APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO

PROF. E. DARRITCHON POOL.

ULTIMA GUIA
LAS OBLIGACIONES, LOS NEGOCIOS JURDICOS Y LOS
CONTRATOS.
LAS OBLIGACIONES.
Segn se ha dicho, la expresin derecho admite distintos sentidos, entre
otro el de derecho subjetivo y dentro de stos es posible distinguir los derechos
reales y los derechos personales. Corresponde ahora el estudio de los derechos
personales o crditos, llamados tambin obligaciones, que en su oportunidad
definimos, como "los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que por un
hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado las obligaciones
correlativas".
Los derechos personales, a grandes rasgos, consisten en la facultad de
obtener de otra persona una conducta que puede consistir en hacer algo, en no
hacer nada o en dar alguna cosa. Todo derecho personal o crdito supone una
obligacin correlativa.
En los derechos personales se da una relacin jurdica entre personas, y
en la que una de ellas denominada creditor tiene el derecho de exigir de otra
llamada debitor, el cumplimiento de un determinado deber. La persona que
tiene la facultad o derecho se llama acreedor. La que est en necesidad de
cumplir, se llama deudor. En razn de ello se sostiene que a diferencia de los
derechos reales, cuya observancia se predica frente a todos los ciudadanos, los
derechos personales slo vinculan a dos personas: acreedor y deudor. As, mientras
los derechos reales deben ser respetados por todos, incluso no interviniendo en su
constitucin, las obligaciones slo vinculan a los constituyentes de la obligacin en
base a una relacin que existe entre ellos; si los titulares de un derecho real
consiguen los beneficios econmicos del ejercicio directo de su actividad sobre la
cosa, los titulares de un derecho personal obtienen la ventaja esperada de la
conducta positiva o negativa del deudor. Por su parte, desde el punto de vista
procesal estas diferencias se traducen en que la actio in rem puede dirigirse contra
cualquiera que perturbe la utilizacin de la cosa o niegue a su titular el derecho
sobre la misma, mientras que la actio in personam no es absoluta y erga omnes, sino
que slo puede intentarse contra una persona determinada en base a un relacin
anterior.

DERECHO PERSONAL Y OBLIGACION:

Se dice que vienen a ser las dos caras de una misma moneda, vale decir,
se trata de una misma cosa enfocada desde ngulos diferentes. As, para el
acreedor es un crdito o derecho personal; en cambio para el deudor es una
obligacin para con su acreedor. Se habla de obligacin cuando se mira al derecho
personal desde la perspectiva del deudor, como una necesidad de cumplir, de
proporcionar al acreedor una prestacin.
De esta forma, algunos autores entienden por derecho de obligacin el
derecho de exigir de otra persona una determinada prestacin.
ORIGEN ETIMOLOGICO:
Obligacin proviene de la voz latina "obligatio", compuesta por la
preposicin acusativa "ob" (alrededor) y el verbo "ligare" (ligar-atar) y Maynz nos
dice que no hay vestigios de la palabra "obligacin" en la lengua jurdica de los
primeros tiempos; no est incluida en ningn fragmento de la ley de las XII Tablas,
por lo cual pertenece, sin duda, a una poca ms avanzada).
CONCEPTO DE OBLIGACION:
En un sentido amplio puede decirse que la obligacin es la relacin
existente entre al menos dos personas determinadas, un acreedor y un deudor,
en virtud de la cual el primero puede exigir el cumplimiento de una
prestacin o deuda al segundo, agregando algunos, mediante el ejercicio de
una accin in personam
Tambin podemos definirlo como un vnculo jurdico entre personas
determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en necesidad de efectuar
una prestacin que puede consistir en dare, facere o prestare.
Desde la perspectiva del acreedor, podemos definir la obligacin como
un vnculo jurdico en virtud del cual una persona, denominada acreedor,
puede exigir de otra, llamada deudor, una prestacin de dar, hacer o no hacer
alguna cosa, garantizando este ltimo el cumplimiento con la totalidad de su
patrimonio.
Finalmente, en las Institutas de Justiniano se contiene una definicin de
Obligacin que se puede mencionar como clsica y que an es vlida: la obligacin
es un vnculo jurdico por el cual nos encontramos constreidos a la necesidad
de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad.
Es del caso destacar que la expresin pagar se utiliza en un sentido
amplio, como sinnimo de cumplimiento, cualquiera sea el comportamiento que
pueda exigirse al deudor.
Finalmente, el profesor Francisco Samper nos seala que para la
jurisprudencia clsica la obligacin consiste precisamente en una relacin
patrimonial sancionada mediante una accin civil in personam. En todo caso,
este mismo autor, al tratar las fuentes de las obligaciones, acepta la posibilidad
de extender el concepto en el sentido de considerar como obligacin a toda
relacin sancionada por acciones personales, sean civiles u honorarias.

ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA:

La obligacin civil, tal como se concibe hoy y segn aparece definida en las Institutas,
aparece en la historia de los distintos ordenamientos jurdicos slo cuando los pueblos han alcanzado
un mnimo grado de desarrollo, lo cual justifica se formulen ciertas aproximaciones sobre la evolucin
histrica de esta institucin.
I.-EPOCA PRIMITIVA (se extiende hasta la sancin de la Lex Poetelia Papiria en el ao 326 a.
de C.):
La primera expresin de obligacin, sin corresponder exactamente al concepto que hoy
manejamos de obligacin, est ligada al delito y la organizacin de la familia y sociedad romana de los
primeros tiempos. De esta forma, el origen primero del vnculo obligacional estara en la responsabilidad
personal por el hecho de una persona, que determina su sometimiento al poder de aprehensin de otra. As, las
primeras obligaciones que sancion el derecho romano fueron las nacidas de los delitos, vale decir, cuando
una persona ejecutaba un hecho lesivo de los derechos de otra. Podra sostenerse que el Derecho de las
Obligaciones surge cuando la costumbre establece una solucin tpica al conflicto nacido del perjuicio
causado a otro, remedio que luego se transforma en ley.
En una primera poca, el ofendido poda hacerse justicia por sus propios medios, causando al
ofensor un dao igual o mayor que el que ste le haba ocasionado. Es lo que se llama la venganza privada,
cuya primera limitacin aparece con la ley del talin, al exigirse que el dao causado al ofensor fuera de la
misma naturaleza y extensin que el sufrido por la vctima (vida por vida, ojo por ojo, etc.). De ella se
encuentran vestigios en la Ley de las XII Tablas (Tabla VIII, 2), que ordena la pena del talin contra el que
rompe un miembro a otro y no transige).
De lo expuesto, se desprende que en la primera poca no se conoca la " obligacin" (obligatio)
como concepto abstracto, pero si haba personas "obligadas". Al deudor lo guarda el acreedor atado,
ligado, con una cuerda varias veces arrollada en torno a su cuerpo. Se halla ob-ligatus: obligado, se dice
desde entonces.
El obligatus era aquella persona que quedaba sometida a la potestad casi absoluta del pater
familia ofendido o acreedor, l cual poda disponer de ella como si se tratara de un esclavo.
La Tabla II trataba de la ejecucin del deudor que hubiera sido condenado al pago en juicio, y
despus de establecer el procedimiento a seguir con el que no pagaba, autorizaba su detencin por el acreedor
y fijaba el peso de sus cadenas y la alimentacin que ste deba darle. Sesenta das despus, poda el acreedor
venderlo o matarlo, y previendo el caso de pluralidad de acreedores frente a un solo deudor, estos podan
conducir al deudor a la otra orilla del Tiber, para venderlo en calidad de esclavo o matarlo y dividirse por
partes su cuerpo).
En este contexto, normalmente la familia del ofensor tratara de conformar al pater familias
ofendido con una composicin material en lugar de la entrega de la persona del ofensor, y esto, que
primero es una costumbre se transforma luego en prctica legal, con lo cual el ofensor puede siempre
quedar liberado pagando una indemnizacin, cuantitativamente establecida por la ley segn la clase de
delito. Esta compensacin, indemnizacin o pena es el ms antiguo objeto de la obligacin: en tanto no sea
pagado, el culpable queda en poder del lesionado, es decir, el deudor en poder del acreedor, por lo cual los
conceptos de deudor y culpable se identifican.
La responsabilidad del obligado por el pago de tal indemnizacin es, as, en su sentido ms
estricto, personal (`por la situacin de sumisin en que se encuentra mientras no satisfaga el rescate), pero
posteriormente se admiti la subrogacin, le era permitido al pater familia asumir la condicin de
deudor y entregar a uno de los suyos en garanta; ste ltimo quedaba reducido a obligatus, es decir, era
responsable sin ser deudor. En cambio, el pater, era un deudor sin responsabilidad.
En resumidas cuentas, la obligatio primitiva no era otra cosa que el sometimiento de una
persona fsica a un estado de cautividad redimible, del que se liberaba realizando la prestacin o
pagando el precio del rescate. No haba propiamente una relacin regida por principios jurdicos, sino
que la obligacin era una forma voluntaria por la cual una persona se entregaba a otra para realizar trabajos
fsicos hasta pagar lo debido, permaneciendo mientras tanto atada a cadenas.
EL NEXUM: Posteriormente, como consecuencia del desarrollo que experimenta la economa,
deviene apremiante la necesidad de dar fuerza jurdica al compromiso de hacer, entregar o devolver
algo, y valindose de este estado de obligatus, a imagen de la noxae dedictio se construye la obligacin de
restituir el trigo u otras cosas fungibles dadas en prstamo, entregando el prestatario mediante la
ceremonia solemne del NEXUM su propia persona como rehn, o la de un sometido a su potestad, en
garanta del cumplimiento de la obligacin. (Se dice que etimolgicamente nexum procede de nectere,
cuyo significado es ligar o anudar). El deudor, en presencia de cinco testigos y el librepens, se obliga a pagar
en una poca determinada, comprometiendo su propia persona en garanta de la deuda Ms tarde la misma
construccin se aplica a otras obligaciones.
El nexum, es un mutuo o prstamo de consumo, que generalmente recaa sobre cosas fungibles,
y en que para garantizar la restitucin, el mutuario mediante una mancipatio transfera a una persona de su
familia o a si mismo al mutuante, quedando el vendido en una situacin de cuasi esclavitud, in causa
mancipium, estado en el cual permanecer hasta el pago de lo que debe. (Tericamente, el deudor queda en
estado de cuasi esclavitud, pero segn algunos, de hecho, en la mayor parte de los casos, la persona
entregada quedara en libertad condicional o precaria, pero jurdicamente estaba sujeta al acreedor, quien
adquiere la manus iniectio, esto es, la facultad de apoderarse de ella, segn algunos, en cualquier momento
hasta la restitucin, quedando el deudor en una situacin de cuasi esclavitud, y segn otros, slo si no restitua
lo prestado.)

LA SPONCIO: Otra forma contractual fuente de obligaciones era la SPONCIO, esto es, la
promesa solemne de cumplir una prestacin. La solemnidad era el empleo de una frmula verbal, lo que se
traduca en un promesa estructurada por una pregunta seguida de una respuestas: Spondes?, Spondeo, vale
decir, Prometes? Prometo.
En la sponcio, la responsabilidad del deudor se hace efectiva slo en caso de
incumplimiento del deudor y no desde el momento en que solemnemente se obliga, con lo cual la
obligacin se transforma en un vnculo jurdico garantizado, por as decirlo, por la posibilidad
de la ejecucin material contra la persona del obligado incumplimiento. Se dice que aqu no se
compromete el propio cuerpo del deudor sino que su propia fe.
El valor de esta forma contractual radicaba en el valor que los romanos atribuan a la
palabra dada y, segn algunos, aqu encontrara su origen la expresin crdito, que viene de credere, esto
es, tener fe en el otro contratante.
Comentario: Relacionando el nexum con la sponcio, podemos decir que el primero es la
atadura fsica y por su parte la sponcio es la atadura de la palabra, que evita la sumisin actual (antes del
incumplimiento) del cuerpo del deudor.
LA MANUS INIECTIO: Tanto en sus orgenes como en el caso de estas dos figuras, el
derecho del acreedor estaba dotado de una accin denominada MANUS INIECTIO, que le permita
disponer del cuerpo del "obligado".
Por virtud de la manus iniectio pasado un trmino (30 das) sin que el deudor hubiera satisfecho
su deuda, proceda la adjudicacin por el pretor. Funcion, igualmente la venta en pblica subasta, y aun el
rescate por otra persona mediante el pago de lo debido; y en el evento de no haber postor ni rescate, ni
interesarle al acreedor, se permiti dar muerte al deudor.
La sujecin corporal era el elemento preponderante en estas primitivas relaciones jurdicas;
en esta etapa el dbito no tena importancia, pues lo nico que interesaba era la responsabilidad del
obligado.
II.-EPOCA CLASICA:
Como consecuencia de presiones sociales en el ao 326 a. de C. se dict la lex POETELIA
PAPIRIA de nexum, que prohibi el encadenamiento, venta y derecho a muerte de los nexi y estableci que
los deudores responderan de las prestaciones contradas con sus propios bienes, con lo cual se inicia el
proceso de "espiritualizacin" de la obligatio, en mrito de la cual el derecho del acreedor se "desvi"
desde la persona del deudor hacia sus bienes.
El sometimiento personal que la obligatio implicaba lo sufran, con especial rigor, los plebeyos
deudores; de all que fueron ellos los que iniciaron una serie de luchas sociales y polticas que dieron como
fruto la sancin de aquella ley. A partir de la Ley Poetilia Papiria se cambi el sometimiento de la persona del
deudor, por la afectacin de todos sus bienes al pago de sus obligaciones, que son el derecho de prenda
general con que ste responder a todos sus acreedores. Tito Livio nos seala que la gnesis de esta lex se
encuentra en que un tal Lucio Papirio, que se hallaba en condicin de nexus cerca de un acreedor por una
deuda contrada por su padre, sustrayndose de los ultrajes y malos tratos, huy y consigui conmover al
pueblo, el cual, arrodillndose ante los senadores que entraban en la curia, mostraba la espalda lacerada del
joven. Los patres, compadecidos, autorizaron a los cnsules una ley en cuya virtud, salvo los casos de delito,
fue abolido el estado de nexus, debiendo responder de la deuda los bienes y no el cuerpo del deudor. Este
mismo autor seala que esta ley es "la aurora de una nueva libertad para los plebeyos.
Desde entonces, el trmino obligatio viene a significar la constriccin jurdica y no la
sujecin del cuerpo: entre acreedor y deudor media ahora una relacin inmaterial, un deber fsicamente
incoercible, lo que implica la abolicin del estado de servidumbre: el deudor no pasa automticamente a
poder y voluntad del acreedor, y simplemente si no paga, puede ser vendido o adjudicado tras el regular
proceso ejecutivo.
Si bien la ley Poetelia Papiria, conjuntamente con abolir el nexum, habra ya establecido que
son los bienes del deudor y no su persona los que garantizaban la deuda, pero esta reforma no fue
asumida inmediatamente sino que slo lo fue a fines de la Repblica, cuando se sustituy la manus
iniectio por la BONORUM VENDITIO (venta de bienes), esto es, la subasta pblica de la totalidad de
los bienes del deudor, para luego restringirse dando lugar a la DISTRACTIO BONORUM, en virtud de la
cual lo que se autoriza es a separar ciertos bienes para efectos de ser vendidos hasta enterar el valor
estimado de la prestacin incumplida.
En buenas cuentas, con la ley Poetelia Papiria, comenz la evolucin patrimonialista que
concluira con la abolicin de toda represin personal, lo que para muchos se traduce diciendo "los bienes y
no el cuerpo deban responder de su deuda".
Conviene destacar que, tal como se seal, a fines de la Repblica se sustituy la manus
iniectio por la BONORUM VENDITIO (venta de bienes), esto es, la subasta pblica de la totalidad de
los bienes del deudor. Esta habra sido introducida por el pretor Rutilio Rufo y funcionaba de la siguiente
manera: ante la demanda de un acreedor, y despus de conceder al deudor cierto plazo para el pago, se
proceda a la venta en masa de su patrimonio para adjudicarlo a aquel de entre los posibles compradores que
ofreciera una suma mayor, con la cual se haba de satisfacer a los acreedores del ejecutado. Vale decir,
simplemente se adjudicaba el patrimonio del deudor a un nuevo titular que se obligara a pagar a los
acreedores.

En atencin a la desproporcin existente en muchos casos entre el valor de la prestacin

debida y el valor de todos los bienes del deudor, se sinti la necesidad de crear un sistema ms
equitativo, esto es una ejecucin ms especifica, vale decir, objetos concretos, establecindose la
DISTRACTIO BONORUM o venta al detalle de los bienes del deudor. En virtud de ella lo que se
autoriza es a separar ciertos bienes para efectos de ser vendidos hasta enterar el valor estimado de la
prestacin incumplida, vale decir, se vendan los bienes del deudor al detalle, por medio de un curador.
De lo anterior se puede colegir que el concepto de obligacin, como dicen muchos, se ha
espiritualizado; de vnculo estrictamente personal ha pasado a considerrselo como una relacin de
carcter patrimonial, en la cual lo que interesa al acreedor es el cumplimiento de la prestacin debida
por el deudor.
De esta forma en el perodo clsico la obligacin es para los romanos una relacin jurdica en
virtud de la cual uno o ms sujetos, de un lado, tienen derecho a exigir una prestacin o a falta de sta,
una indemnizacin patrimonial, y uno o ms sujetos, de otro lado, tienen el deber de cumplirla o
responder con su patrimonio en caso de incumplimiento, pero en esta poca, se reservaba el concepto o
mejor dicho la expresin obligatio para designar las obligaciones fundadas en el ius civile, por lo cual no
se incluyen las relaciones de crdito que slo tuvieran el amparo del pretor, casos en lo cuales se utiliza
simplemente la expresin "deber".
Gayo nos seala que "entendemos que obligado est el que debe dar, hacer, prestar conforme
al ius civile", aadiendo que la obligacin est amparada por una accin personal en cuya virtud accionamos
en contra de aquel que est obligado hacia nosotros.
Se trata de un concepto abstracto, que algunos sealan como "una creacin genial romana"; de
all, que su elaboracin fuera lenta, ya que, como dice Von Hering "el pensamiento del hombre descubre
mejor el lado concreto de los conocimientos intelectuales que su carcter abstracto.....". Ello, podra
explicar por qu en el primitivo derecho romano slo se conocieron obligados o deudores -que constituyen
lo nico materializable del vnculo- y no obligaciones o derechos de crdito.
III.-LA COMPILACION DE JUSTINIANO.
En el Corpus Iuris de Justiniano se describe la obligatio como un iuris vincumlum, esto es,
como un vnculo jurdico, nocin que luego se traslad, mediante glosadores y postglosadores al Cdigo de
Napolen y a las legislaciones que lo siguieron. Se puede decir, que con Justiniano lleg a su punto
culminante la nocin romana de obligacin: el deudor se transform en sujeto de una relacin humana,
amparada por el orden jurdico.
De esta forma, en el perodo post-clsico y en la legislacin justinianeo, eliminada la
distincin entre derecho civil y derecho honorario, el trmino obligatio viene a comprender todas las
obligaciones cualquiera que fuera su origen, y se la conceptualiza como un vnculo jurdico en virtud del
cual se est obligado a dare, facere o prestare.
La obligacin es una de las instituciones jurdicas ms complejas y de regulacin legal ms
difcil, pese a lo cual los jurisconsultos romanos la llevaron a un grado tal de perfeccionamiento que puede
afirmarse que, salvo algunos aspectos particulares, nada se ha adelantado con el transcurso del tiempo, y que
son muy pocas las novedades que, hasta nuestros das, se han aportado a la teora romana del derecho
creditorio.
En todo caso, no podemos dejar de mencionar que el cristianismo, especialmente el la Edad
Media, nutri de nuevos elementos y factores a esta institucin. As se seala por algunos que no se debe
olvidar que Jess vino a plantear un nuevo gnero de vida, basado en el principio "Amars a tu prjimo como
a ti mismo", proclamando un nuevo cdigo de conducta, inspirado en el amor, la tolerancia, apartndose as
de la ancestral dureza de las reglas del talin. As, la validez de la obligacin se hizo derivar de la
celebracin de un acto humano libre y voluntario; la idea de causa se introdujo en el negocio jurdico,
concibindose los motivos determinantes como ajustados a la moral y a las buenas costumbres. En este
sentido, se afirma que el cristianismo contribuy a espiritualizar la obligacin, porque si bien la caridad
bblica que ordena perdonar a los deudores no lleg a los cdigos civiles, dio lugar a pensar ms en el deudor
como persona que como simple titular de un patrimonio.

ELEMENTOS DE LA OBLIGACION:
Del propio concepto se desprenden los elementos de esta:
1)El vnculo jurdico;
2)La existencia de un sujeto activo, acreedor, y un sujeto pasivo, y
3)la prestacin cuyo contenido puede ser de dare, facere y prestare.

1.-EL VNCULO O NEXO JURIDICO: se trata de una relacin entre

personas que est sancionada por la ley, lo que la diferencia de los simples deberes
morales.
2.-LOS SUJETOS: no es concebible una obligacin sin, al menos, un
sujeto activo o acreedor y otro sujeto pasivo o deudor.
El sujeto activo o acreedor: constituye uno de los extremos de la relacin
jurdica y puede estar constituido por una o varias personas. Es quien tiene el
derecho de exigir del deudor la prestacin objeto de la obligacin, vale decir, es el
titular del derecho.
El sujeto pasivo o deudor: es la persona obligada a procurar al acreedor el
objeto de la obligacin. Es el otro extremo de la relacin jurdica y puede estar
integrado por una o varias personas.
3.-LA PRESTACION u OBJETO DE LA OBLIGACION o DEBITUM
(LO DEBIDO): Consiste siempre en una determinada conducta positiva o negativa
del deudor en favor del acreedor, en una actividad que debe realizar el deudor.
Alejandro Guzmn nos seala que la prestacin (lo debido), que da su contenido a cualquier
obligacin, es siempre un hacer del sujeto pasivo o deudor. Las relaciones obligacionales no se satisfacen,
en consecuencia, mediante actos unilaterales del sujeto activo dirigidos al aprovechamiento de una cosa, tal
cual ocurre en los derechos reales, sino mediante el concurso del deudor, a quien algo se le puede exigir hacer.

Este hacer genrico a cargo del deudor aparece en el lenguaje de los

juristas y de las frmulas procesales y legales, bajo la triple tipologa de dare,
facere y praestare esto es, dar, hacer y prestar, en el entendido de que el hacer
(facere) puede consistir en un no hacer (non facere).
Paulus nos dice que la sustancia de las obligaciones no consiste en hacer nuestra una cosa o una
servidumbre, sino en que alguien est constreido a dare, facere o praestare.
En este mismo sentido Gayo nos dice que hay accin personal cuando actuamos (litigamos)
frente a alguien que se encuentra obligado para con nosotros por contrato o por delito, esto es, cuando
pretendemos que d, haga o preste (garantice) lo que le corresponde.

DARE, FACERE Y PRAESTARE:

El objeto de la obligacin de DARE consiste en hacer dueo de una
cosa a otro (dare rem), sea mediante cualquier acto objetivamente organizado
para transferir el dominio, como por ejemplo la mancipatio o la traditio, o bien
en hacer titular de un derecho real a otro, por ejemplo constituir un usufructo
(dare usus fructum) o una servidumbre (dare servitutem), vale decir, el deudor
se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real.
Alejandro Guzmn destaca que el trmino dare, pues en relacin con las cosas y los derechos
reales, alude al resultado, no al acto en s con que se da, ya que el acto es en realidad un hacer. Por tanto,
dare es un efecto, no un acto en s. Por su parte, Javier Barrientos destaca que la prestacin de dare era
aquella que poda consistir en: a.1) Dare rem: es decir, constituir en dueo de una cosa a otra persona,
mediante el acto apropiado a tal fin (modo de adquirir el dominio, v.gr. mancipatio, in iure cessio, traditio).
a.2) Dare ius: esto es, constituir en titular de un derecho real a otra persona, v.gr. un usufructo (dare usus
fructum), o una servidumbre (dare servitutem).

El objeto de la prestacin es FACERE cuando consiste en llevar a cabo

cualquier otro acto que no sea dar una cosa, o bien puede consistir en
abstenerse, esto es, no hacer algo. Por ejemplo, hacer una obra material (opus facere), prestar
servicios, entregar cosas, devolver cosas a su dueo, transportar una cosa, etc.

Conviene reiterar que la actividad del deudor en que consiste el facere

se entiende tanto positiva como negativamente, de forma tal que tambin quedan incluidas
bajo esta palabra las abstenciones obligatorias: el no hacer o padecer (non facere, pati).

Por otra parte, se dice por algunos que el facere es un trmino tan
comprensivo que puede ser usado en sentido genrico de indicar la prestacin,
cualquiera sea el contenido de sta, as pareciera serlo cuando Ulpiano seala
Pagar decimos que lo hace quien hace lo que prometi. Tambin se puede pensar
as cuando Papiniano nos dice que el verbo hacer comprende toda clase de haceres,
dar, pagar, entregar dinero, juzgar, transitar. Sobre el particular, el profesor Barrientos destaca
que genricamente la prestacin de facere comprende todo hacer que no conduzca a constituir dominio o
derechos reales (dare), tales como: b.1) Opus facere: vale decir, hacer una cosa o realizar una obra material,
v.gr. construir una cerca. b.2) Praestare operas: esto es, prestar ciertos servicios inmateriales, v.gr. ensear
griego al esclavo Pnfilo. b.3) Tradere (factum tradendi): a saber, entregar cosas (materialmente y sin
constituir dominio o derechos reales), v.gr. entregar la cosa alquilada al arrendatario, entregar la cosa vendida.
b.4) Non facere: los juristas entendan que dentro del facere se comprenda tambin el no hacer, vale decir, las
abstenciones obligatorias, v.gr. estipular no hacer nada para impedir que el estipulante transite.

En cuanto a determinar el sentido de la expresin PRAESTARE,

deberamos decir que es la que mayores dudas y dificultades ha despertado. En
efecto, pareciera que el dare y el facere hubieran agotado el campo.
Por otra parte, este trmino resulta empleado respecto de la obligacin en
sentido amplo y genrico, de modo de poder indicar el dare como el facere, o sea,
en el sentido en que ahora se usa este vocablo derivado: prestacin.
En fin, cuando se trata de determinar el sentido o significado preciso en
que se emplea esta expresin, para distinguirla del dare y del facere, se presentan
dificultades y opiniones divididas.
Para algunos, el praestare representa el conjunto del dare y del facere.
Para otros, se restringe o reserva esta expresin para las obligaciones
nacidas ex delito.
En cambio para otros significa responder por deudas ajenas como
garante, garantizar, otorgar cauciones, especialmente personales (responder
por deudas ajenas como garante) o bien responder por la integridad de una
cosa (prestar culpa, dolo custodia) lo cual en el primer caso se reduce a un facere,
si se trata de otorgar garantas y en el segundo caso en un dare, pues el responder se
traduce en pagar una suma de dinero (lenguaje moderno: prestar una fianza)
(Praestare derivara de praes-stare esto es salir como garante).
Al respecto, el profesor Samper seala que la obligacin de praestare
puede reducirse a un facere si tiene por objeto constituir una garanta, y a una de
dare cuando la obligacin consiste en pagar una indemnizacin o pena pecuniaria en
virtud de la garanta constituida.

REQUISITOS DE LA PRESTACION:
1.-DEBE SER POSIBLE,
2.-DEBE SER LICITA,
3.-DEBE SER DETERMINADA O DETERMINABLE, y
4.-DEBE OFRECER INTERES PARA EL ACREEDOR.
1.-DEBE SER POSIBLE: Aqu rige el principio postulado por Celso de
que la obligacin de lo imposible es nada. En realidad lo que se exige es que
no sea imposible y la imposibilidad puede ser fsica o jurdica.
La imposibilidad debe ser absoluta y verdadera, vale decir, objetiva y
universal, no relativa y particular o individual. As, es naturalmente imposible
destruir la propiedad de una cosa destruida y lo es jurdicamente el vender un bien
que no es susceptible de apropiacin privada. La objetividad se refiere a que afecte a
la prestacin en s y no a la persona obligada.
Adems, la imposibilidad puede ser originaria o sobrevenida. Es originaria
cuando se promete algo que es imposible por s, desde el primer momento, como
cuando se promete una cosa que ya no existe. Es sobrevenida aquella que se
produce cuando la obligacin ya se ha contrado.
2.-DEBE SER LCITA: vale decir, que no sea contraria a las leyes, a
las buenas costumbres o al orden pblico.
Al respecto Paulus nos dice que "respecto a lo que las leyes prohben que
se haga....deja de haber obligacin. Estas obligaciones suelen ser calificadas de
torpes, como lo sera el cometer o no cometer un delito, no tener hijos o no casarse.
En este sentido se dice por algunos que si bien el derecho no asume la defensa de la
moral, tampoco asume la de la inmoralidad.
3.-DEBE SER DETERMINADA O DETERMINABLE: La
determinacin puede ser en especie o en gnero. En caso de ser determinable, el
propio acto debe contener los datos o fijar las reglas que sirvan para determinarlo. Si
la determinacin es en gnero, debe sealarse la cantidad.
4.-DEBE OFRECER INTERES PARA EL ACREEDOR: En doctrina
se discute si es o no requisito de la obligacin que el objeto sea siempre avaluable en
dinero, puesto que para algunos si no se exigiera contenido econmico no podra el
acreedor exigir la ejecucin forzada y el pago de indemnizacin de perjuicio. En
este sentido, el profesor Samper destaca que en la poca de la concrecin del
trmino obligatio, ella pude reducirse a trminos pecuniarios, cualquiera que
sea su objeto inmediato y directo, ya que la condemnatio de la frmula ha de
expresar siempre una cantidad de dinero.

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

La clasificacin de las obligaciones se hace atendiendo a diversos factores,
principalmente VNCULO, OBJETO, SUJETO.
I.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL VNCULO:
a.-CIVILES Y HONORARIAS O PRETORIANAS:
CIVILES: son las provistas de accin por el ordenamiento jurdico
romano. En un principio slo obligaban a los ciudadanos romanos.
HONORARIAS: son las sancionadas por ciertos magistrados (pretores y
ediles curules), vale decir, las establecidas, reconocidas por el pretor o magistrado en
virtud de su jurisdiccin.
La eficacia jurdica de ambas es la misma. Difieren en que las acciones
establecidas para las obligaciones civiles son perpetuas, en cambio las creadas para
las honorarias prescriban en un ao, que a su vez era el tiempo de vigencia del
edicto del pretor.
En realidad, aqu ms que al vnculo se atiende al origen, a la fuente, y
se trata de una clasificacin que ya no tiene importancia en el Derecho
Justinianeo.
b.-DE DERECHO ESTRICTO Y DE BUENA FE.
DE DERECHO ESTRICTO: son las que provenan del derecho
quiritario elaborado en la poca primitiva y en que imperaba el formalismo y en que
la causa de la obligacin era el cumplimiento de las formalidades exigidas. Se
encuentran protegidas por acciones de estricto derecho y el juez debe interpretar la
obligacin con sujecin estricta a los trminos del contrato. Este tipo de
obligaciones derivan del nexum, de la estipulatio, de la expensilatio.
DE BUENA FE: a diferencia de las anteriores, el juez tena amplia
facultad de apreciacin y poda resolverlas en base a la equidad y a la intencin de
las partes.
c.-CIVILES Y NATURALES.
CIVILES: son las que dan accin para perseguir su cumplimiento,
vale decir, la que permite al acreedor reclamar judicialmente en caso de
incumplimiento del deudor.
NATURALES: son las que no confieren accin para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado en razn de ellas. Los juristas clsicos se refieren a ellas como natura
debere.
Vale decir, la diferencia radica en si son o no jurdicamente exigibles,
pero debemos destacar que las naturales no son simples deberes morales,
puesto que producen efectos jurdicos ms o menos importantes. En efecto si bien
no dan accin para exigir su cumplimiento, autorizan para retener lo dado o pagado en razn de ellas; en ellas
si el deudor paga libre y voluntariamente, el acreedor ha recibido bien y no puede alegarse pago de lo debido,
pues la obligacin exista. La ley no impide el pago voluntario de las obligaciones naturales, y se opone a la
repeticin (devolucin) de lo pagado a sabiendas por estimarlo contrario a la moral y a la buena fe. Por ello

la doctrina afirma que las obligaciones naturales, aunque carecen de accin,

estn dotadas de excepcin, consistiendo la excepcin en el derecho a retener lo
que se ha dado o pagado por ellas.

Lo normal es que una obligacin est protegida por una actio, de tal modo
que cuando no se cumple con la prestacin, se puede demandar su cumplimiento,
caso en el cual se habla de genricamente de obligaciones civiles, pero por razones
de equidad se admitieron obligaciones que carecan de accin, como ocurre con las
llamadas obligaciones naturales, cuyos ejemplos se encuentran relacionados
normalmente con los crditos y deudas de aquellas personas sometidas a potestad
como lo son los hijos de familia y los esclavos.
En este sentido, el profesor Samper seala que el surgimiento de las
obligaciones naturales hay que referirlo al problema de las relaciones econmicas
entre personas de una misma familia civil, respecto de los cuales la posibilidad de
litigar unas contra otras queda suspendida hasta el momento en que comience a
haber diferenciacin patrimonial. Tampoco existira posibilidad de cobrar como
deudas las que se hubieran originado en actos realizados por hijos de familia
respecto de un extrao, salvo los casos en que el Edicto consigna una de las
acciones adjetitia qualitates. Agrega que en todas estas relaciones no hay
propiamente debitum ni obligatio mientras el alieni iuris permanezca en calidad de
tal; sin embargo se consider que lo que se haba dado en razn de ellas poda ser
retenido por el beneficiario (solutio retentio) igual que si se tratara de una obligacin
verdadera. Del mismo modo se asemenjan a las deudas civiles en otros aspectos o
efectos que ms adelante destacaremos.
De esta forma, en conformidad al ius civile nace una obligatio
naturalis cuando se obligan esclavos o hijos de familia, entre s o respecto de un
tercero, no habiendo contra ello posibilidad de accin, pero en que para
conciliar los intereses del acreedor, se permite a ste retener lo que
voluntariamente le hayan pagado las personas sometidas a la potestad del
pater, para lo cual dispona de una exceptio llamada solutio retentio. En todos
estos casos, no hay obligacin civil, no puede exigirse o reclamarse su
cumplimiento, pero por alguna razn, que muchos califican como un deber
moral, por razones de equidad, una vez realizado el pago no se puede repetir,
vale decir, el deudor puede no pagar, pero si cumple, el pago es vlido,
considerndose cumplida la obligacin. Posteriormente, en el derecho
postclsico la categora se ampla a pesar de haber desaparecido la unidad del
patrimonio familiar, para abarcar todas las obligaciones que no son exigibles,
pero cuyo pago es irrepetible, y pueden garantizarse y transformarse en deudas
civiles.
EJEMPLOS DE OBLIGACIONES NATURALES:
1)Obligaciones que resultan de los pactos nudos, esto es, de los que no
otorgan accin civil, esto es, las que proceden de negocios a los que faltan las
solemnidades o formas del ius civile
2)Obligaciones adquiridas por personas sometidas a potestad:
esclavos, hijos no emancipados, mujer in manu o persona in mancipio (siempre
que no concurran respecto de ellos impedimentos naturales que anulen o
tornen ineficaces los actos, como la infantia y la demencia. Aqu se dan distintas
posibilidades, as el negocio pudo haber sido celebrado entre sometidos a una misma potestad (entre
hermanos, por ejemplo), o con su jefe (marido o pater), o entre sometidos a potestades de diversas
personas (hijo de uno con el de otro) o con terceros sui iuris.
Es del caso destacar que tratndose de los alieni iuris el campo de aplicacin de la
obligacin natural fue restringindose gradualmente, sea por la capacidad reconocida al filius
familias para obligarse civilmente, sea porque el desarrollo del rgimen de los peculios termin
colocndolo, en la ultima poca, frente a un patrimonio autnomo.

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3)Obligaciones que nacen de los contratos celebrados por los esclavos .

Sin perjuicio de recordar que si el esclavo obraba autorizado por su amo ste poda ser obligado a responder
segn lo visto al tratar las actiones adjectitia qualitates.
4)Obligaciones adquiridas por un pupilo infantia mayor sin la
auctoritas del tutor, salvo en cuanto se enriquezca.
5)Las Obligaciones civiles cuya accin no se ejerci durante treinta
aos.
6)Las Obligaciones civiles extinguidas o paralizadas por capitis
deminutio del deudor.
Si se analizan, es posible establecer la existencia de algunas que desde
su nacimiento no estaban provistas de accin civil (naturales propiamente
tales), en cambio otras, las dos ltimas, eran obligaciones que en su origen
fueron civiles y que ms tarde perdieron la accin (desvirtuadas,
transformadas, degeneradas)
PRINCIPALES
EFECTOS
DE
LAS
OBLIGACIONES
NATURALES:
Si bien las obligaciones naturales no son jurdicamente exigibles, producen
ciertos efectos, principalmente por razones de equidad.
1.-Lo que se ha dado en pago de una obligacin natural no puede
repetirse, aun cuando ese pago se hubiese efectuado por error por
considerrselo exigible (SOLUTIO RETENTIO). Vale decir, no es dable
intentar la condictio in debiti. Se seala que es el efecto ms caracterstico de las
obligaciones naturales. El profesor Torrent seala que en una obligacin natural no hay
posibilidad civil de exigir el pago, pero si se cumple la obligacin, se considera cumplida y el
deudor no puede volverse atrs; el acreedor ha recibido bien y no puede reclamrsele por pago
indebido.

2.-La obligacin natural puede convertirse en civil mediante novacin,

lo cual se seala habra sido establecido por Justiniano. La novacin es un modo de extinguir
las obligaciones que consiste en la sustitucin de una obligacin antigua por una nueva, extinguindose la
primera.

3.-Poda oponerse en compensacin a la accin que persigue el cobro

de una obligacin civil. La compensacin es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la
extincin de obligaciones existentes alternativamente entre dos personas, mediante una imputacin recproca
de los crditos a los dbitos

4.-La obligacin natural puede ser asegurada o garantizada

cumplimiento por terceros mediante fianza, hipoteca o prenda.

en su

II.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL OBJETO, DE LA

PRESTACION:
a.-DE DARE, FACERE Y DE PRESTARE: Nos remitimos a lo sealado
al estudiar la prestacin como elemento de las obligaciones.
b.-DE GENERO Y DE ESPECIE:
1.-DE GENERO: aquella en que se debe indeterminadamente un
individuo de una clase o gnero determinado, o cierta cantidad de cosas
fungibles, vale decir, su objeto consiste en la entrega de cuerpos que pondere, numero, mensura,
continentur, esto es, que se pesan, se cuentan o se miden. Cuando el objeto de la obligacin es
un gnero, debe determinarse a lo menos su cantidad y su pertenencia a un
gnero.

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2.-DE ESPECIE O CUERPO CIERTO: Es la que tiene por objeto

una cosa individualmente determinada. Vale decir, son aquellas en que se debe
determinadamente un individuo de un gnero determinado.
Importancia de esta distincin:
1)Si se trataba de un acto de estricto derecho y la obligacin era de gnero,
el deudor cumpla entregando cualquier cosa que perteneciera al gnero, en cambio
si se trataba de un acto de buena fe, la cosa deba ser de calidad mediana.
2)Para el caso de prdida, pues la de especie o cuerpo cierto se extingue
por la perdida de la cosa que se debe, lo que no ocurre, por regla general, con las de
genero, mientras subsistan otras para su cumplimiento, pues, en cuanto al gnero,
se formul el aforismo que nos dice que el gnero no perece.
En relacin a lo anterior conviene destacar que se dice que por regla
general en las obligaciones de gnero la cosa perece para el deudor; en cambio, en
las de especie, perecen para el acreedor. Cabe sealar que tratndose de las
obligaciones de cuerpo cierto en caso de perdida de la cosa, si esta prdida no ha
sido por caso fortuito, se transforma en la obligacin de indemnizar.
3)Cuando la obligacin es de gnero, debe determinarse a lo menos su
cantidad y su pertenencia a un gnero.
c.-DIVISIBLES E INDIVISIBLES:
Esta clasificacin se formula segn si la prestacin que constituye el
objeto de la obligacin es susceptible de ser ejecutada parcialmente, ya sea,
material o intelectualmente, vale decir la nacin de indivisibilidad y de divisibilidad se funda en la
posibilidad o imposibilidad de dividir el objeto de la obligacin, ya sea materialmente o bien intelectualmente.

En trminos generales podemos decir que una obligacin es indivisible

cuando no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y que habiendo varios
acreedores o deudores, cada acreedor puede exigirla y cada deudor est
obligado a cumplirla en su totalidad.
Es importante destacar que podemos estar ante una imposibilidad absoluta que es impuesta por la
naturaleza misma de la prestacin, ej: la obligacin de constituir una servidumbre predial. Tambin puede
estarse ante una indivisibilidad relativa, en que si bien el objeto puede ser dividido y cumplirse por
parcialidades, resulta que para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se cumpla en forma
total y no parcial. Ej: la obligacin de construir una casa. Por ltimo, tambin podemos encontrarnos ante la
llamada indivisibilidad de pago o convencional, en que los interesados o el legislador interpretando la
voluntad de las partes han establecido que sean cumplidas en forma total, como por ejemplo, la obligacin de
entregar una especie o cuerpo cierto.

El profesor Samer destaca el hecho de que una obligacin sea divisible

depende primordialmente de su objeto jurdico (dar, hacer) y no de su objeto
material (aquello que se ha de dar o hacer); por eso debe distinguirse
cuidadosamente este problema de la divisibilidad de las cosas. En este sentido
sugiere que como regla general las obligaciones de dar son divisibles, puesto que
si consisten en transferir el dominio de una cosa, siempre cabe la posibilidad de
constituir en favor del obligante una cuota de condominio, y si consiste en ceder la
disponibilidad de cantidades fungibles, siempre existe la posibilidad de dar
fracciones del total; pero, excepcionalmente, las obligaciones de dar un derecho
real, como constituir una servidumbre predial, son indivisibles, por cuanto
consiste en un uso, que es de suyo indivisible. Por su parte las obligaciones de
no hacer seran indivisibles, pues consisten en la realizacin de actos materiales
que no se pueden cumplir parcialmente, salvo que se refieran a un trabajo
fungible, que se mide por cantidades y no por el resultado final. La situacin
se complica al reconocer la existencia de obligaciones que combinan el facere y
el dare.

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En sntesis, esta es una materia de suyo oscura y compleja y es as

como Dumoulin intitula una de sus obras "Desentraamiento del Laberinto de
lo divisible e Indivisible". En todo caso, esta clasificacin cobra importancia
cuando hay varios acreedores o deudores y en caso de fallecimiento del
acreedor o del deudor y en que los suceden varios herederos. Ej: si muere Sempronio
que es deudor de Julio, dejando a dos herederos, estos estarn en principio cada uno obligado a pagar la mitad
de lo adeudado, salvo si el objeto de la obligacin es indivisible, caso en el cual cualquiera de los dos podra
ser obligado a pagar el total.

d.-DE OBJETO UNICO Y DE OBJETO MULTIPLE.

a)DE SIMPLE OBJETO MULTIPLE.
b)ALTERNATIVAS, y
c)FACULTATIVAS.
a)DE SIMPLE OBJETO MULTIPLE:
obligaciones como objetos que se deben.

En realidad aqu hay tantas

b)ALTERNATIVA (duae res (vel plures) sunt in obligatione, una autem in solutione): Se
trata de una obligacin que comprende dos o ms cosas y en que al deudor
corresponde determinar con cual de ellas ha de pagar, a menos que por
convencin sea el acreedor o un tercero quien deba hacer esa determinacin. En
esta clase de obligaciones el deudor se libera entregando una de las cosas.
Son alternativas aquellas obligaciones cuya prestacin consiste en un
objeto especfico a elegir entre varias. Se dice que en este caso hay varias cosas
in obligatione, pero slo una in solutione (se deben varias cosas o hechos de
manera que la ejecucin de una libera la ejecucin de las otras). Si una de las
prestaciones no poda llegar a realizarse, la obligacin se concentraba en la otra
u otras. Slo si se haca imposible el cumplimiento de todas ellas se liberaba al
deudor Cabe destacar que los objetos debidos se enuncian alternativamente
utilizando la conjuncin disyuntiva "o". Ej: Cesar se obliga a entregar a Julio diez caballos o
seis toros y la ejecucin de cualquiera de ellas libera a Cesar.

En otras palabras, dos son las notas caractersticas de las obligaciones

alternativas: a)la prestacin comprende varios objetos, o sea, hay una
pluralidad de estos; b)la obligacin se cumple ejecutando o entregando slo uno
de ellos a eleccin del deudor (regla general).
c)FACULTATIVA (una res in obligatione, dua sunt in facultate soluciones) : Se trata
de una obligacin que tiene por objeto una cosa determinada, pero en que se
concede al deudor la facultad de pagar con otra que se designa. Aqu, lo debido
es una sola cosa, pero el deudor esta facultado expresamente para cumplir con
otra cosa, y la eleccin le corresponde a l y la hace al momento del pago. En
ellas el deudor tiene la facultad de pagar con otra prestacin previamente
determinada distinta de la convenida.
Algunos la describen como una obligacin simple con facultad de solucin alternativa, vale
decir, una sola prestacin era deducida como obligacin, pero el deudor poda liberarse cumpliendo otra.
Ejemplo: Sempronio debe cien sacos de trigo a Claudio, y en caso de no poder pagar con eso, podr hacerlo
dando dos vacunos. En las facultativas el acreedor no est facultado para pedir otra cosa que aquella a que el
deudor est directamente obligado, vale decir, se debe una sola cosa, la otra est fuera de la prestacin, de all
que si se pierde por caso fortuito la cosa u objeto in obligatione, esto es, la directamente debida, se extingue
la obligacin, lo que no sucede si la que se pierde por caso fortuito es la cosa que esta in facultate solucione,
pues la perdida slo ha privado al deudor de una facilidad que tena para pagar. Se dice que a diferencia de las
obligaciones alternativas, en este caso hay uno solo de los objetos in obligatione y que el otro est slo in
facultate solucione. (Torrent: la diferencia con las alternativas est en que en las facultativas si desaparece el
objeto que se previ como verdadera prestacin, la obligacin desaparece; en las alternativas por el contratio,
la obligacin subsiste mientras subsistan las posibilidades de la prestacin).

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e.-POSIBLES E IMPOSIBLES.
Esta clasificacin dice relacin con la exigencia que el objeto de la
prestacin sea posible ya fsicamente ya intelectual o jurdicamente, exigindose
que el objeto de la obligacin fuere posible, dado que si el objeto de la prestacin es
fsica y jurdicamente imposible la obligacin es nula. Ej: venta de una casa que no existe, o
venta de una cosa sagrada.

f.-DETERMINADAS E INDETERMINADAS.
El objeto de la obligacin deba ser determinado o al menos
determinable, esto es, existir antecedentes objetivos para su determinacin. (ej: el
cincuenta por ciento de las utilidades mensuales de una determinado negocio)
III.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS SUJETOS DE LA
OBLIGACION.
a.-: a.1)OBLIGACIONES DE SUJETO UNICO, SIMPLES Y
a.2)OBLIGACIONES DE SUJETO MLTIPLE O COMPLEJO.
b.-OBLIGACIONES PROPTER REM.
a.1)OBLIGACIONES DE SUJETO UNICO O SIMPLE: Son aquellas
en las cuales existe un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor)
a.2)OBLIGACIONES DE SUJETO MLTIPLE O COMPLEJO:
Nada impide que en cada extremo de la relacin concurran varios, sea desde el
punto de vista activo (varios acreedores) como tambin pasivo (varios
deudores), caso en el cual se habla de obligaciones de sujeto mltiple o
complejo.
Las obligaciones de sujeto mltiple pueden ser clasificadas en:
a.2.1)OBLIGACIONES
SIMPLEMENTE
CONJUNTAS
MANCOMUNADAS O A PRORRATA O PARCIARIAS, y

a.2.2.)-OBLIGACIONES SOLIDARIAS O IR SOLIDUM O

CORREALES.
Conviene destacar que la regla general en las obligaciones de sujeto
mltiple es que ella sea mancomunada o simplemente conjunta.
a.2.1)OBLIGACIONES
SIMPLEMENTE
CONJUNTAS
O
PARCIARIAS: son aquellas en que hay varios acreedores o deudores y un solo
objeto divisible debido y en que cada acreedor slo puede exigir su parte o
cuota en el crdito y cada deudor slo est obligado a pagar su parte o cuota en
la deuda. Vale decir, el derecho de cada uno de los acreedores o deudores, segn el
caso, est limitado a su parte (pro parte, pro rata) de la prestacin total. Ej: Paulo debe
a Julio, Tiberio y Gayo, la suma de 6.000 sexterios, en este caso Tiberio slo puede exigir a Paulo su parte de
la deuda y no el total. De lo expuesto resulta que, en definitiva, existen tantas

obligaciones autnomas fraccionadas cuantos fueran los acreedores o los

deudores, lo cual exiga la divisibilidad de la prestacin.
De esta forma, en caso de ser varios los codeudores cada codeudor es
responsable de su cuota y si son varios acreedores cada coacreedor slo puede
pedir su cuota, lo cual explica por ejemplo que la cuota del insolvente no afecta ni
grava a los otros y la interrupcin de la prescripcin en contra o en favor de
uno no perjudica ni favorece a los otros.

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El profesor Torrente destaca que en las obligaciones mancomunadas cada una de las partes slo
puede exigir su parte y cada deudor slo est obligado a pagar su cuota, de all que se entienda dividida en
tantas obligaciones cuantos eran los sujetos activos o pasivos, pues cada sujeto, aunque la obligacin es
nica, slo puede pretender (acreedor) o pagar (deudor) su parte.

Cabe destacar que la divisin es por parte iguales a menos que las
partes o la ley establezcan una proporcin distinta.
a.2.2)OBLIGACIONES SOLIDARIAS: son aquellas en que hay una
pluralidad de sujeto, acreedores o deudores, y en que el objeto o prestacin es
divisible pero que por disponerlo la ley, la convencin o el testamento,
cualquiera de los acreedores exigir a cualquiera de los deudores la prestacin
integra, el pago total, de forma tal que el pago hecho a uno cualquiera de los
acreedores libera al deudor respecto de los restantes acreedores, y el pago
hecho por el cualquiera de los deudores libera a los otros codeudores.
Segn Torrent, en ellas cada uno de coacreedores puede pretender el pago de toda la deuda, y
cada uno de los codeudores cuando es requerido para el pago, est obligado a pagar toda la deuda. Cada uno
de los sujetos se compromete in solidum; cada acreedor poda reclamar la obligacin total, y cada deudor, si
era demandado, deba pagar toda la obligacin.

ELEMENTOS DE LA SOLIDARIDAD:
1.-PLURALIDAD DE VINCULOS: pudiendo ser activa, pasiva o mixta.
2.-UNIDAD DE PRESTACION: el objeto, esto es, la prestacin, debe ser
la misma para todos los deudores.
3.-DIVISIBILIDAD DEL OBJETO: El objeto debido debe ser divisible,
esto es, perfectamente podra ser cumplido por partes.
4.-REQUIERE DE PACTO EXPRESO, O SER ESTABLECIDA POR
LEY O POR TESTAMENTO.
CLASES DE SOLIDARIDAD: la solidaridad puede ser pasiva, activa
o mixta.
pasiva: existen varios deudores a los cuales el acreedor puede exigir la
prestacin integra.
activa: existen varios acreedores que pueden exigir la prestacin integra.
mixta: cuando hay pluralidad de sujetos tanto activos como pasivos.
FUENTES DE LA SOLIDARIDAD: Esto dice relacin con el cuarto
elemento y con lo dicho al iniciar el estudio de las obligaciones solidarias, esto es
que en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos la regla general est
constituida por las obligaciones simplemente conjuntas, de lo cual resulta que la
solidaridad no se presume, vale decir, ella debe estar claramente establecida y
sus fuentes son LA CONVENCION, EL TESTAMENTO Y LA LEY.
Respecto de la convencin, debemos sealar que en el perodo post
clsico la convencin crea la solidaridad, siempre que se manifieste claramente
la voluntad de las partes en ese sentido.
En el Derecho antiguo y clsico, slo mediante estipulacin. As, para
establecer una solidaridad activa, se formulan varias preguntas por parte de los
varios acreedores al promitente Prometes dar 100? , el otro Prometes dar esos
mismos 100? y el deudor responde Ya sea a uno o a otro de vosotros os prometo
dar 100?. Por su parte, la solidad pasiva es el estipulante quien pregunta primero a
uno de los promitentes y luego al otro o a ambos simultneamente.

