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LA PARTICIPACIN DE LOS EXTRANEUS EN LOS DELITOS DE

INFRACCIN DE DEBER
1.-Generalidades
La problemtica de la autora y participacin es uno de los tpicos ms complejos de la teora del delito.
Por ello, en la doctrina existen diversas teoras que tratan de explicar cuando un sujeto, que concurre en un
delito, es autor o partcipe. Para ello, la doctrina mayoritaria ha clasificado a los delitos en injustos de
dominio[1] y de infraccin de deber[2]. En los primeros es autor quien tiene el dominio o control del
acontecer delictuoso que emana de su competencia, en los segundos es autor no slo quien lesiona o pone
en peligro el bien jurdico mediante una organizacin comisiva defectuosa, sino tambin aquel sujeto que
no impide que terceros lesionen los bienes jurdicos que se encuentran bajo su tutela. En los primeros, el
autor lesiona o pone en peligro mbitos de libertad de terceros mediante la infraccin de un deber jurdico
negativo; en los segundos, el autor crea riesgos tpicos con la infraccin de un deber jurdico positivo.
Bajo esa ptica, en los delitos de dominio existen tres clases de autora: la autora directa [3], la autora
mediata[4] y la coautora[5]. En la primera el autor realiza personalmente la fase ejecutiva de la conducta
tpica[6]; en la segunda, el autor realiza el delito por medio de un tercero, a quien utiliza como
instrumento, debido a que tiene el dominio de su voluntad[7] por error[8], coaccin[9] (); en la coautora,
los autores comparten el domino del hecho, es decir todos tienen el control del suceso delictivo, de ah que
se hable de domino funcional[10]. Por otro lado, en los delitos de dominio la participacin se fundamenta y
diferencia respecto de la autora, en factores cuantitativos, los cuales exigen que un sujeto, que concurre
en la comisin de un injusto tpico, ser partcipe en la medida que no haya tenido el dominio del
hecho[11], de lo contrario ser autor. En esa lnea, la doctrina reconoce dos formas de participacin la
complicidad[12] y la induccin[13].
Sin embargo, la polmica surge cuando se trata de delimitar la autora y la participacin en los delitos de
infraccin de deber. Si la delimitacin de la autora respecto de la participacin -en los delitos comunes o
de dominio- es un tema complejo, esta complejidad aumenta en los de delitos de infraccin de deber, sobre
todo en aquellos supuestos donde: los extraneus tienen el dominio del hecho, el sujeto especial comete el
delito mediante omisin impropia o valindose de un tercero[14], etc. Por ello, en el presente estudio
trataremos de dilucidar algunas de estas controversias
2.-Fundamento de la autora y de la participacin en los delitos de infraccin de deber.
Acerca del fundamento de la autora en los delitos de infraccin de deber, la doctrina es casi unnime en
afirmar que la imputacin jurdico-penal dimana de la infraccin de un deber positivo[15] que posee el
sujeto respecto del bien jurdico. Mientras que los extraneus, aunque tengan el domino del hecho, slo son
partcipes. Esto se debe a que el legislador ha limitado el radio de imputacin de los ciudadanos que
pueden ser autores, aquellos que infringen un deber positivizado[16] [los sujetos intraneus]. Sin embargo,
hay un sector minoritario que se inclina por afirmar que en los delitos de infraccin de deber la autora
tambin se fundamenta en el dominio del hecho[17]. Por nuestra parte, consideramos que los fundamentos
de la autora y la participacin en los delitos de infraccin de deber son cualitativamente distintos; esto se
debe a que la autora en los injustos de infraccin de deber, se levanta en la infraccin de un deber
jurdico[18] de naturaleza positiva, es decir, el sujeto especial por un lado, lesiona o pone en peligro las
realidades normativas [v.gr. el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, la vida, etc.]; por
otro, infringe un deber de tutela sobre el objeto de proteccin que el ordenamiento jurdico le ha
encomendado. La participacin en la creacin de riesgos lesivos jurdico-penalmente relevantes para el

bien jurdico. Es decir, en la autora, los elementos tpicos surgen de la infraccin de un deber normativo
especial del agente, independientemente de la forma como se realice dicha infraccin[19], se tenga o no el
dominio del hecho; mientras que en la participacin de los extraneus lo determinante es la lesin o puesta
en peligro del bien jurdico. De ello se sigue, que los elementos normativos determinantes de la tipicidad,
as como de la autora y participacin en los delitos de infraccin de deber son distintos a los criterios que
se utilizan en los delitos de dominio[20]. Por ello, el consenso en la doctrina cuando seala que los injustos
de infraccin son figuras delictivas que restringen su radio de imputacin jurdico-penal, en calidad de
autores, a determinados sujetos, los cuales necesariamente tienen la exigencia positiva de tutelar el bien
jurdico. V.gr. en los delitos contra la administracin pblica (por ejemplo, en el injusto de peculado)
nicamente son plausibles de ser autores los ciudadanos que poseen la cualidad de funcionarios o servidores
pblicos[21][22], pues slo ellos pueden infringir el deber positivo. De ello se sigue, que en los delitos de
infraccin de deber, los particulares (ciudadanos comunes que no poseen dicho deber positivo) no pueden
ser objeto de imputacin jurdico-penal alguna en calidad de autores, pues no infringen deber jurdico
positivo alguno[23]. Imputar a los extraneus la autora de los delitos de infraccin implica violar el principio
de legalidad, lo cual en un Estado de derecho es inaceptable.[24].
