Sobre la pretendida autonoma del Derecho Comercial

Por Nuri E. R O D R G UE Z O LIV E R A y Carlos E. L PE Z R ODR GUE Z

Cundo una rama del Derecho es autnoma respecto a las restantes?
Este tema no es exclusivo del Derecho comercial. Se plantea respecto a
otras ramas del Derecho.
Dentro del mismo Derecho comercial, para ciertas regulaciones
especiales como las relacionadas con la navegacin martima y la area o
la actividad bancaria, se ha pretendido, tambin, atribuirles autonoma.
En doctrina los autores que tratan el tema no siempre usan la
terminologa con el mismo sentido. Hay distintos significados de
autonoma: autonoma didctica, autonoma legislativa y autonoma
jurdica, tambin, denominada cientfica o dogmtica.
Existe autonoma didctica cuando un conjunto de normas es motivo de
una enseanza separada.
Se dice que una rama de Derecho tiene autonoma legislativa, cuando sus
normas integran un conjunto orgnico con independencia formal. As, por
ejemplo, tienen autonoma legislativa las normas que integran un cdigo.

Tiene autonoma jurdica o cientfica, el conjunto de normas regido

por principios que le son propios . Con otras palabras, una rama del
Derecho es autnoma cuando sus normas deben ser integradas a la luz de
principios jurdicos que le son exclusivos y sirven, precisamente, para
diferenciarla del resto de las ramas del Derecho que, o bien reconocen
principios generales comunes o bien reclaman para s mismas, tambin,
este carcter de autonoma jurdica.
Manejando estos conceptos podemos llegar a algunas conclusiones
preliminares .
En primer lugar, cuando entre dos ramas del Derecho hay autonoma
cientfica debe haber autonoma legislativa; porque nada justifica unir en
un solo cuerpo formal, normas con principios jurdicos opuestos. Una
rama del Derecho puede pretender autonoma legislativa y puede

resistirse lgicamente a una unificacin cuando la autonoma cientfica

exige la separacin.
En segundo lugar, cuando no existe autonoma cientfica podr haber o
no, autonoma legislativa. Ello depender de otro factor: de la
especificidad o complejidad de la materia a regular. De manera que la
separacin en cuerpos formalmente separados puede obedecer
simplemente a razones de sistematizacin. En otras palabras, pueden
existir principios generales comunes para ciertas ramas del Derecho y no
obstante convenir que se manejen como cuerpos separados por razones de
orden y sistema.
La autonoma didctica obedece exclusivamente a necesidades de
sistematizacin.
Ya hemos visto que el Derecho comercial es un conjunto de normas que
se aplica a un determinado sector de la actividad econmica: la actividad
comercial y a los comerciantes que la ejercen , y a ciertos bienes
afectados a esa actividad. Regula relaciones jurdicas entre particulares y
de stos con los bienes, de la misma manera que el Cdigo civil. De
manera que el Derecho civil y comercial son dos sectores del Derecho
privado que regulan relaciones entre particulares y de particulares con
bienes 1 [1].
La creacin de normas especiales y distintas para la actividad comercial,
determin que paulatinamente, en el proceso histrico, se regula se
separadamente la actividad comercial, culminando ese proceso con el
dictado de Ordenanzas comerciales y, luego, con las sanciones de
Cdigos de comercio distintos de los civiles. La doctrina se plantea si
esa separacin obedece a que el Derecho Comercial tiene autonoma
cientfica o si es una divisin que responde a una mera sistematizacin
de normas que, en el fondo, comparten unos mismos principios 2 [2].
I. Inexistencia de autonoma jurdica
1
2

La doctrina sobre este punto es divergente. Sin embargo, entendemos que

no es necesario, a los efectos de este curso, extendernos en su anlisis y
crtica. La doctrina que sostiene la autonoma del Derecho comercial, en
realidad utiliza el trmino con otro alcance y destaca diferencias entre el
Derecho civil y el comercial que, en rigor, no son sustanciales.
Estrictamente, el Derecho comercial no tiene autonoma jurdica pues no
tiene principios propios que lo distingan del Derecho civil. Hay
diferencias con el Derecho civil pero no en los principios generales.
H AME L

