Desalojo y restitucin de inmuebles en el proceso penal bonaerense (A

propsito del nuevo artculo 231 bis, C.P.P.B.A.)

Macagno, Mauricio Ernesto

Publicado en: LLBA 2006 , 841

Sumario: SUMARIO: I. La situacin anterior a la ley 13.418. II. La situacin

actual. III. Naturaleza de la medida. IV. Organo competente. V.
Legitimados procesales. VI. Verosimilitud del derecho invocado. VII.
Caucin. VIII. Oportunidad. IX. Trmite. X. Impugnacin del decisorio.
XI. Como conclusin.

Cita Online: AR/DOC/2425/2006

Voces

La restitucin de los bienes secuestrados u objetos del delito en el proceso

penal es un tema de vital inters principalmente para las vctimas y
damnificados quienes, muchas veces, tras largos y engorrosos trmites logran
su objetivo. De igual manera ocurre con los efectos secuestrados que no
poseen vinculacin con el ilcito y que tanto reclaman sus legtimos
propietarios, an cuando se trate de los mismos imputados en la causa.

Especial atencin merecen los bienes inmuebles, no slo por su valor

econmico, sino tambin por las necesidades de vivienda que ellos cubren, ya
sea de las personas vctimas del delito o de los ocupantes ilegales. En la casi
totalidad de los casos de usurpacin de inmuebles, sus autores se encuentran
necesitados de una morada para ellos y su familia, necesidad sta que, pese a
su reconocimiento como derecho constitucional (1), no ha logrado plena
vigencia.

En el mbito territorial de la provincia de Buenos Aires entr recientemente en

vigencia la ley 13.418 (Adla, LXVI-A, 5695) (2) que crea el art. 231 bis del
Cdigo de Procedimiento Penal que regula especficamente el desalojo y la
restitucin de inmuebles en el proceso penal. Aunque la situacin parece haber
variado respecto de la normativa originaria de la ley 11.922 (Adla, LVII-B,
2368), un anlisis detenido de la cuestin demuestra lo contrario. En s, parece
que el legislador slo intent "aclarar" donde no existan penumbras.

I. La situacin anterior a la ley 13.418

El desalojo de un inmueble durante el desarrollo del proceso penal puede ser

consecuencia de una medida de tipo cautelar dictada por el Juez o en virtud de
lo previsto por el art. 29 del Cdigo Penal, como efecto de la sentencia (3).

En un tiempo los jueces eran reacios a la restitucin de los inmuebles con

anterioridad a la sentencia que as lo dispona, mas esta circunstancia fue
variando con el paso de los aos. As, en la dcada de 1950 la jurisprudencia
admiti la procedencia de la restitucin del inmueble objeto del delito de
usurpacin al tiempo de dictarse el auto de prisin preventiva. As lo
expresaban Rubianes y Rojas Perellano, partidarios de la entrega "sobre todo
cuando el inmueble constituye vivienda o negocio y est acreditado, con las
primeras diligencias sumariales, que los despojados estaban en el lugar desde
tiempo atrs, y la conducta del imputado aparece a primera vista arbitraria",
quedando los derechos civiles de las partes a ser discutidas en el fuero
correspondiente (4).

Durante la vigencia del originario articulado del Cdigo Procesal Penal ley
11.922 que rige desde el 28 de setiembre de 1998, no exista una norma que
expresamente contemplara los supuestos en estudio. Sin embargo, era fcil
colegir de distintos artculos que el desalojo de inmuebles objeto de un delito
as como su restitucin a quienes invocaran derechos sobre el mismo no se
hallaba vedado.

Los interesados podan solicitarlo de acuerdo con lo establecido por el art. 83,
inc. 7 del CPPBA que reconoce el derecho de la vctima a requerir el inmediato

cese del estado antijurdico producido por el hecho investigado en las cosas o
efectos de su pertenencia (5) al juez o al fiscal interviniente. Como hasta este
punto llegaba lo normado, deba concretarse la peticin mencionada dentro de
los requerimientos propios de toda medida cautelar, cubiertos por las
exigencias del art. 146 (6).

En sntesis, resultaba necesario para la vctima demostrar, en el marco de un

proceso penal, un derecho verosmil sobre el inmueble y la existencia de
peligro respecto del ejercicio del derecho en cuanto a la demora que supona la
espera de una resolucin final de la causa. Esto permita el dictado de una
medida proporcional respecto del objeto de tutela, en ciertos casos, mediante
el otorgamiento de una contracautela.

Ahora bien, el art. 83 slo contempla a la vctima y no al particular damnificado

y al actor civil, quienes pueden tratarse de personas distintas a la primera. Slo
pareca correcto, de acuerdo con la letra de la ley, acceder al desalojo y
restitucin del bien inmueble a stos ltimos cuando, a su vez, reunieran la
categora de vctima. Sin embargo, cuando la peticin se fundaba en la
necesidad de salvaguardar el bien con el fin de asegurar el pago de la
indemnizacin civil o el pago de las costas, tanto el particular damnificado
como el actor civil se hallaban plenamente legitimados (7).

En cuanto al Agente Fiscal, no haba problemas de que solicitara el desalojo y

restitucin del inmueble usurpado a los damnificados, como modo de hacer
cesar el estado antijurdico de cosas (8). El art. 35 de la ley 12.061 (Adla, LVIIIA, 956), por su parte, establece que "el Ministerio Pblico atender y asesorar
a la vctima, garantizando sus derechos y facultades establecidos en el Cdigo
Procesal Penal", y, ms adelante, el primer prrafo del art. 39 dispone que
adems "asistir a las vctimas en todos los aspectos relacionados con la
ofensa sufrida", creando para ello, en el mbito de la Fiscala General
departamental, un rea o centro para su asistencia (art. 52, inc. 5, ley cit.) por
donde pueden canalizarse sus pretensiones.

