Lib de Expressão e Discurso de Ódio

Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.
2013v34n66p327
Liberdade de Expresso e Discurso do dio: um

exame sobre as possveis limitaes liberdade de
expresso1
Freedom of Speech and Hate Speech: an analysis of possible limits for
freedom of speech
Riva Sobrado de Freitas
Matheus Felipe de Castro
Resumo: Numa perspectiva de estabelecer os
contornos Liberdade de Expresso e precisar o
seu contedo depara-se com o discurso do dio
como manifestao dirigida em especial a grupos minoritrios da sociedade contempornea.
Para tanto, este trabalho procurou promover, em
primeiro plano, um estudo sobre a Liberdade
de Expresso, nos moldes liberais. Considerada
dessa forma, a Liberdade de Expresso tender
a admitir o discurso do dio como manifestao
legtima, ainda que com prejuzo aos ofendidos.
Por outro lado, quando se trata do esgotamento
do paradigma liberal e da afirmao do Estado
Social observa-se o reconhecimento pelo Estado das assimetrias sociais e o compromisso com
a justia redistributiva. A Liberdade de Expresso, tutelada pelo Estado Social tender a sofrer
restries importantes ao seu poder de autodeterminao, repudiando o discurso do dio.
Abstract: In a view to determining the outlines of the Freedom of Speech and to specify
its contents, we face hate speech as an offensive and repulsive manifestation, particularly
directed to minority groups in contemporary
society. Thus, the study sought to promote,
in the foreground, a study of the Freedom of
Speech, in the liberal molds. Considered this
way, Freedom of Speech will tend to accept
hate speech as a legitimate manifestation, albeit at the injury of the victims. On the other
hand, when we are dealing with the exhaustion
of the liberal paradigm and the affirmation of
the Welfare State, we note the recognition by
the social state of the asymmetries and commitment to redistributive justice. The Freedom
of Speech, warded by welfare state will tend to
suffer major restrictions on its self-determination power, rejecting hate speech.
Palavras-chave: Liberdade de Expresso. Dis- Keywords: Freedom of Speech. Hate Speech.

Human Dignity.
curso do dio. Dignidade Humana.
Recebido em: 15/02/2013.

Revisado em: 21/03/2013.
Aprovado em: 08/04/2013
1
Liberdade de Expresso e Discurso do dio: um exame sobre as possveis limitaes liberdade de expresso
1 Introduo
Tratando especificamente das relaes estabelecidas entre Liberdade de Expresso e discurso do dio, o trabalho procura promover um estudo sobre a Liberdade de Expresso, referindo a sua importncia para a
construo da dignidade humana no Estado Moderno. Para tanto, no artigo, busca-se estabelecer seu contedo a partir do sculo XVIII, momento
em que a Liberdade de Expresso se afirma definitivamente e passa a integrar as constituies liberais, como direito fundamental.
Em verdade, a Liberdade de Expresso, desdobrada em diferentes
modalidades (Liberdade de Imprensa e Liberdade Religiosa), adquire relevncia extrema para a afirmao da burguesia no perodo das Revolues Liberais, quer como um instrumento de propagao das ideias revolucionrias (Liberdade de Imprensa), quer para a afirmao do Estado
Laico, repelindo qualquer subordinao ou influncia da Igreja Catlica
(Liberdade Religiosa).
Entretanto, a Liberdade de Expresso ao lado das demais liberdades, em face da importncia de que se revestem para a construo da democracia liberal/burguesa sempre foram passveis de punio na sua integralidade, com restries mnimas, aos moldes do laissez-faire e da no
interveno estatal.
De outra parte, essas liberdades assim referidas vo formar o conceito de dignidade humana nos moldes liberais. Considerada dessa forma,
a Liberdade de Expresso tender a admitir o discurso do dio como manifestao legitma, ainda que com prejuzo dos ofendidos. Por outro lado,
quando se trata do esgotamento do paradigma liberal e da afirmao do
Estado Social, observa-se o reconhecimento, pelo Estado, das assimetrias
sociais e o compromisso que se estabeleceu (pelo menos ao nvel da retrica) com a justia redistributiva, necessria pacificao social.
Assim, num primeiro momento, constata-se que o Estado volta-se
para as demandas oriundas do conflito capital/trabalho e, posteriormente, para as reivindicaes dos movimentos emancipatrios, sempre numa
perspectiva de incluso social, de modo a conferir legitimidade as suas
decises nas democracias contemporneas.
328
Seqncia (Florianpolis), n. 66, p. 327-355, jul. 2013
Riva Sobrado de Freitas e Matheus Felipe de Castro
A Liberdade de Expresso, pelo que se observa, passa ento a ser

tutelada com maior restrio, e o discurso do dio, por se tratar de manifestao do pensamento com vistas a humilhar e a calar grupos minoritrios, passa a ser repudiado e proibido pelos ordenamentos jurdicos, como
forma de garantir a expresso das minorias e o exerccio da cidadania.
Constata-se ainda, da leitura dessas transformaes, uma alterao
profunda no contedo da dignidade humana, que abandona a perspectiva
de se circunscrever unicamente s liberdades do sculo XVIII, para incorporar novos valores. Considerando as alteraes de contedo na dignidade humana e ainda os possveis limites Liberdade de Expresso,
para garantir a participao de grupos minoritrios, indaga-se tambm no
trabalho sobre a viabilidade de restries de seu contedo com base na
defesa da dignidade humana. A esse respeito, so levantadas as devidas
ponderaes e ressalvas, por se tratar a dignidade humana de um valor,
que poder ser revestido de contedos ideolgicos distintos, cambiveis
no tempo e no espao.
2 Liberdade e Dignidade Humana: a liberdade como um valor

essencial condio humana
Parte-se da afirmao de que a dignidade humana equivale a um
valor existente em sociedade e que corresponde a uma ideia de justia e de
adequao essencial ao desenvolvimento da vida humana em sua plenitude.
Naturalmente, a opo, por consider-la um valor social, flexibiliza substancialmente seu contedo, possibilitando alter-lo em conformidade com
as transformaes sociais no tempo e no espao em que estiver situado.
Dessa forma, ao longo da histria observa-se contedos distintos
para dignidade humana, consoante as variveis polticas e sociais, havendo, pois, diferentes expectativas para dignidade humana, em constante reviso, de modo a corresponder aos novos valores sociais.2
Martins Costa (2002) com um conceito bem mais restrito de dignidade humana. Para ele,
este conceito refere-se apenas ltima ratio da argumentao, com o objetivo apenas de
vedar o que est no limite da inumanidade.
2
329
Uma das primeiras aspiraes na modernidade (sculo XVIII), no

