Garcia de Enterría. La Lengua de Los Derechos

Captulo 3
LAS BASES DE LA FORMACIN

DEL DERECHO PBLICO REVOLUCIONARIO
l.
El Derecho Pblico del Antiguo Rgimen
En la Edad Moderna el trabajo tenaz de los reyes servidos

por sus juristas ha concluido por cuajar en la forma poltica
nueva que se llamar el Estado moderno. El concepto bsico
es el de soberana o, en nuestra terminologa propia, el de podero real absoluto. Bodino, Maquiavelo, Hobbes, una plyade de autores y juristas menores, respaldan esta gran creacin
histrica, que llevarn a la prctica, sobre todo, las grandes
monarquas nacionales.
Los primeros tratados de Derecho Pblico estrictamente
tal van a surgir en Europa en este momento, precisamente,
para explicar la posicin y los derechos de los nuevos poderes
soberanos. Meinecke, en su gran libro La idea de la razn de
Estado en la Edad Moderna 1 ha mostrado cmo al hilo de la razn de Estado se inicia esta literatura jurdica nueva. La idea
Utilizo la traduccin espaola de E. Tierno Galvn, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1959.
1
98
Eduardo Garca de Enterria
esencial es que la razn de Estado es el medio de quebrantar

el Derecho positivo de los estamentos y de las instancias privilegiadas; el bien pblico poda en cada momento exigir e imponer una modificacin jurdica. El que la esfera del Derecho, tan conservadora por naturaleza, entrara en movimiento y
tluidez no slo de hecho, sino tambin idealmente, en las normas y representaciones axiolgicas de los hombres, iba a ser
de indecible significacin histrica. Se ha encontrado, pues, el
medio de quebrantar la costra tan tenaz de Derecho consuetudinario y de privilegios que ... tan terco obstculo haba de
oponer a la constitucin del Estado moderno. La razn de
Estado puso en manos de los prncipes el martillo con el que
pudieron hendir la costra de la tradicin jurdica. En este sentido la razn de Estado tuvo mayores efectos que la recepcin
del Derecho Romano en el siglo XVI... en Alemania. Un punto
capital de la teora era la liberacin del imperio del Derecho
positivo en caso de necesidad. La ragione di stato e un necessario ecceso del iure commune per fine di pubblica utilitd>>, dir Andrea Canonhiero, Dell"ntroduzione alla politica, alta ragion di Stato, 1614. Meinecke cita por extenso varios autores como
Hermann Conring (Ratio status, 1651), Arnold Clapmarius (De
arcanis rerum publicarum, 1604), Johannes Curvinus (Discursus de
arcanis rerum publicarum, 1644), etc. 2
Quebrantar el Derecho comn, justificar las exorbitancias,
las derogaciones a las Leyes establecidas, todo sobre la base de
No citado por Meinecke, creo que el primer tratado espaol de Derecho Pblico, el de Antoni Perezi, Ius publicum. Quo arcana et iura Principis exponnuntur, Amsterdam, 1657. No confundirlo con su homnimo el famoso
secretario de Felipe II, que le precede en casi un siglo. Se titula consejero
del rey y de la Universidad de Lovaina, donde firma su prlogo. Aunque
ms inclinado a los problemas del Sacro Romano Imperio -el libro est dedicado a Leopoldo de Habsburgo, rey de Hungra y de Bohemia-, sera interesante un estudio analtico de esta obra, que ahora no es, naturalmente,
procedente.
2
Las bases de la formacin del Derecho Pblico rc:volllll<m.utu
,.
una superioridad sustantiva del Rey, como cumision11do tiC'

Dios para el gobierno humano, tal es el contenido de este llliC
vo Derecho. No se describen propiamente relaciones jurdicas,
dada la posicin supraordenada del Prncipe y supuesta la regla princeps legibus solutus es~ que le exime del imperio de las
Leyes 3. Las nicas relaciones jurdicas que se tratan como tales son las relativas al Derecho privado; el Prncipe, si absuelto
de las Leyes positivas, est abstrictus al Derecho natural y de
gentes, va por la cual entran las dos grandes instituciones civiles de la propiedad y del contrato; un ius eminens puede romper en el caso concreto los vnculos derivados de esas in'stituciones, pero ello obligar al Rey a una indemnizacin. La
doctrina del Fisco, las primeras regulaciones de la expropiacin y de los contratos pblicos, se desarrollan para explicar
este peculiar mbito relacional.
No nos interesa ahora demasiado seguir la evolucin de
esos principios, sino situarnos inmediatamente en las vsperas
de la Revolucin Francesa, para poder comprender las innovaciones radicales que sta aporta. En dos textos expresivamente
definitorios resumiremos la situacin del Derecho Pblico prerrevolucionario.
En primer trmino, Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, l.a edicin, 1689, justo un siglo antes de la Revolucin,
en el momento mismo del cenit de Luis XIV. Hay una 2. 3 edicin de 1777, que nos sita ya en los prdromos mismos de
ese gran suceso. El libro, aunque referente a las Leyes civiles,
tiene una segunda parte ms compendiosa con el ttulo de
Droit Public 4 y de ella destacaremos ahora sobre todo, por su
significacin, la dedicatoria al Rey Luis XIV, porque en ella reCfr. D. Wyduckel, Princeps Legibus So/utus. Eine Untersuchung zur friihmodeme Rechts- und Staatslehre, Berln, 1979.
4 La edicin de 1777 est en esta parte actualizada por De Hercourt.
3
100
sume el autor toda la intencin y la significacin de su trabajo.

Dice as (aunque el texto es mucho ms largo):
Para tratar a fondo el Derecho Pblico en su extenswn y tal
como est en uso en vuestro Reino es preciso comenzar por los fundamentos de la autoridad y del poder que Dios ha puesto en la persona sacrosanta de vuestra Majestad para gobernarlo, de los derechos
ligados a ese poder, de la veneracin, de la obediencia y de la fidelidad que le deben sus sbditos y a todas sus rdenes. Es preciso entrar en el detalle de los derechos que encierran el uso de ese poder
en paz y en guerra, las fuerzas y las otras ayudas necesarias para hacer subsistir el Estado en orden y tranquilidad y defenderle contra
las empresas de los enemigos. Es preciso tratar en l de la polica general del Reino, los diferentes estamentos de personas que componen el Estado, de sus funciones, de sus deberes, del arte militar, de
las finanzas, de la Administracin de Justicia, del castigo de los crmenes, del orden judicial, de los deberes de los jueces y de todo el
detalle que estas partes generales del orden pblico deben incluir.
Como son todas estas materias las que ocupan a vuestra Majestad y
que son er objeto ms digno del uso de su poder, yo he intentado,
para responder en tanto que me ha sido posible a su dignidad y al
gran celo de vuestra Majestad y por la Religin y por la Justicia, fundar
sobre los principios de la una y de la otra las materias del Derecho Pblico.
Pues como el orden pblico es la obra de Dios mismo, que dispone del gobierno de todos los Estados, que da a los reyes y a los otros prncipes todo su
poder y que regula el uso y el orden del cuerpo de la sociedad de los hombres
de los cuales l ha puesto los Jefes, es en la fuerza de las verdades que l nos
ensea por la Religin y en las luces naturales de la justicia y de la equidad
donde es preciso profundizar el detalle de las reglas del Derecho Pblico.
Se ver que aqu se habla de la autoridad y del poder del

rey y slo de la veneracin, la obediencia y la fidelidad de
los sbditos; no hay otros derechos que los que encierran
el uso de ese poder en paz y en guerra, propio del Rey. Se
apreciar el fundamento teolgico explcito de ese poder supraordenado y de su ejercicio. Retengamos todo esto para poder comprender mejor el cambio radical de planteamiento y
Las bases de la formacin del Derecho Pblico revolucionario
! 1} 1
de soluciones que advendr apenas doce aos ms tarde de la

2.a edicin de esta obra clave del Antiguo Rgimen.
El fondo de la decisin del poder no est afectado, pues,
por lmites jurdicos. Est remitida, simplemente, a la prudencia del Prncipe, a su discrecin, a su recto juicio moral. De
ah la importancia de la educacin del Prncipe, de la formacin de su conciencia y de su criterio, como ha estudiado Maravall en la literatura poltica del siglo XVII espaol. La Ilustracin elevar a ideal poltico la existencia de un Prncipe
Ilustrado, dentro de esa misma lnea. Su frmula poltica se
concretar por ello, con toda consecuencia, en un despotismo
ilustrado decidiendo desde su sola discrecin libre.
Un viejo apotegma del Derecho Pblico francs deca expresamente: Chacun tient du Roy, le Roy ne tient de 'personne,
todos estn obligados en algo al Rey, el Rey no est obligado
nunca con ninguno 5 No se podra explicar mejor la falta de
cualquier relacin jurdica activa contra el poder. Es un principio que viene a negar rotundamente toda posibilidad formal
de vincular jurdicamente al Rey.
Un segundo texto, ya mucho ms inmediato a la Revolucin, puede an ser trado a colacin. El 3 de marzo de 1766
el Rey Luis XV habla ante el Parlamento de Pars para oponerse a una de las rmontrances o vetos devolutivos que este
cuerpo haba opuesto a una decisin suya. En la llamada Sesin de la flagelacin el Rey reprocha a ese rgano judicial
nobiliario que pretenda irrogarse la representacin y defensa
de los derechos de la nacin, y dice: Los derechos y los intereses de la nacin de los que se osa hacer un cuerpo separado
del monarca estn necesariamente unidos con los mos y no
~ Antoyne Loyrel, Institutes coutoum!res, ed. de Pars, 1846 (originaria,
de 1607) por Dupin y Laboulaye, Pars, II, pg. 36. Su origen estara en una
contestacin real del Rey Francisco I a unos nobles que pretendieron reclamarle algo.
102
reposan ms que en mis manos. No soportar que se forme en

mi reino una asociacin que hara degenerar en una confederacin de resistencias el vnculo natural de los mismos deberes y
de las obligaciones comunes, ni que se introduzca en la monarqua un cuerpo imaginario que no podra ms que enturbiar la
armona de sta ... En mi persona sola reside el poder soberano,
cuyo carcter propio es el espritu de consejo, de justicia y de
razn ... La plenitud de esta autoridad, que los Tribunales no
ejercen ms que en mi nombre, permanece siempre en m y su
uso no puede ser jams usado contra m 6 . Es un resumen
contundente de todo el elemental Derecho Pblico del Antiguo Rgimen.
11.
La Nacin sustituye al Rey como titular del poder
Frente a toda esa construccin, religiosa o mtica 7 , barroca

y misteriosa 8 , las ideas que la Revolucin Francesa ofrece son
de una perfecta simplicidad. Podra decirse que la Revolucin
desencanta el poder, lo reduce a un mecanismo humano, comn, ordinario, racional, lo hace descender a la ciudad.
(, Referencias en Olivier-Martin, Histoire du Droit Public. Les Parlements
contre l'absolutisme traditionnel au xvme siecle, Pars, les Cours de Droit, 1950,
pg. 89. M. L. Pava, <<La Loi en 1791, en la obra colectiva 1791. La premiere
Constitution /ran(aise. Actes du colloque de Dijon, Pars, 199 3, pg. 3 31.
; Como ha dicho Pierre Nora, los telogos de la monarqua, los historigrafos del rey y los oficiales o juristas de la corona consiguieron fijar sobre la institucin monrquica, sobre el cuerpo del rey, algo divino que se
vinculaba a la Iglesia y al cuerpo de Cristo. En la obra colectiva, dirigida
por el propio Nora, Les lieux de mmoire, II; La Nation, vol. III, Pars, 1986,
pg. 647.
H Se habla, como hemos visto en los mismos ttulos de los primeros iuspublicistas, de arcana principis, del poder como mysterium tembile, terrible
porque lo es que Dios entregase la disponibilidad absoluta sobre los pueblos, sobre la vida, la muerte, el destino entero de los hombres a un solo
hombre entre todos.
103
Todo el ideario poltico de la Revolucin est concentrado, como el rbol frondoso en la semilla, en el fundacional
texto de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En su artculo 3. 0 se ha inscrito la idea esencial
del nuevo orden poltico: El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ninguna corporacin o estamento, ningn individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella. Partiendo de que todos los hombres
nacen y permanecen libres e iguales (art. 1.0 de la Declaracin), slo de ellos mismos puede surgir un poder que les afecte. Slo la comunidad puede disponer sobre s misma. Es el
principio bsico sobre el poder que la Revolucin aporta, que
toma, evidentemente, de las tesis pactistas, en especial de sus
formulaciones de Locke y Rousseau. Es el soporte de la rebelin del tercer Estado, de su autodenominacin como Asamblea Nacional y Asamblea Constituyente, de la proclamacin
de sus grandes decisiones fundacionales.
Pero esa idea no es slo el punto de apoyo de la formidable basculacin de poder que la Revolucin ha consumado, el
paso de la soberana desde el monarca al pueblo; es tambin la
idea esencial a travs de la cual el nuevo titular del poder ha
de ejercer ste en adelante. El ejercicio de la autoridad, dice
ese artculo 3. 0 , no puede ser realizado sino como emanacin
de la soberana del pueblo, atribuido, pues, por ste y como
agente o comisionado del mismo, sin que la soberana como
tal pueda pasar a ningn individuo, a ningn estamento o corporacin. Con esta salvedad se est excluyendo de modo expreso la posibilidad de apropiacin histrica, personal o estamental, del poder, que era lo que el Antiguo Rgimen ofreca a
travs de instituciones como la monarqua o los oficios estamentalizados o ennoblecidos como propiedades hereditarias.
La autoridad la ha de ejercer siempre el pueblo, los agentes
que acten en su nombre sern ocasionales, temporales, revo-
104
cables, nunca propietarios del poder, que pueden ejercer slo

en nombre del pueblo y por comisin del mismo.
Ahora bien, cmo articular esa tcnica de ejercicio del
poder que impide su apropiacin y que mantiene siempre presente la idea de que el poder ejercido es de todos y no del
agente que lo acta?
A este respecto, la Constitucin de 1791, primera en que
la Revolucin plasma sus ideas estructurales sobre el poder,
obra de la Asamblea Constituyente, como es sabido, es especialmente cuidadosa. El Ttulo 111, De los poderes pblicos,
comienza en su artculo l." con una parfrasis muy expresiva
del artculo 3." de la Declaracin de 1789 (que recordemos
que encabeza a la Constitucin entera) en esta forma: La Soberana es una, indivisible, inalienable e imprescriptible. Pertenece a la Nacin; ninguna parte del Pueblo, ni ningn individuo puede atribuirse su ejercicio. La intencin de mantener
incorporada la soberana a la nacin o al pueblo (tres conceptos, por cierto, a los que el texto presta maysculas) de forma
inseparable y permanente es, como se ve, patente. Ms chocante puede parecer inicialmente la expresin de que nadie puede atribuirse el ejercicio de la soberana. Quiere decir, evidentemente, dos cosas: por una parte, que no cabe un ejercicio
en nombre propio, como un derecho personal; esto era lo propio de las antiguas potestades y es, justamente, lo que pretende
proscribirse para siempre 9 . En segundo trmino, parece tam') En los trminos clsicos de Sieys: <<La comunidad no se despoja del
derecho de querer. Es su propiedad inalienable. No puede ms que comisionar su ejercicio.>> Por otra parte, <<el cuerpo de delegados no puede tener la
plenitud del ejercicio de ese poder. La comunidad no ha podido confiarle,
de su poder total, una porcin .... En Qu'est-ce que le Tiers tat?, cap. V (reimpresin de la ed. de 1789, Pars, 1982, pg. 66). Y en otro lugar: La idea de
Representante es moderna: nos viene del gobierno feudal, de ese inicuo y
absurdo gobierno en el cual la especie humana se degrad y donde hasta el
nombre de hombre fue deshonrado.>>
105
bin claro que quiere significarse que lo que inmediatamente

