Professional Documents
Culture Documents
**
*
**
Embajador en el Servicio Diplomtico del Per. Director General de Asuntos Jurdicos y Asesor Jurdico del
Ministerio de Relaciones Exteriores. Ex-Embajador del Per en Bolivia (1988- 1993) y en Canad (1985 1988).
Apuntes para las palabras del Embajador Osear Martua de Romaa, en el XXXIII Curso de Perfeccionamiento de la Academia Diplomtica del Per sobre el Tema Constitucin y Poltica Exterior. Lima, 26 de
setiembre de 1994.
16
Agenda Internacional
2.
3.
4.
Tratados.
(arts. 101 a 109 Const. 79; arts. 55, 56 y 57 Const. 1993)
5.
6.
7.
Rgimen Econmico
(arts. 62 Const.)
8.
Propiedad.
(art. 71 Const.)
9.
LA RATIFICACION PARLAMENTARIA
En el punto segundo se plantea la mayor discrepancia entre los dos textos constitucionales, pues la Constitucin de 1979 estableca el requisito de la ratificacin parlamentaria para el nombramiento de los Embajadores y Ministros Plenipotenciarios, mientras que
la actual Carta Magna lo ha suprimido sealando tan slo que el Ejecutivo debe dar cuenta
al Congreso de los nombramientos que haga de los representantes antes mencionados.
Sobre el particular, se plantea la cuestin de si el sistema de la eliminacin de la ratificacin parlamentaria es conveniente o no para una mejor designacin de los Embajadores. Se argumenta por un lado, que la intervencin del Parlamento en este sistema brinda la
posibilidad de evaluar con mayor rigor y objetividad el nombramiento efectuado por el
Ejecutivo. Adems, teniendo en cuenta que la poltica exterior afecta los intereses del Estado en su conjunto, el Congreso tiene que plantear su evaluacin sobre las capacidades de
los representantes del Per en el exterior.
Contra este argumento, se alega que al intervenir el Congreso en la ratificacin de
los Embajadores se politiza su nombramiento, lo que produce incluso situaciones de crisis
cuando en las votaciones no se alcanza el mnimo de votos necesarios para la ratificacin.
Al respecto hay algunos casos de distinguidos connacionales quienes luego de haber sido
designados por el Ejecutivo, no pudieron asumir sus puestos al no haber sido ratificados
por el Senado.
En fin, la prctica que se d a partir de la aplicacin de la norma de la Constitucin
de 1993 podr proporcionamos mayores elementos de juicio para evaluar si el nuevo sistema es ms conveniente para los intereses nacionales.
17
Luego de haber analizado la principal diferencia en el tratamiento de la poltica exterior que fluye de las dos Constituciones, examinaremos ahora la cuestin de la direccin
de la poltica exterior segn el texto constitucional.
18
Agenda Internacional
19
20
Agenda Internacional
En este sentido, como se ve en la realidad cotidiana del pas, la Comisin de Relaciones Exteriores es una de las ms importantes instituciones organizadas al interior del
Congreso. Incluso se han dado casos en los cuales la opinin de esta Comisin ha sido
fundamental para la toma de posicin del Per en puntos sensibles de poltica exterior.
Queda claro, que el Ministro de Relaciones Exteriores es el colaborador inmediato
del Presidente de la Repblica y el que ejecuta la poltica internacional segn las instrucciones presidenciales. Asimismo, los Embajadores y Ministros Plenipotenciarios son representantes en el exterior del Presidente, obligados a suscribir la poltica internacional de ste
y por extensin a ejercer la representacin del Estado cuya jefatura detenta el Primer Mandatario; y el Congreso, por su parte, cumple el papel de fiscalizador y esclarecedor de las
posiciones que adopta el Ejecutivo en materia de poltica externa.
Sobre los nombramientos para cubrir los puestos diplomticos, la Constitucin no
precisa si estos slo recaen sobre funcionarios de carrera o pueden ser asignados a personas que no provengan de la Cancillera. El artculo 44 de la Ley Orgnica del Ministerio
de Relaciones Exteriores estipula que los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores
salvo el de Ministro de Estado y de los Viceministros, que pueden ser polticos, son desempeados por funcionarios diplomticos de conformidad con la Ley del Servicio Diplomtico de la Repblica.