que se refere dignidade humana foi a afirmao da liberdade como valor
essencial condio humana. Um espao sem ingerncia de terceiros, de
modo a garantir a qualquer indivduo a realizao de seus prprios objetivos, sem o dever de obedincia a outrem. Naturalmente, a conscincia da
liberdade como um poder de autodeterminao necessrio dignidade do
ser humano contempornea s concepes ideolgicas liberais do sculo XVIII, marcadas pela afirmao da burguesia frente ao absolutismo da
monarquia de ento. importante ressaltar que a liberdade para os gregos
era unicamente a prerrogativa conferida aos cidados de participar das
decises polticas e nisso diferenciava-se do liberalismo clssico. (COULANGES, 1971)
A tcnica de tratamento implementada poca, consoante a leitura
de dignidade humana promovida pelos liberais consistia na consagrao
formal das liberdades (em Declaraes de Direitos e cartas constitucionais) objetivando unicamente a proteo da autodeterminao individual
quase absoluta, oponvel somente ao Estado, ressaltando apenas o carater
negativo da tutela.
Vrias crticas foram posteriormente empreendidas a essa tcnica
de tratamento, apontando, sobretudo, a sua superficialidade por no considerar as reais condies dos indivduos inseridos em sociedade. Essas
consideraes partiram principalmente dos adversrios das Revolues
Liberais, destacando-se entre eles os socialistas, como: Pierre Joseph
Proudhon e Michael Bakunin e, posterormente, Karl Marx e Friederich
Engels. De outra parte, tambm a Igreja Catlica formulou objees
afirmao formal das liberdades e procurou fixar uma doutrina em oposio s teorias socialistas. O Papa Leo XIII, em 1891, divulgou a encclica Rerum Novarum pleiteando uma interveno ativa do Estado na
realidade social, promovendo a proteo dos menos favorecidos e relativizando as liberdades burguesas, Apontou tambm a importncia das
prestaes positivas por parte do Estado com vistas realizao da liberdade.
De qualquer forma, ainda que eivada em sua origem (sculo
XVIII) dos aspectos ideolgicos do paradigma liberal vigente, as liberda-
330
des permaneceram como um direito de escolha at os dias atuais, apenas

sofrendo alteraes quanto s tcnicas de tratamento implementadas pelos Estados contemporneos. Caracteriza-se o modelo liberal pela tutela
preferencialmente negativa, e o Estado Social pela tcnica de tratamento mista: restritiva (negativa), mas tambm protetiva, em termos sociais,
buscando compatibilizar o exerccio das liberdades com as necessidades
da coletividade.
Nesse sentido, observa-se que a liberdade, quanto ao seu contedo, caracteriza-se por no haver submisso a outrem, no fato de no estar
sob o controle de terceiros, e de no sofrer restries impositivas, venham
elas do Estado ou de outro indivduo. Verifica-se, portanto, uma inequvoca conotao de restrio dirigida a todos em sociedade, assegurando ao
indivduo o exerccio da sua autodeterminao. (BURDEAU, 1972)
Esse aspecto redutivo em relao interveno de terceiros ressaltado por George Burdeau (1972, p. 10) quando discorre sobre liberdade:
[...] liberdade a ausncia de todo e qualquer constrangimento. Salienta
o autor que essa liberdade poder ser fsica ou espiritual, explicando que
no segundo caso seria considerada como sentimento de independncia.
O autor eessalta tambm a importncia da liberdade como a faculdade de
participar da elaborao das normas necessrias manuteno da ordem
social. Para ele, o homem seria efetivamente livre, medida que o poder
no lhe pudesse impor atitude para a qual no houvesse dado consentimentos.
Nesse sentido, Isaiah Berlin (1981) apresenta duas expectativas
para o conceito de liberdade: a liberdade negativa, opositora a todo o tipo
de ingerncia, e nesse aspecto em nada difere da grande maioria dos doutrinadores (freedom of), e a liberdade positiva, identificada pela expresso
freedom to, enfocando a liberdade como participao poltica, aproximando-se, nessa particularidade, a Burdeau.
Essas caractersticas descritas esto compreendidas pela concepo
liberal de liberdade. Entretanto, para o Estado Social, cuja legitimidade
se funda no compromisso de harmonizar as assimetrias sociais, no basta
apenas a garantia do poder de autodeterminao limitado por lei, fruto
do consentimento geral. H necessidade de que a fruio da liberdade se
331
d em conformidade com o interesse da coletividade, ou ento tal compromisso no ter eficcia social. Observa-se, portanto, plena compatibilidade entre a igualdade formal e o tratamento da liberdade no iderio
liberal. De outra parte, a total compatibilidade entre a igualdade material
e o reconhecimento das assimetrias sociais, com as tcnicas de tratamento
dispensadas liberdade pelo Estado Social.
Com o Estado Social observa-se ainda a emergncia de um novo
contedo para a dignidade humana. Nessa nova leitura, as expectativas
a serem contempladas apontam outros valores como forma de garantia
de justia. Ento, para alm das liberdades, na busca para contemplar os
setores menos favorecidos da sociedade, foram incorporados os direitos
sociais.
Para Haroldo Laski (1945, p. 17), a liberdade [...] ausncia de
coao sobre a existncia daquelas condies sociais que, na civilizao
moderna, so as garantias necessrias da felicidade individual. Verifica-se que Laski tambm faz referncia ao aspecto restritivo da liberdade,
opondo limites interveno de terceiros, muito embora nos moldes j de
um paradigma de Estado Social.
Muitos outros autores ainda se poderia relacionar, mas, com certeza, verifica-se a presena de ambas as conotaes atinentes liberdade: a)
o aspecto de negao a qualquer coao ou interveno; e b) a possibilidade apenas de submisso a normas para as quais diretamente ou por intermdio de seus representantes houvesse dado consentimento, no Estado
Liberal. Ver-se- de outra parte no Estado Social, alm dessas caractersticas elencadas, restries prpria fruio da autodeterminao, como:
funo social da propriedade, para alm da realizao do poder de polcia
condicionando as liberdades de maneira geral.
Conclu-se, pois, que a liberdade consiste em um direito de escolha,
exercido em determinada situao, circunstncia ou espao social, na qual
o indivduo ou um segmento social (para os casos de liberdade coletiva)
exercem plenamente a sua autodeterminao. De outra parte, observa-se
que a liberdade por definio limitada. Exclusivamente pela atividade
legislativa, nos moldes liberais, com a indicao das condutas ilcitas e,
332
no Estado Social, com restries outras (alm das j elencadas para o Estado Liberal) tendo em vista as necessidades sociais.
3 Consideraes sobre os Limites ao Exerccio da Liberdade: legalidade infraconstitucional e dignidade humana

Compreedendo a liberdade como um poder de autodeterminao,
reconhecido pelo Estado e positivado em suas constiuies, por se tratar
de um direito fundamental, cumpre-se indagar sobre as reais possibilidades de opor limites ao seu exerccio.
Certamente, em qualquer circunstncia, a liberdade ou as liberdades
em espcie devero respeitar os contornos da esfera de autodeterminao
traada pelo ordenamento jurdico, convivendo em harmonia com outros
preceitos constitucionais, de modo a no discrepar da unidade sistmica
pretendida e, de outra parte, no devero incorrer em condutas ilcitas,
preestabelecidas pela legislao infraconstitucional.
Dessa forma a lei, como deciso oriunda da soberania popular teria legitimidade incontestvel para lhe oferecer restries, indicando as
condutas ilcitas quanto ao seu exerccio. Entretanto, para os casos em
que a legislao ordinria fosse silente, podera-se invocar o princpio da
dignidade humana para opor limites fruio das liberdades de maneira
geral? Nos casos em que o princpio da dignidade humana tem previso
constitucional, como o caso brasileiro (artigo 1, III, da Constituio
Federal), pela natural irradiao que os preceitos constitucionais devem
proporcionar s situaes concretas em sua interpretao, essa possibilidade seria defensvel, todavia, nem sempre haveria consenso a respeito,
especialemte para os casos de no previso constitucional.
Considerando, por outro lado, as possibilidades de restrio ao
exerccio das liberdades promovidas pela legislao ordinria, forma tradicional prevista pela maioria dos ordenamentos jurdicos de tradio romano/germnica, haveria maior consenso a respeito, desde que no fosse
colocada a liberdade em tela como um valor de hierarquia superior aos
demais direitos fundamentais.
333
Assim, passa-se ento a discorrer sobre o mecanismo j referido,