II. La situacin actual

A partir de la vigencia de la ley 13.418 y la inclusin en el Digesto de forma del

citado art. 231 bis, la situacin no parece haber variado demasiado. Por ello es

que afirmamos que la mentada norma slo parece obrar como ley ordenatoria
o aclaratoria porque pone fin a algunas discusiones que podan suscitarse en
torno a este tema, aun cuando ellas no eran de relevancia o esenciales y
totalmente evitables mediante una interpretacin correcta y sistemtica de las
reglas procesales. La nueva disposicin prescribe: "En las causas por infraccin
al art. 181 del Cdigo Penal, en cualquier estado del proceso y aun antes de la
convocatoria a prestar declaracin en los trminos del art. 308 de este Cdigo,
el Agente Fiscal podr solicitar al rgano jurisdiccional interviniente que
reintegre el inmueble al damnificado.

Idntica peticin podr ser presentada por la vctima o el particular

damnificado directamente ante dicho rgano.

La solicitud deber ser resuelta en el menor plazo posible y se podr disponer

provisionalmente la inmediata restitucin de la posesin o tenencia del
inmueble, cuando el derecho invocado por el peticionante fuera verosmil. El
reintegro podr estar sujeto a que se de caucin si se lo considera necesario.

Las solicitudes y diligencias sobre restitucin de inmuebles usurpados

tramitarn mediante incidente por separado".

Es observable un claro antecedente en el art. 238 bis del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin, incorporado a dicho cuerpo normativo por la ley 25.324 (Adla, LXE, 5421) (9), que cosech comentarios favorables de parte de la doctrina
nacional. Roberto Hornos, por ejemplo, salud la sancin de dicha norma
explicando que "el art. incorporado a la legislacin procesal nacional contempla
una situacin relacionada explcitamente con el delito al cual hace referencia la
norma, y permitir la adopcin de respuestas sustentadas legalmente frente a
un supuesto (el reintegro de inmuebles en principio usurpados) que, por falta
de previsin legal concreta, dio lugar en el pasado a posturas y soluciones tan
diferentes como opuestas, conforme el criterio del juzgador, con la carga de
desigualdad y de inseguridad jurdica que esto conlleva"(10).

Al igual que su par nacional, el art. 231 bis slo admite el reintegro del
inmueble en aquellas causas iniciadas por infraccin al art. 181 del Cdigo
Penal (11). De los delitos de usurpacin, el legislador excluy expresamente los
casos del art. 182. Podr cuestionarse que tal decisin legislativa deja

desguarnecidos a las vctimas de otras maniobras ilcitas no previstas por el

art. mencionado por ej., el estelionato o el desbaratamiento de derechos
acordados, del art. 173, incs. 9 y 11, CP pero, al no haber variado las
normas que con anterioridad a la ley 13.418 permitan el reintegro de bienes
inmuebles, ello es totalmente solucionable. Aun as, parece criticable que el
legislador provincial slo percibiera como conflictivas y necesitadas de una
norma especfica las conductas tpicas de usurpacin de inmuebles y no otras
acciones que tambin recaen sobre estos bienes y que afectan el patrimonio
de los damnificados postergando, incluso, el ejercicio de sus derechos de
jerarqua constitucional (12).

III. Naturaleza de la medida

La posibilidad de acceder al bien que fuera usurpado con anterioridad a la

ltima resolucin a dictarse, se funda en las grandes dilaciones que existen en
los procesos penales, de lo que no es una excepcin la provincia de Buenos
Aires. Con el paso del tiempo, los damnificados ven obstaculizado el ejercicio
de sus derechos sobre el inmueble objeto del delito y, muchas veces, si no
logran reanudar los mismos con celeridad, cabe que se tornen inciertos o
imposibles (13).

Es as que la ley 13.418 posibilita que, mediante una resolucin judicial, se

ordene una accin tendiente a proteger, resguardar o garantizar el derecho
que sobre la cosa pretende o reclama el interesado peticionante. Es decir, el
artculo analizado reglamenta una medida cautelar o precautoria (14) a
dictarse en el marco de un proceso penal (15), ya que la entrega del inmueble
al peticionante ser provisional, tal como la misma norma establece. Se trata
de una "respuesta mediata al conflicto" puesto que el carcter definitivo de la
entrega llegar recin con el anlisis del fondo, es decir, con el dictado de una
sentencia firme con posterioridad al juicio (16).

Amn de la precariedad de la entrega, otros elementos propios de toda medida

cautelar surgen del texto legal, tales como verosimilitud del derecho del
peticionante o la posibilidad de que se fije una caucin o contracautela. A tales
cuestiones nos referiremos ms adelante.

Sin embargo, el Cdigo procesal penal bonaerense no era ajeno a medidas

judiciales con estas particularidades. El art. 146, ya citado, se refiere a los
requisitos que deben cubrir las medidas de coercin personal (17) y real a
dictarse durante la tramitacin del proceso, los que resultan coincidentes con
las previstas para las medidas cautelares en el proceso civil (18). La norma
instituye las siguientes condiciones como necesarias para el dictado por el juez
de rdenes coercitivas, las que debern mantenerse durante todo el tiempo en
que la misma se mantenga vigente ya que, de lo contrario, habilita su cese de
oficio o a pedido de parte (19): "apariencia de responsabilidad del titular del
derecho a afectar" (inc. 1); "verificacin de peligro cierto de frustracin de los
fines del proceso, si no se adopta la medida" (inc. 2); "proporcionalidad entre
la medida y el objeto de tutela" (inc. 3); y "exigencia de contracautela en los
casos de medidas solicitadas por el particular damnificado o el actor civil" (inc.
4). Puede observarse que, en la actualidad, se refuerza la exigencia de tales
requisitos con la inclusin del art. 231 bis, el que los repite para una cautelar
determinada.

Especficamente, el legislador provincial entendi que resultaba necesario

proteger a las vctimas de actos de violencia ocurridos en el seno de un grupo
familiar. Por tal razn, el ltimo prrafo del art. 83 del digesto ritual prev la
exclusin cautelar del hogar o prohibicin de ingreso al mismo del imputado de
lesiones dolosas (20), "cuando la convivencia entre vctima y victimario haga
presumir la reiteracin de hechos del mismo carcter" (21).