2.1. Teoras del Dominio del hecho.
El planteamiento del sector doctrinal minoritario -pese a que coinciden en sealar que es autor quien tiene
el dominio de los elementos tpicos en la fase ejecutiva, y partcipe quien solamente colabora (sea material
o psquicamente)- tiene diferentes matices. As un grupo, se inclina por aceptar la tesis de la ruptura de la
unidad de imputacin, mientras que otro sigue la tesis de la unidad de imputacin.
2.1.1. Tesis de la ruptura de la unidad de imputacin.
Segn la tesis de la ruptura de la unidad de imputacin el punto de partida para delimitar la autora de la
participacin se encuentra en la institucin jurdica de la incomunicabilidad de las circunstancias (Art. 26
del C. P. peruano y 65 del C. P. espaol), la cual consagra la exigencia de impedir que la imputacin del
partcipeextraneus se fundamente en el tipo penal especial (v. gr. peculado), sino en un delito comn[25].
Argumentan que los tipos penales especiales, como el peculado, solamente irradian su campo de accin
sobre los funcionarios o servidores pblicos, mas no respecto de los particulares[26]. Por tanto, segn este
planteamiento, (en el Derecho penal peruano) los particulares que contribuyen en la realizacin del delito
de peculado nicamente responden sobre la base de un delito comn, ya sea como autores[27] o partcipes.
Siguiendo dicha lgica, cuando un funcionario o servidor pblico se apropia o utiliza caudales o efectos
-cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo- con la contribucin
de un particular, ocurre que el funcionario o servidor pblico ser autor del delito de peculado si ha tenido
el dominio, y el extraneus, que no ha tenido el dominio del hecho, ser partcipe del delito comn
(apropiacin ilcita)[28]. Por el contrario, si el dominio del hecho se encuentra en manos del extraneus,
ste responder como autor del delito de apropiacin ilcita, mientras que el funcionario o servidor pblico
ser partcipe del delito de peculado.
Esta postura, pese a que tiene una ventaja (como es la de impedir que los particulares sean considerados
autores cuando concurren con un funcionario pblico a la comisin del delito de peculado), tiene grandes
deficiencias.
Primero: pervierte las reglas de la participacin, ya que viola el principio de accesoriedad. En el ejemplo
analizado, cuando el funcionario pblico tiene el dominio del hecho, la imputacin del particular a ttulo de
partcipe por el delito de apropiacin ilcita carece de fundamento, pues se sanciona la conducta de ste
sin que exista un extraneus que tenga el dominio del delito comn, es decir, se imputa la participacin de
un delito inexistente, pues sin autor, no puede haber participacin. Lo mismo ocurre cuando al funcionario

o servidor pblico se imputa la participacin en el delito de peculado, debido a que es el extraneus quien
tiene el domino del hecho. En dicho supuesto tambin se viola el principio de accesoriedad, ya que
tampoco existe un autor principal, pues no existe un intraneus que tenga el dominio del hecho de dicho
delito.