numa tentativa de melhor compreender a natureza das restries impostas
fruio das liberdades em espcie, por meio de legislao infraconstitucional. Entre as variveis de comportamento em face do dever ser estatal,
identifica-se apenas trs possibilidades de ao para o indivduo: ou ele
est obrigado ao cometimento de um ato; ou est proibido a empreend-lo; ou, ainda, para aquela circunstncia estabelecida por lei existe a garantia de escolha da conduta mais adequada. Trata-se, este ltimo caso, da
liberdade: um direito autodeterminao, reconhecido pelo Estado.
Entretanto, mesmo havendo previso legal para escolha, a liberdade
no poder ser exercida de forma ilimitada. fundamental o entendimento de que a escolha, por definio, apresenta limites quanto ao seu exerccio. Qualquer conduta que ultrapasse os limites dessa esfera de autodeterminao poder ser objeto de represso. Assim, por exemplo: a liberdade
de Manifestao do Pensamento, estabelecida pelo ordenamento jurdico, no autoriza a calnia ou a injria, condutas estas situadas para alm
da possibilidade de escolha garantida pela liberdade de expresso. Nesse
sentido, podera-se observar ainda outro exemplo: a liberdade de Culto
Religioso. Essa liberdade no compatvel com o sacrifcio de criancinhas, ainda que isso esteja previsto em algum ritual religioso. So, pois,
condutas inadmissveis, reprovadas pela sociedade, que teriam ultrapassado os limites da liberdade de culto religioso, passvel, portanto, de ao
repressiva estatal.
A liberdade, quando inserida e tutelada pelo ordenamento jurdico,
faz contraponto com a legalidade, por ele mesmo estabelecida, que lhe
oferece os limites de atuao e escolha. Objetiva-se que o indivduo poder, no exerccio da liberdade, escolher livremente at encontrar uma lei
que lhe imponha uma obrigao ou uma proibio. Dever ento autodeterminar-se at que uma lei disponha em sentido contrrio a sua escolha.
A proibio e a obrigao quando objeto de lei (espcie normativa originada do legislativo) constituem os limites ao exerccio da liberdade.
Dessa forma, tem-se o ncleo da liberdade tutelada diretamente pela
Constituio, por se tratar de Direito Fundamental. Entretanto, os contornos que lhe estabelecem limites esto disponibilizados mediante leis do
334
ordenamento jurdico que impem obrigaes ou proibies. importante, entretanto, ressaltar que esses limites devero se originar em leis em
sentido estrito, ou seja ato normativo originado do Congresso Nacional.
O sentido para esse entendimento preciso: a limitao para o exerccio
da liberdade somente poder advir de deciso para a qual houve consentimento popular. Assim, somente a lei como deciso oriunda da soberania
popular (diretamente ou mediante seus representantes) teria legitimidade
para opor limites ao exerccio da liberdade. Por extenso, consoante Ferreira Filho (1988), outros atos normativos primrios seriam capazes tambm de estabelecer tais limites: medidas provisrias e leis delegadas.
Verifica-se, pois, que os limites ao direito de escolha somente podero ser interpostos pela vontade popular, expressa por intermdio de leis,
buscando sempre a defesa do interesse da coletividade, na proteo do
direito de todos. Decretos regulamentares, portarias e outros dispositivos
no teriam legitimidade popular para tanto e seriam tentativas infrutferas
em face da legalidade exigvel para o caso em tela.
4 Liberdade de Expresso e Liberdade de Convico: semelhanas e distines

A Liberdade de Pensamento como modalidade de liberdade considerada em si mesmo, antes de sua comunicao dirigida sociedade,
pouco interesse tem despertado para a diversidade dos doutrinadores na
rea do direito. Em verdade, compreende-se tratar de matria unicamente
atinente ao prprio indivduo e sua esfera intelectual, sem interesse sociedade e ao ordenamento jurdico. Em que pese essa afirmao desconsiderar a importncia dos formadores de opinio (proselitismo), ou da mdia, ou ainda a fora da propaganda, para alm de eventuais manipulaes
dos fatos veiculados, capazes de condicionar o pensamento, ainda hoje tal
entendimento ensinado de forma recorrente. A preocupao com a tutela
da liberdade na prpria elaborao do pensamento tem sido relegada a
segundo plano.
Entretanto, parece no haver dvidas no que se refere tutela do
pensamento quando ele se desloca do foro ntimo, ou simples funo ps-
335
quica, para a palavra manifesta. Tutela-se, portanto, a Liberdade de Manifestao do Pensamento quando dirigida ao pblico, ou em carter sigiloso. De igual maneira, essa proteo alcana a palavra escrita, ainda
quando veiculada pela imprensa.
Observa-se ento que a Liberdade de Pensamento ganha expresso
como uma liberdade primria, da qual outras liberdades so derivadas
(COLLIARD, 1972). O Ser Humano, social por excelncia, sente a necessidade de transmitir seu pensamento, de forma direta e imediata, quando se encontra em presena de outro homem. Tem-se ento a Liberdade de Pensamento que poder ter carter pblico ou sigiloso. Entretanto,
quando houver entre o Ser Humano que emite o pensamento e a pessoa
que o recebe, um veculo de comunicao (imprensa, televiso, rdio,
etc.) tem-se para o caso descrito o desdobramento de mais um aspecto da
proteo: a Liberdade de Imprensa, ou a tutela do Direito de Informar, essencial consolidao da democracia nos Estados contemporneos. Consistem ambos no direito de veicular livremente o pensamento e os fatos,
sem submet-los censura de qualquer natureza.
Como decorrncia do Direito de Informar (liberdade individual)
afirma-se o direito da coletividade informao. Observa-se, portanto,
o deslocamento da liberdade individual (liberdade de imprensa) para o
direito de carter difuso: o Direito da coletividade informao (GRECO, 1974). De outra parte, entre as liberdades que focam o pensamento,
ressalta-se a necessidade ainda de uma distino que se refere aos casos
em que o pensamento abandona a singeleza de um simples pensar, sem
grandes comprometimentos, para transformar-se em uma convico de
cariz filosfico ou religioso. Nesses casos, as repercusses so profundas
e transformadoras na rbita do comportamento humano. Uma convico,
de natureza filosfica ou religiosa, no se restringe apenas ao foro ntimo,
implica a externalizao de um agir em sociedade, consoante a ideologia
adotada. Torna-se inclusive muito difcil a identificao de uma convico.
Invariavelmente, aquele que a possui evidencia um comportamento pertinente ou uma atitude intelectual consoante a convico de sua escolha.
336
Assim, por exemplo, aquele que adotou por convico a filosofia

