados as garantias constitucionais.

Assim, as provas produzidas durante a investigao criminal, devem no

decorrer do processo ser repetidas, ou seja, confirmadas em juzo, na presena do
julgador, das partes, e sob a orientao dos princpios do contraditrio e da ampla
defesa. Por outro lado, na esfera investigativa, h a produo probatria que no
pode ser confirmada na esfera judicial, especialmente quelas de cunho pericial.

Nesta esteira explica Lopes Jr (2008, p. 281-282, grifo do autor):

As provas no-repetvies ou no-renovveis so aquelas que, por sua
prpria natureza, tm que ser realizadas no momento do seu
descobrimento, sob pena de perecimento ou impossibilidade de posterior
anlise. Na grande maioria dos casos, trata-se de provas tcnicas que
devem ser praticadas no curso do inqurito policial e cuja realizao no
pode ser deixada para um momento ulterior, j na fase processual.

Entretanto o professor Lopes Jr. (2009, p. 299-300, grifo do autor) posicionase da seguinte forma em relao s provas no renovveis ou irrepetveis:
Pela impossibilidade de repetio em iguais condies, tais provas deveriam
ser colhidas pelo menos sob a gide da ampla defesa (isto , na presena
fiscalizante da defesa tcnica), posto que so provas definitivas e, via de
regra, incriminatrias. [...] Neste sentido, importante permitir a
manifestao da defesa, para postulao de outras provas; solicitar
determinado tipo de anlise ou de meios; bem como formular quesitos aos
peritos, cuja resposta seja pertinente para o esclarecimento do ato ou da
autoria. O incidente de produo antecipada da prova uma forma de
jurisdicionalizar a atividade probatria no curso do inqurito, atravs da
prtica do ato ante uma autoridade jurisdicional e com plena observncia do
contraditrio e do direito de defesa.

Ento, expondo o pensamento com maior contundncia a respeito do tema,

Lopes Jr. (2009, p. 300) afirma que:

61

Excepcionalmente, frente ao risco de perecimento e o grave prejuzo que

significa a perda irreparvel de algum dos elementos recolhidos no inqurito
policial, o processo penal instrumentaliza uma forma de colher
antecipadamente esta prova, atravs de um incidente: produo antecipada
de prova. Significa que aquele elemento que normalmente seria produzido
como mero ato de investigao e posteriormente repetido em juzo para ter
valor de prova poder ser realizado uma s vez, na fase pr-processual, e
como tais requisitos formais que lhe permitam ter o status de ato de prova,
dizer valorvel na sentena ainda que no colhido na fase processual.

Neste sentido, segundo a lio de Lopes Jr., a produo antecipada de

provas a nica possibilidade de tornar vlida processualmente a produo de uma
prova tcnica que, posteriormente, no poder ser repetida na fase processual e
necessariamente servir de base valorao de futura sentena judicial. Entende-se
como produo antecipada a manifestao da defesa, propondo quesitos e
solicitando outras anlises.

Para Moreira (2009, p.1):

Prova irrepetvel aquela que no pode mais ser reproduzida em Juzo, em
razo, por exemplo, de terem desaparecidos os vestgios do crime, o que
impossibilitar a realizao de um novo exame de corpo de delito
(ressalvando-se, como dito, a possibilidade de contestao do laudo pericial
realizado, mesmo porque, segundo o art. 182 do Cdigo de Processo Penal,
no se trata de um meio de prova de idoneidade absoluta); outro exemplo
o depoimento da vtima prestado durante o inqurito policial, quando esta j
tenha falecido na poca da instruo criminal.

Verifica-se que tanto as provas renovveis como as no renovveis integram

um procedimento probatrio, que nada mais do que um conjunto de atos visando a
buscar atravs do processo a verdade processual ou a histria a ela inerente,
formando convencimento do juiz sobre a questo posta a seu julgamento. Ento visa
estabelecer, o mais que possvel a certeza dos fatos objeto do caso penal. (
RANGEL, 2009).

Sobre a produo probatria aponta Rangel (2009, p. 464-472, grifo do autor):

o momento em que as partes exercero o contraditrio sobre os meios de
provas que foram eleitos pelas partes. o momento de maior tenso
probatria em, que as partes, dentro do justo processo, discutem a
veracidade, a idoneidade, a credibilidade e a legalidade das provas. [...] H
provas que, em verdade, no se reproduzem em juzo, mas, sim, na fase do
inqurito policial; so as chamadas provas no renovveis, como, por
exemplo, a prova pericial. [...] O Art. 155 ressalta que o juiz no poder

62

fundamentar sua deciso, exclusivamente, nos elementos informativos

colhidos na investigao. [...] A palavra exclusivamente significa dizer que o
juiz no deve levar em considerao, em sua sentena, as informaes
contidas no inqurito policial, ressalvadas as provas cautelares, no
repetveis e antecipadas. [...] Provas no repetveis so aquelas que no
se renovam em juzo, tais como: exame pericial, exceto o complementar;
auto exame cadavrico; exame de corpo de delito. So provas realizadas
apenas na fase de inqurito. Nesse caso poder o juiz fundar sua deciso
nessas provas.