Segundo: desde el punto de vista poltico-criminal esta teora es nefasta, ya que no protege adecuadamente
el bien jurdico objeto de proteccin; por el contrario, deja abierta la posibilidad de lesionar la
administracin pblica -tanto por particulares como por los mismos funcionarios- con la total garanta de
impunidad. Esto se debe a que, si se quiere ser coherente con dicho planteamiento, tendramos que
aceptar: a) la impunidad de los particulares en los delitos especiales propios[29] (supuestos que no existe
un tipo penal comn que sirve de base para la cualificacin de los delitos especiales propios) [30], por
cuanto -siguiendo su razonamiento- elextraneus no puede ser partcipe, ni autor del delito especial. As, por
ejemplo, si un particular ayuda a un funcionario o servidor pblico a malversar los fondos del Estado que se
encuentran bajo su administracin, aqul quedara impune porque, por un lado, no sera partcipe del
delito de malversacin de fondos, ya que la institucin de la incomunicabilidad de las circunstancias no lo
permite, pero, adems, tampoco sera autor o partcipe de delito comn alguno, ya que en el Cdigo Penal
no existen preceptos comunes que tipifiquen dicha conducta, como ocurre con el peculado y la apropiacin
ilcita. Lo mismo ocurre cuando el particular ya no solamente ayuda, sino tiene el dominio mediato o
funcional del acontecer delictivo, por ejemplo, instrumentalizar al Juez para que prevarique o participar de
manera principal en la fase ejecutiva del enriquecimiento ilcito. En el caso del dominio mediato (autora
mediata) no se podra sancionar al Juez porque no ha tenido el dominio, ya que ha sido engaado; pero
tampoco se podra imputar al particular -a ttulo de autor- el delito de prevaricato, pues no tiene la
cualidad de funcionario pblico, con lo cual su conducta sera impune, ya que tampoco respondera como
partcipe por exigencia del principio de accesoriedad- pues no existe un autor. En el caso del dominio
funcional (coautora) slo se podra sancionar al funcionario pblico, ms no al particular, tambin lo
impide la incomunicabilidad de las circunstancias. b) La impunidad de los funcionarios pblicos cuando
stos realizan el injusto mediante omisin, porque stos tampoco responderan como autores de los delitos
especiales cuando el ilcito penal es realizado por omisin; es decir, el intraneusslo respondera como
partcipe cuando deja que un extraneus -con dominio del hecho- lesione o ponga en peligro el bien jurdico.
Esto es as porque en dicho supuesto -segn la teora de la ruptura de la unidad de imputacinel intraneus no tiene el dominio del hecho y, por tanto, slo responde como partcipe. Esto permitira que
los funcionarios o servidores pblicos lesionen el bien jurdico por omisin, en tanto les estara garantizada
-en la peor situacin- una pena menor, o sino la impunidad. Por todo lo dicho esta teora no puede ser
compartida.
2.1.2. Tesis de la unidad de imputacin
La teora de la unidad de imputacin, en cambio, sostiene que el extraneus -si bien es cierto no puede ser
autor del delito especial- s puede ser partcipe de dicho delito, pues si los principios que determinan la
autora y la participacin nos dicen que es autor quien tiene el dominio y partcipe quien slo colabora, no
hay ningn impedimento para que los extraneus respondan como partcipes de un delito especial cuando
hayan colaborado en su realizacin[31]. Argumentan que la incomunicabilidad de las circunstancias, lejos
de impedir que los extraneus sean considerados partcipes del deleito especial, la fundamenta [32]. En
dicha concepcin tanto los extraneus como los intraneus, responderan o bien por el delito comn o bien
por el delito especial, segn quien tenga el dominio del hecho sea el extraneus o el funcionario, pero de
ninguna manera pueden responder por delitos distintos. En ese sentido, si en el delito de peculado, el
dominio del hecho lo tiene el funcionario pblico, ste ser autor, mientras que el particular sera partcipe

del mismo delito. Contrario sensu, si el dominio del hecho lo tiene el extraneus, ste sera autor de un
delito comn, y el intraneuspartcipe del mismo ilcito penal. De lo dicho se infiere que, para los partidarios
de esta teora, la concurrencia de un funcionario pblico y un particular en la comisin del delito de
infraccin de deber [v.gr. Malversacin], trae consigo dos alternativas: a) el funcionario pblico ser autor,
si el dominio del hecho pertenece a la esfera de su competencia, mientras que el particular ser partcipe
del mismo delito. b) de ser el extraneus quien tiene el control del hecho, ser ste el autor, y el funcionario
el partcipe, pero del delito de apropiacin ilcita.