L A G A R D E explican las razones esenciales que justifican las

excepciones que el Derecho comercial introduce a las reglas comunes del

Derecho civil.
La primera de las razones es consecuencia de la necesidad de un refuerzo del crdito.
El crdito es la base misma de la vida de los negocios. El comerciante no puede
prescindir del crdito, tanto del que l necesita, como del que l confiere.
Para fortalecer el crdito se instituyen normas excepcionales en materia
de contratos y de obligaciones, como las que determinan vencimientos
estrictos, moras automticas, caducidades. El proceso concursal, con su
severidad, es un mecanismo de tutela del crdito.
La otra razn sera la celeridad requerida por las operaciones de
comercio. En el mundo de los negocios, las operaciones deben ser
resueltas rpidamente , ya que el tiempo es precioso. De all, soluciones
jurdicas que quiz puedan parecer contradictorias.
As, por la necesidad de rapidez, conviene eliminar todos los factores de
discusin y vacilacin. Ello explica un cierto formalismo en el Derecho
comercial: ciertos negocios slo son vlidos si adoptan formas
determinadas (por ej. , los ttulos valores).
En otros casos, el Derecho ha conducido a un sistema de aligeramiento
de las pruebas de los contratos; stos se celebran sin escrito,
verbalmente, aun cuando se obliga a asentar en los libros tales
operaciones 3 [3]. De este modo, la rapidez, caracterstica de los negocios

comerciales, tanto lleva a soluciones de gran formalismo , como lleva a la

libertad total en materia de pruebas 4 [4].
De esta exposicin de los autores franceses , resulta claro que las
diferencias entre los Derechos, que justifican esa separacin en ramas
separadas, no son de principios sino de caracteres, de rasgos en la
formacin de los contratos y de peculiaridades de las obligaciones
comerciales. En el mismo sentido se pronunciaba G AR R I GUE S :
Ninguna rama del Derecho puede jactarse de tener independencia
frente a las dems, y menos que ninguna el Derecho mercantil... Hemos
credo siempre que en este punto de las relaciones del Derecho civil y el
mercantil hay que distinguir una cuestin de separacin y una cuestin
de independencia para venir a la conclusin de que ciertamente el
Derecho mercantil debe vivir de leyes propias, separado del civil, pero
con la dependencia que impone la comunidad de origen y la substancial
analoga 5 [5]...
El Derecho del comercio descansa por tanto, no solamente en las
prescripciones del Derecho mercantil, sino tambin en las del Derecho
civil comn. ste constituye la base sobre la cual aqul est
edificado 6 [6] .
P R E Z F O N TAN A , tambin, le negaba autonoma cientfica:
Los pretendidos principios especiales del Derecho comercial no
existen, los institutos nacidos en ocasin de negocios realizados por
comerciantes tienen su fundamento en principios y doctrinas del Derecho
comn. Si bien se observan entre el Cdigo Civil y el Cdigo de
Comercio diferencias en la disciplina legal de algunos contratos, ellas
no se refieren a los principios esenciales sino a detalles de su ejecucin
o de sus efectos jurdicos 7 [7] .
4
5
6
7

Nosotros compartimos la tesis de que el Derecho comercial no tiene

autonoma cientfica. No tiene principios generales que le sean propios
sino que los comparte con la otra rama del Derecho privado, el Derecho
civil.
El Derecho comercial y el civil, simplemente, regulan distintas materias.
El Derecho civil da el rgimen general a que estn sometidas las
personas y la familia. Crea un rgimen general para los bienes, reg ula los
modos de adquirir y , especialmente, la sucesin. Disciplina las
obligaciones y los contratos civiles, entre los cuales la sociedad civil.
Contiene una regulacin del concurso civil para los casos de insolvencia
de un deudor civil.
El Derecho comercial regula las profesiones comerciales, da la normativa
de los actos y contratos calificados como comerciales, disciplina los
ttulos valores, regula las sociedades comerciales. Contiene un rgimen
de quiebra para los comerciantes y sociedades comerciales o de
liquidacin judicial para sociedades annimas, que reemplaza al concurso
civil. Regula toda la contratacin martima y la area 8 [8]. Disciplina los
procedimientos concursales previstos para los comerciantes y sociedades.
Resulta claro, de este breve resumen, que el Derecho comercial ha
apartado actividades para someterlas a un rgimen especial y separado
del civil, pero no hay diferencias sustanciales, de principios generales,
que determinen que deba ser calificado como un Derecho autnomo desde
el punto de vista cientfico 9 [9]. Las normas del Cdigo Civil sobre
personas, especialmente en materia de capacidad, sobre bienes y sobre
obligaciones y contratos (en los puntos en que el Cdigo de Comercio
contiene remisin) constituyen un rgimen comn y bsico para las dos
ramas del Derecho, sin perjuicio de las normas derogatorias dictadas para
la materia comercial.
II. Autonoma legislativa
8
9

