NULIDAD VIRTUAL O TCITA

1.- INTRODUCCIN
Uno de los temas ms relevantes dentro de la categora de nulidad
de los actos jurdicos, los constituye la nulidad virtual o tcita.
sta a diferencia de la nulidad expresa o textual, no se encuentra
explcita en el contenido de una norma por lo que se la tiene que inferir
indirectamente del contenido del acto jurdico que contravenga a una(s)
normas imperativas, orden pblico o las buenas costumbres, a travs de
una interpretacin no slo de la norma jurdica, sino tambin de las
bases o fundamentos del sistema jurdico.
Es necesario acotar la diferencia existente entre orden pblico y
normas imperativas, ello debido a que se ha observado que una
disposicin no es de orden pblico porque aparezca como imperativa o
prohibitiva, sino lo contrario, el orden pblico funciona antes que la
norma imperativa; es lo genrico.
As mismo es necesario sealar que las buenas costumbres
forman parte o estn subsumidas en el orden pblico, ello porque ste
est constituido por un conjunto de principios sobre los cuales se
asientan las conductas que interesan a la moral aceptada en una
determinada comunidad y por ende a las buenas costumbres. Esto
implica que existe una relacin de gnero a especie, siendo el orden
pblico el gnero y las buenas costumbres la especie.
Es importante resaltar que al hablar de buenas costumbres, el
cdigo hace referencia a un hbito socialmente aceptado que no
constituye fuente de derecho; a diferencia de la costumbre jurdica, que
adems, merece el calificativo de bueno por adecuarse a las reglas de la
tica de una sociedad determinada.

2.- CONCEPTO:
La nulidad virtual o tcita es aquella que sin estar declarada
expresamente en el supuesto de hecho de una norma jurdica, se
deduce o infiere indirectamente del contenido de un acto jurdico a
partir de la aplicacin de las reglas de interpretacin, o del argumento a
contrario; por contravenir una o varias normas imperativas, el orden
pblico o las buenas costumbres.
STOLFI manifiesta que para que haya nulidad no es necesario
que sea declarada caso por caso, puesto que como ya es sabido existen
dos tipos de nulidad: la expresa o textual , que es la que el legislador
establece expresamente; y la nulidad tcita o virtual, que se deriva o
se infiere de la ley, cuando se colisiona con alguna de carcter

imperativo que se fundamenta en el orden pblico o las buenas

costumbres.
Esto quiere decir que la nulidad virtual se encuentra
tcitamente contenida en las normas jurdicas, siendo innecesaria la
exigencia de una prohibicin textual y directa, y se hace evidente
cuando un acto jurdico en particular tiene un contenido ilcito, no slo
por contravenir las normas imperativas, sino tambin por contravenir
un principio de orden pblico o de buenas costumbres.
La nulidad virtual implica, por ende, una interpretacin no solo de la norma
jurdica, sino tambin de las bases o fundamentos del sistema jurdico,
conformado por normas imperativas, orden pblico y las buenas costumbres.

Cmo detectar un supuesto de

nulidad virtual?

Es necesario, en la mayora de los casos, una interpretacin

integral del sistema jurdico, es decir no slo de sus normas, sino
tambin de sus fundamentos, rechazando todos los actos que
contravengan los lmites establecidos en los principios que sustentan el
sistema jurdico, las reglas de la convivencia social aceptadas por los
miembros de la comunidad y las normas imperativas. Esto implica una
delicada labor de anlisis del sistema jurdico en su totalidad; por lo que
hace ms delicada y complicada la labor interpretativa de los jueces al
administrar justicia.
Es imperioso recalcar que en este tipo de nulidad la norma no
contiene el trmino Nulo o Bajo sancin de nulidad, sino que
utiliza otros vocablos para referirse a la invalidez jurdica, tales como se
considera no puesta, no surte efecto, no valdr, no tendr
validez, carece de eficacia; tal es el caso de los artculos 171, 743,
757, 759, 798, 806, 1099, 1399, 1497, 1629, 1964; y el contrario sensu
de los artculos 1250, 1480, 1497, 1966, del C.C.[1]
Art. 171.- La condicin suspensiva ilcita y la fsica o jurdicamente
imposible invalidan el acto.
Art. 315.- Para disponer de los bienes sociales
requiere la intervencin del marido y la mujer.

o gravados, se

Art. 759.- El legado de un bien que pertenece al testador slo en parte

o sobe el cual ste tiene otro derecho, es vlido en cuanto a la parte o al
derecho que corresponde al testador.
Art. 1629.- Nadie puede dar por va de donacin, ms de lo que puede
disponer por que testamento. La donacin es invlida en todo lo que
exceda de esta medida.