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En lo referente al testamento, el cumplimiento est a cargo de varios

herederos o cuando se constituye un legado en favor de varios legatarios,
disponiendo el testador que ello sea as.
En relacin a la ley como fuente de solidaridad, ella tiene aplicacin
principalmente respecto de delitos y cuasidelitos y siempre es slo pasiva. Cabe
destacar que bajo Justiniano, surge de los delitos cometidos por varios.
NATURALEZA JURIDICA DE LA SOLIDARIDAD:
1.-En el caso de la solidaridad pasiva, se dice que es una garanta para
el acreedor, pues en el caso de la solidaridad pasiva dispone de varios patrimonios
para hacer efectiva la obligacin.
2.-Adems se la concibe como una modalidad de las obligaciones pues
modifica el efecto normal de las obligaciones con pluralidad de sujetos.
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD:
Se precisan distinguiendo segn la clase de solidaridad:
SOLIDARIDAD ACTIVA: Esto es, cuando hay varios acreedores y un
solo deudor.
Para precisar los efectos hay que distinguir entre efectos entre deudor
y acreedores (relacin externa) y efectos entre coacreedores entre s (relacin
interna).
En la relacin entre deudor y coacreedores, cada acreedor puede exigir
el total de lo adeudado o bien recibir el pago total y el pago hecho a cualquiera
de los acreedores extingue la deuda.
Por su parte, en la relacin entre los coacreedores, esto es, entre ellos,
cada uno es dueo de su cuota en el crdito, rigindose la regla general de las
obligaciones simplemente conjuntas.
En Roma, en una primera poca, cuando uno a recibido la totalidad
del pago, los dems no tendran derecho a reclamar su participacin en el pago,
a menos que existan relaciones por causa de sociedad, comunidad o mandato,
casos en los cuales proceda ejercer las acciones correspondientes.
As:
a)En el caso de ser los acreedores socios, procede la actio pro socio.
b)En el caso de ser comuneros, procede la actio communi dividundo.
c)En el caso de existir una relacin de mandato y haber recibido el
pago el mandatario, procede en su contra la actio mandati directa.
En todo caso, con Justiniano, se confiere a los dems la accin de
coacreedores una accin de carcter general.
SOLIDARIDAD PASIVA: Esto es, existen varios deudores y un solo
acreedor.
En esta situacin, cada uno de ellos est obligado al total de la deuda,
de tal forma que cada uno de ellos puede ser constreido al pago de la
prestacin debida como si fuese el nico sujeto pasivo, y con efecto liberatorio
respecto a los restantes codeudores en caso de que uno la cumpla.
Nuevamente, para precisar los efectos es necesario distinguir entre la
relacin entre codeudores y acreedor (relacin externa) y las relaciones entre
codeudores entre s (relacin interna).
En la relacin entre acreedor y codeudores, el cumplimiento por
cualquiera de ellos extingue la obligacin respecto de todos, pudiendo el
acreedor accionar conjuntamente en contra de ellos o en contra de cualquiera
de ellos a su arbitrio.

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Ahora en el plano de las relaciones internas entre los codeudores: Si

son varios los codeudores y, conforme los principios de la solidaridad pasiva, uno
slo es exigido por el entero de la prestacin y paga efectivamente el total de la
deuda, es justo que pida a los dems reembolsarle la parte que a cada uno le
corresponde, vale decir, el codeudor solidario que pag puede exigir a cada
deudor su respectiva cuota.
En principio la deuda es divisible entre todos los codeudores, pero slo
entre ellos y para efectos de concurrir a la solucin, y cada codeudor participa en la
proporcin en que tenga inters en la deuda, lo cual no es oponible al acreedor.
Al respecto, se dice que en Roma, por lo menos hasta la poca clsica
no era un principio de aplicacin general y slo se admita reembolso en caso de
que existiera entre los codeudores una vinculacin jurdica por causa de
sociedad, de comunidad, de mandato o por ser coherederos. As:
a)En el caso de sociedad, el deudor que paga dispone de la actio pro
socio.
b)En el caso de comunidad, dispone de la actio communi dividundo,
c)En caso de ser quien pag un mandatario comisionado para el pago,
este dispona de la actio mandati contraria para el reembolso de lo pagado. Ahora,
para aquellos casos en que no existan estas relaciones entre los codeudores, se
admiti, antes de extinguir la accin con el pago, el BENEFICIO DE CESION
DE ACCIONES (Beneficium cedendarum actionum), hecha por el acreedor al
deudor que paga.
d)en el caso de tratarse de coherederos, se puede valer de la actio familiae
erciscundae.
En el Derecho Justinianeo, podemos afirmar que el reembolso o
derecho de reembolso es admitido con carcter general.
Finalmente, para precisar adecuadamente lo que ocurre entre los
codeudores entre s, es necesario atender a si el codeudor que pag tena o no
inters en la deuda, esto es, si la obligacin contrada ha producido beneficios o no
para ellos, pues podra ocurrir que uno de los codeudores simplemente se haya
obligado en garanta y adems hay que tomar en consideracin la forma en que
se extingui la obligacin, puesto que si la extincin es gratuita, no habr
derecho a reembolso.
Comentario: Conviene destacar que tanto en la solidaridad activa como en
la pasiva, la solidaridad se refiere exclusivamente a la relacin externa (acreedoresdeudor o acreedor-deudores), por lo cual el tema de lo que sucede entre los
coacreedores una vez que el deudor le ha pagado a uno de ellos o entre los
codeudores una vez que uno de ello ha cobrado es una problema distinto.
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS:
En este punto, es necesario distinguir los motivos que se relacin con el
objeto de la prestacin, de aquellas causas que ataen en forma exclusiva a uno
de los sujetos.
En el primer supuesto, esto es relacionado con el objeto o prestacin
debida, desde luego que la obligacin se extingua para todos los deudores
solidarios. En otras palabras, en la solidaridad, las causas extintivas vinculadas con
el objeto, liberan de la obligacin a la totalidad de los deudores. (Ej: pago, novacin,
acceptilatio).
Distinta es la situacin cuando se trata de una causa de extincin que
slo puede hacer valer la persona a quien beneficia. (Ej: el pacto de no pedir la
prestacin a determinada persona; la confusin; la capitis deminutio). En estos
casos se libera el deudor al que se refiere dicha situacin subjetiva, pero la
obligacin permanece para los dems.

17

b.-OBLIGACIONES PROPTER REM (a causa de la cosa)

(AMBULATORIAS) se trata de obligaciones en las cuales no se tiene en cuenta un
sujeto concreto, sino que el vnculo obligatorio puede pasar de un sujeto a otro
obligando a los que en un momento dado se encuentran en una situacin
determinada respecto de una cosa. En todo caso, en doctrina se sugiere la distincin
entre los que seran cargas legales y las obligaciones propter rem o ambulatorias
propiamente tales.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

Podramos conceptualizar a las fuentes de las obligaciones como aquellos
hechos jurdicos que son presupuesto de su nacimiento. Algunos nos dicen que
son los hechos jurdicos en virtud de los cuales dos personas se encuentran en
situacin de acreedor y deudor una de otra. En pocas palabras, las causas que
engendran una obligacin.
Se dice que las fuentes de las obligaciones van aflorando a medida que la
comunidad romana avanza y ampla el mbito de sus relaciones, convenios y
compromisos lcitos y, conjuntamente se dan conductas dainas patrimonialmente,
de all resulta que estos hechos generadores de obligaciones pueden ser lcitos o
ilcitos.
En relacin a lo expuesto, Gayo en su obra Instituciones, nos habla de la
summa divisio de las obligaciones, al destacar que la obligaciones nacen vel ex
contractu vel ex delicto (Omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex
delito), vale decir, o bien de un contrato o bien de un delito. Esta clasificacin es
incompleta, cuestin que el propio Gayo percibe posteriormente. As, en caso del
pago de lo no debido, que genera en quien lo recibe la obligacin de restituir la
cantidad que recibi indebidamente, no podramos decir la causa o fuente de la
obligacin sea un contrato o un delito.
En atencin a esto, el propio Gayo en su obra Res cottidianae nos indica
que, junto a las obligaciones provenientes del contrato y del delito aparecen las
obligaciones variae causarum figurae (obligaciones derivadas de diversos tipos
de causa).
En esta triparticin, el contrato se concibe como un convenio lcito destinado a producir
obligaciones. Por su parte el delito es entendido como un hecho ilcito que lesiona un inters particular y
puede ser sancionado con una pena privada. El tercer grupo, que surge como complemento de los anteriores,
aparece subdividido, a su vez, en dos: uno primero, en donde se agrupan cuatro supuestos de actuaciones
lcitas aproximadas a los contratos, pero en las que no se entiende que haya propiamente contrato al faltar el
acuerdo de voluntades entre las partes (gestin de negocios ajenos, la tutela, el legado obligacional y el pago
por error de lo no debido), y otro, que comprende algunos tipos de actuaciones ilcitas que no se entienden
como propiamente delictuales, aunque s sean consideradas como prximas a los delitos (ej: el simple hecho
de tener colocados en las fachadas de las casas objetos cuya cada a la va pblica podra causar daos a los
transentes, los hurtos y daos cometidos por los empleados de los barcos, hoteles y establos, de los que
respondan directamente los dueos de esos establecimientos).

Finalmente, en las Instituciones de Justiniano se seala que las

obligaciones pueden nacer ya de un contrato, ya de un delito, de un quasi ex
contractu (como de un contrato) o bien de un quasi ex delito (como de un
delito)
Hoy en da, las fuentes de las obligaciones son:
1.Contratos,
2.Cuasicontratos,
3.Delitos,
4.Cuasidelitos y
5.La ley.
Algunos autores romanistas, siguiendo al profesor Alvaro DOrs, y a la
luz del Edicto del pretor, sugieren que las obligaciones tendran como fuentes:
a)un delito b)un prstamo c)una estipulacin y d)un contrato. Tambin
algunos mencionan como fuente el legado damnatario.
18

El profesor Samper, tomando la obligatio en un sentido que el designa

como lato, comprendiendo no solo las que se pueden perseguir por una accin
civil sino tambin las que pueden serlo por una accin pretoria, pone de
relieve las acciones, las que agrupa segn su origen sus caractersticas y el lugar
que ocupan en el Edicto: a)actio iudiacti, accin general ejecutiva, b)acciones
penales, c)acciones declarativas no penales, d)acciones de objeto cierto,
e)acciones de objeto incierto sin clusula ex bona fide. f)las acciones bonae
fidei, g)las actiones adiecticiae qualitatis, h)los recursos pretorios
extraordinarios. Estas acciones surgen de los siguiente actos:
a)Una condena judicial
b)los delitos civiles
c)los prstamos
d)la transcriptio nominum
e)La estipulacin
f)el legado damnatario
g)los contratos.
En todo caso, para los efectos de este captulo, sobre la base que la
condena judicial y el legado damnatario ya han sido tratados, y asimilando la
transcriptio nominum a las estuipulaciones, destaca cuatro grupos de fuentes
de las obligaciones: a)delitos, b)prstamos, c)promesas, y d)contratos.
Nociones generales sobre las fuentes obligaciones segn el derecho
justinianeo:
Contrato: Ser objeto de estudio en la unidad que sigue.
Cuasicontrato: Es una institucin afn al contrato, pero carece de
naturaleza contractual, pues no existe en l acuerdo de voluntades entre los
interesados. Algunos los conceptualizan como actos lcitos o manifestaciones de
voluntad, que ofrecen la imagen de un contrato y que engendran obligaciones.
Hoy en da, se conceptualiza el cuasicontrato como un hecho lcito no
convencional que engendra obligaciones.
En concreto se plantea frente a la existencia de ciertas obligaciones de
las que no se poda afirmar que nacan de un contrato (ex contractu), puesto
que no haba existido acuerdo en relacin a ellas, y de las que tampoco poda
decirse que tuvieran como fuente un delito (ex delito), pues el obligado no
haba realizado ningn acto ilcito. De all que se sealara que ellas nacan
quasi ex contractu. Se trata, por tanto, de negocios lcitos no convencionales
que engendran obligaciones.
Justiniano en sus
Institutas menciona la gestin de negocios
(negotiorum gestio), la tutela y la curatela, la comunidad incidental, el legado y
el pago de lo no debido. As, la gestin de negocios (negotiorum gestium), en que alguien (agente
oficioso) gestiona negocios, sin previo acuerdo del dueo de ellos, se parece a un contrato de mandato, pero
difiere de este en que en el mandato es imprescindible el acuerdo entre mandante y mandatario. Lo
interesante es que ella impone, cumplindose ciertos requisitos, muy especialmente el ser til la gestin, una
obligacin para la persona cuyos negocios han sido gestionados. Debe reembolsar al gestor por todos los
gastos razonables en que haya incurrido. Esta figura ha sido recogida por la mayor parte de los
ordenamientos modernos de tradicin romanista, no ocurriendo lo mismo en el sistema anglosajn
consuetudinario, sistema que insiste, segn afirma Nicholas, en el principio individualista de que a un
hombre no se le debe exigir que pague por un servicio que no haya solicitado, sobre el entendido que
estimular la prestacin de tales servicios sera alentar al entrometido oficioso.

19

Delito: es un acto ilcito del que surge para el ofensor la obligacin de

pagar una suma de dinero al ofendido a ttulo de pena privada.
En una primera poca los actos ilcitos generaban acciones penales en
favor de la vctima, pero luego, la justicia privada se redujo, para ciertos actos
ilcitos, fundamentalmente al resarcimiento de los daos o perjuicios. De esta
forma surge la diferencia entre delitos privados (delicta, maleficia) y delitos
pblicos o crmenes (crimina). En ambos casos se trata de actos ilcitos,
contrarios a las leyes o al Edicto del pretor.
Los crmenes o delitos pblicos son perseguibles de oficio y por
funcionarios pblico y con penas corporales (pena de muerte (supplicium)) y
multas (damnum), que no beneficiaba a los particulares que hubieren sido
vctimas del crimen. El profesor Adame destaca que ellos dan lugar a un proceso pblico o criminal,
ante unos tribunales pblicos especializados llamados quaestiones, que pueden imponer alguna pena pblica,
como confiscacin de bienes, deportacin, trabajos forzados, azotes o muerte, entre otras. A partir del siglo II
antes de Cristo se establecen tribunales permanentes, llamados quaestiones perpetuae, para conocer de los
siguientes crmenes: exacciones ilcitas o atropellos por parte de los magistrados (q. de repetundis; hoy
diramos abuso de poder de funcionarios), homicidios ( q. de sicariis), envenenamientos (q. de veneficiis,
entre los que se comprenda el aborto), traicin al pueblo romano (q. de maiestate), actos violentos (q. de vi),
falsificacin (q. de falsis), manejos ilcitos en las elecciones (q. de ambitu), apropiacin de fondos pblicos (q.
de peculatu), secuestro de personas libres (q. de plagiariis) y ciertos tipos de fraude (q. de stellionatu).

Por su parte, los delitos privados, se miraban como una ofensa al

particular lesionado y su persecucin era un derecho de ste, no del estado, lo
que luego de un perodo de evolucin se tradujo en un sistema de
compensaciones pecuniarias. En el derecho clsico los delitos privados son
conductas ilcitas que afectan principalmente a una persona privada, en sus
bienes o en su integridad fsica o moral. Dan lugar a una accin judicial
privada, que se ejerce ante un juez privado y que conduce a la imposicin de
una pena pecuniaria (ordinariamente un mltiplo del valor del dao causado).
Los delitos privados, se dividan segn las fuentes que los sancionaban
en delitos civiles y delitos pretorios
Breve referencia a los delitos civiles:
a)el furtum (hurto) que corresponde a la sustraccin dolosa de una
cosa ajena contra la voluntad del dueo con nimo de lucro, de su uso o
posesin.
El profesor Adame destaca que el robo ordinario (furtum rei) daba lugar a
que la vctima tuviera, adems de la accin para recuperar la cosa robada, otra
accin de carcter penal, la accin de hurto (actio furti), por la que se condenaba al
ladrn al pago de una pena equivalente al doble del valor de la cosa robada. La
accin se daba tambin cuando el robo consista en hacer un uso no autorizado de la
cosa (furtum usus), por ejemplo cuando el depositario usaba la cosa depositada, y
tambin cuando consista en que el propietario privara de la posesin (furtum
possessionis) a quien tena derecho a ella, como en el caso del pignorante que
sustrae la prenda al acreedor. Cuando se daba el robo con violencia, adems de que la pena del robo
se agrava al cudruplo, la prctica de las conductas violentas, que pueden consistir simplemente en amenazas,
constitua un crimen sancionado de conformidad con la Ley Julia sobre violencia (lex Julia de vi).

20

b)dao injustamente causados en las cosas (damnum iniura datum),

como tala de rboles, incendio de cosechas). Los diversos delitos de daos
comprendidos en la Ley de las XII tablas fueron prcticamente absorbidos por
el rgimen del delito de dao injustamente causado (damnum iniuria datum)
tipificado en la Ley Aquilia.
Esta ley, que en realidad fue un plebiscito del ao 286 a.C.,
contemplaba en dos sus tres captulos (en el primero y en el tercero) como dao
el detrimento que sufre una persona en sus bienes, es decir el detrimento o
menoscabo patrimonial. Reprima el dao cuando hubiera sido injustamente
causado (iniuria datum), lo cual interpret la jurisprudencia que ocurra
cuando alguien lo causaba intencionalmente (dolo) o cuando lo causaba sin
intencin pero por su descuido o negligencia (culpa). En ambos casos, el
ofendido tena la accin de la Ley Aquilia para exigir del causante del dao el
pago de una cantidad equivalente, no al valor de la reparacin o indemnizacin
del dao, sino al valor mximo que hubiera tenido la cosa daada para su
propietario (lo cual excede el valor de la indemnizacin del dao) en los ltimos
12 meses, si el dao consista en la muerte de un esclavo o de ganado mayor, o
en los ltimos 30 das, si fuera cualquier otro tipo de dao. Los juristas
entendieron que la condena a que daba lugar esta accin comprenda el valor
de la reparacin del dao ms una pena por haberlo causado, por lo que la
accin era mixta ya que en la condena inclua la reparacin y la pena.
Elementos de este delito: se podra afirmar que seran elementos
esenciales del delito:
a)Un acto que suponga aplicacin directa de fuerza (quemar, romper
o destruir),
b)Existencia de iniuria en su sentido ms amplio, esto es , ilegalidad o
ausencia de un derecho (no estamos utilizando esta palabra en el sentido de delito
de injuria)
c)Damnum (dao) al demandante
d)La cosa daada tiene que ser propiedad del demandante.
Todos estos elementos fueron, con distinta intensidad, objeto de
ampliacin jurdica. As, en lo que se refiere al hecho daoso (acto), Nicholas
nos seala que las primeras ampliaciones fueron obra de los juristas y
posteriormente se destaca las que surgen como consecuencia de la actividad del
pretor, en este ltimo caso, mediante la creacin de una actio utilis (actio in
factum) cuando el dao hubiera sido causado slo indirectamente (por ejemplo
una matrona que daba a una mujer un frmaco abortivo para que se lo tomase por s
misma (habra proporcionado una causa de muerte ). En efecto, si bien el
rgimen de la Ley Aquilia exiga que el dao fuera causado cuerpo a cuerpo
(corpore corpori), es decir mediante una relacin directa entre el agente y la cosa
daada, esta limitacin fue superada, por interpretacin de los juristas asumida por
el pretor, al establecer ste que dara una accin, con el mismo objeto, contra quien,
aunque no causara directamente el dao, hubiera proporcionado la causa para que se
produjera (causam damni praestare), por ejemplo abriendo la puerta de un establo
que permite que los animales salgan, se pierdan o se lesionen. Gracias a esta
ampliacin, el delito de dao consiste no solo en causar directamente el
menoscabo patrimonial, sino tambin en poner la causa para que se produzca.
Cabe tener presente que esta ampliacin supone introducir lo que
modernamente denominamos relacin de causalidad que debe darse
necesariamente entre el hecho y el dao, cuestin sobre la cual no existe una
repuesta sistemtica en las fuentes romanas sino ms bien casustica.

21

En lo referente a la iniuria pronto se admiti que bastaba con

demostrar que el dao era evitable, pudiendo afirmar que ya en el perodo
clsico se poda perseguir la responsabilidad tanto del que actu con dolo como
la de quien actu con culpa.
Por otra parte, si bien la lex aquilia exiga que la cosa daada fuera de
propiedad del demandante, el pretor concedi una actio utilis al usufructuario,
al acreedor prendario y para otros casos semejantes.
c)iniuria (dao a las personas), que corresponde a cualquier hecho
voluntario que produzca lesin fsica o moral inferida a persona libre.
Consista en la conducta intencional que lesionaba la integridad corporal de
una persona libre, como los golpes, pero sobre todo su integridad moral u
honor.
En lo relativo a la integridad moral, en
el derecho arcaico se
tipificaban ciertos casos de injurias a los que corresponda una pena pecuniaria
fija, pero con la intervencin de la jurisprudencia el pretor dio una accin
(actio iniuriarum tambin llamada estimatoria) con pena variable, segn la
calidad y gravedad de la ofensa.
El criterio para definir la pena era principalmente la ofensa moral sufrida
(contumelia) y no tanto la lesin fsica, por lo que se poda castigar gravemente a
quien hubiera abofeteado en pblico a algn ciudadano, ms si era senador, aunque
no hubiera lesin fsica. La cantidad que se paga es toda en concepto de pena, y
no de reparacin del dao, pues se considera que el cuerpo de una persona libre
y su libertad y dignidad son algo que no puede estimarse en dinero.
En el Edicto del pretor haba una clusula general que reprima todo tipo
de injurias, y otras clusulas especiales que se referan a ciertos supuestos tpicos:
los actos difamatorios, la burla en pblico, los atentados al pudor de una mujer
honesta o de un impber y los agravios a los dueos por ofensas hechas a sus
esclavos.
Breve referencia a los delitos pretorianoss:
a)la rapia (robo cometido con violencia),
b)el dolo,
c)la violencia (metus) y
d)el fraude de los acreedores (fraus creditorum: actos que ejecutaba un
deudor a sabiendas para aumentar su insolvencia en perjuicio de sus acreedores).
En concreto, adems de los delitos civiles, comprendidos ya en la Ley
de las XII Tablas, el pretor fue configurando otros delitos sancionados con
acciones especiales in factum, es decir con acciones que tenan como
fundamento, no un derecho o un deber incumplido, sino un hecho que el pretor
consideraba que deba reprimirse. Entre estos delitos, los ms importantes, por
su aplicacin general, fueron los de intimidacin (metus) y engao o dolo (dolo).
El delito de intimidacin (violencia-metus) se da no contra el que
intimida, es decir contra quien hace una amenaza actual y grave, sino contra el que
retiene una cosa que fue sustrada por intimidacin. El proferir amenazas constituye
un crimen de vi, con sancin pblica. En cambio, el delito previsto por el pretor
consiste en la retencin de algo, por ejemplo una suma de dinero, que fue obtenido
mediante amenazas. El delito lo comete quien retiene la cosa, que puede ser persona

22

distinta de quien amenaz. La accin (actio quod metus causa) se da, por lo
tanto, contra quien retiene la cosa y tiene por objeto condenar al cudruplo del
valor de la misma, pero el demandado puede salir absuelto si restituye la cosa
antes de la sentencia. Es una accin penal por su objeto, aunque prcticamente
sirve como accin recuperatoria.
En relacin al delito de dolo, el profesor Adame afirma que fue una gran
invencin del genio jurdico romano que constituy una proteccin general contra
cualquier forma de engao en el trfico comercial. Originalmente se entendi por
dolo la simulacin, esto es los actos por los que se aparentara hacer algo cuando en
realidad se haca otra cosa, como el que aparenta ser solvente, mostrando
documentos o exhibiendo bienes, sin realmente tener dinero.
Por interpretacin de los juristas se lleg a definir como dolo cualquier
engao malicioso, hecho de cualquier modo, con palabras, acciones o incluso
guardando silencio. El ofendido dispona de la accin de dolo (actio de dolo),
por la que poda exigir que se le pagara el valor simple de lo que hubiera
perdido por el engao, de modo que en cuanto a su objeto inmediato pareca
una accin de reparacin, pero se le consider siempre una accin penal, quiz
por la consecuencia que tena de tachar con infamia al condenado por ella.
Una cualidad muy interesante de la accin de dolo fue su carcter de
accin subsidiaria, esto es, de una accin que procede siempre y cuando no
existiera alguna otra accin disponible para corregir el engao. Con esto, se
delimitaba su campo por exclusin: solo se da respecto de engaos maliciosos que
no estn protegidos por otra accin. Quedaban as fuera los engaos en materia
contractual, puesto que las propias acciones derivadas de los contratos, como
acciones de buena fe, servan para reprimir el dolo de cualquiera de los contratantes;
tambin se excluan los casos de pago por error (que incluye el error inducido o
engao), para los cuales la misma accin que serva pare recuperar las cantidades
prestadas, la condictio, serva para exigir la devolucin de lo as pagado.
De lo expuesto se desprende que cuando se comete cualquiera de estos
delitos privados se genera una obligacin a cargo del delincuente de pagar una
suma de dinero al ofendido en concepto de pena. ste tiene una accin
personal, como en las dems relaciones obligaciones, para exigir el pago de esa
cantidad. El ofendido tiene la decisin de ejercer o no la accin, e incluso
cuando la ejerce, puede llegar a un arreglo prejudicial o transaccin, pues
siendo una accin privada, no se afecta con ello el inters pblico.
En todas las acciones penales privadas cuando se condena al
demandado, ste, adems de quedar obligado con el actor a pagar la pena, sufre
un castigo adicional que es la nota de infamia. Esto significa que queda
inhabilitado para realizar ciertos actos jurdicos, como el de actuar como
representante judicial de otra persona.
Como la comisin de un delito genera una obligacin, se consider que
los delitos privados constituyen una fuente de las obligaciones civiles, es decir,
son un tema propio del derecho patrimonial de los ciudadanos romanos (ius
civile) y no un tema de derecho pblico.
Es de observar que el ejercicio de estas acciones privadas penales es
independiente de la represin policaca que pudieran requerir esas conductas.

23

Cuasidelito: es tambin un hecho ilcito generador de la obligacin de

pagar una suma de dinero a ttulo de pena privada, pero que el derecho civil no
tipifica como delito privado. En este sentido, se dice que los cuasidelitos (en el
sentido que se le atribuye en el derecho romano) son figuras cercanas a los delitos,
pues conllevan el pago de una suma de dinero, a ttulo de pena privada; pero se
diferencian de los delitos, pues no presuponen necesariamente un contenido
reprochable del que est obligado a pagar la pena. Estn sancionados por
acciones in factum.
En las Institutas de Justiniano se sealan cuatro casos:
a)En el caso de un juez que obra dolosamente al pronunciar la
sentencia
b)Contra quienes haban vertido o arrojado cosas a la calle
c)contra quien tiene colocada o colgada alguna cosa en su casa,
expuesta a una va pblica
d)Contra los navieros, fondistas y dueos de establos por hurtos y
daos cometidos por sus dependientes.
Cabe destacar que hoy en da la diferencia entre delito y cuasidelito
est dada por el elemento intencional, por cuanto para que exista delito es
necesario que la conducta o hecho del sujeto que provoca dao sea dolosa. En
cambio, si el hecho es culpable, vale decir, por culpa o falta de diligencia del
sujeto, constituye cuasidelito. En relacin a ello, para muchos romanistas esta
forma de distinguir el delito del cuasidelito no corresponde a la distincin que los
romanos hacan de delito y cuasidelito.
La ley como fuente de obligaciones: podramos decir que la ley es la
causa o fuente de todas las obligaciones, pues es la ley u ordenamiento jurdico
(derecho objetivo) quien determina que hechos constituyen fuentes de obligaciones.
En todo caso, cuando entendemos a la ley como una entre otras tantas fuentes de
obligaciones, tenemos que ella lo es cada vez que el ordenamiento jurdico lo
establece.
EFECTO DE
INCUMPLIMIENTO):

LAS

OBLIGACIONES

(CUMPLIMIENTO

El efecto tiene que ser la consecuencia normal que sigue a la causa, de

all que la doctrina entiende que el primer efecto de una obligacin ser su
cumplimiento, pero si ello no ocurre, la ley confiere ciertos derechos al acreedor
para obtener el cumplimiento forzado de la obligacin.
EL CUMPLIMIENTO:
El cumplimiento es, generalmente, voluntario. Esto es, el deudor ya sea
para hacer honor a la palabra empeada, sea por conveniencia, sea, finalmente, por
el deseo de evitar la ejecucin forzada, la mayor parte de las obligaciones surgidas
del trfico humano recibe cumplimiento espontneo.
Este cumplimiento consiste en la efectiva, ntegra y oportuna
realizacin de la prestacin, esto es, lo que hoy denominamos pago, que en
Roma se designa con el trmino solutio, que viene de solvere: disolver, desligar,
puesto que liberaba al deudor, de all que algunos tambin hablen de liberatio.

24

En todo caso, no es menos cierto que algunos hablan de satisfactio, que

deriva de satisfacere, esto es, hacer suficiente, partiendo de la base de que
genricamente se designa la prestacin con la expresin facere.
Finalmente, se dice, que en resumen, la expresin satisfactio significa
el hecho del efectivo cumplimiento de una prestacin y que solutio y liberatio,
en principio aluden al efecto de aquella, esto es, la disolucin del vnculo y la
liberacin del deudor (En todo caso, segn algunos la expresin solutio se reserva
para designar el cumplimiento de las obligaciones de dar. Por su parte la expresin
satisfactio se reserva para el de las obligaciones de hacer y, finalmente, la expresin
liberatio, se utiliza para aludir al efecto extintivo y liberador.)
INCUMPLIMIENTO:
En este sentido se dice que una obligacin queda incumplida o que
existe incumplimiento cuando la prestacin en que consiste o no es realizada en
absoluto, o es realizada, pero defectuosamente o incompletamente, o es
realizada pero extemporneamente.
El incumplimiento puede deberse a un hecho del deudor o bien a una
causa ajena a l.
El incumplimiento nos conduce al problema de la responsabilidad
del deudor, vale decir, determinar si en concreto el deudor debe o no ser
condenado y en que medida.
Como regla general, diremos que el deudor ser responsable cuando el
incumplimiento se deba a un hecho suyo -lo que ocurre cuando obra dolosa o
culposamente- y no cuando el incumplimiento sea producto de un caso fortuito
o fuerza mayor, a menos que se trate de una obligacin gnero, o se produzca
estando el deudor en mora, o bien que las partes hayan establecido lo contrario.
En cuanto a la responsabilidad, es posible distinguir entre
responsabilidad penal y responsabilidad civil.
La responsabilidad civil se refiere a la necesidad de reparar
patrimonialmente el dao causado, la cual puede ser contractual o bien
extracontractual.
En trminos generales, la responsabilidad se llama contractual
cuando surge del incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato.
Por su parte, la responsabilidad extracontractual es la surge de un
hecho que causa dao y que no dice relacin con el incumplimiento total o
parcial de una obligacin contractual.
Para efectos del curso nos limitaremos fundamentalmente a la
responsabilidad contractual. En todo caso es necesario reconocer que los juristas
romanos no se preocuparon mayormente de estas distinciones.
PRINCIPALES ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL:
Para determinar los efectos del incumplimiento es necesario atender en
primer lugar a la conducta del deudor y esto nos obliga a estudiar los
conceptos de "dolo", "culpa" "caso fortuito" y "fuerza mayor". Armando Torrente
seala que, en general, el problema se reduce a la imputabilidad o no imputabilidad al deudor por el
incumplimiento, incumplimiento que puede deberse a una imposibilidad material de ejecutar la prestacin
por eventos externos a la voluntad humana (casos de fuerza mayor), o por una accin directa del deudor que
hace imposible la prestacin, en definitiva, debido este incumplimiento a un comportamiento del deudor(por
malicia (dolo) o culpa), en cuyo caso asumir una responsabilidad secundaria que se traduce en una
indemnizacin que restaure el patrimonio del acreedor por la falta de cumplimiento.

25

EL DOLO:
Anteriormente analizamos el dolo como posible vicio del consentimiento,
vale decir, en el mbito de la formacin de la voluntad o consentimiento, destacando
la existencia de un elemento volitivo o intencional. En el mbito del
incumplimiento de las obligaciones existir dolo todas las veces que por una
accin u omisin el deudor contraviene conscientemente las obligaciones. Vale
decir, Se trata de un hecho u omisin deliberada del deudor efectuada para
perjudicar al acreedor; el deudor intencionalmente observa una conducta que impide el exacto
cumplimiento de la obligacin o hace totalmente imposible la prestacin que constitua su objeto.

As, se puede definir el dolo en este mbito como "La conducta

voluntaria y maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la
obligacin o a hacer totalmente imposible la prestacin que constituye su
objeto, con el propsito de provocar un perjuicio al acreedor"
ASPECTOS A DESTACAR RESPECTO DEL DOLO EN MATERIA
DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL:
1.-El dolo agrava la responsabilidad del deudor: En este sentido,
podemos destacar que la responsabilidad por el dolo se desarrollo,
fundamentalmente, en los contratos de buena fe, constituyendo dolo lo que atenta
contra la buena fe (bonae fidei), vale decir, toda conducta mala y desleal impropia de
personas honradas y as en los casos que exista dolo, la responsabilidad se
agravaba, pues la condena era siempre infamante.
El deudor responde de las consecuencias, pues su mala fe no puede ser para l una causa de
liberacin. (Digesto). El dolo era, para los romanos, algo reprensible jurdicamente y la represin de los actos
dolosos es muy antigua en Roma y prontamente se vieron en Roma diversas aplicaciones jurdicas de
represin del dolo, como la restitutio in integrum propter dolum, la exceptio doli y la actio doli.

2.-El dolo no se presume, salvo en los casos previstos por la ley, por lo
cual al acreedor corresponde probar el dolo del deudor (Paulo: incumbe la prueba al que
afirma, no al que niega)

3.-El dolo no admite graduaciones.

4.-El dolo no puede condonarse anticipadamente: no es admisible la
estipulacin que libera anticipadamente del dolo que pudiera cometer para evitar el cumplimiento de las
obligaciones provenientes del contrato (Pactum de non petendo dolo: no vale). Pero, si se
puede liberar al deudor del dolo ya cometido, es decir, del dolo pasado.
LA CULPA:
La culpa se presenta cuando hay negligencia o falta de cuidado, pero que
excluye mala voluntad. Existe en el deudor descuido, falta de diligencia, pero no
existe intencin de daar.
En materia de incumplimiento de una obligacin existe culpa por tanto
cuando ste se debe a una imprudencia o negligencia imputable al deudor.
As, se define a la Culpa en este mbito como la falta de cuidado o
diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una obligacin o en la
ejecucin de un hecho.

26

El concepto de culpa, en especial en materia contractual, slo habra sido desarrollado en parte
por la Jurisprudencia Clsica, pero fundamental lo habra sido por la jurisprudencia post clsica. Al respecto,
se seala que en el Derecho Clsico se comienza a utilizar esta expresin en el sentido antes anotado. Los
juristas clsicos logran apreciar una diferencia entre la inejecucin intencional de la prestacin respecto de
una inejecucin sin mala intencin, pero sin prudencia, sin el cuidado que dispensara un modelo de conducta
ciudadana: el buen o diligente pater familia. Se concibe como una conducta deshonesta, como dice Iglesias,
una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada miembro de la comunidad ciudadana en su
vida de relacin, concibindola como la desviacin de un modelo ideal de conducta. En concreto, logran
distinguir los conceptos de dolo y culpa. La jurisprudencia post clsica avanza an ms y ya con Justiniano se
formula una graduacin de la culpa, en grados: culpa lata o grave y culpa levis o leve. Los comentaristas del
Derecho Comn, aaden un grado ms: la culpa levissima,

PRECISIONES SOBRE LA GRADUACION DE LA CULPA:

La culpa (negligencia) o falta de cuidado o diligencia, en materia
contractual es objeto de graduacin, llegndose, con el transcurso del tiempo a
distinguir tres grados de culpa: grave (lata), levis y levissima.
La culpa grave o lata corresponde a la falta del mnimo de cuidado, es
la negligencia total. La culpa lata o grave, o negligencia extrema, es la falta de
mnimo cuidado puesto por el deudor en la relacin contractual y que ha provocado
la inejecucin o incumplimiento de la prestacin convenida, vale decir, no prever
consecuencias que todos habran previsto. (Ulpiano: no entender lo que todos pueden entender,
el no ver lo que todo el mundo ve Digesto: es aquella que no cometera un hombre dotado de la inteligencia
ms vulgar.).

La culpa leve o levis, corresponde a la falta del cuidado ordinario,

vale decir, que el deudor no ha puesto en la relacin contractual la diligencia
que dispensa un buen o diligente padre de familia. Es una negligencia menor
que la lata, pero no excusable, vale decir, es responsable del incumplimiento, salvo
en caso de que slo responda de la culpa lata. Cabe destacar que la culpa leve
constituye la regla general, de all que si se habla de culpa en forma general
debe entenderse culpa leve.
La culpa leve puede apreciarse en abstracto o en concreto. Se aprecia en abstracto cuando se
compara la conducta desplegada con la que habra desplegado un modelo de conducta ciudadano (el buen
pater familias). Se aprecia en concreto cuando se analiza en consideracin a la diligencia que el tipo en
cuestin suele prestar a sus asuntos (diligencia quam in suis rebus adhiberi solet).

La culpa levsima o levissima, correponde a la falta de la mxima

diligencia, de forma tal que, para no incurrir en ella se precisa un cuidado ms
meticuloso, una previsin que slo los hombres sealadamente inteligentes
podan prever. En este caso se le exige un cuidado esmerado, como el que emplea un hombre juicioso
en sus negocios importantes.

En relacin a la graduacin de la culpa,

tiene importancia
determinar a quien interesa un determinado negocio para precisar de que
grado de culpa se responde, y as, (utilitas contrahentium)
a)la responsabilidad llega slo hasta la culpa lata cuando la relacin
jurdica interesa o aprovecha exclusivamente al acreedor (ej.: depsito gratuito),
b)se extiende hasta la culpa leve, cuando el negocio mira al provecho
de ambos (contrato de sociedad) y
c)se responde de la culpa levsima cuando el negocio slo interesa al
deudor y no al acreedor.
Lo expuesto corresponde a la regla general, la cual puede ser alterada
por la voluntad de las partes, quienes pueden convenir disminuir o aumentar la
responsabilidad de los contratantes o bien por disposicin de la ley, en cuanto
ella la regule para un determinado contrato.

27

ASPECTOS A DESTACAR RESPECTO DE LA CULPA EN

MATERIA CONTRACTUAL:
1.-A diferencia del dolo, la culpa se presume. En caso de incumplimiento
se presume que el deudor es culpable, de all, que es al deudor a quien incumbe
probar que el incumplimiento no se debe a culpa suya, lo cual se traduce en
demostrar que ha sido diligente.
2.-A diferencia del dolo, se puede liberar al deudor de responder en
caso de culpa.
3.-La culpa admite graduaciones.
4.-La culpa grave en cuantos a sus efectos civiles se equipara al dolo
(culpa lata dolo aequiparatur). La culpa lata es la negligencia total, tan total
que parece dolo.
DISTINCION ENTRE CULPA CONTRACTUAL Y CULPA
EXTRACONTRACTUAL:
Puede ocurrir que entre perjudicado y causante no medie relacin
contractual alguna.
A la culpa extracontractual se le denomina culpa aquiliana (Ley
Aquilia), y as para referirse a la responsabilidad extracontractual se le denomina
responsabilidad aquiliana.
En ambos campos el concepto de culpa es equivalente pero existen
ciertas diferencias entre ambas especies de culpa.
1)As, la culpa contractual no es fuente de obligaciones, pues supone
un vnculo anterior.
2)Por otra parte en materia extracontractual la culpa no admite
graduaciones.
3)Por ltimo, en materia contractual la culpa se presume, en cambio en
materia extracontractual, debe probarse.
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA LLAMADA
RESPONSABILIDAD AQUILIANA:
Desde la Ley de las XII Tablas estaba contemplado un rgimen
casusticos de daos sancionados con pena, penas que por el sistema genrico
contenido en la lex Aquilia (ao 287 a. C.) quedaron, en su mayora, abolidas,
absorbidas en la nueva ley.
La ley Aquilia constaba de tres captulos.
El primero se refera a los daos causados por la muerte dada a un
esclavo o ganado ajeno, cuya pena se fijaba en el valor mximo que hubiere
tenido el objeto en el ltimo ao; el segundo reglamentaba el dao causado a
un acreedor por el adstipulador, que se quedaba con el crdito cobrado o que
perdonaba al deudor en una obligacin correal; y el tercero aluda a toda clase
de daos no incluidos en el primero.
El primero y el tercero, son los que para efectos de este curso
consideramos con relevantes, por la influencia o trascendencia de ellos en el
desarrollo de lo que en nuestro ordenamiento denominado responsabilidad
extracontractual. Como ya se destac, el pretor y la jurisprudencia extendieron
el campo de aplicacin de la ley Aquilia a otros supuestos y se incluyo no slo el
dao emergente sino tambin el lucro cesante.

28

El dao debe ser provocado injustamente, admitiendo los juristas

clsicos no slo el causado intencionalmente sino tambin el causado por
negligencia o torpeza (culpa).
La ley otorgaba al ofendido una manus iniectio, la cual desaparece en
el derecho clsico y es suplida por una pena pecuniaria a favor del ofendido
determinada por el perjuicio que ste sufriera y, en su caso, por la actitud
adoptada por el demandado.
Legitimacin activa: por influjo del Pretor y la jurisprudencia se
termino aceptando que pudieran ejercer la actio legis aquiliae no slo los
propietarios de una cosa sino que todos aquellos que tuvieran inters en la
conservacin de la cosa (acreedor prendario, usufructuario, enfiteuta, etc.),
llegndose en el Derecho justinianeo a otorgarse a al poseedor de buena fe y al
acreedor pignoraticio contra el propietario de la cosa, si era l quien haba causado
el dao; y al arrendatario. Tambin se confiere al heredero de quien ha sufrido el
dao.
Legitimacin pasiva: La actio slo poda dirigirse contra quien o
quienes haban cometido el dao y no se transmite (es penal y personal), sin
perjuicio de se permiti dirigirla en contra de los herederos en la medida que
ste se hubiera enriquecido.
En el caso de ser varios los que provocaron el dao, cada uno de ellos
deba pagar el valor ntegro de la condena.
Extensin de la pena: Si el demandado admita su responsabilidad, la
actio se otorgaba in simplum, y se daba in duplum si quien haba negado
responsabilidad resultaba ser el autor del delito.

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR (CASUS FORTUITUS O

VIS MAIOR):
En determinados casos ocurre que el incumplimiento no imputable al
deudor, exonera a ste del cumplimiento. As, en su momento sealamos que como regla
general, tratndose de obligaciones de especie, el deudor poda exonerarse alegando que la cosa ha perecido
por caso fortuito o fuerza mayor.
Esa es la regla general, pues excepcionalmente puede ocurrir que el
hubiese asumido voluntariamente el riesgo de caso fortuito o fuerza mayor o que ste sobreviniera
encontrndose ya en mora de cumplir. En efecto, para que tenga lugar la indemnizacin y

el cobro de perjuicios es necesario que la infraccin sea imputable al deudor en

grado de dolo o culpa. El caso fortuito y la fuerza mayor no dan lugar a
indemnizacin, salvo las excepciones sealadas.
Normalmente se acostumbra a distinguir uno de otro, as, el caso fortuito
es un evento no imputable al deudor, que Ulpiano denomina "casus" y que
ninguna humana inteligencia poda prever. Por su parte, la vis maior o fuerza
mayor, sera el hecho que, aun cuando haya sido previsto, no se puede resistir.
As en la fuerza mayor predomina el rasgo de la irresistibilidad, en tanto que en el
caso fortuito domina el carcter de la imprevisibilidad. Pero en honor a la verdad
ambos tienen igual poder liberatorio.

29

EFECTOS DEL CASO FORTUITO:

A)Deudor queda exento de responsabilidad, pero esta regla no es
absoluta segn veremos al tratar lo referente a la mora. La fuerza mayor o el caso
fortuito son irrelevantes cuando lo debido es una cierta cantidad de cosas pertenecientes a un gnero, pues se
considera que siempre es posible al deudor pagar con otras, pues se considera que en caso de perdida por
caso fortuito o fuerza mayor la cosa perece para el deudor. No ocurre lo mismo cuando lo que se debe es una
especie o cuerpo cierto, caso en el cual, en caso de perdida por caso fortuito o fuerza mayor, la cosa perece
para el acreedor

B)El deudor no es responsable del retardo si ste se debe a caso

fortuito.
Las reglas antes sealadas son supletorias de la voluntad de las partes,
puesto que las partes pueden establecer algo distinto, as pueden convenir que
deudor responda an en el evento del caso fortuito. Por otra parte, conviene destacar
que adems es necesario determinar si el caso fortuito se produjo estando o no
en mora el deudor, como veremos ms adelante. Finalmente, la propia ley en
ciertos casos puede establecer que el deudor deba responder ante determinados
eventos que ordinariamente podran ser considerados caso fortuito (ej. fuga del
esclavo dado en comodato). En este sentido, en el mbito de la responsabilidad contractual clsica en
muchos textos el praestare custodiam (responsabilidad por custodia) aparece como un criterio tcnico de
imputacin por incumplimiento, que se identifica con la atribucin al deudor del riesgo exclusivo por
determinados eventos, en que el deudor responde cuando se ha obligado a custodiar cosas, y responde
incluso cuando la cosa perece por causas ajenas a su voluntad, en especial, caso fortuito, no siendo tan clara la
situacin en caso de fuerza mayor. En todo caso, esta suerte de responsabilidad objetiva se aplica respecto de
aquellas situaciones de custodia de las cuales el deudor obtiene provecho.

PRUEBA DEL CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR: El deudor que

alega caso fortuito debe probarlo, y en este sentido, el ordenamiento protege al
acreedor con una presuncin simplemente legal, segn la cual el incumplimiento se
presume culpable.
LA MORA.
Un requisito para la procedencia del cobro de perjuicios por
incumplimiento del contrato es la mora del deudor.
La regla general es la necesidad de constituir en mora al deudor, de
all que el simple retardo no da lugar a indemnizacin. En este sentido
conviene sealar que en toda obligacin existe un momento a partir del cual es
dable exigir el pago. El deudor puede retardar el cumplimiento, pero este
retardo, por regla general, slo lo perjudica cuando ha sido interpelado por el
acreedor y l ha hecho caso omiso a esa interpelacin.
De lo dicho se desprende que mora y retardo no son conceptos
sinnimos pero si relacionados. En efecto, la mora del deudor supone el
retardo, pero adems como regla general exige una actividad del acreedor.
Por otra parte puede incurrir en mora no slo el deudor (mora
debitoris) sino tambin el acreedor (mora creditoris). As como el deudor est obligado a
cumplir la prestacin en el tiempo y lugar oportunos, del mismo modo el acreedor tiene que aceptar la
prestacin debida cuando le sea ofrecida en el tiempo y lugar previstos.

CONCEPTO: "el retardo en el cumplimiento de una obligacin

debido a culpa del deudor, despus de la interpelacin del acreedor (mora
debitoris) o la obstaculizacin por parte del acreedor a recibir la cosa ofrecida
por el deudor en tiempo oportuno (mora creditoris).".

30

REQUISITOS DE LA MORA DEL DEUDOR: (mora debitoris)

a.-existencia de una obligacin civil.
b.-que, la obligacin sea exigible.
c.-retraso imputable al deudor.
d.-interpelacin (interpellatio) o requerimiento formulado por el
acreedor al deudor conminndolo al pago. Este ltimo requisito no siempre es
necesario. As en el caso de las obligaciones sujetas a plazo convenido por las
partes, se aplica la frmula "dies interpellat pro homine".
Cabe destacar que la interpelacin debe ser judicial, vale decir, debe
demandarse judicialmente.
EFECTOS DE LA MORA DEBITORIS:
A)la "perpetuatio" de las obligaciones de especie o cuerpo cierto: En
caso de mora, el deudor se hace cargo de los riesgos de la especie o cuerpo cierto
cuya entrega se deba y se hace responsable del caso fortuito sucedido durante la
mora, pero a partir de Justiniano el deudor puede librarse, en el evento de
perdida por caso fortuito, demostrando que la cosa igual hubiera perecido
aunque la hubiese tenido ya el acreedor.
B)El deudor debe abonar intereses, claro que en Roma, esto en los
primeros tiempos slo proceda en las obligaciones emanadas de contratos del
derecho de gentes, pero en los actos de estricto derecho ello proceda cuando
mediante estipulacin se hubieren pactado expresamente.
MORA DEL ACREEDOR (Mora creditoris)
El acreedor no puede negarse a recibir lo debido, y en caso de hacerlo, se
constituye por ello en mora, vale decir, ella se produce cuando el deudor
oportunamente ha ofrecido entregarle la cosa o prestacin debida y l se ha negado
a recibirla (pago por consignacin). En este evento el deudor slo responde de la
culpa grave o dolo y el acreedor deber pagarle los perjuicios que su negativa le
causen (ej: gastos de conservacin)
En buenas cuentas la mora del acreedor implica que tratndose de
obligaciones de especie o cuerpo cierto pasan a l los riesgos, por lo cual
disminuye la responsabilidad del deudor, quien slo responde por su culpa
grave y dolo, y an, algunos dicen que slo responde en caso de dolo.
LA MORA PURGA LA MORA.En caso de obligaciones conexas que derivan de contratos bilaterales la
constitucin en mora del deudor exige que el acreedor por su parte haya
cumplido la obligacin correlativa.
Este principio de que la mora purga la mora constituye la llamada
exceptio del contrato no cumplido o "exceptio non adimpleti contractus".

GARANTIA DE LAS OBLIGACIONES:

En el caso de existir una obligacin existe la posibilidad de que sta no se
cumpla y frente a ello existe la posibilidad de prevenir las consecuencias del
incumplimiento mediante el establecimiento de garantas.
Las garantas se establecen o constituyen mediante negocios jurdicos
que se celebran entre acreedor y deudor o entre uno de ellos y terceros y como
ya se seal al tratar los derechos reales y en especial los de garanta, las
garantas pueden ser personales o reales.

31

MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES:

Causa o modo de extinguir las obligaciones es cualquier hecho jurdico
por el cual cesa la relacin obligatoria con los derechos y obligaciones que
derivan de ella, dicho de otra forma, el hecho jurdico al cual la ley le atribuye
la virtud de hacer desaparecer el vnculo que liga a acreedor y deudor.
La jurisprudencia romana raramente emplea el verbo extinguir para aludir a la extincin de las
obligaciones, pues los trminos tcnicos pertinentes son solvere y solutio. Slo Gayo, se preocupa de
sistematizar lo referente a las formas o causas de extincin de las obligaciones, pero el emplea el verbo tollere
(alzar, levantar, quitar). Fue Justiniano, quien introdujo el trmino modo modus para designar las causas
de extincin de una obligacin.

El trmino clsico para designar lo que entendemos por extincin de

la obligacin es la expresin solutio o satisfactio, que se utiliza para
designar el cumplimiento de la obligacin, pero, resulta que junto con el
cumplimiento, cuyo efecto es liberar al deudor, extinguir la obligacin, existen
otras causas por la cuales tambin resulta liberado el deudor y que no
constituyen cumplimiento.
Por otra parte, conviene destacar que hasta fines de la Repblica, el
simple cumplimiento, esto es, la solutio o satisfactio, por s no era suficiente
para extinguir la obligacin, pues tal como no bastaba la sola voluntad para
obligarse sino que se requera de un acto que formalmente exteriorizara, tampoco el
mero cumplimiento extingua la obligacin, sino que era necesario un acto
contrario (contrario actus) al que la haba hecho nacer, siguiendo aquel principio
de que en derecho las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen.

32

As, aparecen como forma de extincin ms antiguas la solutio per aes et libram, denominada
tambin nexi liberatio, que pone fin a la obligacin nacida del nexum y la acceptilatio, que pona trmino a la
obligacin nacida de un contrato verbis. Gayo (3.173.174) nos dice que para liberarse de las obligaciones
nacidas del nexum es menester que se realice un contrarius actus, es decir un pago por aes et libram, en los
siguientes trminos han de concurrir a este acto cinco testigos a lo menos y el portabalanza, debiendo el
deudor emplear esta frmula: las tantas mil que te debo en virtud de ... pago y quedo libre mediante esta
moneda y esta balanza de metal. Toca enseguida la balanza con la moneda, y entrega esta ltima al acreedor,
como por va de pago. En el caso del sponsio, era el acreedor el que deba hacer una declaracin a peticin
del deudor reconociendo haber recibido de l lo adeudado (acceptilatio), y en cuanto a las obligaciones litteris
se extenda una cancelacin escrita (acceptilatio litteris).

Posteriormente se admite que el simple cumplimiento de la prestacin

extingue la obligacin, lo cual se concreta cuando para efectos de evitar abusos, se
crearon la actio de dolo y la exceptio doli, de forma tal que si un acreedor trataba de
aprovecharse de la falta del acto contrario y pretenda exigir una vez ms el
cumplimiento de una obligacin ya satisfecha, poda el deudor defenderse con estas
herramientas. El trfico comercial introdujo contratos nuevos, perfeccionados por la voluntad de
las partes y estas obligaciones nacidas por el consensu pudieron extinguirse por el mutuo
disentimiento. La solutio per as et libram y la acceptilatio fueron poco a poco aplicadas slo a los pagos
ficticios.

A fines de la Repblica, el pago puro y simple, desprovisto de

formalidades, fue suficiente para extinguir la obligacin. De esta forma, se
reconoce al pago o solutio como un modo normal de extinguir las obligaciones con
prescindencia de toda solemnidad. As, Gayo nos dice que libera al deudor ipso iure cuando la
prestacin es efectuada tal como es debida.