Resuelto que el Derecho comercial no tiene autonoma cientfica se

plantea en los ltimos aos si se justifica su autonoma legislativa. Hay
distintas soluciones en el Derecho comparado y la doctrina sostiene
posiciones divergentes.
Se pueden distinguir cuatro tipos fundamentales de sistemas jurdicos en
la actualidad: sistemas de Derecho privado unificado; sistemas con
Derecho civil y comercial diferenciado; sistemas con unificacin de
principios generales; y sistemas con Derecho civil y comercial
diferenciados en que se dictaron, adems, leyes separadas 1 0 [10]. Hemos
de considerar algunas legislaciones que podemos ubicar en uno u otro
sistema
A. Sistemas de Derecho privado unificado
Hay pases en que la unidad proviene de que nunca se ha separado la
normativa comercial de la civil. Es el caso de Inglaterra, donde varias de
las cuestiones que nosotros calificamos como comerciales , se regulan por
el Common Law.
En otros pases la unidad es fruto de un acto legislativo por el cual se
fusionan dos ramas preexistentes. Es el caso de Italia y de Paraguay.
Segn se ver, aun en los pases en que hay unificacin, se mantienen
normas separadas para ciertos temas comerciales 1 1 [ 1 1 ] .
1. Derechos no codificados
La parte general del Derecho de las obligaciones descansa en la costumbre no escrita.
El Commercial Law ingls regula las relaciones exter nas del comerciante ,
como la compraventa, el transporte, los seguros y las letras de cambio.
Las sociedades se regulan por el law of corporations.
En los pases escandinavos (Dinamarca, Suecia, y Noruega) no hay un
Cdigo de comercio. La materia mercantil se rige por preceptos
contenidos en cuerpos legales de carcter general o por algunas
10
11

disposiciones especiales. Adems, en algunos temas, los tres pases han

adoptado leyes homogneas: Derecho cambiario, Derecho martimo,
seguros, concursal, registro mercantil, marcas, nombre comercial y
compraventa.
2. Italia
El Cdigo Civil (CC) italiano de 1941 se divide en libros. El primero,
trata de las personas y de la familia; el segundo, de la sucesin; el
tercero, de la propiedad; el cuarto captulo regula las obligaciones e
incluye a los contratos civiles y a los comerciales, con una referencia a
los ttulos de crdito; en el captulo quinto, llamado "Del Trabajo" (Del
Lavoro), contiene un ttulo sobre la empresa, donde se regula la empresa
comercial, la hacienda comercial y la concurrencia. Adems, en ese
captulo se regulan las sociedades, la semplice , equivalente a nuestra
sociedad civil y la comercial.
Quedaron fuera del Cdigo de Comercio (CCom) italiano, la regulacin de los
concursos, de la navegacin martima, de las letras de cambio y del mercado burstil,
para los cuales hay cdigos o leyes especiales.
3. Paraguay
En Paraguay se sancion en 1985 el CC en que, tambin, se unificaron
materias del Derecho civil y del comercial. Dentro de los contratos se
regula la sociedad simple y, luego, los diversos tipos de sociedades
comerciales. Tambin, dentro de los contratos se incluye la regulacin de
las letras de cambio y de los ttulos de crdito.
Se regula por separado la figura del comerciante, con una Ley del
Comerciante, dictada en 1983. En ese ley se incluye la regulacin
aplicable a corredores, rematadores, factores y dependientes. Contiene ,
as mismo , una enunciacin de los actos de comercio, estableciendo el
rgimen para los actos mixtos. En la misma ley se disciplina la
obligacin de llevar libros. Cabe destacar que dentro de la Ley del
Comerciante, se destina un captulo a La empresa individual de
responsabilidad limitada y, tambin, hay un captulo sobre competencia