En este sentido, el esquema ha variado con relacin al existente antes de la dacin de
la ltima ley orgnica del Ministerio de Relaciones Exteriores y la ley del Servicio Diplomtico de la Repblica. Con anterioridad, estaba establecido que todos los funcionarios de
la Cancillera, salvo el Ministro de Relaciones Exteriores, deban ser diplomticos de carrera; y, asimismo, exista la regla segn la cual el Presidente slo poda nombrar como
Embajadores polticos a un mximo del 20 por ciento del total de Embajadores nombrados
para dirigir Misiones en el exterior. El resto de plazas deban ser cubiertas por Embajadores de carrera.
Dado que a las leyes antes citadas an les falta su reglamentacin respectiva, no est
an establecido si en el futuro los puestos en la Cancillera y en el exterior para funcionarios con rango inferior al de Embajador podrn ser cubiertos por personas fuera del Servicio Diplomtico. Las decisiones que se adopte en este tema tendrn trascendencia para el
futuro del servicio diplomtico del Per y de la propia Academia Diplomtica, que ha sido
desde su creacin el rgano por antonomasia en el cual se han formado diversas generacio-
nes de funcionarios diplomticos.
Confiamos en que el nuevo papel que va asumiendo la Academia Diplomtica y su
inmediata relacin con las nuevas circunstancias del pas y de la Cancillera, contine
como el principal centro de formacin en el rea de las relaciones internacionales. La prctica moderna de diferentes Estados aconseja que la carrera diplomtica sea seguida por
personas formadas y entrenadas en el manejo de las variables internacionales.
LOS TRATADOS
Otro tema de especial importancia que no puede estar ausente en este anlisis de las
relaciones Constitucin-Poltica Exterior, es el referido a los Tratados.
21
Hay preeminencia del Tratado sobre la Ley? Cul tiene mayor significacin?
Es evidente que los Tratados son la cabal expresin de la voluntad de los Estados y
expresan su poltica exterior. La nueva Constitucin en su artculo 55 establece una norma
que proviene de una prctica ampliamente recogida por el Derecho Internacional contemporneo. Los tratados celebrados por el Estado y en vigor -seala esta norma de la nueva
Constitucin- forman parte del derecho nacional. Esta disposicin significa que los instrumentos internacionales negociados y suscritos por el Ejecutivo y que son aprobados por el
Legislativo y, a su vez, ratificados por el Presidente de la Repblica, gozan de plena vigencia y mandato dentro del territorio peruano, es decir son obligatorios e involucran a las autoridades del Estado peruano para su debida observancia y aplicacin. Por tanto, la Carta
Magna reconoce a la norma internacional -en este caso el tratado- como una ley de su propio Derecho interno y, en ese sentido, le brinda debida observancia y lo aplica.
Esta norma constitucional es un corolario implcito del principio jurdico universal,
que consagra que el Derecho Internacional prevalece sobre el Derecho interno, conforme
lo recordaba el jurisconsulto Andrs Arambur y que ha quedado registrado en las Actas
de Sesiones del Congreso Constituyente cuando se analiz este tema. Tambin hemos tomado nota de la tesis del Embajador Belande Moreyra, quien destac que, en caso de
conflicto entre el Tratado y la Ley, si es que prevalece el primero, ste es un obsequio innecesario del Derecho interno al derecho internacional, comentario interesante y que refleja un particular punto de vista de la doctrina sobre la materia.