se va a calificar de delegacin del ejercicio de la soberana
no puede ser total, sino slo parcial, fragmentaria y limitada 10.
El artculo 2 de este mismo Ttulo de la Constitucin perfila ms esta construccin central de la articulacin del nuevo
poder: La Nacin, de la cual nicamente emanan todos los
poderes, no puede ejercerlos ms que por delegacin. La
Constitucin francesa es representativa: los representantes son
el cuerpo legislativo [al que se llamar ms adelante "Asamblea
Nacional Legislativa~] y el Rey. Aqu ~st justamente la clave
sobre el ejercicio prctico de la soberana, la representacin
poltica, a cuyo efecto se llama tambin delegacin. La idea de
representacin, no slo contraria sino condenada expresamente por Rousseau 11 , es la gran aportacin tcnica de Sieyes al
pensamiento constitucional revolucionario 12 , y haba sido ya
10 Como dice Bastid, Sieyes et sa pense, nueva ed., Pars, 1970, pg. 3 72,
Sieyes haba recado siempre, tanto por la va histrica como por la va lgica, <<en esta idea de que el rgimen representativo supone una reglamentacin minuciosa de las competencias, un sistema de tasa legal de competencias. como luego trataremos nosotros de explicar. En su Qu 'est-ce que Le Tiers
Stat, pg. 66, Sieyes es formal: dos caracteres implican la representacin: 1.
la voluntad (representativa) no es plena e ilimitada en el conjunto de representantes, no es ms que una porcin de la gran voluntad comn nacional.
2. Los delegados no la ejercen como un derecho propio, pues el derecho es
de otro; la voluntad comn no est ah ms que en comisin o encargo (fiduciariamente, podramos decir, con un trmino -trust- que vimos que
estaba ya en Locke).
11 Rousseau, Contra/ Jocia4 liv. II, cap. I: El Soberano, que no es ms
que un ser colectivo, no puede ser r~presentado ms que por s mismo: el
poder puede transmitirse, pero no la voluntad.
12 Vid. P. Bastid, op. cit., 2. ed., Pars, 1970, pgs. 369 y ss. El pueblo no
puede hablar ms que por sus representantes, dice Sieyes. La construccin
tcnica de esta representacin, que excluye el mandato imperativo, es muy
matizada, pero no es ahora nuestro tema. Convendr precisar que, frente al
declarado orgullo de Sieyes como supuesto inventor de la doctrina de la representacin, el principio (que tiene precedentes en todos los pactistas y,
por tanto, en Hobbes y en Locke) est ya expuesto y perfectamente desarro0
106
recibida en el artculo 6 de la Declaracin de 1789 como tcnica indispensable para el gobierno de una gran nacin, imposible de ser regida por la democracia directa que Rousseau
propugnaba (y que, por esto slo, habra de limitarse de hecho
a las pequeas ciudades libres).
Pero es muy importante notar que esta Constitucin establece ya la neta diferencia entre los representantes, que son
los parlamentarios y el Rey, como hemos visto, y todos los que
participan en el Poder Ejecutivo, que son, simplemente, agentes, funcionarios, administradores. Enrgicamente se subraya: artculo 2 de la Seccin II del captulo IV: Los admiliado en Montesquieu, al tratar justamente de la organizacin del poder legislativo. En el justamente famoso libro XI, captulo 6 de L 'Espn't des Lois
(pg. 199 del tomo II de las Oeuvres completes de <<La Pliade, Pars, 1951),
Montesquieu dice: <<Como en un Estado libre todo hombre libre que se
considera que tiene un alma libre debe ser gobernado por s mismo, es necesario que el pueblo en su conjunto tenga el poder legislativo. Pero como
esto es imposible en los grandes Estados y est sujeto a muchos inconvenientes en los pequeos, es preciso que el pueblo haga por sus representantes todo lo que no puede hacer por s mismo ... La gran ventaja de los representantes es que son capaces de discutir los asuntos. El pueblo no es
apropiado para ello.)> Conviene tener presente que, como ha notado ltimamente Baker (!nventing the French Revolution, pg. 224 y ss.; es un estudio
muy agudo sobre Representa/ion redefined), los Estados Generales no representaban en absoluto a la nacin como un todo, sino a los particulares intereses de sus comunidades y Estados o estamentos respectivos, que es, justamente, lo que da su significado propio a los cahiers de dolances; el nico
representante del Estado en el Antiguo Rgimen es el Rey, segn los conocidos conceptos de Bossuet: A travs de los reyes Dios ejerce su mando)>; el
Estado entero est en la persona del Prncipe)>. Cfr., en general, sobre la
creacin revolucionaria, R. Redslob, Die Staatstheorien der /ranziisischen Nationalversammlung von 1789, Leipzig, 1912, pgs. 57 y ss.; H. Hofmann, Repriisenlatton. Studien zur Wort- und Begri/fsgeschichte von der Antike bis ins 19. Jahrhundert, Berln, 197 4, pgs. 406 y ss.; H. F. Pitkin, The concept o/ Representa/ion,
Berkeley-Los Angeles, 1967. Y las excelentes recopilaciones de H. Rausch
en la serie Wege der Forschung)>, en Zur Theorie und Geschichte der Repriisentation und Reprsentativver/assung, Darmstadt, 1968, y Die Geschichtlichen
Grundlagen der modemen Volksvertretun,'?- 2 vols., Darmstadt, 1980.
Las bases de la formacin del Derecho Pblico
rcvoluuon,ulo
nistradores no tienen ningn carcter de representaan. Son <l,l!,c:rltcr

elegidos temporalmente por el pueblo para ejercer, bajo la vigilancia y la autoridad del Rey, las funciones administrativas.
Aqu est, ha dicho Carr de Malberg 13, en esta distincin entre representantes y agentes, un concepto fundamental porque contribuye poderosamente a revelar el verdadero y profundo alcance de toda la concepcin sobre la cual fue fundada
despus de 1789 la organizacin estatal propia del Derecho
Pblico francs. Se ha abierto un verdadero abismo jurdico
por los fundadores del Derecho Pblico francs entre el Parlamento, que es declarado por la Constitucin como el representante, y por tanto igual a la nacin, y los otros personajes u organizaciones que, segn la Constitucin, no son ms que
agentes de ejercicio de una funcin del poder nacionaL, simples autoridades comisionadas. Son, adems, agentes porque
slo pueden actuar, como veremos, en virtud de la Ley, slo
en la cual est la voluntad general, nunca en quienes la ejecutan o aplican, que son, n~cesariamente, un quid alliud.
Incidentalmente, interesa notar que el concepto de Nacin
de la Declaracin no tiene nada que ver con el que poco despus elaborarn y pondrn a punto los idealistas y los romnticos alemanes, una entidad espiritual y suprapersonal forjada
por la historia y llamada a ser, como tal ente colectivo, protagonista futuro de dicha historia y titular de pretensiones que
se imponen por su superioridad a los intereses de sus miembros. Es, por el contrario, un concepto individualista (como
toda la concepcin jurdica revolucionaria) y no traspersonal, y
jurdico no histrico (inicialmente al menos). La definicin clsica de Sieyes lo expresa admirablemente: Qu es una nacin? Un cuerpo comn y representado por la misma legislatuCarr de Malberg, La Loi, expression de la volont gnrale, 2. ed., Pars,
1984, pgs. 20-21.
13
108
Eduardo Garca de Enterra
ra 14 Es por ello no slo posible sino obligado que la voluntad de la nacin deba de expresarse a travs de la voluntad de
sus miembros, cada uno de los cuales y todos juntos conviven
en un rgimen de total libertad.
111.
La Ley como expresin del gobierno de la Nacin
El siguiente paso, que resulta esencial para todo el conjunto, es que todos esos agentes, que se insertan en la organizacin a travs del juramento, van a ejercitar nicamente los poderes que la Ley haya previsto para la materia concreta en que
se ejercitan. Es la idea capital del gobierno por la Ley o del
regne de la Loz: expresin capital, que veremos aparecer tempranamente entre los conceptos revolucionarios.
Esa idea est ya explcitamente en la Declaracin de 1789.
Vimos en el captulo precedente que el artculo 4 haba aportado la idea esencial de la Ley como lmite de las libertades,
como la tcnica para asegurar la concurrencia y la coexistencia
recproca de las libertades de todos los ciudadanos. Pero la
Declaracin contiene otros cuatro artculos capitales para definir el papel esencial que se reserva a la Ley en la construccin
poltica, los artculos 5, 6, 7 y 8. Recordemos su texto, que deberemos tener presente en todo lo que sigue.
Art. 5. La Ley no tiene el derecho de prohibir ms que las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no est prohibido por
la Ley no puede ser impedido, y nadie puede ser forzado a hacer lo
que la Ley no ordena.
Art. 6. La Ley es la expresin de la voluntad general. Todos
los ciudadanos tienen derecho a concurrir personalmente, o por sus
H Sieyes, Qu'est-ce que le Tiers Stat, cap. I. En la edicin crtica de E.
Champion (reed. de 1982), pg. 31.
representantes, a su formacin. La Ley debe ser la misma para todtJ~.

tanto si protege como si castiga. Todos los ciudadanos son iguales an
te ella y, por tanto, igualmente admisibles a todas las dignidades,
puestos y empleos pblicos, segn su capacidad y sin otra distincin
que la de sus virtudes y sus talentos.
Art. 7. Ningn hombre puede ser acusado, detenido o encarcelado ms que en los casos determinados por la Ley y segn las formas que sta prescriba. Los que soliciten, expidan, ejecuten o hagan
ejecutar rdenes arbitrarias deben ser castigados; pero cualquier ciudadano llamado o intimado en virtud de la Ley debe obedecer al instante: ser culpable si se resiste a ello.
Art. 8. La Ley no debe establecer ms que las penas estricta y
evidentemente necesarias y nadie podr ser condenado ms que en
virtud de una Ley establecida y promulgada anteriormente al delito y
legalmente aplicada.
En estos cuatro prodigiosos artculos (unidos al art. 4. 0 , ya

comentado ms atrs) se encierra una idea esencial, la de la legalizacin general del ejercicio del poder, la idea de la que va
a surgir, justamente, todo el nuevo Derecho Pblico europeo
ulterior. Pocas veces una formulacin legislativa aparentemente tan simple, y por de pronto tan corta, habr tenido una trascendencia tan espectacular. Se encierra ah todo el futuro de la
organizacin poltica y del Estado para varios siglos (acabamos
de entrar en el tercero, y no se vislumbra an el fin del modelo).
No bastaba con trasladar la titularidad del poder desde el
monarca al pueblo, poder que ste ha de ejercer a travs de
sus representantes y de sus agentes, como hemos visto. La
gran, la formidable novedad es que ese poder el pueblo va a
ejercerlo precisamente a travs de la Ley. La relacin entre el
poder que los ciudadanos crean por el pacto social y estos mismos ciudadanos, que han de soportar el ejercicio de ese poder,
ha de realizarse precisamente a travs de la Ley, que es la expresin de la voluntad general, segn el dogma rousseauniano,
110
que el artculo 6. 0 de la Declaracin, como hemos visto, recoge. Pero esa Ley slo puede producirse por mandatos generales, como el propio Rousseau haba precisado en una de las
ideas centrales de su construccin intelectual15. La sustitucin
del monarca por el pueblo implica tambin, por tanto, un cambio del instrumento de gobierno; el Rey era una voluntad singular, que se legitimaba como vicaria de la divina, y que, por
tanto, poda gobernar por rdenes generales o por mandatos
singulares o particulares, por privilegios o leges in privas lata; poda excepcionar o dispensar en cualquier momento el mandat~
general de una Ley previa, poda avocar para decidir par mon
plaisir cualquier contienda o cualquier proceso. Su reino no
era, pues, un imperio de Leyes, sino el imperio de una voluntad absoluta e irresistible, situada en una posicin general y
abstracta de superioridad sobre sus sbditos, de la que poda
extraer en cada momento, en cualquier forma, cualquier contenido.
Que ahora hubiera de mandarse a travs de Leyes generales y comunes a todos, precisamente, tena unas consecuencias
15 Rousseau, Contrat socia~ liv. 11, cap. VI, que tiene el epgrafe De la
Loi. Pero qu es, en definitiva, una Ley? En tanto que nos contentemos
con relacionar esta Ley con ideas metafsicas, continuaremos razonando sin
entendernos... no se sabr mejor qu es una Ley del Estado. Yo he dicho ya
que no hay voluntad general sobre un objeto particular... Pero cuando todo
el pueblo decide sobre todo el pueblo no se considera ms que a s mismo y
si entonces se forma una idea es la del objeto entero bajo otro punto de vista, sin ninguna divisin del todo. Entonces la materia sobre la cual se decide
es general como la voluntad que decide. Es a este acto al que yo llamo Ley...
Sobre esta idea se ve al instante que no es preciso preguntar a quin pertenece hacer las Leyes, puesto que son actos de la voluntad general; ni el Prncipe est sobre las Leyes, puesto que l es miembro del Estado; ni la Ley
puede ser injusta, puesto que nadie es injusto hacia s mismo; ni cmo se
puede ser libre y a la vez sujeto a las Leyes, puesto que las Leyes no son
ms que registros de nuestras voluntades... Yo llamo, pues, Repblica a todo
Estado regzdo por Leyes. Esta ltima expresin, subrayada por nosotros, es
esencial.
Las bases de la formacin del Derecho Pblico revolucionano
111
trascendentales. Desde la situacin general de libertad en que

