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MEDIDAS PREJUDICIALES

La intervencin de una persona en juicio, bien sea como demandante, bien


sea como demandado, hace necesario que tengamos que disponer de ciertos
elementos que ayuden a formar la conviccin sobre nuestra posicin.
Es decir, va a ser imprescindible que podamos tener acceso a documentos,
datos o pruebas que van a hacer posible que nosotros, adems, de afirmar
nuestros derechos, podamos fundamentarlos en alguna base.
Tambin, es necesario que esto pase tanto en el caso de que seamos
demandantes, como demandados. Tanto el que quiere, el que reclama un derecho
que considera propio, como el que tiene que defenderse debe tener opcin a
recopilar las informaciones y medios que van a sostener su posicin procesal. Es
por eso que el legislador ha querido asegurar el derecho a la defensa de las partes
mediante las medidas prejudiciales.
En ningn caso deben ser consideradas, las medidas prejudiciales, como
una demanda. De este modo, no produce ninguno de los efectos que a sta se le
pueden atribuir.
CONCEPTO GENERAL DE MEDIDAS PREJUDICIALES
Las medidas prejudiciales son actos jurdicos procesales anteriores al juicio,
que tienen por finalidad preparar la entrada al juicio, anticipar la realizacin de
alguna prueba y/o asegurar el resultado de la pretensin.
Conceptos de algunos autores:
Las medidas prejudiciales son los medios que franquea la ley a las
partes litigantes para preparar su entrada a juicio. (Casarino) Pero habra que
aadir que y en ocasiones o en algunos casos, para asegurar el resultado de la
accin.
Quezada: Actos procesales que se pueden solicitar antes de la formalizar
el juicio, con la finalidad de preparar ste, u obtener un resultado eficaz
Lillo: Medidas prejudiciales son las providencias que puede o debe
adoptar el tribunal, a peticin de parte, para hacer posible o facilitar al demandante
o demandado futuro, el ejercicio de sus respectivas acciones o reacciones.

REGULACIN Y APLICACIN AL JUICIO ORDINARIO.


Las medidas prejudiciales se hayan reguladas en el Ttulo IV del Libro II. Es
decir, se encuentran reguladas entre las disposiciones previstas para el juicio

ordinario. Adems, veamos qu dice el art. 273 CPC sobre las medidas
prejudiciales.
Art. 273 CPC
El juicio ordinario podr prepararse, exigiendo el que pretende demandar
de aquel contra quien se propone dirigir la demanda:
A la vista de estos dos datos pareciera que se trata de medidas pensadas
para aplicar slo en el caso de que nos encontrsemos en supuestos tramitados
conforme a las normas que rigen el juicio ordinario. Sin embargo, debemos
recordar aqu qu dice el art. 3 del CPC: principio de supletoriedadSe aplicar el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trmites y
actuaciones que no estn sometidos a una regla especial diversa, cualquiera
que sea su naturaleza
PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
a) Regla general: se tramitan de plano, as lo dispone el art. 289 CPC que
por regla general ordena que no habr audiencia:
Las diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse
sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos
en que expresamente se exige su intervencin.
b) Excepcionalmente se tramitaran con conocimiento en los siguientes
casos:
- Inspeccin personal, informe de peritos, y certificado de ministro de fe.
- Absolucin de posiciones.
- Declaracin de testigos.
CARACTERSTICAS GENERALES DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
1.- Son anteriores al juicio, se decretan por un tribunal
2.- Son de aplicacin general, es decir, aplicables a todo juicio
3.- Poseen un requisito comn consistente en que el solicitante debe indicar
la accin y someramente sus fundamentos (art. 287 del CPC).
El problema que se plantea en estos casos es cuan somera se entiende esa
fundamentacin. Si los tribunales de justicia aplican criterios restrictivos , adems
de poder incurrir en las responsabilidades que en su caso pudieran deducirse van
a obligar al solicitante de la medida prejudicial a adelantar parte de lo que
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despus ser la demanda o la contestacin: injustificadamente se van a adelantar


las posiciones, concediendo ventaja a la contraparte. El problema es que sino se
adelantan dichos argumentos, puede que el juez no conceda la medida y que
perdamos algn elemento esencial en un futuro proceso.
4.- El titular generalmente es el futuro demandante, y excepcionalmente el
futuro demandado.
5.- Su solicitud no constituye demanda, ni produce sus efectos
CLASIFICACION DOCTRINARIA
1.- Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales
2.- Medidas prejudiciales probatorias
3.- Medidas prejudiciales precautorias

Medidas prejudiciales preparatorias


Su marco regulatorio lo encontramos en los artculos 273 a 278 y 287 a 289
del CPC.
Concepto: Las medidas prejudiciales preparatorias son actos jurdicos
procesales y constituyen el medio que franquea la ley a las partes litigantes para
preparar su entrada a juicio.
Titular: Generalmente es el futuro demandante , aunque el reconocimiento
de firma puede ser solicitado por ambos, tanto por el futuro demandado como por
el futuro demandante (art. 273 N 5 y 288 CPC).
Requisitos:
- Requisito general: El solicitante debe indicar la accin y someramente
sus fundamentos (art. 287 del CPC).
-

Requisito especfico: Consiste en demostrar la necesidad de que la


medida prejudicial preparatoria sea decretada (art 273 inciso final CPC).

Excepcin al requisito especfico: La encontramos en el art 273 N 5


CPC.