Esta teora tiene una gran ventaja respecto de la primera, pues subsana (en parte) las falencias polticocriminales de aqulla, ya que las conductas de los particulares que concurren en la comisin del delito
especial no quedaran impunes. As, en los delitos especiales propios[33] los particulares responderan -en
el peor caso (si no tienen el dominio)- como partcipes del delito especial. En los delitos especiales
impropios, bajo el mismo rasero, los particulares seran participes del delito especial cuando no tienen el
dominio del hecho, y, seran autores del delito comn en los supuestos que tienen el dominio. Asimismo,
esta teora sortea las falencias dogmticas que aquejan a la teora de la ruptura de la unidad de
imputacin, pues no viola el principio de accesoriedad, ya que reconoce la existencia de un autor -sea en el
delito especial o en el delito comn- como conditio sine quanon de la participacin. Sin embargo, a lado de
las ventajas sealadas, posee una serie de falencias (dogmticas, poltico-criminales, etc.).
Desde el punto de vista dogmtico esta concepcin no tiene una respuesta eficaz sobre los
comportamientos omisivos de los funcionarios o servidores pblicos, ya que, segn sus criterios de
imputacin, en dichos supuestos los intraneus slo responderan como partcipes, cuando en realidad
deberan responder como autores[34], pues quienes responderan como autores seran los extraneus por
tener el dominio del hecho. Esta consecuencia jurdica tergiversa los criterios normativos que fundamentan
y configuran los delitos de omisin, porque no hace depender la autora de infraccin de la posicin de
garante que tiene el sujeto especial respecto del bien jurdico, sino del dominio del hecho; lo cual termina
convirtiendo al delito de omisin impropia en un delito de comisin; en el cual, el autor no es el sujeto
especial que infringe su deber, sino el sujeto comn que lesiona materialmente el bien jurdico. Bajo est
perspectiva se vulnera el principio de justicia distributiva[35], pues se llegara al extremo (en el caso
concreto) de aplicar penas ms severas a losextraneus y penas ms benignas a los funcionarios o servidores
pblicos, pese a que los principios jurdicos y de justicia exigen que en los funcionarios debera recaer la
sancin ms grave. As, por ejemplo, si un funcionario o servidor pblico, en forma dolosa, deja que un
tercero se apropie o utilice caudales que estn destinados a fines asistenciales que se encuentran bajo su
tutela, por razn de su cargo, slo respondera como partcipe del delito de apropiacin ilcita agravada
(prrafo tercero del Art. 190 del C .P.), pues el autor de dicho delito sera el particular. De esto se
desprende la inefable consecuencia de imponer al intraneus una pena ms benigna que al extraneus[36], ya
que por exigencia del 2 prrafo del Art. 25 del C. P. se le debe disminuir la pena diseada para el autor.
Por el contrario, el extraneus sera objeto de una sancin ms grave. Con ello, en dicho supuesto y en
general en todos las formas omisivas, el funcionario o servidor pblico siempre tendra una pena ms
benigna que el extraneus, por ser partcipe del delito comn, a pesar de que como veremos ms adelante,
el verdadero autor es el funcionario pblico y, por tanto, en el debe recaer la pena ms grave.
Lo ms alarmante de esta teora es que, en los delitos especiales propios, deja en completa orfandad al
bien jurdico, cuando el dominio del hecho lo tiene el extraneus. Ya que en coherencia con sus postulados,
se tiene que imputar el mismo delito, tanto a los extraneus como a los intraneus, pues no se puede romper
la unidad de imputacin. De ello se sigue que, en los delitos especiales propios, slo seran punibles los
extraneus e intraneus cuando el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor pblico (el primero

como partcipe y el segundo como autor del delito especial). Sin embargo, ambos sujetos quedaran
impunes cuando el dominio del hecho lo tiene el extraneus. En dicho supuesto el extraneus no puede ser
autor del delito especial, porque no es funcionario ni servidor pblico, y a falta de un tipo penal comn su
conducta sera impune, por exigencia del principio de legalidad (no hay delito sin ley). Asimismo,
el intraneus tambin quedara impune, pues segn el planteamiento de dicha teora, ste sera partcipe
del delito comn cometido por el extraneus, pero como no existen delito, ni autor comunes, tambin se
excluira la imputacin penal. Por tales observaciones, al igual que la primera teora, sta tampoco es
aceptada por nosotros.