la sociedad civil se constituye, como bien sabemos, nadie
puede ser impedido de hacer lo que la Ley no prohbe, precisa con todo rigor el artculo 5 de la Declaracin de 1789. Y
ms an, y esto resulta decisivo: Nadie puede ser forzado o
constreido a hacer lo que la Ley no ordena. La relacin poltica del ciudadano con el poder dejar de ser una relacin de
sujecin o subordinacin personal, como la del esclavo a su
dominus, o como la del hijo pequeo a la autoridad de su padre; ser, en adelante, una relacin jurdica especfica de simple obediencia a la Ley. Relacin especfica porque la Ley no
puede formular de nuevo un principio general y abstracto de
sumisin, sino que ha de referirse necesariamente a un contenido determinado, a una accin que, aunque enunciada en trminos generales y abstractos, ha de referirse a una materia concreta, la cual se presenta como una excepcin singular a la
situacin general de libertad en que la sociedad civil se constituye y en la que el ciudadano est instalado.
De este modo, y esto resultar decisivo, el poder pblico
se descompondr en un conjunto de competencias legales especficas asignadas a los distintos agentes, segn las materias
que correspondan a su lugar en la distribucin organizativa de
los distintos servicios. Los jueces aplicarn la Ley, en la medida en que sta disponga, particularizando en la sentencia su
mandato general. El jefe de polica dispondr de las facultades
de prohibicin, de autorizacin; de sancin que la Ley haya
previsto que ejercite. El funcionario de Hacienda dispondr
de las competencias para fijar la base tributaria como la Ley la
haya configurado, para aplicar a esa base el tipo fiscal establecido por la propia Ley, para recaudar segn los procedimientos que la Ley tambin habr tasado, etc. El poder se ejercer,
por tanto, a travs de un sistema de competencias estrictamente delimitadas por la Ley y cuya ejecucin ser considerada
112
una mera ejecucin legal. Todo el poder pblico resultar estrictamente legalizado, en su conjunto y en cada una de sus
aplicaciones singulares.
Por ello, y esto es esencial, la obediencia no puede exigirse
ms que <<en virtud de la Ley, como dice el artculo 7 de la
Declaracin, <<en nombre de la Ley, como se precisar enseguida. Todos los ciudadanos estn sometidos a la Ley, pero
ninguno a ningn imperante, Rey, Prncipe, seor, funcionario
o agente en particular; ste es una simple <<palabra que pronuncia las palabras de la Ley, en la frmula famosa que acu Montesquieu 16 para expresar la posicin y la funcin del
juez en un sistema de justicia actuable segn las Leyes, sometida a las Leyes y no fruto de ninguna superioridad personal del
juez, ni del rey como juez supremo ni de los jueces ordinarios
como v1car10s suyos.
El poder ms terrible del prncipe y de los jueces que actan en su nombre 17 ha sido siempre, sin duda, el poder de
castigar, de imponer condenas personales -en el lmite: la tortura, las penas degradantes o inhumanas, la pena capital o condena de muerte-. Como ms adelante veremos, este poder
punitivo era virtualmente libre, un atributo personal del prncipe, en cuya justificacin, por cierto, se extremaban las justificaciones teolgicas. Pues bien, he aqu que ese criterio capital
del gobierno por la Ley es extendido resueltamente al campo
punitivo. La Declaracin tiene, entre sus glorias inmarcesibles,
haber formulado por vez primera como una norma jurdica el
famoso <<principio de legalidad de los delitos y de las penas,
que ha alterado de manera radical en la historia humana todo
16 Montesquieu, L 'Esprit des Lots, liv. XI, cap. 6 (pg. 404 en el tomo II de
la edicin de La Pliade, cit.). La frase sigue diciendo de los jueces: Seres
inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el contenido de la Ley.
17 Montesquieu, L 'Esprit des Lots, liv. XI, cap. VI (pg. 398 en la ed. cit.);
transcribimos el texto luego.
Las bases de la formacin del Derecho Pblico revoluciona no
!U
el pavoroso mundo represivo, que permita a unos hombre&

castigar, daar, privar de la vida, torturar a sus semejantes. El
principio, iniciado ya, como hemos visto, en el artculo 7, precisa que nadie puede ser castigado ms que en virtud de una
Ley establecida y promulgada anteriormente al delito, y lo
concreta seguidamente el artculo 8. La Ley ha tenido que disear previamente el tipo de actos que merecen ser castigados,
as como la pena correspondiente a cada uno y su medida
exacta. El juez que condena aplicar esa Ley, no ningn poder
personal o moral de correccin.
Hay unos preciosos conceptos de Montesquieu, antes aludidos, que merece la pena transcribir (y que, por cierto, preceden en varios aos a Beccaria) 18 y que dicen: El poder de
juzgar no debe ser dado a ningn senado permanente, sino
ejercido por personas extradas del conjunto del pueblo ... de la
manera prescrita por la Ley... De esta manera, el poder de juzgar, tan terri_ble para los hombres, no estando vinculado a ningn estamento [personal del juez] ni a una cierta profesin, se
convierte, por decirlo as, en invisible y nulo... Los juicios
deben ser fijos hasta el punto que no sean jams ms que el texto
precisado de la Ley... Si el poder legislativo deja al ejecutivo el
derecho de encarcelar a los ciudadanos... no habr libertad, a
menos que sean detenidos para responder a una acusacin grave que la Ley ha hecho, en cuyo caso dichos ciudadanos son
esencialmente libres, puesto que no estn sometidos ms que
al poder de la Ley. Veremos que ser, justamente, en el mbito del Derecho Penal donde se plasmar por vez primera en la
Revolucin esta nueva idea del gobierno por la Ley y con ella
la primera manifestacin del nuevo Derecho Pblico postula-
El libro de Beccaria (vid. infra) se publica en 1764. L 'Esprit des Lois sale en Ginebra en 1748. La edicin definitiva es ya pstuma, y es de 1757.
18
114
do por la Declaracin, que concluir extendindose a toda Europa 19
IV.
La articulacin entre la Ley y los derechos
Pero lo que hace de la Ley el gran descubrimiento tcnico

de la Revolucin no es slo su carcter de expresin de la vo19 La fuente esencial es, sin duda, Cesare Beccaria, Dei delitti e del/e pene,
1764. Ed. de F. Venturi, Turn, 1970. Trad. espaola de]. A. de Las Casas,
177 4 (por cierto, precedida de una indicacin del Consejo de Castilla al autorizar su publicacin que dice: El Consejo ... ha permitido la impresin y publicacin de esta obra slo para la instruccin pblica, sin perjuicio de las Leyes del Reino y su puntual observ::;1cia; mandando, para inteligencia de todos,
poner en el principio esta nota); ed. facsmil, con prlogo de F. Toms y Valiente, Madrid, 1993. Parece claro que con este paso capital hacia la legalizacin de los delitos y de las penas que hace la Declaracin, aparte de la idea
esencial del reino de la Ley, se recoge una idea que desde Montesquieu, pasando por Beccaria y Voltaire, estaba ya en la mente de los ilustrados," idea
que al final del Antiguo Rgimen se haba hecho especialmente vivaz a propsito del caso de las llamadas lettres de cachet u rdenes particulares que, por
decisin inmotivada del Rey, desterraban o confinaban a alguien o se le encarcelaba hasta que el propio Rey levantase la medida. Los Parlamentos judiciales ya comenzaron a protestar ms o menos respetuosamente de estas prcticas a comienzos del siglo XVIII y ya de una manera formal a partir de 1753,
en que se inician las grandes rmontrances, constituyendo uno de los puntos
ms graves de la oposicin entre el Rey y los Parlamentos nobiliarios (remito
a Olivier-Martin, Les Parlements contre l'absolutisme traditionnel au xvme szcle; ya
cit., pgs. 66 y ss.). Pero en el debate entrar el propio Voltaire Wictionnaire
philosophique, 1764) y, en las vsperas mismas de la Revolucin, Mirabeau, vctima de una de esas prisiones arbitrarias por peticin de su padre. Desde la
crcel en 1783 Mirabeau publica un panfleto furibundo, Des lettres de cachet et
des prisons d'tat (Olivier-Martin, cit., pgs. 94-5) en el que, citando ya a Beccaria y a Voltare, condena esta prctica absolument contraire au droit pnal fond
sur la raison. Los constituyentes, entre los que jug un papel tan destacado el
propio Mirabeau, tuvieron a la vista esta experiencia singular. Vid. el trabajo
de E. Michelet, comentando el artculo 7 de la Declaracin, en la obra dirigda por Conac, Debene y Teboul La Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Histoire, analyseetcommentaires, cit., pgs. 161 y ss.
115
!untad general y, por tanto, su condicin de instrumento imprescindible para legitimar el ejercicio de cualquier autoridad
pblica, una vez que sta se ha residenciado en la nacin, sino
su casi mgica articulacin con la libertad. La Ley es, en efecto, un producto de la libertad de los ciudadanos, que se renen, por s o por sus representantes, para decidir formar una
Ley y determinar sus reglas; pero es, adems, y sorprendentemente, si se siguen las pautas debidas, un fascinante producto
cuyo contenido se resuelve, precisamente, en libertad.
La Ley como forma de produccin del Derecho ha sido
conocida en todas las pocas. Una especfica concepcin moderna de la Ley, como voluntad de quien manda, parece proceder del nominalismo y, a travs de Surez 20 , de Hobbes. Es
este ltimo, con precedente claro tambin en Bodino 21 , quien
precisar definitivamente que is not wisdom but authority that
makes Law, o not philosophy... but commands and prohibition, the
command of him or them have the sovereign power 22 Pero importa
ms notar que este formidable instrumento poltico ser usado
por el monarca absoluto de una manera que difiere de manera
esencial de la que en el continente europeo resultar tras la
Revolucin Francesa.
La indesmentible agudeza de Tocqueville no pudo dejar
2o Cfr., por todos, M. Bastid, Naissance de la Loi modeme. La pense de la
Loi de saint Thomas d Surez, Pars, 1990; S. Gagner, Studien zur ldeengeschichte
der Gesetzegebung, U psala-Goteborg, 1960.
11 Bodino, Les six livres de la Rpub!ique, 1577, liv. I, chap. IX, hace de la
Ley el nico signo de la soberana, pues bajo este mismo poder de dar y
de quitar la Ley se comprenden todos los otros derechos y medios de soberana.
1 2 Hobbes, Leviathan, XXVI, 202, para la primera cita; las otras dos en
Dialogue between a philosopher anda student on the common Law of England, 8991. Cfr. M. Villey, La formatzon de la pense juridique modeme, Pars, 197 5,
pgs. 635 y ss. (curso especial sobre Hobbes et la fondation du positivisme
juridique).
116
de notar esa diferencia entre el Antiguo y el nuevo Rgimen.

En el captulo VI del libro II de L :Anden Rgime et la Rvolution explica, en efecto, con todo pormenor, la posicin singular
de las Leyes en la Administracin absolutista. Aunque la Ley
no cambiase -dice-, la manera de aplicarla variaba todos los
das. Cuando no se ha visto la Administracin del Antiguo Rgimen trabajando, leyendo los documentos secretos que ha dejado, no se podra imaginar el desprecio en que la Ley termin
por caer en el espritu mismo de los llamados a su aplicacin...
No se encuentran apenas decisiones del Consej0 que no recuerden Leyes anteriores, a menudo de fecha reciente, que
han sido dictadas pero no ejecutadas. No hay, en efecto, edictos, declaracin del rey, cartas patentes solemnemente registradas que no sufran en la prctica mil temperamentos. Se ve por
las cartas de los Controladores generales y de los Intendentes
que el gobierno permite sin cesar hacer excepcin de un modo distinto a lo que l mismo ordena. Rompe raramente la
Ley, pero cada da la hace plegarse dulcemente en todos los
sentidos, siguiendo los casos particulares y para obtener la mayor facilidad en los asuntos... Quien quiera juzgar el gobierno
de ese tiempo por la recopilacin de sus Leyes caera en los
errores ms ridculos 23. Y aade, con una frase vibrante de su
ethos proftico, este concepto capital: En los hombres del Antiguo Rgimen el puesto que la nocin de Ley debe ocupar en
el espritu humano estaba vacante. Aqu Tocqueville juega ya
con el nuevo concepto de Ley alumbrado por la Revolucin
Francesa, concepto ya familiar para l. Ese inmenso vaco, en
efecto, es el que va a intentar resolver, en una concepcin decisiva, Rousseau.
Rousseau dedica un captulo entero de su Contrat social, el
23
Cfr. el excelente curso en la Sorbona de 1945-6 de F. Olivier-Martin,
Les Loes du Roi, reimpresin, Pars, 1988.
117
VI del libro II, al tema de la Ley. Pero qu es, finalmente,

una Ley? -pregunta-. En tanto que nos contentemos con relacionar esta palabra con ideas metafsicas continuaremos razonando sin entendernos. Hay que forjar, pues, un concepto
nuevo, el que l propone de forma resuelta: Cuando todo el
pueblo decide sobre todo el pueblo, ste no se considera ms
que a s mismo, y si entonces se forma una relacin es del objeto entero bajo un punto de vista con el objeto entero bajo otro
punto de vista, sin ninguna divisin del todo. Entonces la materia sobre la cual se decide o estatuye es general como la voluntad misma que estatuye. Es a este acto al que yo llamo la
Ley. En trminos ms simples: la Ley es la decisin del pueblo entero, decidiendo sobre el pueblo entero, por medio de
normas generales y comunes. Cuando digo que el objeto de
las Leyes es siempre general, entiendo que la Ley considera a
los sujetos en conjunto y las acciones como abstractas, jams
un hombre como individuo ni una accin particular... toda
funcin que se refiera a un objeto individual no pertenece al
poder legislativo. La Ley rene la universalidad de la voluntad y la del objeto; ah est su milagroso mecanismo. Fruto de
la voluntad general, se resuelve en mandatos necesariamente
generales. Esto es, por otra parte, lo que hace a la Ley infalible,
incapaz de error. Diderot lo dir con conviccin que nos desarma (cuando tan escarmentados estamos ya de lo que las Leyes pueden, en efecto, aportarnos): Las voluntades particulares son sospechosas; pueden ser buenas o malas; pero la
voluntad general es siempre buena; no ha engaado nunca, no
engaar jams 2-t.
El resultado de este mecanismo, aparentemente tan simple,
24 Diderot, voz Droit naturel, en la Encyclopdie. No es ms que una
parfrasis del famoso captulo 3 del libro II del Contra/ social. Si la voluntad
general puede equivocarse: La volont gnrale est toujours droite.
Eduardo Garcia de Enterria
118
es, sin embargo, deslumbrador; significa, nada menos, desterrar para siempre del mundo la posibilidad de una Ley opresiva. Todas las Leyes sern, por virtud de esa tcnica, Leyes
de libertad. En otro lugar del Contra! social 25 Rousseau explica, en efecto, que por la asociacin general que l propugna
cada uno, unindose a todos, no obedece, sin embargo, ms
que a s mismo y permanece tan libre como antes. En su
Discours sur l'conomie politique 26 no puede ocultar el orgullo
de su genial descubrimiento. Por qu arte inconcebible ha
podido encontrarse el medio de su jetar a los hombres para
hacerles libres?: de emplear al servicio del Estado los bienes,
los brazos y la vida misma de todos sus miembros sin constreirles y sin consultarles?, de encadenar su voluntad por
su propio deseo ...? Cmo puede hacerse que los hombres
obedezcan y que nadie mande, que sirvan y no tengan dueo;
tanto ms libres, en efecto, que, bajo una aparente sujecin,
nadie pierde su libertad ms que en lo que puede perjudicar
a la de otro? Estos prodigios son la obra de la Ley. Es slo a la Ley
a quien los hombres deben la justicia y la libertad. Es este rgano
salvfico de la voluntad de todos el que restablece en el derecho la igualdad natural entre los hombres. Es esta voz celeste
que dicta a cada ciudadano los preceptos de la razn pblica y le ensea a obrar segn las mximas de su propio juicio y a no
estar en contradiccin consigo mismo. Se trata, sin duda posible, de la ms sublime de todas las instituciones humanas,
o ms bien, por una inspiracin celeste que ense al pueblo a
imitar aqu abajo los decretos inmutables de la divinzdad 27. El
Rousseau, Contrat socia~ 1, 6.
Es la voz de este concepto para la Encyclopdie, que redacta a peticin
de sus directores y amigos, Diderot y D'Aiembert; en el tomo 11 de las
Oeuvres completes de La Pliade, Pars, 1964, pgs. 248. El subrayado del
texto que se cita es nuestro.
17 Manuscrito de Ginebra del Contrat socia~ liv. 1, cap. VII (cit. en la edi25
16
Las bases Je la formacin Jel Derecho PublJLo
tcv .. ,.,~ .... ;~ 1
,,
nuevo concepto de la Ley es, ni ms ni menos, 11n1l vefthtJ\Yf*