Por su parte, el art. 231, originario de la ley 11.922, expresamente regula la

devolucin de los "objetos secuestrados que no estn sujetos a confiscacin,
restitucin o embargo", la cual puede "ordenarse provisoriamente, en calidad
de depsito e imponerse al depositario la obligacin de exhibirlos cada vez que
le sea requerido". En virtud de lo cual, es comn la prctica de constituir a los
interesados en el reintegro de dichos efectos en depositarios judiciales quienes
poseen el deber de resguardar y preservar los mismos, aunque sin la
posibilidad de efectuar, sobre ellos, actos de disposicin. En este ltimo
supuesto, su autor puede caer dentro de las previsiones del art. 263 del Cdigo
Penal.

IV. Organo competente

Conforme la letra del nuevo art. 231 bis, el desalojo y posterior reintegro del
inmueble usurpado podr ser requerido ante "el rgano jurisdiccional
interviniente"(22). As, cuando la pretensin se presente durante la etapa de
investigacin, ser el Juez de Garantas quien habr de decidirla, mientras que,
ya en la fase de juicio, corresponder al Juzgado Correccional o Tribunal
Criminal que conozca en la causa. Desde ya, no parece competente en este
tema el Juez de Ejecucin Penal por cuanto su ingerencia inicia con la
adquisicin de carcter firme de la sentencia (23), por lo cual la situacin del
bien objeto del delito ya ha sido resuelta, tal como lo establece el antes citado
art. 29 del Cdigo Penal.

Un interrogante puede plantearse en torno de la posibilidad de que la medida

cautelar comentada sea requerida al Tribunal de Casacin o a la Suprema Corte
de Justicia provincial, ambos rganos mientras se deciden los recursos ante
ellos incoados. No aparece en el texto de la norma ninguna distincin que
permita excluir a dichos estrados de la Justicia bonaerense, ms aun cuando el
dictado de este tipo de rdenes asegurativas no importa un prejuzgamiento ni
mucho menos, una decisin final. A pesar de lo sealado, una peticin en este
sentido ante estos tribunales superiores, resultara harto extraa por cuanto, la
mayora de las veces, habra sido planteada ante los jueces de inferiores.

An as puede advertirse otro interrogante.

Quien se viera afectado por la denegatoria de la solicitud que efectuara ante el

rgano competente de reintegro de un bien inmueble usurpado, vera en serio
riesgo de realizarse su pretensin sin que la etapa procesal posterior permita
concretarla. Ello, sin lugar a dudas, se trata de un agravio que funda su inters
recursivo (24). As, el interesado a quien el Juez de Garantas denegara la
cautelar, puede interponer recurso de apelacin por ante la Cmara de
Apelacin y Garantas, lo que tambin es la solucin correcta cuando la
negativa ha sido expedida por un rgano de juicio previo al inicio de la
audiencia de debate (25). Sin embargo, no sera posible utilizar esta va
impugnativa cuando la resolucin adversa hubiera sido dictada por el Tribunal
de Casacin Penal o la propia Suprema Corte de Justicia bonaerense. En estos
casos, la posibilidad de que el decisorio sea revisado se torna casi inexistente
puesto que ello no resultara, en principio, materia de los recursos
extraordinarios, dilatndose hasta la decisin final.

Por ello es que, para garantizar los derechos de las partes interesadas en el
conflicto de acuerdo con los postulados emanados de las Constituciones
nacional y provincial, es inevitable circunscribir, aunque ms no sea en la
prctica, el mbito donde plantear las medidas precautorias a los Juzgados de
Garantas, Juzgados Correccionales y Tribunales Criminales. De esta manera, se
asegura a quien reclame sus derechos respecto de una cosa inmueble
usurpada una tutela judicial efectiva con posibilidad de acceder a una instancia
superior de revisin si resultara contrariado (26).

V. Legitimados procesales

El art. 231 bis menciona a los legitimados procesales para requerir ante los
jueces las medidas de esta ndole: el agente fiscal, la vctima y el particular
damnificado. Si bien parece que el actor civil carece de legitimacin, ello no es
as, por cuanto su actuacin en el proceso se rige, en lo pertinente, por las
reglas del Cdigo procesal civil y comercial el cual, como se mencionara supra,
permite con iguales fines y resultados la aplicacin de la precautoria
prevista en el art. 676 bis de dicho cuerpo normativo.

Corresponde, por su importancia en la relacin de conflicto, mencionar en

primer lugar y a contrario de lo que hace el artculo analizado, a la vctima.
Como se dejara sentado, a ella nuestro ordenamiento jurdico le ha reconocido
su derecho de acceder a la Justicia en reclamo de sus derechos violados y a
una tutela eficaz de los mismos por los rganos del Poder Judicial que el Estado
disponga al efecto (27). Tales derechos emergen directamente de las normas
de nuestra Carta Magna nacional y de su similar de la provincia de Buenos
Aires, reforzado por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
incorporados a la primera en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 (28).

Se trata de aquel sujeto interviniente en el conflicto, entendido este como

relacin suscitada entre ofensor y ofendido, por el cual el primero afect
ilegalmente un derecho o bien jurdico del segundo (29). As entendido, la
mayora de las veces, se tratar del propietario del inmueble usurpado, aunque
tambin puede ser aquel sujeto que posea derechos sobre el mismo y que
resultaron lesionados por el delito: el locatario, el usufructuario, el beneficiario
de un derecho real de uso y habitacin, o de servidumbre. Bien puede suceder
que ocupantes ilegales de un fundo impidan el goce de una servidumbre de
paso, afectndose un derecho de los que el art. 181 del Cdigo penal de fondo

prev (30). El nuevo artculo explcitamente se refiere a la vctima del ilcito en

su segundo prrafo la que, como se indicara ms arriba, vea asegurados sus
derechos con el citado art. 83, inc. 7 con anterioridad a la vigencia de la ley
13.418.