CLASIFICACION DE LOS MODOS DE EXTINGUIR:

Pueden ser clasificados desde distintas perspectivas, siendo dos las
fundamentales: 1.-VOLUNTARIOS Y NO VOLUNTARIOS Y 2.-IPSO IURE Y
OPE EXCEPCIONIS.
1.-VOLUNTARIOS Y NO VOLUNTARIOS:
A)VOLUNTARIOS: son aquellos que tienen por causa la voluntad de las
partes y que son el resultado del acuerdo entre el acreedor y el deudor, como ocurre
con el pago, la novacin, la acceptilatio, la compensacin consensual, la
remisin, el mutuo disentimiento.
B)NO VOLUNTARIOS: son aquellos que son consecuencia de hechos
ajenos a las partes a los cuales la ley aade por su propia autoridad fuerza extintiva,
como ocurre con la prdida de la cosa debida, la confusin, la prescripcin
extintiva, la muerte, la capitis deminutio y otras.
2:-IPSO IURE (SEGUN EL DERECHO
EXCEPCIONIS (SEGUN EL DERECHO PRETORIO)

CIVIL)

OPE

A)MODOS DE EXTINGUIR IPSO IURE: Son los reconocidos y

sancionados por el derecho civil, que operan de pleno derecho, vale decir,
extinguen directa y definitivamente a la obligacin, sin que subsista ni an una
obligacin natural. Estos modos de extinguir las obligaciones tienen su origen en
el Derecho Civil, y son de esta clase, la Nexi liberatio o solutio per aes et libram,
la acceptilatio o aceptacin solemne del pago, el pago o solutio, la novacin, la
confusin, el mutuo consentimiento y la prdida de la cosa (producida antes de
la mora), la muerte y la capitis deminutio, el pago.

33

B)MODOS DE EXTINCION OPE EXCEPTIONIS: Son reconocidos

por el derecho pretorio, esto es, creados por el pretor y ellos no extinguen ipso
iure la obligacin, requieren ser alegados por va de excepcin, operan ope
excepcionis, permitiendo neutralizar la accin intentada por el deudor, vale
decir, slo procuran al deudor una excepcin la que puede paralizar o hacer intil la
accin del acreedor. Si la excepcin paralizaba definitivamente la accin del acreedor, su efecto es
parecido al que se obtena por los modos de extinguir ipso iure del Derecho Civil (pacto de no pedir razn
de la cosa, juramento, compensacin, prescripcin extintiva (en este caso la obligacin subsiste como natural,
vale decir, el acreedor por la prescripcin extintiva pierde la accin)). Tambin, la exceptio poda paralizar
temporalmente la accin, como por ejemplo si el acreedor haba concedido un plazo a su deudor, es as como
si Tulio daba un plazo a Negidio para cobrarle la obligacin y antes del vencimiento de ese plazo demanda el
cumplimiento, pudiendo Negidio enervar la accin ejercida por Tulio, oponiendo la excepcin de plazo, la
que no obstante ser acogida no determina la extincin de la obligacin, pues sta subsiste y el acreedor podr
cobrarla al vencimiento del trmino. Son de esta clase, la compensacin, la transaccin, el pacto de no pedir la
deuda o Pactum de non petendo y la prescripcin extintiva. Esta clase de modos determinan que, aun
subsistiendo la obligacin, el deudor puede defenderse mediante una excepcin, que le concede el pretor.

Es del caso destacar que con Justiniano, no hay ninguna diferencia

entre una y otra clase de modo de extinguir (ipso iure y ope exceptionis). As, en el
Digesto se establece "ninguna diferencia hay entre que de derecho no tenga uno accin o que sta sea
invalidada por excepcin". Podramos decir que la dicotoma ius civile-ius honorarium se manifiesta

claramente en el tema de la extincin de las obligaciones. As, la extincin de las obligaciones de

modo automtico (ipso iure) es propia del ius civile, en tanto que la extincin de obligaciones por
va de excepcin (ope exceptionis) se da en el ius honorarium.

34

EL ACTO JURDICO EN EL DERECHO ROMANO

PRIMERA PARTE
INTRODUCCION Y NOCIONES GENERALES.
INTRODUCCION:
Los juristas romanos -indiferentes a las elaboraciones abstractasestuvieron muy alejados de construir una teora general del negocio
jurdico, pues ellos centraron su atencin sobre cada uno de los actos y
negocios, de lo cual no resulta una teora sino una casustica. En todo caso,
en el Derecho Romano existen elementos de sobra para formular una
teora general del acto jurdico.
En la elaboracin de la teora general del acto jurdico juega un
papel preponderante la llamada Escuela Pandectista Alemana que tiene
su origen en la Escuela Histrica del Derecho cuyo mximo exponente fue
Federico Carlos Von Savigny y para construir esta teora ellos reposan su
estructura en normas y principios generales provenientes del Derecho Romano,
que resultan de las soluciones
prcticas que la jurisprudencia romana dio a
los casos concretos en materia de contratos y de testamentos. De hecho, el
concepto de pandectstica guarda relacin a su parte romanista. No
debemos olvidar que no es posible hablar de una dogmtica jurdica en relacin
a la jurisprudencia romana, pues ella no elabor una doctrina ni una ciencia del
Derecho que no fuese encaminada a la prctica, limitando el uso de la
sistematizacin para abordar problemas concretos.
El profesor Federico de Castro y Bravo nos ensea que el trmino
negocio jurdico (traduccin del alemn "Rechtsgeschaft"), se debe como lo
fundamental de su dogmtica a la doctrina alemana del siglo XIX. Seala que
el vocablo "negotium" se encontraba en los textos romanos y en los del antiguo Derecho espaol, pero
usado con tanta variedad de sentidos que pareca inservible para el lenguaje tcnico jurdico, por lo cual
no se introduce directamente en la ciencia jurdica, sino despus de haberse dado especial relevancia al
trmino de acto jurdico; entonces se emplear la frase negocio jurdico para nombrar un tipo especial
de actos jurdicos ("negotium contractum", "sinallagma"). Sugiere que la divisin del Derecho de Gayo,
"orme ius quo utimur, vel ad personas, vel ad res, vel ad actiones" (D. 1, 5, 1), se entendi referida a las
personas, las cosas y las acciones procesales, pero que, a mediados del siglo xvi, algunos autores,
preocupados por la sistemtica jurdica, pensaron que el trmino acciones debera considerarse usado en
el sentido de actos o hechos humanos (Connano, 1557; Pedro Gregorio de Tolosa, 1587) y que,
desarrollando esta idea, Althusio (1617) trata, en la parte general de su sistema, del "negotium
symbioticum" (de cooperacin humana) como "factum civile" o negocio de este mundo, al que
caracteriza como "actividad humana que precede al establecimiento de los derechos" y que la doctrina
posterior, al menos la que se ocupa de Derecho Natural y de Derecho pblico, ir utilizando, cada vez
con ms frecuencia, los trminos de acto humano, declaracin y negocio, al tratar de las promesas y
contratos (Enrique y Samuel Cocceio, Heinecci, Vinnio), los que ya no tardan en pasar al lenguaje
jurdico comn, citndose las obras de Nettebladt (1748, 1772) como difusoras del empleo y de la
traduccin de "actus juridicus seu negotium juridicum" en la frase alemana de negocio jurdico ("ein
rechtliches Geschaft"). Precisa que la consagracin del negocio jurdico como

trmino tcnico y figura bsica de la dogmtica del Derecho privado, se

debe al esfuerzo de los pandectistas alemanes para sistematizar la ciencia
jurdica (Hugo, Heise, Thibaut, Savigny), destacando como decisiva la

35

obra de Savigny, que utilizando como sinnimos los trminos

declaracin de voluntad y negocio jurdico, estudia unitaria y
detalladamente la problemtica del negocio jurdico. Destaca que ya en la primera
mitad del siglo XIX, el concepto de negocio jurdico puede considerarse generalmente recibido en las
doctrinas alemana, austraca y hasta en la belga de la poca. La legislacin tarda algo ms en utilizarle,
pero pronto el Cdigo Civil de Sajonia, de 1863, lo recoge y lo define, como concepto tcnico,
diciendo: "un acto es un negocio jurdico cuando la accin de la voluntad se dirige, de acuerdo con las
leyes, a constituir, extinguir o cambiar una relacin jurdica". Por su parte, en lo que dice relacin con la
difusin del uso del concepto de negocio jurdico, De Castro y Bravo ensea que la fuerza expansiva de
la ciencia alemana supera, incluso, a la influencia que en poltica tuviera el Estado alemn desde
Bismarck y que en la ciencia jurdica, ella todava aumenta con la publicacin del Cdigo civil,
destacando que, en su libro primero, parte general, se modifica la divisin de Gayo y se le sustituye por
la de personas, cosas y negocios jurdicos, y en este tercer apartado se recoge lo mejor de las
enseanzas del pandectismo. Seala que la doctrina de casi todos los pases del

continente europeo acoge el concepto y hasta buena parte de la dogmtica

alemana sobre el negocio jurdico; pasando adems el trmino de negocio
jurdico al texto de algunas leyes, sin perjuicio de encontrar en la doctrina
francesa una franca resistencia a recibir el concepto de negocio jurdico,
mantenindose fiel al uso tradicional del trmino acto jurdico (siguiendo a
Grocio y Domat), pero quizs mas como consecuencia de una dificultad
lxica, la imposibilidad de utilizar la frase "affaire juridique" para
traducir la alemana negocio jurdico.
Alejandro Guzmn Brito seala que el derecho romano en
ninguna de sus pocas conoci algo semejante a una teora general, ni del
contrato (entendido en el sentido de convencin generadora de obligaciones) ni
menos del acto jurdico, sugiriendo que los romanos slo tuvieron doctrinas
particulares, que a veces aplicaban a un determinado y concreto acto
tpico, y as podra hablarse de una doctrina de la estipulacin; y a veces a
algn gnero de actos tpicos, lo que se puede decir cuando varios aparecen
sometidos a un mismo rgimen jurdico, situacin esta ltima que podra
sealarse en relacin a de guisa a los contratos de buena fe. En todo caso,
precisa que los juristas romanos no se preocuparon de sistematizarlas, pero
si es posible observar en ellas un cierto grado de generalidad, en cuanto a
exposicin. Al efecto coloca como ejemplo la gran cantidad de reglas comunes a la
compraventa y al arrendamiento, lo mismo que a las dems relaciones de buena fe (sociedad,
mandato, tutela y gestin de negocios), que, lejos de aparecer expuestas en una nica sede comn
en los comentarios de derecho civil o de derecho pretorio, aparecen repetidas y reiteradas con
respecto a cada relacin en particular. Agrega que en otros casos, algunas figuras, para nuestra
mentalidad comunes a todos los contratos e incluso actos, como la condicin, resultan expuestas
en sedes particulares, que normalmente son la estipulacin, la institucin de heredero y los
legados y, en menor medida, dentro de la compraventa, porque, en la vida negocial real es ese el
tipo de negocios que ms frecuentemente reciben condicin, comoquiera que, por ejemplo,
rarsimo es ver un comodato o un depsito sometidos a ella. De esta forma se explica el desinters
de los juristas por formular definiciones generales y sistemas comunes de requisitos y elementos o
efectos. En este sentido, precisa que ni siquiera Gayo, quien se anim en pleno siglo II d. C. a intentar
una exposicin sistemtica del derecho con base en criterios dialcticos, se atrevi a formular doctrinas
generales. Aunque l utiliz una nocin amplia y unificadora de contractus, que estaba en desacuerdo
con el uso ms restringido que haca de esta palabra la jurisprudencia clsica conectada con Laben, lo
cierto es que no form una teora general del contrato. Lo mismo cabe decir de Justiniano, que sigui
muy de cerca la sistematizacin expositiva de Gayo en sus propias Institutiones. En todo caso, reconoce
que Gayo construy, o bien recibi construida, no se sabe, una exposicin concerniente a las
estipulaciones, que pas, por cierto, a las Institutiones de Justiniano, sugiriendo que en ella
podemos ver una primera matriz de lo que sera en el futuro la doctrina general del contrato, sin
perjuicio de reconocer que en Gayo-Justiniano la exposicin concierne nica y exclusivamente a
la estipulacin, o sea a un acto particular, tpico y concreto, aunque Gayo, y lo mismo Justiniano,
lo hayan incluido en la categora ms general del contractus que da origen a obligaciones verbis.

Adems, advierte que la nica obra que pudo influir en el derecho moderno
fue la de Justiniano, realizando al efecto una exposicin del tratamiento
que aparece en las Instituciones de Justiniano.

36

Este mismo autor seala que de los romanos hemos heredado

desde luego la terminologa, una leve ordenacin que de todos modos se
trasunta naturalmente y ciertos conceptos denominados de determinada
manera; pero a todos ellos le hemos agregado el espritu sistemtico, que no
fue ciertamente romano. Hubo de ser, en efecto, bajo un posterior espritu
de sistema que el arsenal ms o menos tcnico y ms o menos general de
nombres conservado en el Digesto recibi una ordenacin lgica. Ello
form parte del proceso de la construccin moderna de la teora del actonegocio jurdico.
NOCIONES
GENERALES
Y
PRECISIONES
CONCEPTUALES:
HECHO JURIDICO: Se denomina hecho jurdico a cualquier
suceso, circunstancia, acto
o situacin al cual el ordenamiento jurdico le
reconoce la creacin
de
efectos jurdicos, esto es, hacer nacer (crear),
modificar o extinguir derechos subjetivos.
La expresin hecho en un sentido amplio comprende todo tipo de
acontecimientos, sucesos o situaciones, ya sea de la naturaleza o del hombre.
HECHO SIMPLE O MATERIAL: A los acontecimientos que no
producen consecuencias jurdicas se les llama hechos simples o materiales, los
que carecen de toda relevancia jurdica.
Al Derecho slo le interesan aquellos acontecimientos que produzcan
determinadas consecuencias jurdicas, vale decir, los hechos jurdicos.
En todo caso un mismo hecho o acontecimiento puede ser, en ciertas
ocasiones, un simple hecho material y, en otros, hecho jurdico, segn si
produce o no efectos jurdicos, por lo cual la distincin no descansa en la
naturaleza misma del hecho, sino en la circunstancia de producir o no efectos
jurdicos.
CATEGORIAS DE HECHOS JURDICOS
1.-HECHOS JURDICOS PROPIAMENTE TALES.
2.-HECHOS VOLUNTARIAMENTE REALIZADOS POR EL
HOMBRE, PERO SIN LA INTENCIN DE PRODUCIR EFECTOS
JURDICOS O CONSECUENCIAS DE DERECHO.
3.-ACTOS JURDICOS
1.-HECHOS JURDICOS PROPIAMENTE TALES:
Se les
define como hechos o sucesos de la naturaleza que producen efectos
jurdicos. No son hechos o actos voluntariamente realizados por el hombre sino
que son hechos de la naturaleza, de all que se les denomine tambin hechos
jurdicos naturales o de la naturaleza. As, podemos mencionar el cambio del
cauce de un ro (alveus derelictus): el terreno que ya forma parte de l pasa
a ser, sin ms, propiedad de los propietarios de las fincas colindantes. En este
caso, la situacin de hecho (abandono natural del cauce) a la cual la norma
jurdica vincula el efecto concreto (concesin del cauce en propiedad a los
propietarios colindantes), se verifica por el hecho material mismo, sin que
exista una accin voluntaria de un sujeto. Tambin se pueden mencionar como
ejemplos, el nacimiento, la muerte, la demencia, la mayora de edad, etc.

37

2.-HECHOS VOLUNTARIAMENTE REALIZADOS POR EL

HOMBRE PERO SIN LA INTENCIN DE PRODUCIR EFECTOS
JURDICOS: En ellos quin los ejecuta los realiza sin la intencin de que
produzcan efectos jurdicos. En todos estos hechos los efectos jurdicos se
producen por disponerlo as el ordenamiento, independientemente del
efecto querido o perseguido por el que lo ejecut. Entre otros podemos
mencionar los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos. As, el que
deliberadamente causa dao a otro no persigue con ello dar lugar a efectos
jurdicos. Lo mismo ocurre en el evento de quien por negligencia causa dao a
otro.
3.-ACTOS o NEGOCIOS JURIDICOS: Hechos voluntariamente
realizados por el hombre con la intencin de producir efectos jurdicos o
consecuencias de derecho. En otras palabras, hechos humanos realizados con
el objeto de producir efectos jurdicos (adquisicin, modificacin, transmisin o
extincin de derechos y obligaciones).
Cabe destacar que para el profesor Samper seala que el trmino
negocio se puede utilizar para comprender en l todos los actos del
hombre que dan por resultado una consecuencia jurdica, excluyendo de
esta categora todos los acontecimientos naturales que influyen en el Derecho,
aquellos que la doctrina moderna denomina hechos jurdicos: la muerte de
una persona, los incrementos fluviales, el transcurso del tiempo. Considera que
no es necesario distinguir si los actos del hombre, los negocios, son voluntarios
(con intencin) o no voluntarios (sin intencin), pues en su concepto el
pensamiento jurisprudencial repara ms bien en los resultados que en la
voluntariedad.
Alejandro Guzmn Brito ensea que las expresiones negotium
iuridicum y actus iuridicus no eran utilizadas por los juristas romanos
clsicos, sin perjuicio de que las expresiones negotium, actus y iuridicus si
pertenecen al leguaje de dichos juristas, encontrndose con cierta
frecuencia en los textos clsicos, ellos se utilizaban con distintos sentidos,
sin que alguno de ellos se adapte al concepto que hoy en da manejamos de
negocio o acto jurdico. Seala que ni los clsicos ni los postclsicos
intentaron siquiera construir un esquema lgico de denominaciones al
estilo del que figuran en nuestros modernos manuales de derecho civil,
pues ellos se limitaron a adoptar ciertas denominaciones ms o menos
genricas y ms o menos tcnicas, segn las necesidades de cada exposicin
particular, sin pretender encerrar todo el mundo de la actuacin jurdica
en un esquema prefijado.
Al respecto, en relacin al trmino actus seala que ste representa originalmente el
participio pretrito para nombres masculinos del verbo agere (tener una actividad, actuar) y significa,
por tanto actuado, en conjugaciones como, por ejemplo, actus est (fue actuado); pero tambin
representa derivativamente un sustantivo masculino, y entonces denota lo actuado, es decir, el acto,
pudiendo aplicarse a cualquier acto (lo actuado) o actuacin; por ende, tambin a los actos puramente
materiales, bien que resulten indiferentes al derecho, bien que, sin ser propiamente actos jurdicos,
puedan ser jurdicamente juzgados despus. En ocasiones, actus asume un sentido semitcnico para
indicar actividad efectivamente realizada en oposicin a declaracin o potencia y a intencin. A
veces, tambin en sentido semitcnico, para designar no tanto al acto jurdico en s mismo y en cuanto
tal, como a la materialidad de la actuacin que le da su forma, en razn de la continuidad que debe
ofrecer dicha actividad material (continuus actus (D. 45.1.137 pr.), tratndose de estipulaciones, y unus
contextus actus (D.28.1.21.3), en el caso de testamentos). Por su parte el sustantivo actus asume

38

un carcter tcnico en conexin con la actividad de administracin o gestin de negocios

ajenos por un tutor, un factor de comercio terrestre (institor), un banquero (argentarius), un agente
oficioso (negotiorum gestor) e incluso un esclavo al cual el amo encarg administrar asuntos suyos,
mbito dentro del cual se le pueden reconocer dos usos: a)la actividad de administracin misma (la
actuacin), que naturalmente puede consistir en realizar actos jurdicos pero tambin actividades
puramente materiales; b)la actividad administrada, los negocios que son el objeto de la administracin.
En ambos usos, la expresin actus no alude tanto, pues, a los actos, jurdicos o no, ejecutados en
concreto por el administrador, sino a su actividad considerada colectivamente. Agrega que, por cierto,
actus tambin puede designar a los que producen efecto jurdico y que nosotros llamamos actos
jurdicos, ya sea con referencia a un acto especfico, como en D.18.7.6 pr., en D 34.3.12, en relacin a
la manumisin de esclavos, en D.12.1.2.5, a la estipulacin, en D. 8.4.18, a la constitucin de una
servidumbre y en D. 14.6.16, al mutuo, o para indicar genricamente actos jurdicos, con ms o menos
extensin, como en D.44.7.11, en que se emplea para sealar genrica y abstractamente a cualquier
negocio convencional creador de derechos y obligaciones, o en D. 50.16.19, en que Ulpiano cita la
diferencia establecida para Laben entre los verbos agere, gerere, contrahere, y dice que: la palabra
acto (actum) es general, bien que sea algo actuado mediante palabras formales (verbis), bien que sea
mediante el traspaso de una cosa (re), como en la estipulacin o en la tradicin de dinero. Por ltimo
tambin aparece utilizada para designar un procedimiento de derecho pblico (actus ex lege), para
significar el nombramiento de decenviros municipales. De esta forma, la palabra actus carece de todo
sentido tcnico, aunque tiene un valor generalsimo, ya que designa cualquier actuacin humana, tenga
o no efecto jurdico, constituya lo que llamamos un acto jurdico o nada ms que algo puramente
material y sea que resulte lcita, o bien, ilcita. En muchos casos asume un carcter tcnico, como
actividad de administracin o como actividad administrada; o semitcnico, como actividad
efectivamente realizada en oposicin a declaracin, potencia o intencin y para indicar
abreviativamente un complejo de actuaciones jurdicas a todas las cuales se exige continuidad. En
funcin de ello, esta palabra carece de valor general.
Por su parte en relacin a la palabra negotium, precisa que otium significa estado o tiempo
de reposo, inaccin, tranquilidad, de lo que se sigue que negotium (de neg por ne y octium) indica la
ausencia de ocio, determinada por las ocupaciones, los trabajos, la atencin de diversos asuntos; de all
que termine designado las ocupaciones, los trabajos, los asuntos mismos (que impiden el ocio). Como
los asuntos que por antonomasia impiden el ocio son los mercantiles o que tiene un fin lucrativo, la
palabra negotium, considerada no como estado de ocupacin, sino como asunto que ocupa, se aplic
especialmente a aqullos. En el lenguaje de los juristas, la voz negotium asume varias acepciones bien
definidas: a)en un sentido genrico y tcnico, significa colectivamente los asuntos que interesan a
determinada persona, sean mirados desde el punto de vista de ella, sean mirados desde el punto de vista
de otro que empero los lleva. El trmino, con frecuencia en plural (negotia), puede referirse de manera
indistinta a actos jurdicos propiamente tales y a actuaciones materiales. Este es el sentido que toma
cuando se habla de los negocios del pupilo (negotia pupilli), como en D.27.5.3), del demente
(negotia furiosi), como en D.44.7.24.3) y otros; y cuando se lo usa en expresiones como negotia gerere
(llevar o gestionar negocios) o negotia administrare, predicadas al mandatario, del agente oficioso, del
tutor, etc. En este sentido, negotia equivale a una de las acepciones de actus; b)para designar un acto
jurdico determinado, o bien, un gnero de actos. En el primero cita D.2.14.31 y 24.1.31.4
(compraventa), D.19.5.2 y 42.5.8.4 (arrendamiento), D.45.1.83 pr. (estipulacin) y D 2.14.58 y 44.7.2.1
(contratos consensuales); c)excluyendo la donacin, identificado como acto oneroso; d)en general
excluyendo los actos estructuralmente unilaterales. As, jams negotium aparece empleado con
referencia a los actos del derecho sucesorio, que casi siempre son unilaterales. Lo mismo en relacin a
los actos unilaterales entre vivos. En razn de ello se le puede dar el sentido de acto estructuralmente
bilateral; e)refirindose, en relacin a un acto jurdico, ms a la sustancia econmica de la actuacin (la
operacin) que a su exterioridad jurdica de acto. El autor considera que de estas distintas acepciones se
colige que cuando se utiliza para designar de manera genrica o especfica actos jurdicos onerosos y
estructuralmente bilaterales, o sea, con exclusin de la donacin y los actos estructuralmente
unilaterales, para los cuales no se usa negotium, aparece en consecuencia en un sentido ms restringido
que actus.

CONCEPTO DE ACTO O NEGOCIO JURIDICO:

Manifestacin de la voluntad de una o ms partes
realizada con la intencin de crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones.
La circunstancia de ser una manifestacin de voluntad es lo que la
distingue de los hechos propiamente tales y, por su parte, lo que lo distingue de
los hechos jurdicos voluntarios efectuados sin la intencin de producir efectos
jurdicos es el elemento intencional.

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Cabe destacar que si bien muchos autores utilizan las expresiones acto y negocio jurdico
como conceptos sinnimos, para otros, en cambio, existe diferencia entre un acto y negocio jurdico
segn el mayor o menor poder de la voluntad en la regulacin de las consecuencias del acto jurdico.
As, el pago sera un acto jurdico por cuanto es una manifestacin de voluntad, pero ocurre que el
derecho previamente determina qu se debe pagar, a quin debe pagar, cundo debe pagar, cmo debe
pagar, por lo cual el juego de la voluntad est constreido por las reglas objetivas. Distinto sera el caso
del testamento en que la voluntad de testador tiene mayor libertad pudiendo nombrar herederos,
desheredar a sus asignatarios forzosos, imponer legados, etc.

ALGUNAS CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS:

Los actos jurdicos pueden clasificarse desde distintas perspectivas,
nosotros nos limitaremos a las siguientes:
1.-ACTOS JURDICOS UNILATERALES Y BILATERALES.
2.-ACTOS JURIDICOS GRATUITOS Y ONEROSOS.
3.-ACTOS JURIDICOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE
MUERTE O DE LTIMA VOLUNTAD.
4.-ACTOS JURIDICOS SOLEMNES Y NO SOLEMNES.
5.-ACTOS JURIDICOS PRINCIPALES, ACCESORIOS Y
DEPENDIENTES
6.-ACTOS JURIDICOS DE ESTRICTO DERECHO Y ACTOS
JURDICOS DE BUENA FE.
1.-ACTOS
JURIDICOS
UNILATERALES
Y
ACTOS
JURIDICOS BILATERALES.
Aqu se atiende al nmero de partes que son necesarias para que
el acto jurdico se forme, para que se perfeccione, esto es, para que nazca a
la vida jurdica. Se atiende al nmero de partes que se requieren para que
el acto se perfeccione y en este sentido conviene destacar que son dos
cosas distintas el nacimiento del acto y la produccin de efectos de este.
As, Por el testamento nace a la vida del derecho, est perfecto, desde que el
testador lo otorga, vale decir, basta la sola manifestacin de voluntad del
testador para que el acto nazca a la vida del derecho. Pero, para que este
testamento produzca efectos, se requiere adems que el heredero acepte la
herencia.
Es necesario destacar que se habla de parte, esto es, la persona o
las personas que constituyen un solo centro de inters.
Son unilaterales aquellos actos que para nacer a la vida del
derecho requieren la concurrencia de la voluntad de una sola parte o autor.
Ej.: testamento, reconocimiento de un hijo, renuncia de un derecho en una
comunidad, aceptacin de una herencia, la manumisin. En todos estos casos y
aunque la declaracin se dirija a un destinatario indeterminado o determinado,
ste no forma parte del acto, no es necesaria su voluntad para el
perfeccionamiento del acto, aunque de su voluntad pueda depender que el acto
cumpla todos sus efectos.
Son bilaterales aquellos que para nacer a la vida del derecho
requieren del acuerdo de voluntades de dos o ms partes. Ej.: un contrato,
una mancipatio, una estipulatio.
El profesor Guzmn Brito, refirindose al uso de la palabra conventio por parte de los
juristas, precisa que el sustantivo conventio (convencin) deriva del verbo convenire, el cual significa
venir juntamente a, coincidir en un lugar, es decir, reunirse. Por analoga, a partir de este primer
sentido material termin por querer tambin decir llegar a acuerdo, pues acordar es como venir

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juntamente a un mismo parecer, de donde el sustantivo. Agrega que esta pareja de palabras
sirve para designar cualquier convenio, sin prejuzgar acerca del contenido ni de la forma adoptada en
concreto por l; en consecuencia, de cualquier acto jurdico que suponga un previo acuerdo entre parte,
se puede decir que porta en s una convencin. Sostiene que una convencin no puede ser definida
como un acuerdo que crea, modifica o extingue obligaciones o derechos reales, porque en la mayora de
los casos el slo acuerdo, es decir, la convencin no es suficiente para que objetivamente se produzcan
dichos efectos, precisando que en los actos convencionales reales necesaria es la dacin o entrega de
una cosa; en los actos convencionales verbis se requiere la solemnidad oral; en los actos
convencionales litteris (escritos) se exige el documento; slo en los consensuales (consensu) la
convencin misma forma el acto y produce el efecto, pero estos son la excepcin, pues, por regla
general la convencin es como el presupuesto, pero no constituye o perfecciona el acto ni genera
efectos, por lo cual lo nico que puede decirse es que se trata de un mero acuerdo entre partes acerca de
un determinado objeto.
La profesora Castresana ensea que fue Pedio quien generaliza el uso de conventio como
elemento inherente a todo contrato y que Gayo y Ulpiano mantienen la semntica de conventio como
elemento comn de todas las obligaciones nacidas ex contractus, si bien en Ulpiano se contrasta
perfectamente la diferenciacin entre el acto convencional y el contrato: la convencin se aproxima a
una lex contractus que en materia de depsito, por ejemplo, sirve para graduar la responsabilidad de las
partes (D.16,3,1,6), pero siendo la conventio un elemento fundamental del contrato, no es fuente de
obligacin (D.2,14,7,4).

UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD DE LOS ACTOS

JURIDICOS Y DE LOS CONTRATOS.
Para enfrentar adecuadamente este punto es necesario explicar los
conceptos de convencion y contrato.
Al respecto, principiamos por sealar que
los actos jurdicos
bilaterales se denominan convenciones, de lo cual resulta que la convencin
es un acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones.
Cuando el acuerdo de voluntades tiene por finalidad crear
derechos y obligaciones, estamos ante un contrato, por lo cual podramos
definir al contrato como una convencin que tiene por finalidad crear
derechos y obligaciones. Vale decir, el contrato es un acto jurdico bilateral
que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones.
Conviene tener presente que
el concepto romano clsico de
contrato no corresponde ciento por ciento a la nocin que hemos dado de
contrato, pues en Roma para estar ante un contrato se requera adems
que tuviera nombre propio y adems estuviera protegida por una accin.
Aquellas convenciones que crean derechos y obligaciones y que no posean
una accin para exigir el cumplimiento de los derechos y obligaciones que de
ellos emanaban reciban el nombre de pactos.
En nuestro medio jurdico se postula que entre la convencin y
el contrato existe una relacin de gnero a especie, pues todo contrato es
una convencin, pero no toda convencin es un contrato, por lo cual la
convencin es el gnero y el contrato la especie. Ej.: La compraventa es
un contrato, pues es un acto jurdico bilateral que crea derechos y obligaciones.
As, el comprador puede exigir la entrega de la cosa vendida. En cambio, el
pago (modo de extinguir obligaciones) no es un contrato sino simplemente una
convencin, pues su finalidad no es crear derechos y obligaciones, si no
extinguir obligaciones y derechos. En este sentido, Ulpiano, 4 ad ed., D. 2, 14,
1, 3 y 4: Convencin es un trmino general que abarca todos lo que realizan
entre s quienes consienten a causa de los negocios de contratacin y
transaccin, pues, as como se dicen convenir quienes, procedentes de distintos
lugares, vienen y se renen en alguna parte, as tambin se dice de quienes con
motivo fundado en diversas intenciones consienten en algo, esto es, que

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confluyen en un pensamiento. Por tanto, convencin es una

designacin general, pues como elegantemente dijo Pedio, no hay ningn
contrato, ninguna obligacin que no contenga en s misma una convencin, ya
sea real o verbal: as ocurre con la estipulacin, que es verbal, que no existe si
no hay consenso.
ACLARACION NECESARIA: Tal como ocurre con los actos, los
contratos tambin se clasifican en contratos unilaterales y contratos
bilaterales, pero la nocin de unilateralidad y bilateralidad es distinta en
uno y otro caso. En efecto, contrato unilateral es aquel en que una sola de
las partes que concurren a la celebracin
del contrato resulta obligada,
en cambio la otra no contrae obligacin alguna. Ej.: el mutuo o prstamo de
consumo: una persona le presta dinero a otra, caso en que quien recibe es la
nica que contrae obligacin, cual es, la de devolver el dinero prestado. Por su
parte, contrato bilateral es aquel en que ambas partes resultan obligadas
recprocamente. Ej.: compraventa, arrendamiento, etc.
Conviene destacar que, en doctrina se consideran la existencia de
contratos bilaterales imperfectos, esto es, aquellos en los cuales al tiempo
de perfeccionarse
slo resulta obligada una de las partes pero
eventualmente pueden resultar obligadas ambas partes. Sera el caso del
comodato o prstamo de uso pues en principio slo resulta obligado aquel que
recibe una cosa, consistiendo su obligacin precisamente en conservar la cosa y
restituir al ser requerida o en el tiempo o plazo establecido, pero,
eventualmente, l que entreg, que en principio no contrae obligacin alguna,
puede ser obligado a indemnizar los perjuicios que por defectos de la cosa
resulten para el que la recibi.
2.-ACTO JURIDICO GRATUITO Y ACTO JURIDICO A
ONEROSO.
Para formular esta distincin se atiende a la utilidad o beneficio que
reportan.
De esta suerte, gratuito es el acto jurdico unilateral o bilateral en
que a la utilidad patrimonial que obtiene el sujeto o uno de los sujetos no
corresponde una prdida patrimonial suya. As, tratndose de los actos
jurdicos bilaterales se dice que es aquel que tiene por finalidad la utilidad
de una sola de las partes, sufriendo la otra el gravamen. As, en la donacin
entre vivos ocurre que el donatario no tiene que realizar desembolso alguno a
cambio de lo que recibe. Lo mismo ocurre en el comodato o prstamo de uso.
Algunos autores, entre ellos el profesor Samper, destacan, en
relacin a esta categora de actos, la posibilidad de distinguir entre un acto o
negocio lucrativo y un negocio gratuito propiamente tal. El lucrativo
supone un beneficio que conlleva un enriquecimiento sin que para
obtenerlo sea necesario dar o hacer algo a cambio, como ocurre en el caso
de una donacin. En cambio, un acto o negocio gratuito supone un
beneficio pero que no conlleva un enriquecimiento o incremento
patrimonial, como ocurre en el comodato.
Por su parte, oneroso es el acto en que a la ventaja patrimonial
que adquiere una parte, corresponde una disminucin de su propio
patrimonio. De esta forma, tratndose de un contrato, oneroso es aquel que
tiene por finalidad el beneficio o utilidad de ambas partes. Ej.: contrato de
arrendamiento, compraventa. Esta clase de actos suponen una ventaja
patrimonial, pero a cambio de una contrapartida. As, en la compraventa el bien
que se adquiere se corresponde con una contraprestacin econmica: el precio
que debe pagar por ella.

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Los contratos onerosos pueden ser de dos clases: conmutativos y

aleatorios. Los primeros son aquellos en que debe existir una equivalencia
entre lo que una y otra parte sacrifican. Los aleatorios seran aquellos en
que esa equivalencia se deja entregada al aleas o azar, esto es, suponen una
contingencia incierta de ganancia o prdida.
En ciertos actos jurdicos la gratuidad u onerosidad del acto es
fundamental para que dicho acto mantenga su naturaleza y que no se
transforme o degenere en otro distinto. Por ejemplo, la gratuidad es
esencial en la donacin.
3.-ACTO JURIDICO ENTRE VIVOS Y ACTO JURIDICO POR
CAUSA DE MUERTE O DE LTIMA VOLUNTAD.
Los actos jurdicos por causa de muerte o mortis causa, son
aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es un requisito esencial
o supuesto necesario para que los actos produzcan efectos. El acto jurdico
mortis causa por excelencia es el testamento. El testamento que es un acto
jurdico mortis causa nace a la vida del Derecho desde el momento en que es
otorgado por el testador, pero no produce efectos sino desde la muerte del
sujeto que otorg el acto jurdico. El profesor Samper seala que son aquellos
en los que la muerte del declarante no es una condicin, sino una causa.
Los actos jurdicos entre vivos o inter vivos son aquellos en que la
muerte de los sujetos autores del acto jurdico no es un requisito para que
este produzca efectos, vale decir, son aquellos que estn destinados a
producir efectos en vida de su autor o de las partes. En este sentido, se dice
que son aquellos en los que la funcin socio-econmica que cumplen se realiza
en la prctica de la vida diaria de los hombres.
4.-ACTOS JURIDICOS SOLEMNES Y ACTOS JURIDICOS NO
SOLEMNES.
Esta clasificacin se realiza atendiendo a s en el negocio la
voluntad debe manifestarse a travs de ritualidades preestablecidas por el
ordenamiento o si puede expresarse de cualquier manera.
Los solemnes son aquellos actos en que la ley en consideracin a
la naturaleza del acto exige ciertas formalidades indispensables para la
existencia de ste, para que nazca a la vida del derecho.
Por su parte, actos no solemnes son aquellos en que la voluntad
puede manifestarse en cualquier forma, dando nacimiento al acto; vale decir,
el ordenamiento jurdico no prescribe ninguna forma taxativa a la
manifestacin de voluntad, que por tanto, basta que se haya utilizado
cualquier esquema reconocible exteriormente, pudiendo ser la
manifestacin tanto expresa como tcita.
Sobre el particular se formularn mayores precisiones al tiempo del
estudio de la solemnidad como requisito del acto.
5.-ACTOS PRINCIPALES, ACTOS ACCESORIOS y ACTOS
DEPENDIENTES:
Esta clasificacin depende de la relacin de dependencia que puede
existir entre diversos actos jurdicos.
a)El acto jurdico es principal cuando subsiste por s mismo.
b)El acto jurdico es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal.

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En relacin a esta distincin es del caso destacar la existencia de un

aforismo que seala "que lo accesorio sigue la suerte de lo principal". As, si el
acto principal es nulo lo ser tambin el accesorio, pero no viceversa, pues lo
principal no sigue la suerte de lo accesorio.
c)Una categora especial es la de los actos dependientes, cuya
finalidad no es la servir de garanta al cumplimiento de las obligaciones de
un acto principal, pero la produccin de sus efectos -no su nacimiento- est
supedita a la existencia de otro acto.
6.-ACTO JURIDICO DE ESTRICTO DERECHO Y ACTO
JURIDICO DE BUENA FE:
Esta clasificacin es tpica y exclusivamente romana.
Los actos jurdicos de estricto derecho, eran los propios del ius
civile romano, del ius quiritarium, pudiendo slo ser utilizados por los
ciudadanos romanos o quienes gozaran del ius commercium. Los actos de
esta clase eran por regla general formales y valan exclusivamente al tenor
de lo pactado, de lo expresado. En este sentido, normalmente la solemnidad
que se les exiga era la oralidad acompaada de la presencia de ciertos
funcionarios o magistrados del Estado Romano o de sacerdotes. Con el tiempo,
fueron siendo utilizados cada vez menos lo cual se explica por sus propias
caractersticas, que no se condicen con un comercio rpido y expedito.
Los actos jurdicos de buena fe, suplen de alguna manera las
deficiencias y dificultades de los de estricto derecho. En efecto, estaban
exentos de las formalidades de los ltimos, por lo que su celebracin era
ms simple y sencilla. Adems no estaban reservados exclusivamente a los
ciudadanos romanos, sino que podan ser utilizados por los peregrinos o
extranjeros. Esta clase de actos no obligaban nicamente a cumplir con lo
prometido, sino que adems imponen con carcter obligatorio todo aquello
que sea exigible entre personas justas y leales, o sea que obran de buena fe.
As, por ejemplo, una compraventa, que para el Derecho Romano, era un acto
jurdico de buena fe, y en que el objeto era un caballo, el vendedor estaba
obligado a entregar un caballo de sano y de regular calidad y no cualquier
caballo, pues las obligaciones deben cumplirse segn lo haran personas justas
y leales, estando el vendedor obligado a entregar un caballo que sirva. En
cambio, si la obligacin surge como consecuencia de una estipulatio, el
promitente cumplira entregando cualquier caballo en el estado en que se
encuentre.
En los actos de buena fe, el juez tena mayor amplitud de
interpretacin, pudiendo recurrir a elementos como la equidad, justicia e
intencin de las partes.
En todo caso, la profesora Castresana destaca que si bien la buena fe
aparece vinculada con los contratos del derecho de gentes, ella tiene su origen
en la fides romana, explicando el trnsito desde la fides a la bona fides. Al
efecto destaca que la fides, como condicin de valor de la persona que hace de
la lealtad su norma habitual de conducta, genera confianza en todos los dems
que se relacionan con l. Porque es un hombre de palabra, que cumple sus
compromisos, se puede confiar en l y es un buen interlocutor para cualquiera
en las relaciones humanas, pero cuando ese valor tico del comportamiento
individual de las personas aparece en el escenario internacional de los
negocios, el motor de las innovaciones jurdicas ya no es la fides sino la fides

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bona, siendo la jurisprudencia romana la que va a explicar la

semasiologa de este nuevo trmino, uno de los ms trascendentes -e
innovadores- en el mundo de los negocios y en materia contractual, sin
perjuicio que tambin el pretor la concretar en algunos remedios procesales. La
fidelidad o lealtad son propias de las relaciones personales; la buena fe es
propia de los negocios. En las relaciones comerciales transfronterizas o
plurinacionales la fides bona exige honradez, franqueza , buena intencin,
ausencia de malicia, es decir, impone un deber de correccin a las partes que
intervienen en su celebracin, sometindose a ella todos los comportamientos
que se desarrolle n antes, durante y despus de la celebracin del contrato,
desde los prolegmenos de la negociacin hasta la ejecucin de las
obligaciones contractuales, convirtiendo en regla de derecho el precepto de la
honradez contractual. Es esta categora de actos, los de buena fe, la que
recepciona el derecho occidental en materia de negocios y expresin de ello
encontramos en los artculos 1546 y 1509 del Cdigo Civil.
LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO:
INTRODUCCION: En todo acto jurdico es dable distinguir tres
clases de elementos, los cuales de manera implcita se encuentran en la
legislacin justinianea: ESENCIALES, NATURALES Y ACCIDENTALES.
1)ELEMENTOS ESENCIALES O DE LA ESENCIA Y CLASES:
CONCEPTO: son aquellos sin los cuales el acto jurdico no produce
efecto alguno, no nace a la vida del derecho o degenera en otro acto diferente.
Se dice que son los nicos verdaderos elementos o requisitos
constitutivos del acto jurdico, toda vez que los elementos de la naturaleza no
forman parte de la estructura sino que dicen relacin con sus efectos.
Estos elementos de la esencia o de existencia pueden ser
GENERALES o COMUNES, es decir, los propios a todos los actos
jurdicos, y ESPECIFICOS O PARTICULARES, es decir, propios a cierto
tipo o clase de negocio jurdico.
1.1)ELEMENTOS ESENCIALES GENERALES O COMUNES:
Se les denomina tambin "elementos esenciales comunes" o bien
requisitos de existencia, tales son la voluntad, el objeto, la causa y las
solemnidades en los casos que la ley los exige. Son aquellos sin los cuales el
acto jurdico no nace a la vida del derecho.
De esta forma, cuando falta un elemento esencial la sancin es que
dicho acto jurdicamente es nulo, siendo jurdicamente desconocidos sus
efectos.
1.2)ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIFICOS:
Son los relativos o particulares a un determinado acto jurdico o
clase de actos jurdicos y cuya ausencia puede determinar la inexistencia o
nulidad del acto o bien que ste degenere en otro distinto. As, por ejemplo,
en la compraventa el precio debe estar estimado en dinero. Es lo que
distingue a la compraventa de la permuta. Otro ejemplo, la gratuidad en la
donacin, si ella falta no hay donacin. Tambin, podemos mencionar la
entrega en el mutuo y en el comodato.

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A estos elementos esenciales especficos del acto jurdico se les

estudia cuando se trata de cada acto o contrato en particular.
2)ELEMENTOS NATURALES O DE LA NATURALEZA.
CONCEPTO: son aquellos que no siendo esenciales en un acto
jurdico se entienden pertenecerle sin necesidad de clusulas especiales,
pero las partes pueden, si as quieren, excluirlos del acto jurdico mediante
clausula expresa.
Estos elementos no son indispensables para la existencia del acto
jurdico, pero estn en su naturaleza, de all, que si las partes no los
mencionan se entienden incorporados, pero al no ser esenciales, las partes
podran determinar expresamente su exclusin. Por ejemplo, en el contrato
de compraventa son elementos de la naturaleza del mismo, la obligacin
saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios, que tiene el vendedor.
Podemos conceptualizar la eviccin como la privacin del todo o
parte del dominio de la cosa comprada que sufre el comprador en virtud de
sentencia judicial y por causa anterior a la celebracin de la compraventa,
inherente a los derechos del vendedor sobre la cosa.
Por su parte, los vicios redhibitorios, son los defectos ocultos que
presente la cosa, teniendo la caracterstica de vicios materiales.
En virtud de la obligacin de saneamiento de la eviccin, el vendedor
se encuentra obligado a amparar al comprador y a indemnizarlo si este ste es
privado de todo o parte del dominio de la cosa por sentencia judicial y por causa
de un hecho anterior al contrato de compraventa.
Por otra parte, el vendedor debe responder por los vicios redhibitorios,
que vendran a ser los vicios de carcter fsico o material que tiene la cosa y que
deben tener el carcter de ocultos.
Al ser,la obligacin de saneamiento de la eviccin y de los vicios
redhibitorios, elementos naturales o de la naturaleza del contrato de
compraventa, se entienden
incorporadas a l sin necesidad de clusulas
especiales, pero las partes pueden excluirlas, mediante clusula especial, sin
perjuicio de que la ley establece ciertas limitaciones al respecto.
Nos referiremos a los elementos naturales cuando estudiemos en
forma particular un determinado negocio.
3)ELEMENTOS ACCIDENTALES O MODALIDADES DE LOS
ACTOS JURDICOS:
CONCEPTO: los elementos accidentales del acto jurdico son
aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenece al acto, pero las
partes pueden introducirlas o agregarlas mediante clausulas especiales.
Vale decir, son aquellos que se pueden lcitamente incorporar a un negocio
jurdico, pero cuya existencia no se presume, sino que depende de la
voluntad de la o las partes en cuanto los quieran o no incorporar.
Estos elementos modifican o alteran los efectos naturales del acto jurdico.

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REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO:

1)REQUISITOS DE EXISTENCIA: Para existir el acto jurdico
debe cumplir con los denominados requisitos de existencia, que son
precisamente los denominados elementos esenciales comunes, esto es,
aquellos sin los cuales el acto jurdico no nace a la vida del derecho. De esta
forma, cuando falta un elemento esencial comn o requisito de existencia la
sancin es que dicho acto jurdicamente es nulo, siendo jurdicamente
desconocidos sus efectos.
Como ya se dijo los requisitos de existencia son: 1)La voluntad, 2)el
objeto, 3)la causa y 4)las solemnidades en los casos que la ley los exige
.
2)REQUISITOS DE VALIDEZ: Adems de los requisitos de
existencia, estn los llamados los requisitos o condiciones de validez del acto,
cuya omisin o violacin no impiden por regla general su nacimiento, sino
que lo vician y permiten anularlo.
Cuando falta un requisito de validez el acto nace a la vida del
derecho y produce todos sus efectos, tal como si fuera vlido, pero el acto es
anulable, vale decir, puede ser desprovisto de efectos, pero ello exige
declaracin judicial.
As, si bien basta con que exista voluntad con objeto, causa y se
cumplan las solemnidades exigidas por la ley para que el acto exista, ello no es
suficiente para considerar que es vlido. Una voluntad manifestada por error o
a la fuerza no tiene validez jurdica, no obstante que mientras no se declare el
acto produce todos sus efectos. Un objeto que no es tolerado por la ley o por
otra razn, no es tomado en consideracin por el Derecho. Una causa ilcita
tampoco es tutelada por el Derecho.
Los requisitos de validez son:
1)VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS,
2)0BJETO LICITO,
3)CAUSA LICITA Y
4)CAPACIDAD.
De lo anterior se desprende, que los requisitos de validez no son
elementos esenciales, pues como se seala su omisin o violacin no
impiden el nacimiento del acto jurdico a la vida del derecho, pero si
permiten privarlo de efectos, esto es, lograr la anulacin del acto jurdico,
pero se estudian en forma paralela al estudio de los requisitos de existencia.

47

ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO

JURIDICO:
I)LA VOLUNTAD (VOLUNTAS):
PREVENCION:
La pandectistica alemana, segn refiere Di Pietro, pone de relieve
que el substractum de los actos jurdicos est constituido por la
voluntad y es en funcin de ello la definicin que sobre ellos se da. En
este sentido Maine de Biran lleg a afirmar no solo que sin la accin el
pensamiento mismo no existira y que el verdadero nombre de la accin es
la voluntad: yo quiero, luego existo.
1)CONCEPTO: En el mbito del derecho privado se conceptualiza
como la actitud o disposicin moral para querer algo. Tambin se define
como la potencia del alma, que mueve a hacer o no hacer una cosa.
2)VOLUNTAD Y CONSENTIMIENTO: En los actos jurdicos
unilaterales normalmente se habla de voluntad, en cambio en los actos
jurdicos bilaterales, donde se requiere el acuerdo de dos o ms partes para que
el acto nazca a la vida del derecho o se forme, en lugar de voluntad se prefiere
hablar de consentimiento.
3)FORMACION DE LA VOLUNTAD: La manera de formarse la
voluntad en los actos unilaterales y los bilaterales es diversa. En los actos s
unilaterales basta la emisin de la voluntad de una sola parte. En cambio, los
bilaterales precisan un concurso o acuerdo de voluntades, formndose el
consentimiento cuando concurren dos manifestaciones de voluntad: la oferta y
la aceptacin. Una parte propone la celebracin del negocio (oferta o
policitacin), la otra acepta o adhiere a esa proposicin. El negocio se
forma cuando concurren oferta y aceptacin.
CONSENTIMIENTO, CONCEPTO Y FORMACION:
El consentimiento (cum sentire) se entiende o define como el acuerdo
de voluntades de las partes con el propsito de producir efectos jurdicos. En
relacin a lo anterior tenemos que la expresin convenire significa venir
juntamente a, coincidir en un lugar, esto es, reunirse, por lo cual se
entiende como llegar a un acuerdo. De convenire deriva conventio o
convencin, expresin que se utiliza para designar cualquier convenio, de all
que de cualquier negocio jurdico que suponga un acuerdo entre partes, se dice
que porta en s una convencin. El consentimiento es exigido tratndose de
cualquier acto bilateral, sin perjuicio de que a veces para el perfeccionamiento
de ciertos contratos se exija adems del consentimiento, la entrega de la cosa,
como ocurre en los contratos reales, o bien el cumplimiento de formalidades
especiales, como ocurre con los contratos solemnes.
FORMACION DEL CONSENTIMIENTO: supone o exige
acuerdo o concurso de voluntades, distinguindose por una parte, la oferta,
y por otra, la aceptacin.

48

PRECISIONES EN TORNO A LA OFERTA:

La oferta o policitacin es el acto jurdico unilateral por el cual
una persona propone a otra celebrar una determinada convencin,
bastando para que sta quede perfecta la sola aquiescencia de la persona a
quien fue dirigida.
La oferta puede ser expresa o tcita, verbal o escrita, dirigida a
persona determinada o indeterminada.
Requisitos de la oferta: por ser un acto jurdico, debe cumplir los
requisitos de existencia y validez que establece la ley, sin perjuicio de que
debe adems ser completa, esto es, formulada en trminos tales que basta
con la simple aquiescencia (expresa o tcita) de la persona a quien la oferta
se ha dirigido, para que, por regla general, la convencin propuesta se
perfeccione. Esta exigencia determina que la oferta deba contener a lo
menos los elementos esenciales del contrato.
PRECISIONES EN TORNO A LA ACEPTACION: La aceptacin,
por su parte, es el acto jurdico por el cual el destinatario de la oferta
manifiesta su conformidad con ella.
La aceptacin puede ser expresa o tcita, pura y simple o
condicionada, entendindose que es condicionada aquella en que el destinatario
acepta la oferta parcialmente o le introduce modificaciones.
Requisitos de la aceptacin para que forme consentimiento: Fuera
de los requisitos que se exigen para toda manifestacin de voluntad, para formar
consentimiento la aceptacin debe:
1)ser pura y simple, vale decir, la oferta debe ser aceptada en los
mismos trminos en que se formula. En caso de que el sujeto a quien va
dirigida una oferta aada una condicin, plazo o modalidad, se entiende que la
aceptacin no cumple con los requisitos para formar consentimiento, pasando
ella a constituir una nueva oferta (contraoferta), siendo necesario que el antiguo
oferente acepte las modalidades que se introducen en la nueva oferta para que
se forme el consentimiento.
2)debe ser dada en tiempo oportuno, esto es manifestarse dentro
del plazo legal o dentro del plazo sealado por el oferente, en su caso, debe
darse mientras la oferta este vigente.
En relacin a esto ltimo, se seala que son tres los hechos que
determinan que una oferta no est vigente:
a)la retractacin o arrepentimiento del proponente, la que puede
darse en el tiempo intermedio entre oferta y aceptacin, salvo que se haya
comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato,
sino despus de desechada o de transcurrido determinado plazo;
b)la muerte del proponente y
c)La incapacidad sobreviniente del proponente.