3.- IMPORTANCIA Y UTILIDAD DE LA NULIDAD VIRTUAL:

La nulidad virtual o tcita acta como mecanismo de salvaguarda
del principio de legalidad en el mbito de la celebracin de los actos
jurdicos y contratos, puesto que si estos se celebran sin cumplir con
los requisitos de orden legal, necesarios para su configuracin, sern
nulos sin necesidad de norma expresa que lo disponga.
Esto significa que existen infinidad de supuestos contenidos en las
normas que indirecta o tcitamente declaran nulidades, cuando
establecen determinados requisitos para la configuracin de los actos
jurdicos, de modo tal que todos los actos jurdicos que se celebren sin
cumplir con dichos requisitos de orden legal sern nulos, sin necesidad
de norma expresa que lo disponga, por tratarse de actos que
contravengan los lmites de:
El conjunto de principios, sustento del sistema jurdico (orden pblico).
Las reglas de convivencia social aceptadas por todos los miembros de la
comunidad como de cumplimiento obligatorio (buenas costumbres).
Las normas imperativas.
Como ejemplos tenemos el matrimonio entre personas del mismo
sexo, la designacin de un animal como heredero o el contrato de
prostitucin.
De esta manera, puede reconocerse que la nulidad virtual es una
de las formas cmo el sistema jurdico salvaguarda el principio de
legalidad, es decir, es el mecanismo por excelencia para velar por el
cumplimiento del principio de legalidad en materia de actos jurdicos y
contratos.

4.- LA NULIDAD VIRTUAL EN EL CDIGO CIVIL PERUANO:

La nulidad virtual tiene reconocimiento legal en el Per en el

octavo inciso del artculo 219 del Cdigo Civil y en el artculo V del
Ttulo Preliminar del mismo cuerpo legal, al cual remite el artculo
anterior.
Artculo V.- Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al
orden pblico o a las buenas costumbre.
Artculo 219.- El acto jurdico es nulo:
()
8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley
establezca sancin diversa.
Para poder interpretar estos dos artculos que reconocen a la
nulidad virtual, cabe mencionar que el artculo V del Ttulo Preliminar
slo hace mencin a las leyes que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres, mas no a las normas imperativas, identificando en
ello un vaco legal.
Juan Espinoza Espinoza propone recurrir a la analoga usando el
siguiente razonamiento: La propia naturaleza de las normas imperativas
es que estas prevalecen frente a la autonoma privada, sancionando con
nulidad su contravencin. Si se tiene en cuenta la redaccin del artculo
V del Ttulo Preliminar del C.C, se observa que el legislador entendi
como conceptos sinnimos el de las leyes que interesan al orden pblico
con el de las leyes imperativas: de otra manera no se podra entender
por qu se sanciona con nulidad la contravencin de las primeras.
Un ejemplo claro de ello es el artculo 234 del C.C. el cual define
al matrimonio como La unin voluntariamente concertada por un varn
y una mujer: sera nulo el matrimonio entre personas del mismo sexo
por contravenir esta norma que tiene naturaleza imperativa.

IMPORTANTE:
Como ya es conocido, nuestro cdigo civil solamente reconoce dos
modalidades de invalidez o ineficacia estructural: la nulidad y la
anulabilidad. No se reconoce a la inexistencia como categora principal
o accesoria de ineficacia, por cuanto sta es una categora que slo se
aceptara en los sistemas que no aceptan la nulidad virtual, como

consecuencia del principio que no hay nulidad sin texto, consagrado

legalmente en algunos sistemas jurdicos, como el francs.
En tales sistemas, donde no se reconoce la nulidad virtual, es
necesario tambin prohibir los actos jurdicos cuyo contenido sea ilcito,
privndolos de efectos jurdicos, acudiendo al concepto de inexistencia. La
aceptacin o no de la figura de la nulidad virtual es de importancia
fundamental, por cuanto, de la misma depender que se acepte o
rechace la figura de la inexistencia.