Hoy tambin el Digesto de forma contempla la figura del particular damnificado

como legitimado procesal en la norma analizada. En forma conjunta con la
vctima, hoy no es posible distinguir si el mismo posee o no la calidad del
primero, aunque si se trata de un directo damnificado por el ilcito penal que no
slo es un sujeto eventual del proceso que coadyuva en la persecucin penal al
titular de la accin penal pblica, sino tambin un interesado en que las cosas
emerjan de su situacin antijurdica y quien, muchas veces, prepara la va
indemnizatoria como actor civil o para su posterioridad en sede civil.

Por ltimo, nos encontramos con el agente fiscal, como el funcionario del
Estado titular del ejercicio de la accin penal pblica, quien debe, en primera
instancia, hacer cesar las conductas ilcitas y devolver a las cosas y personas
objeto de las mismas a su estado anterior, asegurando que los delitos no
continen produciendo sus efectos o consecuencias negativas (31). La
diferencia de este sujeto con los dos anteriormente mencionados, es que
requiere a favor del damnificado, nunca en nombre y en inters propio ya que,
como integrante del Ministerio Pblico, "acta con legitimacin plena en
defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia
equilibrada de los valores jurdicos consagrados en las disposiciones
constitucionales y legales" (32).

VI. Verosimilitud del derecho invocado

La pretensin asegurativa no requiere la demostracin por parte del interesado

de la certeza respecto del derecho que se invoca, sino tan slo la apariencia
del mismo, o en los trminos de la ley, que el mismo aparezca como verosmil
(fumus bonis iuris). Ello as por cuanto no es objeto del procedimiento cautelar
la definicin del entuerto jurdico con el reconocimiento preciso de quin es el
titular del derecho reclamado sobre la cosa sino que el legitimado procesal tan
slo habr de mostrar que su reclamo es viable, posible o creble por ser quien
resultar triunfante al finalizar la tramitacin de la causa. En otras palabras, lo
que se demanda es "un aceptable grado de verosimilitud" de derecho o
probabilidad de su existencia (33).

Sin embargo, a diferencia del proceso civil, el proceso penal por el delito de
usurpacin de inmuebles al poseer el carcter oficioso (34), la solicitud de
reintegro se enmarca generalmente en una investigacin o causa en trmite, lo
que facilita o allana la demostracin de la verosimilitud del derecho. Esto
tambin aporta elementos para resolver la "apariencia de responsabilidad del
titular del derecho a afectar" entendiendo por tal al sujeto imputado del ilcito
(35), por tratarse de la otra parte ligada al conflicto.

Vale recordar, con palabras de Vzquez Rossi, que la necesidad de la medida

precautoria "se encuentra asentada sobre un margen relativo de conocimiento
probatorio que establezca una vinculacin con la cuestin de fondo" y que, a
tal fin, tendr una incidencia directa la escala cognoscitiva sobre la que se
asienta el proceso penal: sospecha, probabilidad y certeza (36). En este orden
de ideas, puede aseverarse que la ausencia del "humo de buen derecho" o la
duda que a su respecto posea el juez que deba intervenir, convierte en
improcedente la medida solicitada (37).

VII. Caucin

La exigencia del otorgamiento por el requirente de una caucin o

contracautela, aparece como una garanta de reparacin futura frente a los
daos y perjuicios que pudiera irrogar la medida de desalojo en el patrimonio o
derechos del imputado (38). Martnez Botos razona que el fundamento se esta
caucin debe buscarse en el hecho de que la cautelar se confiere despus de
un procedimiento meramente informativo, sumario y sin audiencia de la parte
afectada, por ello es que la contracautela tiende a igualar a las partes y a
contrarrestar esa falta de contradiccin inicial (39).

Mas la fijacin de la caucin a los efectos de ordenar la medida asegurativa es

facultativa para el rgano competente. El art. 231 bis textualmente establece
que "el reintegro podr estar sujeto a que se de caucin si se lo considera
necesario". En tales supuestos ser menester considerar, para su
determinacin, la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado, la
gravedad de la medida (40), el valor del bien respecto del cual se peticiona, las
costas que genere su produccin (41), as como las circunstancias referidas
directamente al hecho delictivo, a sus consecuencias daosas y al patrimonio
del solicitante (42).

El legislador provincial, con buen tino, no ha impuesto slo la caucin de ndole

econmica para las hiptesis fcticas en las cuales el rgano jurisdiccional
estimara inevitable su constitucin. Es as que, al no distinguir la norma
respecto de las posibles cauciones, debe juzgarse que sern de aplicacin las
tres clases reguladas por el Digesto formal: juratoria, personal y real (43). Ello
resuelve, de algn modo, el problema de los interesados que evitan solicitar
estas precautorias a los jueces por carecer de suficientes ingresos econmicos
o bienes para sustentar una contracautela.

VIII. Oportunidad

La desocupacin del inmueble podr ser peticionada al juez interviniente, "en

cualquier estado del proceso y aun antes de la convocatoria a prestar
declaracin en los trminos del art. 308". Tal como se viene diciendo, las
oportunidades para efectuar la solicitud de la medida cautelar del art. 231 bis,
van desde el inicio de las actuaciones que generan la etapa preparatoria ya
sea por denuncia del damnificado, por prevencin de los funcionarios policiales
o por haberlo as dispuesto el Agente Fiscal como titular de la investigacin
(44) hasta el inicio del debate donde se decidir respecto del fondo de la
cuestin. Bien puede que, en virtud de circunstancias desconocidas con
anterioridad al momento del art. 354 del ritual, sea necesario disponer una
medida de estas caractersticas, por lo que podra requerrsela al rgano de
juicio como "cuestin previa" inmediatamente despus de la apertura del
debate en los trminos del art. 356. Como se dejara sentado supra, en todos
los estados del proceso y ante todos los rganos judiciales pueden plantearse
estas pretensiones, con las salvedad del Juez de Ejecucin y con la reserva
hecha sobre el procedimiento por ante el Tribunal de Casacin Penal y la
Suprema Corte provincial.