revelacin divina.
De ello se deduce derechamente que el fin de todo !-.Sit!
ma de legislacin ... se reduce a dos objetos principales, la libertad y la igualdad. As el individualismo, lejos de desintegrar a
la sociedad, la lleva a su perfeccin mxima. Es lo que se ha
llamado 28 la inversin de los supuestos lgicos y antropolgicos del absolutismo: el uso de la razn privada dejada a s misma conduce al orden.
En estos textos fundamentales hemos visto que Rousseau
lanza una idea llamada a un largo y glorioso porvenir, la idea
de que, a travs del mgico mecanismo del establecimiento de
las Leyes por la voluntad general y por medio de preceptos
igualmente generales, resultar un tipo de sociedad en el que
reinar la libertad de cada uno, sin otro lmite que el respeto a
la libertad igual de los dems. Esta idea es la que proclama el
artculo 4 de la Declaracin de derechos de 1789 y la que elevar a la ms alta expresin la Filosofa del Derecho y del
Estado de Kant.
Recordemos el texto del artculo 4 de la Declaracin: La
libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a
otro: as el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre
no tiene ms lmites que los que aseguran a los otros miembros de la socieda~ el goce de esos mismos derechos. Estos lmites no pueden establecerse ms que por la Ley.
Se conocen bien los avatares de la redaccin de ese precin de La Pliade, pg. 1460). Rousseau parece establecer aqu una analoga, verdaderamente osada, entre la articulacin de las leyes divinas con la libertad del hombre y la que resulta de las leyes humanas que l propugna,
que igualmente vienen a salvaguardar esa libertad. Es sta quiz una de las
cimas de la utopa poltica.
28 Javier Conde, Sociologa de la sociologa. II. La Revolucin (Constitucin del poder por concurrencia)>>, Revista de Estudios Polticos, 65, 1952,
pg. 29.
120
cepto bsico: fue Sieyes su padre reconocido, aunque con la

notable particularidad de que para su aprobacin tuvo que
contar con la tendencia conservadora y monrquica de la
Asamblea. Sieyes haba presentado un proyecto ntegro de declaracin de derechos los das 20 y 21 de julio de 1789 (recordemos que la Declaracin fue aprobada el da 26 de agosto siguiente; el debate esencial que ahora nos ocupa tuvo lugar a
partir del 19 de agosto), provocando el asombro y la perplejidad de la mayora y el entusiasmo de una minora resuelta 29.
El texto comienza recordando que los Representantes de la
Nacin francesa, ejerciendo las funciones del poder constituyente, consideran, en primer trmino, que toda unin social y
por consecuencia toda constitucin poltica no puede tener
por objeto mas que proteger y servir los derechos del hombre
que vive en sociedad. La tabla de derechos, en nmero de 42,
es de una gran abstraccin. Sieyes reproch en el debate a las
Declaraciones americanas haber rnantenidc b antigua imagen
del poder, imagen inaceptable para un pueblo que recupera
su soberana completa. Pero su proyecto ser rechazado por
una mayora de los moderados o la derecha (es en ese momento precisamente cuando se origina esa perdurable divisin
poltica entre izquierdas y derechas), que impone corno texto
base del debate otro de los proyectos completos elaborado por
uno de los Comits de la propia Asamblea.
.
Pero si Sieyes y su grupo resultan vencidos, va a ser, sin
embargo, una parte sustancial del contenido de su proyecto el
que se imponga en el debate plenario 30 Ocurri que en el seno del debate un sector de la Asamblea sostuvo que deba pro29 M. Gauchet, voz Droits de l'homme, en Dictionnaire cn.tique, cit.,
pgs. 687 y ss. Su texto ntegro est recogido en el libro de Rials, La Dc!aratton, cit., pgs. 614-621.
Jo Sigo la exposicin de Gauchet, pgs. 688 y ss., y Rials, La Dclaratton,
pgs. 383 y SS.
Las bases de la formacin del Derecho Pblico revoluwm.mo
. 'l
mulgarse a la vez que la Declaracin de derechos una Ocd:~r.&

cin de deberes que contrabalancease la primera. A los ojos Je
Sieyes la reciprocidad de cada uno hacia sus semejantes bastaba para contrabalancear el carcter absoluto de los derechos:
no existen otros deberes hacia los dems que respetarles los
mismos derechos que yo tengo. No hay, pues, ms que derechos coexistiendo entre s.
Esa idea conduce a definir el contenido de la Ley como
el instrumento para articular esa coexistencia de derechos en
la sociedad. Es ah donde se produce la sorprendente convergencia en el texto del artculo 4: la derecha acepta que la Ley
constituya los lmites de los derechos y confa en que esa Ley
estar pronto en sus manos; la izquierda acepta que la Ley fije esos lmites, pero intenta definir el mbito legtimo de la
Ley, que no puede exceder de la funcin de articular derechos entre s. Hubo, pues, un malentendido en esa confluencia de apoyos, pero el resultado fue trascendental, la consagracin formal de la Ley como garanta de la libertad,
frmula llamada a un extraordinario porvenir, como tendremos ocasin de ver.
De aqu arranca la idea esencial de la Ley como garanta
de los derechos, que entierra resueltame~te su vieja concepcin como quod principe placuit, lo que al prncipe place, su
simple voluntad superior. Si tcnicamente, segn vimos en el
captulo anterior, no hay derechos subjetivos. sin una Ley que
los reconozca, los delimite y los proteja, ahora viene a resultar inesperadamente, en virtud del mgico y prodigioso hallazgo de Rousseau, que la Ley no tiene otro objeto, justamente, que proteger y hacer efectiva la libertad, articulando
la libertad de todos y asegurando su simple coexistencia. No
hay libertad sin Leyes, ni all donde hay alguien por encima
de las Leyes ... En una palabra, la libertad sigue siempre la
suerte de las Leyes, reina o perece con ellas; yo no s nada
Eduardo Garcia de Enterria
122
que sea ms cierto que esto, dice Rousseau con su nfasis caracterstico 31.
As se explica la observacin de Brunot, en su papel de
historiador estricto de la lengua, sobre la fascinacin con que
el pueblo contempl las inauditas experiencias a que estaba
asistiendo desde la autoproclamacin de la Asamblea Constituyente: Sus sacerdotes eran los legisladores, cuyo nombre, pronunciado millones de veces con nfasis respetuoso, evocaba la
idea de dispensadores supremos encargados de la misin celestial de asegurar la felicidad de la humanidad ... [la nueva religin que la Revolucin supuso] haba formulado un credo, la
Declaracin de derechos. Las Leyes, los votantes aseguraran
su triunfo... Una esperanza inmensa elevaba los corazones hacia el advenimiento del nuevo contrato social anunciado por el
profeta y cuya realizacin haba comenzado cuando la Asamblea haba establecido como base del mundo regenerado la
igualdad unive~sal en la libertad definida n.
No resultan, pues, en nada equiparables estas Leyes nuevas con las Leyes antiguas, instrumentos de opresin y reforzadoras de los privilegios, sino Leyes de libertad, que descubren
y afloran y protegen eficazmente el nuevo orden natural que
tiene en la libertad su constitutivo esencial.
De aqu derivar en lnea derecha el intento de reducir
todo el Derecho a 1~ Ley, lo que no haba ocurrido nunca antes, a lo largo de toda la historia humana. Este intento se enraza en esta nueva idea de la Ley que la Revolucin ha puesto
en marcha y que marcar a toda Europa (no a Amrica, por
cierto, como tampoco a Inglaterra, diferencia esencial que condena por s sola la calificacin de Jellinek de los conceptos bRousseau, Lettres crites de la Montagne, Lettre VIII (pg. 842 en la ed.
de La Pliade).
z F. Brunot, Histoire de la Langue Franraise, cit., tomo IX, vol. 1, pg. 5.
31
. : 1
sicos sobre la funcin de la Ley en la Declaracin como puramente metafsicos o retricos). El mito de la Ley, del que derivar el intento de regulacin legislativa generalizada 33 , que va
a marcar todo nuestro tiempo desde la Revolucin y la codificacin francesa, la conversin del Estado en una machina legislatorza con pretensiones de regular y resolver todas las cuestiones sociales generales, arrancan de esa concepcin nueva que
Lingsticamente, Brunot ha notado que las palabras Legislacin,
Legislador, Legislar, Legislativo, Legislatura son apenas usadas antes de la Revolucin. Histoire, IX, 2, pgs. 640 y ss., 754 y ss., 760 y ss. Lo reitera W. von Wartburg, Franzosisches etymologisches WO"rterbuch, Bonn-LeipzigBerln-Basilea, tomo V, pg. 293. Lo confirma S. Gagner, Studien zur
ldeengeschichte der Gesetzgebung, cit., pgs. 57-8. Este ltimo autor nos informa
tambin que en alemn, aunque la terminologa aparece ya en la Ilustracin
tarda, la palabra Gesetzgebung se utiliza por vez primera en 1801 (pgs. 58-9).
Sin embargo, el forjador del sentido moderno de la palabra parece ser Montesquieu (legislador, legislativo) en L 'Esprit des Lois, cuya 1. edicin es
Je 17 48 (vase el lndex Je la edicin de La Pliade, pgs. 1683-4); A. Rey
(Jir.) en su reciente y valioso Dictionnaire historique de la Langue Fran~aise, Pars, 1992, pg. 1110, adelanta el ingreso en francs a 1721. En castellano, Pedro lvarez de Miranda (director de los trabajos del Diccionario histrico
Je la Lengua Espaola de la Real Academia y autoridad reconocida) me
proporciona una referencia de Jovellanos de 177 3, El delincuente honrado, autor que repite el trmino en su discurso de ingreso en esta Real Academia,
1781, y en el Informe en el expediente sobre la Ley Agrana, de 1795. Sin embargo, la palabra se recoge ya en el Diccionario castellano de Esteban de Terreros, que, aunque publicado en 1787, estaba ya terminado en 1767. Estos
usos es imaginable que procedan de Montesquieu. El Diccionario de la Academia la incluye ya en la edicin de 1803, generalizacin que acusa ya el influjo revolucionario. Pero el francs, como admite Rey y explicara el papel de
Montesquieu, recibe la palabra del ingls; ya vimos ms atrs que Locke la
usa como expresin de uno de sus conceptos esenciales en el Second Treatise,
de 1691, fuente la ms probable de Montesquieu; el The Oxford English Dictionary, 2.' ed., Oxford, 1989, da dos entradas de Legislation en 1655 y
1675, anteriores a Locke, pues. El uso anterior bajo latino, de donde la palabra procede, parece claro, as como su utilizacin por los telogos que escriben en latn (Surez, por ejemplo, cuyo gran libro se llama De legibus ac Deo
Legislatore, 1. edicin de 1612). La genealoga de la lengua de los derechos
parece bien establecida en este caso, pues.
124
Rousseau pens con la sensacin de haber recibido una verdadera revelacin divina.
Hoy, dos siglos despus, nuestra fe en la Ley est, ciertamente, bastante quebrantada. De Rousseau, buscando su sueo liberador, hemos venido a recaer, inesperadamente, en
Hobbes, en la expresiva frmula de Dahrendorf H, en un absolutismo legislativo regulador y opresor, a su vez generador de
incertidumbre y de anomia moral, y no propiamente en el esperado reino de la libertad. Pero ello es una consecuencia de
que d hombre no encontrar nunca soluciones definitivas a
sus problemas; cada solucin puesta en marcha aporta su nuevo lote de problemas propios. Nunca se deja la historia acabada para siempre, dice Dahrendorf. Hoy nadie cree, como lo
hicieron Rousseau y luego Marx y otros varios profetas, en la
posibilidad absoluta de vencer la alienacin humana con frmulas sociales y polticas determinadas. Pero la Revolucin s
lo crey, resueltamente, y embarc con ello a la humanidad en
un camino en cuyo curso continuamos todava. No es dudoso,
sin embargo, que el nivel histrico de la conciencia humana
creci con ello notablemente. En cualquier caso, no parece
que tengamos ya otra alternativa que la de seguir rigindonos
por Leyes. Todo el problema es ahora mejorar su calidad (tanto en s misma como respecto a su servicio a unos derechos
fundamentales, cuya superlegalidad ya no se niega), renunciar a
creer que los preceptos escritos pueden encerrar en sus mallas
la totalidad de la casustica de la vida social, la cual, adems,
est afectada de un proceso de cambio y evolucin constantes,
y, correlativamente, en la tcnica aplicativa de la Ley aceptar
que pueden entrar en juego otras fuentes del Derecho, especialmente los principios generales del Derecho.
R. Dahrendorf, Ley y orden, trad. espaola; L. M. Dez Picazo, 1994,
pgs. 59 y ss. Buscar a Rousseau, encontrar a Hobbes.
14
Las bases de la formacin del Derecho Pblico rcvoluuon.tllo
V.
La idea del reino de la Le}')>
Segn pudimos ver ms atrs, el sistema del Derecho Publico del Antiguo Rgimen reposaba entero sobre la superioridad de la posicin del Rey, en cuanto vicario de Dios sobre la
tierra (por la gracia de Dios), superioridad de la que derivaba que slo su arbitrio era la fuente del poder, ante el cual
slo eran posibles por parte de los sbditos la veneracin y la
obediencia.
La Revolucin ha destruido enteramente esa construccin
y en su lugar ha situado la idea de que el poder poltico es una
autodisposicin de la sociedad sobre s misma, a travs de la
voluntad general surgida del pacto social, la cual se expresa
por medio de la Ley, una Ley general e igualitaria, cuyo contenido viene a restituir la libertad del ciudadano y a articular la
libertad de cada uno con la de los dems, a asegurar, pues, la
coexistencia entre los derechos de todos, que son entre s recprocos e iguales.
El resultado de esta formidable rectificacin se expresar
en una idea sumamente simple: en lugar de los hombres, en
adelante van a mandar las Leyes >5 <<Una forma de gobierno
-haba dicho Rousseau- que ponga a la Ley por encima del
hombre >6 Y en otro lugar: Un pueblo libre obedece, pero
n La primera expresin constitucional de esta idea aparece en la Constitucin de Massachusetts de 1780, art. XXX: govemment of Laws, not of men.
Pero ya veremos ms abajo que no son exactamente transportables, aun
usando expresiones equivalentes, los conceptos jurdicos del mundo anglosajn a los forjados en Europa por la Revolucin Francesa.
J6 La expresin, por l mismo subrayada, aparece en su carta al marqus
de Mirabeau de 26 de julio de 1767 (Co"espondance gnra!e de f. f. Rousseau,
ed. de T. Dufour, tomo XVII, Pars, 1932, pg. 157). Conseguir esto parece a
Rousseau el gran problema en poltica, comparable al de la cuadratura del
crculo y al de las longitudes en astronoma. l crey haberlo resuelto, no
obstante.
126
no sirve; tiene jefes, pero no dueos; obedece a las Leyes, pero