5.- DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD VIRTUAL Y NULIDAD EXPRESA:

NULIDAD EXPRESA

NULIDAD VIRTUAL

El art. 219 inc. 7 del C.C. hace

El art. 219 inc. 8 del C.C.
referencia a los supuestos de hace
referencia
a
los
nulidades textuales o expresas, es supuestos
de
nulidades
decir
aquellas
que
vienen virtuales o tcitas, es decir
dispuestas manifiestamente por aquellas
que sin
estar
un texto legal.
declaradas expresamente en
el supuesto de hecho de una
norma jurdica, se deduce o
Por ejemplo:
infiere indirectamente del
- el art. 274 para el matrimonio.
- el art. 865 para la particin hecha contenido de un acto jurdico
con pretericin de algn heredero. que contraviene una norma
- el art. 1543 que dispone que la imperativa, el orden pblico o
compraventa es nula cuando la las buenas costumbres.
determinacin del precio se deja al
arbitrio de una de las partes, entre Por ejemplo:
otros.
- los artculos 171, 757, 798,
806, 1399, 1497, 1629, 1964
del C.C.

La nulidad se puede detectar, por Se utiliza otros vocablos para

lo general con las expresiones referirse
a
la
invalidez
es nulo, bajo sancin de jurdica, tales
como se
nulidad.
considera no puesta, no
surte efecto, no valdr, no
tendr validez, carece de

eficacia. Dado que no se

indica cual sera la causal de
nulidad.

6.- EL ORDEN PBLICO Y SU DESLINDE CON EL CONCEPTO DE

IMPERATIVIDAD:
La autonoma privada se limita, adems de diferentes maneras,
por el ordenamiento jurdico a travs de prohibiciones generales y
especiales, que restringen las posibilidades de actuacin de la misma.
Dentro de las prohibiciones generales, se encuentran el orden pblico y
las buenas costumbres.
Sobre el concepto de orden pblico se han dado varias
definiciones, por lo que es importante recalcar que ste no debe
entenderse en la acepcin corriente, que alude a la tranquilidad de la
calle, a la regularidad de la vida cotidiana.
El orden pblico es una nocin histrica y relativa, dirigida a
desplegar una funcin en origen, esencialmente poltica, conservadora y
actualmente interpretativa, integradora, as como, de salvaguardia de
los principios fundamentales y de los criterios ordenantes del sistema
jurdico.
Es un conjunto de principios fundamentales y de inters
general, los cuales pueden ser de diversa naturaleza (econmica, social,
jurdica, tica, entre otros) que constituyen el pilar fundamental de la
estructura y funcionamiento de la sociedad y sobre los cuales se apoya
el ordenamiento jurdico de un determinado Estado en su aspecto de
derecho coactivo.
Es por ello que, el orden pblico, ms que de normas concretas,
resulta de principios cuyo reflejo constituyen las normas jurdicas; en
este sentido se afirma que el orden pblico indica los principios de
base de nuestro ordenamiento social.
El orden pblico no es esttico sino dinmico

Otro punto importante es que se suele expresar que el orden

pblico es un conjunto de disposiciones imperativas. No obstante, se
ha observado que una disposicin no es de orden pblico porque
aparezca como imperativa o prohibitiva, sino lo contrario, el orden

pblico funciona antes que la norma imperativa; es lo genrico. En

efecto, el concepto de norma imperativa debe ser identificado con el de
norma insustituible por la voluntad de los particulares, mas no debe ser
necesariamente, asimilado al concepto de orden pblico.
Dentro del mbito de la categora de las normas imperativas se
distinguen,
las normas
prohibitivas, las
cuales
establecen
un
impedimento y las normas preceptivas que establecen un mandato.

El campo de actuacin del orden pblico (entendido como los valores

fundamentales del ordenamiento) y de las buenas costumbres
(entendidas como los valores de los particulares en cuanto a moralidad y
honestidad) encontrara su razn de ser en los casos en que no hubo
previsin de una norma. As, es entendible la lgica del artculo 219,
cuando en el inciso 7 reconoce la categora de nulidad textual y en el
inciso 8 la de nulidad virtual o tcita.
IMPORTANTE:
Juan Espinoza Espinoza manifiesta que si la nocin de principios
generales del derecho entendida en el sentido de categora
generalsima de valores, que representa el fundamento mismo de la
convivencia civil en una sociedad, considerada en su concrecin
histrica, resulta difcil no comprender entre los principios generales
tambin al orden pblico y a las buenas costumbres.
Este autor (citando a Guillermo Lohmann Luca de Tena) afirma que
sera til agruparlas de tal manera que, por su carcter, queden
comprendidas al menos en gran parte de estas normas. En primer
trmino se deben citar a todas aquellas que conciernen al estado civil y
capacidad de las personas; a continuacin a la organizacin de la
familia; deberes y derechos de los cnyuges; deberes y derechos de la
patria potestad; imposibilidad de constituir personas jurdicas distintas
que las sealan las leyes (que, en su opinin, es un supuesto de objeto
jurdicamente imposible); leyes relativas al trabajo y trabajadores;
organizacin general del Estado; leyes relativas a la adquisicin o
prdida de la nacionalidad; monetarias y fiscales; de salud pblica y
polica; de proteccin a los incapaces; sobre los principios sustantivos de
la organizacin econmica; las previstas como derechos y garanta
individuales; leyes relativas a la sucesin.
7.- BUENAS COSTUMBRES: ES NECESARIA SU DISTINCIN CON
EL ORDEN PBLICO?