desleal. Dentro de esa ley se regula la transferencia de establecimientos

comerciales.
Se regula, por leyes separadas, la quiebra, la prenda con registro y los
almacenes generales de depsito.
B. Sistemas de unificacin de principios generales
La unificacin de principios generales se consagr con la sancin del
Cdigo nico de las Obligaciones suizo en 1911, modificado en 1936.
Ese Cdigo se divide en partes. La primera parte contiene normas
generales sobre obligaciones; la segunda parte, regula los contratos,
entre los cuales la sociedad simple; una tercera parte contiene la
normativa de las sociedades comerciales; la cuarta parte regula el
Registro de Comercio y la contabilidad y en una quinta parte contiene la
disciplina de los ttulos valores.
En el CC suizo que data de 1907 se mantuvo la regulacin sobre las
personas, estado civil, familia, sucesin y derechos reales.
Hay leyes especiales para quiebras, seguros y sociedades de
responsabilidad limitada.
C. Sistemas de Derecho civil y comercial diferenciados
En casi todos los pases de Europa occidental se percibe la tendencia de
mantener cdigos separados, sin perjuicio del dictado de leyes separadas
y algunas comunes a civiles y comerciales.
As, por ejemplo, en Holanda, en 1810, se puso en vigor el CCom
inspirado en el francs pero con algunas diferencias importantes, como la
supresin de los tribunales comerciales. En 1896 se unificaron los
procedimientos concursales, igualando el tratamiento entre comerciantes
y no comerciantes, para el caso de insolvencia. En 1923 se suprimieron
algunas diferencias relativas a la prueba en materia civil y comercial.
En Francia y Espaa pases que tienen mayor influencia sobre nuestro
Derecho al margen del CCom, se han dictado importantes leyes sobre
materias comerciales derogatorias o complementarias del cuerpo
codificado.

Dentro de este grupo de sistemas legislativos la diferenciacin entre

Derecho civil y comercial se ha hecho con diversos criterios. Un criterio
predominante objetivo o un criterio predominante subjetivo.
1. Criterio objetivo
Algunas legislaciones tienen como punto de partida el acto de comercio.
Se hace abstraccin de las personas que intervienen en el negocio
jurdico, para calificarlo de mercantil.
Hay matices diferenciales. El CCom francs se basa en una tabla de actos
de comercio taxativamente enumerados. El espaol no hace una
enumeracin formal de tales actos. Ambas legislaciones, aunque se
centren en el acto de comercio, son adems subsidiariamente subjetivos,
pues reglamentan la profesin comercial, segn ya vimos.
2. Criterio subjetivo
Es el adoptado por el Cdigo alemn, sancionado en 1897 por el cual
se reforma el CCom de 1861 y entra en vigor en 1900. Se funda en la
reglamentacin de las profesiones comerciales definiendo al comerciante
como aquel que tenga una empresa que realice los actos de comercio que
la misma ley enumera 1 2 [ 1 2 ] .
En Brasil el CCom que data de 1850 tena una tendencia subjetivista. No
enumera actos de comercio y sus primeros 120 artculos se destinan a
reglamentar al comerciante y a las profesiones comerciales. Este Cdigo
fue derogado por el actual CC.
En Estados Unidos, siguiendo el sistema ingls, no haba un Derecho
comercial separado, no exista un CCom. Por iniciativa del sector
privado, en 1952, se redacta el Uniform Commercial Code , elaborado por
abogados, profesores de Derecho, jueces, hombres de negocios y
banqueros. En 1962 fue adoptado por 18 estados y , luego, sucesivamente
fue siendo adoptado por el resto. Al adoptarlo se deroga ron las leyes
anteriores que regulaban la materia comercial 1 3 [ 1 3 ] .
12