nada ms que a las Leyes, y es por la fuerza de las Leyes por lo
que no obedece a los hombres 37.
Presente ya la idea, segn hemos podido ver, en los artculos centrales de la Declaracin de 1789 (nadie puede ser forzado a hacer lo que la Ley no ordena, art. 5; nadie puede ser
acusado ni condenado ms que en los casos determinados
por la Ley y segn las formas que ella prescribe, art. 7; slo
cuando un ciudadano es llamado a obedecer en virtud de la
Ley debe obedecer al instante y se hace culpable de la resistencia, art. 7; nadie puede ser castigado ms que en virtud
de una Ley establecida y promulgada anteriormente al delito, y
legalmente aplicada, art. 8), el concepto alcanzar su pleno desarrollo en la Constitucin de 1791, que es la obra de la primera Asamblea Constituyente, como sabemos.
El juramento de fidelidad que la Constitucin exige al Rey
y a todos los representantes y agentes obliga a ser fiel a la nacin y a la Ley (antes se hubiera dicho: al Rey, como fidelidad personal). El artculo 3 de la seccin l.a del captulo II, a
propsito de la pieza clave que es el Rey, el que hasta ahora ha
sido titular de todos los poderes, dice as: No hay en Francia
autoridad superior a la de la Ley. El Rey no reina ms que por
ella y slo en nombre de la Ley puede exigir obediencia. Expresin preciosa: el reino es de la Ley, y el Rey es su agente,
que slo en su nombre, por tanto, puede exigir obediencia.
Tratndose del Rey, antiguo titular de la soberana, la precisin adquiere toda su extraordinaria significacin.
Pero antes de que la Constitucin de 1791 se aprobase, sobre las ideas ya destacadas resueltamente por la Declaracin,
H Rousseau, Lettres crites de la Montagne, lettre VIII (pg. 842 en la edicin de La Pliade). Y aade ms adelante: Un pueblo es libre, sea cual
sea la forma de su gobierno, cuando en quien gobierna no ve al hombre, sino al rgano de la Ley.
Las bases de la formacin del Derecho l'uhlicu n:vnlu,Jon.ulo
! .;
encontramos una explcita muestra ya de la consagracion del

trmino reino de la Ley. Por un Decreto de la Asamblea dl:
9-15 de abril de 1791 se dispuso que en el dorso de las monedas (cuyo anverso deba reproducir la efigie del Rey, art. 2
del captulo IV de la Constitucin) deba figurar la leyenda
Regne de la Loz: reino de la Ley 38 Como en el precepto constitucional antes transcrito, hay una preocupacin visible porque
el mantenimiento del Rey y de la monarqua no trastoque la
idea esencial de la nueva construccin poltica: que es la Ley y
no un simple hombre singular quien manda a los hombres. Y
antes an (Ley de 6-27 de marzo de 1791, art. 38)'Ia Asamblea
haba ya dispuesto que el agente judicial que salga del juzgado
para hacer una ejecucin la haga ya en nombre de la Ley y
que porte una medalla con estas palabras sagradas: Action de la
Loz: accin de la Ley 39. La concepcin bsica sobre la titularidad de cualquier autoridad pblica que se ejerza, que es siempre la Ley y no ningn hombre, se funcionaliza, pues, hasta en
sus ltimas aplicaciones.
A pesar de que su formulacin podra sugerirlo, el concepto de reino de la Ley no es precisamente retrico. Tiene, por
el contrario, un sentido tcnico muy riguroso y estricto. Significa que todo rgano pblico (del Rey abajo) ejerce el poder
que la Ley ha definido previamente, en la medida tasada por la
El Decreto, relativo a la acuacin de las monedas, establece en su
artculo 1. que la efigie del Rey ser troquelada sobre todas las monedas
del Reino, con la leyenda: Luis XVI, Rey de los Franceses. El artculo 3 dice:
El reverso llevar como leyenda estas palabras: Regne de la Lo~ Reino de la
Ley. Slo en las monedas de cobre el reverso sera diferente (la Nacin, la
Ley y el Rey). Se abre un concurso entre grabadores, que el Comit de Monedas resolvera. Las emisiones de estas monedas revolucionarias fueron numerosas y estn perfectamente catalogadas. [Reproduzco dos en este discurso.] Brunot, Histoire de la Langue Franfaise, cit., IX, 2, pg. 642, registra esa
expresin Regne de la Loi y su origen.
39 Brunot, ibdem.
38
128
Monedas de 1792, en oro y plata, con valor de 24 y 6 libras
Las bases de la formacin del Derecho Pblico rcvnluuon.mo
! .")
Ley, mediante el procedimiento y las condiciones 4ue la propa Ley establece. Slo la Ley manda y todos los agentes publicos, administrativos o judiciales, en cuanto agentes o comisionados por el pueblo, son simples ejecutores de la misma,
que comprueban que el supuesto de hecho previsto por la Ley
se ha producido y que seguidamente se limitan a particularizar
la consecuencia jurdica que la Ley ha determinado prevamente que procede.
Por vez primera en la historia humana, todo el aparato del
poder se objetiviza en un abstracto y casi mecnico (casi, porque enseguida habr de aceptarse que la Ley puede y deb habilitar poderes llamados discrecionales en favor de las autoridades administrativas, poderes que facultan una posibilidad de
eleccin entre soluciones igualmente justas) Jparato de ejecucin legal, de normas escritas y como tales ciertas, elaboradas
meditadamente con la sage lenteur de las Asambleas, fijas e inmutables para los intrpretes y para los aplicadores, seguras,
pues, para los ciudadanos, que por vez primera en la historia
pueden conocer el Derecho a travs de su publicacin regular 40 en su tenor exacto, con los lmites rigurosos de sus dere-
Fue para hacer pblicas las deliberaciones de la Asamblea, para rendir cuentas al pueblo en nombre del cual la Ley se hace, por lo que comienza la publicacin de Le procs-verbai de l'Assemble des Communes et de l'Assemble nationa!e imprim par son ordre desde junio de 1789. J. C. Becane y M.
Conderc, La Loz; Pars, 1994, pg. 24 (recordemos que la reunin del tercer
Estado adopta el nombre de Assemble des communes el 6 de junio de
1789, para el 17 del mismo mes pasar a llamarse Asamblea Nacional tras el
juramento del ]eu de Paume, y que el 9 de julio se proclama Asamblea
Constituyente). Ms adelante se especificar de esas actas prolijas un Bulletin des Lois diffusses sur tout le trritoire, sustituido ms tarde por Le Moniteur universei que se inici como publicacin privada, pero que se transform el 24 de noviembre de 1799 en boletn oficial de la Repblica. El 1 de
enero de 1869 ser, a su vez, sustituido en su contenido oficial por el Journai
o/ficie~ que contina. La publicacin impresa en un peridico oficial con fe
pblica concluir con todas las antiguas y complejas formas de promulga4
130
chos, sin las imprecisiones y las arbitrariedades de la jurisprudencia, reina, con el prncipe absoluto, del Derecho desde los
tiempos ms antiguos -n. Se instaura as, o ms bien, se pretende instaurar, un sistema de pura nomocracia, servido por
normas escritas y formales.
La Ley pasa as al lugar central del sistema. N o slo es, segn vimos, el punto de articulacin de las libertades de los
ciudadanos, libertades iguales y recprocas, y llamadas, por tanto, a una coexistencia obligada; pasa a ser tambin el instrumento a travs del cual impera el nico poder legtimo en una
sociedad de hombres libres, la voluntad general, actuando por
medio de determinaciones generales, impersonales y abstractas, las cuales slo necesitarn ser particularizadas en los casos
concretos por medio de agentes ejecutores, funcionarios o jueces, para ser finalmente efectivas.
cin, que en el Antiguo Rgimen haban culminado en el registro~ de las
Ordenanzas regias en los Parlamentos judiciales -frmula, por cierto, que
mostraba por s sola (aun sin la experiencia de la negativa al registro que los
Parlamentos judiciales se permitieron al final del siglo XVIII, creando la crisis
constitucional de donde saldra la Revolucin misma), la intermediacin judicial entre la Ley y el pueblo. Durante la poca revolucionaria se mantiene
an la publicacin por el envo del texto de las Leyes a todos los cuerpos
administrativos y Tribunales y por pregn pblico y edictos.
41 La enemiga a la jurisprudencia judicial acompa por ello el advenimiento de la Ley. En el primer proyecto de Constitucin de 1789 se inclua
un artculo que deca: No ser permitido a ningn juez, de cualquier manera que sea, interpretar la Ley. Se tena en cuenta la prctica de los arrets
reg/ement que haban generalizado los antiguos Parlamentos judiciales. La
Ley de 16-24 de agosto de 1790 de Organizacin Judicial expresa las dos
preocupaciones en su clebre artculo 12: los Tribunales no podrn hacer
reglamentos y se dirigirn al cuerpo legislativo todas las veces que lo crean
necesario, bien para interpretar una Ley, bien para hacer una nueva. Es el
sistema de r/r legis/ati/, a que nos referiremos en el prximo captulo. El
juez no debe ser ms que <<la boca que pronuncia las palabras de la Ley, en
la famosa frmula de Montesquieu, que tambin precis los juicios deben
ser fijos hasta el punto que no sean jams ms que un texto preciso de la
Ley (L 'Esprit des Lois, lib. XI, cap. VI y cap. XI).
Las bases de la formacin del Derecho Pblico n:voluuon.u "'
1\(
El cuadro que disea este sistema es enteramente novedoso y se opone, en pura teora, al sistema absolutista, en d 4uc
un vicario divino en la tierra gobernaba por su sola prudencia
la grey de su pueblo. Es un sistema donde el contenido de derechos y de deberes est absolutamente predeterminado en el
marco legal, abstracto, donde la intervencin pblica en la vida social est limitada a actuar esa predeterminacin legal y
nada ms. Ello crea por s solo un mbito de libertad, de certeza y de seguridad jurdica donde la libertad civil de los ciudadanos puede desarrollarse por s misma, sin temor a interferencias imprevistas, lo que ocu~rir en todo el mbito no cubierto
por las habilitaciones legales al poder y aun en el seno de
stas, para que su ejercicio se acomode estrictamente a las reglas, a los procedimientos y a los fines que la Ley ha fijado.
Dos circunstancias histricas concretas harn no slo posible esa nueva tcnica de organizar la vida colectiva, sino deseable, de modo que jugarn como motores activos de la misma.
Por una parte, el hecho de la formacin de la sociedad capitalista y especialmente burguesa, iniciada desde la baja Edad
Media con el desarrollo de las ciudades y potenciada por el
desarrollo comercial y, enseguida, industrial y financiero. La
economa monetaria se ha perfeccionado de manera espectacular y lo ser ms an con el inmediato crecimiento de la moneda fiduciaria, de los nuevos instrumentos financieros que la
misma permite, con la regulacin de las compaas mercantiles
y con la desaparicin de aduanas y gabelas interiores, con las
primeras experiencias del colonialismo comercial moderno.
Esta sociedad ve en el intercambio, en la concurrencia, en la libertad de movimientos, en la obtencin del bienestar y de la
riqueza su motor, y ese ideal encuentra en este nuevo modelo
social un cuadro sorprendentemente apropiado para el libre
desenvolvimiento a que aspira, al desembarazo de intervenciones pblicas o seoriales y a la seguridad jurdica que requiere.
132
Por otra parte, era un momento en que la Administracin pblica se haba desarrollado ya de forma notable con el Estado
ilustrado y que, frente a las apariencias, extender an su funcin para estructurar y servir a la nueva sociedad igualitaria,
como T ocqueville observ lcidamente. Esta nueva Administracin, que marcar toda la poca post-revolucionaria, desde
Napolen, que dar conciencia definitiva al fenmeno 42, encontrar en el sistema de la legalidad un apoyo inesperado
para organizarse. Max Weber ha notado, en efecto, que la legalidad es la forma ineludible de la burocracia 0 .
La dominacin legal, dice Max Weber, considera el Derecho como un cosmos de reglas abstractas estatuidas racionalmente; la judicatura aplica stas al caso concreto. La Administracin atiende al cuidado racional de los intereses previstos
por la ordenacin de la comunidad dentro de los lmites de las
normas jurdicas. La autoridad obedece al orden impersonal
por el que orienta sus resoluciones. El que obedece lo hace
como miembro de la comunidad Y slo obedece al derecho,
obediencia que se produce slo dentro de la competencia limitada, racional y objetiva que el ordenamiento establece.
Las categoras fundamentales de la dominacin legal -precisa aun Max Weber- son, pues: un ejercicio continuado, sujeto a Ley, de funciones, dentro de una competencia ... objetivamente limitada en virtud de una distribucin de funciones,
con la atribucin de poderes necesarios para su realizacin,
con fijacin estricta de los medios coactivos eventualmente adVid. sobre ello mi libro Revolucin Francesa y Administracin contempornea, 4. ed., Madrid, 1994 (y edicin francesa, Pars, 1993), sistematicamente.
H Max Weber, Economa y sociedad, trad. esp. de]. Medina Echevarra,
Mxico, I, 1944, pgs. 225 y ss.: La dominacin legal con Administracin
burocrtica; es el epgrafe que caracteriza uno de los tipos de dominacin
legtima. Tambin tomo IV, pgs. 85 y ss.
42
Las bases de la formacin del Derecho Puhlico "vnhu 10"~'"'
misibles y el supuesto previo de su aplicacion>); :t lo l(Ud ru~j

que aadir el principio de jerarqua administrativ11, 1, ~cat, lit
ordenacin de autoridades fijas con facultades de regulauun e:
inspeccin; las reglas, bien tcnicas, bien normas. Conclusin: El tipo ms puro de dominacin legal es aquel que se
ejerce por medio de un cuadro administrativo burocrtico... La
burocracia como medio de toda administracin de masas,
que es la nica capaz de una dominacin de la impersonalidad formalista, sine ira et studio... sin acepcin de personas, formalmente igual para todos.
De este modo, una secreta regla de complementariedad sistemtica vincul la tcnica, amparada en la filosofa social y poltica, del reino o del gobierno por la Ley con la situacin de
la nueva sociedad civil, en el grado de evolucin social y econmica, y de virtual autonoma de intereses (ya desgajada del paternalismo ligado a las antiguas formas de vinculacin seorial,
gremial y monrquica) y tambin para cerrar el cuadro, con el
surgimiento de una Administracin burocratizada con la funcin de ofrecer un marco formal de desarrollo de una sociedad
individualista e igualitaria, necesitada para su mantenimiento de
un sistema de servicios pblicos capaz de permitir el asentamiento social mnimo (orden pblico, registro civil, instruccin
mnima y formacin de profesiones, higiene pblica, infraestructuras -caminos, canales, enseguida ferrocarriles, correos, puertos, abastecimiento de aguas- tcnicas de seguridad industrial,
museos y bibliotecas, etc.). Esta Administracin, aunque recoge
buena parte de la Administracin de fomento de la Ilustracin,
se revelar especialmente necesaria y funcionalmente acoplable
a la perfeccin con la nueva sociedad igualitaria post-revolucionara, siendo Napolen quien primero dota al fenmeno de
toda su conciencia, as como de las tcnicas que, en muy buena
parte, han llegado hasta hoy, cuando esa potenciacin administrativa ha seguido acentundose y llegado quiz a su lmite.
134
La idea del gobierno o del reino de la Ley, que ya vimos