La novedad que trae la ley 13.418 es que la cautelar podr solicitarse sin que
sea necesario que el imputado haya sido convocado a prestar declaracin en
los trminos del art. 308, CPPBA. Esto denota que el legislador ha tomado en
cuenta una situacin que se vena dando en algunos departamentos judiciales
de nuestro territorio bonaerense, cuyos Jueces de Garantas exigan que, previo
a decidir en orden a la restitucin del inmueble, el presunto autor del tipo penal
del art. 181, CP tuviera la oportunidad de ejercer su defensa material y as
disminuir los casos de desalojos injustos de personas que, a la postre,
demostraban poseer mejores derechos sobre el fundo o que mantenan una

relacin contractual incumplida por el peticionante. Pero los fundamentos que

imponan a los Juzgados de Garantas esta manera de proceder fueron
soslayados en pos de una rpida restitucin provisoria del bien.

Otra incgnita no resuelta por la reforma concierne a la posibilidad de requerir

la medida junto con la denuncia penal. Tal, por otra parte, es una posibilidad
reconocida por el Cdigo Procesal Civil y Comercial como uno de los modos
idneos para asegurar los derechos reivindicados por el demandante (45). Sin
embargo, consideramos posible que el requerimiento se efecte junto con la
denuncia puesto que no existe obstculo alguno que se lo plantee en los
trminos del art. 146. No debe perderse de vista su carcter provisorio
debiendo, en estos casos, el Juez de Garantas extremar su celo al analizar las
exigencias legales para el dictado de una medida de estas caractersticas.

IX. Trmite

El legislador bonaerense ha tomado verdadera conciencia de las dificultades y

el tiempo que hacen falta para que los interesados en la restitucin de
inmuebles usurpados vean cumplidas sus expectativas. Por ello es que se
estableci el trmite incidental ante una pretensin de las aludidas a fin de no
retrasar el desarrollo del proceso por cuestiones que no hacen ni aspiran a una
resolucin final.

A partir de la apertura de un proceso penal, pueden plantearse distintas

cuestiones incidentales o accesorias que debern ser satisfechas antes del
dictado de la ltima decisin que cerrar definitivamente el asunto planteado
ante los estrados judiciales. Como dicha situacin nunca debe importar una
dilacin en el procedimiento se las tramita y resuelve mediante esta clase de
"microprocesos encapsulados" dentro del principal (46).

El art. 175 del Cdigo procesal civil y comercial de la provincia de Buenos Aires,
dispone que "toda cuestin que tuviere relacin con el objeto principal del
pleito y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tramitar en pieza
separada, en la forma prevista por las disposiciones de este captulo",
consagrado a los incidentes. De esta conceptualizacin surgen sus
caractersticas definitorias.

Debe existir una conexidad o relacin entre la cuestin que se peticiona y el

entuerto principal que origin la litis, que no ha de ser solamente econmica
sino "fundamentalmente procesal, de modo que su resolucin previa signifique
la remocin de un obstculo para alcanzar el adecuado fin del proceso"(47).

En el caso especfico del art. 231 bis del rito penal, se establece expresamente
esta forma de tramitacin la que ser llevada a cabo mediante pieza o
carpeta separada de los autos centrales, respecto de "las solicitudes y
diligencias sobre restitucin de inmuebles usurpados". No se instaura ningn
proceder contradictorio y los caracteres propios del "incidente" hacen
imposible que ello sea as. La contradiccin en torno de los derechos que se
pretenden sobre la cosa puede argumentarse en el proceso principal.

Sin embargo el ltimo prrafo del artculo en estudio se refiere tambin a

"diligencias", lo que debe entenderse como aquellas destinadas directamente a
lograr el efectivo desalojo y posterior restitucin del inmueble (dictado de la
orden de desalojo, acreditacin de la legitimacin del peticionante en caso de
serias dudas respecto de la documentacin presentada, etc.), y no a la
confrontacin con los intereses del ocupante del mismo. Ello as porque no slo
no existe contradiccin y, por otro lado, importara el sometimiento a proceso
de una persona por la va oblicua o no destinada legalmente para ello.

Si bien conforme el art. 60, CPPBA, toda persona indicada a la autoridad

competente como presunto autor o partcipe de un ilcito penal adquiere la
calidad, derechos y garantas de un imputado, por imperio de los arts. 18 y 75,
inc. 22 constitucionales, no est obligado a declarar o a presentar elementos
de conviccin en su contra. Por ello es que la deposicin debe prestarse ante el
Agente Fiscal o ante el Juez de Garantas si se solicita, rodeado el declarante de
una serie de formalidades que hacen a su derecho de inocencia y de defensa
en juicio (48). La utilizacin de las "diligencias" del art. 231 bis para sortear los
derechos constitucionales que asisten a todo sospechoso de la comisin de un
delito en sede judicial, se halla totalmente prohibida (49).

Aun cuando la norma no lo explicite, entendemos que la pretensin precautoria

habr de entablarse debidamente fundada y con los elementos convictivos que
acrediten la legitimacin procesal del peticionante, la verosimilitud del derecho
invocado, el peligro cierto en la demora respecto de la situacin del bien o del

derecho as como la proporcionalidad de la medida en referencia del objeto de

tutela. En cuanto a la caucin, resultando su imposicin facultativa del rgano
jurisdiccional, no parece necesario realizar ningn tipo de mencin, aunque la
buena y correcta marcha del trmite hace menester que el solicitante exponga
su situacin frente a esta posibilidad y as evitar la aplicacin de contracautelas
de imposible cumplimiento.

No se estableci plazo alguno para que el rgano jurisdiccional interviniente

resuelva la peticin de la parte. El artculo slo expresa que "la solicitud deber
ser resuelta en el menor plazo posible". Cul es, entonces, el plazo dentro del
cual el juez debe emitir su decisin?; no es otro que el de cinco das que
estipula el art. 108 para el dictado de los autos lo que se corresponde con el
plazo dispuesto para otra medida que se ha entendido, generalmente, como
cautelar (50): la prisin preventiva (51). Aun as, si las condiciones para el
dictado de la orden de desalojo y reintegro del inmueble estn dadas, tanto
formal como materialmente, con anterioridad al plazo sealado, el juez debe
as disponerlo a fin de no afectar los derechos del peticionante ante el peligro
que para los mismos importa la demora (periculum in mora).