3. Situacin en Latinoamrica
En los pases latinoamericanos se produce un fenmeno similar al
anotado en Europa. Se mantienen CCom, en general inspirados en el
francs y dems europeos que le siguieron. Tambin, comenz la
tendencia de dictar leyes separadas, derogatorias o complementarias del
Cdigo, entre las cuales algunas implementan un rgimen comn para
civiles y comerciantes.
En Mxico al lado del CCom promulgado en 1889 y vigente desde 1890,
se han dictado leyes separadas: de ttulos y operaciones de crdito en
1932, de sociedades mercantiles en 1934, sobre contrato de seguros en
1935, de quiebras en 1942, y de instituciones de crdito en 1941.
En Brasil se dicta ron mltiples leyes que reforma ron el CCom en materia
de sociedades annimas, operaciones de bolsa, quiebra, letras de cambio
y cheques, propiedad industrial, etctera , hasta que recientemente se
unific el Derecho civil y comercial en un nico CC .
En nuestro Derecho y en el argentino, se sancionaron cdigos de
comercio en que se disciplinaron, a la vez, los actos de comercio y
profesiones comerciales, con un criterio predominantemente objetivo. En
ambos pases se han dictado sucesivas leyes modificatorias. En Argentina
se han dictado normas sobre ttulos de crdito, sociedades comerciales y
concursos que desgajan importantes captulos del CCom.
La evolucin en nuestro pas sigue una tendencia similar. Se mantiene el
CCom pero se han dictado leyes separadas sobre cheques, sobre ttulos
valores, sobre sociedades comerciales, sobre entidades de intermediacin
financiera y sobre mercado de valores, sobre prenda agraria y prenda
industrial, por citar algunas.
Cabe agregar que en algunos estado latinoamericanos se han dictado
nuevos CCom. As por ejemplo, en Colombia se dict un CCom en 1971
con muchas novedades 1 4 [ 1 4 ] . En Bolivia se sancion un CCom 1978.
13
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Nuestra posicin
Nuestras conclusiones en materia de autonoma legislativa son las
siguientes. En nuestro pas, existe autonoma legislativa del Derecho
comercial por cuanto existe un CCom que forma un cuerpo de normas
separado del CC.
El Derecho comercial es una categora histrica. Naci como rama del
Derecho separada en determinado momento, en que se requera una
regulacin especial para atender situaciones creadas por el desarrollo del
comercio y no contempladas por el Derecho civil existente. La existencia
de un Derecho separado obedece a exigencias de la realidad.
Sera deseable que en ciertos terrenos se llegara a la unidad. En materia
de obligaciones y contratos se puede constatar que el CCom regula
obligaciones y contratos en forma paralela a la regulacin que de esas
materias hace el CC y , muchas veces, la reglamentacin es casi idntica;
si bien hay diferencias, stas generalmente no son esenciales. Esas
diferencias, muchas veces, crean conflictos interpretativos. As, en
materia de mandato, fianza, prenda, arrendamientos, existe una
semejanza casi total del CCom y del CC y , en otros contratos, como la
compraventa, las diferencias se relacionan slo a ciertos aspectos de su
rgimen. En estas materias sera conveniente llegar a una legislacin
comn civil y comercial, sin perjuicio de mantener previsiones especiales
para cuando tales contratos revisten carcter mercantil y as lo exigen las
necesidades del comercio.
Tambin, podra ser conveniente la unificacin en materia de procesos
concursales sin perjuicio de dictar previsiones especiales para los
comerciantes. En fin, veramos como adecuada una regulacin comn
para sociedades sin perjuicio de crear normas especiales para sociedades
civiles y para los distintos tipos sociales comerciales.
Existen temas que requieren una legislacin especfica como, por
ejemplo, la reglamentacin de la profesin del comerciante que es
importante, como lo es cualquier otra profesin de la vida
contempornea. Lo es por cuanto en la actividad del comerciante se
conjugan mltiples intereses. Se trata de una actividad dirigida al

pblico, que puede ser til y necesaria si est bien encausada , pero
peligrosa y perjudicial si se desarrolla en forma indebida. Por ello se
justifica que se imponga al comerciante un rgimen de publicidad que no
se le impone al civil: la obligacin de inscribirse en el Registro
Nacional de Comercio, la obligacin de llevar libros y de exhibirlos, y se
explica se le someta a un rgimen severo para el caso de insolvencia.
Constatamos que hay cuestiones que forman parte, tradicionalmente, del
Derecho comercial pero su aplicacin trasciende del mbito de los
comerciantes y son aplicables en el mbito civil. As sucede, por
ejemplo, con los ttulos valores, el seguro, las operaciones de banco,
todos ellos utilizados por los no comerciantes. Otro ejemplo se encuentra
en el Derecho martimo, contenido en el Cdigo de comercio, pues sus
disposiciones son aplicables a la navegacin no comercial, esto es, a la
navegacin deportiva, a la cientfica, a la pesquera. Podemos decir que
en todas estas materias ya se ha producido una unificacin de hecho. Se
trata de regmenes que se aplican a la actividad civil y comercial
indistintamente.
Cabe sealar, en fin, que se est produciendo en otros pases y , tambin,
en el nuestro, otro proceso ya sealado. Se fracciona la legislacin en
una serie de cuerpos legales aplicables a determinadas materias. As por
ejemplo, se dictaron leyes para la disciplina cambiaria o en materia de
quiebra o en materia de sociedades. Se abre as la posibilidad de la
codificacin nica de las relaciones de Derecho privado comunes a
civiles y comerciantes, especialmente , en materia de obligaciones y
contratos.