aparecer en Rousseau -un Estado de Leyes- 44 deslumbrar enseguida las imaginaciones, por la brillantez de sus fundamentos (la Ley es ella misma obra de todos, producto, pues,
de la libertad y tiene en ella su lmite), por la belleza de su
contenido (las Leyes son precisamente Leyes de libertad, que
crean libertad y la garantizan), por la eticidad de su mecanismo
(ya no ha de obedecerse a hombre alguno, sino, en virtud de
contratos libremente concertados, a una Ley impersonal, a s
mismo, en definitiva, segn la refulgente idea rousseauniana,
dado que la Ley ha sido hecha por todos), por su eficacia (una
sociedad regida por el Derecho y no por el arbitrio o capricho
de nadie, lmite infranqueable del poder de los gobernantes,
reino, por tanto, de la justicia), por su simplicidad aparente
frente al complejo e inextricable mundo jurdico anterior.
Comprender esta fascinacin deslumbradora, impregnada de
valores e imgenes que le prestan todo un poderoso sentido
simblico 45, es comprender uno de los cambios esenciales del
discurso poltico introducidos por la Revolucin. Tocqueville,
que es crtico con tantos contenidos revolucionarios, no dudar en utilizar esta hermosa entelequia, cuando el prodigioso
mecanismo no ha dejado de desarrollarse: El verdadero amor
de la libertad no ha nacido jams de la perspectiva de los bienes materiales que procura... est en la atraccin, en el encanto
propio, independiente de sus beneficios, el placer de hablar,
de obrar, de respirar sin coaccin de nadie, bajo el solo gobierno
de Dios y de las LeyeS>> 46.
Kant fue, con su poderosa mente, ganado igualmente por
~~ Vid. el texto del Contra! social que se transcribe supra nota 15 de este
captulo.
~5 Cfr. J. Chevallier, <<La dimension symbolique du prncipe de legalit,
Revue de Droit Public, 1990, 6, pgs. 1651 y ss.
~ 6 Tocqueville, L;4ncien Regime, lib. II, cap. XV.
Las bases de la formacin del Derecho Pblico rcvolucionano
1 l'i
este soberbio mito: Tal es la Constitucin permanente, aquella en que la Ley manda por s misma y no depende de ninguna persona particular; tal es el fin ltimo de todo el Derecho
Pblico, el nico Estado en el que puede ser atribuido perentoriamente a cada uno lo suyo ... sin ello no puede alcanzarse
ninguna situacin absolutamente jurdica de la sociedad civil 17 , donde nadie est obligado a obedecer nada ms que lo
que la Ley dice, nadie puede forzar a los dems sino por medio de la Ley -18 , que implica slo la dependencia de la propia voluntad -19. Michelet, en su gran historia de la Revolucin, lo expresar en su caracterstico estilo vibrante: al
Gobierno de la gracia sucede el advenimiento de la Ley 5.
Una nueva poca del gobierno humano ha comenzado. Las citas podran multiplicarse fcilmente.
Surge directamente de ah la idea de una reconstruccin
entera de la organizacin de la sociedad a fin de someterla
toda a la produccin de esa libertad y esa igualdad que se proclaman no slo deseables en el orden ideal, sino perfectamente
factibles en virtud del prodigioso instrumento tcnico que es
la Ley 51 .
Es el mito de lo que los alemanes llamarn medio siglo
ms tarde (cuando no conocen an ms que la libertad de los
modernos, por cierto, que ha hecho posible su recepcin parcial del Derecho Pblico P?St-revolucionario, como examinaremos en el captulo siguiente) 52 con una expresin que ha heKant, Metaphyslk des Sitten, pg. 170.
Cit. por F. Gonzlez Vicn, De Kant a Marx, cit., pgs. 51 y 52.
49 Kant, Metaphyslk des Sitten, pg. 139.
50 J. Michelet, Histolre de la Rvolutlon Franraise, Introduccin, ed. La
Pliade, Pars, 1952, pg. 21.
~ 1 Cfr. M. Gauchet, La Rvolutzn des droits de l'homme, cit., pg. XXIII.
52 El trmino de Rechtsstaat o Estado de Derecho, aunque a veces se ha
atribuido a Kant (cuyas palabras esenciales, sin incluir explcitamente el concepto, han quedado expuestas ms atrs), quien primero lo utiliza parece ha47
4M
136
cho fortuna, y que hoy se encuentra doscientos aos despus

de la Revolucin, en cabeza de nuestra Constitucin de 1978:
<<Un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley
como expresin de la voluntad popular 53,
VI.
Acto arbitrario como acto contra Ley que afecte

a la libertad de un ciudadano, remedios contra
los mismos, responsabilidad de los agentes
Aunque de la exposicin anterior ha debido evitarse todo

equvoco al respecto, importa mucho destacar de manera especialmente enrgica que ese gobierno por la Ley no es un simple medio tcnico de dominacin. Las Leyes que gobiernan la
sociedad no son simples instrumentos de ordenacin de los sujetos y de articulacin de la burocracia, en los conceptos de
Max Weber que examinamos. Esa Ley, adems de ser ella misma producto y fuente de la libertad, como sabemos, es tambin una Ley que habilita los derechos de los ciudadanos 5 4 y
ber sido R. von Mohl, en 1832, segn Carl Schmitt (Disputation ber den Rechtsstaat, Hamburgo, 1935, pg. 85), aunque quien lo generalza es Otto von
Bahr, Der Rechtsstaat, 1864 (reimpresin en Aalen, 1964). Desde entonces el
concepto (que intenta en su origen garantizar la libertad de los modernos
que asegura el nuevo Derecho Pblico dentro del principio monrquico,
cuestiones stas que comprenderemos mejor en el ltimo captulo) ha conocido un xito espectacular, extendindose a todas las lenguas cultas, salvo el
ingls, que ha mantenido su tradicional rule of Law (concepto sobre el cual,
infra en el texto). Cfr., por todos, la recopilacin de Forsthoff, Rechtsstaat/ichkeit und Sozialstaatlichkeit, en Darmstadt, 1968 (Wege der Forschung) y
Ph. Kunig, Das Rechtsstaatpn'nzip. Ueber/egungen zu seiner Bedeutung /r das
Verfassungsrecht der BRD, Tubinga, 1986, y all referencias; por cierto, que
este autor habla de una cierta inflacin del concepto, pg. 4.
0
53 Prembulo de la Constitucin: el artculo 1. declara constituida Espaa en un Estado social y democrtico de Derecho.
54 En el Estado civil todos los derechos son fijados por la Ley: Rousseau, Contrat socia4 II, 6.
137
no slo los derechos privados, los derechos de la seguridad jurdica en el goce de la libertad, que suelen ser los ms en perspectiva desde lo que Benjamn Constant llam en 1821 la libertad de los modernos (concepto que retomaremos ms
adelante), sino tambin los propios del Derecho Pblico, y de
entre todos el primero de todos, el derecho de no ser gobernado sino por medio de la Ley, el derecho de excluir o de eliminar la actuacin de los jueces o de los agentes que no puedan
justificarse como estrictas aplicaciones particulares de los mandatos generales y abstractos de la Ley, el derecho de poder
exigir cuentas de sus actos a esos mismos agentes cuando exceden el marco legal en que nicamente pueden moverse y, en
fin, el de exigir responsabilidades personales a estos agentes
cuando su actuacin ha extravasado dicho marco legal.
Se habr notado que en el artculo 7 de la Declaracin de
1789 se dicen dos cosas primordiales en la construccin tcnica del principio de legalidad ~omo regla esencial del gobierno
y de la obediencia en la sociedad nueva: que nadie puede ser
acusado, detenido ni encarcelado ms que en los casos determinados por la Ley y que todo ciudadano llamado o ntimado en virtud de la Ley debe obedecer al instante; pero entre
una y otra asercin se ha introducido un prrafo esencial, el siguiente:
los que soliciten, expidan, ejecuten o hagan ejecutar rdenes arbitrarias deben ser castigados.
rdenes arbitraras son precisamente rdenes de cualquier

autoridad o agente que no estn cubiertas por una Ley, que no
consistan en la particularizacin al caso concreto del mandato
general establecido previamente en la Ley.
Otros textos revolucionarios han precisado este concepto
primordial para el nuevo Derecho Pblico que es el de acto
138
arbitrario. La segunda Declaracin de derechos revolucionaria, la de 24 de junio de 179.3 de la Convencin, que reproduce muchos de los incluidos en la de 1789, precisa algunos, entre ellos ste que se incluye en el artculo 11:
Todo acto ejercitado contra un hombre fuera de los casos y sin las
formas que la Ley determina es arbitrario y tirnico; aqul contra
quien quiera ejercitarse por la violencia tiene el derecho de rechazarla por la fuerza.
Y el artculo 12 reproduce el prrafo del artculo 7. de la

Declaracin de 1789 sobre la culpabilidad y la punibilidad de
quienes soliciten, expidan, firmen, ejecuten o hagan ejecutar
actos arbitrarios.
Resulta especialmente expresiva la frase todo acto ejercido contra un hombre fuera de los casos y sin las formas que la
Ley determine, porque est remitiendo justamente al principio bsico de la construccin, el de la libertad; seala, pues,
con expresividad difcilmente igualable, cualquier acto contra
la libertad de cualquier ciudadano que no encuentre respaldo
expreso e inequvoco en una Ley previa. Otros textos revolucionarios insisten en esta consecuencia esencial. En el proyecto
de Declaracin de derechos girondina de 179.3 se dice: Artculo .31: Los hombres reunidos en sociedad deben tener un medio legal de resistir a la opresin. Artculo .32: Hay opresin
cuando una Ley viola los derechos naturales, civiles y polticos
que est llamada a garantizar 5 5. Hay opresin cuando la Ley
55 Se enuncia aqu, como en otros preceptos de la Declaracin de 1789,
la cuestin fundamental de la existencia de lmites constitucionales supralegales a la validez de las Leyes, que es la base de la tcnica de la justicia
constitucional, que permite anular las Leyes inconstitucionales. Como es sabido, esta tcnica, que encontr un desarrollo espectacular en el constitucionalismo americano, se cegar en el constitucionalismo francs hasta la Constitucin gaulliana de 1958. Vid. lo que ya notamos en nota 59 del captulo
anterior.
Las bases de la formacin del Derecho Pblico revolucionanu
: \'J
es violada por los funcionarios pblicos en su aplicacion a hechos individuales. Hay opresin cuando actos arbitrarios violan los derechos de los ciudadanos contra la expresin de la
Ley. En todo gobierno libre el modo de resistencia a estos diferentes actos de opresin debe ser regulado por la Constitucin.
Queda, pues, claro que la Ley que habilita y mide los poderes (o mejor: las competencias especficas desgajadas una por
una del ncleo general del poder) de autoridades, jueces y
agentes, define a la vez negativamente un correlativo mbito
de libertad de los ciudadanos, mbito donde se refugia el contenido primigenio de la libertad originaria no afectada por la
Ley y desde el cual el Derecho debe habilitar la posibilidad de
una reaccin efectiva contra cualquier intento de penetrar en
l sin una habilitacin legal explcita, un modo de resistencia
a estos... actos de opresin, en los expresivos trminos del
proyecto girondino de Declaracin de derechos de 1793. Desde ahora, y armados como estamos con el concepto tcnico de
derecho subjetivo, cuyos largos avatares hemos podido seguir
con atencin, podemos ya calificar ese modo de resistencia
contra la agresin ilegtima en que consisten los actos arbitrarios como un inequvoco, y central en el sistema, derecho subjetivo.
El problema es determinar cmo se defiende ese derecho
de libertad para preservar su incolumidad ante las rdenes arbitrarias, marginales o contrarias a la Ley. La Declaracin de
1789 ha sido perfectamente clara en su artculo 16 al precisar
que los derechos deben estar garantizados jurdicamente,
como condicin inexcusable del propio rgimen constitucional. Dice dicho artculo 16, en efecto: Toda sociedad en la
cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes determinada, no tiene Constitucin. La propia Declaracin formula dos medios de garanta de los dere-
1~0
chos: el derecho de resistencia a la opresin y la condena penal al agente arbitrario, al que acta al margen o en contravencin con la Ley.
El derecho de resistencia procede del arsenal jurdico del
Antiguo Rgimen, en concreto de la bilateralidad histrica de
los pactos de vasallaje, que facultaba al vasallo a romper el
vnculo si el seor violaba sus obligaciones, facultad que los
telogos intentaron extender a la relacin poltica general cuando el Rey degeneraba en tirano 56 . Pero esta tcnica de garanta, concebida como ultimum remedium, que poda encontrar a
su favor la propia idea de revolucin con que se haba roto la
monarqua absoluta y aun decapitado ms tarde a su rey titular,
se comprende que no era propiamente una tcnica operativa,
so pena de un inmenso desorden, en la relacin cotidiana y ordinaria de las autoridades y funcionarios con los ciudadanos.
Toda la evolucin posterior consistir, como veremos en el captulo siguiente, en reconducir este derecho de resistencia hacia una accin judicial, por la que se pide al juez que restituya
al demandante su situacin arbitrariamente afectada por el
agente que obra al margen o en contradiccin con la Ley.
La frmula de la condena penal al agente infractor de la
Ley vuelve a hacernos caer en un mecanismo excesivo, a la vez
que torpe, formalista y tardo, para resolver el problema de la
aplicacin ordinaria con los ciudadanos.
En alguna Constitucin revolucionaria, desde la primera
de 1791, se apunta ya resueltamente a la tcnica del control de
legalidad de los actos de los agentes pblicos con la sancin
56 La obra clsica sobre el tema es la de Kurt Wolzendorff, Staatsrecht
und Naturrecht in der Lehre vom Widerstandsrecht des Volkes gegen rechtswzdn'ge
Ausbung der Staatsgewalt, Breslau, 1916, reimpr. Aalen, 1961; para la formu
lacin revolucionaria, pgs . .362 y ss. Vid. tambin la excelente recopilacin
JeA. Kaufmann, Wzderstandsrecht, en la serie Wege der Forschung, Darms
tadt, 1972.
Las bases de la formacin del Derecho Pblico rcvolunon.uto
lll
de nulidad a los que se hayan revelado ilegales. t\st, en los .11

tculos 5 y 6 de la seccin II del captulo lV de b Cothtttu
cin de 1791 se define en favor del Rey (el ministro. en "11
nombre) y de los administradores de Departamento la facultad
de anular los actos de los administradores contrarios a las Leyes>>. Por virtud de una interpretacin singular del principio de
la divisin de los poderes que la propia Asamblea Constituyente haba impuesto en la bsica Ley de Organizacin Judicial de
16-24 de agosto de 1790, y que examinaremos ms despacio
en el prximo captulo, esa funcin de controlar la legalidad
de los actos de las Administraciones y de sancionar con la nulidad a los que resultaren contrarios a las Leyes no resultaba
posible atribursela a los jueces mismos y la Administracin
debi improvisar un sistema de autocontrol, de hecho parajudicial, que derivara hacia lo que se llamar ms tarde el recurso contencioso-administrativo. Pero lo que importa subrayar
ahora ~s que la lgica de la construccin del principio de legalidad como tcnica de gobierno, de donde va a salir todo el
Derecho Pblico moderno, ha previsto con toda exactitud ese
problema de la defensa jurdica de ese mbito de libertad ciudadana que corresponde a las materias en que la Ley no se ha
pronunciado o que estn fuera de una aplicacin correcta y estricta de dicha Ley. Esa defensa jurdica es la del derecho bsico a no ser gobernado e interferido en el propio mbito de libertad sino por medio de las Leyes.
Esta tcnica se extrema hasta tal punto que se prohbe expresamente a los jueces y al poder ejecutivo, no slo dictar Leyes, que son lgicamente para ellos heternomas, como producto que son de la voluntad de la nacin, sino tambin
extender, incluso hasta interpretar (rectius: fuera de su sentido
literal), los preceptos legales a los cuales quedan estrictamente
vinculados, sin resquicio alguno. As el artculo 8, seccin I, captulo IV de la Constitucin de 1791, para el poder ejecutivo;
142
artculo 3, captulo V, para los jueces; artculo 4 de la seccin