J na viso de Jeferson Botelho (2009, p. 1):

Provas no repetveis: So aquelas que no poderiam ser novamente
produzidas no curso do processo. Ex.: Uma testemunha ouvida em IP,
mas que vem a falecer antes de ser ouvida em juzo, no momento
oportuno. Matria probatria a alma do processo. O que ocorre na
verdade apenas uma judicializao das provas produzidas pela Polcia
investigativa. Poder Judicirio no investiga nada, mesmo porque no sabe
investigar. O que ocorre no processo apenas uma repetio dispendiosa
de atos e fatos processuais. Se houver uma investigao cuidadosa, o
Poder Judicirio repete tudo, contrariando a Teoria da boa aplicao do
dinheiro pblico, e depois faz um mero enquadramento da conduta do autor
do crime lei, aplicando uma pena. Nada mais que isso! Se a prova no for
boa, a sentena absolutria. L, em nome do contraditrio e ampla
defesa, h uma tendncia natural de destruir as provas edificadas pela
Polcia, em detrimento da sociedade.

Para Rogrio Rodrigues da Silva e Ana Paula de Ptta (2010, p. 79, grifo do
autor):
As provas produzidas no inqurito policial a princpio no podem ser
utilizadas na instruo criminal, ou seja, uma prova produzida no inqurito
deve ser novamente produzida na fase da instruo criminal sob o crivo do
contraditrio e da ampla defesa. Entretanto, temos que ressaltar suas
excees. As provas produzidas na fase do inqurito policial a princpio
podem ser classificadas como: Renovveis ou repetveis so aquelas
consideradas meramente informativas, tais como o depoimento pessoal,
que ter validade apenas quando colhido novamente na instruo criminal.
No renovveis ou no repetveis, consideradas por possurem o
contraditrio diferido, a exemplo temos as provas periciais, exame de DNA
colhido em local de crime. E por fim temos as provas prontas, ou seja, esto
acabadas antes da instaurao da persecuo penal, logo no h muito que
se exigir somente coloc-las disposio do contraditrio. (CLAUDIO
TOVO, 2008, pg.116). Assim podemos dizer que existem provas colhidas na
fase inquisitiva que so utilizadas na instruo probatria, sem violar
princpios constitucionais.

Pelo que se observa a questo das provas no repetveis, outrora elaboradas

na fase pr-processual, apresenta trs posicionamentos distintos. O primeiro na
linha de Lopes Jr. e Rangel, que no pode haver qualquer valorao destas provas,
a no ser que produzidas como incidente processual, atravs da produo

63

antecipada de provas, sob a tutela dos princpios da ampla defesa e do contraditrio.

Em segundo aqueles que tambm no as admitem, entretanto, atribuem a ela um
valor relativo, desde que harmnicas com o conjunto probatrio. Por derradeiro,
como o exemplo do professor Jeferson Botelho, que v a no apreciao destas
provas como prejuzo irreparvel sociedade.

2.2.1 O valor probatrio dos atos do inqurito policial

Muito se tem discutido a respeito da utilidade do Inqurito Policial, h

entendimentos de que seria perda de tempo, pois alm de ser formal, uma
verdadeira instruo, o que necessita ser posteriormente confirmado em juzo. Outro
ponto discutido acerca do carter inquisitivo em que elaborado o Inqurito, e por
isso no possuiria nenhum valor probante, tratando-se de mera pea de informao.
(SILVA JUNIOR, 2000).
No entanto, o inqurito policial no pode ser visto unicamente como uma
mera pea de informao, j que possui, sob certos aspectos, um
determinado valor probante. que no inqurito policial so realizadas
algumas provas periciais, de carter tcnico. bem verdade que elas so
realizadas unilateralmente, sem que haja o contraditrio, porm isto no
quer dizer que as mesmas no possam se contraditas em juzo. [...] O
inqurito policial no pode, exclusivamente, fundamentar uma deciso
condenatria, nada impedindo, porm que seus elementos, juntamente com
outros colhidos em juzo, possam fundamentar referida deciso. (SILVA
JUNIOR, 2000, p. 53-54).