Las buenas costumbres son una expresin sinttica de un

conjunto de principios de orden moral que se imponen respecto de los
particulares (los cuales deben adecuar su conducta a dichas pautas de
orden moral) y que integran, especifican y desarrollan los principios
ticos puestos como fundamento del orden constituido y del
ordenamiento jurdico.
Estos principios morales cambian segn el lugar y el momento,
es decir varan de una poca a otra y de un lugar a otro; por
consiguiente, lo que se considera inmoral hoy puede que no lo haya
sido ayer, y viceversa; o bien, una cosa es considerada inmoral en un
pas y no en otro. Por tanto, el concepto de negocio inmoral es
eminentemente relativo.
Hay un sector de la doctrina nacional que entiende que las buenas
costumbres son las costumbres jurdicas, que tienen el juicio de valor de
buenas; como as lo sostiene Rubio Correa, Marcial (vase la Invalidez
Del Acto Jurdico pg. 101)[2]. Sin embargo Juan Espinoza Espinoza
manifiesta que se incurre en error cuando se pretende que exista un
punto de convergencia entre la costumbre jurdica (entendida como
norma jurdica) y las buenas costumbres. El concepto de costumbre al
que se refieren (valga la redundancia) las buenas costumbres es a un
mbito socialmente aceptado (que no consiste fuente de derecho, en
contraposicin a la costumbre jurdica) y que merece el calificativo de
bueno por adecuarse a las reglas de la tica de una sociedad
determinada.
Si bien es cierto que el sustrato comn entre la buena costumbre y
la costumbre jurdica reside en la habitualidad de ambas; la diferencia
radica en que el concepto de costumbres a que se refiere el cdigo al
hablar de buenas costumbres es a un hbito socialmente aceptado que
no constituye fuente de derecho como lo es la costumbre jurdica y que
merece el calificativo de bueno por adecuarse a las reglas de la tica de
una sociedad determinada. Es decir, la primera se cie a los valores
morales, mientras que la segunda es un tipo de norma jurdica,
clasificacin que no ostenta la primera, por cuanto una presupone la
estructura de poder que la hace obligatoria y la otra no.
La costumbre jurdica es una norma jurdica, mientras que la buena
costumbre es la adecuacin de la conducta a las reglas de la moral.

Si se entiende al orden pblico como un conjunto de principios

sobre los cuales se basa la estructura y funcionamiento de la sociedad y
las buenas costumbres, como la adecuacin de la conducta humana a
las reglas de la moral, es forzoso llegar a la conclusin de que la relacin

entre ambos es de gnero a especie y no se encuentra justificacin para

que se mantenga la autonoma conceptual de las buenas costumbres
frente al orden pblico, por cuanto las primeras estn subsumidas en el
ltimo.

CONCLUSIONES
La nulidad virtual, a diferencia de la expresa, se tiene que inferir del
contenido del acto jurdico que contravenga la norma imperativa, el
orden pblico o las buenas costumbres.
A diferencia de la nulidad expresa que, por lo general utiliza trminos
como nulo o bajo sancin de nulidad para poder identificarla; la
nulidad tcita utiliza trminos como se considera no puesta, no surte

efecto, no valdr, no tendr validez, carece de eficacia, dado que

no se precisa cul es la causal de la nulidad.

La nulidad virtual es importante puesto que acta en salvaguarda

del principio de legalidad en el mbito de la celebracin de los actos
jurdicos y contratos.
una disposicin no es de orden pblico porque aparezca como
imperativa o prohibitiva, al contrario, el orden pblico funciona antes
que la norma imperativa; es lo genrico.

Es necesaria

la distincin entre el orden

pblico y buenas

costumbres ya que la relacin existente entre ellas es de gnero a

especie, es decir las buenas costumbres estn subsumidas en el orden
pblico.

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Correo
e.omero@hotmail.com
CAJAMARCA 16 DE OCTUBRE DEL 2011

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[2] RUBIO CORREA, Marcial. La Invalidez Del Acto Jurdico. Lima. Fondo Editorial de la

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