CLASES DE MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS


1.- Declaracin jurada acerca de algn hecho relativo a su capacidad para
comparecer en juicio, o a su personera o al nombre y domicilio de sus
representantes:
Concepto de declaracin jurada: Actuacin procesal que consiste en una
declaracin que presta ante un tribunal un futuro eventual demandado a fin de
determinar su capacidad para comparecer en juicio, su personera o el nombre y
domicilio de sus representantes.
El objetivo de la medida es establecer antecedentes del futuro demandado esta
solicitud se materializa a travs de un escrito en el cual se indica la accin y
someramente sus fundamentos adems del requisito especifico, el cual consiste
en demostrar la necesidad de que se decrete tal medida.
La declaracin debe versar sobre determinados hechos, y no sobre cualquier
hecho.
La solicitud se presenta en la secreta ria de la Corte de Apelaciones o ante el
tribunal de turno, segn sea el caso.
El tribunal discrecionalmente decidir si acoge o deniega la solicitud. En caso
de negativa el futuro demandante puede hacer valer los recursos de reposicin y
apelacin (art. 189 CPC)
Si se acoge la solicitud el tribunal emitir una resolucin en la que citar al
futuro demandado en fecha y hora determinada, para que preste declaracin
jurada.
La resolucin y la solicitud en la cual recae, se notificaran personalmente al
futuro demandado.
ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL FUTURO DEMANDADO:
1.- Comparecer y prestar declaracin jurada: Se levantar un acta la cual
ser autorizada por el secretario, firmada por el juez y por las futuras partes,
.dejndose constancia en el expediente, en virtud del principio de protocolizacin
de las actuaciones.
2.- No comparecer o dar respuestas evasivas: El tribunal coartara al futuro
demandado para que realice la actuacin a la que est siendo requerido.
Sanciones si no comparece o da respuestas evasivas: Multas que no excedan
de dos sueldos vitales, arresto hasta dos meses. Sin perjuicio de repetir la orden y
apercibimiento (art. 274 CPC)
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2.- La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se


trata de entablar:
Su objetivo es permitir al futuro demandante constatar que la cosa se
encuentra en poder del futuro demandado y verificar su estado (es relevante en
las obligaciones de dar).
Esta medida permite evitar litigar por una cosa cuando no se tiene la certeza
de su estado. De este modo, se pretende conceder la opcin al demandante de
examinar la cosa antes de dirigir la accin.
La solicitud debe cumplir con el requisito general de las medidas prejudiciales y
con el requisito especifico de las medidas prejudiciales preparatorias,
anteriormente sealado.
La solicitud se debe presentar en la secretaria de la Corte de Apelaciones o
ante el tribunal que este de turno.
.
Si es acogida la solicitud, el tribunal emitir una resolucin que indicara el da
y hora en que debe concurrir el futuro demandado con la cosa para hacer
exhibicin de esta.
La notificacin de la resolucin y solicitud sobre la cual recae se realizar
personalmente.
ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL FUTURO DEMANDADO:
Debemos distinguir si la cosa se encuentra o no en poder del futuro
demandado:
-

Si el objeto est en su poder cumplir con exhibir la cosa o al asegurar


al futuro demandante que la cosa existe y el estado en que esta se
encuentra.
Despus de realizado el reconocimiento de la cosa por parte del
solicitante, podr, si as lo estima conveniente y siempre y cuando lo
solicite, exigir que se deje constancia del estado de la cosa para salvar
eventuales derechos futuros

Si declara ser simplemente tenedor de la cosa puede ser obligado a


declarar bajo juramento el nombre y domicilio de la persona en cuyo
nombre tiene la cosa, o exhibir el titulo de tenencia o bien declarar que
no existe dicho ttulo.
Si no tienen el objeto en su poder debe indicar el nombre y residencia de
quien tiene la cosa.

Si incumple las sanciones sern las siguientes:


a) Podr apremiarse al desobediente con multa o arresto en la forma
establecida por el artculo 274 del CPC. (dos sueldos vitales; arresto por
hasta dos meses; repetir la orden y apercibimiento.
b) Decretarse allanamiento del local donde se halle el objeto cuya
exhibicin se pide.
Estas sanciones son aplicables a los terceros de igual manera.
3.- La exhibicin de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones,
ttulos de propiedad u otros instrumentos pblicos o privados que por su
naturaleza puedan interesar a diversas personas; 4.- Exhibicin de los libros
de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin
perjuicio de lo dispuesto en los artculos 42 y 43 del Cdigo de Comercio:
El objetivo es constatar la existencia y el contenido de ciertos actos jurdicos o
asientos contables.
La solicitud debe cumplir que el requisito general de las medidas prejudiciales y
con el requisito especfico. Se presenta ante las corte de apelaciones o ante el
tribunal de turno segn sea el caso.
Si es que concurren los requisitos el tribunal dictara una resolucin en la
cual citara al futuro demandado a una audiencia, con fecha y hora determinada
para que haga exhibicin de los documentos, instrumentos o documentos
contables que le hayan sido solicitados. Tal y como suceda al hablar de la
exhibicin de la cosa, el futuro demandante puede solicitar que se deje copia de
las piezas o partes conducentes (art. 283 CPC). La resolucin que emitir el
tribunal y su respectiva solicitud se notificara personalmente.
Tratndose de la exhibicin de los libros de contabilidad deber ser
ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueo o de la
persona que l comisione, concretndose a los asientos que tengan una relacin
necesaria con la cuestin que se pretende discutir y a la inspeccin precisa para
establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.
Limitaciones:

1. Respecto de los instrumentos, el tribunal evaluar si es que deben ser


exhibidos o no y lo har cuando los instrumentos no sean secretos,
debiendo estos estar en poder del futuro demandado. Art 349 CPC.
2. Documentos contables: el Cdigo de Comercio contiene normas expresas
respecto de estos, los tribunales no pueden ordenar la difusin ge neral de
libros sino que debe haber un caso concreto, solo se ordenar una
exhibicin parcial cuando exista una solicitud. Art 43 del CDC.
ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL FUTURO DEMANDADO:
Comparecer: exhibe los documentos, se levantar un acta dejando
constancia de ello.
Si no comparece:
a) Perder el derecho a exhibirla despus, no obstante habr excepciones:
podr exhibirlo si es que la otra parte lo hace valer en su defensa, si
justifica que no pudo exhibirlo anteriormente, se presentar si es que se
refieren a hechos distintos.
b) Se le aplicarn las sanciones del artculo 274 del CPC.
c) Podr proceder el allanamiento
d) Si se trata de un futuro demandado comerciante este ser enjuiciado
teniendo por cierto los libros contables de la parte contraria, sin que se
admita prueba en contrario.
5.- El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.
Su objetivo es obtener el reconocimiento de una firma, la solicitud corresponde
tanto al futuro demandante como al futuro demandado y esta debe contener el
requisito general de las medidas prejudiciales pero no el especfico de las
preparatorias. Sin embargo en este caso debe cumplirse con dos requisitos:
a) Que se trate de instrumento privado
b) Que se trate de documento firmado
La solicitud se presentar ante la Corte de Apelaciones respectiva o bien ante
el tribunal de turno segn sea el caso. En la resolucin que dictar el tribunal se
har un llamamiento a una audiencia en da y hora determinado, bajo
apercibimiento de tener por reconocida la firma en el caso de que este no
comparezca o de respuestas evasivas. La resolucin se notificara personalmente.
ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL FUTURO DEMANDADO:
Comparecer: en este casos se levantar un acta dejando constancia de ello.
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No comparecer o dar respuestas evasivas: el articulo 278 CPC prescribe Si


se rehsa el reconocimiento de firma decretado en el caso del nmero 5 del
artculo 273, se proceder en conformidad a las reglas establecidas para el
reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejec utivo. Una vez ocurrido
esto, se procede a los dispuesto en el artculo 435 del CPC Si, en caso de no
tener el acreedor ttulo ejecutivo, quiere preparar la ejecucin por el
reconocimiento de firma o por la confesin de la deuda, podr pedir que se cite al
deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas
diligencias.
Y, si el citado no comparece, o slo da respuestas evasivas, se dar por
reconocida la firma o por confesada la deuda. Es decir, que si un sujeto es
reclamado para reconocer su firma y no comparece o no responde ciertamente, se
le dar por confeso. El tribunal mediante sentencia interlocutoria dar por
reconocida la firma del rebelde o contumaz.
Distincin entre medida prejudicial y gestiones preparatorias de la va ejecutiva
Medida prejudicial

Gestiones
preparatorias de la va
ejecutiva
Finalidad
Prepara la entrada
Obtener un titulo
al juicio
Titular
Por regla general el
El
futuro
futuro demandante
demandante ejecutivo
Requisitos
Sealar la accin y
Tal requisito no
someramente
los existe
fundamentos
Consecuencia
Tener un medio de
Tener
un
titulo
prueba
ejecutivo
Cuando no hay
Se puede intentar
Si no se consigue el
reconocimiento
posteriormente en el reconocimiento no hay
juicio declarativo
va ejecutiva.

Medidas prejudiciales probatorias


Concepto: Son actos jurdicos procesales cuya finalidad es anticipar la
rendicin de una prueba.
Estas se encuentran reguladas en los arts. 281, 284, 286 y 288 CPC.
Las medidas prejudiciales preparatorias son cinco:
- Inspeccin personal del tribunal
-

Informe de perito

Certificado de ministro de fe

Absolucin de posiciones

Testigos

El titular de las medidas prejudiciales probatorias es tanto el futuro demandante


como el futuro demandado
1.- La inspeccin personal del tribunal: Tambin llamado reconocimiento
judicial. Se trata de un medio de prueba en el que el propio tribunal puede llegar a
salir fsicamente de su edificio para observar alguna circunstancia y dejar,
mediante el secretario, constancia de los hechos en un acta. Las futuras partes
tambin podrn hacer las observaciones que estimen oportunas.
2.- El informe de perito: Es otro medio probatorio. En este caso, se est
haciendo referencia al nombramiento judicial de peritos, no a los aportados por la
parte, puesto que en ese caso no necesitara de autorizacin judicial alguna.
3.- El certificado de ministro de fe en un instrumento pblico: Este medio
de prueba puede conducir a evitar el reconocimiento judicial en tanto un ministro
de fe constata mediante acta las circunstancias que el futuro demandante
considera necesario destacar.
Requisitos:
Estas tres medidas probatorias deben cumplir tanto con el requisito general de
las medidas prejudiciales y adems con un requisito especfico, el cual consiste en
indicar que existe un peligro inminente de un dao o perjuicio o bien que se
trate de algo que puede desaparecer, art 281 del CPC.

EJECUCIN DE LAS MEDIDAS


El tribunal deber valorar los requisitos y considerar que hay tanto peligro
inminente como hechos que puedan desaparecer puesto que el criterio empleado
por los tribunales debe ser restrictivo en tanto se adelanta una prueba y, en cierto
modo, se est entrando a conocer del fondo del asunto y eso pudiera llegar a
vulnerar la igualdad entre los litigantes.
Para ejecutar estas medidas se proceder a dar conocimiento de las mismas a
la persona a quien se trata de demandar, siempre que se encuentre en el lugar de
asiento del tribunal que las va a adoptar, o en el lugar donde se van a ejecutar. En
otro caso, se proceder en presencia del defensor de ausentes. No obstante que
se tramiten con conocimiento esto no significa que la contraparte pueda oponerse
por lo que no se genera un incidente.
Una vez rendida la prueba se dejar constancia de esta en el expediente.
4.- Absolucin de posiciones: La absolucin de posiciones o confesin
judicial es la declaracin que solicita el futuro demandante o futuro demandado
ante el riesgo de que no se pueda prestar en el momento del juicio, el art. 284
CPC establece esta medida para el caso de que la posicin procesal que la
pretenda (futura parte) pueda asegurar una confesin de una persona que, por lo
que parece, va a encontrarse fuera del pas por breve tiempo. Pero justamente en
el tiempo en que hubiera de desarrollarse el juicio. Por ello, y con el fin de
asegurar esa prueba, razn de las medidas prejudiciales, la parte solicita una
prueba anticipada. Por lo tanto el requisito especfico que debe contener esta
solicitud es sealar que la persona puede que no se encuentre e n el pas
El solicitante de la medida expondr qu hechos considera imprescindible
acreditar y el tribunal, que decidir sobre qu aspectos versarn las cuestiones,
exigir de la persona que se va a ausentar del pas la confesin en da y hora
determinada.
La persona que ha de prestar dicha declaracin podr:
a) Prestar la declaracin solicitada.
b) Ausentarse dentro de los 30 das siguientes a la notificacin sin absolver
posiciones.
c) Ausentarse dentro de los 30 das siguientes a la notificacin sin absolver
posiciones, pero dejando apoderado con autorizacin e instrucciones
para hacerlo durante la secuela del juicio.
En el caso de ausentarse, y no dejar apoderado, se le dar por confeso en
juicio. Para establecer esta sancin, eso s, deber estarse a lo prescrito por el art.