Vegan,3 ter o hbito de alimentar-se sem a ingesto de alimentos derivados de animais, por convices ticas de respeito a eles. Tambm vai
apresentar-se vestido com tecidos no especistas, como couro, seda, l,
etc. Verifica-se, portanto, que a convico no constitui apenas um pensamento fortuito, facilmente cambivel, mas, ao contrrio, implica a reproduo de hbitos comportamentais prprios a essa convico. No se trata
de proselitismo, ou do simples ato de manifestar o pensamento. Fala-se
de uma interao em sociedade pautada pela convico.
Situao equivalente h de ser observada quando a convico recai
sobre as religies em geral. comum encontrar padres fora de seus templos catlicos envergando vestimentas sacerdotais, como batinas e crucifixos; judeus exibindo, em festas ou em pblico, nas ruas, sua Kipa e a
utilizao das burcas por mulheres muulmanas.
Ao observar tais fatos, conclui-se que o respeito liberdade de convico (filosfica, poltica ou religiosa) no pode se restringir apenas
Liberdade de Culto Religioso ou Liberdade para a criao de partidos
polticos ou agremiaes para a veiculao de ideologias. Sem dvida,
a tutela dessas liberdades fundamental garantia da liberdade de convico. Entretanto, o que se ressalta aqui a necessidade de uma proteo mais ampla para a Liberdade de Convico, que deve compreender
o respeito exteriorizao de um comportamento, para alm dos templos
religiosos, consentneo com a convico, como forma de garantia da dignidade de cada um, em sua diversidade. Ainda, como Liberdade de Convico, aponta-se tambm a importncia do direito de criar a sua prpria
religio, bem como de no seguir nenhuma, adotando o ceticismo.
Vegan a terminologia utilizada na lngua inglesa; no portugus utiliza-se a palavra

vegano. Porm, termo esse bem menos conhecido do que o primeiro citado. Para saber
mais sobre essa losoa acessar o site <www.americanvegan.org>.
3
337
5 Liberdade de Expresso e Liberalismo: tcnicas de tutela promovidas pelo Estado Liberal

Com vistas a desenhar uma estrutura organizacional para os Estados
modernos, afastar definitivamente os regimes absolutistas e estabelecer as
bases para a implementao das democracias modernas, ganha fora na
segunda metade do sculo XVIII o movimento social conhecido como:
Constitucionalismo.
Com pretenses jurdico-polticas, esse movimento teve por objetivo implantar, por meio das cartas constitucionais escritas, um sistema
que, ao mesmo tempo, pudesse estabelecer limites irreversveis ao exerccio do poder do Estado e garantir, em contrapartida, os direitos essenciais do cidado. Tratou-se, portanto, de um movimento em defesa das
constituies, mas, sobretudo, uma proposta poltica de cunho ideolgico/
revolucionrio com vistas a promover limites ao exerccio do poder da
monarquia absolutista, para garantir em contrapartida, o mais amplo poder de autodetermonao para a burguesia emergente.
Dessa forma, quando se considera a dimenso social e poltica do
movimento constitucionalista, a partir de meados do sculo XVIII, deve-se, sobretudo, ressaltar sua importncia para as Revolues Liberais e
para a ascenso da burguesia que constituram referncias relevantes para
a derrocada do absolutismo e a definio do paradigma liberal clssico.
Para o segmento social burgus, expressivo em termos econmicos, a referncia central foi a luta em defesa das liberdades como valor essencial dignidade humana e a construo de um Estado com ingerncia mnima quanto
ao poder de autodeterminao de seus cidados: o Estado Gendarme.
De outra parte, a criao do Estado moderno representou tambm, e
de maneira inequvoca, a opo por uma racionalidade laica, baseada em
ideias iluministas que, entre tantas popostas, tambm repeliam qualquer
subordinao aos preceitos religiosos afirmando a autonomia entre o pensamento poltico e o religioso. O Estado moderno est, portanto, ligado a
essa nova racionalidade poltica que ganha expresso no sculo XVIII e
surge laico, em oposio ao Estado Confessional.
338
Quanto ao Estado Moderno laico interessante notar tambm que

ele no adota uma ideologia irreligiosa ou antirreligiosa, A convivncia
entre as esferas temporal e espiritual traduz-se em autonomia e reciprocidade e no significa confronto entre Estado e Igreja. Dessa forma, pode-se observar que a construo histrica de afirmao das liberdades tem
incio com a proteo da liberdade religiosa numa tentativa de demarcar
os espaos ocupados pelo pensamento poltico e o iderio religioso. No
sculo XVIII, a grande maioria dos Estados reivindicam princpios laicos,
como forma de afastar a Igreja Catlica de qualquer ingerncia poltica.
No que se refere reciprocidade e autonomia entre religio e poltica, John Locke manifesta-se em sua obra, Epstola sobre a tolerncia,
afirmando que o poder poltico no deve emitir juzos sobre religio, por
no ter legitimidade ou competncia para elaborar conceitos em matria
de f. De outra parte, ele indica que a Igreja deve se restringir ao campo
exclusivamente espiritual, por meio do culto a Deus, sem qualquer ingerncia em bens terrenos e, sobretudo, no utilizar-se da fora como elemento de persuaso. A adeso f, segundo o autor, deve advir espontaneamente, pela formao livre de uma convico religiosa.
John Milton em 1644, em sua obra Areopagtica, defende a Liberdade de Expresso como livre discusso de ideias e expe suas crticas
coao como forma de impor uma vontade externa. Tambm aponta os
livros como repositrios da sabedoria da vida, considerando a censura um
homicdio prpria razo.
Voltaire (2000) redige o Tratado da Tolerncia baseado no assassinato de Marc Antoine, filho de Jean Calas, pelo seu prprio pai, para
impedi-lo de converter-se ao catolicismo. Voltaire ainda responsabilizado por autores como Lee (1990) e Brugger (2007), inclusive, por ter
estabelecido argumentos para o discurso do dio, na defesa da Liberdade
de Expresso e Convico Religiosa.
O que parece interessante ressaltar neste momento a importncia
que a defesa das Liberdades de Expresso e de Convico Religiosa adquire para a edificao do Estado moderno e para a afirmao do paradigma liberal: a liberdade de Expresso do Pensamento, torna-se essencial,
como forma de garantir a vinculao e propagao do iderio das RevoluSeqncia (Florianpolis), n. 66, p. 327-355, jul. 2013
339
es Liberais e, de outra parte, a Liberdade de Convico Religiosa ope

limites ao poder poltico da Igreja Catlica procurando afast-la de qualquer ingerncia nessa rea.
Assim, descartada a monarquia absolutista com a construo do Estado mnimo e a diviso das funes do poder estatal, estabelecida em
cartas constitucionais, e ainda afastada a ingerncia da Igreja em assuntos
polticos, pode ento a burguesia ascender de forma irreversvel ao cenrio poltico da modernidade. Essas transformaes, como forma de evitar eventuais retrocessos, aparecem firmadas nas Declaraes de Direitos
posteriores s Revolues Liberais.
A Revoluo Americana de 1776 proclama as Declaraes de Direitos dos Estados Americanos de 1776 e d lugar edio da Declarao da
Virgnia de 1776. A Liberdade de Convico Religiosa acha-se mencionada no seu artigo 16. A Igualdade formal tambm vem garantida na seo
4, e o artigo 12, por sua vez, positiva a Liberdade de Imprensa como garantia Liberdade de Expresso.
Em 1789, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado lana
os fundamentos para a afirmao da ordem liberal, conclamando a relevncia das constituies para esse propsito (artigo 16). Nessa oportunidade, evidencia tambm clara opo pelo laicismo, estabelecendo (artigo
10) a Liberdade de Opinio, inclusive a religiosa, desde que a sua manifestao no confronte a ordem pblica.
Observa-se ainda nesta declarao a consagrao do princpio da
igualdade na sua dimenso formal, ao lado das afirmaes das liberdades
como direitos fundamentais do Homem. Entre as princpais caractersticas do paradigma liberal, firmado poca pelas Revolues Liberais e
pelas Declaraes de Direitos, possvel destacar algumas que parecem
contribuir para o tema desenvolvido:
a) A defesa das liberdades como poder de autodeterminao oponvel ao Estado, cuja afirmao torna-se essencial garantia da
dignidade humana, consoante as expectativas da burguesia no
sculo XVIII.
340
b) As Liberdades de Expresso e de Convico Religiosa ganham