49

REQUISITOS DE LA VOLUNTAD:
1.-DEBE MANIFESTARSE.
2.-DEBE SER SERIA.
3.-DEBE ESTAR EXENTA DE VICIOS.
1.- MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD:
Para que la voluntad produzca efectos, debe exteriorizarse, o sea,
manifestarse, darse a conocer al mundo exterior. Se dice que la voluntad, el
querer del individuo, mientras permanece en su fuero interno es indiferente al
Derecho. La voluntad como simple volicin interna no produce consecuencias
de derecho, vale decir, la voluntad no manifestada no existe para el derecho, de
all que se exija que se deba manifestar.
FORMAS DE MANIFESTAR LA VOLUNTAD
La voluntad puede manifestarse en forma expresa o tcita.
Es expresa cuando se formula explcitamente, vale decir cuando la
voluntad se hace perceptible mediante signos externos que revelan
inequvocamente la concertacin de un negocio jurdico, como la palabra,
la escritura o una sea, movimientos de cabeza, signos especiales de los
sordomudos, vale decir se exterioriza a travs de una declaracin (verbal o
escrita) e incluso por medio de gestos o indicaciones. As, en la estipulatio, al
pronunciar las palabras prescritas, en la compraventa cuando uno propone y el
otro acepta al inclinar la cabeza. A esta manifestacin expresa se le llama
tambin manifestacin explcita o directa.
La manifestacin de la voluntad ser tcita (tacita voluntas, tacitus
consensus) en aquellos casos en que se formula de modo implcito, vale decir,
cuando la voluntad no se expresa por medios encaminados a exteriorizarla,
pero puede deducirse indirectamente, con seguridad, de un
comportamiento externo, incompatible, normalmente, con una voluntad
distinta. Ej.: el que fue instituido heredero en una sucesin, sin haber dicho
nada, toma parte en el arreglo de los negocios de la sucesin (pro herede
gestio), se entiende que tcitamente ha aceptado la herencia. Existe,
simplemente, una conducta de la cual, a travs de un proceso de deduccin
lgica, se hace posible extraer una conclusin inequvoca, y desprender una
manifestacin de voluntad implcita o indirecta. La voluntad en estos casos
se deduce en base al comportamiento del sujeto, vale decir, por va
indirecta, pero por induccin segura.
Cabe destacar que el hecho debe ser concluyente, debe ser
inequvoco y no equvoco, esto es, debe ser incompatible con una voluntad
contraria a la que de l se deduce. El hecho que constituye la voluntad tcita no
debe tener normalmente otra significacin, para descartar toda posible voluntad
que no aparezca de hechos concluyentes. El hecho concluyente es el que no
podra tener otra significacin si faltara la voluntad, o sea, el incompatible
con una voluntad contraria a la que de l aparece.

50

EFICACIA DE LA VOLUNTAD TACITA:

La voluntad tcita tiene jurdicamente igual valor que la voluntad
expresa, sin perjuicio de que cuando el ordenamiento exige que la voluntad
se manifieste en una forma determinada (por ejemplo mediante el
pronunciamiento de ciertas palabras rituales o con determinados gestos o a
travs de la escritura, de forma tal que de otro modo no puede nacer el acto
jurdico), la voluntad tcita no sera suficiente para generar el acto
jurdico. Es ms las propias partes podran convenir que no sea suficiente
una declaracin tcita, vale decir, exigir manifestacin expresa de voluntad.
En el evento de que nada disponga el ordenamiento respecto de la
forma de manifestar la voluntad, ella debe exteriorizarse de cualquier modo, a
condicin de que sea tal que no deje lugar a duda sobre el acto que se pretende
realizar y el efecto que se pretende conseguir. En concreto, la voluntad del
individuo debe exteriorizarse, ya sea en forma de declaracin o de
comportamiento. La declaracin podr darse de forma oral o escrita, sin
perjuicio de aceptar adems la utilizacin de movimientos corporales. En
cuanto al comportamiento, ste vincular al autor cuando est en plena
consonancia con su intencin efectiva, lo que impone que ha de ser una
conducta concluyente y coherente
EL SILENCIO Y LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD:
En lo referente al silencio, la regla general es que el silencio no es
manifestacin de voluntad, ni expresa ni tcita, ni positiva ni negativa, en
materia judicial no rige el adagio popular de que quien calla otorga. En
efecto, para el Derecho quien calla no niega ni afirma. El silencio en s, es
siempre equvoco, no traduce voluntad alguna y la nica voluntad que
exterioriza es la de guardar silencio, la de no manifestar su voluntad. De all,
que cuando la ley o las partes, por excepcin le atribuyen al silencio el
carcter o eficacia de una manifestacin real de voluntad, estamos ante
una voluntad presunta, que no se ha manifestado de manera alguna, esto
es, no hay acciones, hechos positivos que demuestren inequvocamente la
manifestacin de voluntad, lo que permite diferenciarlo de la voluntad
tcita. (Ejemplo: asignatario constituido en mora de aceptar, ley presume
repudio).
De lo anterior, resulta que el silencio en principio no puede ser
interpretado como una declaracin tcita de voluntad, salvo en ciertos
negocios jurdicos (mancipatio o in iure cessio) en que el propio Derecho
otorga al silencio valor de asentimiento. As, en materia de matrimonio si la
hija solicita a su pater consentimiento para contraer justa nuptia y ste guarda
silencio, no oponindose, se entiende que acepta. Lo mismo ocurre en el caso de
una mujer casada que no vive con su marido al cual anuncia que est
embarazada, caso en el cual, el silencio del marido es una confesin de
paternidad.
Adems, excepcionalmente, se considera manifestacin de
voluntad al silencio que va acompaado de ciertas circunstancias externas
que permiten atribuir al silencio el valor de manifestacin de voluntad
(silencio circunstanciado o cualificado).

51

2.- SERIEDAD DE LA VOLUNTAD:

Esto se traduce en exigir que la voluntad debe estar enderezada a
obtener un efecto jurdico, dicho de otra forma, el individuo debe tener
conciencia del negocio que pretende otorgar o celebrar, de all que no se
considera seria la voluntad que manifiesta una persona que no comprende
el alcance de sus actos, como un demente o un nio de pocos aos, y
tampoco lo es la de quien no tiene nimo de obligarse.
Es as como no producen efecto las declaraciones hechas en broma
-iocandi gratia- pero si quien las recepciona las cree serias, el declarante ha de
responder por los daos causados. De lo expuesto, resulta que, la voluntad es
seria cuando se manifiesta por una persona capaz y con el propsito de
crear un vnculo jurdico.
3-VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.
El elemento esencial de todo acto jurdico es la voluntad, si esta no
existe o si adolece de algn vicio el acto es susceptible de ser anulado.
CONCEPTO DE VICIOS DE LA VOLUNTAD: son aquellas
circunstancias y situaciones que influyen sobre la voluntad de los sujetos de
un negocio jurdico, de forma que hacen que no haya una correspondencia
entre la manifestacin exterior de la voluntad y la voluntad efectiva de los
sujetos, o bien influyen sobre la formacin de la voluntad. Los vicios de la
voluntad ms importantes son el error, la fuerza y el dolo.
1.-EL ERROR:
En el mbito del Derecho se conceptualiza al error como la
ignorancia o falso concepto que se tiene de la realidad o de una norma de
derecho.
En otras palabras es la falsa nocin que se tiene de una cosa o de un
hecho o de un derecho.
En el mbito jurdico se identifica el error con la ignorancia,
dando por sentado que error e ignorancia son lo mismo. En todo caso,
estrictamente hablando la ignorancia y el error son dos cosas distintas. En
efecto, la ignorancia es la falta de nocin de una cosa o hecho. En cambio, el
error es la falsa nocin que se tiene de una cosa o hecho.
De la definicin de error que acabamos de dar, surge una clasificacin
del mismo, aquella que distingue entre error de hecho (error facti) y error de
derecho (error iuris).
El error de hecho, es la ignorancia o falso concepto que tenemos
de la realidad, que puede ser un hecho o una cosa o una persona.
En cambio, el error de derecho, es la ignorancia o falso concepto
que tenemos de una o mas normas o reglas jurdicas.

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EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS EN LOS QUE LA

VOLUNTAD ADOLECE DE ERROR:
Al respecto, la jurisprudencia romana se plantea la cuestin del error
de la siguiente forma: expresa la manifestacin errnea, aunque sea
imperfectamente, la verdadera voluntad del sujeto o sujetos, o es
insuperable la oposicin entre lo manifestado y lo querido? Para responder
esta interrogante es necesario, en primer trmino, distinguir segn si se trata de
error de derecho o error de hecho
EFECTOS DEL ERROR DE DERECHO:
Como lo acabamos de expresar es la ignorancia o falso concepto que
tenemos de una o ms normas jurdicas, en suma del derecho.
Lo primero y ms importante es que, por regla general, el error de
derecho no vicia el consentimiento o la voluntad, por una razn de
seguridad jurdica puesto que si se aceptara alegar el error de derecho como
vicio de la voluntad prcticamente todo el mundo se podra excusar del
cumplimiento de las obligaciones que emanan del derecho o sea de las normas
jurdicas aduciendo que las ignoran o que tienen un falso concepto de las
mismas.
Paulo (D. 22, 6, 9 pr.) nos dice que la ignorancia de derecho
perjudica, lo que se explicaba por ser el derecho algo fijo y preciso y cada
uno puede aprender las normas de derecho o bien hacerse instruir por un
jurisconsulto, no siendo lo mismo en lo referente a los hechos en que la
interpretacin de los ellos engaa an a los ms prudentes.
En todo caso, no obstante la existencia del principio general recin
enunciado, el propio ordenamiento jurdico estableca la existencia de
individuos que podan invocar el error de derecho y por tanto podan
alegar su ignorancia (ignorantia iuris) o falso concepto, y estos eran los
menores de 25 aos, las mujeres, los soldados en campaa, y los rsticos,
pero siempre y cuando quien alegara su propia ignorancia del derecho
tratara de evitar un dao y no de obtener un lucro.
En todo caso, conviene tener presente que en lo que dice relacin con
las leyes pblicas, ellas no podan ser ignoradas, pues, como ensea el
profesor Samper, ellas son dadas o rogadas directamente al populus.
Tambin es necesario advertir que el derecho, a diferencia de la ley, no es
pblico, salvo cuando se ha establecido por una ley, por lo cual su
ignorancia o desconocimiento se puede excusar, a no ser que se deba a
negligencia del que ha incurrido en error iuris, como ocurre en los casos
que antes mencionamos.
En nuestro derecho, el artculo 8 del Cdigo Civil nos seala que
nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia. Por otra parte, el artculo 706 del mismo cdigo, en su inciso final
seala que el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe,
que no admite prueba en contrario y finalmente el artculo 1452 del Cdigo
Civil establece que el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento.

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EFECTOS DEL ERROR DE HECHO:

Sabemos que el error de hecho es la ignorancia o concepto equivocado
que se tiene de una persona, cosa o de un hecho, en suma, de la realidad.
En cuanto a sus efectos lo primero que debemos destacar es que en lo
que a actos de estricto derecho se refiere y en atencin a su rgido
formalismo, el error prcticamente no se tomaba en cuenta el error, salvo
en cuanto ste constituyera una situacin de ausencia de voluntad. Distinta
es la situacin en los actos de buena fe, en los cuales se reconocen efectos al
error, de all que slo vicia el consentimiento o la voluntad cuando rene
ciertas caractersticas que el ordenamiento establece, situaciones en las
cuales permite anular el acto jurdico que se otorg o celebr.
En este sentido, el error de hecho en Roma, al igual como ocurre hoy
en da, puede ser de distintas clases, por lo cual nos referiremos a cada uno de
ellos.
1.-ERROR IN NEGOTIA:
Es el que recae sobre la naturaleza del acto o contrato que se
celebra. Por ejemplo ello ocurre si una de las partes cree haber dado una cosa
a la otra en virtud de una compraventa y la otra cree haberla recibido en virtud
de una donacin, o bien uno cree estar entregando una cosa en comodato y el
otro cree estar recibindola como comprada.
EFECTOS DEL ERROR IN NEGOCIO: ms que constituir un
vicio del consentimiento, esta clase de error, atendida la falta de acuerdo o
consentimiento determina que la sancin sea la nulidad o inexistencia del
negocio. En todo caso, si el error recae sobre la causa de la traditio, como
si uno creyera estar vendiendo y el otro entiende recibirla en virtud de una
donacin, ello en concepto de algunos no impedira la adquisicin del
dominio, pues tanto ambas son justas causas, pero hace indebida la
retencin de lo dado y procede la reclamacin. En todo caso, distinta sera
la respuesta si quien entrego entendi estar donando y quien recibi
entendi estar recibiendo en mutuo. As se sigue de D.12.1.18: Si yo te
hubiera dado dinero como para donrtelo, y tu lo recibieras como en mutuo,
escribe Juliano, que no hay donacin; pero se ha de ver si haya mutuo. Y opino
que tampoco hay mutuo, y que es ms cierto que el dinero no se hace del que lo
recibe, porque lo recibi en otra inteligencia. Por lo que, si lo hubiere
consumido aunque est obligado por la condiccin, podr, sin embargo, usar la
excepcin de dolo, porque el dinero se consumi conforme a la voluntad del
que lo da. (D.12.1.18)
2.-ERROR IN CORPORE:
Es el que recae sobre la identidad fsica de la cosa especfica que es
objeto del negocio jurdico. As, en el contrato de venta cuando el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra. Por ejemplo, cuando una persona vende el fundo "Semproniano" y la
otra parte entiende que compra el fundo "Corneliano", siendo fundos
distintos.

54

EFECTOS DEL ERROR IN CORPORE: ms que viciar el

consentimiento impide que ste se forme, siendo por tanto ms que
anulable, nulo o inexistente. As, Ulpiano: Si yo creo que compro el fundo
Corneliano y t crees que me has vendido el Semproniano, como disentimos en
el objeto, la compra es nula. Lo mismo ocurre si yo crea venderte el esclavo
Estico, y t que te venda el esclavo Pnfilo, que estaba ausente, pues cuando se
disiente en el objeto, es evidente que la compra es nula. (D.18.1.9)
En todo caso, si el error recae solo sobre la denominacin del
objeto (error in nomine), es irrelevante, con tal que resulte establecida la
identidad de la cosa. Claro que, si disintisemos en el nombre, pero constase
el objeto, no hay duda que vale la compraventa; nada influye el error en la
denominacin cuando hay acuerdo en el objeto (D. 18, 1, 9, 1).
Algunos autores consideran que es una suerte de error in corpore
el error en cuanto al monto del precio en la compraventa o en el
arrendamiento. Sobre el particular, no existe una sola respuesta. As, en
relacin al arriendo encontramos D.19.2.52: Si te arrendara un fundo en diez
mil sestercios y t crees que has tomado el arriendo en cinco mil, el contrato es
nulo; pero si yo entendiese que lo arrendaba en menos y t que lo tomabas en
ms, ciertamente el arriendo no ser en ms que lo que yo pens
3.-ERROR IN SUBSTANCIA:
Es aquel que recae sobre las cualidades esenciales y determinantes
de la cosa objeto del contrato, esto es, la substancia o calidad esencial o
materia de que est hecho el objeto sobre el que versa el acto o contrato,
vale decir, sobre una cualidad que constituye la esencia del objeto. Ej.: si
una compra a otro un brazalete de bronce creyendo errneamente que es de oro.
O bien, en el caso de Roma, cuando una persona compraba un esclavo que
crea varn y en realidad era mujer.
EFECTOS DEL ERROR IN SUBSTANCIA: En cuanto a los
efectos de este error, en Roma se sealaba que haba que distinguir si se trataba
de actos de estricto derecho o si se trataba de actos de buena fe.
En caso de tratarse de acto de estricto derecho, para la mayor
parte de los autores, el error in substancia no vicia el consentimiento, no
siendo anulable el acto, dado que el acto de estricto derecho vale al tenor de
lo pactado, de lo expresado. As, Paulo, en D. 45, 1, 22, al referirse a la
stipulatio, no lo considera esencial, por lo que no producira la nulidad del
negocio.
Por otra parte, si se trata de un acto de buena fe, como en la
compraventa, la mayor parte de los autores estima que se trata de un vicio
del consentimiento, siendo anulable el acto o contrato, desatendiendo la
opinin contraria de Laben y Marcelo para quienes lo que interesa es la
forma y no la materia, por lo que mientras exista identidad en el objeto, el
error en la sustancia no sera suficiente para provocar la nulidad del negocio (D.
18, 1, 9, 2) y siguiendo la postura de Ulpiano quien considera que lo
esencial en el objeto es la materia, por lo que el error en la sustancia es
causa de nulidad del negocio, pero advirtiendo que si la sustancia se modific
con posterioridad al acuerdo (el vino que se agri), la venta es vlida, pues
exista acuerdo al tiempo de celebrarse el negocio.

55

De esta forma, a partir de Ulpiano de la opinin de Ulpiano, la

voz sustancia se concibe en un sentido o contenido ms bien funcional y
final, mirando sobre todo al destino econmico social de la cosa y
determinando que no habra error sobre la sustancia cuando los defectos
de sta no fueran de tal entidad que impidieran seguir llamando a la cosa
por su nombre. As, no existe error sobre la sustancia si se compra oro bajo, en lugar de oro fino
(Ulpiano, D.18.1.14), o vino agriado en lugar de vino en buenas condiciones (Ulpiano, D.18.1.9.2), o
vestidos usados en lugar de nuevos (Marciano, D.18.1.45), e, incluso, segn Paulo, cuando se compran
mesas de madera comn, creyendo que son de madera de cedro (D.19.1.21.2); pero en estos casos existe
un derecho a indemnizacin de los perjuicios derivados del menor valor de la cosa comprada
(Marciano, D.18.1.45). En cambio, se estima que hay error en la sustancia

cuando se compra cobre en lugar de oro, plomo en vez de plata, vinagre en

lugar de vino (Ulpiano, D.18.1.9.2); una esclava, en lugar de un esclavo
(Ulpiano, D.18.1.11.1).
Se seala que habra sido Juliano quien habra sugerido la
nulidad de una compraventa en que el comprador hubiere incurrido en
error sobre la materia de la cosa vendida, pero que
Ulpiano, al
subordinar el problema del error en la materia al error en la sustancia,
esto es, a lo que constituye la esencia de una cosa, ampliado el concepto hacia
todas las cualidades de una cosa, de suerte que en la medida que las
cualidades de la cosa sean esenciales en relacin a las funciones del objeto,
el error sobre ellas conlleva una
falsa identificacin de la cosa,
determinando de esta forma la nulidad del contrato. Por otra parte, qu cabe
decir si el comprador fue un ciego o si se equivoc en la materia o era imperito en el discernimiento de
materias? diremos que ha consentido en el objeto? de qu modo consinti el que no vio? (1) Pero si
yo creyese que compraba una esclava doncella siendo ya sta una mujer, la compra valdr, pues no
hubo equivocacin en el sexo. Por lo dems, si yo vendiese una esclava mujer y t creste que
comprabas un esclavo nio, como hay error en el sexo, es nula la compra y nula la venta. (D.18.1.11).

4.-ERROR ACCIDENTAL O ERROR SOBRE CUALIDADES

NO ESENCIALES:
Es el que recae sobre una cualidad no sustancial de la cosa, sobre
las cualidades accidentales del objeto sobre que versa el acto o contrato,
como en el caso de un libro, la calidad de sus hojas o del estilo de la letra, el
color de las tapas, etc., sobre el nombre o denominacin de la cosa siempre que
no exista duda sobre la identidad de la cosa. Escribe Laben, .. que si alguno hubiese
comprado vestidos usados por nuevos, Trebacio opinaba que deba indemnizarse el inters al
comprador, si hubiera comprado sin saber que eran vestidos usados. Esta opinin la aprueba tambin
Pomponio y concuerda tambin con ella Juliano, el cual dice que, si el vendedor ciertamente ignoraba,
est obligado a indemnizar el inters, pero si lo saba, lo est adems por el perjuicio causado; del
mismo modo que si hubiese vendido un vaso de oropel por oro, ignorndolo, estar obligado a dar el
oro que vendi. (D.18.1.45) Aunque hemos dicho ms arriba que, cuando estamos de acuerdo
respecto al objeto, pero disentimos acerca de la calidad, vale la compraventa, no obstante, debe
obligarse el vendedor en la medida de lo que interese no sufrir el engao, aunque lo ignorase el
vendedor; por ejemplo, si uno comprase mesas como de madera de cedro y no lo son. (D.19.11.21.2)

EFECTOS DEL ERROR ACCIDENTAL:

En Roma, el error accidental no viciaba el consentimiento en los actos
de estricto derecho y por regla general tampoco lo viciaba en los actos de buena
fe, dado que en estos ltimos, el error accidental vicia el consentimiento slo
cuando rene dos requisitos, cuales son:
1)El ser una cualidad determinante para llevar a una de las partes
a celebrar un acto o contrato y
2)que la otra parte tuviera conocimiento de que esa era cualidad
determinante para celebrar el contrato.

56

Cabe destacar, que esta solucin dada por los romanos en lo referente
a los actos de buena fe ha sido seguida por los ordenamientos contemporneos,
en los que el error accidental no vicia el consentimiento salvo cuando es
determinante y la otra parte est informada de eso.
5.-ERROR IN PERSONAN (Intuito persona)
Es aquel que recae en la identidad de la persona de la contraparte
en el caso de un contrato o de la persona que se pretende beneficiar con el
acto que se otorga.
EFECTOS DEL ERROR IN PERSONAN:
Por regla general, no vicia el consentimiento, pero
excepcionalmente si lo vicia, en aquellos actos que se realizan en
consideracin a la persona, en los que la persona de la otra parte o a quien
se pretende beneficiar es determinante para celebrarlo.
Estos actos se denominan intuito persona, o sea, actos realizados en
consideracin a la persona (Ejemplo: el mandato, el contrato de sociedad, la
transaccin). Tambin tiene importancia en los contratos a ttulo gratuito o
de beneficencia, en cambio en los contratos onerosos hay que entrar a
distinguir segn el tipo de obligacin que contrae la parte con quien se
celebre el contrato, esto es, s la obligacin es realizar un hecho que requiera
cierta destreza, talento o la actitud o reputacin o el crdito de una persona de
la persona, ej. contrato de arrendamiento de obra. En estos casos la persona es
determinante, dado que el acto se celebr en consideracin a ella. La profesora
Mirta lvarez ensea que en las fuentes hay muy pocas referencias a este tipo de error en los
negocios bilaterales (D. 12, 1, 32); por el contrario, tiene especial importancia en los testamentos,
referido al error en la designacin de un heredero (D. 28, 5, 9 pr.) o de un legatario (Inst. 2, 20,
29). Por su parte, Bonfante seala que en es relevante en el matrimonio y en los actos a ttulo
gratuito, pues en ellos la intencin se dirige a una persona determinada. Por el contrario, en los
actos a ttulo oneroso la intencin se dirige, en general, a un sujeto cualquiera, aunque no se puede
establecer una verdadera y propia regla jurdica en base a esta distincin.

6.-ERROR EN LA CANTIDAD (IN QUANTITATE)

Esta clase de error que era reconocido en el Derecho Romano, hoy en
da se incluye dentro del error accidental, y tiene lugar cuando recae sobre
la cuanta y la medida o las dimensiones del objeto del negocio. Por
ejemplo si creo comprar diez sacos de trigo y en realidad la otra parte me
ha vendido slo cinco.
EFECTOS DE ESTA CLASE DE ERROR: Respecto de este error,
en la jurisprudencia clsica los casos solucionados son relativos a la estipulatio
y se resolvi que al no haber concordancia entre la pregunta (me prometes dar
diez caballos?) y la respuesta (Te prometo dar cinco caballos) no exista
consentimiento. En cambio, otros consideran que por razones de equidad y en
base a la solucin dada para los contratos de buena fe, el negocio es vlido pero
por la cantidad inferior, as en el ejemplo dado, se entenda que haba
consentimiento por cinco caballos. El otro caso es el ya mencionado en
relacin al monto de la renta de arrendamiento. Gayo, Institutas, 3,102, se refiere a la
falta de concordancia en la stipulatio, y por ende, no nace el negocio. El mismo principio en encuentra
en Justiniano I.,3,19,5. En cambio, en D,45,1,1,4 y 45,1,83,3 el negocio vale por la suma menor pues
sobre ella hay acuerdo. D,19,2,52 locacin por menor valor que el ofrecido por el arrendador, no hay
nada, pues no hubo consenso; si el que tomaba el arrendamiento entendi que lo arrendaba por ms,
vale por el menor valor pedido por el arrendador, pues existe consenso hasta la suma menor.-

57

7.-ERROR EN LOS MOTIVOS o IN CAUSA:

En algunas decisiones imperiales de casos particulares encontramos
que en las disposiciones ltima voluntad se da relevancia al error sobre los
motivos que indujeron al testador a instituir heredero o legatario a una
determinada persona. As, si alguien haba instituido heredero a una persona
y, posteriormente, pensando errneamente que haba muerto, haca un segundo
testamento en el que institua otro heredero, se consideraba nulo este segundo
testamento.
CLASIFICACIONES GENERICAS DEL ERROR DE HECHO:
Dentro del estudio del error como vicio del consentimiento, conviene
dejar en claro que las dos clases de error ms graves e importantes, son el
error in negotia y el error in corpore, que algunos designan bajo la
expresin error esencial y ellos ms que producir la nulidad del acto o contrato
que adolece de ellos, esta clase de error lo que hace es impedir que tal acto o
contrato nazca a la vida del derecho, que tenga existencia, de all que se
hable de error obstativo o de error obstculo, pues en efecto es un obstculo
para que se forme el consentimiento y pueda la convencin formarse y existir
jurdicamente, de all que segn algunos, como Pothier, estimen que no debe ser
considerado un vicio del consentimiento, pues no se ha producido el concurso
de voluntades que se requiere para que se forme el consentimiento.
Las dems clases de error, que algunos denominan menos
esenciales, se estima que son menos graves y que por tanto su efecto no
sera impedir que el acto nazca a la vida del derecho, sino que estas clases
de error lo hacen anulable cuando se cumplen los requisitos del caso.
BREVE ALCANCE AL ERROR COMUN:
Hemos visto como el error acta como vicio del consentimiento o de
la voluntad, permitiendo dejar sin efecto actos o contratos. Distinto es lo que
ocurre con el error comn, el cual no constituye un vicio de la voluntad sino
que podramos decir lo contrario, con su reconocimiento se busca tener
como vlidos los actos o contratos que se celebran existiendo este tipo de
error. El error comn consiste en la creencia generalizada que tiene todo
un grupo social o una comunidad sobre un hecho o sobre una situacin a la
que estiman como verdadera no sindolo realmente.
El llamado error comn habra sido reconocido por los juristas
romanos y as se menciona que un esclavo (Barbarius Phillipus) habra sido
nombrado pretor creyndosele ciudadano romano y al descubrirse la verdad
fue destituido de su cargo y entonces se plante la discusin en orden a decidir
la validez de los actos pasados ante este falso pretor. La mayor parte de los
juristas se habra inclinado por la solucin de aceptar la validez de tales actos,
para evitar mayores perjuicios. Posteriormente en la Edad Media se recoge esta
solucin en la mxima Error communis facit ius.
Al respecto, la profesora Mirta lvarez seala que en este caso el
error acta removiendo obstculos y seala a modo de ejemplo varios casos
en la respuestas de los juristas romanos y que podemos encontrar en nuestro
ordenamiento. As, las fuentes se pronuncian por la validez del mutuo de dinero hecho a un filius
familia, a pesar de la prohibicin del Senadoconsulto Macedoniano, cuando el comportamiento de ste
y la consideracin social, lo tengan por un pater familias, que recoge en alguna forma nuestro artculo

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1685 primera parte; se considera vlido el testamento en que intervenga como testigo un esclavo,
cuando la opinin comn lo sindique como un hombre libre, que aparece aplicado en el artculo 1013.
Agrega que fuera de la rbita del negocio jurdico, encontramos el erroris causa probatio, en base al
cual una mujer romana que se ha unido en matrimonio con un extranjero, creyndolo ciudadano,
consigue que las nupcias sean reconocidas como vlidas y que el marido y los hijos obtengan la
ciudadana romana (Gayo, Inst. I, 68), que recoge el artculo 51 de la ley de matrimonio civil (ley n
19.947).

REQUISITOS QUE DEBIERA REUNIR EL ERROR PARA

CONSTITUIR ERROR COMUN:
1.- este error incurran la mayora de los habitantes del lugar donde se
celebr u otorg el acto. (DEBE SER COMUN)
2.-Que el error sea excusable, o sea que quien incurra en l tenga
motivos suficientemente poderosos para estimar como verdadera una situacin
o un caso que no lo es. (DEBE TENER UN MOTIVO JUSTO)
3.-Que quien o quienes alegan error comn se encuentren de buena fe.
(DEBE HABER BUENA FE EN EL QUE LO PADECE)
En nuestro ordenamiento no existe una norma positiva que
expresamente se pronuncie sobre los efectos del error comn. Sin perjuicio
de ello, algunos autores consideran que en ciertas normas del C.Civil
aparece reconocida la mxima (Ejemplos: arts. 1012, 426, 704 n 4 en
relacin con el 1269, 1267, 1576 inc. 2, todos del C.Civil). En todo caso,
Alessandri sostiene que los jueces tienen que ser cautos y prudentes en la
aplicacin de esta mxima, y no deben dar validez sino cuando su
desconocimiento importara consagrar una injusticia evidente o una inequidad
manifiesta.
2.-EL DOLO
CONCEPTO: Labeon nos dice que el dolo es toda astucia, falacia o
maquinacin empleada para sorprender, engaar o defraudar a otro.
El cdigo civil chileno en el artculo 44 inciso final lo conceptualiza
como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro.
En trminos generales se conceptualiza al dolo, como toda
maquinacin fraudulenta destinada a engaar a una persona para
determinarla a dar su consentimiento, para celebrar un acto jurdico o
alterar sus efectos.
Conviene destacar que en dolo hay una intencin positiva, un
nimo de engaar o defraudar a otro, producindole as perjuicios. En todo
caso, en el derecho romano clsico el concepto de dolo es muy amplio,
llegando a sostenerse que no slo consiste en un engao o en una maquinacin
destinada a producir error en la contraparte, sino en cualquier comportamiento
contrario a la buena fe. En este mismo sentido, conviene destacar que la
nocin de dolo es amplia, pues ste puede intervenir en diversas etapas del
negocio, vale decir, no slo como vicio del consentimiento, y aun fuera de l,
siendo una expresin que se utiliza en distintos campos del Derecho, vale decir
es una nocin general al Derecho y no exclusiva del Derecho Civil, de all que
en primer lugar vamos a analizar los distintos mbitos en los cuales puede
operar el dolo, pero restringindonos slo al Derecho Civil.

59

AMBITOS DEL DERECHO EN LOS QUE PUEDE OPERAR EL

DOLO: En el campo del Derecho Privado se seala que puede operar o
hacerse presente en tres mbitos:
I)EN EL AMBITO DE LA CELEBRACION DE ACTOS Y
CONTRATOS, esto es en la formacin del consentimiento, como un vicio
del consentimiento, que se lleva a cabo antes de la celebracin del acto o
contrato, con la finalidad de inducir a que se preste la voluntad para que el
acto o contrato se celebre. Vale decir, es toda actividad deliberada encaminada a
inducir a error o a mantener en l al sujeto de un negocio jurdico, alterando de
forma fraudulenta la verdad de los hechos, con el fin de procurarse una ventaja.
II)EN LA EJECUCION DE LOS ACTOS Y CONTRATOS, esto
es, en el incumplimiento de una obligacin contractual. En este caso, el
dolo acta como agravante de la responsabilidad del deudor.
III)EN EL AMBITO DE LOS DELITOS CIVILES, esto es, de la
responsabilidad extracontractual y en este mbito el dolo es un elemento del
delito civil.
En nuestros tiempos el delito en materia civil se distingue del
cuasidelito que lo podemos conceptualizar como un hecho ilcito culpable
cometido sin la intencin de daar pero que ocasiona injuria o dao a otro.
Lo comn en ambos casos es la exigencia de que exista dao, pero se
distinguen en que en el delito existe dolo, esto es, la intencin de producir el
dao. En cambio, en el cuasidelito lo que hay es culpa. El dao se produce
por negligencia o descuido al actuar. Distinto es lo que en Roma se entenda
por delito y cuasidelito, pero eso lo expondremos en otro captulo.
DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL DOLO:
A)DOLO MALO Y DOLO BUENO:
El dolo (dolus) consiste en cualquier en cualquier comportamiento
malicioso con el cual una de pone en error a la otra para conseguir una ventaja.
Los romanos lo llamaban dolus malus en contraposicin al dolus bonus que
consista en las normales astucias comerciales. Vale decir, los romanos
distinguen entre dolo bueno, consistente en los normales y lcitos artificios
utilizados en los negocios para motivar a otra a que celebre un acto o
contrato o que tienen por finalidad engaar a un enemigo o a un ladrn, y
dolo malo, cuya definicin corresponde al concepto elaborado por Laben,
esto es, toda astucia, falacia, maquinacin, puesta para engaar a otro.
En el dolo bueno no hay intencin de engaar o defraudar, por lo
cual no constituye un vicio del consentimiento. As Ulpiano, comentando el edicto:
No se content el pretor con decir dolo sino que aadi malo porque los antiguos mencionaban
tambin dolo bueno, y daban este nombre a la astucia, sobre todo cuando alguien maquinaba algo contra
el enemigo o contra el ladrn. (D.4.3.1.3)

Por su parte, el dolo malo, reuniendo ciertos requisitos puede

constituir vicio del consentimiento, sin perjuicio de que en Roma haba que
distinguir entre actos de estricto derecho y actos de buena fe, segn se analizar
ms adelante.
Esta
distincin, en nuestro ordenamiento hoy en da no se
formula, importando la palabra dolo por s misma y sola, la idea de una
maniobra astuta e ilcita.

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Esta distincin se advierte en Florentino en D.18.1.43 al sealar: Lo que se dice con

ocasin de venta para recomendar la mercanca, si es cualidad manifiesta, no obliga al vendedor; como,
por ejemplo, si se dice que el esclavo es hermoso o la casa bien edificada; pero si se dice que el esclavo
es instruido o conoce algn oficio, entonces debe responder, pues lo vende en ms por eso mismo.

B)DOLO POSITIVO Y DOLO NEGATIVO:

El denominado dolo positivo consiste en hacer uno mismo o en
hacer por otro cosas que dan lugar a creer lo que no es, vale decir, se
presentan hechos o circunstancias falsas que alteran la realidad o que colocan a
la vctima en la imposibilidad de apreciarla debidamente.
Por su parte el dolo negativo, o por reticencia, consiste en guardar
deliberadamente silencio sobre algn hecho o circunstancia que la otra
parte necesite conocer para formarse un juicio verdadero de la realidad.
Puede advertirse que la jurisprudencia se plantea frente al dolo por omisin
en varios fragmentos del Digesto, en materia de compraventa. El vendedor
debe responder de no haber en l dolo malo, que no consiste solamente en hablar oscuramente con
nimo de engaar, sino tambin en disimular con insidiosa oscuridad. (D.18.1.43.2) Si alguno, al
vender un predio ocultase los lmites del mismo, de tal modo que de haberlos conocido el comprador no
lo hubiera comprado, queda obligado el vendedor. (D.18.1.35.8) Si alguno creyese que compraba una
esclava doncella habindosele vendido una mujer, y el vendedor dej a sabiendas que el comprador
errara, no hay ciertamente redhibicin por este motivo; pero compete la accin de compra para resolver
la compraventa, de modo que restituido el precio, se devuelva la mujer. (D.19.1.11.5)

En todo caso, no es simple determinar cuando la no entrega de una

informacin conlleva dolo, pero se puede sugerir que
se configura
cuando se omita entregar informacin deliberadamente para perjudicar al
otro, lo que tambin ocurrira cuando advirtiendo el error en que se
encuentra la otra parte, no se le informa y se toma provecho de ello.
C)DOLO DETERMINANTE (DOLUS CAUSAM DANS) Y
DOLO INCIDENTAL (INCIDENS).
El dolo determinante se llama tambin dolo principal e inductivo, y
es aquel que ha sido la razn determinante de la declaracin de voluntad,
vale decir, lo que ha determinado a la parte engaada a contratar y sin el
cual la otra parte no habra contratado.
De esta forma el dolo es determinante en cuanto ha determinado, ha
sido la causa determinante del contrato, de tal modo que si no hubiese
mediado no se hubiese contratado. Sobre el particular se puede citar la opinin de
Ulpiano: Si alguno creyese que compraba una esclava doncella habindosele vendido una mujer, y el
vendedor dej a sabiendas que el comprador errara, no hay ciertamente redhibicin por este motivo;
pero compete la accin de compra para resolver la compraventa, de modo que restituido el precio, se
devuelva la mujer. (D.19.1.11.5).

Dolo incidental (dolus incidens) es aquel que, si bien no induce a

celebrar el acto o contrato, hace que este se celebre en distintas
condiciones a las que se habra concluido si las maniobras fraudulentas no
hubieren existido, vale decir,
provoca como efecto que el contrato se
concluya en condiciones ms gravosas para la vctima del dolo. A diferencia
del dolus causam dans, el dolus incidens slo autoriza reclamar daos y
perjuicios. En este sentido, Ulpiano sostiene: Si el vendedor hubiese logrado dolosamente que la
cosa se vendiese en ms; a saber, si minti acerca de las habilidades del esclavo o respecto al peculio
del mismo, le queda obligado por la accin de compra, para responder ante el comprador en lo que ste
pag de ms por tener determinado peculio o determinadas habilidades. (D.19.1.13.4)

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EFECTOS DEL DOLO EN EL DERECHO ROMANO.

BREVE COMENTARIO EN CUANTO A LA RELACION
ENTRE EL DOLO Y EL ERROR:
Estrictamente hablando, el dolo no es verdadero vicio de la
voluntad; el vicio resulta del error en que se hace incurrir a otra persona;
el dolo hace que la vctima manifieste su voluntad en razn del error en que se
le mantiene, pero se trata ac, no de un error involuntario, sino de un error
provocado. En este sentido, cuando analizamos el error como vicio del
consentimiento, lo hicimos considerando al error en s mismo, vale decir,
sin considerar las causas que lo producen y as podramos decir que la
vctima de dolo tiene una errada representacin de la realidad, vale decir,
padece de error, pero analizando la causa descubrimos que ello es producto
de la voluntad o actividad maliciosa de otro sujeto y as algunos dicen que
el dolo es el acto por el cual uno induce injustamente a error a otro,
aprovechndose de ello para que ste otorgue o celebre un acto jurdico,
vale decir, cuando l concurre se logra que la vctima manifieste su voluntad
en razn del error en que se le mantiene o a que se le ha inducido. Cuando el
error se produce por dolo ajeno ste cubre y absorbe aqul; y por esto no
se toman en cuenta propiamente el error, sino la injusta operacin del
autor del dolo, contra la que pretende ser defendido el engaado o vctima
del dolo. El derecho, pues, socorre a la vctima de las maquinaciones, no por
haber errado, sino por haber sido engaada. Dicho de otra forma, el dolo como
vicio del consentimiento se traduce en un error en que se hace incurrir a
quien manifiesta una voluntad, vale decir, esta persona ha emitido su voluntad
pues mediante ciertas maniobras fraudulentas o maquinaciones, se le ha
presentado una situacin que no es real, se le ha ocultado lo que es, pero el
dolo se sanciona de una manera independiente al error, porque se castiga
ms bien a la persona que fue su autor, por lo cual no es necesario que
concurran, adems, los requisitos del error como vicio del consentimiento.
As, por ejemplo, el error en los motivos generalmente no invalida el negocio
jurdico, pero si lo invalida si el error en el motivo determinante de una de las
partes, fue provocado por dolo de la otra o esta ltima se aprovech de su
existencia.
EFECTOS DEL DOLO:
En funcin de lo recin expuesto y entendiendo que el dolo puede
distinguirse del error, en atencin a constituir un acto ilcito, es posible tambin
advertir que en cuanto a su regulacin no existe coincidencia exacta en relacin
a los efectos de ambos institutos.
En este entendido, es conveniente destacar que el viejo derecho
romano, que para estos efectos, denominaremos, ius civile, el dolo no
afectaba la validez del acto. Distinta ser la respuesta que frente al dolo
entregara el nuevo derecho, esto es, el ius honorarium o pretorio.

62

EFECTOS SEGN EL IUS CIVILE:

En el antiguo derecho romano y en parte del clsico no viciaba la
voluntad, salvo en aquellos casos en que el dolo provocaba un error
esencial (in corpore o in negotia) en el otro sujeto, caso en el cual el negocio
no poda nacer por no existir voluntad, pero cuando el error al cual se
induca no era esencial, el negocio jurdico surga y desplegaba sus efectos,
y segn el ius civile, al sujeto que a causa del dolo de la contraparte haba sido
inducido a error y, en consecuencia, haba sufrido un dao, no se le daba un
medio encaminado a lograr que se declarara la nulidad de negocio viciado.
Tan solo exista la posibilidad de prevenir sus efectos en una estipulatio,
mediante una clusula de dolo (clausula doli) por la cual una de las partes
se haca prometer por su contraparte una suma de dinero, para el caso que
sta incurriese en dolo, pero ella presenta ciertas limitaciones (D.45.1.22:Si en la
stipulatio se inserta una clusula por la que te comprometes a actuar sin dolo en momento alguno del
negocio, se aplicara la clusula de dolo malo si me hubieras engaado a conciencia.) , pero es

posible desde ya advertir que ella exiga haberse pactado, slo beneficiaba al
estipulante y que solo proceda en la estipulatio. En todo caso, o por ser la
stipulatio una frmula contractual que se empleaba para llevar a cabo los
ms diversos negocios, esta ltima limitacin no es tan importante como las
anteriores. Respecto de otros negocios y an respecto de la estipulatio -en
el evento de no haberse introducido la clusula doli- la vctima del dolo no
dispona de accin o excepcin que le permitiera liberarse o sustraerse de
las perniciosas consecuencias o efectos del acto viciado por dolo, siendo el
acto jurdicamente vlido y exigible. El fundamento de esta respuesta
descansa no solo en el carcter solemne que sola tener los actos jurdicos
de aquella poca sino tambin en una suerte de sancin a la falta de
diligencia de quien se haba dejado engaar: Quisiste engaado, pero
igual quisiste.
SITUACION EN EL IUS HONORARIUM:
La respuesta del ius civile resultaba, atendido el carcter ilcito
del dolo,
injusta e intolerable y ello explica que el que el Pretor
interviniera y cambiara la repuesta del derecho frente a casos de actos en
que hubiere mediado el dolo. En este sentido, se sostiene que la represin del
dolo fue una innovacin pretoriana.
En efecto, el pretor concede a la vctima del dolo medios de
defensa o remedios procesales y as introduce una actio y una exceptio
doli, siendo ejecutable la primera por la vctima del engao, cuando
hubiese cumplido ya por su parte las obligaciones nacidas del negocio
viciado, para obtener la restitucin de lo que ha dado o una reparacin del
dao sufrido y, por su parte, oponible la segunda por la vctima llamada a
juicio por la contraparte que requiera el cumplimiento. Adems, concede a
la vctima de dolo una in integrum restitutio propter dolum.
Podemos decir que el pretor para evitar la injusticia que resultaba de la
aplicacin de las reglas del ius civile, poda denegar la proteccin procesal no
concediendo accin al negocio defectuoso o su actitud poda ser la de admitir la
demanda presentada en reclamacin de la validez y efectividad del negocio,
pero incluyendo en la frmula procesal una excepcin a favor del demandado,
que en caso de ser acogida determinaba la desestimacin de la demanda y,
consecuentemente, la ineficacia del negocio, o bien el pretor poda desconocer
los efectos mediante un acto especial de imperio.

63

ESTUDIO EN PARTICULAR DE LAS HERRAMIENTAS

PRETORIANAS:
LA EXCEPTIO DOLI:
Defensa o excepcin que puede oponerse al autor del dolo, cuando
an no ha sido ejecutada la obligacin, para impedir que el autor del dolo
pudiera conseguir judicialmente los efectos del negocio jurdico viciado. O
sea, aquel que obr dolosamente demanda en juicio a la vctima del dolo para
que cumpla las obligaciones que emanan del acto o contrato y lo que hace la
vctima es defenderse oponiendo esta excepcin de dolo con el objeto de
paralizar la accin deducida por el demandante, alegando que el demandante
haba fraguado y llevado a cabo una maniobra dolosa en este caso. Vale decir,
una de las formas de combatir el dolo por la vctima era por la va de
excepcin al ser demandado por la otra parte.
Cabe destacar que esta excepcin de dolo tena una mbito de
aplicacin bastante extenso, hasta el punto de ser la ms importante de
todas las excepciones al concederse cada vez que el ejercicio de una accin
por parte de otro representase, teniendo en cuenta las distintas relaciones y
acuerdos existentes entre las partes, una evidente inequidad.
En la eventualidad de haber existido dolo, esta exceptio se
fundamentaba
alegando que la relacin jurdica cuya efectividad
pretenda el demandante padeca del vicio originario de dolo, por haber
sido inducido el demandado a contraer la obligacin valindose del engao.
En definitiva, el objeto de la exceptio de dolo era privar de eficacia
o validez al derecho formal del actor cuando su ejercicio se estimaba
contrario a la buena fe y a la lealtad. As, si mediante maniobras dolosas se
ha obtenido la promesa de un sujeto de dar una cierta suma de dinero
(stipulatio), si ste todava no los ha dado y el acreedor intenta en su contra la
actio ex stipulatio, la vctima del dolo le opone la exceptio doli.
La exceptio doli deba ser invocada explcitamente por el
demandado e inserta en la frmula, lo que no era necesario tratndose de
los negocios de buena fe, pues en ellos el juez estaba obligado a castigar a
aquel que se apartare de la buena fe.
LA ACTIO DOLI:
Cicern seala que habra sido introducida por el pretor Aquilio Galo
y que habra constituido una poderosa herramienta procesal contra el dolo. En
la poca republicano-clsica era concedida en los casos de engao o
maquinacin fraudulenta y posteriormente se permiti utilizarla en todas
las hiptesis de perjuicios causados por cualquiera clase de actos desleales
y contrarios al derecho.
Es una accin que no estaba encaminada a la anulacin del
negocio jurdico viciado por dolo, sino que tena por objeto una doble
finalidad, esto es, castigar con una pena pecuniaria a aquel que haba
cometido dolo y obtener la restitucin a la vctima de cuanto haba dado o
la reparacin del dao patrimonial sufrido.
La frmula procesal de esta accin contena una clusula
restitutoria que permita al demandado la posibilidad de evitar la condena
mediante la restitucin del provecho obtenido. Si el demandado no cumpla
el mandamiento restitutorio del juez, era condenado al pago del dao
segn la estimacin jurada hecha por el demandante; la condena tena
efecto infamante.

64

Se trata de una accin de carcter penal, que por su especial

gravedad era concedida slo con carcter subsidiario, es decir, slo poda
intentarse a falta de otro remedio.
CARACTERISTICAS DE LA ACTIO DOLI:
a)Es una accin penal, pues en virtud de ella se poda imponer
una condena al autor del dolo a una suma ms elevada que la ventaja que
haba obtenido. El monto de la sancin pecuniaria era
fijado por el
demandante y no por el juez, determinacin que en todo caso se haca bajo
juramento.
b)Tena carcter infamante: se tacha con nota de infamia al autor.
c)Es subsidiaria: slo se puede ejercer a falta de otro recurso que
permitiera perseguir el dolo, vale decir, se conceda cuando no fuera posible el
ejercicio de otra accin, a la persona que hubiera sufrido un dao producto de
dolo.
d)Slo se poda interponer dentro del ao siguiente a la
celebracin del acto viciado, vale decir, el ejercicio de esta accin estaba
sujeto al plazo preclusivo de un ao. En todo caso, se considera por muchos
que transcurrido el ao, proceda una actio in factum (de hecho), no penal ni
infamante, dirigida al resarcimiento, o quiz slo al enriquecimiento que el
autor del dolo o sus herederos hayan obtenido con el negocio.
e)Era personal, slo procede contra el autor del dolo y no se
transmite a los herederos, pero en la poca imperial se extiende a los
herederos, pero slo hasta el monto del enriquecimiento.
LA IN INTEGRUM RESTITUTIO:
Es una accin de carcter procesal que se utilizaba en muchos
campos o mbitos y su finalidad era dejar sin efecto un acto o contrato
cuando existieran motivos para ello. En este sentido, se dice que la restitutio
in integrum era uno de los ms importantes remedios legales de origen pretorio,
dado que mediante ella el pretor fundado en razones de equidad, tena por no
ocurridos determinados hechos o actos jurdicos, a los cuales el derecho
estricto, esto es, el ius civile, atribua ciertas consecuencias, y pona a las partes
en la misma situacin en que se hubieran encontrado, de no haber ocurrido
aquellos hechos o actos.
Este era un remedio extraordinario y por tanto no proceda
cuando el ordenamiento jurdico atribua una accin o excepcin a quien
intentaba valerse de aquel remedio. Por otra parte, se exiga que el que la
invocara hubiese sin culpa suya sufrido un dao como consecuencia de la
aplicacin del ius civile o derecho estricto y, en segundo lugar, era necesario
un justo motivo de equidad y al efecto se pueden mencionar a modo de
ejemplo como justas causas de restitucin establecidas por el pretor por
razn de actos positivos, la menor edad, el error, la fuerza y el dolo.
Cuando operaba en el mbito del dolo se le denominaba In
Integrum Restitutio Propter Dolum, la que permita dejar sin efecto un acto
jurdico cuando haba existido dolo.

65

De lo expuesto podemos concluir que la in integrum restitutio o

restitutio in integrum consiste en una resolucin del magistrado, en virtud de
la cual declara no reconocer los efectos de un hecho o acto jurdico. En
caso de ser acogida, se restablecan las cosas al estado en que se
encontraban antes de la celebracin del acto o contrato. En buenas cuentas,
se tena por no celebrado el acto. En este sentido, se dice que la in integrum
restitutio era una verdadera accin de nulidad, pues anulaba los efectos del acto,
se le tena por no celebrado.
Cabe destacar que la In Integrum Restitutio Propter dolum era
admitida "subsidiariamente", vale decir,
a falta de otra accin o
excepcin especiales que pudieran interponerse para dejar sin efecto el
acto o contrato celebrado dolosamente. As, si en una stipulatio se haba
pactado la clusula de dolo, antes de deducir la in integrum restitutio deba
interponerse la accin destinada a hacer cumplir la clusula de dolo.
EFECTOS EN RELACION A LOS ACTOS DE BUENA FE.
Con el auge de los actos o negocios de buena fe, iudicia bonae
fidei, como suelen serlo los contratos del ius Gentium, se impuso la
consideracin del dolo como un eventual vicio del consentimiento,
pudiendo afirmarse que en ellos va implcita la exceptio doli, sin perjuicio
de que en dicha clase de actos, el juez tiene mayor libertad para entrar a
indagar la voluntad de las partes y de esta forma establecer si ha existido
dolo y ante su presencia restablecer a las partes a su situacin previa al
acto. As, de los contratos de buena nacan acciones que en la frmula
llevaban la clusula ex fide bona, lo que autorizaba al juez a dictar sentencia
conforme a los principios de la buena fe, pues precisamente esta clase de
contrato suponan una relacin de confianza entre los contratantes.
Requisitos del dolo para ser considerado como vicio:
En esta clase de actos, que constituyen la regla general, en la
denominada por Juan Iglesias, fase del ius Gentium, el dolo constituir un
vicio del consentimiento, capaz de invalidar el acto, eso s, cumpliendo
ciertos requisitos:
1)Que fuera determinante, principal o inductivo y,
2)Que, tratndose de actos jurdicos bilaterales, fuera obra de
una de las partes. Cabe destacar, que en el caso de los actos unilaterales,
evidentemente que el dolo debe ser obra de un tercero.
Ahora, si el dolo no es determinante, sino slo incidental o bien,
tratndose de actos bilaterales, no es obra de una de las partes, el acto
jurdico es vlido, pero la vctima tiene derecho a ser indemnizado por
quien lo ha fraguado o se ha beneficiado con l.
Estas soluciones se han traspasado casi ntegramente a los
derechos modernos. Es por lo dems la respuesta que encontramos en el
derecho justinianeo y que nuestro cdigo civil recoge.