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394 CPC es decir, se examinar que las preguntas sean categricas y


procedentes ya que a ese tipo de preguntas se entender referida la confesin.
5.- La declaracin testimonial: Consiste en tomar declaracin a testigos que
por razn de impedimentos graves, haya temor de que no puedan recibirse
oportunamente (por ejemplo: Enfermedades graves, situaciones de inminente
muerte).
Esta medida debe cumplir con un requisito especfico, se debe indicar el
fundado temor de no poder tomar la declaracin posteriormente. Una vez admitida
la medida y la minuta (obligatoria) que contiene las preguntas, el juez fijar da y
hora en que ha de verificarse la audiencia. Las declaraciones versarn sobre
aspectos que indique la futura parte solicitante, pero que el tribunal ha de
considerar expresamente que son conducentes (art. 286 CPC).

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LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS


Antes de entrar a detallar el concepto, caractersticas y finalidad de las
mediadas precautorias debemos sealar una salvedad. En tanto que medidas
prejudiciales precautorias y las medidas precautorias o cautelares si bien poseen
las mismas caractersticas y finalidad. El momento procesal oportuno para
interponerlas es distinto, las medias prejudiciales precautorias deben interponerse
antes del juicio como todas las medidas prejudiciales antes vistas, las medidas
precautorias o cautelares por su parte pueden ser interpuestas durante el juicio.
El tiempo que transcurre entre la demanda y el pronunciamiento de la
sentencia de trmino, puede determinar toda una serie de vicisitudes que pueden
convertir todo el proceso en algo estril en tanto deviene ineficaz por distintas
circunstancias: puede variar el objeto del pleito o la solvencia del demandado. Por
estos motivos, a da de hoy es reconocido el llamado en la doctrina proceso
cautelar.
Debemos decir que las medidas precautorias son aquella serie de
acciones necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que
pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que un tribunal dictase.
Providencias Cautelares: Son provisiones que anticipan ciertos efectos de la
sentencia definitiva con el objeto de prevenir los daos de una sentencia definitiva
tarda, una vez dictadas estas providencias cautelares, se decretaran las medidas
precautorias.
Su finalidad: Es evitar el peligro de dao por la lentitud de la resolucin del
conflicto, adoptando una respuesta provisional, mitigando as los riesgos,
anticipando la tutela.
CUL ES EL RIESGO DE QUE SE DECRETEN ESTAS MEDIDAS?
El riesgo es que se transformen en un recurso generalizado, adems, la
afectacin del derecho de defensa as como el derecho a un debido proceso, ya
que no hay audiencia ni tampoco proceso, y por ltimo, la aplicacin preferente
por sobre la decisin final.
CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
a) Instrumentalidad: las medidas cautelares son instrumentos del
instrumento (como deca Calamandrei). Esta caracterstica implica que
no son un fin en s mismo, estn ineludiblemente relacionadas a un
proceso, nacen para ayudar a que se pueda llegar a un pronunciamiento
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efectivo, contribuyen a garantizar la eficacia de la justicia. Segn el art.


290 CPC sirven para asegurar el resultado de la accin.
b) Provisionalidad: las medidas cautelares son efmeras, son
indeterminadas en el tiempo y desaparecen en cuanto el cumplimiento
de la sentencia deba llevarse a cabo. Si la sentencia es desestimatoria
deben extinguirse en tanto no existen efectos que merezcan ser
asegurados. Por el contrario, si la sentencia es estimatoria, deber
sustituirse por la correspondiente medida asegurativa, el artculo 301 del
CPC seala medidas precautorias son esencialmente provisionales,
en consecuencia, debern hacerse cesar siempre que desaparezca
el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones
suficientes.
Estas dos primeras caractersticas podemos sealar que son las de
mayor importancia, sin embargo estas medidas presentan ms
caractersticas las cuales sern detalladas a continuacin
c) Idoneidad: Que la medida tenga relacin con lo que se solicita
d) Homogeneidad: Debe existir semejanza entre lo perseguido en la
pretensin y la medida prejudicial precautoria interpuesta.

e) Variabilidad: Las medidas cautelares se adoptan en virtud de una


realidad existente, si esta vara la medida precautoria debe adaptarse a
las nuevas circunstancias. Segn el profesor Quezada el hecho de que
no sean taxativas y que se pueda solicitar ms de una sostiene la tesis
de que son variables o sustituibles.

Principios de las medidas prejudiciales precautorias


-

Proporcionalidad: entre la medida y el juicio.

Responsabilidad: el solicitante al impetrar una medida prejudicial


precautoria est ejerciendo un derecho, pero estas medidas son
variables no hay responsabilidad por conseguirlas o por que se
decreten, sin embargo si habr responsabilidad cuando exista abuso de
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derecho ejercindose como medida de presin. No existe


responsabilidad objetiva ya que esta debe demostrarse, la forma de
hacer vales la responsabilidad va hacer la caucin contra la tutela.