1, ttulo V del Proyecto Girondino de 1793: Est expresamente prohibido al Consejo Ejecutivo modificar, extender o interpretar las disposiciones de las Leyes y de los Decretos bajo
cualquier pretexto que sea; casi en los mismos trminos para
los jueces, artculo 6, seccin 1, ttulo X; Constitucin jacobina
de 1793: artculo 65: El Consejo Ejecutivo no puede actuar
ms que en ejecucin de las Leyes. Veremos ms adelante
que alrededor de este principio esencial se formarn las instituciones fundamentales del Derecho Pblico.
Por ello, resulta esencial recordar que una de las notas ms
relevantes del nuevo reino de la Ley que la Revolucin instaura est en el principio de responsabilidad de todos los representantes y agentes publicas. La Declaracin de 1789 le dedic
uno de sus pocos artculos, el 15: La sociedad tiene el derecho de pedir cuenta a todo agente pblico de su administracin. Como estricto historiador de la lengua, Brunot ha precisado que es en los aos revolucionarios cuando la palabra
responsabilidad nace y se expande, y aade: La palabra resume en s una pequea revolucin del Derecho Pblico, pues
testimonia un cambio total en las doctrinas y en las prcticas
de la administracin en su conjunto 57 Aunque el trmino no
F. Brunot, Histoire de la Langue Franfaise, cit., tomo IX, 2, pgs. 1050-3.
Si el cambio en las doctrinas y en his prcticas administrativas es total,
como dice el texto transcrito, la revolucin en el Derecho Pblico no puede
ser pequea, como hemos visto que afirma. El origen en francs de la palabra responsabilit est bien establecido. Vid., adems de Brunot, los artculos de M. Villey (<<Esquisse historique du mot responsable) y de J. Henriot (Note sur la date et le sens de l'apparition du mot "responsabilit"), en
Archives de Philosophie du Droit, 33, 1977, pgs. 45 y ss. y 59 y ss. Aunque la
palabra responsable puede localizarse desde el siglo XIV, el trmino abstracto responsabilit no aparece hasta 1788 (el Dictionnaire historique, dirigido por A. Rey seala un texto de 17 83 en una traduccin del ingls), y su
generalizacin es ya postrevolucionaria, a travs, justamente, de su aplicacin en Derecho Pblico, en el sentido que el texto seala. La Academia
57
1-B
era del todo desconocido antes, nos ilustra Brunot, es ahora

cuando alcanza su lugar destacado. No se trataba slo de la
responsabilidad financiera, por el manejo de fondos pblicos;
tampoco de la que luego se llamar, pretendiendo asumir latotalidad del concepto, la responsabilidad de los ministros ante
la Asamblea, como pieza especial del llamado rgimen parlamentario; Se aplica -especifica Brunot, con su neutralidad
de lingista- a todos los que, de arriba abajo de la escala administrativa, ejercen autoridad. Comprende a las corporaciones
como a los individuos. Significa que nadie podr dar una orden o ejecutarla sin tener que ser llamado a rendir cuenta de
ella. En la Asamblea un constituyente dir: Vosotros temis
el poder de los ministros, pero les hemos impuesto la Ley tranquilizadora de la responsabilidad 58 Como se ha dicho con
acierto, la responsabilidad del Estado aparece como el corolario de los derechos del hombre 59.
Es, pues, una manera de destacar el carcter fiduciario de
toda funcin pblica. La responsabilidad de los agentes viene
Francesa admite el trmino en su suplemento de 1798, como aportacin del
lenguaje revolucionario. Merece notarse que slo tras esta aplicacin esencial en el corazn del nuevo sistema del Derecho Pblico revolucionario, la
palabra responsabilidad pasar al Derecho Privado y al Derecho Penal, no
en los Cdigos napolenicos, sino por obra ya de la doctrina inmediatamente posterior.
58 Cfr. V. Azimi, Aux origines de la responsabilit ministerielle, en la
obra colectiva cit. 1791. Lapremiere Constitution /ranfaise, 1993,"pgs. 217 y ss.
Al despotismo ministerial -dice esta autora- la Revolucin opone su legalismo, sometiendo a partir de ahora la accin administrativa a un rgimen
Je derechos y deberes, nica proteccin contra la impunidad de antao.
59 Azimi, Aux origines de la responsabilit, pg. 218; M. Boulet-Santel,
Une responsabilit de l'tat sous l'Ancien Rgime?, en la obra colectiva
La responsabilit d travers les ges, Pars, 1989, pgs. 89 y ss. Una consideracin
general, en G. Berti, La responsabilitd pubblica (Costituzione e Amministrazione),
Miln, 1994. Recordemos que el artculo 9.3 de la actual Constitucin espaola proclama entre los principios que la Constitucin garantiza el de la
responsabilidad de los poderes pblicos, en general.
144
a ser justamente, como not uno de los tempranos documentos constitucionales americanos 60 , una derivacin tcnica del
derecho de resistencia contra el poder arbitrario y la opresin,
declarado bsico, como sabemos, en el artculo 2 de la Declaracin de 1789. Todos y cada uno han de actuar en bien del
pueblo, para l y bajo su vigilancia, rindiendo cuentas -polticas en primer trmino, pero tambin judiciales en las vas que
procediesen, an no desarrolladas hasta ms tarde, como veremos, fuera de la va penal de la prevaricacin, tambin citada
por la Declaracin, como sabemos. Se sub.raya as que ya nadie
dispone de poderes pblicos como de un derecho propio para
ejercer cualquier autoridad, de la mayor a la ms pequea, en
En el artculo IV del Bill f Rights del Estado de Maryland, de noviembre de 1776, tras precisar que todas las personas investidas de poder legislativo o ejecutivo son los mandatarios del pblico y, como tales, responsables de su conducta, y, tras concretar el principio de la responsabilidad
poltica, concluye: La doctrina de la no resistencia contra el poder arbitrario y la opresin es absurda, servil y destructiva del bien y de la felicidad del
gnero humano; la responsabilidad se concibe, pues, como una consecuencia del derecho de resistencia a la opresin. Cfr. la rica obra colectiva dirigida por Carl J. Friedrich, Responsability, Nomos 111, Nueva York, 1960. Uno
de los autores de este libro, J. Roland Pennock, The problem of responsability,
afirma, con fuentes, que la voz responsabilidad fue usada por vez primera
en ingls y francs en 1787 justamente para ser aplicada a la actuacin de
las nuevas instituciones polticas respecto del pueblo. La primera entrada
del trmino en ingls procedera de un texto de Alexander Hamilton en el
nm. 63 de The Federalist, 1787. Esta conclusin, muy importante para la tesis del texto, es avalada totalmente por The Oxford English Dictionary, 2. ed.,
Oxford, 1989. Lo mismo haba notado ya Henriot, Note sur la date et le
sens de l'apparition du mot responsabilit, cit., pgs. 60-1, que transcribe incluso el texto entero de Hamilton, sobre todo uno que no cita el Ox/ord, especialmente interesante para nosotros, porque dice: a due responsability in the
government to the people, en el mismo sentido general, pues, que el artculo
del Bill of Rights de Maryland. (Por cierto, que en espaol P. lvarez de Miranda me facilita un dato sorprendente, la presencia del trmino responsabilidad ya en el Diccionario de Terreros, en su sentido plenamente moderno -obligacin de responder o dar razn de una cosa-, Diccionario
que, aunque publicado en 1787-8, estaba ya concluido en 176 7.)
60
145
el cuerpo social, que todo poder se ejercita en inters del cuerpo social y en ejecucin de la Ley en que este inters ha plasmado su contenido. Queda as enrgicamente perfilado el efectivo reino de la Ley 61.
VII.
Excursus. Sobre la diferencia entre el reino
de la Ley de la Revolucin Francesa

y el rule ofLaw anglosajn
Al poner nfasis en la radical novedad que supone la implantacin de un sistema poltico con la tcnica del gobierno
de la Ley por la Revolucin Francesa, nos sale al paso una posible objecin, la de la prioridad del mundo anglosajn en establecer lo que ellos han llamado the rule of Law, el imperio del
Derecho. Esa prioridad es manifiesta, por otra parte, en otra
de sus formulaciones tpicas, la expresin government o/ Laws
and not o/ men, que aparece en todos sus trminos en una de las
Por ello nada ms contrario a las bases fundamentales del sistema

que pretender apoyarse en el origen y la legitimidad democrticos del Gobierno y de las corporaciones territoriales y, por tanto, de todos los rganos
de gobierno de las Administraciones -la democracia es justamente el sistema del gobierno de la Ley- para pretender reducir o aflojar los poderes de
control del juez en la actual jurisdiccin contencioso-administrativa, que
debe defender necesariamente la Ley, de la cual slo son agentes y no representantes los miembros del Ejecutivo, aun los electivos. Vid., por todos,
T. R. Fernndez, De nuevo sobre la discrecionalidad y sobre su ejercicio arbitrario)), en REDA, 80, 1994. En Rousseau es explcita la distincin entre
acto de soberana)), que es slo la Ley, que no puede ser ms que general
segn su construccin, y acto de magistratura)), que es siempre un acto singular en ejecucin de las Leyes: Contrat socia4 111, 1 (cfr. Derath, jean-jacques Rousseau et la science po/itique de son temps, Pars, 1950, pg. 298). Estos
conceptos han pasado al centro mismo del sistema de Derecho Pblico postrevolucionario.
61
1~6
tempranas Declaraciones de derechos de los Estados americanos, la de Massachusetts, de 1780 6 2

La expresin supremacy of Law se ha definido como el
dogma fundamental de nuestro common LaW>> 6 3, tal corno
procede desde la Magna Carta. En la frmula rule of Law el
trmino fue reactualizado de forma, quiz, poco afortunada,
dada su aplicacin, por Dicey en su Introduction to the study of
Constitution, P edicin, 1885 64 La reelaboracin pretendi
62 Art. XXX, al formular el principio de divisin de los poderes, a fin,
dice, de que se un gobierno de las Leyes y no de los hombres (to the end
it may be a government of Laws and not of meo). El texto procede de John
Adams (M. ]. C. Vile, Constitutionalsm and the separation of powers, Oxford,
1967, pgs. 148-9; B. Schwartz, The Great Rights o/ Mankind, Nueva York,
.1977, pg. 82). La expresin aparece en estos mismos trminos, en efecto, en
la clsica obra de Adams, A de/ense o/ the Constitution of the U. S. A. against the
attack o/ M. Turgot, 1787, Filadelfia (reproduccin fotosttica de la ed. de
1789 por Scientia Verlag, Aalen, 1979), tomo 1, pg. 129: Donde gobierna el
inters pblico it is a government of Laws and noto/ men; el inters de un rey o
de una parte es otra cosa -es un ini:ers privado, y donde gobierna el inters privado it is a government of men and not of Laws. Si en Inglaterra haba habido tal cosa de a government o/ Laws, no era esto la Magna Charta?, y no
han roto nuestros reyes la Magna Charla treinta veces? Es que hay Law ,~?O
vernment cuando the Law se rompe?; o fue un government o/ men.;J,> Obsrvese ya aqu lo que luego indicar en el texto, que Laws o Law no son las Leyes, es el Derecho, sin ms.
6 3 Por el norteamericano Roscoe Pound, en su clsico The development
ofconstitutiona/ guarantees of lzberty, Yale, New Haven, 1957, pg. 20.
64 Reimpresin de la 9. ed. por Wade, Londres, 1952. La exposicin del
principio de rule o/ law como quicio de la Constitucin inglesa, en pgs. 183
y ss. La crtica clsica de Dicey fue la de Jennings, que identific los conceptos de aqul con la simple ideologa whig: In praise of Dicey>>, en Pub/ic Administra/ton, 1935, reproducido en anexo de su libro The Law and the Constitution, 4. ed., Londres, 1952. La rplica ms obvia ha sido la de la recepcin
en Inglaterra del propio sistema de Derecho Administrativo, sin perjuicio de
peculiaridades secundarias. As, W. A Robson, ]ustice and Administrative Law,
3. ed., Londres, 1951; B. Schwartz, French Administrative Law and the Common Law Wor!d, Nueva York, 1954. Para la evolucin posterior a las fechas
de esos libros, por todos, S. Flogaltis, <<Adminstrative Law et Droit Administrati/, Pars, 1986.
147
significar la peculiaridad del sistema jurdico ingls frente al

sistema francs, aunque en aquel momento ya europeizado, de
Droit Administratif>>, as singularizado en la expresin francesa. Pero el concepto, que ha superado ese traspis, ha pasado
hoy a ser equivalente al de Estado de Derecho, aunque en su
origen haya significado otra cosa 6'.
Histricamente, en efecto, incluso en la frmula constitucional de Massachusetts que hemos citado, lo que sustancialmente la expresin pretende significar es la vinculacin de los
jueces al common law y la exclusin en su funcin de rdenes
directas del rey o de sus delegados, o, incluso, de avocaciones
regias para decidir los procesos. Esta doctrina viene de Bracton y tras l de toda la Edad Media. Suya es la famosa frmula:
lpse autem rex non debet esse sub homine sed sub Deo et sub lege,
quia lex facit regem 66 En 1610, en el momento del gran conAs, singularmente, el libro de Franz L. Neumann, The Rule o/ Law.
Political theory and the legal system in modern society, Berg, Leamington, Heidelberg, Dover, 1986. Este libro es una adaptacin de un original alemn (Neumann fue un exiliado por el nazismo) y apenas si trata del sistema anglosajn, sino, sobre todo, de las concepciones europeas, especialmente de las
alemanas de Estado de Derecho. Las citas pueden multiplicarse. Baste la de
N. S. Marsh, <<The rule of Law as a supra-national concept, en la obra colectiva ed. por A. G. Guest, Ox/ord essays in junsprudence, Oxford, 1961, pgs.
223 y ss. En tal sentido genrico la expresin rule o/ Law ha sido incluida en
d Prembulo del Convenio Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos de 1950 y es ya usado ordinariamente (en la versin oficial espaola de
este convenio, ratificado en 1979, la expresin es traducida como preeminencia del derecho). Sobre la dificultad de traducir a un idioma continental
europeo la expresin rule o/ Law habla el profesor holands van Caenegem
en su excelente obra]udges, Leglators and Pro/essors. Chapters in European Legal Htory, Cambridge, 1993, pg. 4.
66 El Rey no debe de estar bajo ningn hombre, sino bajo Dios y bajo
el Derecho, porque el Derecho hace al Rey. Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae, en el ttulo De personis (en la magna edicin de S. F. Thorne,
Harvard University Press, 1968, tomo Il, pg. 33). Pero conviene precisar
que !ex no debe traducirse por ley (formal, escrita) en el pensamiento de
Bracton; en el segundo prrafo de su libro, tras decirnos que un reino re65
148
flicto entre los Estuardos, los Comunes y los jueces, la famosa