En sntesis, el Per adhiere en su nueva Carta Magna a la denominada escuela
monista, al decir de los estudiosos de los tratados, en contraposicin a los dualistas,
para quienes prevalece la ley interna sobre el tratado. En la Constitucin del ao 1979, artculo 1O1, se estableca claramente esta disposicin. La actual Constitucin guarda silencio sobre este punto, acogiendo el planteamiento del Constituyente doctor Enrique
Chirinos Soto sobre los conceptos de reciprocidad y aplicabilidad en esta materia. Debo sealar, sin embargo, que en caso de conflicto entre una ley interna y la disposicin de un
tratado que no sea resuelto de esa manera ante los tribunales nacionales -es decir,
prevalencia de la norma contenida en un tratado- debe entenderse que estaramos ante un
caso de una violacin al Derecho Internacional. Al respecto, debe destacarse que los tribunales internacionales resuelven este tipo de conflictos reconociendo la primaca del Derecho Internacional sobre la norma de Derecho interno nacional cuando media un tratado vigente.
En lo que concierne al artculo 56 del nuevo Cdigo Constitucional, se seala
taxativamente que los tratados debern ser aprobados previamente por el Congreso, antes
de la ratificacin del Presidente de la Repblica, cuando versen sobre las siguientes materias:
1.2.3.4.-
Derechos Humanos;
Soberana, dominio o integridad del Estado;
Defensa Nacional;
Obligaciones financieras del Estado;
los que crean, modifican o suprimen tributos;
los que exigen una modificacin o derogacin de alguna ley; y,
aquellos que requieran de medidas legislativas para su ejecucin.
Agenda Internacional
22
En las situaciones que sealan los cuatro incisos y en lostres casos restantes del
mencionado artculo 56 no cabe duda alguna de que un tratado que contenga clusulas o
artculos que incidan en los aspectos o circunstancias sealados por la norma constitucional, debern ser aprobados por una Resolucin Legislativa del Congreso, previa a la ratificacin del Presidente de la Repblica. Es potestad del Congreso -porque es su atribucinel acceder o denegar la aprobacin de un tratado. De darse la denegatoria, el Presidente de
la Repblica no lo puede ratificar y, al no estar perfeccionado -por la ausencia formal de
dicha ratificacin presidencial- el instrumento internacional no tiene validez alguna, no
obliga al Estado peruano. En otros trminos, no existe tratado.
Cmo se ejerce el derecho Presidencial de celebrar tratados?
En lo que concierne al artculo 57 de la Constitucin, el mismo est referido, en su
primer prrafo, a la atribucin presidencial de celebrar o ratificar tratados o adherir a ellos
sin el requisito previo de la aprobacin del Congreso de la Repblica, a condicin de que
dichos tratados no estn incursos en los casos previstos en el artculo 56. El artculo 57
establece que el ejercicio de esta atribucin presidencial comporta la obligacin de dar
cuenta al Congreso.
En consecuencia, fuera de las situaciones previstas en el artculo 56 de la Constitucin, el Presidente de la Repblica puede celebrar, ratificar y adherir a todos los dems tratados, que en este caso deben ser considerados de su exclusiva competencia.
Sobre estas atribuciones cabe recordar que la Constitucin de 1979 sealaba en su
artculo 104 que el Presidente de la Repblica poda celebrar o ratificar convenios
internacionales o adherir a ellos en aquellas materias de su exclusiva competencia sin el
requisito previo de la aprobacin del Congreso, con la obligacin de dar cuenta al Legislativo. Esta era una norma cuya filosofa est recogida en la redaccin de la primera parte
del artculo 57 de la actual Constitucin, pero que tena el inconveniente de que no defina
con precisin cules eran las materias de exclusiva competencia del Presidente de la
Repblica. En ese sentido, las normas de los artculos 56 y 57 de la actual Constitucin
significan un avance, al haber definido por interpretacin al contrario cules son las materias de competencia exclusiva del Presidente de la Repblica en materia de tratados, sealando en forma taxativa los asuntos que deben contar con la aprobacin previa del Congreso antes de la ratificacin presidencial. En consecuencia, se interpreta y se colige que los
asuntos que no estn incluidos en el listado de materias a que se refiere el artculo 56 de
la nueva Constitucin, sern considerados contrario sensu como materias de competencia
directa del Presidente de la Repblica en lo que concierne a la celebracin, ratificacin o
adhesin a los tratados, que obligan al Estado peruano, con cargo de dar cuenta al Congreso.