especial destaque no perodo revolucionrio, consolidando o espao apropriado implementao da liberdade econmica e seus
derivativos, necessrios ao desenvolvimento da economia nos
moldes burgueses.
c) A igualdade formalmente declarada como um atributo prprio
da Humanidade, sem as necessrias consideraes sobre assimetrias reais da sociedade. A igualdade formal contempla perfeitamente as necessidades do segmento burgus em ascenso, mas
exclui os setores subalternos da sociedade.
d) A defesa de um Estado de mnima ingerncia na vida econmica
e social, sem o compromisso com as demandas dos setores subalternos da sociedade. Tal proposta atende perfeitamente necessidade plena de autodeterminao propugnada pelo segmento
burgus em asceno.
Dentro desse cenrio, no qual se desenvolve o paradigma liberal
clssico, as tcnicas de tratamento implementadas para a tutela das liberdades sero extremamente permissivas, na medida em que o Estado que
as garante se abstem de qualquer interveno, consoante o princpio do
laissez-faire. De outra parte, para o segmento burgus, a defesa das liberdades de forma irrestrita est intimamente ligada ao exerccio da sua
cidadania como ator social: plena, livre e sem restries.
Dessa forma, dentro da perspectiva liberal/burguesa, as liberdades
em geral, e em especial a Liberdade de Expresso, devem ser frudas sem
restries, justificando inclusive a excluso social de setores subalternos
da sociedade. Em face dos argumentos apontados haveria, no que se refere Liberdade de Expresso, plena justificatica para a proteo do discurso do dio, discriminatrio que na sua essncia, ainda que pudesse
significar a excluso social de grupos sociais minoritrios.
341
6 Liberdade de Expresso e Estado Social: o reconhecimento

das assimetrias sociais
Com a afirmao das concepes liberais seguiu-se um perodo extremamente propcio concentrao de capital e ao desenvolvimento tecnolgico, entretanto, foroso reconhecer que a evoluo gerada pela implementao do iderio liberal no se deu de forma linear. Ao contrrio,
a capacidade para a concentrao de riqueza criou condies favorveis
ao surgimento das crises cclicas na economia do mundo ocidental, que
desencadearam as Guerras Mundias do sculo XX, evidenciando as contradies do sistema econmico liberal.
A partir de ento foi possvel observar a afirmao do paradigma de
interveno estatal em substituio da ordem liberal de interveno mnima e da emergncia do Estado Social de corte intervencionista com escopo de solucionar as falhas da liberdade de mercado. Para tanto, o Estado
passou ao reconhecimento das assimetrias sociais, promoveu o controle
da economia (incentivando seus setores vitais) e procurou implementar a
justia redistributiva necessria pacificao dos conflitos sociais.
O reconhecimento pelo Estado Social de novos atores, com expectativas especficas, distintas das tradicionais demandas burguesas (o proletariado) levou reconfigurao do contedo da dignidade humana pela
incorporao de novos direitos (direitos sociais) oriundos das reivindicaes dos grupos sociais subalternos. Assim, constata-se a incorporao
paulatina dos direitos trabalhistas e previdencirios ao rol das liberdades
j assimiladas pelo contedo da dignidade humana, como forma de administrar o conflito capital/trabalho.
Posteriormente, j na dcada de 1990, mais conhecida como a poca
do ps-socialismo, observa-se uma realidade bastante distinta no que se
refere esfera social. A fragmentao do tecido social tornou-se evidente
com a emergncia de grupos organizados, com reivindicaes prprias,
que imprimiram modificaes profundas sociedade contempornea. Em
verdade, essas novas expectativas geraram solicitaes que privilegiaram
sobretudo as diferenas existentes entre os vrios setores sociais, confrontando-os com os valores tradicionais que atriburam ao Estado a respon342
sabilidade pela minorao das desigualdades, deixando em segundo plano

a diversidade. (ROSANVALLON, 1997)
Esse descompasso entre o valor bsico que fundamentou o Estado
Social, qual seja: a diminuio das desigualdades sociais e os valores denominados ps-materialistas, que buscam, sobretudo, qualidade de vida
(ecologia, lazer, etc.), muito contribuiu para a transformao dos Estados
internvencionistas de cunho social. Dessa forma, outros tipos de injustias, para alm da luta do proletariado se fizeram presentes e buscaram
seu reconhecimento, pontuando descontentamentos e distores que no
seriam solucionados unicamente por meio da justia redistributiva.
De outra parte, a ideia do reconhecimento dos mais variados grupos sociais implicou na necessidade de garantir a liberdade de expresso
para esses segmentos minoritrios como forma de viabilizar sua participao poltica, com vistas construo de uma democracia pluralista, numa
perpectiva de incluso social. As lutas e as exigncias de justia desses
movimentos libertrios esto referidas na importncia do reconhecimento
de suas diversidades, secundarisando para tanto inclusive dimenses ontolgicas relevantes que poderiam ativar reflexes polticas mais abrangentes (exemplo: cosntruo de um projeto comum emancipatrio contra
a opresso), do que uma simples retrica de contedo moral e apelo ao
reconhecimento das diferenas.
Quando se observa essa dinmica prpria dos movimentos sociais
contemporneos, constata-se a importncia da qual se reveste a Liberdade
de Expresso para a construo da democracia pluralista que se afirma na
atualidade. O novo imaginrio da era ps-socialismo, quando fez emergir movimentos emancipatrios renovou as expectativas quanto ao exerccio das Liberdades de Pensamento. Essas Liberdades transformaram-se
em veculos relevantes para a propagao das ideias necessrias construo de um novo referencial para a dignidade humana, possibilitando a
formao da identidade de grupo, interncmbio de opinies e experincias, e, ainda, a exposio de suas reivindicaes.
Para fazer frente s novas demandas, especialmente aquelas ligadas
etnia, ao gnero e s discriminaes, as mais variadas, foram formuladas polticas pblicas sociais de incluso, sempre dentro de uma persSeqncia (Florianpolis), n. 66, p. 327-355, jul. 2013
343
pectiva de proteo das diversidades originadas dos setores desfavorecidos. Portanto, para o Estado contemporneo, a Liberdade de Pensamento
tem caminhado juntamene com a defesa da dignidade desses segmentos
minoritrios. Dessa forma, o paradigma estatal de interveno, dentro de
uma perspectiva de incluso, seria ideologicamente incompatvel com a
proteo do discurso do dio, na medida em que tal manifestao em
essncia segregacionista e tem por objetivo humilhar e calar a expresso
das minorias.
7 Discurso do dio: a busca de um conceito operacional