66

3.-LA FUERZA O METUS:

Un sujeto puede ser obligado a realizar una manifestacin de
voluntad por una actividad violenta e injusta, llevada a cabo con tal fin en
relacin con su persona o un allegado suyo, por quien tiene inters en que
se verifiquen los efectos del negocio jurdico o por un encargado de este
interesado, en este caso nos encontramos ante la violencia o fuerza.
CONCEPTO: se suele definir como el conjunto de apremios
fsicos o morales que se ejercen sobre una persona con la finalidad de
inducirla a prestar su voluntad para otorgar o celebrar un determinado
acto jurdico.
CLASES DE FUERZA:
Si bien la fuerza admite diversas clasificaciones, slo haremos
referencia a una de ellas que emana de la propia definicin que hemos
dado, esto es, distinguiendo entre fuerza fsica y fuerza moral.
Los romanos con la palabra metus aluden primordialmente a la
fuerza moral o psicolgica.
Cuando se realizan apremios fsicos
para obtener el
consentimiento hay fuerza fsica o vis absoluta (vis corpori illata), esto es,
consiste en forzar materialmente al individuo a manifestar una voluntad que no
es la suya como ocurre cuando se toma la mano de la vctima y se obtiene la
firma de un documento.
En cambio, cuando se realizan apremios morales, lo que hay es
fuerza sicolgica o moral o vis impulsiva (vis animo illata), como ocurre
cuando una persona obliga a otra a celebrar un acto jurdico amenazndola,
dicindole que si no lo celebra va a daar gravemente a un familiar cercano.
La violencia fsica (vis absoluta o corpori illata), esto es, en la que
se ejerce un apremio fsico violento o brutal, borra o elimina la voluntad, de all
que ella no es un vicio del consentimiento, pues aqu no hay voluntad. As
se dice que la violencia absoluta o corporis illata, fuerza brutal material, mata
la voluntad y hace nulo el negocio al no existir un elemento esencial, la
voluntad. En todo caso, al respecto debemos destacar que en las fuentes
romanas no se conocen referencias a la vis absoluta, lo cual en parte se
explica por ser rarsima en Roma la forma escrita y por la solemnidad que
sola rodear a los actos y contratos. En todo caso, adems era sancionada
como un delito por la Lex Julia de vi publica et privata (D.48.6.5).
Muy distinto es lo que ocurre con el metus o fuerza moral (vis
impulsiva o vis animo illata), en que hay acuerdo que opera como vicio
delconsentimiento si se renen los requisitos que exige la ley, pues siempre
va a existir libertar en el querer de la persona, quien va a elegir entre
celebrar el acto o asumir las consecuencias de no celebrarlo, pero como la
fuerza ejercida se opone con el fin del derecho de garantizar la libertad de
la persona, se acepta que se considere viciada esa declaracin de voluntad.
Podramos decir, que el vicio del consentimiento, que hace anulable el acto
jurdico en que incide es el temor o miedo producido por la fuerza que
altera el consentimiento sin destruirlo. La fuerza moral consiste en la
creacin de una situacin de temor (metus), mediante una amenaza efectiva e
injusta de un mal.

67

En resumen, la violencia o vis que es objeto de consideracin

como vicio de la voluntad es la moral (vis impulsiva o vis animo illata) pues
la fuerza fsica o vis absoluta excluye la voluntad y hace nulo el negocio;
en cambio, en caso de existir fuerza moral) vis animo illata o impulsiva), la
vctima ha sentido miedo y prefiere someterse, como un mal menor, con tal
de evitar el mal amenazado considerado por l como de mayor
importancia. Vale decir, el sujeto que es vctima de una amenaza se decide a
celebrar u otorgar el acto precisamente por haber sido amenazado, por lo cual su
voluntad est viciada (si se renen los requisitos que la ley establece). La
violencia fsica conduce a la nulidad o inexistencia del negocio, en cambio
la violencia moral llevara a su anulabilidad.
LOS EFECTOS DE LA FUERZA EN EL DERECHO ROMANO:
Para precisar los efectos de la fuerza es necesario distinguir entre el
efecto que se le reconoce en el viejo derecho, que denominamos ius civile, para
luego analizar la respuesta que entrega el nuevo derecho, esto es, el derecho que
emana del Pretor.
SOLUCION DEL IUS CIVILE: Como se dijo, en un comienzo y
hasta bien entrado el derecho clsico, en estos actos la fuerza no viciaba el
consentimiento, y es as como existe el principio que establece quisiste
violentado, pero en fin quisiste, por lo cual, la voluntad, aun cuando est
icoaccionada, no deja de ser voluntad: voluntas etiam coacta, tamen voluntas est
determinada, existe y por tanto el acto debe producir sus efectos. En este sentido
Paulo: Si acept una herencia coaccionado por la intimidacin, opino que me hago heredero, porque
aunque, si hubiese sido libre de aceptar, no hubiese querido hacerlo, sin embargo, aunque coaccionado,
quise, pero el pretor debe concederme el remedio de la restitucin, para que se me d la facultad de
abstenerme (D.4.2.21.5).

A principios del siglo I a. C el pretor creo el delito de metus y el de

dolus para reprimir los atentados contra el orden pblico .

SOLUCION DEL IUS HONORARIUM: Evidentemente, esta

situacin no poda sostenerse y es as como gracias a la obra del pretor van
a concederse al afectado por este vicio
distintos medios procesales
destinados a privar de efectos los actos jurdicos celebrados con este vicio.
En este sentido, se seala por algunos autores que la circunstancia de no haber
sido considerado el metus (el acto de infundir temor) por el ius civile es ms
grave que no considerar al dolo, pues mientras la falta de reglas especiales que
contemplaran este ltimo poda en parte ser suplida por el rgimen del error, la
manifestacin de voluntad arrancada con violencia conservaba siempre su
validez. En este contexto, en el siglo I a. C se configura como delitos por
obra del Pretor el dolus y el metus
Los remedios procesales creados por el pretor fueron:
1.-LA ACTIO QUOD METUS CAUSA (ACTIO METUS):
Es un remedio procesal, especficamente una accin, introducida
por el pretor a fines de la Repblica y est dirigida no a obtener la
anulacin del negocio viciado, sino, cuando los efectos del negocio haban
tenido lugar, a castigar al demandado y obtener una reparacin
patrimonial para la vctima de la fuerza.

68

Con esta accin, en caso de intentarse dentro del ao desde que se

sufri la violencia, la vctima en caso de prosperar la accin poda obtener
la condena del demandado al pago de una suma igual al cudruple del
valor de la cosa que haba dado a la otra parte, o bien igual al cudruple
de la disminucin patrimonial que haba sufrido, salvo que
voluntariamente, una vez acogida la accin, el demandado restituyera las
cosa o su valor.
Si la accin se ejerce transcurrido ya un ao desde que se sufri la
fuerza, la condena slo poda alcanzar al monto del perjuicio. D.4.2.14.1 Si
alguien <obligado por este edicto> no restituyera, el pretor promete contra l una accin por el
cudruplo: se cuadruplicar, por tanto, todo lo que debi restituirse. Con bastante clemencia actu el
pretor para con el demandado dndole la facultad de restituir, si quiere evitarse la pena. Pero, despus
de un ao, el pretor promete la accin por lo debido, aunque no siempre, sino previa cognicin de
causa.

Ejemplo: por una estipulatio Claudio le entrega a Julio 50 sacos de

trigo. En el supuesto que hubiese existido el vicio de fuerza, Claudio puede
deducir la actio quod metus causa, y si el juez da lugar a ella, ordenaba a Julio
restituir las cosas al estado anterior a la celebracin, debiendo por tanto Julio
devolver los 50 sacos de trigo. Si Julio obedece, vale decir, devuelve los 50
sacos de trigo, se le absuelve. En cambio, si no los devuelve, se le condena por
ser autor o aprovecharse de la fuerza a pagar cuatro veces los perjuicios si la
accin se haba entablado dentro del ao siguiente al da en que se ejerci la
fuerza.
Esta accin en una primera poca se entabla en contra del otro
contratante no importando si la fuerza haba sido obra de un tercero u
obra de la contraparte. D.4.2.14.3 En esta accin no se discute si fue el demandado u otra
persona quin caus la intimidacin, pues basta probar que uno sufri intimidacin o violencia y que a
causa de ello el demandado, aunque no tenga culpa, obtuvo sin embargo una ganancia, pues como la
intimidacin presupone ignorancia es justo que nadie est obligado a designar quin le caus la
intimidacin, o la violencia; por ello el demandante est obligado tan slo a probar que la intimidacin
fue la causa de que cancelase por acceptilacin la deuda de alguien, de que le entregase algo o de hacer
alguna otra cosa. Y a nadie debe parecer injusto que por el acto de uno resulte condenada al cudruplo
otra persona, ya que la accin por el cudruplo no se concede inmediatamente, sino tan slo cuando no
se restituye la cosa.

En el Derecho Justinianeo en el caso de que la fuerza fuese obra

de un tercero, se puede tambin perseguir la responsabilidad de ste y en
general de todo aquel que haya obtenido provecho de la fuerza. D.4.2.16.2
Esta accin se concede al heredero y a los dems sucesores, porque es
reipersecutoria. Mas no sin razn se concede contra el heredero y contra los
dems sucesores en la medida de lo que adquiri; pues aunque la pena no pase
al heredero, sin embargo lo que adquiri torpemente o por medio de delito no
debe redundar en beneficio del heredero, como tambin se decidi por
rescripto.
Una limitacin al rigor de esta accin, aparte de la anualidad, es
la facultad del demandado de liberarse de la condena restituyendo al actor
la cosa o utilidad conseguida.

69

2.- EXCEPTIO QUOD METUS CAUSA:

Opera bajo el supuesto de que la vctima de la fuerza haya sido
demandada por el autor de la misma o por quien se aprovech de ella,
permitindose al demandado
oponerse
a las pretensiones del
demandante, solicitando se rechace y paralice la peticin o accin del
demandante, llegndose de esta forma al resultado prctico de la no
ejecucin del negocio viciado. D.4.2.9.3: Pero veamos cmo debe entenderse lo que dice el
pretor de que l no lo considera <<vlido>>. Y ciertamente puede darse que el negocio no se haya
llevado a efecto, aunque haya intervenido intimidacin, por ejemplo, cuando la estipulacin no fue
seguida del pago efectivo; o que se llevase a efecto el negocio, por ejemplo, si despus de la
estipulacin se paga efectivamente, o si por intimidacin se cancel una deuda por acceptiliacin o
aconteciese algo semejante que viniese a realizar el negocio. Y escribe Pomponio que en los negocios
totalmente realizados compete tanto la excepcin a veces como la accin, pero en los no realizados slo
la excepcin. De hecho, s que cuando los Campanos arrancaron a uno por violencia el documento de
una pblica promesa, nuestro emperador (Caracala) dispuso por rescripto que poda solicitar del pretor
la restitucin total, y el pretor, siendo yo asesor suyo, decidi por providencia que si quera reclamar
contra los Campanos tena la accin propuesta <en el edicto>, y si prefera oponer una excepcin, no le
faltaba la excepcin contra los que le demandaron. De esta constitucin se desprende que, haya sido o
no realizado el negocio, se da no slo la accin, sino tambin la excepcin.

3.-LA IN INTEGRUN RESTITUTIO PROPTER METUS:

Es de aplicacin general y cuando opera en el mbito de la fuerza se le
denomina propter metus, para sealar que se la est aplicando cuando existe
vicio de fuerza, y serva para poner a las partes en la condicin anterior a la
conclusin del negocio viciado, como si ste no se hubiera realizado nunca.
Al igual como ocurra en el caso del dolo, consiste en un acto del
Pretor o magistrado que, a instancias de la vctima y despus de un examen de
las circunstancias, rehsa los remedios judiciales que por estricto derecho
corresponderan o concede aquellos que hubieran caducado, a fin de eliminar
los efectos del negocio viciado por fuerza. Es una accin o excepcin
subsidiaria, o sea debe emplearse nicamente si no hay otra accin que pueda
ser deducida en esta situacin.
En relacin a los actos jurdicos de buena fe, como la
compraventa, la fuerza siempre fue considerada como un vicio del
consentimiento. Al igual como ocurre hoy en da, pero, en todo caso, se exiga
que ella reuniera ciertas caractersticas, de all que sea necesario estudiar
los requisitos que se exigen para que la fuerza vicie el consentimiento. En
estos negocios no era necesario recurrir a estos remedios pues el
contratante que haba sido amenazado contaba con medios de proteccin
propios de los contratos de bonae fidae, pues, atendidas sus caractersticas,
imponan un actuar leal a las partes, de forma tal que cualquier situacin que
fuera en contra de este comportamiento esperado sera objeto de correccin o
sancin.
REQUISITOS PARA QUE LA FUERZA VICIE EL
CONSENTIMIENTO.
Para que la fuerza fuese considerada como por el Pretor era necesario
que concurrieran algunos requisitos, los que han pasado prcticamente en su
integridad a los derechos contemporneos y entre otros son los que exige el
derecho chileno para que la fuerza vicie el consentimiento, cuales son:
1.-Ser injusta.
2.-Ser grave.
3.-Ser determinante.

70

1.-DEBE SER INJUSTA:

Es injusta la amenaza contraria a derecho, contraria a la ley, esto
es, sin ninguna base de derecho por parte de quien la emplea. Segn
Ulpiano esta clase fuerza es la que se denomina atroz y que se estima
contraria a las buenas costumbres. Ej.: cuando se amenaza a otro con golpear
a su hija si no le dona una suma de dinero.
Aquella fuerza que se ajusta al derecho, que cumple con l, no
constituye un vicio de la voluntad (Ej.: cuando se amenaza con demandar
judicialmente a un deudor que no paga). Se dice que l que usa su derecho a
nadie daa y que sera inconcebible un remedio que paralizase sus efectos, o
bien, que la amenaza no es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla, vale
decir, el ejercicio de un derecho no constituye fuerza si con l slo se
persigue la prestacin o abstencin que la ley le atribuye; pero si el
ejercicio o la amenaza de ejercitar un derecho tienen el deliberado
propsito de agravar de manera ilcita la condicin del amenazado habr
violencia injusta, vale decir, la amenaza o el ejercicio de un derecho podr
constituir fuerza que vicie la voluntad, si se ha ejercido con abuso.
2.-DEBE SER GRAVE:
El mal con que se amenaza debe ser grave o inminente. Esto
significa que debe tratarse de una amenaza suficiente como para
atemorizar a la parte que va a negociar y obligarla a manifestar una
voluntad y para apreciar la gravedad se consideran factores tales como el
sexo, la edad y la condicin de la persona, adems del lugar y el tiempo.
Segn el jurista romano Laben para que el metus constituyera un
vicio del consentimiento deba provocar un temor a un mal mayor, como la
esclavitud o la muerte. Por su parte, Gayo nos dice que lo es aquella que es
capaz de impresionar a un hombre muy valiente.
En este sentido: D.4.2.3.1
Entendemos por violencia la muy grave y que se hace contra las buenas costumbres, no la que el
magistrado justamente ejercita, es decir, por derecho y en razn del cargo que ejerce. Por lo dems,
escribe Pomponio que si un magistrado del pueblo romano o un gobernador de la provincia actuase
injustamente, tiene aplicacin este edicto; por ejemplo, aade, si hubiese sacado dinero a alguien por la
amenaza de la muerte o de los azotes; D.4.2.4 Opino que tambin se debe admitir el temor a la
esclavitud u otras semejantes; D.4.2.5 Afirma Laben que por miedo se ha de entender no un temor
cualquiera, sino el de un mal mayor.; D.4.2.6 Diremos que este edicto se refiere, no al miedo de un
hombre pusilnime, sino al que tiene con motivo suficiente un hombre muy sereno; D.4.2.7.1 Por
ello, si sorprendido alguien en hurto, adulterio u otro delito, dio algo o se oblig acertadamente escribe
Pomponio, 28 <ed.>, que est comprendido en este edicto, pues tema la muerte o la prisin. Aunque no
sea lcito matar a todo adltero, o al ladrn, a no ser que se defienda con armas, podan ser muertos
aunque fuera sin derecho, y por ello se considera justo su miedo. Y si alguien hubiese dado alguna cosa
con la finalidad de que no le delatase el que lo hubiese sorprendido, parece que debe protegrsele por
este edicto, porque, si hubiese sido delatado, habra sufrido lo que hemos dicho; D.4.2.8.pr. Incurren
tambin en la Ley Julia <sobre la violencia> los que cobraron algo por no descubrir un estupro. Sin
embargo, el Pretor debe intervenir para que restituyan lo que recibieron, porque se obr inmoralmente, y
el pretor no mira si es adltero el que pag, sino tan slo que se cobr mediante coaccin por el temor
de la <pena de> muerte.; D.4.2.8.2 Si un hombre o una mujer hubiesen dado algo para no sufrir
estupro, se aplica este edicto, porque para los hombres honestos este temor debe ser mayor que el de la
muerte.

Nuestro legislador exige que produzca una impresin fuerte en

una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin y que
se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una
persona un justo temor a verse expuesta ella, su consorte o algunos de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. De esta forma,
en la actualidad se entiende que no slo la muerte o la prdida de la
libertad son suficientes para producir miedo, sino que otros tambin lo

71

son, como por ejemplo, amenazar con provocar un dao

patrimonial importante e incluso el mal con que se amenaza puede recaer
no slo sobre la persona o patrimonio de la vctima, sino tambin sobre su
honor y reputacin. Por otra parte, para calificar de grave a la fuerza no es
necesario que quien vaya a sufrir el mal sea la vctima de la amenaza, dado
que puede referirse a un mal contra ella misma o bien un mal que se
causara a otra persona.
Al respecto, la jurisprudencia romana habra
establecido que la amenaza debe ser actual y dirigida contra uno o contra los
hijos de uno (Paulo). Esto que hemos dicho que est previsto en este edicto, lo mismo da que
uno lo haya temido en su persona o en la de sus hijos, ya que por el amor a los hijos los padres pueden
atemorizarse an ms. (D.4.2.8.3)

Por ltimo, en lo relativo a la consideracin de ciertos factores

para apreciar si una determinada amenaza cumple o no con el requisito de
ser grave, tenemos que destacar que ello nos lleva a afirmar que una
misma amenaza puede ser grave para una persona y no serlo para otro,
vale decir, puede producir en una persona una impresin fuerte y en otra no, de
all que a la vctima de la fuerza no le basta con demostrar la existencia de
la amenaza sino que debe establecerse la gravedad de la misma.
En alguna medida, la gravedad puede vincularse con la exigencia
de la inminencia o actualidad de la amenaza, sin perjuicio que algunos
autores la conciben como otro requisito. En todo caso, es la amenaza la que
debe ser actual, de lo que se sigue que no cumple con este requisito el
temor que se vaya a producir una amenaza futura, pero el mal con que se
amenaza puede ser actual o futuro, pero mayor, real o posible. D.4.2.9.pr.)
Pero debemos entender por intimidacin el miedo presente, no la sospecha del que puede venir; y as
lo escribe Pomponio, 28 <ed.> porque dice que se ha de entender por intimidacin la ya sufrida, es
decir, si alguien atemoriz. Trata, por lo dems, de si tendr aplicacin cuando yo abandonase mi fundo
por haber odo que alguien vena con armas. Refiere Pomponio que Laben estimaba que no tendra
aplicacin el edicto, y que no se aplica el interdicto de donde por la violencia, porque no parece que
fue expulsado por la violencia, pues no esper a ser expulsado sino que me adelant a hur; es distinto si
me march despus de haber entrado hombres armados, porque entonces s se aplica el interdicto. El
mismo Pomponio dice que si edificas en suelo mo mediante la violencia de una cuadrilla reunida,
tambin tiene aplicacin el interdicto por lo que con violencia o a ocultas, y tambin este edicto, en
razn de que tolero que lo hagas por la intimidacin. Si te hubiese entregado la posesin por medio de
tu violencia, dice Pomponio que tambin se aplica este edicto..

EL TEMOR REVERENCIAL:
Nuestro legislador establece que el temor reverencial es el solo
temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto,
no basta para viciar el consentimiento, por cuanto por s slo no se le
considera grave. En este sentido, Guzmn Brito sugiere que no puede
invocar metus una liberta que, habindose comportado ingratamente con su
patrono (y sujeta, por tanto, al evento de volver a ser su esclava), diese algo a
ste por temor a las consecuencias de su ingratitud, porque ella se infunde a si
misma ese miedo.
3.-DEBE SER DETERMINANTE. La fuerza para viciar el
consentimiento debe ir encaminada a obtener efectivamente el otorgamiento o
la celebracin del acto o contrato, de tal modo que si no hubiese existido fuerza
el acto o contrato no se habra otorgado o celebrado. Vale decir, la amenaza
que se ejerce sobre un sujeto debe tener por finalidad que ste preste su
voluntad para el otorgamiento o celebracin de un acto o contrato.

72

Analizados ya los requisitos que debe reunir la fuerza para viciar la

voluntad, es conveniente destacar que es indiferente que la fuerza la ejercite
o sea obra de una de las partes o de un tercero, lo que la diferencia del dolo,
por lo cual la vctima de la fuerza est slo obligada a demostrar que el
miedo fue la causa que lo llev a celebrar el acto o contrato.
En Roma la accin para dejar sin efecto el acto o contrato celebrado
con vicio de fuerza, se entablaba siempre en contra de la otra parte aunque el
autor de la fuerza fuese un tercero. Obviamente la otra parte poda luego
proceder en contra de ese tercero y en general de todo aquel que hubiera
obtenido provecho de la fuerza. En este sentido, tenemos que destacar que tanto
en el Derecho Romano como en los ordenamientos modernos se ha aceptado
que procede la rescisin de un contrato aun cuando la fuerza es obra de un
tercero, sin considerar la buena o mala fe de la contraparte, lo cual se explica no
slo por el vicio del consentimiento, sino por el inters pblico que hay en
sancionar y reparar los efectos de las vas de hecho o de las amenazas.
Algunos autores destacan que la fuerza moral reviste un doble
aspecto: por una parte, tiene un carcter delictual y, por la otra, induce a
manifestar una voluntad que no se habra producido de otro modo, es
decir, constituye un vicio de la voluntad, pero el que los hechos en que
consiste la fuerza constituyan o no delito penal, no influye para nada, en la
circunstancia de constituir la fuerza vicio del consentimiento.
LAS SOLEMNIDADES EN LOS CASOS QUE LA LEY LO
EXIJA:
CONCEPTO: la solemnidad puede conceptualizarse como aquel
medio de exteriorizacin de la declaracin de voluntad de una manera
predeterminada y concreta que exige la ley.
Segn se ha sealado anteriormente, una de las clasificaciones de
los actos jurdicos distingue entre negocios solemnes y no solemnes o
formales y no formales.
En los actos solemnes o formales, las solemnidades exigidas para
el perfeccionamiento de un acto o contrato, lo son para su existencia
misma, vale decir, en ellos para que el acto nazca a la vida del derecho la
manifestacin de voluntad debe hacerse precisa y exclusivamente en la
forma que determina de antemano la ley.
Por su parte, son no solemnes o no formales aquellos a los cuales
el ordenamiento no prescribe ninguna forma taxativa a la manifestacin
de la voluntad, vale decir, para que el acto nazca a la vida del derecho, en
cuanto a la voluntad, basta con utilizar cualquier forma reconocible
exteriormente.
En este sentido se nos indica que la forma es el aspecto externo del
acto jurdico, que puede configurarse en dos modos: como declaracin
(expresamente) o como comportamiento (tcitamente). En todo caso,
normalmente, el lenguaje (hablado o escrito) es el modo general de
declaracin, pero en el derecho romano hay gestos e incluso silencios con
eficacia declarativa.

73

Ahora, en cuanto a las formas de manifestacin de la voluntad,

tenemos que el ordenamiento puede asumir distintas posiciones:
a)puede exigir, para reconocer efectos jurdicos a la voluntad, que
sta sea expresada en modos rgidamente determinados, situacin que se da
respecto de los actos solemnes o formales; o
b)puede reconocer efectos a la voluntad manifestada de cualquier
manera, lo que ocurre con los actos no solemnes o no formales.
BREVE REFERENCIA HISTORICA:
Los actos del primitivo ius civile eran esencialmente formales, por
lo cual no se reconoca eficacia jurdica a la voluntad privada si no se
expresa en las formas determinadas por el ordenamiento jurdico. En el
antiguo derecho romano, la regla general era la solemnidad de los actos, lo cual
se explica para muchos por la circunstancia de que los intrpretes del primitivo
derecho eran los pontfices, para quienes era normal el uso de formas rituales, lo
cual se relaciona con la ntima relacin de la religin con los intereses jurdicos
individuales
y privados. As, en la mancipatio, deben pronunciarse
determinadas frmulas y utilizar una varita, adems de requerir la presencia de
cinco testigos y otros personajes. Cabe destacar, que el cumplimiento ritual
aseguraba igualmente una cierta publicidad y permita el aseguramiento
probatorio posterior.
En todo caso, algunos autores sealan que el carcter formal de
esta clase de actos se explica tambin por el planteamiento formalista y oral
del procedimiento establecido para la tutela jurisdiccional de los derechos
patrimoniales. De esta manera, para que el acto naciera a la vida del derecho
se exiga que la voluntad se manifestara en las formas preestablecidas y
definidas por el ordenamiento jurdico, pudiendo afirmarse que ms que la
voluntad en s misma y por si era tomada en consideracin por el ius civile la
actividad desarrollada en el modo prescrito, esto es, el actus. La forma de
estos actos era esencialmente oral.
Por otra parte, conviene recordar que adems los actos de estricto
derecho eran adems abstractos, vale decir, este formalismo externo,
consistente en no reconocer eficacia a la voluntad si no se expresa en
aquellas formas determinadas, corresponde tambin a un formalismo
interno en el sentido de que, cumplindose las solemnidades, no se practica
investigacin alguna sobre la intencin de las partes. En los negocios del ius
civile la voluntad de las partes est constreida por las palabras y por los
gestos prescritos, siendo indiferente el ordenamiento jurdico indiferente
frente a la intencin no exactamente traducida en las palabras
pronunciadas, segn resulta de lo establecido en la Ley de las XII Tablas.
Ms tarde, con el derecho de gentes, tenemos que la regla general
en el mbito del derecho privado es que los actos y contratos no estn
sometidos a formas especiales en cuanto a la manifestacin de voluntad,
prima el principio denominado "consensualismo", esto es, que las partes
son libres de emplear la forma que mejor les convenga, sea la expresin
oral, sea la expresin escrita u otra. Con ello, la voluntad comienza a
adquirir importancia como elemento generador de los actos jurdicos. Al
otorgarse primaca a la libertad de formas, tiende a adquirir relevancia
jurdica la autonoma de la voluntad de las partes en cuanto a la
regulacin de sus intereses patrimoniales, y, por tanto, tambin la posible

74

ineficacia del negocio por vicios en las declaraciones y actos que

concurrieron en su otorgamiento o celebracin, lo que termina afectando
igualmente a los negocios formales del antiguo ius civile, cuya vigencia
perdura en la poca clsica.
En este sentido se dice que la red de los negocios jurdicos formales
se quiebra a partir del siglo III a.C., con el reconocimiento de los cuatro
contratos del ius gentium (compraventa, arrendamiento, sociedad y
mandato), a lo cual se suma la obra del pretor al otorgar proteccin
jurdica a otras convenciones libres, como el depsito, el comodato y la
prenda. De lo expuesto se desprende que ello responde a los cambios
experimentados a partir de los tiempos de la repblica, desarrollndose
fuertemente en la poca clsica, menoscabando con ello la estructura del ius
civile, llegando en la poca post clsica a provocar la cada de las antiguas
formas solemnes.
En cuanto a la relacin existente entre actos solemnes y abstractos, se
destaca que tratndose de los actos no formales adquiere importancia la
causa o motivo que lleva a la celebracin u otorgamiento del acto jurdico.
En este sentido, con la superacin de los requisitos de forma se ubica en un
primer plano el elemento causal del negocio, el hecho o motivo reconocido
por el ordenamiento como fundamento justificativo de los efectos a que
aqul est orientado.
Hoy en da lo que prima en los sistemas jurdicos es no exigir
formas determinadas para expresar la voluntad, basta la manifestacin de
voluntad, de cualquier manera que sta se d.
Sin perjuicio de ello,
algunos observan un resurgimiento del formalismo, lo cual se explica
fundamentalmente por razones directa o indirectamente relacionadas con
el inters de la sociedad, para proteger a las mismas partes o a terceros,
pero sin que ello signifique volver al rgido formalismo existente en el
derecho quiritario. Ramn Domnguez guila seala que ello ocurre en
inters de la sociedad, para materializar el negocio de modo de poder
controlarlo, o porque es difcil conocer la verdadera voluntad de las partes, no
basta el simple consensualismo y la ley exige ciertas formas ad substantiam,
es decir, como nica manera de expresar la voluntad. Estas formas son llamadas
solemnidades, y su incumplimiento significa privar al negocio de voluntad: la
ley slo va a considerar como voluntad existente para el Derecho, la que se
contiene en cierto molde. En los negocios solemnes, el incumplimiento de la
forma (solemnidad) trae como sancin la nulidad del negocio jurdico, aunque
se pudiera probar de manera inequvoca la voluntad o el consentimiento.
LA CAPACIDAD:
Debemos destacar que la capacidad que se exige es la denominada
capacidad de ejercicio, de obrar o legal y consiste en que una persona
puede ejercer o hacer valer por s misma aquellos derechos de los cuales es
titular u obligarse sin el ministerio o autorizacin de otra.
En este sentido, se dice que ejercita un derecho, l que lo pone en
prctica, l que lo hace valer por los actos jurdicos destinados a producir a su
respecto determinados efectos. A diferencia de lo que ocurre con la capacidad
de goce, no todas las personas por la sola circunstancia de ser personas tienen
capacidad de ejercicio. En todo caso, el principio que prima es el de que toda
persona es capaz de ejercicio, salvo aquellas que la ley declara incapaces.

75

La capacidad de ejercicio o de obrar supone el reconocimiento por

el ordenamiento de la idoneidad necesaria para intervenir en el trfico
negocial. En lo que se refiere a las personas fsicas, el ordenamiento
jurdico vincula este reconocimiento a la concurrencia en la misma de
madurez intelectual, que constituye un presupuesto para la imputacin de
efectos jurdicos a los actos jurdicos de un sujeto. As, esta capacidad se
excluye, total o parcialmente, segn los casos antes de la pubertad y en caso
de demencia o prodigalidad de una persona con capacidad jurdica, siendo
precisa la sustitucin del incapaz por un tutor o curador, o la concurrencia
de los mismos autorizando el acto.
La capacidad de ejercicio es un requisito de validez de los actos
jurdicos, de forma tal que un acto celebrado por una persona incapaz es
susceptible de ser invalidado.
PRECISIONES TERMINOLOGICAS:
En Roma no se hablaba de capacidad de ejercicio. La terminologa
que utilizamos no es romana. En efecto, los trminos a travs de los cuales
la jurisprudencia romana trata de explicar la posicin de un individuo con
relacin al ordenamiento jurdico, son los de caput y de status, cuestin ya
analizada al tratar el tema de las personas y en especial los requisitos
civiles de la personalidad.
LA CAPACIDAD EN ROMA:
En el derecho moderno, toda persona es capaz de goce, pero no
toda persona es capaz de ejercicio, pero que en todo caso, la capacidad de
ejercicio supone la capacidad de goce, pues para ejercitar un derecho y
disponer de l, es necesario ser titular del derecho.
Distinta era la situacin en Roma, como veremos, puesto que al
existir los esclavos, jurdicamente asimilados a una cosa, objeto de
derechos, ocurre que no todos los individuos de la especie humana son
persona, careciendo los esclavos de capacidad de goce y, sin perjuicio de
ello, gozando de una suerte de capacidad de ejercicio, segn Alejandro
Guzmn Brito, o bien de una capacidad de hecho, segn otros autores.
Otro factor de distorsin es el introducido por la consideracin al
status de ciudadana y al status de familia, todas ya analizadas al estudiar
el captulo de las personas.
ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURIDICO:
Son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, pero
que las partes pueden introducirlos mediante clausula especial. En pocas
palabras, los elementos accidentales corresponden a disposiciones tomadas
por las partes dentro de los lmites impuestos a su libertad de disponer.
Los elementos accidentales al no ser de la esencia
no son
indispensables o necesarios para que el acto corresponda a su tpica
funcin econmico-social o causa objetiva del negocio. Las partes estn por
regla general en libertad de introducir esta clase de elementos, sin perjuicio de
que existen actos que no admiten modalidades. En todo caso, los elementos
accidentales suponen clusula expresa, esto es, es necesario que as lo
expresen, pues no son de la naturaleza.

76

Se acostumbra a sealar como modalidades de los actos jurdicos

la condicin, el plazo y el modo, sin perjuicio de existir otros a los cuales se
les puede atribuir el mismo carcter como ocurre con el lugar, la
solidaridad (salvo los casos en que la ley la establece) y la representacin,
segn la doctrina moderna.
LA CONDICION (CONDICIO):
Hecho o acontecimiento futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extincin de un derecho.
Se puede decir que mediante la condicin lo que se hace es
supeditar los efectos de un acto jurdico a la realizacin de un hecho
futuro y objetivamente incierto, vale decir , la eficacia de un acto o la
cesacin de tal eficacia depende de la verificacin de un acontecimiento
futuro e incierto. Al acto cuyos efectos dependen de una condicin se llama
condicionado o bajo condicin (sub condicione) y si no depende de
ninguna, se dice puro y simple (purus).
ELEMENTOS DE LA CONDICION:
A)Es un hecho: un acontecer de la naturaleza o humano, negativo o
positivo, vale decir, puede consistir en un hecho o en una omisin.
B)Futuro.
C)Incierto: no se sabe si va a suceder o no, que su realizacin sea
imposible de prever con certidumbre.
Cabe destacar que del hecho de que el acontecimiento impuesto como
condicin deba ser futuro e incierto se desprende que muchas clusulas, aun
teniendo apariencia de condiciones no lo son. As, no seran condicin los
acontecimientos futuros pero no inciertos, vale decir, aquellas consistentes
en un hecho futuro que ha de acaecer necesariamente (si Ticio muriera);
en estos casos, estaramos ante un plazo, o, dicho de otra forma, aqu no
estamos ante una condicin sino ante una demora, pues en este caso el hecho en
que consiste no puede no cumplirse.
Tampoco seran condicin aquellas en que el acontecimiento se
ha producido ya, o est en curso de producirse y sea, en consecuencia,
objetivamente cierto, aunque pueda ser subjetivamente ignorado, como
ocurre con las llamadas condicio in praesens collata (condicin consistente
en un hecho o acontecimiento presente, si bien incierto o ignorado. No es
una verdadera condicin, pues aunque lo sea para las partes, el hecho
objetivamente no es incierto. Constituye una condicin aparente o impropia)
y condicio in praeteritum collata (Condicin consistente en un hecho o
acontecimiento pasado, si bien incierto o ignorado. No es verdadera
condicin, pues aunque lo sea para las partes, el hecho en s es objetivamente
cierto. Constituye slo una condicin aparente e impropia). En ambos casos
existe ausencia de futuridad.
ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LAS CONDICIONES:
1.-CONDICION POSITIVA U NEGATIVA: Esta clasificacin se
realiza atendiendo a la naturaleza del evento, vale decir, segn prescriban un
hecho o una omisin, o dicho de otra segn si exige o no la realizacin de un
hecho.

77

1.1.-CONDICION POSITIVA (CONDICIO FACIENDI), es

aquella que consiste en que acontezca un hecho, vale decir, depende de un
hacer, de un hecho positivo (Ejemplo: si Ticio fuese a Roma).
1.2-CONDICION NEGATIVA (CONDITIO NON FACIENDI): es
aquella que consiste en que no acontezca un hecho, vale decir, depende de
una omisin o un no hacer (Ejemplo: si tal nave no llegare desde Asia).
Cabe destacar que tanto en una como en otra, pero especialmente
en el evento de una condicin negativa, se suele agregar un plazo dentro
del cual pueda tener lugar el hecho positivo o no tener lugar el negativo.
2.-CONDICIONES CAUSALES, POTESTATIVAS Y MIXTAS.
Esta clasificacin se hace atendiendo a la causa del evento, vale decir, segn
si la realizacin o verificacin del evento depende de la voluntad de uno de
los interesados o del azar o bien de la voluntad de un tercero o de un
complejo de circunstancias en el cual estn en juego voluntad y azar. Esta
clasificacin, de origen bizantino habra sido recogida por Justiniano.
2.1.-CAUSALES (CASUALIS): son causales las condiciones cuya
verificacin, vale decir cumplimiento o incumplimiento, no depende de la
voluntad de los sujetos, sino exclusivamente de un acaso (azar) o de un
hecho o voluntad de un tercero. (Ejemplos: si llueve; si tal nave llega de
Asia; si Ticio va a Roma).
2.2.-CONDICION POTESTATIVA: es la que depende de la
voluntad o de un hecho del acreedor o del deudor. Estas condiciones
pueden clasificarse en:
a)Simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario que
debe realizar el acreedor o del deudor (ejemplos: si vas a Roma, si subes al
Capitolio, si subo al Capitolio)
b)Meramente potestativa: depende del arbitrio, del querer, de la
sola voluntad del acreedor o del deudor. (ejemplos: si yo quisiere; si t
quisieres).
Se sostiene que las condiciones meramente potestativas que
dependen de la voluntad del deudor se entienden carentes de seriedad y son
nulas, son inutilis.
2.3.CONDICION MIXTA (VEL MIXTA): es aquella que depende
en parte de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad
de un tercero o del acaso. (Ejemplos: si te casas con Claudia (depende de la
voluntad de una de las partes y de un tercero); si llegares en tal nave de Asia).
3.-CONDICION SUSPENSIVA (CONDICIO A QUA) Y
RESOLUTORIA (CONDICIO AD QUAM).
En nuestro derechos es la clasificacin ms importante, pero debemos
destacar que ella es propia de la dogmtica moderna, no del Derecho
romano clsico, que slo reconoci las llamadas condiciones suspensivas,
sin perjuicio que las resolutorias fueron practicadas por vas oblicuas, vale
decir, los juristas romanos slo conocieron las condiciones suspensivas y para
lograr los efectos de las condiciones resolutorias recurren a una figura que
en apariencia es ms compleja.
El profesor Margadant seala que las condiciones no fueron bien
recibidas por los juristas preclsicos, pues iban contra el principio de la
sencillez y de la concentracin. Especialmente, la condicin resolutoria tuvo
grandes dificultades para ser admitida en la dogmtica y prctica romana, e
incluso la condicin suspensiva era sospechosa, cuando menos para los
preclsicos. Un

78

negocio que slo obtuviera eficacia jurdica despus de realizarse una

condicin suspensiva, les pareca incorrecto, algo como el nacimiento de un
nio que slo comenzara a vivir despus de algn tiempo de haber nacido.
La condicin suspensiva encontr, probablemente, ya en la poca
pre-clsica, su punto de irrupcin en la materia testamentaria. Durante el
periodo clsico fue generalmente admitida y analizada con gran finura. En
todo caso, los romanos sintieron necesidades similares a aquellas que llevaron
a la dogmtica moderna a concebir las condiciones resolutorias, pero los
juristas romanos no podan concebir la posibilidad de que conjuntamente
con manifestarse voluntad en orden a hacer nacer un acto jurdico
pudiera vlidamente expresarse la voluntad de hacer cesar sus efectos al
verificarse un hecho futuro e incierto. De esta forma, tenemos que en el
derecho romano no existira la condicin resolutoria, pero si se poda
lograr el mismo efecto mediante un acuerdo o pacto de resolucin, cuyos
efectos, en vez de ser inmediatos, quedan supeditados al cumplimiento de
una condicin suspensiva. En este sentido Bonfante nos ensea que la
condicin resolutoria en el derecho romano no vale como condicin verdadera y
propia, sino como convencin contraria condicionada, es decir, un pacto de
resolucin o revocacin sometido a condicin suspensiva. Al respecto, Margadant
seala que ni los clsicos ni los compiladores justinianeos admitieron la condicin resolutoria, que sera
obra de los comentaristas. Sin perjuicio de ello, ya en la poca clsica, la prctica cotidiana exigi algo
parecido a la condicin resolutoria moderna, y la agilidad mental de los jurisconsultos ofreci como
solucin un negocio puro y simple no sujeto a modalidad alguna- en combinacin con pacto anulatorio
de este negocio, sujetando este pacto a una condicin suspensiva, negativa y potestativa; por ejemplo,
que el comprador no pagara determinado precio, antes de determinado da. As, un negocio sujeto a
condicin resolutoria quedaba sustituido por la unin de un negocio puro y simple con un negocio
revocatorio del primero, sometido a condicin suspensiva.

CONCEPTOS:
CONDICION SUSPENSIVA: es aquella de la cual depende el
nacimiento de un derecho, o sea que mientras no se cumpla, suspende la
adquisicin de un derecho, o bien, dicho de otra forma, es aquella que hace
depender de la realizacin de un hecho futuro e incierto la produccin de
los efectos del negocio jurdico al que va inserta. Hasta que no se cumpla
el acto y sus efectos se encuentran en suspenso.
CONDICION RESOLUTORIA: Es aquella de la que depende la
extincin de un derecho, o sea, cuando de ella depende la cesacin o
extincin de los efectos de un negocio jurdico que originalmente es eficaz.
ESTADOS
CONDICION:

EN

QUE

PUEDE

ENCONTRARSE

UNA

a.-PENDIENTE (C0NDICIO PENDET): Lo est cuando el hecho

en que consiste, todava no se ha verificado, pero puede an realizarse,
desconocindose si este acontecimiento a que est sujeto el negocio puede
producirse o no. Es una de las tres fases por la que puede pasar una condicin.
b.-CUMPLIDA (CONDITIO EXISTIT): Lo est cuando el
acontecimiento futuro e incierto se verifica. Ahora, para precisar cuando la
condicin est cumplida hay que distinguir segn si es positiva o negativa.

79

Si es positiva, la condicin se encuentra cumplida cuando acaece el

hecho en que consiste la prestacin.
Si es negativa, la condicin est cumplida cuando se llega a tener
la certeza que el hecho en que consiste no acaecer.
Cabe destacar que respecto de las condiciones negativas
normalmente se establece a menudo un lmite de tiempo, transcurrido el
cual, sin que se haya verificado el acontecimiento, se entiende que la
condicin se ha verificado.
Cumplimiento ficto: una condicin que realmente no se cumpli,
podra tenerse por cumplido, lo que ocurre cuando su cumplimiento fue
determinado por un acto malicioso del interesado en su no cumplimiento.
En este caso, estamos ante el llamado cumplimiento ficto o ficticio. De
esta forma, si bien mientras la condicin suspensiva no se cumpla el derecho
no ha nacido, el ordenamiento jurdico tutela, no obstante, la legtima pretensin
de la otra parte y a veces considera cumplida la condicin, si la parte que
resultara obligada, de cumplirse la condicin, impide dolosamente su
verificacin.
c.-FALLIDA (C0NDITIO DEFICIT): Condicin no cumplida. Aqu
tambin es necesario distinguir segn si es positiva o no.
Si es positiva, se encuentra fallida cuando se adquiere la certeza
que el hecho no acaecer.
Si es negativa, cuando se verifica el hecho.
En estricto rigor una condicin, ya suspensiva ya resolutoria,
respecto de una condicin se pueden distinguir dos momentos: aqul en que
es incierta la verificacin del hecho en que consiste (pendiente) y otro
momento en que se produce una situacin de certeza bien por haberse
verificado el hecho en que consiste (cumplida), bien por haberse excluido
la posibilidad de que se verifique (fallida).
EFECTOS DE LAS CONDICIONES.
1.-EFECTOS DE LAS CONDICIONES SUSPENSIVAS:
En principio al establecerse una condicin suspensiva, lo que se hace
es supeditar la produccin de efectos de un acto jurdico a la verificacin o no
verificacin de un hecho futuro y objetivamente incierto, de all que el negocio
no surte sus efectos hasta que se cumpla la condicin. Ahora, para precisar
los efectos de esta clase de condicin, hay que distinguir los estados en que
ella puede encontrarse: a.-Pendiente. b.-Cumplida y c.-Fallida.
a.-PENDIENTE:
1.-Mientras la condicin suspensiva est pendiente, el derecho y su
obligacin correlativa no han nacido, ello existirn desde que se cumpla el
evento de la condicin.
De lo expuesto resulta que, si se trata de un negocio obligacional, la
prestacin no resulta exigible, de lo que resulta:
1.1)el acreedor no puede demandar el cumplimiento de la
obligacin, y por su parte, el deudor no est obligado a cumplirla,

80

1.2)Si, no obstante ello, el deudor cumple, tiene derecho a pedir la

repeticin de lo pagado.
1.3)Tampoco corren los plazos prescripcin, pues el tiempo de
esta se cuenta desde que la obligacin se hizo exigible.
2.-Sin perjuicio de que mientras penda la condicin el derecho no ha
nacido, existe sin embargo un vnculo entre acreedor y deudor, se habla de
la existencia de un germen de derecho, una esperanza, una expectativa, por
lo cual el acreedor puede impetrar medidas o providencias conservatorias,
como por ejemplo obtener una garanta real, vale decir, si bien, pendiente la
condicin suspensiva, los efectos del negocio condicionado an no nacen, ello
no impide reconocer la existencia de expectativas dignas de proteccin. En
todo caso, los romanistas discuten si los clsicos admitieron efectos en favor
de los beneficiados con el cumplimiento antes de su verificacin.
b.-CUMPLIDA:
El negocio adquiere plena eficacia como si fuera puro y simple.
As, la incertidumbre desaparece y la expectativa se transforma en realidad.
De ello resulta que si se trata de un negocio con efecto
obligacional en exigibilidad, de lo cual se sigue:
1.-El acreedor puede exigir el cumplimiento
2.-El deudor puede ser obligado a cumplir, y
3.-Desde que se hace exigible la condicin comienzan a correr los
plazos de prescripcin.
Vale decir, una vez cumplida la condicin, la obligacin ya puede ser
demandada y debe ser cumplida, igual que cuando nace pura.
Por su si se trata de un negocio o acto con efecto real, como un
modo de adquirir, del cual depende la adquisicin de un derecho real, pero
que se encontraba sujeto a una condicin suspensiva, al cumplirse, se
adquiere el derecho, lo cual en doctrina da pie para discutir si esto opera
retroactivamente y as para algunos el derecho se entiende nacer al
momento de la celebracin del acto (ex tunc), en cambio para otros, los
efectos se dan desde el momento de verificarse la condicin (ex nunc, esto
es, desde ahora). En otras palabras, lo que se discute es precisar o
determinar en qu momento se consideran realizados los efectos del acto
jurdico, vale decir, desde el momento de la formacin del negocio
jurdico? o desde el momento en que se verifica el acontecimiento?
Se postula por algunos que los juristas clsicos consideraron que
los efectos del negocio jurdico condicional se inician desde el momento en
que se verifica el acontecimiento, vale decir, para ellos los efectos de la
condicin suspensiva cumplida operaban ex nunc, sin perjuicio de que ello
no es aceptado por todos los romanistas. As, para algunos es necesario
distinguir entre actos mortis causa y actos entre vivos, sealando que en
los segundos los efectos operan retroactivamente, lo que no ocurre en los
primeros. En todo caso, si seguimos la opinin mayoritaria, esto es, que no
opera con efecto retroactivo, tendramos que si el 30 de junio Ticio entrega a
Galo una cosa para que este se haga dueo en caso de verificarse un
determinado hecho, el cual se verifica el da 10 de octubre, para los clsicos
Galo pasara a ser propietario de la cosa desde esa fecha. En el derecho

81

justinianeo se dio una solucin distinta, vale decir, se reconoci el

efecto retroactivo, esto es, que los efectos de la condicin suspensiva
cumplida operaban ex tunc, y as si un hijo celebr un negocio para su pater
y cuando se cumple la condicin es ya sui iuris, el negocio aprovecha no al
filius, sino al pater.
c.-FALLIDA: si la condicin falla se desvanece la esperanza o
expectativa del acreedor, no nace el derecho. Se considera como si el acto o
negocio jams se habra celebrado. De esta forma si se establecieron
medidas cautelares o cauciones, stas deben dejarse sin efecto.
2.-EFECTOS DE LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS.
Tal como se explic anteriormente, los juristas romanos slo
concibieron la existencia de la llamada condicin suspensiva, sin considerar
la existencia de las condiciones resolutorias, es decir aquellas de las cuales
depende la extincin de un derecho.
Los juristas romanos no estimaban procedente que un negocio
jurdico pudiera ser sometido a condicin resolutoria, esto es, que los
sujetos, al mismo tiempo de manifestar una voluntad encaminada a hacer
surgir un negocio jurdico, pudieran expresar tambin vlidamente la
voluntad de hacer cesar sus efectos al verificarse un acontecimiento futuro
e incierto, o en una fecha determinada, pero, como ya explicamos al tiempo
de analizar la clasificacin que distingue la suspensivas de las resolutorias,
fueron capaces de encontrar una solucin.
Algunos sugiero que lo sealado se aplica especialmente respecto de
los actos de estricto derecho, pero para los actos de buena fe, se considera por
algunos que la solucin sera distinta, parecida a la situacin en el derecho
moderno, y de esta forma para precisar los efectos de la condicin resolutoria es
necesario distinguir entre una y otra clase de negocios.
EFECTOS DE LA CONDICION RESOLUTORIA EN EL
DERECHO MODERNO:
Al igual que la condicin suspensiva, la condicin resolutoria puede
encontrarse en tres estados: a)PENDIENTE, B)CUMPLIDA Y C)FALLIDA.
Nosotros, slo nos vamos a poner slo en el supuesto de tratarse de
una condicin resolutoria positiva, esto es, aquella consistente en que ocurra un
hecho.
A)PENDIENTE: el acto se mira como puro y simple, vale decir,
produce todos sus efectos tal como si no se hubiese introducido condicin
alguna. A la par con lo que ocurra en la condicin suspensiva, en este caso
tambin existe la posibilidad de exigir medidas conservativas.
B)FALLIDA: Se consolida el derecho en su actual titular. De
precarios y revocables, sus efectos se convierten en firmes y definitivos.
C)CUMPLIDA: El derecho se extingue para su actual titular. En
otras palabras, el derecho se resuelve y extingue, cesan los efectos del acto
jurdico, las cosas vuelven al estado anterior a la celebracin.

82

BREVE REFERENCIA A LA CONDICION RESOLUTORIA EN EL DERECHO

CHILENO:
Se aplica plenamente lo referido anteriormente, pero adems es necesario destacar que es
posible distinguir tres clases de condicin resolutoria:
a)Condicin resolutoria ordinaria: hecho futuro e incierto del cual depende la
extincin de un derecho, siempre que dicho acontecimiento no consista en el incumplimiento de
una obligacin pues, en tal caso nos encontraramos en presencia de otra especie de condicin
resolutoria. Ej.: A dona a D un milln de pesos, acordndose que si D no se recibe de abogado, deber
restituir el milln de pesos a A. Aqu, la condicin resolutoria opera de pleno derecho, sin necesidad de
declaracin judicial e inmediatamente de cumplida la condicin surge para D la obligacin de restituir
el dinero que recibi de A.
b)Condicin resolutoria tcita: es subentendida por la ley en todos los contratos
bilaterales (ver art 1489 del C. Civil). As si una de las partes no cumple con su obligacin, la otra
podr solicitar, a su arbitrio, o exigir el cumplimiento de la obligacin o bien pedir la resolucin del
contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. Aqu, la resolucin del contrato no se
produce de pleno derecho o ipso iure por el solo incumplimiento de una de las partes, para que el
contrato se resuelva y para que se produzcan los efectos propios de la condicin resolutoria, ser
necesario que una sentencia judicial lo declare resuelto por incumplimiento de obligacin de una de las
parte.
c)Pacto comisorio: es la estipulacin que hacen las partes en un contrato, en virtud del
cual convienen que el incumplimiento de una de las obligaciones contradas traer como
consecuencia la resolucin del contrato. Nuestro legislador lo regula en cuanto al contrato de
compraventa, pero no existe ningn obstculo para que se introduzca en otra clase de contratos, pero los
efectos son distintos.