Al respecto, debe tenerse en consideracin que en concordancia con lo establecido en
el artculo 104 de la derogada Constitucin, se dict en febrero de 1992 la Ley 25397
Ley de Control Parlamentario sobre los actos normativos del Presidente de la Repblica.
En su artculo 27, seala que los instrumentos internacionales que celebre, apruebe, ratifique o adhiera el Presidente de la Repblica se denominan Convenios Internacionales Ejecutivos y, segn el artculo 29 de dicha Ley, los mismos tienen el rango de Decretos Supremos. Es dentro de esta praxis y denominacin de los as llamados Convenios
Internacionales Ejecutivos como debe apreciarse la potestad conferida al Presidente de la
Repblica.
23
Es necesario remarcar que, si bien sigue vigente la Ley No. 25397, en aquellos artculos que colisionen con la actual Constitucin, los mismos deben ser entendidos como derogados tcitamente, por la vigencia de una norma posterior y de superior jerarqua.
El segundo prrafo del citado artculo 57 de la Constitucin Poltica se refiere al
caso en que un tratado pueda afectar disposiciones constitucionales. En este supuesto, el
Congreso debe aprobarlo por el mismo procedimiento que rige para la reforma constitucional, establecido en el artculo 206 de la Carta Magna. Esto es, aprobado por mayora absoluta de los miembros del Congreso y ratificado a travs de un referndum. Como se
sabe, dicha norma seala, asimismo, que puede obviarse el referndum cuando la nueva
norma que trae aparejada el tratado se aprueba en dos legislaturas ordinarias sucesivas y
por mayora calificada superior a los dos tercios de los Congresistas.
Finalmente, el tercer prrafo del artculo 57 versa sobre la denuncia de los tratados.
La denuncia es el acto que realiza un Estado destinado a dejar sin efecto los derechos y
obligaciones que le impone un tratado, apartndose del mismo. Se establece que el Presidente de la Repblica tiene la potestad de denunciarlos, con cargo de dar cuenta al Congreso. Este es un mecanismo que est orientado a permitir que el Jefe de Estado, en su calidad de titular del Poder Ejecutivo y conductor de la poltica exterior y las relaciones
internacionales del Estado, pueda contar con un mecanismo expeditivo que le permita tomar decisiones en forma y tiempo oportunos. Se considera que someter a debate en el
Congreso la denuncia de un tratado, puede generar una imagen de carencia de cohesin
poltica interna para el manejo de los asuntos internacionales, los que por su propia naturaleza exigen una convergencia adecuada entre todos los estamentos del aparato del Estado.
Por cierto, esta disposicin constitucional establece la salvedad de que, en el caso de denuncia de los tratados que se encuentran sujetos a la aprobacin del Congreso, dicha denuncia requiere la aprobacin previa del Poder Legislativo. En este caso, la disposicin se
explica en razn de que un tratado aprobado por una ley, slo podr ser denunciado mediante la autorizacin de una norma legal de igual jerarqua.
No es mi intencin analizar en forma exhaustiva los diferentes puntos que fluyen del
encuadramiento constitucional de nuestra poltica exterior. Por ello, he planteado solamente los diferentes tpicos de poltica exterior que fluyen de la interpretacin del texto constitucional, esperando que ulteriores investigaciones puedan contribuir al anlisis y al estudio
del perfeccionamiento de la base legal por la que discurre nuestra accin externa.
Este anlisis de la poltica exterior a la luz de la Constitucin, no puede dejar de comentar asuntos fundamentales como son: Estado, Nacin y Territorio; Asilo poltico, Extradicin; Rgimen econmico y Propiedad; los mismos que se pasan a examinar seguidamente.
24
Agenda Internacional
Estado mantiene los elementos necesarios para que el Per pueda, en la oportunidad que
as lo decida el Gobierno, examinar la posibilidad de que nuestro pas se adhiera a la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
De otro lado, en lo referente al proceso de integracin latinoamericano, encontramos
en la parte final del artculo 44 una referencia directa y nica a ste, en tanto se seala que
es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integracin,
particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas fronterizas, en concordancia con la poltica exterior. Esto podra revelar una intencin del legislador de asignarle una dimensin nueva y distinta al proceso de integracin regional y
subregional.