Ainda nas palavras de Silva Junior (2000, p. 54):

O inqurito policial tem contedo informativo, tendo por finalidade fornecer
ao Mistrio Pblico ou ao ofendido, conforme a natureza da infrao, os
elementos necessrios para a propositura da ao penal. No entanto, tem
valor probatrio, embora relativo, haja vista que os elementos de informao
no so colhidos sob a gide do contraditrio e da ampla defesa, nem
tampouco na presena do juiz de direito. Assim, a confisso extrajudicial,
por exemplo, ter validade como elemento de convico do juiz apenas se
confirmada por outros elementos colhidos durante a instruo processual.

Sabe-se que o inqurito policial trata-se de um conjunto e atos praticados com

o objetivo de apontar indcios de autoria delitiva e materialidade delitiva, dando ao
Ministrio Pblico condies para formar a opinio delicti e conseqentemente

64

viabilizar o exerccio da ao penal. Assim sua natureza procedimento de carter

administrativo informativo, preparatrio para a ao penal, e nisso a doutrina tem se
mostrado pacfica. (RANGEL, 2009).
A questo fundamental : Pode o juiz condenar o ru com base nas provas
colhidas durante a elaborao do Inqurito Policial pela Polcia Judiciria, j que
possui natureza administrativa de cunho informativo, em que os princpios do
contraditrio e ampla defesa so, de certa, forma mitigados, fazendo uso do princpio
da livre apreciao da prova? Tais provas devem ser absolutamente desvalorizadas,
devendo ser todas refeitas em juzo sob o crivo dos princpios apontados?
(RANGEL, 2009).

Explica Rangel (2009, p. 75-76, grifo do autor):

A resposta, para ns, a esta indagao, encontra-se na prpria natureza
jurdica acima mencionada, bem como na essncia do princpio da verdade
processual, sem olvidar o sistema de provas adotado pelo Cdigo: livre
convico. [...] cedio que o Juiz formar sua convico pela livre
apreciao das provas (cf. Art. 155 do CPP, com redao da Lei 11.690/08),
no podendo ser criada nenhuma regra de imposio sobre a apurao e
descoberta da verdade, seno a prevista dentro dos limites da prova (cf.
Arts. 5, LVI, da CRFB c/c 155 do CPP). Porm, a valorao dos elementos
colhidos na fase do inqurito somente poder ser feita se em conjunto com
as provas colhidas no curso do processo judicial, pois, sendo o inqurito,
meramente, um procedimento administrativo, de caracterstica inquisitorial,
tudo o que nele for apurado deve ser corroborado em juzo. O inqurito,
assim, um suporte probatrio sobre o qual repousa a imputao penal
feita pela Ministrio Pblico, mas que deve ser comprovada em juzo, sob
pena de se incidir em uma das hipteses do art. 386 do CPP. [...] A lei veda,
expressamente, que o juiz condene o ru com base apenas nas prova
(rectius= informaes) colhidas durante a fase do inqurito policial, sem que
as elas sejam corroboradas no curso do processo judicial, sob o crivo do
contraditrio, pois a instruo policial ocorreu sem a cooperao do
indiciado e, portanto, inquisitorialmente.

Assim ensina Rangel (2009, p. 76, grifo do autor):

A expresso exclusivamente no pode autorizar o interprete a pensar que,
se h provas no IP e h provas no curso do processo o juiz possa
fundamentar sua sentena com base nas duas fases (policial e judicial). A
sentena deve ser motivada com base nas provas EXISTENTES no
processo judicial. No pode e no deve o juiz se referir, em sua
fundamentao, as informaes contidas no IP, salvo as informaes
cautelares, no repetveis e antecipadas.

65

Neste mesmo vis, sobre o sistema da livre convico ou da persuaso

racional leciona Rangel (2009, p. 470-471, grifo do autor):
A adoo do sistema do livre convencimento expresso da vontade do
legislador, que d ao juiz liberdade de agir de acordo com as provas que se
encontram nos autos, pois, se no esto nos autos, no existem no mundo.
[...] a apreciao da prova. Deve haver prova nos autos, seja para
condenar, seja para absolver. O juiz no pode se afastar da anlise da
prova que consta dos autos. [...] No h possibilidade de o juiz decidir de
acordo com provas que no constam nos autos do processo, pois as partes
tm o direto subjetivo constitucional de conhecer as razes de decidir do
magistrado para, se assim entenderem, exercer o direito ao duplo grau de
jurisdio.