LA SOLUCION ROMANA:
Tal como lo sealamos anteriormente, los juristas romanos nunca
pensaron que un negocio jurdico pudiera ser sometido a condicin resolutoria y
tanto es as que ni siquiera estaba considerada entre los modos de extinguir las
obligaciones emanadas de esa clase de actos, pero debido a las necesidades del
comercio se estableci una solucin, y es as como la misma situacin jurdica
que se da finalmente para los actos de buena fe y que hoy tiene pleno valor, fue
lograda por los romanos por medio de un expediente distinto, cual es concebir
la existencia de dos negocios, un negocio puro y simple, al cual podemos
llamar negocio jurdico central, al que se adhiere un pacto resolutorio,
esto es, encaminado a hacer que cesaran los efectos del primero, y este
segundo negocio era concebido como sometido a una condicin suspensiva,
en el sentido de que sus efectos, esto es, la cesacin de los efectos del
primero, se realizaran si se verificaba el acontecimiento futuro e incierto.
De esta forma una vez cumplida la condicin, el pacto produca su efecto,
esto es, resolver el negocio jurdico central, llegndose al mismo resultado
que si se aceptara la condicin resolutoria. En este sentido debe destacarse
que sta y otras soluciones se explican en parte por el dualismo entre
derecho civil y derecho pretorio, de forma tal que un negocio perfecto
segn el primer sistema pudiese ser anulado por el concurso de reglas
propias de del segundo.
Cabe destacar que, por regla general, los pactos no dan accin para
exigir su cumplimiento, pero el pretor, en caso de que se pretendiera
obtener el cumplimiento del negocio jurdico central, conceda al
demandado una excepcin (exceptio pactii).
La falta del concepto de condicin resolutoria, entre los juristas
romanos, aparece claramente recogida en la configuracin que ellos daban
a la compraventa cuando los contratantes convenan la revocacin, con el
consiguiente retorno de la cosa vendida al vendedor y del precio al
comprador, en el caso de que se verificaran algunos hechos Por ejemplo,

83

en el denominado Pacto in diem addictio, se convena la restitucin de

la cosa del comprador al vendedor, cuando, dentro de un tiempo determinado,
un tercero haca al vendedor la oferta de adquirir la cosa por un precio mayor,
vale decir, la compraventa se tendra por no celebrada si el vendedor, dentro de
un tiempo determinado, recibe una oferta mejor. Por su parte, por el pacto
commissorio, se estableca la resolucin del contrato para el evento de que el
comprador no pagara el precio en un cierto plazo. Ms tarde, semejantes
clusulas fueron interpretadas como pactos de resolucin agregados al contrato
consensual de compraventa, en s perfecto.
A partir de estos pactos se ir abriendo el camino para el
reconocimiento de la condicin resolutoria, pero, cabe destacar, los juristas
romanos miran con desconfianza cuando se relacionan con la libertad o
con la propiedad y con derechos hereditarios, por cuanto estimaban
contrario a las buenas costumbres sujetar a estadios dudosos situaciones
como las mencionadas, que deban permanecer invariables.
EL PLAZO (DIES):
Concepto: En nuestro tiempo se le conceptualiza como un hecho
futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincion de un derecho.
ELEMENTOS:
1.-Hecho
2.-Futuro.
3.-Cierto: El hecho en que consiste el plazo, necesariamente
ocurrir. Si existe alguna posibilidad de que no va a ocurrir, no nos
encontramos ante un plazo, sino que ante una condicin. Precisamente, el plazo
difiere de la condicin en cuanto no da lugar a una situacin de
incertidumbre que es propio de la condicin. Lo que caracteriza al plazo es la
certidumbre de que necesariamente el acontecimiento acaecer, por lo que su
funcin consiste en dilatar o retrasar el ejercicio o la extincin de un
derecho. De esta forma, el plazo o trmino es un acontecimiento de futura
pero segura realizacin y cuando se introduce mediante clusula expresa en
un acto lo que se hace es supeditar los efectos del negocio, en cuanto a su
ejercicio o cesacin, a un hecho futuro y objetivamente cierto. Este
acontecimiento o hecho es cierto, vale decir, necesariamente tiene que llegar,
sin importar si se conoce la fecha o tiempo de su llegada. El plazo ofrece
ciertas semejanzas con la condicin, pero se diferencia de sta en que el plazo
es siempre cierto, vale decir, necesariamente ha de acaecer, de all que de l no
depende el nacimiento de un acto jurdico y de los derechos y obligaciones
que emanan del acto sino simplemente su ejercicio o cesacin.
La manera ms usual de establecer un plazo es fijar un da (dies),
pero igualmente una condicin puede ser referida a un da, y, adems un
plazo puede no estar referido a un da y aparentar ser condicin.
De esta forma para diferenciar un verdadero plazo de
condicin los juristas distinguen entre dies certus y dies incertus.

84

una

La certidumbre o incertidumbre se puede referir al an (si) o al

quando (cundo), formulndose al efecto cuatro posibilidades o
combinaciones:
a)Dies certus an certus quando (se sabe con certeza qu suceder y
cundo suceder): Ticio se obliga a dar una carroza transcurridos que sean 20
das de celebrada la stipulatio; establecer cualquier fecha fija o tantos das o
aos a partir de un da individualizado.
b)Dies certus an incertus quando (se sabe con certeza que ocurrir
pero no se sabe cundo) : Te dar mi carroza el da que muera Ticio. Se trata de
un hecho que necesariamente ha de ocurrir, pero no se sabe cundo. Vale decir,
cierto en el an pero incierto en el quando.
c)Dies incertus an certus quando (no se tiene certeza s ocurrir,
pero de ocurrir, se sabe cuando ocurrir): te regalar mi carroza cuando cumplas
20 aos. El hecho o acontecimiento es incierto en el an pero cierto en el
quando, vale decir puede llegar o no, pero, de llegar se sabe cundo
d)Dies incertus an incertus quando (no se tiene certeza s ocurrir y
tampoco la hay sobre cundo ocurrir): Te regalar mi carroza el da que se
case Ticio. Vale decir, el hecho es incierto en el an e incierto en el quando, esto
es, puede llegar o no y, de llegar, no se sabe cundo.
De lo anterior resulta que, en principio, los dos ltimos casos
corresponden a condiciones y no a plazos, vale decir, el plazo o trmino
debe ser necesariamente certus an, pero puede ser certus o incertus quando.
Dicho de otra forma, todo dies certus en el an, sea certus o incertus en el
quando, es plazo; y todo da incertus en el an, sea certus o incertus en el
quando, es condicin, y todo ello independientemente del modo en que se
exprese formalmente la clusula. En todo caso esto podra resultar ms
complejo si se trata de una asignacin testamentaria pues el asignatario ha
de existir al tiempo de la muerte del causante.
CLASIFICACIONES DEL PLAZO:
1.PLAZO VOLUNTARIO O CONVENCIONAL, LEGAL Y
JUDICIAL.
VOLUNTARIO O CONVENCIONAL: Es aquel establecido por
el autor del acto o por las partes, segn se trate de un acto unilateral o de
uno bilateral.
LEGAL: Es aquel que determina o establece la ley.
JUDICIAL: Lo determina o establece el juez. Ej. : juez le confiere
al arrendatario un plazo de 30 das para que restituya la casa.
2.PLAZO EXPRESO Y TACITO.
EXPRESO: es el formulado en trminos explcitos por las partes,
el juez o la ley.
TACITO: resulta de la propia naturaleza del acto o contrato. Es
aquel que es necesario e indispensable para cumplir con el acto o contrato. Ej.

85

Se celebra un contrato de compraventa sobre una cosa que est en

Egipto pero que debe ser entregada en Roma. En este caso las partes nada dice
sobre el plazo, pero se entiende que hay un plazo tcito, que es el necesario para
trasladar el auto. En este sentido, para la mayora, el plazo tcito sera un
elemento de la naturaleza e, incluso, un elemento esencial especfico, en
ciertos actos.
3.PLAZO DETERMINADO Y PLAZO INDETERMINADO.
El plazo siempre es cierto. En algunos casos se sabe incluso la fecha
en que va a ocurrir el hecho, pero en otros, no se sabe exactamente el da
preciso, fecha o poca en que va a ocurrir el hecho constitutivo del plazo, lo
nico que se sabe es que va a acontecer, pero no se sabe cundo. En este
sentido, se habla de plazo determinado como aquel en que se sabe cundo
va a ocurrir el hecho futuro y cierto en que consiste el plazo, Ej. : el 19 de
enero de 1995. En cambio, el plazo indeterminado es aquel en que se sabe
que el hecho en que consiste el plazo va a ocurrir, pero no se sabe cundo
va a suceder el hecho constitutivo del plazo. Ej.: la muerte de una persona.
4.-PLAZO SUSPENSIVO Y PLAZO EXTINTIVO.
Al igual que lo que ocurre en materia de condicin, sta es la
clasificacin ms importante.
PLAZO SUSPENSIVO: (DIES A QUO: PLAZO A PARTIR DEL
CUAL, TERMINO INICIAL) es el hecho futuro y cierto del cual depende
el ejercicio de un derecho.
PLAZO EXTINTIVO (DIES AD QUEM: PLAZO HASTA EL
CUAL, TERMINO FINAL): Es el hecho futuro y cierto del cual depende la
extincin de un derecho. Vale decir, por su cumplimiento extingue un derecho.
Respecto de esta posibilidad es necesario destacar que los juristas clsicos, al
igual como ocurra con las condiciones, consideran a todo plazo como
suspensivo; y la clusula de plazo que llamamos resolutorio la ven como
un pacto de resolucin sometido a un plazo suspensivo, que slo por
derecho pretorio resulta eficaz.
ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE EL PLAZO:
En el caso de los actos sujetos a plazo, no se da o no existe la
incertidumbre e imprecisin que originaba la condicin, pues ahora se sabe que
el acontecimiento, va a ocurrir, de all que slo pueden presentarse dos
posibilidades: la del plazo pendiente y la del plazo cumplido; nunca puede
existir plazo fallido o frustrado.
EFECTOS DEL PLAZO:
Para precisar los efectos del plazo es necesario en primer trmino
distinguir entre plazo suspensivo y plazo extintivo y, luego, en el caso del
extintivo, hay que distinguir entre actos de estricto derecho y actos de buena fe.

86

EFECTOS DEL PLAZO SUSPENSIVO:

El plazo suspensivo no afecta la existencia del derecho, el cual nace
en el momento mismo de la celebracin del acto jurdico, lo que se explica
por la certidumbre del hecho que constituye el plazo.
El plazo suspensivo, afecta slo el ejercicio del derecho. As, el
acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligacin, pero para
precisar adecuadamente los efectos hay que distinguir:
A.-SI ESTA PENDIENTE:
1.-Acreedor no tiene derecho a demandar el cumplimiento de la
obligacin, estando autorizado el deudor para rehusar el cumplimiento.
2.-Sin perjuicio de no ser exigible la obligacin y no obstante ello si
el deudor paga pendiente el plazo, paga bien y no tiene derecho a repetir lo
pagado, por cuanto quien debe a plazo suspensivo y paga antes del
cumplimiento del plazo, paga algo que debe y se entiende que est renunciado
al resto del plazo, vale decir, como existe obligacin, el deudor la puede
cumplir y no se considera que ha cumplido algo indebido y por ello no
puede repetir.
En este sentido es necesario recordar que el plazo difiere de la
condicin en cuanto no da lugar a ese estado de incertidumbre que es propio
de la primera; por consiguiente, mientras en el caso de existir una condicin
suspensiva el derecho u obligacin no puede ser considerado como ya
existente, en el caso de un acto sujeto a plazo suspensivo, el derecho u
obligacin existe, y el nico efecto del plazo es que no se puede exigir su
cumplimiento antes de cumplirse el plazo.
3.-Pendiente el plazo, no siendo exigible la obligacin, no corre la
prescripcin extintiva.
4.-Se pueden solicitar medidas conservativas o cautelares.
B.-SI ESTA CUMPLIDO O VENCIDO: El negocio produce todos
sus efectos propios, as,
1.-Se torna exigible la obligacin, pudiendo el acreedor demandar
su cumplimiento.
2.-Corren los plazos de prescripcin.
EFECTOS DEL PLAZO EXTINTIVO: Sin perjuicio de lo antes
sealado, aceptando la existencia de esta clase de plazo, para precisar sus
efectos es necesario distinguir:
1.-SI ESTA PENDIENTE: el acto existe y el derecho es exigible. El
acto produce sus efectos como si fuera puro y simple.
2.-SI ESTA CUMPLIDO: produce en principio el efecto de
extinguir el derecho y su correlativa obligacin.

87

PARALELO ENTRE PLAZO Y CONDICION:

A)CARACTERES COMUNES:
1.-Ambos son modalidades o elementos accidentales del acto
jurdico.
2.-Ambos son hechos futuros.
3.-En ambos, el acreedor puede solicitar que se tomen medidas
conservativas respecto de la cosa que es objeto del acto o contrato.
B)DIFERENCIAS:
1.-El plazo es un hecho cierto, se sabe que va a ocurrir. En cambio,
la condicin es incierta, no se sabe si ocurrir o no el hecho en que ella
consiste. En este sentido podemos mencionar que la produccin de los efectos
propios de cada acto jurdico puede depender, bien por su naturaleza misma,
bien sea por la voluntad de la parte o de las partes, de la realizacin de un hecho
o acontecimiento futuro. Cuando la efectividad futura del hecho es cierta, pero
se ignora el tiempo en que se realizar, se dice que el negocio est sujeto a un
trmino (diez). Cuando, por el contrario, la realizacin del hecho al concluirse
el negocio es slo posible, entonces se est ante una condicin (condicio).
2.-El plazo suspensivo suspende el ejercicio de un derecho que ya
naci. En cambio de la condicin suspensiva depende el nacimiento de un
derecho, vale decir, pendiente la condicin el derecho no ha nacido.
3.-Pendiente el plazo suspensivo, si el deudor paga, paga bien y no
puede exigir la devolucin de lo pagado. En cambio, pendiente la condicin
suspensiva, si el deudor paga, paga mal y puede en este caso solicitar la
devolucin de lo pagado, mientras no se cumpla la condicin.
EL MODO: (modus)
Concepto: Gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad.
En otras palabras consiste en imponer al beneficiario de un acto la
obligacin de dar un determinado destino al todo o parte de los bienes que
se le otorgan, por ejemplo: construir un edificio pblico, o un monumento al
testador o entregar parte de los bienes a un tercero, vale decir, consiste en
emplear en todo o en parte el activo patrimonial que se recibe, para fines
de utilidad pblica o en ventaja de personas extraas al negocio.
En el Derecho Romano el modo era un elemento accidental que
sola incluirse en los actos jurdicos a ttulo gratuito como la donacin o el
testamento, por medio del cual se impona al destinatario de un beneficio
gratuito un comportamiento determinado. Que Ticio sea mi heredero, pero
que en el fundo que recibe levante un monumento funerario en mi memoria,
vale decir, impone al beneficiario una obligacin consistente en destinar a
alguna finalidad o a alguna persona el todo o parte de los bienes que se le
asignaban.

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DIFERENCIAS ENTRE EL MODO Y LA CONDICION:

El modo es una carga que el autor de una liberalidad pone a cargo
del beneficiario sin que esto suponga condicionar los efectos del negocio a
la ejecucin del modus. El ejemplo clsico es legar una determinada cantidad
de dinero con el modus de que el legatario haga un monumento a la memoria
del testador, o de una cantidad a otra persona, o destine el todo o parte de lo
recibido a una obra benfica.
Para muchos, habra cierta semejanza entre un acto sujeto a un
modo y un acto sujeto a condicin, as a simple vista pareciera lo mismo
decir doy cien a Ticio, para que haga un monumento, que decir doy
cien a Ticio, si hace un monumento, pero el primero es un acto gratuito
sujeto a un modo y el segundo es un acto gratuito sujeto a una condicin.
As, algunos sostienen que entre el modo y la condicin suspensiva potestativa
existen no pocos puntos de contacto. En este sentido, para efectos de evitar
confusiones se estila mencionar las siguientes diferencias:
1.-El modo no suspende el nacimiento de los efectos del acto
jurdico, vale decir no suspende la eficacia del acto y consiguientemente
permite la adquisicin inmediata por parte del beneficiario. As, se dice
que el modo obliga pero no suspende, en tanto la condicin potestativa
suspensiva suspende pero no obliga, la obligacin o el derecho slo surge
en la medida que se cumpla con la condicin, vale decir, si lo establecido es
una condicin suspensiva, ella suspende la eficacia del negocio, de manera que
el destinatario de la liberalidad no puede gozar de ella si antes no ha cumplido
la condicin.
En este sentido, el cumplimiento del modo es un deber a
posteriori que recae sobre el beneficiado, vale decir, la persona gravada con
un modo primero adquiere y luego cumple.
2.-El modo, en Roma, slo existe en los actos jurdicos a ttulo
gratuito.
CARACTERISTICAS DEL MODO:
1.-El acto de que se trate debe ser gratuito. La imposicin o
establecimiento de un modo no transforma al negocio gratuito en oneroso,
puesto que el negocio de liberalidad es tpico, y el modo no opera como
contraprestacin de lo adquirida. En este sentido, se dice que en el negocio
jurdico modal la voluntad del autor de la liberalidad se dirige a obtener
dos objetivos distintos e independientes entre ellos: 1)hacer obtener un
lucro a una determinada persona y 2)hacer cumplir a sta una actividad
gravosa para ella.
2.-Imponer al beneficiario un gravamen, que no persiguiera un fin
ilcito.
Cuando se impone un modus imposible o ilcito, el negocio o acto
jurdico es vlido y surte todos sus efectos, considerndose el modo como no
puesto (pro non scripto), sin perjuicio que para algunos en una caso como el
planteado el acto sera invlido si se logra determinar que el modo era el ncleo
principal para que hubiera surgido el negocio.

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CUMPLIMIENTO DEL MODO:

Para los juristas clsicos no exista un remedio o medio judicial
directo para obligar al beneficiado al cumplimiento del modo y ello slo se
logra por medios indirectos, como lo sera establecindose relaciones
jurdicas entre el beneficiario y la persona a quien beneficia el modo. As,
exigiendo una cautio al beneficiario asegurando con ello el cumplimiento del
modo, o bien, otra posibilidad era fijando una stipulatio poenae para el caso
del beneficiario incumplido.
En el plano judicial, el pretor en algunos casos opt por utilizar
su facultad de denegar acciones, vale decir, mediante el expediente de la
denegatio actionis al legatario que reivindica la cosa sin haber cumplido el
modo.
Otra forma indirecta de obtener el cumplimiento era celebrar
una enajenacin con fiducia, esto es, se practicaba la transferencia de la cosa
donada con el acuerdo de que sera restituida si el accipiens (adquirente) no
observase el comportamiento previsto; en esta hiptesis, el donante tena la
actio fiduciae.
En el derecho justinianeo, se crea una condictio y una actio (civilis
incerti praescriptis verbis) que tiene por objeto o la restitucin de la cosa,
en caso de una donacin, o la ejecucin del modus. De esta forma el modo
se convirti en una carga que el gravado tena que cumplir sujeto a
diversas medidas de responsabilidad en caso de incumplimiento.
La responsabilidad que surge como consecuencia del
incumplimiento del modo ser exigida por las terceras personas posibles
beneficiarias del incumplimiento o por la autoridad administrativa en el
caso de ser beneficiados los intereses pblicos.
En todo caso, ninguna de estas medidas era aplicada en aquellos
casos en que se estableca que el disponente haba querido dar a su deseo el
alcance de un ruego con eficacia simplemente moral (modus simplex).

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LOS CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO:

PRECISIONES:
Se acostumbra a sealar que el contrato es la figura ms importante en
lo referente al tratamiento dado a las obligaciones por los juristas romanos. La
nocin de contrato sufri desde su origen hasta el derecho justinianeo un desarrollo que determin la primaca
del elemento acuerdo de voluntad (conventio), respecto del elemento formal, que en un principio fue
considerado primordial (por ej: nexum, sponcio y stipulatio), lo cual se explica por las exigencias impuestas
por el trfico comercial y jurdico, que implico el reconocimiento de primero de los contratos reales y
finalmente de los contratos consensuales. En todo caso, los juristas romanos no llegaron a

elaborar una teora sistemtica de lo que hoy conocemos o entendemos por

contrato, pero si existen en el derecho romano principios y elementos entorno al
concepto de contrato.
Otro aspecto a considerar es el de la nomenclatura utilizada. En efecto, hoy
en da se utilizan como sinnimos los trminos contrato, convencin y pacto,
para referirse a cualquier acuerdo entre partes dirigido a crear obligaciones.
En cambio, en Roma estos tres trminos se separan netamente:
a)Conventio es el acuerdo de voluntades, que subyace en todo contrato y
pacto (Pedio: que es nulo el contrato y nula la obligacin que no encierra en s una
convencin) Guzmn Brito precisa que el sustantivo conventio deriva del verbo convenire, el
cual significa venir conjuntamente a es decir reunirse y por analoga termin por querer
tambin decir llegar a un acuerdo. (ver D.2,14, 1, 3 de Ulpiano).

b)El pacto, tema que en su oportunidad desarrollaremos,

es
primordialmente un acuerdo de voluntades, que no genera accin, pero puede
resultar protegido por el pretor por va de excepcin, de all que se le defina como
cualquier acuerdo capaz de engendrar excepcin, pero no accin, siendo una especie
especial de covencin; pactos son tambin las clusulas accesorias, que se aaden a
los contratos de buena fe y que son susceptibles de ser considerados por el juez
dada la amplitud de la clusula ex fide bona.
c)Contractus es, tcnicamente hablando, el acuerdo de voluntades,
reconocido expresamente por el ius civile como fuente de obligaciones y dotado
como tal de una accin civil.
En cuanto a la relacin de los trminos contrato y convencin tenemos que todo contrato lleva
dentro de s una convencin, puesto que sin el concurso de voluntades de los sujetos no hay relacin
contractual. Mas en el derecho romano la conventio no era por s sola idnea para generar una obligatio
tutelada por una accin. Era necesaria la presencia de otro requisito que los intrpretes denominan causa
civilis y que se configura mediante una forma especial de celebracin que daba prioridad, en un principio, a
las solemnidades prescriptas por la ley, antes que a la manifestacin de voluntad de los contrayentes. La
causa civilis se traduca en la solemnidad verbal en los contratos verbis, en la escritura en los contratos litteris
y en la entrega o dacin de la cosa en los contratos reales.
De esta forma surgen las figuras tpicas de los contratos del derecho clsico, hasta que una
progresiva evolucin dio primaca al elemento voluntad respecto del negocio incorpor a los anteriores la
categora de los contratos consensuales, que eran aquellos que se perfeccionaban por virtud del solo
consentimiento de las partes. Es del caso destacar que ello aparece recogido en las Institutas de Gayo, quien
clasifica los contratos en reales, verbales, literales y consensuales.
En la Ley de las XII Tablas no existe, no se emplea la expresin contractus, expresin que slo
comenz a ser utilizada a fines de la repblica, pero la expresin contrato en un primer momento se reserv
slo para aquellos acuerdos de voluntades que reunieran determinados requisitos, entre otros el poder generar
obligaciones para ambas partes, lo cual restringa la idea de contrato a los hoy denominados contratos
bilaterales o bien a los bilaterales imperfectos, dejando fuera aquellos contratos que hoy en da calificamos
con unilaterales, esto es, en que slo una de las partes resulta obligada.
De esta forma, slo eran considerados contrato aquellos acuerdos de voluntades a los cuales
destinados a crear derechos y obligaciones reconocidos por el jus civile.

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En todo caso, esta palabra, en una primera poca, no tena una significacin especfica de
carcter tcnico, utilizndose en las fuentes para expresar situaciones muy diferentes, desde la perpetracin de
un hecho punible, hasta la realizacin de un acto formal de adquisicin de la herencia. De esta forma, y como
sugiere Csar Rascn, esta palbara era expresiva de cualquier acto entre vivos.

CONCEPTO DE CONTRATO:
CONCEPTO ROMANO CLASICO DE CONTRATO:
El profesor Guzmn Brito, refirindose al origen de la expresin
contractus nos ensea que corresponde al participio de pretrito masculino de
contrahere, y significa contrado (contracto). Sustantivamente la misma
forma, tiene el sentido de lo contrado (el contracto, el contraimiento, la
contraccin). Del verbo, el sustantivo conserv una referencia exclusiva a
relaciones estructuralmente bilaterales o de partes, que excluye su aplicacin a
las unilaterales. Al respecto, precisa que en los escritos de la jurisprudencia,
la voz contractus aparece usada, en primer lugar, con un sentido totalmente
atcnico y general, que podemos verter con los sustantivos castellanos lo
contrado, el contracto, la contraccin, el contraimiento y, segn ello, tal
palabra expresa bajo forma sustantiva lo mismo que contrahere bajo forma
verbal: la celebracin, el ajustamiento o la conclusin de un acto bilateral o
el establecimiento de una relacin (necesariamente bilateral, por ser
relacin), por lo que no significa ni el acto ni la relacin misma.
En base a lo anterior, hace presente que el uso de contractus tendi a
recibir una extensin ms restringida que la del verbo derivante contrahere y la
del sustantivo derivado contractus en el sentido de mero contraimiento. As,
Laben, contemporneo de Augusto, la adopt para designar un conjunto o
contraimiento obligacionalmente bilateral, es decir, aqul en que ambas partes
resultan recprocamente deudoras y acreedoras, como ocurre en la compraventa,
lo que se aprecia en la definicin de contractus que se le atribuye como obligacin
de una y otra parte, identificando el contractus con el synallagma griego, en los
que lo decisivo de los pertinentes contraimientos no es la exigencia de una
convencin, ya que no la hay en la tutela y en la gestin de negocios, o que este
tenga lugar solo consensu, pues ello ocurre nicamente en la compraventa, el
arrendamiento, la sociedad y el mandato, sino que lo determinante es que el
pertinente contraimiento permite a cualquiera de las partes entablar una
accin en contra de su contraparte, existiendo una perfecta congruencia entre
las relaciones sancionadas con bonae fidei iudicia y las relaciones que Laben
defini como ultro citroque y que llam contractus. La unin de los dos aspectos
se manifiesta en la expresin bonae fidei contractus que con cierta frecuencia
emplearon los juristas posteriores. Corresponden a los que modernamente llamamos
contratos sinalagmticos.
Un segundo momento en orden a tecnificar el concepto de contractus
se debe a Gayo, que en Instituciones comienza por declarar que la summa divisio
de las obligaciones se resuelve en dos especies, ya que toda obligacin o nace de un
contrato (ex contractu) o nace de un delito (ex delito), para precisar que de la
primeras hay cuatro gneros (re: se contrae por una cosa; verbis: se contrae por
palabras solemnes; litteris: se contrae por escritos; consensu: se contrae por el
consentimiento), pero no define en ninguna parte qu entiende por contrato, sin
perjuicio de que su nocin se desprende fcilmente, pues al referirse a la
obligacin que nace para quien recibe lo que no se le debe (pago indebido,
indebitum solutum), que seala como ejemplo de obligatio nacida re, seala que

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esta especie de obligacin no parece recibir si consistencia en un contrato,

porque quien da con entendimiento de pagar, ms quiere distraer un negocio
que contraerlo, de lo que se deduce que para Gayo es contrato aquel negocio
que genera obligaciones celebrado con el entendimiento de producir tal efecto,
no siendo suficiente, pues, que surja objetivamente una obligacin, pues se exige
adems que las partes entiendan que ese es el efecto. En otras palabras para Gayo
el contrato supone un acuerdo o convencin entre partes dirigido a crearla.
Guzmn Brito agrega que en la obra Res Cottidianae, en la que figura una
tricotoma de fuentes, en sustitucin de la dicotoma que ofreca en la Instituciones,
pues ya no se trata de obligaciones ex contractu y ex delito, sino ex contractu, ex
maleficio (ex delito) y ex variae causarum figuris, resuelve los problemas que le
haba ofrecido la dicotoma institucional, de causas obligaciones no delictuales y por
ende contractuales, pero que se aejaban del concepto de contrato como negocio
convencional dirigido a crear una obligacin. Figuras como la gestin de negocios
de un ausente, la tutela, el pago de lo no debido y el legado de efectos obligaciones,
para ninguna de las cuales es posible decir desde luego que son delictuales, pero
tampoco contractuales, ya que no hay negocio convencional con finalidad de
obligarse, todas ellas entran en la nocin de figuras varias de causas. Ella
comprende adems a ciertos hechos que obligan a pagar una pena, y que ya por ello
no pueden ser contractuales, a ms de no poder afirmarse haber habido un negocio
convencional entre medio; pero que tampoco pueden ser calificados de delitos al no
exigirse la concurrencia de culpa o dolo, pues se trata de casos de responsabilidad
objetiva. Para los primeros supuesto, emplea la expresin quasi ex contractu
como por un contrato, a la manera de un contrato casi por un contrato y para
los ltimos habla de quasi ex maleficio como por un delito.
Guzmn destaca que, el punto de vista de Laben, en estrecha
adhesin al edicto, es el efecto obligacional, con prescindencia del tipo y
estructura de la causa o fuente de tal efecto. Por su parte, refirindose a Gayo,
destaca que ste adopta un punto de vista causalista, siendo lo decisivo no ya la
naturaleza del efecto, sino que la naturaleza de la fuente, pasando por alto el
hecho de que entre las figuras que l consideraba como contratos las hay que
son obligacionalmente unilaterales, como la estipulacin, y que son bilaterales,
como todas las que Laben consideraba como contratos.
Para efectos de nuestro curso, sin perjuicio de la postura que pudiera
seguirse en relacin a las opinin de Laben o de Gayo, diremos que en el derecho
clsico, el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o ms personas,
encaminado a crear una o varias obligaciones, reconocido y amparado por el
Jus civile, esto es, con nombre propio y dotado de accin para exigir el
cumplimiento de las obligaciones que de el emanan. En este sentido, Arias Ramos
nos dice que el derecho romano clsico no nos da un concepto de contrato, slo
ofrece una lista de contratos.
Esta nocin de contrato es restringida ya que solamente de un
determinado nmero de convenciones nacern obligaciones civilmente exigibles
por una actio, que ser tpica de cada relacin contractual y tendr su propio nombre.
Conviene tener presente que, tal como se adelant, en Roma no siempre
todo acuerdo destinado a crear una obligacin es protegido por el derecho
dado que existan los denominados pactos, vale decir simples acuerdos de
voluntades que no daban accin para exigir su cumplimiento, pero que en
ciertos casos, por su importancia, dio lugar a una proteccin por parte del
Pretor brindando en ciertos casos una accin, lo que permite distinguir entre
pactos nudos y pactos vestidos.

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CONCEPTO EN EL DERECHO JUSTINIANEO: Posteriormente el

concepto contrato se extendi a figuras no comprendidas dentro del derecho
civil y as ya que con Justiniano se puede conceptualizar al contrato como el
acuerdo de voluntades de dos o ms partes cuya finalidad es crear derechos y
obligaciones.
En este orden de ideas, el profesor Guzmn, considera que si bien no
es posible afirmar que las concepciones gayanas hayan tenido recepcin en su
tiempo, si fueron desarrolladas plenamente en el derecho justinianeo, al
establecer Justiniano una cuatriparticin de fuentes y clasificando a las
obligaciones que provienen desde un contrato en cuatro especies, al sealar que
stas se contraen re, verbis, litteris o consensu.
En este sentido, en la Paraphrasis de Tefilo a las Instituciones de
Justiniano se lee que contrato es la convencin y el consenso de dos o ms en lo
mismo (contractus autem est durum vel plurium in idem conventio atque
consensus), en la que predomina la que de un pactum haba dado Ulpiano (el
consenso y convencin de dos (duorum consensus atque conventio) pero mezclada
con elementos de su definicin de pactio (el consenso de dos o ms en una misma
decisin (duorum pluriumve in idem placitum consensus), definiciones en las que no
se encuentra ninguna referencia al efecto obligacional que todo contractus produce,
por lo que Tefilo les agreg seguidamente lo siguiente de manera que se
constituya una obligacin y uno se haga sometido al otro (ut obligatio constituatur
et alter alteri obnius efficiatur), que trae a la memoria la definicin labeoniana de
contractus como ultro citroque obligatio. Al respecto Guzmn Brito sugiere que los
bizantinos recogieron la definicin ulpianea de pactum y pactio y la
transformaron en una definicin del contractus y que Tefilo las mezcl con la
definicin de Laben, evidentemente influenciado por Gayo, quien haba
dejado todos los elementos para entender que el contrato es un acuerdo de
voluntades creador de obligaciones y sera de esta forma como se lleg a la
nocin que manejamos de contrato.
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO
ROMANO:
1.-POR SU ORIGEN:
A)DEL DERECHO CIVIL: solamente podan concertarse entre
ciudadanos romanos
y posteriormente por aquellos que gozaran del ius
commercium. (ej: nexum, sponcio, etc), por regla general son de estricto derecho,
formales, abstractos y unilaterales.
B)DEL DERECHO DE GENTES: pueden libremente celebrarse entre
ciudadanos romanos o entre extranjeros, como asimismo entre los unos y los otros
(ej: venta, comodato, donacin, etc.).
2.-EN ATENCION A LA CLASIFICACION DE LOS ACTOS EN DE
ESTRICTO DERECHO O DE BUENA FE.
A)CONTRATOS DE ESTRICTO DERECHO: obligan o valen al
tenor de lo pactado, no pudiendo el juez apartarse de la letra del contrato. Son de
esta clase los contratos verbis, los contratos litteris y el mutuo.

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B)CONTRATOS DE BUENA FE: Son aquellos que obligan a todas

aquellas exigencias que deben cumplirse entre personas justas y leales. En ellos,
la posibilidades de interpretacin son ms amplias ya que el juez puede desentraar
la verdadera intencin de las partes. El juez valoraba la relacin segn los principios
de la buena fe y de la equidad, tomando en consideracin el comportamiento de las
partes. Son de esta clase todos los contratos consensuales y los contratos reales con
exclusin del mutuo.
3.-POR
SU
FORMA
DE
PERFECCIONAMIENTO
O
NACIMIENTO:
Gayo nos dice que de las obligaciones nacidas de un
contrato hay cuatro gneros, pues una obligacin se contrae por una cosa (re) o
por palabras (verbis) o por escrito (literis) o por el consentimiento (consensu)
A)VERBIS (verbis contrahitur obligatio) (VERBALES) Bsicamente
consiste en el uso de palabras preestablecidas por el ordenamiento en forma de
pregunta y respuesta.
Son de esta clase, el nexum, la sponcio, la stipulatio, la dotis dictio y la
promissio iura liberti.
B)LITTERIS (literas contrahere obligaciones) (LITERALES) En
pocas palabras, son aquellos que se perfeccionan por el empleo de la escritura,
especficamente estribaba en la transcripcin de un crdito en el codex accepti et
expensi.
Aqu, se pueden mencionar la nomina transcripticia, la chirographa y
la singrapha.
C)RE (re contrahitur obligatio) (REALES: Aquellos que para
perfeccionarse, adems del consentimiento de las parte, requieren la entrega de
la cosa objeto del contrato (ej. mutuo, depsito, comodato, prenda, etc.).
Se dice que en los contratos reales el consentimiento de las partes se
manifiesta mediante la entrega: esta es la forma de exteriorizar el consentimiento de
las partes. Si bien es cierto que la mayor parte de los contratos reales se perfeccionan
por la entrega de cosa, hacen excepcin a esta regla el contrato de mutuo y el
depsito irregular, ya que este contrato se perfecciona expresamente por la tradicin
de la cosa. Son de esta clase, el mutuo, el depsito, el comodato y la prenda.
D)CONSENSU (consenso contrahitur obligatio) (CONSENSUALES
SOLO CONSENSUALES):
Aquellos que se perfeccionan por el simple
consentimiento.
Son de esta clase, la compraventa, el arrendamiento (en todas sus clases),
el mandato y el contrato de sociedad.
Precisin: En todo contrato se requiere el consentimiento, sea este real,
solemne o consensual, por lo cual lo que se quiere destacar en esta categora es que
en esta clase de contratos basta con el solo consentimiento, es decir, que no se
necesita ningn otro elemento para el perfeccionamiento del mismo.
4.-POR SU EXTENSION, ESTO ES, DESDE EL PUNTO DE VISTA
DE LAS OBLIGACIONES QUE GENERAN: esto es, segn si de la relacin
naca un vinculo obligatorio en favor de una de las partes o de ambos.
Se atiende al nmero de partes que resultan obligadas al generarse el
contrato y no al nmero de partes que se necesita para que el contrato se genere
(para generarse requiere a lo menos de dos partes, porque el contrato es un acto
jurdico bilateral). En este sentido, modernamente, los contratos se clasifican
en:

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a)CONTRATOS UNILATERALES: son aquellos en que una sola de las

partes resulta obligada. (ej: mutuo, el nico obligado es el mutuario)
b)CONTRATOS BILATERALES: son aquellos en que ambas partes se
obligan recprocamente, de modo que cada una es deudora y acreedora a la vez
respecto de la otra. (ej: la compraventa, el arrendamiento).
A
los
contratos
bilaterales
se
les
denomina
tambin
SINALAGMTICOS PERFECTOS, para destacar que producen efectos entre
todas las partes contratantes, desde el momento mismo de su conclusin, vale
decir, ambas partes al perfeccionarse el contrato adquieren obligaciones.
El problema aqu es que existen contratos que al momento de generarse
producen obligaciones para una de las partes, pero que en el transcurso de su
existencia entran a obligar a la contraparte; por ejemplo: el comodato (prstamo
de uso) al generarse obliga slo al comodatario (a la restitucin) pero puede
suceder que en el transcurso del comodato el comodatario haya hecho gastos de
conservacin de la cosa prestada y, en tal caso, surge para el comodante la
obligacin de reembolsarle esos gastos. (tambin ocurre en el contrato de depsito
(regular, necesario, secuestro) y en el contrato de prenda).
Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola de las
partes y que en el transcurso del mismo pueden hacer surgir obligaciones para la otra
parte, se llaman SINALAGMTICOS IMPERFECTOS que pueden
conceptualizarse como aquellos que al momento de perfeccionarse generan
obligaciones para una sola de las partes, pero que por razones especiales,
pueden, ms adelante, eventualmente, engendrar obligaciones para la otra.
Al respecto, Guzmn Brito
destaca que esta
distincin que
modernamente
hacemos entre sinalagmticos perfectos (si la bilateralidad
obligacional es necesaria y surge al momento de la perfeccin del negocio, como en
la compraventa, en el arrendamiento o en la sociedad)
e imperfectos (si la
obligacin de una de las partes es contingente y surge o puede surgir durante el
desarrollo de la relacin, como en el mandato, en el depsito o en la fiducia) no es
romana, aunque por cierto, los fenmenos as designados se dan en los
contratos romanos. De hecho nunca se sabe a priori si en una relacin de buena fe,
en que al menos una parte resulta siempre obligada, tambin la otra lo estar, a
diferencia de aquellas relaciones en que, como veremos, slo una de las partes,
desde el comienzo mismo de la relacin, queda obligada, de modo que slo la
contraparte est legitimada para accionar y nunca, ni siquiera contingentemente, la
inicialmente obligada, como en el mutuo. Destaca que los juristas posteriores
usaron a menudo la voz contractus para designar figuras que dan origen a
conjuntos sinalagmticos.
5.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA VENTAJA QUE
REPORTAN: Para formular esta clasificacin se atiende a la utilidad que el
contrato reporta a los contratantes.
El contrato es oneroso cuando ambas partes se benefician, lo cual
supone que ambas se gravan recprocamente. Ejemplos: compraventa,
arrendamiento, mandato remunerado.
El contrato es gratuito cuando una sola de las partes se beneficia,
sufriendo la otra un detrimento patrimonial. Ejemplos: el mandato no
remunerado, la donacin, el mutuo sin inters.

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No es a la reciprocidad de las obligaciones que el contrato pueda

generar, sino a la reciprocidad de los beneficios. De esta forma un contrato
unilateral podra ser gratuito u oneroso y lo mismo podra decirse respecto de los
contratos bilaterales, sin perjuicio de que por regla general los contratos onerosos
son bilaterales.
Es del caso destacar que existen ciertos contratos que por su esencia
misma son gratuitos.
Importancia de distinguir si un contrato es gratuito u oneroso:
a)en materia de error en la persona, los gratuitos se celebran en
consideracin a la persona y, si se produce un error, habr vicio del consentimiento.
b)grado de culpa por el cual responde el deudor en caso de
incumplimiento.
Debemos recordar que el profesor Samper distingue dentro de los
gratuitos, los lucrativos, que son aquellos que traen aparejada una adquisicin
definitiva sin contraprestacin, la cual significa siempre un lucro o enriquecimiento
para uno y generalmente un empobrecimiento para otro. De esta forma seran
simplemente gratuitos aquellos que se caracterizan porque una de las partes obtiene
ventajas sin contraprestacin, pero sin que ello signifique adquisicin definitiva.
6.-POR LA RELACION DE DEPENDENCIA:
A)CONTRATOS PRINCIPALES: son aquellos que tenan existencia
autnoma independiente de otro contrato (ej.: compraventa, mutuo,
arrendamiento, comodato, etc.).
B)CONTRATOS ACCESORIOS: son aquellos que supeditan su
existencia a un contrato principal al que se vinculan (ej.: contrato de prenda,
contrato de hipoteca, contrato de fianza). En general, todo contrato que se constituya
para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal es un contrato accesorio,
ordinariamente denominado "caucin".
Importancia de esta clasificacin: principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
7.-NOMINADOS E INNOMINADOS:
A)CONTRATOS NOMINADOS, son aquellos que tienen un contenido
especfico y un nombre. Conviene tener en consideracin, que en una primera
poca en Roma slo eran fuente de obligaciones aquellos contratos que tuvieran un
nombre propio.
B)CONTRATOS INNOMINADOS: Segn algunos, ms que la
ausencia de nombre, su caracterstica principal se encontrara en su estructura,
esto es, se exige que una de las partes haya entregado a la otra una cosa o
realizado una prestacin en favor de ella, para que sta quede obligada, pero
que a diferencia de los contratos reales la contraprestacin no consiste en la
devolucin misma de la cosa, sino que es siempre de naturaleza distinta a la de
la prestacin previa del acreedor, que es la que sirve de causa.
La razn de su reconocimiento se refiere a la existencia de acuerdos entre
personas que no encajaban o encuadraban dentro de los tipos contractuales
tradicionales reconocidas por el ordenamiento jurdico romano, por lo cual por va
jurisprudencial y pretoria hubo que darles reconocimiento.

97

El reconocimiento de este tipo de contratos e tardo, para algunos con

Justiniano, pues en el Derecho Clsico, slo eran contratos aquellas figuras tpicas
recocidas por el ius civile y por el ius gentium, de forma tal que quien haba
realizado una prestacin en vista de lo que otra realizara, pero que en definitiva no
cumpla, slo dispona de una condictio que le permita recuperar lo que haba dado.
CLASES DE CONTRATOS INNOMINADOS:
b.1)DO UT DES (doy para que des) ej: la permuta: se da una cosa para que la otra
parte transfiera otra cosa. Conviene destacar que para los sabinianos se trataba de una compraventa, opinin
no aceptada por los proculeyanos, pues para ellos existan diferencias fundamentales, cuales son: a)en la
compraventa el precio debe siempre estimarse en dinero y b)la compraventa se perfeccionaba por el solo
consentimiento de las partes, mientras que en la permuta la obligacin naca mediante la transferencia de la
propiedad de una cosa.
b.2)DO UT FACIA (doy para que hagas)
ej.: el contrato estimatorio
(aestimatum): por el cual el propietario de una cosa, despus de estimarla o avaluarla, la entrega a otra
persona con el fin de que la vendiera y le entregara un precio, o se la devolviera si la venta no se realizaba.
b.3)FACIA UT DES (hago para que des) ej.: el precario: una persona, a peticin
de otra, le conceda el uso de una cosa, para que la devolviera en el momento en que se la reclamara, incluso
habindose fijado plazo.
b.4)FACIA UT FACIA (hago para que hagas) ej.: la transaccin: las partes,
hacindose concesiones recprocas, terminaban una controversia presente o evitaban una futura. Supone la
existencia de un derecho incierto y concesiones recprocas.
En esta clase de contratos, el perfeccionamiento se produca cuando
cualquiera de las partes cumpla con su prestacin. De esta forma, la parte que
cumpliera primero tena a su favor la actio praescriptis verbis para reclamar la
contraprestacin debida, y tambin la condictio causa data causa non secuta,
para exigir la restitucin de la cosa cuando la prestacin cumplida hubiera
consistido en un dare.
LOS PACTOS:
CONCEPTO Y EVOLUCIN DE LOS PACTOS: Para entender
adecuadamente esta excepcin de pacto, es de suyo necesario tener en consideracin
que debe entenderse por pacto, expresin que al igual como ocurre con otras, no son
en el Derecho romano trminos con un significado constante a lo largo del
desarrollo histrico del Derecho romano y que tal como lo sugiere Volterra, su
nocin no es unvoca en las distintas fases del Derecho romano, sino que
aparece sometida a una continua evolucin que tiene su inicio con las antiguas
normas de las XII Tablas y, a travs de la obra jurisdiccional del pretor, la
jurisprudencia clsica y la legislacin imperial, llega hasta los compiladores
justinianeos, los cuales, bajo la influencia de sus concepciones acerca de los
contractos, crean una teora de los pactos que ser posteriormente ampliada y
desarrollada por los juristas bizantinos.
En sus orgenes, con las palabras pactum y pactio se indicara la
pacificacin de una controversia, y posteriormente se ampli y se concibi como
el acuerdo para modificar una situacin procesal u obligatoria ya constituida,
pero de este acuerdo no naca una accin sino que slo engendraba excepcin
(D. 2, 14, 7, 4: nuda pactio obligationem non parir, sed parit exceptionem)
siendo, entonces, entendido como un acuerdo entre del acreedor y

98

el deudor, tendiente a demorar o dejar sin efecto la obligacin, como ocurre

con el pactum conventum de otorgar un mayor plazo para el pago, o el pactum
de non petendo, de no reclamar la deuda.
El derecho honorario y los pactos: Existe cierta coincidencia entre los
romanistas en sostener que el reconocimiento de los pactos fue a travs del ius
honorarium, particularmente cuando el edicto de pactis introduce la clusula
pacta conventa servabo, garantizando los pactos convenidos siempre que no
fueran opuestos a las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los
emperadores, ni en fraude de alguna de estas normas (D. 2, 14, 7, 7: pacta conventam
quae neque dolo malo neque adversus leges, plebiscita senatus consulta decreta principum neque quo fraus
cui eorum fiat facta erunt, servabo).

En todos estos casos en que un pactum conventum haba introducido

modificaciones en la obligacin contrada entre las partes, si a pesar del pacto el
acreedor pretenda el cumplimiento de la prestacin, el pretor protega al
demandado concedindole la exceptio pacti conventi. De esta forma, no
reconoca eficacia iure civile a la obligacin nacida del pacto, porque no naca de
una obligatio contracta en sentido tcnico, pero, tutelndola mediante la exceptio,
iba dando entrada a los pactos en el ordenamiento jurdico romano.
Con el mismo sistema, aquel que tena la propiedad, o bien otros derechos reales sobre una cosa,
poda mediante un pactum, conceder a otro que realizara con la cosa una determinada actividad, lo que
implicaba un compromiso del titular de un derecho de tolerar que se redujeran, en provecho de otros, las
facultades que le eran concedidas por el ius civile; y tampoco el pactum tena la eficacia de modificar o
reducir el derecho real que el concedente tena sobre la cosa y, por consiguiente, la accin real en tutela del
mismo. Si el titular, a pesar del pactum, intentaba la accin real para hacer cesar sobre la cosas las
actividades que el otro realizaba de acuerdo con el pactum, el pretor conceda a este ltimo una exceptio pacti
conventi con la cual poda evitar la condemnatio.
De esta forma, resulta que aquel que se haba comprometido por medio de un pacto a no promover acciones o a renunciar
total o parcialmente a los efectos de un negocio iuris civilis, o a tolerar que otro realizara una determinada actividad sobre la cosa, o a
reducir el ejercicio de un derecho real propio, era inducido en la prctica a abstenerse de intentar contra el otro sujeto una accin que
habra sido intil, supuesta la concesin de la exceptio por parte del pretor y que, por tanto, se comportara de acuerdo con el contenido
del pactum.

En todo caso, en la misma poca clsica el pretor no se conform con

la genrica clusula edictal pacta conventa servabo protegiendo con excepcin
los nuda pacta (no generadores de obligatio porque no estaban basados en una
causa civilis), sino que fue ampliando su proteccin hasta formarse la categora
de los pacta praetoria (categora no ideada por los romanos, sino por la
moderna romanstica) productores de acciones y excepciones pretorias; en
definitiva, creando obligationes honorariae.
Junto a los pacta praetoria, se reconocieron tambin los llamados pacta
legitima, productores incluso de obligaciones iure civili, eficacia que les reconoci
la propia legislacin.
Solucin para los bona fidei iudicia: Un paso ms se dio en los bona
fidei iudicia, en los que dada su naturaleza con la misma accin que naca de la
relacin sustancial (compraventa, arrendamiento) el juez necesariamente deba
tener en cuenta los pactos cruzados entre las partes considerndolos en la
condemnatio. Y desde este punto de vista se contempla una categora especial de
pactos, los pactos ex continenti, pactos cruzados en el mismo momento en que
se conclua el contrato principal. Estos pactos eran consustanciales con el
negocio principal y se hacan valer en los juicios de buena fe; tenan los mismos
efectos que el llamado negocio principal.

99

De este modo podan aadirse a los contratos de buena fe

(compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, prenda, comodato y depsito)
pactos convenidos en el momento mismo de la conclusin del contrato, que eran
reconocidos y tenan eficacia en el juicio intentado con la accin dada para
tutela del contrato principal, lo cual no se extendi a los efectuados
subsiguientemente y, en las estipulaciones, los que slo podan dar lugar a la
concesin de una exceptio en favor del demandado.
De esta forma, resulta que si la reduccin, la modificacin o el aumento
eran acordados en el momento mismo en que se formaba el negocio jurdico
principal, el pacto vena a integrarse en l, lo que deba ser considerado por el juez a
efectos de la condena o de la absolucin del demandado. (ver Ulpiano, D. 2, 14, 7,
5).
En sntesis, sin perjuicio de lo expresado, la expresin Pactum viene a
equivaler a un acuerdo de voluntades entre dos o ms personas, pero
estrictamente habra que sealar que en Roma, en una primera poca, se trata de
simples acuerdos que generan slo excepciones pero nunca acciones, y aparecen
normalmente "agregados a un contrato". Posteriormente, ya en la poca clsica,
surgen ciertos convenios no considerados como contratos, sino como "pactos",
no relacionados con contrato alguno, los cuales en principio no estn dotados de
accin para exigir su cumplimiento pero, a los cuales el pretor dot de una
accin tendiente a obtener su cumplimiento, de all que a estos ltimos se les
denomin "pactos vestidos" o "pactos pretorios", en oposicin aquellos
convenios que carecen de accin, a los que se les llam "pactos nudos". En la era
Justinianea, la sancin a los pactos es por medio de una leges (constitucin
imperial) por lo cual se les denomin "pactos legtimos".
En relacin a los pactos pretorios, cabe destacar, que algunos sirvieron
para el surgimiento de derechos reales, tales como la hipoteca, pero tambin en
ciertos casos generaron obligaciones, protegidas por acciones personales como
ocurre con el constitutum, convencin en que una de las partes promete a la
otra pagar en fecha determinada una deuda preexistente, propia o ajena (actio
de pecunia constituta); tambin podemos mencionar el receptum arbitrii, en que
una persona se compromete a decidir como rbitro una cuestin, l que en caso
de no desempear el encargo poda ser compelido mediante una multa y
embargo de bienes.
En relacin a los pactos legtimos, encontramos el pactum dotis, en que
una persona prometa constituir una dote y el pactum donationis o promesa de
donar.
Cabe destacar, que a la poca de Justiniano en que el elemento principal
del contrato es la convencin, cuesta diferenciar al contrato del pacto.
Finalmente, con la expresin pacto adiecta, se designa, en de la poca
clsica, a los pactos que se suelen adosar a contratos de buena fe. Si estos pactos se
aaden al contrato en el momento de su celebracin entonces viene a formar parte
del contenido del contrato y, consiguientemente, estn protegidos por la misma
accin del contrato. Como ejemplos estudiaremos al analizar la compraventa los
pactos in diem addictio y la lex comissoria.

100

LOS CONTRATOS VERBIS:

Son aquellos que se perfeccionan por el pronunciamiento de
determinadas palabras. Como caractersticas generales o comunes presentan la de
ser solemnes (frmulas orales solemnes), ser de estricto derecho, unilaterales y
propios del ius civile. En los contratos verbis
la obligacin surge del
pronunciamiento de ciertas palabras solemnes fijadas por el ius civile.
DICTIO DOTIS:
Es una forma particular de constitucin de dote que slo poda ser
utilizada por la mujer, por un deudor de esta o bien por un ascendiente
paterno. Aqu, el que la constitua se obligaba verbis sin interrogacin previa.
(actio tibi dico). Suponen una promesa unilateral que obliga a una persona hacia la otra y en que el
silencio de la otra parte se estima como manifestacin de aceptacin, llegando Volterra a sostener que el
sujeto declarante se converta en deudor frente al que callaba.

IUS IURANDUM LIBERTI:

Consiste en una Promesa hecha bajo juramento por un liberto al amo que
lo haba manumitido, a efectos de dar fuerza obligatoria a la prestacin de servicios
a que quedaba obligado, en razn de la manumisin. (actio operarum). La forma es
similar al caso anterior.
LA ESTIPULATIO:
Ms que un contrato con un fin especfico es forma de contratar, pues
se utilizaba con distintas finalidades o serva para distintos efectos. As, serva
para prestar dinero, para otorgar garantas reales y personales, fijar intereses, entre
otras finalidades, vale decir, en la estipulacin caben las prestaciones de ms variada
ndole. Cualquier acuerdo poda adquirir valor en caso de ser efectuado de esta
forma.
Segn algunos es el posible carcter abstracto de la estipulatio lo que determina su uso
frecuente, al colocar al acreedor en una situacin de cierta ventaja, pues basta con probar el hecho de la
celebracin de la misma. En este sentido para algunos la estipulatio es ms bien un modo de obligarse, que
sigue siempre a un negocio previo, que el acto jurdico anterior que la estipulatio formaliza.

Algunos autores sealan que el uso tan extendido de la estipulatio se

explica por la variedad de sus aplicaciones. Su contenido poda ser cualquiera que
deseasen las partes en cuanto no estuviera prohibido por el ordenamiento jurdico.
Para muchos es el eje del sistema contractual romano, sin duda el ms
importante de los contratos verbis y en general de los contratos del ius civile. En este
sentido, podemos destacar que, a diferencia de la mancipatio e in iure cessio, la stipulario es un negocio
puramente obligacional, es una fuente de obligaciones.

En un principio fue un contrato propio del derecho civil, del cual slo
podan participar los ciudadanos romanos utilizando el verbo spondeo, as, el
acreedor preguntaba a su deudor: Spondere dare?, a lo cual el deudor
contestaba Spondeo. Posteriormente, esta forma de contratar se hace extensiva
a los tratos entre ciudadanos y extranjeros, permitindose en esos casos utilizar
otros verbos (debis? dabo; facies? faciam; promittis? promitio.).Se seala que su origen se encontrara en la sponcio, la que luego habra recibido el nombre de
stipulatio. (Algunos dicen que la sponcio y la stipulatio, pueden ser consideradas formas diversas de un nico
instituto).