Por su parte, los artculos 52 y 53 estn relacionados con la Nacionalidad. A este
efecto, se introduce una disposicin sealando que la ley regular la adquisicin y prdida
de la Nacionalidad, lo cual constituye una tcnica adecuada que permite descongestionar el
texto constitucional remitindolo a leyes especiales, tal como lo exige una moderna tcnica
legislativa.
REG~ENECONON.UCO
El artculo 62 de la Constitucin Poltica del Estado establece que mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades los mismos que no
pueden ser modificados legislativamente. Esta es una norma orientada a promover y consolidar el proceso de captacin de inversiones y refleja adecuadamente la poltica del Gobierno dirigida a este objetivo. A tal efecto es conveniente tener en cuenta que esta materia se halla legislada en los Decretos Legislativos 662 y 757 que definen el Rgimen de
Convenios de Estabilidad Jurdica para la promocin y captacin de la inversin nacional y
extranjera. Los Contratos-ley, como se les conoce, tienen carcter civil y no administrativo y slo pueden modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes (art. 39 del
Decreto Legislativo 757).
En este mismo orden de ideas, se garantiza el tratamiento nacional al inversor nacional cuando en el art. 63 de la Constitucin se seala que la inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones.
25
LA PROPIEDAD
El artculo 71 de la Constitucin actualmente vigente, al igual que la anterior, seala
que los extranjeros, personas naturales o jurdicas, estn en las mismas condiciones frente
a la ley que los nacionales, exceptuando el caso de adquisicin de propiedades por parte de
los extranjeros dentro de la zona de los 50 kilmetros de las lneas de frontera. Esto ha
devenido en una norma constitucional de aplicacin regular, salvo caso de necesidad pblica, lo que ser declarado mediante decreto supremo, a diferencia de lo que sealaba la
Constitucin anterior en el sentido que deba ser por declaracin expresa de una ley.
26
Agenda Internacional
Sin embargo, y a esto apunta mi reflexin, estimo que el conflicto internacional tiene
hoy otras dimensiones, est adquiriendo otro ropaje. La violencia, el uso de la fuerza y el
quebrantamiento material de la paz internacional son factores protagnicos extremos. El
conflicto hoy en da -dentro de la concepcin globalista sealada- se est desplazando a
otros frentes: la competencia comercial internacional; la lucha por los mercados y las
tecnologas; el reagrupamiento de pases para promover economas integradas; el inters
por la captacin de la inversin extranjera; la lucha por el medio ambiente; los derechos
humanos; la lucha contra el terrorismo -tanto internacional como interno- e incluso la lucha internacional contra males impensados hace poco ms de una dcada atrs como la
enfermedad de la inmuno-deficiencia adquirida; SIDA. En todos estos campos y muchsimos otros ms aparecen o subyacen las relaciones naturales de conflicto y cooperacin entre los Estados.
En consecuencia, las relaciones entre los Estados que se expresan a travs de sus respectivas polticas exteriores tienen que fundamentarse y recurrir, hoy ms que nunca, a un
elemento indiscutible: la ley internacional. Descartada, atenuada o aplazada la violencia
material y extrema en las relaciones internacionales, el conflicto y la cooperacin entre Estados se plasma ahora en la norma de aceptacin vlida y vinculante, generadora de derechos y obligaciones y de respeto y cumplimiento de buena fe.
El correlato inmediato de esta apreciacin es el nuevo y renovado papel del concepto
de la seguridad jurdica aplicada a las relaciones internacionales. Esto quiere decir, en una
expresin simple, que existe hoy en da una redoblada exigencia que promociona y protege
el respeto y cumplimiento de los derechos y obligaciones contradas en el plano internacional en la vida de relacin interestatal. Las decisiones de poltica exterior pasan indefectiblemente por los vasos comunicantes de la ley, lase del Derecho Internacional.