Por outra banda, diferentemente pensa Muccio (2009, p. 204-205, grifo do

autor):
comum, tanto na doutrina como na jurisprudncia, sustentar que o juiz
no pode condenar s com a prova do inqurito, porque nele no se
observa o contraditrio, pois sigiloso e inquisitivo, postergando-se a ampla
defesa, uma vez que as provas tambm so colhidas pela autoridade
policial e no por um juiz de direito, sendo apenas de contedo informativo,
cuja finalidade fornecer os elementos necessrios ao titular da ao penal
(ministrio Pblico ou ofendido), para que ele possa exerc-la. [...] Adotado
o princpio do livre convencimento, evidente que o juiz pode, para firm-lo
valer-se da prova colhida no inqurito, ainda que na fase judicial no seja
reproduzida.

Neste sentido, frisa Muccio (2009, p. 205), trata-se, por exemplo, das provas
que no podem ser repetidas em juzo, isso por completa impossibilidade, dado a
natureza delas, em destaque a prova pericial.
A prova pericial, portanto, feita na fase inquisitorial por rgo oficial do
Estado, sendo de natureza tcnica, tem plena validade, muito embora possa
ser infirmada por outra prova, inclusive por outro laudo. Mas, ainda que
possvel, no ser refeita na fase judicial, haja vista seu carter definitivo,
salvo na existncia de motivo forte que deixa dvida quanto sua
autenticidade ou s concluses a que chegaram os peritos.

Outro ponto apontado por Muccio (2009) referente condenao do ru em

jri popular, em que o corpo de jurados, atravs da liberdade de decidir, firmado pela
sua intima convico, decide pela condenao do ru com base unicamente nas
provas produzidas na fase inquisitorial. Pode, entretanto, a defesa recorrer da
deciso, alegando que a mesma foi proferida em contrariedade as provas contidas
nos autos, mas se novo julgamento ocorrer e novamente os jurados decidirem pela

66

condenao do ru com base no inqurito policial, no caber impugnao sob a

alegao de que a nova deciso foi com fundamento no Inqurito Policial, tornandose esta ento definitiva. Desta foram evidencia-se, na prtica, que possvel ocorrer
condenao com base nas provas produzidas na investigao preliminar.

Com relao reforma introduzida pela Lei n. 11.690/2008 posiciona-se

Muccio (2009, p. 207, grifo do autor):
O art. 155 do Cdigo de Processo Penal passou a ter a seguinte redao:
O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em
contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas. Pela nova ordem legal, portanto,
no est o juiz impedido de decidir pela condenao do acusado tosomente com a prova do inqurito policial (elementos informativos colhidos
na investigao), desde que essa prova tenha a natureza de cautelar, no
repetvel, antecipada, e seja bastante para confirmar a autoria e a
materialidade.

Para Capez e Rodrigo Colnago (2009, p. 4):

Pela prpria essncia, o inqurito policial tem contedo informativo tendo
por finalidade fornecer ao Ministrio Pblico ou ao ofendido os elementos
necessrios para a propositura da ao penal. Todavia, tem valor
probatrio, embora relativo, porque os elementos de informao para
proporcionar a propositura da demanda foram colhidos sem a presena do
contraditrio e da ampla defesa. Assim, por exemplo, a confisso
extrajudicial, se confirmada por outros elementos colhidos durante a
instruo processual, tem validade como elemento de convico do juiz.
Como instruo provisria, de carter inquisitivo, o inqurito policial tem
valor informativo para a instaurao da competente ao penal. Entretanto,
nele se realizam certas provas periciais que, embora praticadas sem a
participao do indiciado, contm em si maior dose de veracidade, visto que
nelas preponderam fatores de ordem tcnica que alm de mais difceis de
serem deturpados, oferecem campo para uma apreciao objetiva e segura
de suas concluses. Nessas circunstncias tm elas valor idntico ao das
provas colhidas em juzo. O contedo do inqurito, tendo por finalidade
fornecer ao Ministrio Pblico os elementos necessrios para a propositura
da ao penal, no poder deixar de influir no esprito do juiz na formao
de seu livre convencimento para o julgamento da causa, mesmo porque
integra os autos do processo, podendo o juiz apoiar-se em elementos
coligidos na fase extrajudicial. [...] No se pode, porm, fundamentar uma
deciso condenatria apoiada exclusivamente no inqurito policial, o que
contraria o princpio constitucional do contraditrio.

Contrariamente ao posicionamento de que provas produzidas durante a

investigao preliminar, em sede de inqurito policial possam ser utilizadas no
processo penal com fim condenatrio, Lopes Jr. (2009, p. 297) enftico: Ademais,

67

absolutamente inconcebvel que os atos praticados por uma autoridade

administrativa, sem a interveno jurisdicional, tenham valor probatrio na
sentena.
Como regra geral, pode-se afirmar que o valor do elementos colhidos no
curso do inqurito policial somente serve para fundamentar medidas de
natureza endoprocedimental (cautelares etc.) e, no momento da admisso
da acusao, para justificar o processo ou o no-processo (arquivamento).
Tambm se impe esta concluso se considerarmos que invivel
pretender transferir para o inqurito policial a estrutura dialtica do processo
e suas garantias plenas, da mesma forma que no se pode tolerar uma
condenao baseada em um procedimento sem as mnimas garantias. [...]
seguindo os fundamentos anteriores expostos, os elementos fornecidos
pelo inqurito policial tm valor de meros atos de investigao, no servindo
para justificar um juzo condenatrio (LOPES JR. 2009, p. 296, grifo do
autor).