FORMALIDAD DE LA ESTIPULATIO: Era extraordinariamente

simple. Consiste, bsicamente en una pregunta hecha por el acreedor, seguida de
una respuesta del que se constituye en deudor a ser deudor. Exige la presencia del
interrogante (stipulador), que ser el acreedor, y del respondente (promissor) que
llegar a ser deudor.

101

CONCEPTO
DE
ESTIPULATIO:
CONTRATO
VERBIS
CELEBRADO POR MEDIO DE UNA PREGUNTA HECHA POR EL
ACREEDOR, SEGUIDA DE UNA RESPUESTA AFIRMATIVA Y
CONGRUENTE POR PARTE DEL
QUE
SE CONSTITUYE EN
OBLIGADO A DAR, HACER O PRESTAR ALGO.
Me prometes dar el fundo Corneliano? Lo prometo
SUJETOS: Las partes que intervienen en este contrato se denominan:
Estipulante o estipulador (acreedor) y
Promissor o promitente (deudor, l que resulta obligado)
OBJETO: La estipulatio poda tener por objeto un certum o un
incertum.
Se estipula un certum, cuando el objeto del contrato es la dacin de
una suma de dinero (certa pecunia) o de una cantidad de cosas fungibles, o de
una cosa individualmente determinada (certa res).
Se estipula un incertum cuando el objeto no est determinado pero es
determinable o cuando la estipulacin consiste en un facere, o es alternativa.
Tratndose de un facere, se dice que la estipulatio contena un incertum, pues para
efectos procesales supone una dificultad en cuanto a su evaluacin jurdica (Si se promete un
hacer, como se evala, vale decir, como se valora la conducta del deudor a efectos de su
responsabilidad, vale decir, para determinar el monto de la indemnizacin de perjuicios?)
Originariamente la estipulatio slo poda versar sobre un certum, pero muy pronto, ya en la poca
republicana, sta poda versar sobre la entrega de una cosa no determinada exactamente o futura, sobre la
constitucin de un usufructo, o sobre cualquier hecho o abstencin

La forma de determinar el objeto, segn veremos, tiene importancia

en materia de acciones y excepciones.
PRINCIPALES CARACTERISTICAS DE LA ESTIPULATIO
1.-Es un contrato del ius civile: En un principio fue un contrato propio del derecho
civil, del cual slo podan participar los ciudadanos romanos utilizando el verbo spondeo, (Spondere dare
Spondeo). Posteriormente, esta forma de contratar se hace extensiva a los tratos entre ciudadanos y
extranjeros, permitindose en esos casos utilizar otros verbos (debis? dabo; facies? faciam;
promittis? promitio.).2.- Es solemne y verbis: se perfecciona por el pronunciamiento de
ciertos verbos.
En una primera poca slo se acept el empleo del verbos spondere
(spondes? spondeo), que slo poda ser utilizado por los ciudadanos romanos.
Posteriormente, ya en la era clsica pudieron emplearse otros verbos
(promittis? promitto; fideiubes? fideiubo), lo cual se explica debido a que se
permiti su empleo por parte de los peregrinos, llegndose a admitir que la pregunta
y respuesta se hiciera en otro idioma, siempre y cuando ambos contratantes
comprendieran el respectivo idioma.
Finalmente, Justiniano admiti que se utilizara cualquier verbo
(qualibuscuuque verbis).
En cuanto al carcter solemne, el ius civile se caracteriza por su
formalismo, y normalmente la forma se traduca en la necesidad de usar ciertas
palabras, pero en el caso de la estipulatio lo que llama la atencin es su extrema
simplicidad de forma.
La forma es mnima. Deben ser pronunciadas las palabras de modo
solemne, y por el hecho mismo de pronunciarse, obligan. La obligacin naca de
las palabras.
102

En atencin a esta caracterstica se seala que la estipulatio es una

obligatio verbis contracta.
3.-Es unilateral, esto es, resulta obligada una sola de las partes, el
promissor o promitente.
4.-De estricto derecho.
5.-Es entre presentes.
Se exige la presencia de las partes, pues stas deben orse mutuamente. Si
las partes no estn presentes no hay dilogo posible entre ellas. Entre ausentes no
hay estipulatio.
6.-Por ltimo, la estipulatio puede ser abstracta o causada.
Ello est determinado por la circunstancia de haberse o no
mencionado la causa. Si se mencion (prometes darme cien por causa de una
dote?) la estipulatio es causada. En cambio, si se silenci (prometes darme
cien?), la estipulatio es abstracta. Esto es importante pues en caso de ser
abstracta tambin lo son las obligaciones que de ella nacen. En cambio, en caso
de ser mencionada la causa, ello no determinada que la obligacin fuera
causada, salvo que la obligacin se hiciera depender expresamente de la causa,
considerando sta como una condicin.
REQUISITOS DE LA ESTIPULATIO:
1.-ORALIDAD: Se exige una interrogacin y que sta sea seguida de
una respuesta, ambas orales. Al respecto Gayo nos las refiere como una obligacin contrada por
palabras.

Esta exigencia explica que no pudieran emplearla los sordos, los

mudos y los infantes y, adems, hace necesaria la presencia de las partes, que
constituye otro requisito.
Poco a poco, y muy especialmente a partir de la constitucin
antoniniana del ao 212 d.C., la exigencia de oralidad fue disminuyendo su
rigor, hacindose costumbre extender un documento probatorio que diera
testimonio de haberse cumplido con la estipulacin oral tradicional. Ese
documento no debera tener valor alguno cuando hubiera faltado la efectiva
pronunciacin de las palabras; pero, gradualmente se fue admitiendo que el
documento daba absoluta fe de la estipulacin realizada (lo que se origin simplemente
como una prueba de un acto oral, lleg finalmente a tomar el lugar del acto.).

Algunos autores afirman que el principio de la oralidad si bien

sobrevivi, lo fue de una forma tan atenuada que lleg a ser apenas reconocible.
Al respecto Jrs considera que en la ltima poca del derecho romano desapareci el requisito de la oralidad
Para algunos la decadencia de la estipulatio se concret en una constitucin del emperador Len del ao 472
d.C., en la que afirmaba que la estipulatio sera vlida siempre con tal que las partes hubieran consentido en
los trminos de la misma, no importando las palabras, o sea, la forma. Slo importaba el acuerdo entre las
partes, y la estipulatio termina siendo una clusula de un documento, y en el fondo acaba confundindose con
los documentos mismos si estos documentos podan probar la veracidad de su contenido. Esto ltimo no
ocurrira en el caso de que se demostrar que era imposible que se hubiesen pronunciado las palabras
contenidas en el documento, como ocurrira por ejemplo, en caso de demostrar que una, o ambas partes, eran
mudas o completamente sordas o bien que stas se encontraban en lugares diferentes al tiempo de la supuesta
celebracin del contrato.

2.-PRESENCIA DE LAS PARTES: se trata de un contrato entre

presentes, careciendo de valor la estipulacin concluida por otro, o entre ausentes o
por representantes o mandatarios.

103

3.-UNIDAD DEL ACTO: deba celebrarse en un solo acto, lo que para

algunos exige que respuesta siga inmediatamente a la pregunta, esto es, sin
interrupcin de tiempo, pero para otros, simplemente se trata de que entre la
pregunta y la respuesta no se celebre ningn acto jurdico intermedio, vale decir,
para estos ltimos la continuidad entre pregunta y respuesta o unidad del acto, implica que entre una y otra las
partes no se pueden ocupar de otro asunto.

4.-PERFECTA CONGRUENCIA ENTRE LA PREGUNTA Y LA

RESPUESTA: la respuesta debe ser conforme a la pregunta. Esto significa que
la respuesta debe ser afirmativa, debe emplearse el mismo verbo empleado en la
pregunta, debe ser pura y simple y debe ser oral. Existe un discusin en cuanto a que ocurre
si el promitente se obliga por menos, punto sobre el cual Ulpiano y Paulus estimaban que la estipulatio
vala por la cantidad sealada por el promitente (en lo que es ms, est siempre comprendido lo que es
menos) Por su parte, Gayo estimaba que en este caso la estipulacin es nula por no existir perfecta
congruencia entre pregunta y respuesta, lo cual segn algunos habra sido aceptado por Justiniano.

EFECTOS DE LA ESTIPULATIO:
Para precisar los efectos de la estipulatio conviene tener presente
ciertas caractersticas que ella presenta
En este sentido, lo primero que habra que destacar es que se trata de
un contrato unilateral, vale decir, slo resulta obligada una de las partes,
especficamente, el promissor o promitente.
La stipulatio da lugar a una verborum obligatio. El que recibe la promesa (stipulador) es el
acreedor; el que promete (promissor) es el deudor.

En segundo lugar, se trata de un contrato de estricto derecho, esto es,

el promissor debe lo prometido y slo lo prometido. En principio, no se deba, a
menos de haberlo estipulado expresamente, ninguna diligencia, ni intereses por
mora.
Por otra parte, en cuanto a su objeto, la estipulatio puede tener por
objeto un dare o un facere, pero en realidad, como ya se explic al estudiar el
objeto de la estipulatio, lo ms importante es determinar si es una estipulatio
certi o incerti.
Se estipula un certum, cuando el objeto del contrato es la dacin de
una suma de dinero o de una cantidad de cosas fungibles, o de una cosa
individualmente determinada.
Se estipula un incertum cuando el objeto no est determinado pero es
determinable o cuando la estipulacin consiste en un facere (por ejemplo si la
promesa consistiere en construir un edificio) , o es alternativa
Finalmente, conviene recordar, que estamos ante un acto en que el
vnculo obligatorio naca con la pronunciacin de las palabras, vale decir,
independientemente de la causa, en todo caso poda indicarse en ella la causa
de la obligacin y referirse al contenido de otro contrato.
ACCIONES Y EXCEPCIONES EN MATERIA DE STIPULATIO:
La distincin entre las estipulaciones de un certo respecto de
aquellas en que el objeto consista en un incerto, determina cual es la accin
de la cual tendr que valerse el acreedor en caso de incumplimiento del deudor.
As, cuando la estipulatio tena por objeto un certum, la accin
procedente de la estipulatio certi era una condictio.
Dependiendo del objeto preciso de la obligacin que nace de la
estipulatio es posible distinguir distintos tipos de condictios:

104

1.-CONDICTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE, cuando el objeto

consistiere en sumas de dinero.
2.-CONDICTIO CERTAE REI, cuando el objeto consiste en especie o
cuerpo cierto.
3.-CONDICTIO TRITICARIA, cuando lo que se debe es una cantidad
determinada de un cierto gnero.
Por su parte, cuando la stipulatio tena por objeto un incertum, o sea
un facere, naca de ella una especial accin estipulatoria, la actio ex stipulatio o
actio incerta ex stipulatio.
EXCEPCIONES O DEFENSAS DEL PROMISSOR:
Por su parte, el promitente, para el caso de que el acreedor lo demandara
exigiendo o cobrando algo que consideraba no adeudar dispona de medios
procesales, entre los cuales podemos destacar:
1.-LA EXCEPTIO DOLI.
2.-LA EXCEPTIO NON NUMERATA PECUNIA (excepcin de dinero
no entregado).
La primera es de aplicacin general y procede en caso de haber
existido dolo o mala fe por parte del estipulante.
En cambio la segunda, que surge con posterioridad, poda ser
empleada cuando un acreedor poco escrupuloso pretendiera exigir el pago de lo
que no le haba entregado al deudor y que ste se haba obligado mediante
estipulatio a dar.
En relacin a estas excepciones conviene recordar que la estipulatio era un
contrato de estricto derecho, abstracto (por regla general) y formal, en donde no se
tena en cuenta la causa, pero, sin perjuicio de ello, el pretor concedi estas
excepciones para hacer valer la mala fe del estipulante o la inexistencia de causa.
Ello determina que el carcter abstracto que pudiera tener la estipulatio no fuera tan
relevante.
Peso de la prueba: En el caso de la exceptio doli, el peso de la prueba
corresponda al deudor, quien deba acreditar el dolo, pues el dolo no se
presume. En cambio, en el caso de la exceptio non numeratae pecunia, el peso
de la prueba se trasladaba al acreedor quien deba demostrar que haba
entregado el dinero. En todo caso, en un primer tiempo esta excepcin tena
una limitacin temporal por cuanto slo se poda hacer valer dentro del ao
siguiente a la celebracin de la estipulatio, lo que determinaba que algunos
acreedores dejaran transcurrir el ao sin demandar. En razn de ello se
concedi al promitente la posibilidad de accionar mediante una querella
denominada non numeratae pecunia. Es conveniente destacar que estas
excepciones suponen indagar en la causa de la estipulacin.
ESTIPULACIONES Y PROMESAS ACCESORIAS:
Junto con el deudor y acreedor principal pueden existir otras personas
que desempeen en el contrato estipulatorio un papel accesorio: estipulan al
lado del acreedor o prometen al lado del deudor. En el primer caso nos
encontramos ante adstipulatores y en el segundo supuesto ante adpromissores, lo
cual nos permite distinguir dos figuras o promesas accesorias:
1.-AD STIPULATIO.
2.-AD PROMISION O AD PROMISIO.

105

1.-AD STIPULATIO: Se refiere al caso en que hubiesen ad

estipulantes, esto es, paralelamente con el estipulador existieran otros que podan
pagarse.
Es una segunda estipulatio por cuya virtud una persona, por mandato
del primer estipulante, estipula del promitente el mismo objeto de la primera
estipulatio. Puede hacerse inmediatamente o posteriormente. El adstipulator interroga al deudor: Idem
dari spondes? (prometes dar lo mismo?), a lo que el deudor contesta Spondeo (prometo). El
adstipulator tiene el mismo derecho de crdito que el primer estipulador, y est
obligado a entregar lo que recibi del promitente al estipulador o a sus herederos.
Se trata de una figura que presenta ventajas al acreedor en ciertos
eventos como ausencia, fallecimiento (facilitaba a los herederos el cobro) y supla la
no existencia de la representacin directa. En este sentido Shom, nos dice que el adstipulador era
un acreedor para el promitente y un mandatario para el estipulante. Desaparece en la poca de
Justiniano.
2.-ADPROMISION: Existe cuando una o ms personas se obligan
conjuntamente al deudor principal, para garantizar una o ms deudas de ste.
En este sentido el adpromisor era aqul que se comprometa, por
medio de la estipulatio, en inters o beneficio del deudor, para garantizar al
acreedor contra el riesgo de la insolvencia del deudor
Se trata de una modalidad de garanta personal.
En relacin a esta figura se destaca que el negocio estipulatorio
permite al acreedor crear una responsabilidad de varios sujetos pasivos de la
relacin obligatoria respecto a la prestacin, mediante la promesa simultnea o
sucesivamente formulada por varios promitentes a una pregunta del estipulante
con identidad en el objeto.
GARANTIAS PERSONALES
STIPULATIO USADAS EN ROMA:

RELACIONADAS

CON

LA

En las garantas personales uno se obliga con la propia persona o el

propio crdito a satisfacer una deuda ajena en funcin accesoria, cuando el
deudor principal no cumpla.
En todo caso, esta idea corresponde a una etapa desarrollada, pues
originalmente el fiador, esto es, la persona que se obligaba a pagar por otra,
responda frente al acreedor en lugar del deudor principal. El deudor principal
resultaba por la fianza relevado de toda responsabilidad frente a su acreedor,
por lo cual es necesario hacer algunas precisiones.
En este sentido, relacionadas con la estipulatio en Roma se conocieron
tres garantas personales que derivan sus nombres del verbo que en cada caso
se emplea y estas son:
SPONCIO,
FIDEIPROMISSO y
FIDEIUSSIO (o fianza).

106

SPONCIO:
Corresponde a la primera etapa de la evolucin de las garantas
personales y que se perfecciona por el empleo de la siguiente frmula: el
acreedor pregunta al que va a garantizar la deuda de otro "idem dare
spondes", a lo cual ste responde: "spondeo".
El sponsor, siempre ciudadano romano, se obliga a pagar lo mismo que
el deudor principal y para los efectos de su reembolso era considerado un
mandatario del deudor principal, por lo cual dispona en contra de ste de la
actio mandati contraria.
FIDEIPROMISSIO:
En este caso se emplea el verbo fideipromitto y en general los
fideipromittores se encuentran sujetos a las mismas disposiciones que los
sponsores, pero, no solo podan ser fideipromisores sino tambin los peregrinos.
("idem fide promittis?" promitto.)
FIDEIUSSIO O FIANZA: Lo primero que tenemos que destacar es que
es la nica garanta personal existente en el Derecho Justinianeo.
En este caso los garantes o fiadores reciben el nombre de fideiussores y
para obligarse se emplea el verbo fideiubeo ("idem fideiubes?" fideiubeo).
Podemos conceptualizar a la fianza como un contrato verbis, unilateral y
de derecho estricto, en virtud del cual una o ms personas responden de una
obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o
parte, si el deudor principal no cumple.
EFECTOS DE CADA UNA DE ESTAS FIGURAS:
SPONCIO Y FIDEIPROMISSIO:
Sus efectos son similares en cuanto a que los sponsores o
fideipromissores son considerados personalmente deudores y si alguno de ellos paga
tiene en un primer momento derecho de exigir que el deudor le reembolsara lo pagado dentro del plazo de 60
das, pero, posteriormente, se estableci una sancin consistente en el pago del doble del desembolso hecho,
para lo cual dispone de la actio dispensi o actio mandati contraria (se les considera mandatarios del deudor
principal).

En caso de ser varios los sponsores o fideipromissores, aqul que ha

pagado la deuda puede exigir a los dems la restitucin de la parte o cuota que
les corresponda, para lo cual dispone de la actio pro socio.
En todo caso, se termin estableciendo que en caso de existir varios
sponsores o fideipromissores, cada uno slo poda ser obligado por su parte o
cuota, determinada segn el nmero de sponsores que existieran al momento de
exigirse el cumplimiento.
CARACTERISTICAS COMUNES:
1.-Slo sirven para afianzar obligaciones nacidas de contratos verbis.
2.-No se transmiten a los herederos.
3.-En ambos casos la obligacin duraba dos aos.
4.-Son deudores accesorios, por lo cual no pueden prometer ms que el
deudor principal, ni obligarse bajo condiciones ms onerosas, pero podan prometer
menos.
5.-Si bien son personalmente deudores, pudiendo ser perseguidos,
liberando su pago a los dems, en el evento de ser varios los garantes, se termin
por establecer que cada fiador no responda ms que por su parte, la cual
resultaba de dividir el monto de la obligacin principal entre todos los cofiadores.

107

EFECTOS DE LA FIANZA O FIDEIUSSIO:

Para precisar los efectos de la fianza, es necesario distinguir por una
parte la elacin del acreedor con los fiadores y, por otra parte, la de stos con el
deudor principal y, por ltimo la relacin de los fiadores entre s.
1.- RELACION ENTRE EL ACREEDOR Y LOS FIADORES:
En una primera poca, al igual como ocurra en la sponcio y la
fidiepromissio, en caso de pluralidad de fiadores, el acreedor poda dirigirse
contra cualquiera de ellos, sin necesidad de hacerlo antes contra el deudor
principal, pudiendo requerir de cualquiera de ellos la totalidad de la deuda.
En este sentido, si el fiador requerido paga, los dems quedan liberados
inmediatamente.
Para remediar esta situacin, se concedieron a los fiadores ciertos
beneficios: a)Beneficio de divisin y b)Beneficio de excusin.
a)BENEFICIO DE DIVISION: derecho a pedir la divisin de la deuda
entre todos los fiadores solventes al tiempo de la litis (juicio)
b)BENEFICIO DE EXCUSION: le permite al fiador perseguido por el
acreedor, exigirle que se dirija en primer trmino contra el deudor principal.
2.-RELACION ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL:
El fideiussor que paga la deuda del principal obligado, dispone contra
ste de ciertas acciones:
a)actio mandati contraria: si pag a solicitud y por encargo del deudor.
b)actio negotiorum gestum contraria: Si se ha obligado sin el
consentimiento del deudor y sin que ste se lo haya prohibido.
3.-RELACIONES DE LOS COFIADORES ENTRE SI: En una
primera poca el cofiador que pagaba careca de accin contra los dems
fiadores. Los clsicos solucionaron este problema, mediante el expediente de que
el fiador compelido puede exigir al acreedor, antes de efectuar el pago, que le ceda
todas las acciones que tenga contra los dems cofiadores y contra el deudor
principal. Este beneficio se llama BENEFICIO CEDENDARUM ACTIONEM.
Ante esto el acreedor poda adoptar dos actitudes:
a)acceder a la solicitud: en este caso, el fiador que pag podr dirigirse
contra los dems por el monto total de la deuda, deducida la parte que a l le
corresponda, pero slo poda cobrarle a cada uno de los dems fiadores su cuota
correspondiente.
b)negarse a lo solicitado: Si el acreedor se negaba a satisfacer este
pedido, puede el fiador oponerle la exceptio doli, y si el magistrado no hallase
razonable la negativa del acreedor declara libre al fiador.
DIFERENCIAS ENTRE FIDEIUSSIO Y LAS OTRAS FORMAS DE
GARANTIAS PERSONALES RELACIONADAS CON LA ESTIPULATIO
(SPONTIO Y FIDEIPROMISSIO):
1.-A diferencia de aquellas sirve para garantizar tanto obligaciones
nacidas verbis como otras que no tengan ese origen.
2.-Es transmisible a los herederos del fideiussor.
3.-Es perpetua
4.-En caso de pluralidad de fiadores, todos quedan obligados
solidariamente al acreedor.

108

EXTINCION DE LAS GARANTIAS PERSONALES:

A)DIRECTA (causales que no dicen relacin con la obligacin
principal):
A.1: PARA SPONCIO Y FIDEIPROMISSIO: la muerte del garante,
pues no es transmisible a los herederos.
A.2:PARA SPONCIO, FIDEIPROMISSIO Y FIDEIUSSIO: por todos
los medios de extinguir ipso iure u ope excepcionis (pago, novacin, compensacin,
transaccin, etc).
B)POR CONSECUENCIA O CAUSALES INDIRECTAS (la fianza se
extingue como resultado de extinguirse la obligacin principal):
B.1.-EXTINCION IPSO IURE DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL
(pago, novacin, etc.)
B.2.-EXTINCION OPE EXCEPCIONIS DE LA OBLIGACION QUE
APROVECHE AL FIADOR (prescripcin, pacto de non petendo, etc.).
Cabe destacar, que ciertas causales de extincin de la obligacin principal slo aprovechan al
deudor principal o a uno de los fiadores, por lo cual no pueden ser invocadas por los dems (ej: confusin,
capitis deminutio del deudor principal)

CONTRATOS LITERIS:
Son aquellos que se perfeccionaban por el empleo de la escritura, sobre
los cuales existe poca informacin, y la que se tiene la obtenemos de textos de Gayo
y Cicern, quienes mencionan como los ms importantes a la EXPENSILATIO O
NOMINA TRANSCRIPTITIA, la CHIROGRAPHA y LA SYNGRAPHA.
CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS LITERIS:
1.-UNILATERALES
2.-DE DERECHO ESTRICTO.
3.-POR REGLA GENERAL ERAN PROPIOS DEL DERECHO
CIVIL
4.-SOLO PODIAN TENER POR OBJETO SUMAS DE DINERO
DETERMINADAS, lo que los diferencia de la stipulatio. As, el contrato literis no puede
dar nacimiento ms que a obligaciones de una suma de dinero, de forma tal que siempre ser amparada por la
condictio certae creditae pecuniae, lo cual tambin establece una diferencia respecto de la estipulatio en que la
accin que se puede emplear depende del objeto preciso (certo o incerto)..

5.-ABSTRACTOS
6.-PUEDE TENER LUGAR ENTRE AUSENTES, lo que los diferencia
de la stipulatio.
7.-A diferencia de la estipulatio, PUEDEN SERVIR PARA OBLIGAR
TANTO A UN SORDO, COMO A UN MUDO.

109

EVOLUCION DEL CONTRATO LITERIS:

Los pater familia llevaban un libro domstico de cuentas en el que anotaba
sus movimientos de fondos y negocios realizados, vale decir, donde se anotaran
todos los actos importantes que modificaran la composicin de su patrimonio,
llamado CODEX ACCEPTII ET EXPENSI, o simplemente Codex. (En todo
caso, el pater llevaba un libro borrador, que era diario, llamado adversaria, donde sin
orden se anotaban las operaciones, las que luego, una vez al mes, traspasaba al
Codex, pero ahora ordenadas, esto es, sealando la fecha de cada negociacin, el
nombre de la persona con la cual haba contratado y la causa especificada de dar o
recibir)
El Codex constaba de dos partidas o columnas:
ACCEPTUM: en la cual se anotaban todas las entradas, tanto de dineros
como de especies.
EXPENSUM: en ella se registraban las salidas o desembolsos, vale decir,
cantidad que se entregaba, a quien se entregaba, la fecha y la causa.
La comparacin de ambas permita hacer el balance de la fortuna. (Censor:
cada cinco aos apreciaba la fortuna del ciudadano en base a ese Libro)
A la anotacin (nomina) de los desembolsos en el expensum, se le
llama expensilatio.
A la operacin de anotar los ingresos en el acceptum, se le llama
acceptilatio.
Entre las nomina o anotaciones o inscripciones que contiene el Codex
es posible distinguir entre las nomina arcadia y las nomina transcripticia.
NOMINA ARCADIA: son
las anotaciones en el expensum de
operaciones efectivamente realizadas y por lo tanto constituan simples medios de
prueba, por ejemplo dejar constancia de un nexum y luego para dejar constancia
escrita del mutuo.
Aqu, el deudor quedaba obligado no por la anotacin sino por la
solemnidad en el caso del nexum y por la entrega del dinero en el caso del
mutuo. La nomina arcadia simplemente permita demostrar que el dinero
haba salido de la caja.
Gayo seala que aqu no hay contratos literis, pues en estos casos la
obligacin no surge en virtud de la anotacin, la cual a lo ms funciona como
un simple medio de prueba.
NOMINA TRANSCRIPTICIA (nombres transferidos): se trata de
anotaciones (nomina) que hacen nacer una obligacin.
Aqu, la escritura, la anotacin, no es un simple medio de prueba sino
la causa de la obligacin, un contrato literal, que es una anotacin consistente
en inscribir el nombre del deudor, con su consentimiento, en el codex del
acreedor, con indicacin de la causa jurdica de la obligacin y de la suma
como si le hubiera sido entregada.
NACIMIENTO DE LA OBLIGACION:
Para que naciera la obligacin era necesario que la anotacin o cargo
deba hacerlo en su codex el acreedor, a peticin del deudor,
En todo caso, normalmente, el deudor, por su parte, en su libro sola hacer
una mencin correspondiente, pero el contrato literis es vlido en virtud de la sola
inscripcin hecha por el acreedor con el consentimiento del deudor.

110

Este sistema se sustenta sobre dos pilares, la puntualidad con que eran
llevados los libros y la honradez del acreedor y deudor. De all, que atendida la
corrupcin de las costumbres se incorporaron nuevas exigencias, tales como la de
hacer constar por escrito el consentimiento del deudor.
NATURALEZA JURIDICA: La pregunta que se formula respecto de las
nomina transcripticia es la de precisar en que consisten.
Lo primero a destacar es que las obligaciones nacidas del contrato literis
se denominan nomina transcripticia (nombres transferidos), y la operacin que
les da origen, esto es, el contrato mismo, se llama transcripticio (transferencia).
La transferencia se hace de dos maneras vel a re in personam (o de la
cosa a la persona) o vel persona in personam (o de persona a persona). En la
primera intervienen dos personas, tres en la segunda.
La nomina transcripticia es para muchos una novacin o, dicho de
otra forma, se utiliza para realizar operaciones novatorias, bien con cambio de
causa, bien para conseguir los efectos de la delegacin por cambio de deudor, y
en este sentido
En este sentido Gayo nos dice que las nomina transcripticia sirven
para operar una novacin, valer decir sustituir una obligacin existente por
otra, y esta puede sustitucin puede ser de dos clases:
a)TRANSSCRIPTIO A RE IN PERSONAM
b)TRANSSCRIPTIO A PERSONA IN PERSONAM
a) TRANSSCRIPTIO A RE IN PERSONAM:
Se hace la transcripcin a re in personam cuando por ejemplo yo te anoto
en la hoja del expensum lo que t me debes por causa de una compra o de una
sociedad. En el ejemplo, el acreedor anota en su codex que ha recibido de su
deudor lo que ste le debe por determinado concepto (venta, sociedad), y, sin
perjuicio de que en realidad esa entrega no se ha consumado, anota en la columna de
los expensi como entregada esa misma suma de dinero a su deudor. En este caso,
tenemos una obligacin que se extingue por acceptilatio dando lugar a una nueva
obligacin literal, que la reemplaza, vale decir, estamos ante un pago y prstamo
ficticios.
Esto nos ilustra que esta modalidad tiene cuando se sustitua la
antigua obligacin por otra nueva cambiando la causa de la obligacin. Esto
permite sealar que se est ante una novacin por cambio de causa, esto es,
sustituir por ejemplo una obligacin de buena fe por una de carcter literal,
esto es, de estricto derecho.
Lo que pretenden las partes es transformar en literal una obligacin
preexistente, con las ventajas que ello reporta al acreedor por tratarse de una
obligacin de estricto derecho.
b) TRANSSCRIPTIO A PERSONA IN PERSONAM:
Ella tiene por finalidad colocar un deudor en lugar de otro, vale decir,
una novacin de la obligacin por cambio de deudor.
Aqu no era la causa de la deuda la que cambiaba, sino la persona del
deudor. EJ: CLAUDIO le debe a CESAR y CESAR le debe a GAYO; en este caso lo ms practico es que
CLAUDIO le pague a GAYO y as extinguir ambas obligaciones. Para lograr este efecto, GAYO anota en el
acceptum haber recibo lo adeudado por CESAR, y en el expensum anota que le presta la misma cantidad a
CLAUDIO. Por su parte CESAR anota en su acceptum que recibi la misma cantidad de CLAUDIO. El
resultado de estas anotaciones es que CESAR queda liberado de su obligacin y CLAUDIO queda obligado
con GAYO pero liberado de la obligacin que tena con CESAR.

111

LA CHIROGRAPHA Y LA SYNGRAPHA:
Ya a principios del imperio cae en desuso la costumbre de llevar los codex,
la que, en todo caso, se mantuvo por mayor tiempo entre los banqueros (argentarii)
y comerciantes. Por otra parte, como la expensilatio es un contrato de ius civile, los
peregrinos no podan emplearlos, por lo cual entre ellos se estil servirse de
documentos escritos especiales para obligarse literis, esto es mediante la
chirographa o chirographum y la syngrapha.
La CHIROGRAPHA: era un documento firmado por el deudor a fin
de dejar constancia de una obligacin o deuda y ms que un contrato constituye
un medio de prueba.
La SYNGRAPHA: era un documento escrito revestido de los sellos de
ambas partes y extendido en dos ejemplares que conservan cada una de ellas,
en que se suscriba una deuda o se reconoca una obligacin.
Al conceder Caracalla la ciudadana a todos los habitantes del imperio, el
uso de chirographum y del syngrapha se hizo general, mientras que la nomina
transcripticia caa en desuso.
Naturaleza jurdica: Se discuti por los comentadores si estos
instrumentos servan como simple medio de prueba o si engendraban por si
mismos la obligacin. Aquellos que le atribuyen fuerza obligatoria se apoyan
en la exceptio non numerata pecunia.
BREVE REFERENCIA A LA EXCEPTIO NON NUMERATA
PECUNIAE:
Sola ocurrir que el acreedor le exiga al deudor la entrega de la
chirographa antes de entregar el dinero que ste le solicitaba y luego, sin entregar el
dinero, le exiga la devolucin sin que hubiese recibido el dinero. Ante esto, el
deudor poda oponer la exceptio doli, pero con el inconveniente que deba
acreditar la existencia del dolo. Esto obliga al pretor a crear la exceptio non
numerata pecunia, que traslada el peso de la prueba al acreedor quien debe
acreditar que ha entregado efectivamente la suma de que se trata.
El problema es que esta exceptio slo poda oponerse dentro de un
plazo de cinco aos a partir de la fecha del documento, por lo cual si el
prestamista opona la excepcin vencido ese plazo, el deudor quedaba sin
proteccin.
As las cosas, se le permiti obrar al deudor por adelantado y ejercitar
antes de la expiracin de los cincos aos una condictio sine causa para reclamar
al acreedor la chirographa (vale) suscrita sin causa y de este modo anular la
deuda.
Situacin en el Derecho justinianeo: Se mantiene la exceptio non
numerata pecunia, pero con ciertas particularidades:
a)se reduce a dos aos el plazo para oponerla
b)Proporciona al deudor que alega estar obligado sin causa un medio
para hacer perpetua la excepcin, cual es en dirigir dentro del plazo de dos aos
una protesta escrita al acreedor o al magistrado competente, en caso de ausencia del
primero. Esta protesta se conoci con el nombre de querella non numerata
pecunia.

112

LOS CONTRATOS REALES:

Son contratos reales aquellos que se perfeccionan mediante la entrega
de la cosa que una persona hace a otra, quien al recibirla se hace deudora
obligndose a restituir las mismas (idem) o bien cosas de igual cantidad y
calidad (tantumdem).
Esta clase de contratos procuran durante un cierto tiempo al deudor la
propiedad (mutuo y depsito irregular) o la tenencia (el comodato, el depsito, la
prenda) sobre las cosas que le son dadas o entregadas para que l las consuma
(mutuo), las use (comodato), las guarde (depsito) o las tenga en garanta de su
crdito (prenda).
En los primeros tiempos slo se conoca el mutuo, siendo los restantes, el
comodato, el depsito y la prenda simples pactos desprovistos de toda accin, a los
cuales el pretor, a fines de la Repblica, les concede una accin contra el deudor
Respecto de los contratos reales se dice que deben concurrir dos
requisitos esenciales:
1)La entrega de una cosa. En todo caso, en el mutuo y en el depsito
irregular, la entrega constituye tradicin.
2)El acuerdo de las partes sobre la finalidad real de la entrega. Todos
los contratos reales exigen un acuerdo de voluntad o consentimiento entre las partes,
pero tal acuerdo carece por s mismo de eficacia obligatoria; slo con la entrega nace
verdaderamente el contrato, pero el contenido del acuerdo es el que permite
precisar de que clase de contrato real se trata.
De lo anterior resulta que si no hay acuerdo no hay contrato; y si falta la
tradicin o la entrega el acuerdo es nulo. As si Tulio entrega a Ticio una cosa en
depsito, y el segundo piensa que se la entregaron en comodato, no hay ni depsito
ni comodato; se tratara de un caso de error in negotia.
En muchos manuales de Derecho Romano, se describen no como contratos
sino como obligationes re contractae.

113

MUTUO (mutuum o mutui datio) O PRESTAMO DE CONSUMO:

Antecedente: el primitivo nexum, era una forma de conseguir un prstamo mediante la
solemnidad del cobre y la balanza, constituyndose en favor del acreedor un poder sobre la persona del
deudor. Se describe el nexum como una automancipacin o sometimiento de una persona a otra para
garantizar una deuda. Posteriormente, al prescindir los romanos del acto mancipatorio (nexum), surge el
Mutuo, contrato de prstamo libre de forma, que posteriormente se convierte en el nico negocio jurdico de
prstamo de bienes fungibles.

Se trata de un prstamo de consumo o de cosas consumibles que el

mutuante da al mutuario para que ste le devuelva otro tanto del mismo gnero.
Gayo nos dice que se llama mutuo pus lo que yo te he dado, cesa de ser mo pasa a
ser tuyo.
CONCEPTO: Es un contrato real, unilateral, de derecho estricto y del
ius civile en que una de las partes, mutuante, entrega a otro mutuario, cierta
cantidad de cosas fungibles, transfirindole el dominio de las mismas,
obligndose el mutuario a restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
En Roma, el mutuo, salvo ciertas modalidades, era gratuito.
REQUISITOS:
1)Convencin previa a la entrega. La datio deba fundamentarse
sobre el acuerdo de voluntad de las partes.
2)Tradicin de la cosa. En el mutuo, ms que entrega lo que se exige es
tradicin, el mutuario pasa a ser dueo de las cosas que recibe. En el Digesto se
cita a Paulo quien nos dice que se denomina dacin en mutuo porque el objeto se
hace de mo tuyo; y as, si no se hiciera tuyo, no nace la obligacin..
3)Las cosas que se dan deben ser fungibles. El mutuario no tiene que
restituir las mismas cosas que se le dieron sino otras tantas de la misma especie.
4)Mutuante debe ser dueo de las cosas que entrega. Si el que entrega
no es dueo no puede transferir el dominio.
CARACTERISTICAS: (como contrato)
1)Real.
2)No formal
3)Unilateral. El mutuante no contrae obligacin alguna.
4)De estricto derecho y del ius civile.
5)Gratuito, sin perjuicio de poder pactarse mediante una estipulatio el
pago de intereses.
EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO:
Estamos ante un contrato unilateral, siendo el nico que resulta obligado,
el mutuario, esto es, tiene la obligacin de devolver las cosas del mismo gnero, en
igual cantidad y calidad de las recibidas, siendo de su cargo el riesgo de prdida por
caso fortuito o fuerza mayor atendida la existencia de la mxima el gnero no
perece.
En caso de incumplimiento por parte del mutuario, el mutuante
dispone de la condictio o actio certae creditae pecuniae (en el caso del mutuo de
dinero), pero siempre limitada a la cantidad entregada. No hay en ella lugar para los
intereses, los cuales deben ser objeto de expresa estipulacin, en cuyo caso, la accin de la cual se dispone
para cobrar los intereses es la que nace de la estipulatio, vale decir, la mora del deudor no autorizaba al
mutuante para exigir el pago de intereses moratarios basado en el solo contrato de mutuo.

114

ESTIPULACION DE INTERESES:
El mutuo en sus orgenes es un contrato gratuito en virtud del cual
slo se beneficia una parte (el mutuario) sufriendo la otra (el mutuante) el
gravamen patrimonial, si bien slo temporal, de all que en caso de
incumplimiento el mutuante slo pudiera exigir la misma cantidad que haba
entregado, pero con el tiempo el prstamo con inters se convierte en un negocio
habitual en el que mediante un negocio distinto al mutuo, una estipulatio,
resulta obligado el mutuario a pagar intereses.
En este caso, cabe destacar que el mutuante dispone de dos acciones,
una que emana del mutuo, la actio certae creditae pecuniae (dinero) o triticario
(otras cosas fungibles), que le permiten solicitar la restitucin del capital y
otra, emanada de la estipulatio, para exigir los intereses.
En todo caso, para evitar ejercer dos acciones distintas se acostumbraba confirmar la obligacin
del mutuo junto a la que creaba la obligacin de los intereses en una estipulatio nica (stipulatio sortis et
usurarum).

MONTO DE LOS INTERESES:

En cuanto al monto de los intereses, existe acuerdo entre los autores en
orden a que desde fines del perodo republicano existe como inters mximo el
equivalente a un uno por ciento mensual, esto es, un doce por ciento anual. En el
derecho justinianeo se habra establecido una tasa de un seis por ciento anual. En este
sentido se destaca que el derecho justinianeo introduce en este punto un sistema compensatorio consistente
en la imputacin por el deudor de las cuotas de intereses ilegales al pago del capital.

EL FOENUS NAUTICUM (o prstamo a la gruesa, pecunia traiecticia

(dinero que se traslada) es un prstamo hecho a un armador para empresas
martimas que supone dos condiciones: a)el mutuario se propone transportar
por mar el dinero prestado o las mercaderas adquiridas con el dinero y b)la
convencin lo libera de restituir la suma prestada si el navo o la carga perecen
por caso fortuito.
Se trata de una figura que presenta caractersticas especiales:
1)El riesgo de prdida por caso fortuito o fuerza mayor lo asume el
mutuante (acreedor de una obligacin de gnero),
2)Los intereses se podan establece por simple convencin y no tenan
lmite o tope, lo cual se entenda como compensacin por el riesgo corrido por el
prestamista.
La funcin de este negocio es servir como seguro martimo.
(foenus: es cualquier prstamo con inters)
SENADO CONSULTO MACEDONIANO: prohibi prestar dinero a
los hijos de familia, concedindoles una exceptio para paralizar la accin
intentada en su contra por el prestamista, salvo que el hijo hubiese obrado
autorizado por su pater.

115

EL COMODATO O PRESTAMO DE USO: (Commodo-dare: dar

utilidad o servicio)
Concepto: Es un contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y del
ius gentium, en que una persona llamada comodante, entrega a otra, llamada
comodatario, un cuerpo cierto para que haga
gratuitamente un uso
determinado de ella, obligndose a conservar la cosa en igual estado en que le
fue entregada y con la obligacin de devolverlo una vez terminado el uso.
REQUISITOS:
1.-Entrega de la cosa. Aqu, la entrega no constituye tradicin, por
cuanto no existe intencin de transferir el dominio. Ello explica que no es necesario
que el comodante sea dueo de la cosa presta. Como se trata de una simple entrega,
el que recibe es un mero tenedor, reconoce dominio ajeno. Este prstamo no
transmite la propiedad de la cosa al comodatario, estando ste obligado a restituir
las mismas cosas que haba recibido. Tampoco adquiere la posesin, es un mero
tenedor.
2.-Cosa no consumible. Ulpiano: no puede ser objeto de comodato lo que
se consumo por el uso, salvo que se reciba para muestra y ostentacin. El
comodatario no puede consumir la cosa que se le presta pues debe devolver la
misma cosa o especie. Normalmente las cosas que se dan en comodato son no
consumibles y no fungibles, sin perjuicio que puede ser consumible y fungible
cuando el comodatario las usa sin consumirlas (para ostentacin y muestra)
Cabe destacar, que pueden ser objeto de comodato tanto cosas
muebles como inmuebles.
3.-Uso gratuito (en caso de ser oneroso, ya no estaramos ante un
comodato sino que ante un arrendamiento).
CARACTERISTICAS:
1.-Contrato real.
2.-Contrato bilateral imperfecto (al perfeccionarse, slo engendra
obligaciones para el comodatario, pero puede ocurrir que posteriormente el
comodante asuma ciertas obligaciones, como lo sera, indemnizar al
comodatario por los gastos indispensables hechos para la conservacin de la
cosa)
3.-Contrato de buena fe.
4.-Contrato gratuito: En caso de establecerse alguna retribucin dejara de
ser comodato y en su lugar, si se diera a cambio dinero estaramos ante una locatio o
arrendamiento, o ante un contrato innominado si se da otra cosa.
ASPECTOS A DESTACAR:
A)Es esencialmente gratuito.
B)Recae sobre una especie o cuerpo cierto.
C)El comodatario es respecto de la cosa que recibe un mero tenedor.
(La entrega no constituye tradicin)

116

EFECTOS DEL COMODATO:

El comodato en el momento de concluirse slo genera obligaciones a cargo
del comodatario, aunque luego pueda resultar obligado el comodante, es un
contrato sinalagmtico o bilateral imperfecto.
OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:
1.-Debe servirse de la cosa para el fin natural al cual est destinada o
que hubiese convenido con el comodante. El uso indebido de la cosa por parte
del comodatario es sancionado como hurto (furtum usus). As, si se le prest un
caballo para pasear y l lo lleva a la guerra comete un furtum usus.
2.-Debe solventar los gastos ordinarios de conservacin
3.-Devolver la cosa prestada en lugar y tiempo convenidos, esto es, al
trmino del plazo acordado o la conclusin de la finalidad del uso convenido, devolucin que no sera
completa si no comprendiera los frutos y lo productos que haya podido dar la cosa cuando estuvo en sus
manos.

4.-Debe pagar daos o deterioros que causare a la cosa prestada, pero

no responde por el deterioro que necesariamente conlleva el uso.
5.-Es responsable en caso de prdida de la cosa por su dolo o culpa
(Derecho clsico: culpa leve in abstracto). En todo caso, si el comodatario
demora la restitucin de la cosa por negligencia o dolo, incurre en mora y, en
tal caso, es responsable de las prdidas y deterioros por caso fortuito y fuerza
mayor.
Estas dos ltimas obligaciones podran considerarse como una sola. En
efecto, al comodatario le corresponde responder por la custodia de la cosa, que
incluye toda prdida o deterioro de la cosa que no sea debida a caso fortuito o
fuerza mayor.
Para hacer efectivas estas obligaciones, el acreedor (comodante) est
dotado de la accin comodati directa.
OBLIGACIONES DEL COMODANTE:
Lo normal es que no contraiga obligacin alguna, pero el comodante
puede resultar obligado (contrato bilateral imperfecto) a:
1.-Indemnizar al comodatario por los perjuicios que la cosa le hubiere
causado, cuando a sabiendas le hubiere entregado una cosa defectuosa. Por
ejemplo si presta un recipiente daado que contamina el vino o producto que all
guarda el comodatario. (Conviene recordar que nadie puede exonerarse
anticipadamente del dolo)
2.-Reembolsar gastos extraordinarios hechos para el comodatario
para la conservacin de la cosa. (Los gastos ordinarios deben ser solventados por
el comodatario)
Para obtener el cumplimiento de estas obligaciones, el comodatario
dispone de la actio comodati contraria y dispone de un derecho de retencin (ius
retentionis) que le permite retener en su poder la cosa en tanto el comodante
no le indemnice los gastos de conservacin del objeto.

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DEPOSITO:
Sin perjuicio de las precisiones que corresponde a cada clase de depsito
podemos decir que en trminos generales se trata de un contrato real, de buena fe,
gratuito, por el cual una de las partes intervinientes (depositante) entrega a la
otra (depositario) una cosa para que se la guarde gratuitamente y la restituya
al serle requerida.
La expresin depositum, que designa a la vez el contrato y la cosa
deposita, viene de ponere (poner). En este sentido Ulpiano nos dice que depsito es lo que se dio
a alguien para guardar; se llama as porque se pone, ya que la proposicin de intensifica lo puesto para
demostrar que est encomendada a su lealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa.
Esta especie de contrato real fue reconocida por el derecho romano slo a fines de la Repblica.

CLASES DE DEPOSITO: DEPOSITO REGULAR, IRREGULAR,

NECESARIO O MISERABLE Y EL SECUESTRO.
Desde ya conviene destacar que cuando en los textos se hace
referencia al depsito se est aludiendo al deposito regular, de forma tal que el
deposito irregular, el deposito necesario y el secuestro son figuras especiales de
depsito.
DEPOSITO o DEPOSITO REGULAR:
Contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe por el cual una
persona llamada depositante, entrega una especie o cosa cierta mueble a otra,
llamada depositario, quien se obliga a conservarla gratuitamente sin usarla y a
devolverla al primer requerimiento.
REQUISITOS:
1.-Entrega de la Cosa. Se trata de una simple entrega que no
constituye tradicin pues no existe intencin de transferir el dominio. El
depositario es un mero tenedor. Pueden ser entregadas en depsito cosas
ajenas.
2.-Slo cosas muebles.
3.-Slo especies o cuerpo cierto, no importa si son consumibles o no,
pues el depositario no puede usarlas y debe devolverlas intactas al depositante.
CARACTERISTICAS:
1.-Contrato real.
2.-Contrato sinalagmtico imperfecto. (Si bien al momento de
perfeccionarse slo genera obligaciones para el depositario, pueden,
posteriormente, surgir obligaciones a cargo del depositante, como lo sera,
indemnizar al depositario por los perjuicios que le causare la cosa depositada).
3.-Contrato de buena fe.
4.-Contrato gratuito. El depsito lo mismo que el comodato es
esencialmente gratuito, pues si se ha convenido un precio por la custodia de los
objetos el contrato ser un arrendamiento de servicios o una de los contratos
innominados.

118

EFECTOS DEL DEPOSITO REGULAR (obligaciones que genera):

a)Respecto del depositario:
1.- Debe guardar la cosa y no hacer uso de ella. Si la ocupa comete un
delito (furtum usus)
2.-Responde por su dolo o culpa grave en caso de perdida de la cosa
recibida, atendido que es un contrato que es gratuito y que slo beneficia al
depositante (acreedor).
3.-Debe restituir al depositante la cosa recibida en el plazo acordado
o al primer requerimiento del depositante. Se comprende en la restitucin todas
las accesiones y frutos que la cosa haya tenido en poder del depositante.
El depositante dispone para hacer efectivo el cumplimiento de estas
obligaciones de la actio depositi directa.
b)Respecto del depositante: el depsito regular es bilateral imperfecto,
esto es, eventualmente el depositante puede verse obligado a:
1.-Indemnizar al depositario por los perjuicios por su dolo o culpa le
ocasione a ste la cosa depositada
2.-Reembolsar al depositario los gastos ordinarios y extraordinarios
efectuados para la conservacin de la cosa.
El depositario para exigir el cumplimiento de estas obligaciones
dispone de la actio depositi contraria.
DEPOSITO IRREGULAR:
Es el depsito de dinero o cosas fungibles, y en razn de la naturaleza
de la cosa entregada, el depositario queda como dueo de las cosas que recibe y
por tanto facultado para restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
REQUISITOS:
1.-Entrega de la cosa. En realidad, aqu, a diferencia de lo que ocurre en
el depsito regular, en el irregular la entrega es tradicin: aqu, el depositario
recibe en dominio las cosas.
2.-Objeto: Cosas fungibles o sumas de dinero.
CARACTERISTICAS: La nica diferencia a este respecto que
presenta con el depsito es que es un contrato unilateral.
Cabe destacar que el depsito irregular se asemeja bastante al mutuo, pero
la diferencia se encuentra en el nimo o intencin (prestar-guardar) y en quien es el
interesado (el que recibe o el que entrega) y adems, el depsito es un contrato de
buena fe, en cambio el mutuo es de estricto derecho, por lo cual en el depsito en
caso de mora del deudor procede el cobro de intereses sin necesidad de haberlo
estipulado expresamente.

119

DEPOSITO NECESARIO o MISERABLE:

Es aquel al cual recurre una persona que se encuentra amenazada por
una catstrofe (incendio, naufragio, etc.), para salvar sus bienes. Ulpiano nos
dice que este depsito es aquel que se utiliza en caso de tumulto, incendio u otra
cosa semejante y lo que lo caracteriza es que el depositante obra bajo el imperio de
las circunstancias y de la necesidad y no puede escoger al depositario, pues sus
cosas estn expuestas a un riesgo inminente y los confa al primero que encuentra.
CARACTERISTICAS Y REQUISITOS: similares a las del depsito
regular.
DIFERENCIAS:
a)depositario responde hasta por culpa leve y
b)si depositario se niega a restituir los objetos depositados, es
condenado a pagar el duplo del valor de los mismos. La negativa del depositario
en este caso es considerada como de mayor gravedad que en otros supuestos, de all
una mayor sancin.
SECUESTRO (SEQUESTRUM):
Es el depsito hecho en forma conjunta por varias personas,
conviniendo con el depositario (sequester) que la cosa ser entregada a aquella
respecto de la cual se cumpla una determinada condicin, esto es, que resulte
vencedora en el litigio sobre la propiedad de la cosa depositada.
REQUISITOS Y CARACTERISTICAS: son por lo general similares
al depsito regular.
DIFERENCIAS:
a)El secuestre como caracterstica especial, no es un mero tenedor sino
poseedor ad interdicta de la cosa (protegido por interdictos posesorios.)
b)Pueden ser objeto de secuestro tanto cosas muebles como inmuebles.
EL CONTRATO DE PIGNUS O PRENDA
Es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el cual, el
deudor o un tercero entrega una cosa al acreedor para la seguridad de su
crdito, con cargo para ste de conservarla y a devolverla cuando le sea
satisfecho su crdito, pudiendo el acreedor en caso de falta de pago venderla y
cobrarse con el importe percibido. (Digesto: El pignus se llama as pues deriva de
puo dado que las cosas que se dan en prenda se entregan a mano.)
No podemos dejar de mencionar que anteriormente estudiamos la prenda como derecho real de
garanta. En este sentido, perfeccionado el contrato de prenda con la entrega de la cosa, nace el derecho real
de prenda en favor del acreedor, con las facultades que se le atribuyen a ese derecho (ius possidendi, ius
distrahendi, derecho de preferencia) destacando la existencia de una accin real en su favor, la actio
pignoraticia in rem.

REQUISITOS:
1.-Entrega de la cosa al acreedor. Esta entrega no constituye tradicin, no
existe intencin de transferir el dominio, pero el acreedor prendario (l que recibe
la cosa) es un poseedor ad interdicta (est amparado por los interdictos
posesorios) (Hoy en da: mero tenedor)
2.-Cosa entregada poda ser mueble o inmueble. En todo caso, por
regla general se daban en depsito cosas muebles.