Por lo tanto, la nueva concepcin del Derecho Constitucional tiene que irse acomodando a esta nueva realidad, que es indiscutible. Los actos unilaterales de Estado, que si
bien pueden ser considerados, en casos muy excepcionales y con la necesaria
convalidacin del tiempo, como una eventual fuente accesoria del Derecho Internacional,
hoy encontraran serias dificultades para tener acogida en el plano internacional. Un
ejemplo que podra ayudar a ilustrar esto es lo que est sucediendo con el Derecho del
Mar. La nueva Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar recoge el conocido concepto de mar territorial limitndolo a un mximo de 12 millas. Las 188 millas
restantes que completan las 200 millas -tesis fundamental en esta rea del Derecho, aporte
de Per, Chile y Ecuador- son consideradas como Zona Econmica Exclusiva del Estado
costero.
En dicha zona el Estado costero tiene derechos y obligaciones caractersticos pero
que no necesariamente encuadran con lo que tradicionalmente se ha conocido como mar
territorial en el Per. Aqu aparece pues un conflicto de intereses entre lo que sostiene el
nuevo Derecho del Mar, a la luz de la Convencin adoptada en el seno de las Naciones
Unidas y la posicin singular y muy respetable por cierto de pases que, como el Per, tendran ciertas dificultades de orden jurdico-poltico -fundamentalmente polticas- para
acoger la nueva norma internacional. Debe tenerse en cuenta que las normas que propician
las Naciones Unidas se entiende constituyen, por la va de la negociacin internacional y
del consenso poltico mundial, el desarrollo ms evolucionado a que ha arribado el Derecho del Mar contemporneo. Se entiende, asimismo, que esos sern los criterios rectores
27
con los cuales la comunidad internacional resolver en el futuro los conflictos de intereses
entre los Estados en los mares del mundo.
Con este ejemplo vemos cmo existe una necesidad de promover la convergencia
entre Constitucin y Poltica Exterior. A mi juicio, la norma constitucional peruana vigente
sobre dominio martimo (Art. 54 de la nueva Constitucin de 1993), contiene todos los elementos jurdicos que haran posible que el Per pueda adherir a la nueva Convencin de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Sin embargo, este es un tema que est sometido actualmente a un debate abierto y la comunidad intelectual nacional, juristas,
politlogos y hasta el ms humilde pescador de nuestro litoral tiene su propia intuicin,
muy particular y humana, sobre este complejo asunto.
Recapitulando entonces, lo que quiero enfatizar con este ejemplo es demostrar el
nuevo, vigoroso y renovado papel que est adquiriendo el concepto de la seguridad jurdica, en particular, la seguridad jurdica internacional. Esta seguridad est orientada en el
caso de nuestro pas a contar con la razn suficiente de que el Per no va a ver cuestionado su derecho a la extraccin y utilizacin racional de su inmensa riqueza pesquera
ictiolgica en provecho de nuestra poblacin, situacin que va aparejada, a su vez, de la
exigencia de adecuar la conducta internacional del Estado peruano, su poltica exterior, a
los nuevos desarrollos que est adquiriendo el Derecho Internacional en materia de Derecho del Mar.
Llevada esta reflexin al plano de la relacin entre la Constitucin y la Poltica Exterior, queda manifiestamente claro que existe una demanda, una obligacin y una praxis internacional que exige que las normas constitucionales -normas de amplio marco, contenido
y alcances- conjugen necesariamente en su aplicacin cotidiana, expresada en la dacin de
las leyes, en la reglamentacin de las mismas, en el comportamiento administrativo del
aparato del Estado y en la propia administracin de justicia y -en lo que concierne hacia el
exterior de nuestras fronteras- en el respeto de las normas del Derecho Internacional;
conjugen, repito, en una exigencia de permanente adecuacin de nuestro ordenamiento jurdico nacional con el ordenamiento jurdico mundial.
Solo as garantizaremos para nosotros y tambin para los dems, sto es, para la comunidad de naciones -en la clsica relacin derecho versus obligacin- la seguridad jurdica interna e internacional y en la que el Per est llamado a jugar siempre un papel
gravitante - sobre todo en el marco del Decenio del Derecho Internacional- dada su tradicional vocacin jurdica.