A posio de Lopes Jr. funda-se na tese da quebra da imparcialidade do

julgador, quando este age como juiz instrutor j na fase policial, acabando por
transformar o sistema acusatrio em inquisitrio, pela valorao das provas
elaboradas durante a investigao, com a interferncia do juiz que posteriormente
julgar o feito, seno vejamos:
Quando se chega ao processo, ento ilusoriamente acusatrio e
contraditrio as verdade histrica j foi definida. Ao juiz cabe apenas aplicar
o direito ao caso concreto, dizer a lei (juiz-boca-da-lei) que dever incidir,
fazendo o famoso silogismo to valioso para os modernos. [...] nessa
estrutura inquisitria, o poder e o controle sobre a produo do caber se
vem diminudos ou enfraquecidos pelos sistema acusatrio, que chega
trade demais, quando todo o cenrio j est montado. Quando entra em
cena o (ingnuo) julgador, o cenrio j est montando e o roteiro definido.
Ento lhe so apresentadas a verdade histrica e o juzo de fato, obtido na
fase inquisitria, para que ele diga o direito aplicvel ao caso.
exatamente esse problema do inqurito policial brasileiro, que ao
integrar os autos do processo e poder ser utilizado como elemento de
convencimento do julgador, acaba por transformar o processo penal
num jogo de cartas marcadas, ou melhor, dadas a critrio do
investigador. Ingnuos so os juzes que com elas jogam sem dar-se
conta disso... A situao no Brasil ainda mais grave, na medida em que o
sistema acusatrio sequer chega na fase processual! Sim, pois o art. 156 do
CPP funda um sistema inquisitrio, ao atribuir ao juiz, podres instrutrios
(at mesmo na fase pr-processual). (LOPES JR. 2009, p. 562-563, grifo do
autor).

Apesar de sua crtica acirrada ao sistema, o autor mostra-se cauteloso em

relao s provas que, face sua peculiaridade, venham a serem colhidas na fase
inquisitorial, sem a possibilidade de repetio em juzo. Lopes Jr. aponta uma
soluo, visando permitir que estas tenham valor probatrio.

68

Partindo da compreenso de que as regras do devido processo penal

exigem que o julgamento recaia sobre provas e que, somente so
considerados atos de prova aqueles praticados em juzo, imprescindvel
tratar da produo antecipada de provas. Frente ao risco de perecimento e
o grave prejuzo que significa a perda irreparvel de algum dos elementos
recolhidos na investigao preliminar, o processo penal instrumentaliza uma
forma de colher antecipadamente essa prova, atravs de um incidente.
Significa que aquele elemento que normalmente seria produzido com meto
ato de investigao, e posteriormente repetido em juzo para ter valor de
prova, poder ser realizas de uma s vez, na fase pr-processual, e com
tais requisitos formais que lhe permitam ter o status de ato de prova, isto ,
valorvel na sentena, ainda que no colhido na fase processual (LOPES
JR. 2009, p. 594, grifo do autor).

Neste caminho, explica Lopes Jr. (2009, p. 595):

Feita essa ressalva, pensamos que o incidente de produo antecipada da
prova somente pode ser admitido em casos extremos (mas nunca de ofcio
pelo juiz), em que se demonstra a fundada probabilidade de ser invivel a
posterior repetio na fase processual da prova. Ademais, para justific-la,
deve estar demonstrada a relevncia da prova para a deciso da causa. Em
sntese, so requisitos bsicos: a) relevncia e imprescindibilidade do seu
contedo para a sentena; b) impossibilidade de sua repetio na fase
processual, amparado por indcios razoveis do provvel perecimento da
prova.

Como se observa a questo da valorao dos atos produzidos durante o

inqurito policial controvertida, pois pensadores como Muccio (2009) posicionamse que, havendo harmonia no conjunto probatrio colhido na fase pr-processual
com a processual, pode o magistrado condenar com base numa prova produzida em
sede de Inqurito. Tais doutrinadores criticam o posicionamento garantista
extremado de outros.