El auto emanado de un magistrado que resuelve respecto de la peticin de la

parte legitimada en el marco regulado por el art. 231 bis estudiado, deber ser
motivado, bajo sancin de nulidad, de acuerdo con lo prescripto por el art. 106
del Cdigo adjetivo. Esto no es ms que uno de los caracteres esenciales de
todo acto de gobierno en un sistema republicano (52).

X. Impugnacin del decisorio

No se ha contemplado un medio de impugnacin especfico contra la resolucin

judicial que deniegue la pretensin asegurativa del art. 231 bis, pero su dictado
sin sustanciacin sumada a la existencia de un "gravamen irreparable" habilita,
sin dudas, la utilizacin del recurso de reposicin y apelacin el que puede ser
presentado, como ya se indicara, contra las decisiones de los Jueces de
Garantas, en lo Correccional y de Tribunal en lo Criminal (53) en el plazo de
tres das desde que fuera notificada la decisin agraviante en el primero de los
casos, y en el de cinco das para el restante medio impugnaticio (54).

Podr argumentarse en contrario que ello violenta el carcter taxativo de los

recursos regulados en el ritual bonaerense art. 421, CPPBA y que la
situacin planteada no impide la prosecucin de la causa o la realizacin del
derecho del peticionante en actos procesales posteriores, como lo es el juicio
oral, mas esta posicin pierde de vista el carcter asegurativo y provisorio de
la medida reclamada. Con la cautelar no se intenta una decisin respecto del
fondo del conflicto planteado ante los estrados judiciales, sino el resguardo y
proteccin de los derechos esgrimidos por el interesado respecto de la cosa
inmueble objeto del delito del art. 181, CP en miras a una futura sentencia que
resuelva sobre ellos. De all que siempre habrn de valorarse las exigencias del
instituto sin exigirse las certezas plenas que llegarn recin al finalizar el juicio,
ni sumir al peticionante al largo derrotero de la espera de tal situacin mientras
sus derechos se van tornando ilusorios. Puede que el rgano jurisdiccional de
juicio favorezca al reclamante, pero tambin puede que llegue tarde y el valor
o situacin jurdica del bien se halla visto afectada por el accionar del ocupante
o de terceros.

La impugnacin deber autoabastecerse (55) y demostrar el agravio o

menoscabo en los derechos que el decisorio en crisis causa al peticionante y la
imposibilidad de su subsanacin posterior. Es fcilmente observable la ntima
relacin entre el "gravamen irreparable", sustancial en el recurso de apelacin,
y el "peligro en la demora", propio de todas las medidas cautelares. En caso de
confirmar la Cmara de Apelacin y Garantas la denegatoria del a quo, slo
resta el recurso de casacin de cumplirse con sus recaudos, con las
observaciones que se hicieran ms arriba (56).

Un comentario aparte merece la situacin de quien ser desalojado del

inmueble que ocupa y que pretende hacer valer sus derechos sobre la cosa.
Puede cuestionar la medida cautelar decretada? En primer lugar, quien se vea
sindicado en un proceso penal como presunto autor o partcipe en la comisin
de un ilcito penal, adquiere por ello todos los derechos y garantas que
establecen las normas constitucionales y procesales (57), por lo que tambin
posee derecho a acceder ante los rganos pertinentes en busca de una tutela
judicial eficaz. Por otra parte, es sin dudas un directo afectado por la medida y
puede fundar un agravio ms que apreciable frente al desalojo.

En este sentido cabe indicar que al no contemplarse un procedimiento

incidental contradictorio, la resolucin se ejecutar, en la mayora de los casos,
al mismo tiempo en que el desalojado toma conocimiento de la medida
dispuesta. No existe una traba de la litis con traslado a la contraparte que

permita el ejercicio de defensas procesales. Sin embargo, de acuerdo con lo

regulado por el art. 147, CPPBA, la cautelar deber hacerse cesar, de oficio o a
peticin de parte, cuando hayan desaparecido las circunstancias que
fundamentaron su dictado.

Pero tambin existe la posibilidad de que el futuro desalojado se presente ante

el Fiscal (58), al conocer su sindicacin como presunto autor del delito de
usurpacin, y preste declaracin en su descargo oponiendo, con posterioridad
y de hallarse en plazo, un recurso de apelacin contra la orden jurisdiccional
que lo agravia. No resulta factible la impugnacin si no se ingresa legalmente
al proceso, ya que los argumentos que puedan ser utilizados, salvo los que
fueran meramente formales, hacen al ejercicio de la defensa del sujeto y no
podran esgrimirse sin que un abogado defensor pueda aconsejarle sobre el
carcter autoincriminante que los mismos puedan poseer (59). Aunque el tema
merece mayor debate en vista de los derechos en juego.

XI. Como conclusin

Pese a los aciertos del legislador bonaerense sealados en el desarrollo del

presente comentario, la norma impuesta por la ley 13.418 tiende ms a
ordenar la problemtica propia del desalojo y restitucin de inmuebles en el
proceso penal que a variar o mejorar una situacin ya existente. Como bien se
ha indicado, lo que hoy resulta de la aplicacin del art. 231 bis, antao surga
de la interpretacin correcta de los arts. 69, inc. 2 prr. 79, inc. 2, 83, inc. 7
y, principalmente, del art. 146 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de
Buenos Aires y que todava siguen vigentes sin modificaciones. Por ello bien
puede concluirse que se ha dictado una norma aclaratoria u ordenatoria pero
sin innovaciones de importancia que contradigan lo que el mismo Digesto de
forma estableca y aun establece. Ello hace pensar en normas meramente
simblicas dirigidas a un sector del electorado castigado por el grave problema
de los inmuebles usurpados ms que en un anlisis serio y profundo de las
normas procesales y de la prctica judicial.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) (1) Art. 14 bis y 75 inc. 22, CN.