peticin al rey de la Cmara de los Comunes de 7 de julio de
1610, dice: No hay nada que a los sbditos de Su Majestad
hayan considerado ms querido y ms precioso que to be guided and governed by a certain rule o/ law, de ser guiados y gobernados por un cierto imperio del Derecho 67 El formidable juez
sir Edward Coke concluy de perfilar estos conceptos en el case o/ Prohibitions del Royo Fuller's case de 1612. Esta importante
sentencia, que fue constantemente citada en el proceso revolucionario americano ~as doscientos aos despus, se opuso a
una avocacin por el Rey de un caso del que estaba ya conociendo el Tribunal para decidirlo desde su razn natural, diciendo: Pues el Rey piensa que el Derecho se funda en la razn y que l mismo y otros tienen razn tan buena como la de
los jueces; a lo cual debo contestar que es verdad que Dios ha
agraciado a Su Majestad con excelente ciencia y con gran beneficio de dones naturales; pero Su Majestad no ha estudiado
el Derecho del reino de Inglaterra, y las causas que conciernen
la vida, la herencia, los bienes o la fortuna de sus sbditos no
deben ser decididos por la razn natural, sino por la razn artificial y el juicio del Derecho, y el Derecho es un arte que requiere largo estudio y experiencia antes de que un hombre
pueda llegar a conocerlo 68 Ms veces Coke se opuso a que el
quiere dos cosas, arma et le.v,es, se cuida de aclarar: Cum autem fere in omnibus regionibus utatur legibus et iure scripto, solo Anglia usa est in suis finibus iure non scripto et consuetudine; esto es: aunque en casi todos los
pases se hace uso de las /eges y del ius scriptum, en Inglaterra slo el derecho
es no escrito y formado por costumbres. A continuacin, explica cmo los
conflictos jurdicos los deciden los jueces, a quienes l, Henricus de Brattone, quiere instruir con su libro. La obra procede del siglo XIII, pero mantendr su autoridad por muchos siglos despus, hasta hoy mismo.
67 Cit. por N. S. Marsh, The rule of law as a supra-national concept,
cit., pg. 226.
t.s Cit. por R. Pound, The deve/opment o/ constitutiona/ guarantees o/ /iberty,
l-i9
Rey, en su propia persona, pudiese juzgar cualquier caso, fuese criminal o civil, ni que pudiese apartar cualquier caso del
conocimiento de un Tribunal, ni que tomase personalmente
parte en las deliberaciones de los jueces 69. Declar tambin de
modo explcito que el Rey no poda detener a ningn hombre porque no haba recurso frente a l. Slo poda actuar a
travs de los jueces, oponindose incluso al uso del concepto
de soberana 70 Otro juez de su grupo, Berkeley, hablar en
1636 explcitamente de un rule of law 71 .
Este viejo concepto de rule o/ law, como ha recordado certeramente Sartori 72 , culminar en el famoso Bonham case de
1610 (caso que ser modelo en la Revolucin americana para
la institucin del control judicial de la constitucionalidad de
las Leyes), segn el cual, en los trminos de Coke, una Ley
del Parlamento que fuera contra la Equidad natural es nula
por s misma, puesto que iura natura sunt inmutabilia, iniciando as una tcnica de control por los jueces de las mismas
Leyes que no fructificara en Inglaterra, pero que subraya enrgicamente el papel central y la autonoma absoluta con que
cit., pg. 165. Tambin la obra clsica de Edward S. Corwin, The <<Higher
Law>> Background of Amen'can Constitutional Law, ed. de lthaca, 1961. Sobre
las circunstancias de ese famoso caso, C. D. Bowen, The !ion and the throne.
The lzfe and times o/ Sir Edward Coke, Londres, 1957, pgs. 251 y ss. Se conocan como prohibitions la orden dada por el Rey de paralizar un proceso
o de cambiar el Tribunal que lo estaba enjuiciando. Cfr. G. E. Aylmer, The
struggle /or the Constitution, 1603-1689, 4. ed., Londres, 1975, pg. 49. Para
toda la comprensin de esa etapa del Derecho ingls, la obra de ]. W.
Gough, Fundamental Law in english constitutional history, Oxford, 1955; obra
fundamental, como su ttulo.
b 9 F. G. Marcham, A. constitutional history o/ modern England, 1485 to the
present, Nueva York, 1960, pg. 122.
;o Ch. Ogilvie, The King's government and the Common Law, 1471-1641,
Oxford, 1958, pg. 146.
71 Ogilvie, op. cit., pg. 153.
; 2 Cit. por Moccia, Glossario (Common Law), en los Quaderni Fiorentiniperlastonizdelpensierogiunaicomoderno, nm. 9, Miln, 1981, pg. 455.
150
Coke conceba el papel del juez 73 El Derecho cuyo imperio

se postula no es, pues, la legalidad, la Ley del Rey, es casi lo
contrario, un derecho extraestatal autnomo, autnomo tambin en sus Tribunales, sin Estado, o ms exactamente, sin que
el Estado avoque a s la produccin del Derecho.
Cuando Blackstone escribe ya al final del siglo XVIII sus
fundamentales Commentaries on the laws of England y proclama
por vez primera como quicio del sistema poltico ingls el de
la soberana del Parlamento, que altera la tradicional concepcin presente an en los juristas hasta poco antes, recuerda,
sin embargo, que el principal deber del Rey es "to govern his
people according the law" 74 , citando a Bracton y a Forstecue 75 , as como la frmula del juramento de coronacin. Y al
tratar de la justicia 76 es especialmente enrgico al observar
que aunque el Rey es considerado the fountain of justice, eso
no significa que sea el autor o el origen de la justicia, aadiendo: El poder original de la judicatura, por los principios fundament~les de la sociedad, est situado en la sociedad en general, de modo que aunque el Rey pueda erigir tribunales no le
es posible, adems de que sera impropio, dictar l las sentencias; por una costumbre antigua y uniforme de mucho tiempo, los reyes han delegado su antiguo poder judicial plenario
Sobre la significacin del Bonham's case en la evolucin del common Law
y para el constitucionalismo americano, R. Pound. The development, cit., pgs.
51 y ss.; S. E. Thorne, Dr. Bonham's case, en Law Quarterly Review, 1938,
pgs. 545 y ss.; B. Bailyn, The ideological origins of the American Revolution,
Cambridge, Mass., 1971, pgs. 177 y ss.
7
~ Commentaries (l." ed., 1765-1769), libro 1, cap. 6 (en la ed. de Londres, 1825. 1, pg. 233).
7
~ As como un texto de otro jurista ingls (escrito en el Yearbook de
Henrique VI), aunque an escriba en un francs tosco, como lingua fori,
Christian, cuyo texto dice: <<La lo est le plus haute inhritance que le roy
ad; car par la loi ne /uit, nul roy et nul inhritance sera.
76 Commentaries, libro 1, cap 7.
73
Las b11ses de la form11cin Jel Derecho Pblico revolucionario
!51
en los jueces de los diferentes tribunales, que son los grandes

depositarios de las Leyes fundamentales del reino ... declarando
la independencia y la supremaca [uprightness] de los jueces
como esencial a la administracin de la justicia y una de las
mejores seguridades de los derechos de sus sbditos. Un
compendio contemporneo de toda esta doctrina de Blackstone puede llevar por ello legtimamente el ttulo de The sovereignity of the law 77
El concepto de rule o/ law tiene, pues, una ilustre genealoga y se sita en el mismo corazn del sistema poltico y jurdico ingls. Expresa, pues, esencialmente, la autonoma del common law y de sus tribunales 78 No es inicialmente, pues, la
tcnica de la legalidad para el despliegue de la autoridad poltica. No puede, por ello, equipararse a lo que expresa el concepto revolucionario de reino de la Ley, como el posterior
de Estado de Derecho)> en la Alemania del XIX y en todo el
mundo, virtualmente, hoy. Slo ya en este siglo puede hablarse
de un acercamiento entre ambos conceptos; lo veremos ms
adelante, cuando la idea de rule o/ law, reteniendo slo alguno
Je sus matices originarios, se ha convertido, en la expresin de
N. S. Marsh 79 , en un concepto supranacional.
77 The sovereignity o/ the Law. Selections /rom Blackstone, Commentaries on
the Law o/ England, ed. de G. Jones, Londres, 197 3.
78 Un autor francs (aunque muy buen conocedor del Derecho norteamericano), hablando en la Universidad de Harvard en 1956 con ocasin de
un congreso que llev el ttulo de Government under Law, A. Tune, pudo
decir por ello: Government under Law, judicial review o supremaca judicial
son todas frases que expresan la misma idea. Cita del libro colectivo, ed.
por A. E. Sutherland, Government under Law. Bicentennial o/ ]ohn Marshall.
Harvard University Press, 1956, pg. 37.
79 N. S. Marsh, The rule of Law as a supra-national concept, ya citado.
J. W. Gough, Fundamental Law, cit., pg. 50, dice: La vieja frase [the rule o/
Law] conserva poco ms que su validez formal. Cuando nosotros cantamos
en nuestro himno nacional que la Reina pueda defender our Laws, no pensamos realmente en que los voluminosos y saturados volmenes de nuestras
!52
Esto explica por s solo que del reino de la Ley proclamado por la Revolucin Francesa surgiese el Derecho Pblico,
luego extendido a toda Europa, basado en el principio de legalidad, en el sentido formal y escrito de la expresin, fruto de la
legalizacin o estatalizacin casi completa del Derecho que la
Revolucin determina. Esta consecuencia no se produjo, sin
embargo, en Amrica (como tampoco en Inglaterra) tras su revolucin anticipada, donde sigue imperando hasta este siglo
un common law esencialmente judicial. Slo en este siglo, en
Inglaterra tras la primera postguerra, en Estados Unidos tras el
New Deal de Roosevelt y con la segunda postguerra, ha aparecido la marea inundatoria del statute Law, del Derecho producido por Leyes, en trminos ya no muy diferentes de lo ocurrido en el continente europeo ms de un siglo antes 80 Por ello,
justamente, el Derecho Pblico europeo y el anglosajn han
seguido vas diferentes.
modernas recopilaciones legislativas [statute book] necesiten ser defendidas...

La peticin es, de hecho, una forma del No/umus leges Angliae mutare y otros
viejos refranes, que implican una estructura relativamente esttica de la sociedad, en la cual the rule of Law era una garanta de derechos permanentemente adquiridos... The Laws que mencionamos en el himno nacional son las
Leyes que dieron a Inglaterra su valioso caracter de ser "un pas libre" -las
Leyes en virtud de las cuales la monarqua fue limitada, y no arbitraria, y los
ciudadanos gozan de derechos y libertades. Vid. tambin, en este sentido
general, el valioso conjunto de estudios, Ed. by Ian Shapiro, The Rule of Law,
Nomos XXXVI, yearbook of the American Society for Political and Legal
Philosophy, New York, 1994.
8 Cfr., por todos; el agudo libro de G. Calabressi, A common Law for the
age o/ Statutes, Cambridge Mass., 1982. El juez americano del Tribunal Supremo A. Scaglia (cit. por S. J. Burton, en la obra colectiva referida en la nota
anterior The Rule o/ Law, pag. 180) ha observado que the rule of lw requiere
generalmente a lw o/ rules, un Derecho de reglas (generales).

Garcia de Enterría. La Lengua de Los Derechos

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Captulo 3

LAS BASES DE LA FORMACIN

El Derecho Pblico del Antiguo Rgimen

En la Edad Moderna el trabajo tenaz de los reyes servidos

Eduardo Garca de Enterria

esencial es que la razn de Estado es el medio de quebrantar

Las bases de la formacin del Derecho Pblico rc:volllll<m.utu

una superioridad sustantiva del Rey, como cumision11do tiC'

Eduardo Garca de Enterria

sume el autor toda la intencin y la significacin de su trabajo.

Se ver que aqu se habla de la autoridad y del poder del

Las bases de la formacin del Derecho Pblico revolucionario

de soluciones que advendr apenas doce aos ms tarde de la

Eduardo Garca de Enterria

reposan ms que en mis manos. No soportar que se forme en

La Nacin sustituye al Rey como titular del poder

Frente a toda esa construccin, religiosa o mtica 7 , barroca

Las bases de la formacin del Derecho Pblico revolucionario

Eduardo Garca de Enterria

cables, nunca propietarios del poder, que pueden ejercer slo

Las bases de la formacin del Derecho Pblico revolucionario

bin claro que quiere significarse que lo que inmediatamente

Eduardo Garca de Enterria

Las bases de la formacin del Derecho Pblico

nistradores no tienen ningn carcter de representaan. Son <l,l!,c:rltcr

Eduardo Garca de Enterra

La Ley como expresin del gobierno de la Nacin

Las bases de la formacin del Derecho Pblico revolucionario

representantes, a su formacin. La Ley debe ser la misma para todtJ~.

En estos cuatro prodigiosos artculos (unidos al art. 4. 0 , ya

Eduardo Garca de Enterria

Las bases de la formacin del Derecho Pblico revolucionano

trascendentales. Desde la situacin general de libertad en que

Eduardo Garca de Enterria

Las bases de la formacin del Derecho Pblico revoluciona no

el pavoroso mundo represivo, que permita a unos hombre&

Eduardo Garca de Enterria

do por la Declaracin, que concluir extendindose a toda Europa 19

La articulacin entre la Ley y los derechos

Pero lo que hace de la Ley el gran descubrimiento tcnico

Las bases de la formacin del Derecho Pblico revolucionario

Eduardo Garca de Enterra

de notar esa diferencia entre el Antiguo y el nuevo Rgimen.

Cfr. el excelente curso en la Sorbona de 1945-6 de F. Olivier-Martin,

Les Loes du Roi, reimpresin, Pars, 1988.

Las bases de la formacin del Derecho Pblico revolucionario

VI del libro II, al tema de la Ley. Pero qu es, finalmente,

Eduardo Garcia de Enterria

Las bases Je la formacin Jel Derecho PublJLo

tcv .. ,.,~ .... ;~ 1

nuevo concepto de la Ley es, ni ms ni menos, 11n1l vefthtJ\Yf*

Eduardo Garca de Enterria

cepto bsico: fue Sieyes su padre reconocido, aunque con la

Las bases de la formacin del Derecho Pblico revoluwm.mo

mulgarse a la vez que la Declaracin de derechos una Ocd:~r.&

Eduardo Garcia de Enterria

Las bases de la formacin del Derecho Pblico revolucionario

Eduardo Garca de Enterria

Las bases de la formacin del Derecho Pblico rcvoluuon.tllo

La idea del reino de la Le}')>

Eduardo Garca de Enterria

no sirve; tiene jefes, pero no dueos; obedece a las Leyes, pero

Las bases de la formacin del Derecho l'uhlicu n:vnlu,Jon.ulo

encontramos una explcita muestra ya de la consagracion del