Por outra banda, h aqueles que no aceitam, de forma alguma, que provas
produzidas pela autoridade administrativa fundamentem uma deciso condenatria,
referindo que estas tm valor apenas como atos informativos e nada mais. Lopes Jr.
defende, por exemplo, que quando houver necessidade de produo probatria,
que no poder ser refeita no decorrer do processo, este dever ser realizado por
meio de um incidente de produo antecipada da prova, o qual ser submetida aos
princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.

Ento, como j explanado, o nosso pas adotou o sistema processual

acusatrio, em que a persecuo penal e a ao penal so atividades desenvolvidas

69

por rgo distintos do Juiz, mas que fazem parte do Estado. O objetivo neste
sistema deixar o julgador inerte a participao das partes no decorrer do processo
(em tese), para que possa ao seu final declarar o direito, tudo isso sob a tutela dos
princpios constitucionais do contraditrio, direito de saber o contedo do processo,
e da ampla defesa, direito como o prprio nome j diz de defender-se das
acusaes que so imputadas a algum.

A discusso fica beira dos atos praticados no transcurso da primeira parte

da persecuo penal, ou seja, na investigao preliminar, onde no so observados
os princpios constitucionais. Por esta tica h quem diga que se tais atos so
coerentes com o conjunto probatrio do processo, por certo podero ser utilizados
pelo juiz na deciso, j outros, so extremamente categricos, afirmando que de
forma alguma podem os atos investigativos motivar a deciso do julgador, servindo
estes somente para justificar medidas cautelares e outras restries adotadas na
fase pr-processual, apontando como a principal justificativa, a no observncia dos
princpios constitucionais j referidos.

70

CONCLUSO

O presente trabalho de pesquisa doutrinria objetivou realizar uma reflexo

em torno da investigao preliminar, realizada, no Brasil, por meio do Inqurito
Policial, que tem base inquisitiva. Tal procedimento, que utilizado pela Polcia
Judiciria, como principal atividade estatal para investigar a prtica delituosa, tendo
por escopo esclarecer o delito e definir sua autoria, e assim poder levar ao Ministrio
Pblico, nos casos de aes pblicas e ao ofendido, nos casos de aes privadas os
elementos necessrios a propositura da ao penal perante o Poder Judicirio.

Mostrou-se que, com a ocorrncia de um crime, surge para o Estado o direito

de punir em concreto, e para atingir esse objetivo, o prprio Estado criou
mecanismos, primeiramente codificando aquelas aes consideradas mais lesivas a
sociedade, e, tambm os procedimentos mediante os quais tais fatos sero
investigados e seus autores punidos.

Viu-se tambm que, para a realizao da persecuo penal, foram criados

rgos encarregados dessa tarefa, entre eles a Polcia Judiciria, que por meio dos
procedimentos que lhe so inerentes, destacando-se o inqurito policial, dar inicio a
investigao preliminar, na busca de indcios que podero levar ao autor do fato e a
materialidade delitiva.

Analisou-se, a seguir, o processo penal em si, enquanto conjunto de atos

coordenados que tem como objetivo o julgamento do fato, visando satisfao da
pretenso punitiva do Estado ou absolvio do acusado. Nele o Juiz deve ter um

71

posicionamento imparcial em relao atividade processual das partes, mais isso

nem sempre ocorre face ao seu poder instrutrio.

Em verificao aos sistemas processuais penais, verificou-se que aquele

adotado na investigao preliminar o inquisitrio, mas como a Constituio o
fundamento de toda a ordem jurdica, pode-se constatar com base nos princpios
nela inseridos que o sistema processual adotado o acusatrio, que compreende
direito e garantias fundamentais expressos no texto legal, mesmo havendo uma fase
preliminar eminentemente inquisitria, preparatria da segunda fase que a
processual.

No mbito processual, vislumbraram-se as principais garantias constitucionais

inerentes ao processo penal, com destaque para o contraditrio, que necessidade
de informao sobre os atos praticados pela parte contrria, visando oportunizar a
defesa (ampla defesa) que se d de duas formas: a defesa tcnica, desempenhada
por profissional qualificado, e a autodefesa, que determina, entre outras coisas, que
a parte no est obrigada a produzir prova contra si mesma.

Com o transcorrer da pesquisa, foi possvel perceber que o Inqurito Policial

um procedimento pr-processual, inquisitorial, presidido por Delegado de Polcia,
elaborado pela Polcia Judiciria, no com exclusividade, destinado formao da
opinio delicti do Ministrio Pblico, ou do ofendido, nos casos de ao privada,
dando assim, suporte aos titulares da ao para proporem, perante o juzo
competente a sua pretenso punitiva.