REQUISITOS PARA QUE SE DECRETEN LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS


Periculum in mora peligro en la demora: Se refiere a los riesgos que
pueden amenazar al posterior cumplimiento de la sentencia si no se adopta la
medida cautelar. Es decir, se trata de la constatacin de que existe un riesgo de
que mientras se sustancia el proceso el demandado pueda intentar acciones que
conduzcan a una imposible ejecucin de la sentencia estimatoria.
De este modo, se est intentando evitar que el demandante al conseguir
una sentencia favorable , esta no se pueda ejecutar debido a que el recurrente ha
conseguido situarse en situacin de insolvencia, ha destruido la cosa que se
pretende o cualquier otra circunstancia que pueda hacer inejecutable aquel
pronunciamiento judicial.
Deben concurrir dos elementos:
1. La demora referida a la duracin del proceso
2. La ineficacia de la sentencia

Finalidades del periculum in mora:


Respecto al peligro en la infructuosidad: Se corresponde a la discusin
relativa del bien ya que si no es decretada la medida el procedimiento y sus
resultados sern infructuosos.
Respecto del peligro en el retraso, La sola espera produce el dao. Ejemplo
suspensin de un servicio.
Tipos de peligros
1. Riesgo de la ejecucin general: por ejemplo la insolvencia del
demandado
2. Riesgos relativos a la ejecucin especfica por ejemplo la especie no se
encuentra en poder del ejecutado.
3. Utilidad de la ejecucin: ejemplo uso de una marca comercial o logo tipo
4. Riesgos de los efectos no ejecutivos de las sentencia: ejemplo venta de
la propiedad durante el curso del juicio

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5. Riesgo derivado del proceso: corresponde al riesgo de la tutela.


Fumus boni iuiris o apariencia de buen derecho significa que el derecho
que se reclama debe ser verosmil. Es decir, cuando se solicita una medida
cautelar y pese a que todava no se ha conocido sobre el fondo del asunto debe
haber una cierta intuicin indiciaria que indique que, efectivamente, se est
reclamando un derecho propio. Adems, esta exigencia est recogida en el
artculo 298 CPC al indicar que es necesario para decretarlas deber el
demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del hecho que se reclama.
En cuanto a la exigencia legal debemos hacer alguna matizacin:
a) Al hablar de comprobante la jurisprudencia ha entendido que se aplica a
cualquier medio de prueba y no slo a la prueba documental.
b) Al expresar, el legislador, comprobantes no est exigiendo ms de uno
sino que es una expresin que significa medio de prueba.

Qu es la caucin?
Es una garanta que se exige que preste el sujeto activo para prever un futuro
perjuicio.

La caucin es un requisito?
La regla general es que no constituye un requisito pero si se trata de medidas
innomidas el tribunal puede solicitar caucin. Adems la caucin puede sustituir a
alguno de los requisitos (periculum in mora o fumus boni iuiris) en los casos
urgentes.

FINALIDAD DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS


Finalidad conservativa: Persiguen asegurar el cumplimiento de la sentencia
estimatoria Estas son: El secuestro de la cosa, La retencin de bienes,
nombramientos de un interventor y la prohibicin de celebrar actos y contratos. Art
290 del CPC.
Finalidad del estatipuo: En esta finalidad se incluye el recurso de proteccin
el cual se materializa en la orden de no innovar, ya que sta es la medida cautelar
del recurso de proteccin.
Finalidad anticipativa: constituye en una decisin anticipada y provisoria por
ejemplo alimentos provisionales.

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Clasificacin de las medidas precautorias


1. Se clasifican en civiles y penales
-

Las civiles pueden ser nominadas, es decir, se encuentra recogidas en


la ley, art 290 del CPC. E innominadas, que son las que no se
encuentran recogidas en la ley. Art 298 CPC

Las penales pueden ser personales, son aquellas que limitan la libertad
hasta la sentencia definitiva y reales que limitan la disposicin de bienes
(delitos econmicos)

2. En relacin a su carcter instrumental, calamandrei las clasifica en:


a) Providencias anticipadas: son aquellas actuaciones que sirven
para recabar anticipadamente algn antecedente
b) Providencias que aseguran el resultado: son aquellas que tratan
de evitar la dispersin de bienes para el cumplimiento forzado
c) Providencias que deciden interinamente: son aquellas que
determinan de forma provisoria y anticipada y que estn ayudando al
instrumento principal.
d) Providencias que establecen contra cautela: son aquellas que
requieren la consignacin de una caucin para el resarcimiento de
daos
3. Medidas conservativas y anticipativas
-

Medidas conservativas: Tienden a asegurar el cumplimiento forzado y


son todas las que dispone el art. 290.CPC

A continuacin pasaremos a detallarlas individualmente a cada una de estas


medidas:
El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda
El secuestro se encuentra regulado en el artculo 291 CPC: Habr lugar al
secuestro judicial en el caso del artculo 901 del Cdigo Civil, o cuando se
entablen otras acciones con relacin a la cosa mueble determinada y haya
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motivo para temer que se pierda o deteriore en manos de persona que, sin
ser la poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder
El CPC no recoge ninguna definicin concreta de lo que deba entenderse por
secuestro. Sin embargo, el secuestro de la cosa est definido por el propio Cdigo
Civil de la Repblica en su artculo 2249: El secuestro es el depsito de una
cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe
restituirla al que obtenga una decisin a su favor. El depositario se llama
secuestre.
El Cdigo Civil, empero, distingue en su artculo 2252 entre dos clases de
secuestro: el convencional y el judicial; En nuestro caso el secuestro sobre la cosa
objeto de la demanda nos encontramos ante un secuestro judicial. Ser el juez
quien decrete si dicho secuestro es o no procedente, de ah su judicialidad.
PROCEDENCIA:
1. En el caso del artculo 901 del Cdigo Civil: Si reivindicndose una
cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor, podr el actor pedir su
secuestro; y el poseedor, ser obligado a consentir en l, o a dar
seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser condenado
a restituir.
Es decir necesitamos que concurran tres requisitos:
a) Que se trate de una accin reivindicatoria
b) Que se refiera a una cosa corporal mueble
c) Temor a que la cosa se pierda o deteriore en manos del poseedor
2. Cuando se entablen otras acciones en relacin a la cosa mueble
determinada y haya temor a que la cosa se pierda.
Necesitamos que concurran tres requisitos:
a) Que se interponga una accin que no sea la reivindicatoria
b) Que se refiera a una cosa corporal mueble
c) Que haya temor a que la cosa se pierda o deteriore en manos de la
persona que sin ser poseedor, tenga la cosa en su poder.