(2) (2) B. O., 19/01/06.

(3) (3) Similar, aunque destinado a los bienes muebles, art. 523, CPPBA.

(4) (4) RUBIANES, Carlos J. ROJAS PERELLANO, Hctor F., "El delito de
usurpacin", Omeba, Bs. As., 1960, p. 375; respecto de reclamos similares
sobre cosas muebles, art. 524, CPPBA, de aplicacin analgica.

(5) (5) Conf., VILLAR, Ariel H., "Usurpacin de inmuebles", Nmesis, Quilmes,
p. 166.

(6) (6) Otra posibilidad era abrevar en el Cdigo Procesal Civil y Comercial
bonaerense con iguales resultados, que en su art. 676 bis, textualmente
reza: "Entrega del inmueble del accionante. En los casos que la accin de
desalojo se dirija contra tenedor precario o intruso, en cualquier estado del
juicio despus de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podr disponer la
inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuere verosmil y previa
caucin real por los eventuales daos y perjuicios que pudieren irrogar.

El juez slo ordenar la medida cuando de no decretarse la entrega inmediata

del inmueble, pudieren derivarse graves perjuicios para el accionante".

(7) (7) Art. 79, inc. 2, CPPBA, respecto del particular damnificado; arts. 69, 2
prr., CPPBA, 195, 676 bis y ccdtes., CPCCBA.

(8) (8) Art. 83, inc. 7, CPPBA.

(9) (9) B. O., 13/10/00. El mencionado artculo dispone: "En las causas por
infraccin al art. 181 del Cd. Penal, en cualquier estado del proceso y aun sin
dictado de auto de procesamiento, el juez, a pedido del damnificado, podr
disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesin o tenencia del

inmueble, cuando el derecho invocado por el damnificado fuere verosmil. El

juez, podr fijar una caucin si lo considerare necesario".

(10) (10) HORNOS, Roberto E., "El reintegro en el proceso penal de inmuebles
usurpados", LA LEY, 2001-E, 936.

(11) (11) No es este el lugar para efectuar un anlisis de las distintas figuras
incluidas en el citado art. 181, CP, por lo que remitimos al lector a las obras
dedicados a esta figura penal algunas citadas en este trabajo o a las
generales consagradas a los delitos contra la propiedad o a la parte especial
del Derecho penal.

(12) (12) La solucin, pese a la crtica sealada, puede encontrarse en el

Digesto adjetivo tal como se demuestra en este breve trabajo.

(13) (13) Tales problemas tambin suelen observarse en el fuero civil; por
todos: CONDORELLI, Epifanio J. L., "Cdigo Procesal Civil de Buenos Aires
comentado", t. I, Zavala, Buenos Aires, 1988, p. 484.

(14) (14) VAZQUEZ ROSSI, Jorge E., "Las medidas cautelares en el proceso
penal", Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires - La Pampa, Rubinzal
Culzoni, sept. 1991, vol. II, N 3, p. 209, explica que "por medidas cautelares se
entienden aquellos actos de ndole asegurativa y provisional".

(15) (15) En igual sentido, respecto del art. 238 bis, CPPN, se expide HORNOS,
Roberto E., ob. cit., p. 938.

(16) (16) VAZQUEZ ROSSI, Jorge E., ob. cit., p. 209.

(17) (17) La doctrina, mayoritariamente, se ha pronunciado adjudicando el

carcter cautelar o precautorio a la prisin preventiva; as, CLARIA OLMEDO,
Jorge A., "Derecho procesal penal", t. II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p.
352, CAFFERATA NORES, Jos I, "Proceso penal y derechos humanos. La

influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel

constitucional en el proceso penal argentino", Del Puerto, Buenos Aires, 2005,
p. 192. Manifiestamente en contra, por considerarla un adelantamiento de
pena y porque la postura mayoritaria olvida que las restricciones propias de
una medida cautelar son reparables, lo que no sucede con "el tiempo perdido",
ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, "Derecho
penal. Parte general", 1 ed., Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 161.

(18) (18) Conf., GRANILLO FERNANDEZ, Hctor M. y HERBEL, Gustavo A.,

"Cdigo de procedimiento penal de la provincia de Buenos Aires. Comentado y
anotado", La Ley, Buenos Aires, 2005, p.146, donde se indica esta
circunstancia como "un acierto".

(19) (19) Art. 147, CPPBA.

(20) (20) Y no de otros delitos, aunque no hay obstculos que operen en

contra del dictado de una orden de similar caractersticas en casos de
imputaciones de distintas figuras penales, como por ejemplo, un abuso sexual.

(21) (21) La norma de referencia hace alusin a que es el Juez de Garantas

quien dictar la precautoria, pero no existe impedimento alguno en que otro
rgano jurisdiccional, ente similares eventos, la ordene. En la parte final se
aclara que "una vez cesadas las razones que motivaran fundadamente la
adopcin de la medida, se podr requerir su inmediato levantamiento", lo que
es una verdadera obviedad.

(22) (22) El art. 238 bis, CPPN, tampoco distingue el rgano competente,
mencionando tan slo a "el juez".

(23) (23) Art. 25, CPPBA.

(24) (24) Art. 421, CPPBA.

(25) (25) Arts. 21, inc. 3 y 439, CPPBA V., lo que se expresa ms adelante al
referirnos a la impugnacin.

(26) (26) Arts. 75, inc. 22, CN, 8.1 y 25 C.A.D.H., 14.1, PIDCP, 11 y 15 Const.
Pcia. Buenos Aires.

(27) (27) La CSN, "in re": "Santilln, Francisco A.", Fallos 321:2021, admiti el
"derecho a la jurisdiccin" consagrado implcitamente del art. 18
constitucional, coincidente con los tratados de derechos humanos antes
citados, entendindolo como "la posibilidad de ocurrir ante algn rgano
jurisdiccional en procura de justicia y obtener de l sentencia til relativa a los
derechos de los litigantes", y que corresponde a "todo aquel a quien la ley
reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos"
consid. 11.