Em verdade, trata-se o discurso do dio de uma varivel da Lilberdade do Pensamento e, como tal, como apenas sentimento de rejeio ou
dio no externado, no tem interesse para o mundo jurdico. Entretanto, quando manifesto, o discurso do dio repercute como expresso do
pensamento e, de acordo com Jeremy Waldron (2010), passa a gerar efeitos nocivos que podero perdurar no tempo de acordo com o veculo de
transmisso utilizado.
Assim, a palavra veiculada oralmente, dirigida ao pblico trar impacto imediato, mas, se impressa e publicada, poder promover um dano
que permanecer ao longo do tempo. Consequentemente, possvel afirmar que um discurso consoante o meio de divulgao escolhido promover maior impacto (LEAL DA SILVA et al., 2011). Nesses casos tera-se,
com o advento das novas tecnologias (internet), a viabilidade de um prejuzo em escala mundial, trazendo ainda uma dificuldade maior no que se
refere questo do anonimato e sua investigao de autoria. (MACHADO, 2002)
Na busca de um conceito operacional para o discurso do dio (hate
speech), observa-se que tal discurso apresenta como elemento central a
expresso do pensamento que desqualifica, humilha e inferioriza indivduos e grupos sociais. Esse discurso tem por objetivo propagar a discriminao desrespeitosa para com todo aquele que possa ser considerado
diferente, quer em razo de sua etnia, sua opo sexual, sua condio
econmica ou seu gnero, para promover a sua excluso social.
344
A esse respeito observa-se Thweatt (2001), em suas consideraes

sobr o discurso do dio, ressaltar que, para alm das discriminaes de
grupos minoritrios, o foco central do dio a desvalorizao do outro.
Por outro lado, h que se pontuar o dano difuso provocado. Em verdade,
ainda que um indivduo seja referido nesse discurso haver violncia ao
segmento social ao qual ele pertence, na sua integralidade. Trata-se, portanto, de um dano no divisvel e difuso em sua abrangncia. (SILVEIRA, 2007)
De outra parte, possvel observar que tal discriminao indica no
apenas uma diferena, mas uma assimetria entre duas posies: uma supostamente superior, daquele que expressa o dio, e outra inferior, daquele contra o qual a rejeio dirigida. O objetivo pretendido humilhar
para amendrontar pessoas ou grupos sociais evidenciando que, por suas
caractersticas especficas, eles no so dignos da mesma participao poltica (WALDRON, 2010). Calar, excluir e alijar so propsitos da manifestao do dio.
Alguns autores, como Simon Lee (1990), atribuem a Voltaire a responsabilidade pela defesa do discurso do dio como manifestao legtima do pensamento, necessria afirmao da democracia. Para esses casos a tolerncia deveria provir dos setores discriminados que suportariam
as ofensas originadas dos discursos em nome da defesa da democracia.
Esta , por exemplo, a proposta de Escmez (2005, p. 11) que propugna
pela Tolerncia como uma resposta frente humilhao das sociedades
modernas.
Sem dvida, a democracia considerada pelos padres liberais burgueses contemplaria a Liberdade de Expresso, excercida em sua plenitude compreendendo inclusive a manifestao do dio. Assim, haveria
prevalncia da Liberdade de Expresso sobre a dignidade dos ofendidos.
De outra parte, a aceitao de discursos do dio legitimaria a competio
entre eles, sempre com a crena de que o melhor discurso prevaleceria,
cabendo aos ofendidos aguentar a rudeza da violncia levada a efeito.
Entretanto, se enforcamos a democracia contempornea que se
afirma em sua pluralidade, a tolerncia significa respeito alteridade e
personalidade do ofendido, consequentemente, o discurso do dio, na
345
medida em que tende a inviabilizar o carter comunicativo da Liberdade

de Expresso no pode ser aceito, quer pelo desrespeito aos direitos do
ofendido, quer porque busca a sua excluso do exerccio da cidadania,
compromentendo a prpria democracia.
8 Discurso do dio: tutelas distintas em diferentes pases

A permissividade para com ou a proibio do discurso do dio
matria controvertida nos mais diversos ordenamentos jurdicos, refletindo a opo poltica/ideolgica do paradigma estatal. Isso resultar em
tratamentos distintos do tema: os Estados liberais tendero a valorizar a
Liberdade de Expresso de forma irrestrita, protegendo, na prtica, o discurso do dio (BRUGGER, 2007), enquanto os Estados sociais oporo
limites Liberdade de Expresso como forma de proteger a manifestao
dos grupos minoritrios, para legitimar as decises em suas democracias.
Vejamos como alguns ordenamentos jurdicos tratam o tema.
8.1
Estados Unidos
Nos Estados Unidos, a primeira emenda da sua Constituio apresenta vedao expressa ao Congresso, no que se refere atividade legislativa, destinada a opor limites Liberdade de Expresso, bem como
Liberdade de Imprensa. Dessa forma, a Suprema Corte estadunidense tem
sistematicamente protegido o discurso do dio como forma de garantir
a Liberdade de Expresso, inclusive desprestigiando outros valores. Entretanto, segundo Owen Fiss (2005), nem sempre isso ocorre dessa forma, houve momentos em que ganhou destaque o entendimento de que a
Liberdade de Expresso deveria sofrer restries. Essa situao ocorreu
quando se pretendeu a supresso do Partido Comunista nos Estados Unidos, sob a justificativa da necessidade de inviabilizar a propagao do stalinismo.
O maior perigo, entretanto, no que se refere ao discurso do dio,
no a persuaso do discurso a outros membros da sociedade, mas, ao
contrrio, a imposio autoritria de ideias preconceituosas com o propsito de fazer calar grupos minoritrios (FISS, 2005). Deciso importan346
te, reveladora dessa proteo, est referida no caso Brandenburg versus

Ohio em 1969, no qual um indivduo lder da Ku Klux Klan foi condenado pela Suprema Corte de Ohio por fazer apologia ao crime, defender a
violncia e os mtodos de terrorismo como meio de empreender reforma
poltica e industrial.
Em uma reunio filmada por um jornalsta convidado havia ainda o
pronunciamento de palavras de ordem valorizando brancos e depreciando
negros e judeus. Essa deciso foi revertida pela Suprema Corte estadunidense. Os juzes Black e Douglas entenderam que a doutrina do perigo
claro e eminente de dano (clear and present danger) no deveria ser levada em conta em tempos de paz, na interpretao da primeira emenda da
Constituio. A Corte constatou, ainda, a falta de evidncia do encitamento, porque a Ku Klux Klan defendeu ideias abstratas e com convico,
no tendo o governo o poder de invadir o espao da crena.
Outra deciso no sentido da proteo do hate speech aparece descrita no caso R.A.V. versus City of Saint Paul (1992), Minnesota. Nessa
oportunidade, alguns adolescente foram presos por invadir o quintal de
uma famlia afrodescendente e atear fogo a uma cruz. A Suprema Corte de Minnesota, com base em legislao estadual, que tipificava crimes
motivados por preconceito, entendeu que tal ato consistia em clara demostrao de depreciao em razo de raa e proferiu a condenao.
A Suprema Corte estadunidense, entretanto, reverteu tambm essa
deciso considerando, inclusive, inconstitucional a Lei do Estado de Minnesota, porque ela estabelecia restries para preconceito, envolvendo
raa, cor, credo religioso, etc.; proibindo palavras de ordem que contivessem o discurso do dio. Argumentou ainda que o governo no pode
regular categorias de discurso com base em hostilidades ou favoritismos,
como os discursos depreciativos em razo de raa, por exemplo. Essas
manifestaes estariam protegidas pela Liberdade de Expresso e pela
primeira emenda da Constituio estadunidense.
8.2
Alemanha
Em pases como a Alemanha, especialmente aps a Segunda Guerra