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En ambos casos, el objeto ser una cosa mueble corporal y determinada que
est en peligro de prdida o menoscabo. La diferencia radica en el tipo de accin
que se est ejercitando. En el primer caso, el del artculo 901 ser la accin
reivindicatoria y, en el segundo se est hablando de otras acciones.
CONSECUENCIA:
Una vez aprobada la medida precautoria, el tribunal mediante resolucin
judicial nombrar a la persona de su confianza que ofrezca las garantas
necesarias. Se pondr a disposicin del secuestre la cosa para que proceda a su
conservacin. Este tendr los mismos derechos y deberes que el depositario de
los bienes embargados recogido en el artculo 479 CPC (La administracin de
los bienes embargados correr a cargo del depositario. Si son muebles,
podr el depositario trasladarlos al lugar que crea ms conveniente, salvo
que el ejecutado caucione la conservacin de dichos bienes donde se
encuentren. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1
del artculo 450 y 4 del artculo 451). Es decir, que el secuestre administra los
bienes secuestrados.
El nombramiento de uno o ms interventores
Otro de los medios concretos que la Ley prev es el nombramiento de uno
o ms interventores, en funcin del cometido que deban desarrollar. En este caso
el interventor es la persona designada judicialmente con el fin de proceder al
control de la administracin de los bienes del demandado que constituyen el
objeto litigioso. De todos modos, es una tarea merame nte de control y, nunca, de
gestin. El interventor ser un espectador que vigilar la administracin que
siempre sigue a cargo del demandado. A diferencia, entonces, de lo que ocurre
con el secuestre, el interventor no administra sino que ms bien fiscaliza.
Las facultades del interventor judicial se hayan descritas en el artculo 294
CPC. La norma explicita que el interventor judicial posee potestades limitadas:
a) Llevar la cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervencin.
b) Dar noticia de toda malversacin o abuso que note en la administracin.
Configurndose este cometido como una autntica obligacin.
La forma de llevar las cuentas no est recogida legalmente, aunque si se
advierte que para ello el interventor tendr la posibilidad de revisar los libros,
papeles y operaciones que el deudor realice.
En el supuesto de detectarse abuso o malversacin podr decretarse el
depsito y retencin de los productos lquidos as como otras medidas ms
rigurosas que el tribunal considere oportunas.
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SUPUESTOS EN QUE PROCEDE EL NOMBRAMIENTO:


Estn recogidos en el artculo 293 CPC. Este mismo artculo deja una puerta
abierta en su supuesto 5 al establecer la genrica clausula de cierre los dems
casos sealados expresamente por las leyes.
1 En el caso del inciso 2 del Cdigo Civil: Es decir, si se demanda el
dominio u otro derecho real constituido sobre un bien inmueble y, adems, hubiere
justo motivo de temer que la cosa y los muebles y semovientes anexos pudieren
deteriorarse de seguir en manos del poseedor demandado o las facultades
econmicas de ste (el demandado) no ofrecieren la suficiente garanta.
As, los requisitos son:
a) Que la accin sea reivindicatoria, bien sea en relacin con el dominio
como establece el artculo 899 CC, o bien sea, tratndose de los dems
derechos reales de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 del art.
891 del CC
b) Que se refiera a bienes inmuebles
c) Que se pretenda la conservacin tanto de la cosa, como de los muebles
y semovientes anexos.
2 Supuesto del sujeto que reclama una herencia ocupada por otro
mediando el justo motivo que el citado inciso expresa. (Razn de ser: art. 891 CC:
Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el
derecho de herencia).

En este caso tenemos dos requisitos:


a) Que se reclame una herencia ocupada por otro. Es decir, que nos
encontremos en un supuesto en el que se ejercita una accin de peticin
de herencia.
b) Que exista el motivo de temer el deterioro de las cosas muebles
hereditarias.
3 Supuesto en el que el comunero o socio que demanda la cosa comn; o
bien solicita la rendicin de cuentas al comunero o socio que se encarga de la
administracin.
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Se plantea la intervencin en dos supuestos:


a) Cuando un socio demanda su derecho a usar las cosas pertenecientes
al haber social.
b) Cuando un socio pide que se entreguen las cuentas al socio que
administra.
En ambos casos y a la vista del artculo 2305 del Cdigo Civil, debemos
recordar que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn
es el mismo que el de los socios en el haber social; As pues, son iguales en
derechos.
4 El cuarto motivo es una forma de habilitar prcticamente cualquier caso
no contemplado expresamente al expresar que ser posible solicitar la
administracin siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o
deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del
demandante puedan quedar burlados. Este supuesto, por otra parte, viene a
hacer dotar de cierto contenido de absurdidad a todos los dems. Es lo que se
conoce como clusula cajn de sastre donde el actor puede intentar hacer entrar
su supuesto, de todas maneras.
5 Como decamos este supuesto se trata de la tpica clausula de cierre que
permite que no encontremos supuestos cerrados (numerus apertus); Veamos en
el supuesto 4 que no lo estamos, pero de todos modos, este supuesto quinto
permite que, eventualmente, puedan haber ms situaciones contempladas.
En este caso podramos incluir a modo de ejemplo:
a) El art. 199 de la Ley de quiebras
b) El inciso 2 del artculo 444 del CPC
c) El art. 387 CPC

Sobre qu bienes puede recaer efectivamente esta


medida?
En este caso, el texto legal no ha impuesto ningn lmite por lo que debemos
entender que puede indicar tanto la intervencin respecto a bienes muebles, como
a bienes inmuebles.