Destacou-se, no entanto, a importncia do trabalho realizado pela Polcia

Judiciria, que deve efetuar o levantamento do local de crime, examinando-o com a
mxima ateno e, posteriormente, solicitar as percias necessrias, bem como as
oitivas pertinentes. Sabe-se que no calor dos acontecimentos, quando os
sentimentos esto aflorados que se consegue chegar ao mais prximo da verdade
real, pois quanto mais tempo passa, a verdade tambm se esvai, pois h
informaes e provas a serem realizadas naquele momento que no podero ser
refeitas na fase processual, notadamente as provas periciais.

72

Apontou-se que o processo, alm de suas peculiaridades, tem por objetivo a

equiparao de armas e visa equilibrar a atuao das partes, pois certamente o ru
num processo penal, est em desvantagem frente a uma promotoria afinada com o
sistema jurdico. Por outra banda, no cometimento do crime a desvantagem do
Estado, ento, por isso, perdura-se o sistema inquisitrio do inqurito policial.

No mbito do processo as provas desempenham um papel fundamental.

Neste sentido a prova passa a ser um direito das partes, tanto do autor como do ru,
estando ligada diretamente ao direito de ao e de defesa. Viu-se que sem a prova
de nada valeriam as postulaes das partes, sem que lhes fosse oportunizado, no
desenvolver do processo, demonstrar suas afirmaes e com isso levar o julgador a
proferir sentena.

So vrios os princpios que regem as provas, sendo que aquelas devem ser
produzidas com a observncia destes. So princpios especficos, que regem as
provas, o princpio da auto-responsabilidade das partes, do contraditrio, da
aquisio ou da comunho, da oralidade, da concentrao e do livre convencimento
motivado entre outros.

No sistema processual brasileiro so vrias as espcies de provas, sendo

estas reunidas em trs grandes blocos, quais sejam, a prova testemunhal, a prova
pericial e a prova documental. Dentre estas merece especial ateno a prova
pericial, pois ela que, muitas vezes produzida em sede de investigao preliminar,
no poder ser refeita na fase processual. Citam-se como exemplos a necropsia,
exame de corpo de delito, coleta de impresso papiloscpica, coleta de material
orgnico etc. Discute-se, se tais provas podem ter valor probatrio, mesmo que
elaboradas em um procedimento administrativo.

Quanto gesto da prova, verificou-se que tal prtica fica a critrio das partes
envolvidas no litgio, cabendo a elas a produo probatria, e tambm o direito de
conhecer e rebater aquelas que lhe so desfavorveis, tentando assim, impugn-las,
desclassific-las e anul-las. A discusso acirra-se no tocante ao juiz instrutor,
conforme examinado, pois nestes casos o juiz deixa de ser mero espectador e age

73

de ofcio na produo probatria. Para alguns doutrinadores, tal fato, incompatvel

como o sistema acusatrio, pois h a contaminao psquica do magistrado. J, para
outros, este fato irrelevante, pois o julgador agir de ofcio em casos extremos e
especficos, visando dirimir dvidas, para que possa julgar com segurana, no
havendo, portanto, tal contaminao ou envolvimento do juiz no caso sob sua
presidncia, trata-se esse agir de uma segurana do juzo.

Quanto s provas produzidas no mbito da investigao preliminar e a sua

possvel utilizao no mbito do processo, verificou-se que tais provas, por suas
peculiaridades, podem ser repetveis ou irrepetveis. Quanto s provas repetveis, h
consenso entre os doutrinadores de que as mesmas devem ser confirmadas em
juzo, garantindo-se, quanto a estas, ao acusado o direito de ampla defesa e do
contraditrio. Entretanto, h controvrsias e ponderaes a respeito das provas
irrepetveis, que no podem ser refeitas no decorrer do processo. H quem diga que
se associadas ao conjunto probatrio tem o mesmo valor das provas produzidas em
juzo, porm outros, em minoria, discordam, afirmando que tais provas deveriam ser
produzidas atravs do incidente de produo antecipada de provas.

No tocante ao questionamento sobre o valor probatrio do Inqurito Policial

frente s garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, verifica-se
que mesmo quando estes no so observados, os elementos produzidos durante o
procedimento

investigativo

compe

os

autos

do

processo,

no

havendo

desentranhamento deles, o que pode influenciar a deciso do julgador.

Portanto, pode-se afirmar que, na prtica, a finalidade do inqurito policial no

restringe-se a servir como justa causa da denncia, uma vez que este possui certo
grau de influncia na deciso da causa. O grau de influncia determinado por cada
julgador, podendo ser apreciado em parte ou no seu todo, como o caso do
Tribunal do Jri.

Neste vis, pode-se afirmar que os atos de investigao resultantes de

diligncias policiais, formadores do Inqurito Policial, na prtica no servem apenas
como base da ao penal, e passam a serem teis no processo, principalmente
aqueles que no possam ser reproduzidos em juzo, o que faz com que fatalmente

74

sejam apreciados e valorados, mesmo sem a observncia do princpio do

contraditrio e da ampla defesa.