Mundial, observa-se preocupao clara com a regulao da Liberdade de
347
Expresso e a repercusso do discurso do dio. Sem dvida, a Liberdade

de Expresso constitui direito fundamental, mas convive com o princpio
da dignidade humana a lhe opor limites. importante ressaltar tambm
que o princpio da dignnidade humana adquire valor mximo de hierarquia no ordenamento jurdico alemo consagrado no artigo 1 da Lei Fundamental, Constituio promulgada no ps-guerra conhecida como a Lei
Fundamental de Bonn. (SILVEIRA, 2007)
Dessa forma, haver sempre a ponderao entre a Liberdade de Expresso e outros direitos fundamentais. Para os casos de violao de um
direito constitucional, a soluo se dar pelo princpio da proporcionalidade, com base em uma anlise multinvel, consoante Winfried Brugger
(2002).
Por outro lado, importante mencionar tambm que a negao do
holocausto no considerada manifestao do pensamento possvel. Para
a Alemanha trata-se de negao de fato ocorrido e no de mera expresso
do pensamento. Esse entendimento advm do julgado da Corte Constitucional alem de 1994, que se posicionou sobre a tese revisionista do
historiador David Irving sobre a no existncia do holocausto, como um
dado histrico. (SARMENTO, 2006)
Caso relevante, entretanto, ocorrido na Alemanha, na dcada de
1990, refere-se condenao de alguns indivduos por crime de insulto
s Foras Armadas. Essas pessoas foram condenadas pela distribuio de
cartazes que continham afirmaes de que os soldados eram assassinos
em potencial. A Corte Constitucional alem discutiu a condenao entendendo que no havia hiptese de crime contra a honra, na medida em que
no havia acusao de homicdio dirigida a nenhum soldado. Tratava-se
apenas de um protesto contra a guerra. Observa-se, portanto, que a Liberdade de Expresso foi privilegiada pelo Tribunal Constitucional alemo
neste caso em tela (BRUGGER, 2002). Constata-se, ento, que o discurso
do dio tende a ser rejeitado pelo modelo alemo de abordagem. Entretanto, vale ressaltar que a Liberdade de Expresso ser sempre tutelada
como um direito fundamental.
348
8.3
Brasil
No Brasil, a Liberdade de Expresso constitucionalmente prevista

com direito fundamental (art. 5, IV, da Constituio Federal de 1988).
Sua tutela consiste na consagrao da plena autonomia para o seu exerccio, vedando apenas o anonimato como forma de evitar a verbalizao do
discurso sem a devida responsabilidade. Entretanto, importante ressaltar que essa liberdade, como as demais, no so de fruio ilimitada. Ela
est referida no sistema constitucional pelo princpio da legalidade. Assim, consoante do artigo 5, II da CF/88, a possibilidade de escolha estar
sempre limitada pela integralidade do ordenamento jurdico; a) em normas constitucionais, quando ter que conviver com outros valores tambm prestigiados pela constituio, como a dignidade humana, direitos
de personalidade, etc.; b) pelas normas infraconstitucionais que tipificam
condutas ilcitas, determinadas pelo cdigo penal e outros dispositivos,
como a Lei n. 7.716/89, que aponta os crimes de preconceito em razo de
raa, cor, etnia, religio, etc.
Portanto, o que se pode depreender que a Liberdade de Expresso
no absoluta, nem um direito fundamental de hierarquia maior, aos
moldes da tutela estadunidense. Essa Liberdade ter que ser compatibilizada com outros direitos fundamentais, em respeito ao sistema constitucional em vigor. Para tanto, poder ser utilizada, em casos de violao de
direitos, uma soluo promovida pelo princpio da proporcionalidade ou
da cedncia recproca entre valores constitucionais, ou ainda outros recursos disponibilizados pela hermenutica.
Quanto ao discurso do dio, entretanto, pode-se observar vedaes
expressas infraconstitucionais promovidas pela Lei n. 7.716/89, que tipifica, em seu artigo 20, como condutas criminosas, a prtica da discriminao que deprecia e desqualifica em razo da raa, cor, etnia, procedncia
nacional ou religio. Fica claro, portanto, o limite promovido por texto de
lei infracosntitucional Liberdade de Expresso, consoante o artigo 5, II
da CF/88, que estabelece o princpio da legalidade. Entretanto, apesar de,
num primeiro momento, essas questes doutrinrias e dogmticas aparentarem j certa estabilidade, constata-se ainda que so controvertidas, es-
349
pecialmente quando se verificam decises do Supremo Tribunal Federal,

como esta que ora se tratar.
8.3.1 O Caso Siegfried Ellwanger
O caso que ora se evoca com brevidade refere-se ao editor Siegfried
Ellwanger, que escreveu e publicou livros pregando e justificando o dio
aos judeus. Ele acusou os judeus de serem responsveis pelas mais variadas mazelas e problemas mundiais, inclusive a ecloso da Segunda Guerra Mundial. Ele incitou, portanto, em seus livros a averso ao povo judeu, para alm de pregar a sua segregao. Seus livros foram: Holocausto
Judeu ou Alemo?; Nos bastidores da mentira; e Os conquistadores do
mundo: os verdadeiros criminosos de guerra.
Fica evidente, para alm da questo religiosa de rejeio ao Judasmo, a prtica do discurso do dio, evidenciada pela clara desqualificao
promovida ao povo judeu. Dois aspectos, ambos atinentes dignidade
humana, foram evocados: Liberdade de Expresso e discriminao tnica
contra os judeus. Aparentemente, tal conflito seria de fcil soluo, uma
vez que a discriminao tnica monstrava-se inequvoca e a vedao era
expressamente provista pela Lei n. 7.716/89, em seu artigo 20.
Entretanto, j em primeira isntncia foram encontradas decises
que privilegiam a Liberdade de Expresso, entendendo que no havia crime de discriminao contra a comunidade judaca. Finalmente, chegando
o caso Siegfried Ellwanger ao Supremo Tribunal Federal, incorreram, aos
autos os mais contraditrios argumentos, claramente eivados de ideologias distintas, no apenas sobre a conceituao de racismo, mas tambm
quanto aos limites ao exerccio da Liberdade de Expresso.
O ministro Ayres Brito considerou em seu voto que a Liberdade de
Expresso seria uma liberdade de hierarquia maior e, portanto, excludente de qualquer limite, aos moldes da tutela estadunidense, justificando o
discurso do dio. J o ministro Moreira Alves, em seu voto, afirmou categorigamente que os judeus no cosntituem uma raa, indicando que tal
constatao poderia ser verificada em razo de dados fsicos como cor
da pele, formato dos olhos, textura do cabelo, etc. No havendo raa, o
350
crime no poderia ser enquadrado como racismo. Pronunciando-se, dessa