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FACULTADES DEL INTERVENTOR


El art. 294 CPC indica las facultades del interventor:
Las facultades del interventor judicial se limitarn a llevar cuenta de las
entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el
desempeo de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del
demandado.
Estar, adems, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal
noticia de toda malversacin o abuso que note en la administracin de
dichos bienes, y podr en este caso decretarse el depsito y retencin de los
productos lquidos en un establecimiento de crdito o en poder de la
persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas ms
rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.
As, las funciones son:
a) Llevar la cuenta de las entradas y gastos de la intervencin
b) Dar, bien sea al tribunal o bien al interesado, noticia de toda
malversacin que detecte en el desempeo de sus funciones
En el supuesto que se denuncie una posible malversacin, adems, podr
darse el curioso caso de obtener otra medida cautelar adicional: el depsito y
retencin de los productos lquidos en la respectiva cuenta del Banco del Estado.
Sin perjuicio, de otras medidas ms rigurosas que el tribunal todava podra
adoptar.

La retencin de bienes determinados


La retencin de bienes es una medida precautoria que afecta exclusivamente a
cosas muebles o dinero del demandado. Esta medida est encaminada a velar por
la integridad material de la cosa. El retenedor adquiere las mismas obligaciones
que un depositario propiamente dicho y su cometido va a ser la custodia del bien.
Para ello, deber guardarlo o conservarlo en su poder. De este modo, se
establece una situacin de indisponibilidad de la cosa en concordancia con lo
prescrito en el artculo 1464 CC hay un objeto ilcito en la enajenacin: 3. De las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello.
Por regla general, la retencin se materializa en las manos del detentador. ste
podr ser el demandante, as como el demandado e incluso un tercero. Pero en el
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caso de que se trate de dinero, y con el fin de evitar malas prcticas de las partes
o de un tercero, la ley nos permite depositar dicha cantidad en una cuenta
corriente de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 507 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
A diferencia del secuestro el dinero o cosas muebles objeto de la medida
aseguran el futuro resultado indirectamente, en tanto puede que no constituyan la
materia objeto de juicio (puede que si lo constituyan si se ejercita una accin de
carcter real y no personal). Recordemos que en el secuestro de la cosa que es
objeto de la demanda las cosas secuestradas siempre son el objeto del litigio.
La retencin de bienes determinados se haya contemplada por el artculo
290.3 CPC esta medida se explicita en el artculo 295 CPC.
La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del
mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relacin a los
bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes,
y en los dems casos determinados por la ley.
Podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un
establecimiento de crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo
estime conveniente para la seguridad de dichos valores
La doctrina ha convenido que esta retencin constituye, en verdad, un
embargo en tanto se impide la disposicin del bien. (incluso pudiendo llegar a
considerarse ilcita su venta a menos que el juez lo autorice (art. 1464.III CC).
REQUISITOS:
Hay que distinguir, en primer lugar, dos grandes supuestos. Ser distinto si se
solicita la retencin de bienes sobre bienes objeto de juicio u otros distintos a
stos.
1. Bienes que son materia de juicio:
a) Que sean bienes del demandado
b) Que consistan en dinero o cosas
c) Que el demandante seale que se tratan de los mismos bienes que
son objeto litigioso.
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2. Bienes que no son materia de juicio:


a) Que sean bienes del demandado
b) Que consistan en dinero o cosas
c) Que el demandante acredite que el demandado no ofrece
suficiente garanta o confianza, o haya motivo racional para creer
que procurar ocultar sus bienes.
Existe gran similitud entre el secuestro y la retencin. Sobre todo debido a que
en ambos casos tanto el secuestre como el retenedor adquieren la condicin de
administradores (y no interventores) de cosas muebles. Pero , a su vez vamos a
hacer notar ciertas diferencias:
a) La retencin puede recaer sobre cosas inmateriales o crditos
b) La retencin no necesita de norma expresa que la contemple
c) La retencin puede estar a cargo de un tercero, pero tambin del
demandante o del demandado
d) La retencin puede afectar a bienes como hemos dicho- ajenos
al objeto de juicio.
La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados
Esta amplia medida tiene por objeto limitar la capacidad de disposicin del
demandado sobre sus bienes. El actor puede solicitar la inhabilitacin para
celebrar cualquier acto jurdico sea este del tipo que sea, y bien sea unilateral,
bilateral, etc. sin distincin. Si bien es cierto, que en la prctica la prohibicin ms
comn que se solicita es la de impedir que se vendan o graven determinados
bienes. Pero en funcin de la amplitud discursiva con que se redact el precepto
puede tratarse tanto de bienes objeto del juicio como fuera de ste.
La regulacin de esta figura se encuentra en el artculo 290 CPC en relacin
con los artculos 296 y 297 CPC.
El artculo 296 CPC

contiene las generalidades:

La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con


relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros
bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio.