Esse problema persiste, pois, apesar das reformas do Cdigo de Processo

Penal, o Inqurito Policial mantm a mesma natureza inquisitiva de outrora,
necessitando tambm ser reformado, para que s assim possa ser elaborado em
atendimento aos princpios j apontados, para que em definitivo, sejam dirimidas s
divergncias sobre o tema, deixando de ser inquisitrio e passando a ter valor
probatrio de fato, extirpando questionamentos que muitas vezes so meramente
protelatrios.

Tal reforma se faz urgente, pois necessrio adaptar a legislao penal e

processual penal ao novo sistema constitucional. Apesar das criticas doutrinrias e
de eventuais decises judiciais, que desconstituem toda a investigao preliminar
sria, ou simplesmente afirmam que o Inqurito Policial mera pea informativa no
possuindo qualquer valor probatrio, o que se verifica que os atos praticados
durante o inqurito ainda so aptos a influenciar a deciso dos julgadores. Tais fatos
causam prejuzos sociedade e aos acusados, sendo necessria uma reforma que
coloque o procedimento policial em sintonia com os princpios constitucionais
processuais, beneficiando, com isso, a sociedade, ao acusado, a justia, e tambm
valorizando a atividade laborativa da Polcia Judiciria, rgo que tenho orgulho de
fazer parte.

75

REFERNCIAS

ASSEMBLIA
LEGISLATIVA.
Disponvel
em:
<http://www.al.rs.gov.br/prop/Legislacao/Constituicao/constituicao.htm>. Acesso em:
13 Abr. 2011.

AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Processo Penal. So Paulo: Mtodo, 2006.

BASTOS, Marcelo Lessa. Processo Penal e Gesto da Prova. . [s.l]: Jus

Navegandi, 2008. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11593/processopenal-e-gestao-da-prova>. Acesso em: 21 ago. 2011.

BOTELHO, Jeferson. Aspectos Gerais sobre Provas Ilcitas. 28 de julho de 2009.

Disponvel em: <http://www.jefersonbotelho.com.br/2009/07/28/aspectos-geraissobre-provas-ilicitas/>. Acesso em: 02 set. 2011.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2010.

______. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2003.

______; CALNAGO, Rodrigo. Prtica Forense Penal. So Paulo: Saraiva, 2009.

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,

Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros Editores, 2003.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti

Castonho de (Org.). O Novo Processo Penal Luz da Constituio. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010.

76

FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Investigao Criminal e Ao

Penal. Porto Alegre: Do Advogado, 2007.

FERNANDES, Antnio Scarance. Processo Penal Constitucional. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2010.

LEITO JR, Joaquim. Gesto de prova no processo penal. Disponvel em: <
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090814150217890>. Acesso
em: 21 ago. 2011.

LOPES JR, Aury. Direto Processual Penal: E sua conformidade constitucional. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

______. Introduo Critica ao Processo Penal: Fundamentos

Instrumentalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

da

______. Direto Processual Penal: E sua conformidade constitucional. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2009.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2003.

MOREIRA, Rmulo de Andrade. Da Prova Testemunhal no Processo Penal.

Disponvel em: <http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B6844A1FF-7FBB-4156-9EC2DFCDEAF8BDEA%7D_030.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2011.

MUCCIO, Hidejalma. Curso de Processo Penal. So Paulo: Edipro, 2000.

______. Prtica de Processo Penal: Teoria e Modelos. So Paulo: Mtodo, 2009.

PCEGO, Jos franco de Souza. Polcia Judiciria: persecuo penal, defesa e

sigilo.
[s.l]:
Jus
Navegandi,
1999.
Disponvel
em:
<
http://jus.uol.com.br/revista/texto/1045/policia-judiciaria-persecucao-penal-defesa-esigilo>. Acesso em: 18 abr. 2011.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

77

SILVA JUNIOR, Euclides Ferreira da. Curso de Direito Processual Penal. So

Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

SILVA Rogrio Rodrigues da. PTTA Ana Paula de. A iniciativa instrutria do juiz
no inqurito policial e na instruo criminal. Suzano, out. 2010. Revista
interfaces,
p.
79.
Disponvel
em:
<http://www.revistainterfaces.com.br/Edicoes/2/2_31.pdf>, Acesso em 02 set. 2011.

PLANALTO.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso
em: 13 abr. 2011.

______.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/Del3689.htm>. Acesso em: 20 ago. 2011

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. So Paulo: Saraiva,

2003.

______. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2002.

WIKIPDIA. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Per%C3%ADcia>. Acesso

em: 15 ago. 2011.