120

B.-CARACTERISTICAS:
1.-Contrato real.
2.-Contrato sinalagmtico imperfecto. En principio el nico obligado es
el acreedor prendario, pero eventualmente puede resultar obligado el deudor
prendario (eventualmente, el constituyente de la garanta deber reembolsar al
acreedor prendario los gastos necesarios de conservacin e indemnizar los
perjuicios que ella le haya causado).
3.-Contrato de buena fe.
4.-Contrato accesorio. Tiene por objeto garantizar el cumplimiento de
una obligacin principal.
5.-Contrato beneficia a ambas partes.
En efecto, por una parte beneficia al acreedor, quien est ms seguro de ser
pagado y tambin al deudor, quien encuentra ms facilidad para su crdito.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA:
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO:
1.-No puede usar la cosa pignorada, si la usa comete un delito: hurto de
uso.
2.-Debe conservar la cosa. En este sentido el acreedor pignoraticio es
responsable por los deterioros y prdida de la cosa, salvo que ellos sean productos
de caso fortuito o fuerza mayor.
3.-Producido el incumplimiento, si vende la cosa y precio de la venta
excede al crdito debe entregar el exceso al deudor.
4.-Si deudor paga la deuda, debe devolverle la cosa empeada, pero
poda retenerla si este le adeuda algo por concepto de gastos en que haya
debido incurrir o daos disponiendo para tal efecto un derecho de retencin de
las cosas prendadas.
Adems, dispone de la llamada prenda Gordianum, que autoriza al
acreedor que haya sido pagado, a retener la prenda para garantizar otros
crditos que tenga con el mismo deudor
5.-Si la cosa produce frutos y se autoriza al acreedor prendario para
percibirlos, ellos se imputan primero a los intereses y luego al capital de la
deuda (LA ANTICRESIS: Es una convencin o pacto que celebran las partes a
virtud del cual los frutos pagan el inters del crdito garantizado por el objeto
dado en prenda).
Estas obligaciones estn sancionadas a favor del constituyente o deudor
por la actio pignoraticia directa.

121

OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO: Es sinalagmtico

imperfecto, esto es, eventualmente podra verse obligado a:
1.-Si quien constituye la cosa no es el dueo o bien se trata de una cosa
sobre la cual se ha constituido hipoteca, debe dar al acreedor otra garanta o
indemnizarlo.
2.-Reembolsar al deudor los gastos necesarios de conservacin de la
cosa.
3.-Debe indemnizar al acreedor los perjuicios que le haya causado la
cosa.
Estas obligaciones se encuentran amparadas en favor del acreedor
pignoraticio por una accin, denominada actio pignoraticia contraria. Esta
accin es personal.

DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE CONTRATOS REALES:

Solo sealaremos algunas, correspondiendo a los alumnos descubrir las
restantes, sin perjuicio de que algunas ya han sido mencionadas.
1.-En el mutuo y en el depsito irregular la entrega constituye
tradicin, lo cual lo diferencia de los dems contratos reales en que la entrega es
simple entrega.
2.-Como consecuencia de esto, tenemos que en el mutuo y en el
depsito irregular el que recibe queda como dueo de las cosas. En cambio en
los dems contratos el que recibe es mero tenedor, salvo en el secuestro y en la
prenda, pues en esos casos el que recibe es poseedor ad interdicta.
3.-En el mutuo y en el depsito irregular lo que se presta son cosas
fungibles, en cambio en los dems lo que se presta es una especie o cuerpo
cierto. (Importancia: para efectos de determinar quien asume el riesgo por
prdida debido a caso fortuito o fuerza mayor).
4.-Las obligaciones que emanan del mutuo son de estricto derecho. En
cambio, las que nacen de los dems contratos reales son de buena fe.
5.-El mutuo y el depsito irregular son unilaterales. En cambio, los
dems contratos reales son todos bilaterales imperfectos.

122

CONTRATOS SOLO CONSENSUALES:

Compraventa, Arrendamiento, Sociedad y Mandato.
En estos contratos, podra decirse, las obligaciones se contraen por el
solo consentimiento, pues no hace falta ningn escrito, ni el pronunciamiento
de determinadas frmulas verbales, ni la entrega de la cosa. De esta forma, el
vnculo obligatorio surge del solo acuerdo de voluntades, exclusivamente del
consensus, de la conventio entre las partes, nacen del mero consentimiento
(nudo consensu).
El consensus adquiere un rol fundamental, pues l solo basta para crear obligaciones. Atendida
su estructura lgicamente su reconocimiento por el ius civile es posterior a las otras categoras contractuales
que hemos considerado. Con los contratos consensuales se ensancha enormemente el campo de la conventio.
En efecto, los juristas clsicos hacen de la conventio el ncleo sobre el que se basa la eficacia obligatoria,
poniendo las bases de una teora contractual que centra la eficacia de los contratos en el simple acuerdo de las
partes, pero, en honor a la verdad, en la Roma clsica esta eficacia slo se reconoci a cuatro figuras
taxativamente previstas por el ius civile: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato. Los postclsicos
y los bizantinos, fueron aumentando el campo del consentimiento para abarcar cualquier acuerdo, que siendo
lcito, era de por s obligatorio, con lo cual definitivamente la conventio se constituye en el ncleo
fundamental de cada contrato. En todo caso, las cuatro figuras clsicas de contratos consensuales eran
practicadas en la sociedad romana antes de su reconocimiento por el ius civile.

En todo caso, entre los mismos contratos consensuales existe cierta

diferencia en cuanto al consentimiento. En efecto, en la compraventa y el
arrendamiento ste se exige en el momento inicial. En cambio, en el mandato y
en el contrato de sociedad el consentimiento debe perdurar.
COMPRAVENTA (EMPTIO VENDITIO):
ORIGEN: En cuanto a su origen Paulo nos dice que est en las permutas, pues
antiguamente no exista el dinero; por tanto, tena uno que buscar quin necesitaba lo que a uno le
sobraba y quien tena lo que a uno le haca falta, labor un tanto difcil, por lo que se eligi un
material cuya valoracin pblica y perpetua evitase, mediante la igualdad de la cuanta, las
dificultades de la permuta, esta materia es el dinero, desde entonces no constituyen ambas
mercancas, sino que una de ellas se denomina precio. En todo caso respecto de la compraventa
existen distintas teoras, entre otras una (no muy acogida) segn la cual el origen de la
compraventa consensual estara en el cruce de dos estipulaciones, dos estipulaciones cruzadas con
las que el comprador se haca prometer la cosa, y el vendedor se haca prometer la entrega del
precio y con el tiempo los dos negocios se habran fundido, perdiendo su carcter formal y
surgiendo las obligaciones recprocas del mero acuerdo de las partes. La tesis ms acogida es
aquella que postula que la compraventa consensual proviene del ius gentium y que habra sido
recogida a travs de la iurisdictio del pretor peregrino.
Por otra parte, podramos decir que en la poca antigua ms que a una forma contractual
viene a ser la causa de un acto jurdico como lo sera, por ejemplo, de una mancipatio. Slo a fines
de la Repblica, cuando la entrega de la cosa se separa de la celebracin del contrato, se reconoce
que el consentimiento era fuente de las respectivas obligaciones de las partes, constituyendo la
compraventa un negocio obligatorio que impone a las partes determinadas obligaciones.

CONCEPTO:
Contrato slo consensual, bilateral perfecto, de buena fe, oneroso, del
ius gentium, por el cual una de las partes, vendedor, se obliga a entregar una
cosa a la otra, comprador, asegurndole su posesin tranquila y til; y sta a
pagar a aquella el precio estimado en dinero.

123

CARACTERISTICAS:
1)Contrato slo
CONSENSUAL., se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes. Al respecto Gayo seala que cuanto una de las partes quiere vender una
cosa y la otra comprarla y se ponen de acuerdo en cuanto al precio, por este solo consenso, aunque la cosa no
haya sido entregada ni el precio pagado, existe desde ese momento la compraventa (Gayo , 3.139; Inst., 3.23
pr.)

2)BILATERAL O SINALAGMATICO PERFECTO: desde que se

perfecciona genera obligaciones para ambas partes (comprador: pagar el precio;
vendedor: entregar la cosa).
3)DE BUENA FE.
4)DEL DERECHO DE GENTES
5)ONEROSO: las partes se gravan recprocamente, una en beneficio de la
otra.
6)Es un contrato PRINCIPAL, porque subsiste por s mismo sin necesidad
de otro contrato.
REQUISITOS: LA COSA Y EL PRECIO.
La compraventa es un contrato consensual y est perfecta cuando, adems
de los elementos esenciales para la validez de todo contrato, las partes estn de
acuerdo sobre la cosa vendida (res o merx) y sobre el precio (pretium). La
compraventa es perfecta desde que el vendedor y el comprador est de acuerdo
sobre la cosa vendida y sobre el precio, que son objeto mismo de la obligacin de
ambos contratantes y constituyen por consiguiente elementos esenciales de este
contrato.
LA COSA (MERX O RES VENALIS): todas las cosas que estaban
dentro del comercio humano: corporales e incorporales, presentes o futuras y propias
o ajenas, vale decir, el objeto de la obligacin del vendedor es muy variado: la nica
limitacin clara es que debe tratarse de cosas comerciables (res intra comercium).
REQUISITOS DE LA COSA:
a)Comerciable: debe estar dentro del comercio humano. En todo caso, si
bien la compraventa de cosa incomerciable es nula, se ampara al comprador de
buena fe con ciertas acciones de hecho que le permitan obtener indemnizacin, y
siempre es posible utilizar una condictio para recuperar el precio pagado por la cosa.
b)real: esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al
tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, ya que si as no fuere, dicho
contrato carecera de objeto.
Pero, no solamente las cosas que existen al momento de la celebracin
del contrato pueden ser objeto de ste, sino que tambin aquellos que no
existen, pero se espera que existan, es decir, las llamadas "cosas futuras".
Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real y
positiva al momento de prestarse el consentimiento.
En sntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, segn
sea que se venda la cosa misma que va a existir (emptio rei speratae), o bien, la
esperanza o la suerte de que pueda existir una cosa (emptio spei).

124

Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir (emptio rei

speratae) la venta es condicional, porque se entiende hecha bajo la condicin de
que la cosa llegue a existir; en tanto que, cuando se vende la esperanza o la
suerte (emptio spei) de que pueda producirse una cosa o realizarse un hecho, la
venta es aleatoria, esto es, sujeta a una contingencia incierta de ganancia o prdida,
reputndose perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio.
En todo caso, se sugiere una tercera alternativa consistente en la venta
de una cosa que no existe pero que el vendedor se obliga a realizar, caso en el
cual se estima que la venta es pura y simple.
c)determinada o determinable: que sea determinada nos est indicando
que ella tiene que consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una cantidad
determinada o determinable de un gnero tambin determinado
d)Que la cosa vendida no pertenezca al comprador: si la cosa vendida
perteneciera al deudor, sta carecera de causa, pues no se ve cul sera el motivo
jurdico que pudiera inducir a una persona a comprar una cosa que ya le pertenece.
Cabe destacar que no es necesario que la cosa pertenezca al vendedor,
en el Derecho Romano al igual que en nuestro Derecho, la venta de cosa ajena
es vlida, sin perjuicio de los derechos del propietario de la cosa vendida (ver
precisiones sealadas sobre la venta de cosa ajenas).
LA VENTA DE COSA AJENA:
Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y
obligaciones personales entre las partes, no nacen derechos reales. La
compraventa es un ttulo traslaticio de dominio y, an ms, es el tpico ejemplo.
En Roma, al igual que en Chile, la compraventa no transmita la propiedad de lo
vendido.
Para adquirir el dominio, adems del contrato de compraventa, se requiere
que se realice la tradicin de la cosa. De ello resulta, que el vendedor no est
obligado a hacer propietario al comprador, sino que slo se obliga a proporcionar
al comprador la posesin pacfica y tranquila de la cosa. No est obligado el
vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se refiere el
contrato.
Puede, entonces, venderse una cosa que pertenece a otro, "porque
vender no es enajenar" La enajenacin es una cosa distinta, porque enajenar es
transferir el dominio, y slo puede transferir el dominio quien es dueo de la
cosa que ha de transferirse.
Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo ttulo, porque de acuerdo con la ley
la buena fe se presume. El comprador, que recibe la cosa, queda en condiciones de llegar a adquirir el dominio
por usucapin.
En todo caso, el verdadero propietario de la cosa puede recuperarla ejerciendo la accin
reivindicatorio, pero debe hacerlo antes de que el comprador adquiera la cosa por usucapin.
La compraventa es un contrato meramente obligacional, el vendedor no estaba tcnicamente
obligado a transmitir la propiedad de la cosa, sino solamente a procurar al comprador la posesin pacfica de
la cosa.

125

REQUISITOS DEL PRECIO:

1.-QUE SE PACTE EN DINERO: lo que se exige es que el precio se
pacte en dinero. Por consiguiente, no es forzoso que se pague en dinero (datio in
solutum).
Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a
consistir en una cosa, no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino
ante un contrato de permuta.
Respecto de este requisito cabe destacar que los sabinianos eran de la opinin de que no era
necesario que el precio fuera estimado en dinero pues para ellos la venta consista en el cambio de cosas. En
cambio, los proculeyanos consideraban que el precio deba estimarse en dinero pues de otra forma no se
podra distinguir el trueque o cambio de la compraventa y no se podra decir cual sera la cosa vendida y cual
sera el precio. Esta ltima fue la opinin que segn Justiniano deba asumirse.
Cabe destacar que Gayo sealaba que el precio deba consistir en dinero y en una cifra exacta.

2.-CIERTO O DETERMINADO O AL MENOS DETERMINABLE:

lo que significa que debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye
el precio. Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o bien,
puede ser determinada por reglas o datos contenidos en el contrato
En relacin con la determinacin del precio, hay un principio
fundamental, y es que "jams el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de
los contratantes"
Sin embargo, esto no es obstculo para que las partes convengan que la
fijacin del precio quede en manos de un tercero (arbitirium boni viri), pero en
este caso, la venta se entenda hecha bajo condicin, esto es, que la persona
designada determinara el precio y si ello no ocurra, la venta era nula por
faltar el precio.
3.-VERDADERO, SERIO Y NO SIMULADO: Este requisito se agrega
en el derecho postclsico. En este sentido, se dice que no es precio real el
simulado, ni tampoco el irrisorio o ridculo, entendindose por tal a aquel que
no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida, de tal
forma que queda de manifiesto que no hay un propsito serio entre las partes de que
ese precio sea exigible.
En todo caso, no es requisito del precio que tenga equivalencia exacta
con el valor de la cosa vendida.
4.-JUSTO: Lo primero que habra que sealar es que los juristas clsicos
no exigen que el precio sea justo, o que est en relacin con el valor de la cosa, as,
Paulo seala que al comprar y vender se admite como natural el comprar en menos
lo que vale ms, o en vender en ms lo que vale menos. Por su parte Pomponio
sealaba que en el precio de la compraventa es naturalmente lcito a los contratantes
el engaarse.
La justicia o adecuacin del precio, esto es, que el precio sea justo es
un requisito impuesto por Justiniano, referente a la idea de "justo precio",
relacionado con la institucin denominada lesin enorme, que en materia de
compraventa procede en la de inmuebles y favorece al vendedor que pruebe que
vendi el inmueble por un precio inferior a la mitad del valor efectivo del
mismo, pudiendo lograr la rescisin del contrato, a no ser que el comprador prefiera
quedarse con el inmueble abonando la diferencia entre lo efectivamente pagado y el
justo precio del mismo.

126

Se seala que esta ltima exigencia se habra introducido como consecuencia de la crisis
econmica del Bajo Imperio, y que para algunos autores sera producto de influencias cristianas en
la tica de los negocios consistente en lo siguiente: se difundi la idea de que el precio en la
compraventa no poda ser inferior nunca a la mitad del justo valor que pudiese atribuirse a la cosa,
introducindose con ello el concepto de justo precio y de lesin enorme que se produca cuando se
venda una cosa por la mitad o menos del valor de la cosa. Evidentemente que esta diferencia poda
ser tanto en favor del comprador como del vendedor, segn si el precio era demasiado bajo o
demasiado alto.
En el derecho clsico este problema slo poda remediarse alegando dolo por parte de
que resultaba perjudicado con el precio, pero en la poca postclsica y en el derecho justinianeo se
estableci que el vendedor poda reclamar la restitucin de la cosa vendida por menos de la mitad
del valor que la cosa tuviera normalmente, y desde entonces se abri la polmica sobre el justo
precio, que seguir latente en el pensamiento jurdica, cuestin que es recogida en nuestro
ordenamiento como un vicio de carcter objetivo pero que no es de aplicacin general, sino
restringida, esto es, para ciertos contratos y en algunos slo respecto de ciertos bienes. As, en
nuestro derecho se recoge esta institucin en la compraventa, pero slo tratndose de inmueble y
tanto en favor del vendedor como en favor del comprador.

EFECTOS
COMPRAVENTA:

DEL

CONTRATO

DEL

CONTRATO

DE

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:

1.-GUARDAR LA COSA HASTA SU ENTREGA: el vendedor debe
guardar la cosa hasta su entrega. Cabe destacar, que en el Derecho Justinianeo, el
vendedor, durante el tiempo que media entre la celebracin del contrato y la entrega
de la cosa, es responsable por su dolo y culpa leve y slo respondera del caso
fortuito o fuerza mayor en la medida que as se hubiese establecido.
LOS RIEGOS DE LA COSA VENDIDA (PERICULUM REI): Este
problema consiste en determinar quien soporta el riesgo de perecimiento de la
cosa una vez perfeccionado el contrato, y antes de haber sido entregada al
comprador, vale decir, si perece mientras la cosa est an en poder del
vendedor. Deber el comprador pagar el precio? soportar el riesgo el
vendedor?. El periculum es un hecho: es el perecimiento o deterioro de la cosa.
La regla general es que el comprador soporte los riesgos de la cosa
vendida, salvo que la venta sea hecha condicionalmente, o que el vendedor los
acepte y asuma expresamente, pero para ello es necesario distinguir segn si el
objeto es una especie o cuerpo cierto o bien una cierta cantidad de cosas
pertenecientes a un gnero.
Tratndose de una especie o cuerpo, desde poca clsica se entendi que
si entre la celebracin del contrato y el momento de la entrega de la cosa, sta
perece o se deteriora por efecto de un caso fortuito o fuerza mayor, el vendedor
queda liberado totalmente si la cosa hubiera perecido o parcialmente si la cosa
hubiere sufrido solamente deterioro. Lo mismo si la cosa hubiera perecido o
sufrido deterioro por hecho de un tercero, no imputable al vendedor, debiendo
ste entregar slo lo que queda y conserva el derecho de exigir ntegramente el
precio convenido. Vale decir, el comprador soporta los riesgos de la cosa y como
compensacin sea hace dueos de los frutos y aumentos que por accesiones
experimente la cosa, desde la celebracin del contrato. (PERICULUM:
PELIGRO).

127

En este sentido se dice que el derecho romano clsico estableci la

regla periculum est emptoris, esto es, el riesgo es del comprador. El momento
del traspaso del riesgo al comprador es el del perfeccionamiento del contrato.
En todo caso se trata de una solucin no exenta de polmica en atencin que de
darse el supuesto el comprador tendra que pagar el precio, aun no recibiendo
nada.
2.-ENTREGAR LA COSA, lo que se traduce en proporcionarle el goce
pacfico y tranquilo de ella, esto es, la vacua possessionis. En relacin con esta
obligacin hay que distinguir:
A) si el vendedor es el verdadero dueo de la cosa vendida.
B) si el vendedor no es el verdadero dueo de la cosa vendida.
A)El vendedor es el dueo de la cosa vendida: la forma en que el
vendedor va a conferir la posesin es mediante el traspaso de la cosa al comprador,
y para transferir el dominio ser necesaria la utilizacin del correspondiente modo
de adquirir el dominio, atendiendo a la naturaleza de la cosa. Slo as se transferir
el dominio. De esta forma, a la transmisin pacfica de la posesin haba que agregar
por un acto posterior, la transferencia del dominio. As, en los primeros tiempos si
la cosa era mancipi se utilizaba una mancipatio y si la cosa era nec mancipi bastaba
la entrega de la cosa.
En este sentido se discute por los romanistas s como consecuencia de la
compraventa surga para el vendedor, tratndose de cosas mancipi, la obligacin de
celebrar una mancipatio. Para algunos se tratara de un elemento de la naturaleza del
contrato y para otros sera una consecuencia del carcter de buena fe del contrato.
B)El vendedor no es el dueo de la cosa: tambin en este caso el
vendedor va a conferir la posesin al comprador mediante la entrega, pero como no
es el dueo de la cosa que vende, no va a poder transferir ese derecho al comprador,
solamente lo va a poner en posesin de la cosa vendida, quedando en vas de poder
adquirir el dominio por usucapin.
3.-OBLIGACION DEL VENDEDOR DE SANEAMIENTO DE LA
COSA VENDIDA:
Esta obligacin consiste en garantizar al comprador una posesin
pacfica y tranquila de la cosa que se vende y una posesin til.
Que la posesin sea pacfica y tranquila, significa que el comprador no
debe ver perturbada su posesin con las acciones que terceros hagan valer
respecto de la cosa vendida para privarle de ella
Que la posesin sea til, significa que la cosa no tenga vicios ocultos
que imposibiliten o afecten en forma importante su uso por el comprador.

128

Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el la obligacin

de saneamiento y as ella comprende dos objetos:
1.-Amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa
vendida, aspecto que configura el "saneamiento de la eviccin".
2.-Responder de los vicios o defectos fsicos ocultos de la cosa, aspecto
que configura el "saneamiento de los vicios redhibitorios".
RESPONSABILIDAD POR LA EVICCION:
Sabemos que el vendedor se obliga a transferir al comprador la posesin
tranquila, pacfica de la cosa. De all que el vendedor responde de la privacin de
la posesin y el disfrute que pueda sufrir el comprador como consecuencia de
una sentencia condenatorio, a causa de un litigio.
Para que existiera eviccin era necesario
que por sentencia se
estableciera el derecho de un tercero a poseer la cosa o por tener otra persona un
derecho real limitado sobre la cosa o por ser el propietario de la cosa. De ello resulta
que existe eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del
todo o parte de ella, por sentencia judicial, por causa anterior a la celebracin
del contrato inherentes a los derechos del vendedor sobre la cosa cosa vendida.
Requisitos para que se configure la eviccin:
1.-Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa: esto
sucede, no solo cuando se quita el todo o una parte de la cosa que le fue vendida,
sino que tambin cuando se declara en favor de un tercero la existencia de un
derecho anterior sobre la cosa que limite el dominio.
2.-La eviccin tiene que originarse en una causa anterior al contrato
de compraventa: no sera lgico ni justo hacer responsable al vendedor por hechos
que se han producido con posterioridad a la venta y en los cuales a ste no ha
correspondido participacin alguna.
3.-Que la privacin del todo o parte de la cosa sea por sentencia
judicial.
Para hacer efectiva esta obligacin del vendedor, el acreedor dispone
de la llamada actio empti, que en un comienzo era propia de la mancipatio y ahora
se ejerce respecto del dominio y para ello se requiere la concurrencia de ciertos
requisitos:
1.-Que comprador, salvo pacto en contrario, pusiere en conocimiento
al vendedor del pleito que se ha iniciado.
2.-Que comprador hiciera valer en ese pleito todas sus defensas
personales (ej: prescripcin)
3.-Que
vendedor.

129

la eviccin radicaba en un vicio jurdico imputable al

La negativa a comparecer o el xito de la accin intentada por el

tercero en contra del comprador, haca surgir la responsabilidad por la
eviccin, que daba derecho al comprador a reclamar la restitucin del precio y
el pago de los dems daos y perjuicios que la privacin de la cosa hubiere
irrogado.
Respecto de esta obligacin habra que destacar que en los primeros tiempos, entregada la cosa
por el vendedor, ste no tena ninguna otra obligacin a pesar de que hubiera enajenado una cosa que no fuera
propia y aunque ella hubiese sido reivindicada por el propietario, pero si haba realizado la mancipatio, su
responsabilidad se haca efectiva mediante la actio de auctoritatis que emanaba de la mancipatio. Con el
transcurso del tiempo se estil incorporar en los contratos una clusula en virtud de la cual el vendedor se
obligaba a devolver el doble del precio en caso de que el comprador fuera privado de la posesin de la cosa
(stipulatio duplae). Posteriormente, se admiti, para proteger al comprador, la existencia de una actio empti
en favor del comprador, sin necesidad de clusula expresa, actio que permita reclamar el resarcimiento del
dao provocado por la eviccin, sin perjuicio de que las partes podan establecer algo distinto mediante
clusula expresa.
De esta forma qued incorporada la garanta de eviccin al contrato de compraventa, como un
elemento de la naturaleza que permita al comprador exigir al vendedor que interviniera en su defensa
cuando un tercero pretendiera hacer valer sus derechos en juicio por vicios jurdicos de la cosa transmitida.

RESPONSABILIDAD POR VICIOS MATERIALES, esto es, vicios

ocultos de la cosa vendida, esto es vicios materiales que determinan que la cosa
vendida no sea til para el uso a que se le destina, o que est afectada de
defectos o vicios que disminuyan su valor.
La obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por
finalidad garantizar al comprador la posesin til de la cosa en el sentido de
que el comprador va a poder utilizar la cosa en su beneficio.
En la poca antigua deba estipularse expresa, pero posteriormente por
medio de la actividad del pretor se les concedi a las compradores la actio
redhibitoria y la actio quantis minoris, lo que en principio se cre para la venta de
esclavos y animales.
ACCIONES DE LAS CUALES DISPONE EL COMPRADOR PARA
EL EVENTO DE VICIOS REDHIBITORIOS:
ACTIO REDHIBITORIA: accin que tiene por objeto la resolucin
del contrato, debe ser interpuesta en el plazo de seis meses tiles a contar desde
el da del contrato y lo que se obtena si se ganaba el pleito era la devolucin del
predio pagado contra la restitucin de la cosa.
ACTIO QUANTIS MINORIS: Su objeto es obtener una disminucin
del precio de compra, siendo plazo para interponerla el de un ao til siguiente
al da de la venta y cada vez que el comprador descubriese un nuevo vicio.
REQUISITOS PARA PROCEDENCIA DE AMBAS ACCIONES:
1.-Vicio deba existir al momento de contratar.
2.-El vicio deba ser de tal entidad que inutilizase la cosa para el
servicio natural al cual estaba destinado.
3.-No haber sido manifestada por el vendedor y que comprador
hubiese podido ignorarlo sin negligencia grave de su parte.

130

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:

1.-PAGAR EL PRECIO, CON LOS INTERESES Y REAJUSTES,
contados desde el da en que se recibi la cosa.
2.-RECIBIR LA COSA
3.-ABONAR LOS GASTOS DE CONSERVACION DE LA COSA.
El vendedor dispona de la actio venditi para perseguir el
cumplimiento de estas obligaciones.
PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA
(pactos adiecta usuales),
La compraventa ofrece una variedad de pactos adheridos al contrato de
compraventa, los cuales, por ser la compraventa un contrato de buena fe, se
consideran incorporados en el contrato, y son tan obligatorios como el contrato
principal en que se insertan y por ello estn protegidos por la misma accin que
protege al contrato.
EJEMPLOS DE PACTOS QUE SE SUELEN CELEBRAR ENTRE
VENDEDOR Y COMPRADOR:
PACTUM DISPLECENTIAE: En virtud de este pacto el comprador se
reserva la facultad de restituir la cosa y reclamar la devolucin del precio si aquella
no resulta de su agrado.
PACTO DE RETROVENTA (Pactum de retrovendendo): El vendedor
se reserva el derecho a dejar sin efecto la venta sin especificacin de causa,
dentro de cierto plazo, restituyendo al comprador el dinero que hubiese
pagado. Se trata entonces de una venta sujeta a una condicin resolutoria ordinaria
potestativa que depende de la sola voluntad del acreedor (vendedor); luego, es
vlida. En el fondo, se dice que es una forma de caucin, ya que el comprador va
recibir la cosa y no la va a devolver hasta que se le restituya el precio que dio por
ella (dinero que en realidad prest). Es decir en vez de constituir una hipoteca o una
prenda, se vende con pacto de retroventa.
LEX COMMISSORIA: El vendedor tiene derecho de resolver el
contrato en caso de no ser pagado dentro de cierto lapso de tiempo. Es una
facultad para el vendedor, por tanto, l podra optar por la resolucin o por
mantener ste, exigiendo su cumplimiento.
PACTO DE MEJOR COMPRADOR o DE AJUDICACION A
TERMINO (IN DIEM ADDICTIO): el vendedor se reserva el derecho de
rescindir (dejar sin efecto) el contrato en caso de recibir una propuesta ms
beneficiosa, dentro de cierto lapso de tiempo, vale decir, las partes acuerdan dejar
sin efecto la compra si dentro de cierto tiempo, aparece un mejor comprador.
Pero, el comprador puede conservar la cosa adquirida si mejora la nueva
oferta.

131

PACTO DE RESCATE: el vendedor se reserva el derecho de restituir

en determinadas condiciones preestablecidas el precio recibido del comprador,
obligndose ste a devolver al vendedor la cosa.

132

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (LOCATIO-CONDUCTIO):

Bajo esta denominacin los juristas romanos distinguieron diversos
supuestos en que el modelo contractual era el mismo:
LOCATIO-CONDUCTIO REI O ARRENDAMIENTO DE COSAS:
una persona (locator, arrendador) tena que permitir a otra (conductor o locatario o
arrendatario) el uso de un objeto, a cambio del pago de una renta (merces)
consistente en una determinada cantidad de dinero.
LOCATIO-CONDUCTIO OPERARUM O ARRENDAMIENTO DE
SERVICIOS: Aqu, el arrendador (locator) se obliga a prestar su trabajo al
conductor durante un cierto tiempo, a cambio de una remuneracin.
LOCATIO-CONDUCTIO OPERIS O ARRENDAMIENTO DE
OBRA: aqu, el conductor se comprometa a prestar su actividad al locator, con
vistas a un determinado resultado, como por ejemplo, transportar un objeto,
construir un edificio. Al respecto, cabe destacar que en algunos casos es necesario
que el dueo de los materiales sea el locator, pues de otra forma se estara ante una
venta (confeccin de un anillo), pero no siempre es as, pues en cierto caso los
materiales pueden ser del locator, como ocurre cuando se encarga a otro la
construccin de un edificio en terreno propio, puesto que aqu lo principal es el
terreno.
An cuando los juristas distinguieron estas tres figuras, no las trataron
separadamente, siendo consideradas una sola institucin, siendo el elemento comn
a todas que el locator colocaba algo: en el primer caso, el uso de un objeto durante
un cierto lapso de tiempo, en el segundo, sus propios servicios personales y, en el
tercero, entregaba una cosa corporal a otra persona para que sta realizara sobre ella
un determinada actividad en favor del locador.
Algunos autores, entre otros Raveau distinguen slo dos clases de
arrendamiento: a)arrendamiento de cosas y b)arrendamiento de servicios,
distinguiendo dentro de este ltimo entre locatio-conductio operarum (servicios) y la
locatio-conductio operis faciendi (obra).
En todo caso, conviene destacar que entre el arrendamiento de obra y el arrendamiento de
servicio existe cierta semejanza en cuanto a sus efectos, as, en ambos casos, el contrato obligaba a una de las
partes a efectuar el servicio prometido y a la otra a pagar el salario convenido, pero existen ciertas diferencias
importantes, entre ellas la referente a los riesgos, pues en el caso de arrendamiento de servicios, stos no
pudieran realizarse por caso fortuito o fuerza mayor, no por ello dejaba de deberse el salario; en cambio, en el
arrendamiento de obra, la remuneracin no se debe sino en caso de que los trabajos estuviesen concluidos y
aprobados.

CONCEPTO DE LOCATIO-CONDUCTIO:
Procurando abarcar las tres modalidades de arrendamiento podemos
definirlo como un contrato consensual, de buena fe, bilateral perfecto, en cuya
virtud una parte se obliga a entregar a otra el uso y goce temporal de una cosa,
o a ejecutar para ella cierta obra, o prestarle determinados servicios,
obligndose la otra a pagar por ella un canon o renta.

133

ELEMENTOS
ARRENDAMIENTO:

ESENCIALES

DEL

CONTRATO

DE

El consentimiento debe recaer,

1)segn el tipo de arrendamiento:
a)sobre una cosa, la cual deba estar dentro del comercio humano,
pudiendo ser mueble o inmueble y siendo necesariamente no consumible.
b)sobre un servicio. Al respecto, en una primera poca, slo manuales,
por cuanto las profesiones o artes liberales, como la del abogado, el mdico, el
maestro, se ejercan, en los primeros tiempos, en forma gratuita; y
c)sobre una obra, vale decir, el resultado de un trabajo, vale decir,
poda consistir en la transformacin, manipulacin, reconstitucin, transporte
de cosas, etc, requirindose que la obra se realizara con materiales
suministrados por el locator, pues si ellos pertenecan al conductor se
configuraba, segn algunos, una compraventa) y el precio.
2)Sobre el precio o merces podemos destacar que consiste en una
suma de dinero.
Es del caso destacar que la existencia del precio es lo que distingue al
arrendamiento de cosas del contrato de comodato y al arrendamiento de
servicios del mandato, por cuanto ste ltimo en sus orgenes era gratuito.
PARTES: ARRENDADOR Y ARRENDATARIO:
A)ARRENDADOR o LOCATOR:
En el arrendamiento de cosas es quien se obliga a ceder a otro el uso y
goce de una cosa.
En el arrendamiento de servicios, es quien se obliga a prestar
determinados servicios a otra mediante una retribucin en dinero.
En el arrendamiento de obra, es quien encarga la ejecucin de una obra
cualquiera, o el que suministra el material para la obtencin de un cierto resultado.
B)ARRENDATARIO o CONDUCTOR:
En el arrendamiento de cosas y de servicios es quien por el uso y goce
de la cosa debe pagar a otro una remuneracin.
En el arrendamiento de obra, es l que debe ejecutar la obra convenida.

EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO:

El arrendamiento es un contrato bilateral perfecto, vale decir, genera
obligaciones para ambas partes, de all que para precisar los efectos es
necesario precisar o distinguir, entre obligaciones del arrendador y obligaciones
del arrendatario y distinguir segn las distintas modalidades o tipos de
arrendamiento.

134

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR O LOCATOR : segn la

modalidad de arrendamiento, poda consistir en:
a)En el arrendamiento de cosas o locatio conductio rei: proporcionar
el uso y/o goce pacfico de una cosa. Especficamente, son tres las obligaciones
en este caso:
a.1)entregar la cosa.
a.2)amparar al arrendatario en el goce de la cosa (eviccin y vicios
ocultos que disminuyan la utilidad de la cosa arrendada) y
a.3)Reembolsar al arrendatario los gastos necesarios y tiles para la
conservacin de la cosa.
b)En el arrendamiento de obra o locatio conductio operis: el
arrendador, debe pagar la renta estipulada con el conductor, vale decir, se
obliga a pagar por una obra realizada.
c)En el arrendamiento de servicios o locatio conductio operarum: el
arrendador debe prestar determinados servicio.
OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO
A)En el arrendamiento de cosas y de servicios (operarum): Pagar la
renta o precio (merces) que se hubiera establecido y en el caso del
arrendamiento de cosas, devolver la cosa arrendada al trmino del
arrendamiento
B)En el arrendamiento de obra, debe ejecutar la obra.
El cumplimiento de las obligaciones se poda exigir mediante la actio
locati y la actio conducti, ambas acciones de buena fe.
TERMINO CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:
A)ARRENDAMIENTO DE COSAS:
1.-EXPIRACION PLAZO ESTIPULADO,
2.-MUTUO DISENTIMIENTO DE CONTRATANTES.
3.-POR SENTENCIA JUDICIAL, lo que poda suceder en caso de que el
arrendatario abusara de la cosa o bien cuando el arrendador, en el caso de
arrendamiento de fundos, no hubiera percibido la remuneracin durante dos aos.
4.-PERDIDA FORTUITA Y TOTAL DE LA COSA ARRENDADA.
B)ARRENDAMIENTO DE OBRA: A diferencia del arrendamiento de
cosas, en este caso, la muerte del conductor, puede producir la extincin del
contrato cuando sus actitudes o habilidades hubiesen sido causa determinante
de la celebracin del contrato. En el arrendamiento de cosas, los derechos y
obligaciones de las partes se transmiten a sus herederos.
C)ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS: Se extingue por las mismas
causas que el arrendamiento de cosas, y adems, por la muerte del locator.

135

CONTRATO DE MANDATO:
Mandato viene de mando-as-are, de manus que significa mano y do (dar),
vale decir, dar comisin, encargar, encomendar, confiar.
CONCEPTO: Contrato consensual, de buena fe, por el que una
persona (mandatario, procurator ) se obliga a gestionar gratuitamente uno o
ms negocios lcitos de otro (mandante, dominus, mandator).
O bien: Contrato consensual por el cual una persona (mandante) da
encargo a otra persona (mandatario) quien acepta, de realizar gratuitamente
un acto determinado o un conjunto de operaciones.
CARACTERISTICAS:
1)CONTRATO CONSENSUAL. Consentimiento poda manifestarse
expresa o tcitamente. (expreso: por medio de palabras o por escrito; tcito: cuando
estando uno presente, permite que otro maneje sus negocios).
2)CONTRATO DEL DERECHO DE GENTES
3)CONTRATO DE BUENA FE
4)CONTRATO GRATUITO: el mandatario no puede exigir un precio
por el servicio que presta. En este sentido, los juristas consideran que en caso de
existir remuneracin estaramos ante un arrendamiento de servicios.
Los juristas describan al mandato como una misin de amistad y
confianza, no como una gestin remunerada. En todo caso, se aceptaba que el
mandante en agradecimiento le hiciera al mandatario una prestacin
voluntaria (honorarium). En base a esta costumbre, en el derecho clsico se
admite la posibilidad de exigir un honorarium o salarium, siendo el ejemplo
tpico el de abogados y defensores judiciales (mezcla de arrendamiento de
servicios con mandato), y ello se realizaba celebrando conjuntamente con el
mandato un pacto de remuneracin y por ello la accin en ese caso no era la
que emanaba del mandato (actio mandati contraria) sino una actio
extraordinem.
5)CONTRATO INTUITO PERSONAE: Aqu, al igual que en el contrato
de sociedad, la confianza (fides) ocupa un lugar relevante, dado que implica confiar
la gestin de intereses propios a otro.
6)CONTRATO NO FORMAL: las partes pueden manifestar su
consentimiento de cualquier forma.
7)BILATERAL IMPERFECTO: En principio, al perfeccionarse el
contrato, el nico obligado es el mandatario, consistiendo su obligacin en ejecutar o
gestionar el negocio encargado pero, eventualmente, el mandante puede resultar
obligado, por ej., a indemnizar o reembolsar los gastos en que pueda haber incurrido
el mandatario. El mandato no debe empobrecer ni enriquecer al mandatario, pero si
la ejecucin del mandato le cuesta, debe ser indemnizado.

136

ELEMENTOS DISTINTIVOS:
1)MANDATARIO SE OBLIGA A HACER ALGO POR CUENTA
DEL MANDANTE, LE HACE UN SERVICIO: El servicio debe ser lcito y
debe estar relacionado con la administracin de un negocio o del patrimonio del
mandante o bien una actividad de hecho, siempre que sea gratuita.
La actividad a desarrollar por el mandatario deba estar determinada,
vale decir, el mandatario debe saber la naturaleza de la prestacin a la que se
obliga.
2)ES UN CONTRATO GRATUITO: esto se suavizo en la poca
clsica, admitindose la posibilidad de remunerar los servicios mediante un
honorario.
3)ES NECESARIO QUE EL MANDANTE TENGA UN INTERES
PECUNIARIO EN LA EJECUCION DEL MANDATO O BIEN QUE
INTERESE A UN TERCERO (Ej. de mandato que interesa a un tercero: si el
mandante encarga al mandatario prestar dinero a cierta persona). NO SE
ACEPTA QUE EL MANDATO INTERESE SOLO AL MANDATARIO (Sera
un simple consejo).
PARTES QUE INTERVIENEN: MANDANTE Y MANDATARIO:
A)MANDANTE o DOMINUS NEGOTII, es el que encomienda la
gestin.
B)MANDATARIO o PROCURATOR: es quien se obliga a realizar la
gestin . (Cabe destacar que en el derecho clsico se distingua al mandatario del
procurator, por cuanto el mandato se refera a prestar un servicio particular,
en cambio, la procura, se daba en aquellos casos en que se confiaba a una
persona por largo tiempo la administracin del patrimonio de una persona con
las ms amplias facultades. En el derecho justinianeo, se funden en uno solo, el
mandato, destacndose que para algunos actos o negocios se requera mandato
especial (por ej. enajenar, comparecer en juicio)
CLASIFICACION DEL MANDATO: En el derecho justinianeo es
posible distinguir entre Mandato especial y Mandato General.
A)ESPECIAL: se otorga para intervenir en un negocio determinado (ej.
adquirir una propiedad).
B)GENERAL: se otorga para administrar la totalidad del patrimonio del
mandante.

137

EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO:

A)ENTRE LAS PARTES:
A.1)OBLIGACIONES DEL MANDATARIO: son bsicamente tres:
1)Ejecutar el encargo: hacer precisamente lo que se le ha encomendado,
en las condiciones determinadas por el mandante (respetar las instrucciones
recibidas) y en la mejor forma posible (de acuerdo con la naturaleza del negocio).
As, se considera que no ejecuta el mandato: a)cuando realiza un negocio distinto al encomendado b)cuando
lo realiza en condiciones ms onerosas.

2)Rendir cuenta: el mandatario no puede conservar nada de los beneficios

que haya recibido de su gestin, debe cederlos ntegramente al mandante. As, si ha
adquirido una propiedad deber entregar o mancipar la cosa (segn su naturaleza), si
ha adquirido un derecho de crdito deber ceder sus acciones al mandante.
3)Debe emplear en el cumplimiento del encargo la diligencia que
empleara un buen padre de familia (Responde por su dolo y culpa leve).
A.2)OBLIGACIONES DEL MANDANTE: Eventualmente podra
asumir las siguientes obligaciones:
1)Indemnizar al mandatario por los gastos en que haya incurrido con
motivo de la ejecucin del mandato y por las perdidas que haya sufrido en la
ejecucin del mandato.
2)Tomar a su cargo las obligaciones contradas por el mandatario,
procurando su liberacin, bien sea ejecutndolas o hacindose cargo de ellas
mediante una novacin.
3)Responde por su dolo y culpa leve in abstracto (es a l a quien
interesa el negocio)
B)EN RELACION A LOS TERCEROS:
En este punto es necesario recordar lo dicho en cuanto a la forma o tipo
de representacin reconocida por el Derecho Romano, esto es, la representacin
indirecta, segn la cual el representante obra a nombre propio radicndose en l los
efectos del negocio jurdico, requirindose que ste le traspasara los efectos del acto
al representado. De ello resulta que el mandatario se haca l deudor o acreedor
respecto de los terceros con los cuales contrataba. Ello explica que una de sus obligaciones
fuera precisamente la de ceder los beneficios al mandante y, por su parte, ste resultara obligado a liberar al
mandatario de las obligaciones contradas en cumplimiento del encargo.

De lo expuesto resulta que en el mandante no poda beneficiarse ni resultar

obligando por los actos realizados por el mandatario, salvo que operara el traspaso
en los trminos antes indicados, sin perjuicio de que con el tiempo esto se modific
en lo referente a la adquisicin de derechos reales, al permitirse la adquisicin de la
posesin por medio de una persona ajena.
En todo caso, en lo referente al otro aspecto, esto es, a las obligaciones
que surgen de los actos celebrados por el mandatario, tenemos que los terceros
no disponen de acciones en contra del mandante, salvo el evento de una actio
adjetitia qualitates.

138

ACCIONES EN MATERIA DE MANDATO:

Por ser un contrato bilateral imperfecto est sancionado por dos acciones,
una directa y otra contraria: LA ACTIO MANDATI DIRECTA y LA ACTIO
MANDATI CONTRARIA:
ACTIO MANDATI DIRECTA: permite al mandante exigir al
mandatario:
a)la ejecucin del encargo,
b)la rendicin de cuentas.
Cabe destacar que se trata de una accin infamante pues se utiliza cuando
el mandatario falta a la confianza depositada.
ACTIO MANDATI CONTRARIA: permite al mandatario exigir que el
mandante le indemnice los gastos hechos, por las prdidas sufridas con motivo de su
gestin y que le libere de las obligaciones contradas (no es infamante).
Conviene recordar la procedencia, si se renen los requisitos, de las
actiones adjetitia qualitatis.
EXTINCION DEL MANDATO:
A)Por su ejecucin, vale decir, por el cumplimiento del encargo.
B)Por imposibilidad de ejecutarlo
C)Por mutuo acuerdo
D)Por la sola voluntad del mandante, esto es, por revocacin. Esta
forma de extincin se explica por ser un contrato que exige confianza entre las
partes, la cual debe ser permanente, de forma tal que si ella cesa es lcito al
mandante poner trmino por su sola voluntad al mandato.
E)Por voluntad del mandatario, esto es, por renuncia, siempre que no
se haga en momento inoportuno, en cuyo caso deber daos e intereses al
mandante, a menos que exista una causa que lo justifique (enfermedad o
insolvencia del mandante) .
F)Por muerte del mandante o del mandatario (contrato intuito
personae). En todo caso, si ha muerto el mandante y el mandatario lo ignora,
lo que gestiona hasta que conozca la muerte es vlido.

139

CONTRATO DE SOCIEDAD:
CONCEPTO: Es posible definir o conceptualizar la sociedad sealando
que es un contrato consensual, por el cual dos o ms personas (socii) se obligan
a aportar sus bienes o industria, a fin de realizar operaciones comunes y
dividir entre ellas las ganancias y las prdidas.
Societas viene de sequor (seguir), de forma tal que socius es el que sigue,
acompaa.
CARACTERISTICAS:
1)Contrato consensual: la sociedad se constituye por el libre
consentimiento, pero aqu se trata de un acuerdo de voluntades que se forma sobre la
base de la confianza que entre ellos existe.
El contrato existe desde el momento en que las partes llegan a acuerdo
sobre el objeto de sus aportaciones y sobre el reparto de los beneficios o de las
prdidas.
2)Contrato del derecho de gentes, por lo cual pueden celebrarlo tanto
ciudadanos como peregrinos.
3)Contrato intuito personae: Es otra caracterstica distintiva del contrato
de sociedad. En efecto, aqu se toman en consideracin las cualidades personales de
aquellos con quienes nos asociamos (el socio de mi socio no es mi socio).
4)Es un contrato bilateral: esto es, al momento de perfeccionarse el
contrato todos resultan obligados, consistiendo la obligacin de cada uno en hacer
los aportes convenidos.
5)Es un contrato de buena fe.
6)Es un contrato no formal.
7)Es un contrato oneroso. En este sentido, se dice que la obligacin de
aportar hace que la sociedad sea un contrato oneroso para todos los socios.
ELEMENTOS DISTINTIVOS:
1)Cada socio se compromete a poner alguna cosa en comn, la cual
puede consistir en una cosa material (por ej. dinero) o incorporal (por ej. derecho de
crdito, trabajo, conocimiento). Lo esencial es que los socios aporten algo, no
necesariamente que cada uno aporte lo mismo.
2)Las partes persiguen un resultado comn: un beneficio del cual cada
socio tendr parte. Esto no implica que necesariamente se persiga obtener una ganancia, pues
perfectamente podran unirse para repartirse los gastos de una obra o bien para que una determinada actividad
sea menos onerosa. En todo caso, conviene destacar que el fin perseguido no puede

ser ilcito, bajo pena de nulidad.

3)LA AFFECTIO SOCIETATIS: En efecto un elemento caracterstico
es la afectio societatis. Aqu, la fe o confianza ocupa un lugar importante. La sociedad supone una
especial confianza recproca entre los socios, lo cual explica en gran medida ciertas caractersticas distintivas.
As, por ejemplo, la posibilidad de renunciar libremente uno de los socios (lo cual tambin ocurre en materia
de matrimonio), su disolucin al ejercerse la actio pro socio, sobre las cuales nos referiremos ms adelante.

140

EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD:

En este contrato cada uno de los socios se obligaba al cumplimiento de
las aportaciones prometidas, las cuales podan ser de distinta naturaleza, as
por ejemplo, dinero, cosas, derechos personales (crditos) o trabajo.
Aqu conviene destacar que si uno de los socios se obligaba a aportar un
bien determinado, en principio su obligacin consiste en transferir su dominio a
los dems (salvo que se trate de una sociedad que tenga la calidad de persona
jurdica, pues en ese caso cuenta con patrimonio propio, por la obligacin es
transferir el dominio del bien a la sociedad), por lo cual deba utilizar un modo
de adquirir apto, salvo en la sociedad omnium bonorum, para hacer comn la
cosa objeto de su aporte.
En todo caso, no necesariamente la sociedad debe conducir a una
comunidad, pues perfectamente poda ser no necesario transferir el dominio de
la cosa, pero si deba ser utilizada en funcin del objetivo social.
Por su parte, si lo que se aporta es un crdito, el socio deba ceder sus
acciones a los dems socios.
ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD:
En aquellos casos en que la sociedad no constituya una persona distinta de
los socios, el giro social debe ser gestionado y administrado por cada socio.
En este sentido, cada socio acta individual y personalmente. De ello
resulta que los bienes y derechos los adquiere para s, pero como esa actuacin
es en inters social, resulta obligado a comunicar los efectos de sus negocios a
los dems socios, segn sus cuotas sociales, mediante los actos traslaticios
apropiados.
Lo mismo ocurre con las deudas, las cuales son contradas personal e
individualmente frente a terceros. En efecto, los dems socios en proporcin a
sus cuotas, deben proveerle de fondos para que pague o reembolsarle lo que
haya pagado. Entretanto, el socio que se oblig en inters de la sociedad
responde personalmente frente a los terceros acreedores. Cabe destacar que los
terceros que contratan con uno de los socios no disponen de acciones en contra
de los restantes socios
Por ltimo, en lo referente a la administracin de los bienes sociales y
comunes se aplican las reglas que rigen son las que se aplican en materia de
comunidad o copropiedad. As, por ej. ninguno de los socios puede enajenar ms
que su parte y los gastos y frutos se reparten en proporcin a las cuotas sociales.
FORMA DE REPARTIR GANANCIAS Y PERDIDAS:
En relacin a este aspecto es necesario precisar que se entiende por
ganancia, beneficio o lucrum, la diferencia positiva entre los ingresos y egresos,
y por prdida, la diferencia negativa entre ambos. Por otra parte, resulta bsico
distinguir segn si ello fue o no convenido o regulado por los socios al momento
de formarse el consentimiento.
Si nada se convino, se entiende que son siempre por partes iguales.
Si se convino la forma de repartir: Aqu, lo primero que se debe destacar
es que puede existir desigualdad entre uno y otro concepto y determinarse en
cada caso cuotas desiguales entre socios distintos, siempre que ello obedezca a
un desigual aporte de capital o trabajo.

141

Lo que no se acepta es que uno de los socios no participe en las

ganancias (son nulas las sociedades leoninas (Fbula de Fedro: sociedad entre una
vaca, una cabra, una oveja y un len para cazar un ciervo; hechas las porciones, el
len las reparti as: una parte para m, por ser len; otra para m, por ser el ms
fuerte; otra para m, por ser quien ms puede; y pobre del que toque la cuarta.) ). Por
ltimo segn algunos, se habra aceptado que uno de los socios fuera liberado
de las prdidas, pero no de las ganancias, salvo que por ello resultara que uno
slo fuera el que obtuviera beneficio.
PRINCIPALES ACCIONES ENTRE LOS SOCIOS:
ACTIO PRO SOCIO: Es una accin de buena fe e infamante, por
medio de la cual un socio reclama ya el cumplimiento de los aportes, ya
conseguir la comunicacin de los efectos de los actos jurdicos celebrados en
inters de la sociedad, ya obtener la rendicin de cuentas, la liquidacin y el
saldo resultante de la compensacin realizada entre ganancias y prdidas, ya
reclamar indemnizaciones por perjuicio por hecho doloso o culposo de un socio,
ya perseguir el reembolso de los gastos realizados en negocios de inters social o
bien lograr una indemnizacin por la renuncia intempestiva o dolosa de uno de
los socios.
Al entablarse esta accin se extingue la sociedad, lo cual en gran
medida est ntimamente relacionada con la necesaria confianza que debe
existir entre los socios. En efecto, el ejercicio de esta accin es una seal de ruptura de la confianza
social e implica la disolucin del contrato. Pero, esta accin tambin puede emplearse ya extinguida la
sociedad. En efecto, cuando una sociedad se liquida ello no significa que se extingan sus efectos y, as, es
necesario liquidar los derechos respectivos de las partes.

ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO: Para la divisin de los bienes

sociales y comunes, los socios disponen de esta accin.
EXTINCION DEL CONTRATO DE SOCIEDAD:
1)EX PERSONIS:
a)muerte de uno de los socios y b)capitis deminutio de uno de los
socios (Justiniano excluy la C. D. Mnima).
2)EX REBUS: a)por prdida de la cosa objeto de la sociedad, b)por
alcanzar el fin social cuando la sociedad fue constituida para un negocio
determinado y c)por ser ste imposible o ilcito.
3)EX VOLUNTATE: a)por desacuerdo de las partes: a.1)dissensus: de
comn acuerdo entre los socios a.2)renuncia de uno de los socios (no puede ser
dolosa o intempestiva. As, se dice que el socio renunciante libera de s a sus
socios, pero no se libera de ellos, y b)por cumplirse plazo determinado.
4)EX ACTIONE: a)transformacin y b)ejercicio por uno de los socios
de la actio pro socio.

142