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REQUISITOS:
As como hace la ley debemos distinguir entre dos tipos de situacin:
1. Bienes objeto de juicio
a. El solicitante debe especificar qu actos y de qu naturaleza
quiere impedir
b. Que se sealen los bienes de modo determinado e indubitado
c. Que se indique que se trata de los mismos bienes objeto de juicio
2. Bienes ajenos a la materia de juicio
a. El solicitante debe especificar qu actos y de qu naturaleza
quiere impedir
b. Que se sealen los bienes de modo determinado e indubitado
c. Que se acredite que las facultades del demandado no ofrecen las
garantas suficientes para asegurar el resultado del juicio As
ser ms sencillo cuando se trate sobre bienes objeto de juicio ya
que, en caso contrario, el tribunal exigir que se acredite que las
facultades econmicas del demandado no son suficientes -.
En el supuesto de que se trate de bienes sujetos al resultado del juicio parece
lgico y fcil (asequible) que el tribunal, concurriendo las circunstancias
generales, conceda las medidas. Ms difcil ser, en el sentido de que constituir
una potestad del tribunal, para el caso que se quiera prohibir disposiciones sobre
bienes que no tienen relacin directa con el fondo del asunto.
Caso especial: Art. 296.II
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren
comprendidos en el nmero 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser
necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos.
En primer lugar, tenemos que saber que el Cdigo Civil dispone en su artculo
1464, en su ordinal 4 que hay un objeto ilcito en la enajenacin en el caso de
las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del
litigio.
De este modo, se est contemplando un requisito acumulativo. La enajenacin
de las especies cuya propiedad se litiga constituye un ilcito, sin embargo,

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necesitaremos prohibicin expresa del juez para que esta circunstancia sea
efectiva.
La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados podr
recaer tanto sobre bienes muebles como bienes inmuebles. El artculo 297 CPC
(Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el
registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto
respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir
efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo
del contrato, pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si
ha procedido a sabiendas) establece las particularidades propias para que, en
cada caso, tenga efectividad la prohibicin.
As pues, en el caso de los bienes races debern ser inscritos en el registro
del Conservador respectivo y, por otra parte, si se tratare de bienes muebles, la
prohibicin slo afectar a los terceros que tengan conocimiento de la prohibicin.
En ltimo trmino el deudor que hubiese actuado conscientemente ser
responsable del eventual fraude que pudiera ocasionarse. De todos modos, son
los efectos frente a terceros, en cuanto a las partes, la prohibicin comenzar en
cuanto les sea notificada por parte del juez la medida adoptada.
En el caso, de que se hiciese caso omiso de la prohibicin y, por ejemplo,
se arrendase un bien sera un acto ilcito considerado como de nulidad absoluta.
-

Medidas Anticipativas: Ofrecen una tutela judicial anticipada, estn


contempladas de forma especfica en nuestro derecho, siendo los casos
los siguientes:
1. Art. 684 del CPC, posibilidad de acceder a la demanda en el juicio
sumario
2. Suspensin provisional de la denuncia de obra nueva, art 565 CPC
3. Suspensin de la ejecucin de los bienes embargados cuando hay
una tercera de dominio
4. Suspensin de la ejecucin de los bienes embargados cuando una
tercera de posesin
5. Juicios de alimentos provisorios ley 20.052
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PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS PRECUTORIAS


Las medidas precautorias deben ser solicitadas a instancia de parte. El tribunal
no las otorgar de oficio. El sujeto legitimado ser el demandante (y en su caso el
demandado reconvencional) y pueden ser solicitadas en cualquier fase o momento
en que se encuentre el juicio. Excepcionalmente, la ley permite que se soliciten
medidas precautorias antes de comenzarse el juicio: son las llamadas medidas
prejudiciales precautorias contempladas en los artculos 279 y 280 CPC.

TRAMITACIN:
a) En primer lugar el demandante deber, en cualquier estado en que se
encuentre el litigio, solicitarla.
b) En su solicitud razonar el porqu es necesario adoptarla para asegurar
un futuro cumplimiento y adems deber demostrar tanto los requisitos
generales de toda medida cautelar (fumus boni iuris, periculum in mora)
como los especiales para cada una de ellas en particular (p.ej: si se
entabla una reivindicatoria y se solicita la medida cautelar de secuestro
deber, el demandante, demostrar que es uno de los casos recogidos
en la ley, adems, tendr que acreditar que existe temor de que el
objeto se deteriore en manos del demandado y, finalmente, estar
obligado a acompaar comprobantes que constituyan al menos
presuncin grave del derecho que se reclama (salvo la excepcin vista
para los casos muy graves que prescribe el artculo 290).
c) El tribunal, en cuaderno separado, estudiar la solicitud acogindola, o
bien, denegndola. En el caso de acogerla se notificar a las partes y se
adoptar de inmediato.
d) Por su parte, el demandado podr oponerse, si lo considera oportuno, a
dicha medida. En el caso de que as lo haga, se abrir un incidente que
se tramitar de conformidad a las reglas legales y por cuerda separada.
Tal y como queda dicho en el art. 302 CPC: El incidente a que den
lugar las medidas de que trata este Ttulo se tramitar en
conformidad a las reglas generales y por cuerda separada. Podrn,
sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse
a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones
graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco
das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las
diligencias practicadas. El tribunal podr ampliar este plazo por
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motivos fundados La notificacin a que se refiere este artculo


podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena
e) En el caso de que se haya seguido incidente su resolucin decretar si
ha lugar a la oposicin o no. Es decir, si se mantiene o se alza la medida
cautelar. Esto se har mediante sentencia interlocutoria y, como tal,
susceptible de recurso de apelacin.
f) Una vez concedida, la resolucin produce el efecto de cosa juzgada en
tanto en cuanto puede solicitarse su ejecucin. Pero nunca podrn servir
de base a ser excepcin de la cosa juzgada por cuanto su carcter es
eminentemente provisional.
De todos modos, en atencin a la prctica forense en tribunales, existen
distintas concepciones procedimentales que se dan diariamente. As hay parte de
la doctrina, orientada por la prctica, que considera que las medidas no se aplican
de inmediato sino que debe resolverse primero un incidente sustanciado en
cuaderno separado; Sin embargo hay otra corriente que entiende que primero se
debe adoptar las medidas y, posteriormente, tramitar el incidente. Finalmente, la
doctrina mayoritaria considera que, no hay necesidad de incidente separado, en
tanto el juez debe pronunciar de plano su parecer al respecto de la solicitud.
Desde este punto de vista, el incidente slo se origina en el supuesto de que el
demandado se oponga a la medida cautelar.

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