forma, ele tambm justificou o discurso do dio.
Observa-se, portanto, que, mesmo havendo previso legal para a
discriminao racial tipificando-a como crime, decises foram proferidas
contra a Lei n. 7.716/89. Felizmente, tais fundamentos no influenciaram
a unanimidade dos votos e a deciso final acabou por repudiar o discurso
do dio. Dessa forma, a Liberdade de Expresso no constituiu justificativa para acobertar manifestaes preconceituosas, nem incitar a violncia
e a intolerncia contra grupos humanos.
Quanto ao tema, dever-se-ia ainda formular uma ltima questo
pertinente realidade brasileira. Poderia a dignidade humana opor limites
Liberdade de Expresso? (LEAL DA SILVA et al., 2011). Consoante a
Constitucionalizao dos Direitos Fundamentais e a irradiao que seus
prceitos devem promover a todo o ordenamento jurdico (calcando inclusive as relaes privadas), no se teria dvidas em uma resposta afirmativa, at porque trata-se, a dignidade humana, de norma fundamental de
eficcia plena (art. 1, III, CF/88).
Entretanto, no se pode olvidar que a dignidade humana um valor
passvel de vrias leituras de cunho ideolgico que podem transitar do
liberalismo ao Estado Social, justificando por vezes o discurso do dio
como mero exerccio da Liberdade de Expresso; ou fundamentando o
seu repdio de forma definitiva. Nesse sentido, os votos dos ministros
do Superior Tribunal Federal (STF), no caso Ellwanger, devem servir de
alerta quando demonstram as vrias leituras possveis para a dignidade
humana.
9 Concluses
Numa perspectiva de estabelecer os contornos Liberdade de Expresso e de precisar o seu contedo depara-se com o discurso do dio
como manifestao ofensiva, dirigida em especial a grupos minoritrios
da sociedade contempornea, com o objetivo de promover a sua segragao e de minimizar sua participao no exerccio da cidadania;
351
No que se refere s relaes entre a Liberdade de Expresso e o discurso do dio, observa-se que a Liberdade de manifestao do pensamento, consoante as tcnicas de tratamento promovidas pelo Estado Liberal,
tender a ser admitida na sua integralidade como um direito fundamental
de maior hierarquia, sobreponde-se aos demais valores constitucionais
sem quaisquer restries sua funo. Dessa forma, o discurso do dio
passa a ser considerado forma legtima de Liberdade de Expresso, necessria afirmao democrtica. Quanto aos ofendidos pelo discurso, eles
devero tolerar as ofensas em nome da afirmao da democracia.
A Liberdade de Expresso tutelada pelo Estado Social de corte intervencionista, tender todavia a sofrer limitaes ao seu poder de autodeterminao, como forma de atender s demandas dos segmentos subalternos, numa perspectiva de incluso social. Os grupos sociais libertrios,
organizados com base na sua diversidade (etnia, orientao sexual, opo
religiosa, etc.) buscam na Liberdade de Expresso a visibilidade necessria expresso de suas lutas e reivindicaes. Dessa forma, no pode o
Estado Social, sob pena de comprometer a legitimidade de suas decises,
admitir o discurso do dio, porque ele tem por objetivo segregar e calar a
expresso de grupos minoritrios;
Considerando ainda os limites Liberdade de Expresso para garantir a participao de grupos minoritrios, poder-se-ia indagar sobre a
visibilidade de restries ao seu contedo, com base na defesa da dignidade humana, para os casos no previstos em norma infraconstitucional.
Constata-se que a dignidade humana, por se tratar de um valor, ainda que
prevista em texto constitucional, no ser revestida de contedo ideolgico que poder transitar do liberalismo/burgus, s concepes do Estado Social. Dessa forma, seria possvel ter irradiaes de seu contedo, a
proibio do discurso do dio, mas tambm a sua proteo. Essas afirmaes podem ser constatadas da leitura dos votos dos ministros do STF, no
caso Ellwanger.
352
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Riva Sobrado de Freitas possui Ps-Doutorado em Direitos Humanos pela

Universidade de Coimbra, Portugal. Doutora e Mestre em Direito pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP) e Graduada em Direito
354
pela Universidade de So Paulo (USP). Professora de Direitos Fundamentais da

Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC), Investigadora do Programa
de Ps-Graduao em Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina
(UNOESC) e Professora doutora aposentada da Universidade Estadual Paulista
Jlio de Mesquita Filho (UNESP). E-mail: rivafreit@ig.com.br.
Endereo prossional: Universidade do Oeste de Santa Catarina. Campus
Chapec. Faculdade de Direito. Rua Nereu Ramos, 3777-D. CEP: 89.813-000 .
Seminrio, Chapec/SC.
Matheus Felipe de Castro Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC) e Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Maring
(UEM). Professor Adjunto de Direito Penal na Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC), Investigador do Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC) e Advogado Criminalista.
E-mail: matheusfelipedecastro@gmail.com.
Endereo prossional: Universidade Federal de Santa Catarina. Campus Reitor
Joo David Ferreira Lima. Centro de Cincias Jurdicas. Rua Lauro Linhares, s/n.
CEP: 88.040-990. Trindade, Florianpolis/SC.
355

Lib de Expressão e Discurso de Ódio

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Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.

Liberdade de Expresso e Discurso do dio: um

Palavras-chave: Liberdade de Expresso. Dis- Keywords: Freedom of Speech. Hate Speech.

Recebido em: 15/02/2013.

Seqncia (Florianpolis), n. 66, p. 327-355, jul. 2013

Riva Sobrado de Freitas e Matheus Felipe de Castro

A Liberdade de Expresso, pelo que se observa, passa ento a ser

2 Liberdade e Dignidade Humana: a liberdade como um valor

Seqncia (Florianpolis), n. 66, p. 327-355, jul. 2013

Uma das primeiras aspiraes na modernidade (sculo XVIII), no

Seqncia (Florianpolis), n. 66, p. 327-355, jul. 2013

Riva Sobrado de Freitas e Matheus Felipe de Castro

des permaneceram como um direito de escolha at os dias atuais, apenas

Seqncia (Florianpolis), n. 66, p. 327-355, jul. 2013

Riva Sobrado de Freitas e Matheus Felipe de Castro

3 Consideraes sobre os Limites ao Exerccio da Liberdade: legalidade infraconstitucional e dignidade humana

Seqncia (Florianpolis), n. 66, p. 327-355, jul. 2013

Assim, passa-se ento a discorrer sobre o mecanismo j referido,

Seqncia (Florianpolis), n. 66, p. 327-355, jul. 2013

Riva Sobrado de Freitas e Matheus Felipe de Castro

4 Liberdade de Expresso e Liberdade de Convico: semelhanas e distines

Seqncia (Florianpolis), n. 66, p. 327-355, jul. 2013

Seqncia (Florianpolis), n. 66, p. 327-355, jul. 2013

Riva Sobrado de Freitas e Matheus Felipe de Castro

Assim, por exemplo, aquele que adotou por convico a filosofia

Vegan a terminologia utilizada na lngua inglesa; no portugus utiliza-se a palavra

Seqncia (Florianpolis), n. 66, p. 327-355, jul. 2013

5 Liberdade de Expresso e Liberalismo: tcnicas de tutela promovidas pelo Estado Liberal

Seqncia (Florianpolis), n. 66, p. 327-355, jul. 2013

Riva Sobrado de Freitas e Matheus Felipe de Castro

Quanto ao Estado Moderno laico interessante notar tambm que

es Liberais e, de outra parte, a Liberdade de Convico Religiosa ope

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b) As Liberdades de Expresso e de Convico Religiosa ganham

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6 Liberdade de Expresso e Estado Social: o reconhecimento

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sabilidade pela minorao das desigualdades, deixando em segundo plano

7 Discurso do dio: a busca de um conceito operacional

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A esse respeito observa-se Thweatt (2001), em suas consideraes

medida em que tende a inviabilizar o carter comunicativo da Liberdade

8 Discurso do dio: tutelas distintas em diferentes pases

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te, reveladora dessa proteo, est referida no caso Brandenburg versus

Em pases como a Alemanha, especialmente aps a Segunda Guerra

Expresso e a repercusso do discurso do dio. Sem dvida, a Liberdade

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No Brasil, a Liberdade de Expresso constitucionalmente prevista

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pecialmente quando se verificam decises do Supremo Tribunal Federal,

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crime no poderia ser enquadrado como racismo. Pronunciando-se, dessa

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LOCKE, John. Cartas acerca da tolerncia: segundo tratado sobre o