(28) (28) La Constitucin de la provincia de Buenos Aires, en su art. 11, 1

prr., establece que "los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley, y
gozan de los derechos y garantas que establece la Constitucin Nacional, los
que emanan en su consecuencia a travs de los tratados celebrados por la
Nacin y los que se expresan en esta Constitucin".

(29) (29) Represe que no hablamos de "relacin procesal" no slo porque es

discutible esta terminologa sino porque la esencia del conflicto no se
encuentra precisamente en el mbito del sistema judicial. Menos aun si se
observa la poca intervencin que desde pocas pretrita se le ha otorgado al
damnificado por la conducta delictiva.

(30) (30) Por todos, FONTAN BALESTRA, Carlos, "Derecho penal. Parte
especial", 16 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 582.

(31) (31) GRANILLO FERNANDEZ, Hctor M. y HERBEL, Gustavo A., ob. cit., p.
239 y 240, nota 335, donde se lee: "No nos caben dudas de que es obligacin
de los fiscales y de los jueces poner fin a la accin delictiva y hacerlo en forma
inmediata a su conocimiento de los hechos en cuestin. Al iniciarse la
investigacin, sin demora, debe ponerse fin a cualquier aspecto de la accin
ilcita que implique su continuacin, ordenndose la incautacin o secuestro de

todos los objetos relacionados con la misma y, previo realizar sobre ellos las
medidas procesales de rigor, entregrselos inmediatamente a quienes
corresponda conforme la ley, siempre con fundamento ltimo en el inviolable
derecho de propiedad de los art.s 17 de la Constitucin Nacional y 10 de la
Constitucin de la Provincia de Buenos Aires".

(32) (32) Art. 1, ley 12.061 del Ministerio Pblico.

(33) (33) BARSANTI, Mara L., "Procedimiento cautelar y medidas de coercin",

en CHIARA DIAZ, Carlos A. - OBLIGADO, Daniel H. (coord.), "Garantas, medidas
cautelares e impugnaciones en el proceso penal", Nova Tesis, Rosario, 2005, p.
353.

(34) (34) Art. 71, CP.

(35) (35) Art. 146, CPPBA.

(36) (36) VAZQUEZ ROSSI, Jorge E., ob. cit., p. 212, quien explica que "al
respecto debe tenerse en cuenta que el proceso penal es un ordenamiento
secuencial que se estructura sobre grados objetivos de conocimiento judicial.
Se parte de un estado de "sospecha" que justifica la convocatoria del imputado
a prestar declaracin, se arriba a una "probabilidad" que lleva al procesamiento
y a la acusacin y se concluye con la "certeza", imprescindible para un
pronunciamiento condenatorio.

(37) (37) Conf., BARSANTI, Mara L., ob. cit., p. 353.

(38) (38) Referido al art. 146, inc. 4 del ritual, idnticamente, GRANILLO
FERNANDEZ, Hctor M. - HERBEL, Gustavo A., ob. cit., p. 324.

(39) (39) MARTINEZ BOTOS, Ral, "Medidas cautelares", Universidad, Buenos

Aires, 1994, ps. 55 y 56, con cita de las resoluciones dictadas por la CNCiv.,
sala C, LA LEY, 1997-D, 678, N 34290-S; y CNCiv., sala E, JA, 1976-IV-5.

(40) (40) MARTINEZ BOTOS, Ral, ob. cit., p. 57 y sigtes.

(41) (41) BARSANTI, Mara L., ob. cit., p.354.

(42) (42) Por aplicacin analgica del art. 177, 2 prr., CPPBA.

(43) (43) Arts. 177, 181, 182 y 183, CPPBA.

(44) (44) Arts. 267, 285, 294 y 297, CPPBA.

(45) (45) El primer prrafo del art. 195, CPCCBA establece que "las medidas
cautelares podrn ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda a
menos que de la ley resultare que sta debe entablarse previamente".

(46) (46) En palabras de CHIAPPINI, Julio O., "Concepto y clases de

'incidentes'", JA 1984-745.

(47) (47) MORELLO, Augusto M. y otros, "Cdigos procesales en lo civil y

comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nacin", t. 3, p. 4, cit. por
CONDORELLI, Epifanio J., ob. cit., t. I, p. 461.

(48) (48) Art. 308 y concs., CPPBA.

(49) (49) En forma coincidente con lo expuesto, la regla analizada habilita la

cautelar aun antes de que el sindicado preste declaracin en el proceso,
descartando cualquier discusin en torno de los elementos de conviccin
colectados por el Ministerio Fiscal o aportados por el peticionante junto con su
presentacin.

(50) (50) V., nota 14.

(51) (51) Art. 158, CPPBA.

(52) (52) Arts. 1 y 5, CN, y 171 Const. Pcia. Buenos Aires.

(53) (53) Arts. 21, inc. 1 y 3, 436 y 439, CPPBA. En igual sentido, en el
mbito de aplicacin del CPPN, HORNOS, ROBERTO E., ob. cit., p. 944.

(54) (54) Arts. 437 y 440, CPPBA.

(55) (55) Si bien el art. 443, CPPBA impone al recurrente la carga de adjuntar
copia de la resolucin criticada, de sus notificaciones, del escrito de
interposicin y de la documentacin que haga a su planteo, al efectuarse la
apelacin en un trmite incidental, se elevar nicamente esta pieza ante la
alzada.

(56) (56) Si quien rechazara la apelacin fuera el a quo en virtud del anlisis
de la procedencia formal de la impugnacin, procede en su contra la queja ante
el superior, conforme lo regula el art. 433, CPPBA.

(57) (57) Art. 60, CPPBA.

(58) (58) Art. 162, CPPBA.

(59) (59) Solucin anloga a la que resulta de los arts. 18 y 75, inc. 22, CN,
308 y concs., CPPBA respecto de la declaracin del imputado.