De lo sealado lneas arriba se infiere que el ttulo de imputacin de los extraneus, cuando estos concurren
en un delito de infraccin de deber, no puede determinar en funcin de los criterios del dominio del hecho,
pues la naturaleza de los delitos especiales (v. gr. el peculado) no lo permite. De ah las nefastas falencias
que arrastran y las intolerables consecuencias poltico-criminales y dogmticas que traen consigo las dos
teoras analizadas. Por ello, si el delito de peculado es un delito de infraccin deber, la distincin entre
autor y partcipe se tiene que realizar mediante principios de la misma naturaleza. Es decir, que la
imputacin de un sujeto como autor o partcipe de un delito de infraccin de deber tiene que ser
determinada en virtud de la infraccin o no de un deber especial, de tal manera que, quien infringe dicho
deber (funcionario pblico) ser autor, mas quien no infringe dicho deber (extraneus), pero lesiona o
colabora con la lesin del bien jurdico a lo sumo ser partcipe del delito cometido por el sujeto especial.
2.2. Teora de la infraccin de deber
La doctrina mayoritaria -a la cual nos adherimos- no tiene mayores inconvenientes en sealar que
nicamente los sujetos que tienen deberes positivos pueden ser autores de los delitos de infraccin de
deber. El problema surge: a) cuando se trata de fundamentar la autora en la infraccin del deber de
lealtad; b) cuando se trata de fundamentar la participacin de los extraneus en la infraccin mediata de un
deber positivo[37]. Sostienen que, en el primer caso, la deslealtad fundamenta la imputacin jurdicopenal, a ttulo de autor, y, en el segundo, la infraccin indirecta del deber positivo, que surge de la relacin
material entre la colaboracin del extraneus y la infraccin del deber que realiza el sujeto especial.
Argumentan que el comportamiento de unextraneus que contribuye a la realizacin de un delito de
infraccin de deber no es, desde luego, jurdicamente neutro[38], sino que tambin defrauda expectativas
positivas, porque no sera correcto -sostienen- afirmar que las expectativas garantizadas mediante los
delitos de infraccin de deber no incumben tambin a quien no se encuentra obligado positivamente.
2.2.1. La deslealtad como contenido normativo de la infraccin de deber?
De la reflexin planteada, lneas arriba, se infiere que la determinacin de la autora, en los delitos de
infraccin, obliga a plantear el contenido normativo de la infraccin del deber positivo, porque en la
medida que se descifre el contenido del mencionado deber, se fundamentar la imputacin de la autora.
El deber jurdico positivo, en trminos jurdico-penales, es percibido como realidades normativas de tutela
que posee el sujeto especial respecto del bien jurdico. Dicho de otra manera, el deber positivo significa
que el agente -en su relacin con el bien jurdico- no solamente est en la obligacin de no lesionarlo
directamente, sino de impedir que terceros creen riesgos tpicos[39].
No obstante, como ya se seal anteriormente, la existencia de este deber positivo, ha hecho que un sector
minoritario de la doctrina concluya que, el fundamento de la autora radica en la infraccin del deber de
lealtad[40] que ciertos ciudadanos tienen en torno al bien jurdico o a las normas. Sin embargo, esta tesis
no puede ser compartida porque es incompatible con los fundamentos del Estado democrtico, ya que en un
modelo de Estado como el descrito todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios pblicos) no estn
obligados a guardar lealtad al patrimonio del estado ni a las normas jurdicas, por el contrario, pueden

discrepar abiertamente con dichas instituciones[41], con la total garanta que sus mbitos de libertad no
sern restringidos[42], ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitucin y las leyes[43]. En
un Estado democrtico, el Derecho penal no est diseado para restringir la libertad de los ciudadanos
cuando stos son desleales[44] con el bien jurdico o con las normas, sino nicamente, cuando stos -a
travs de conductas materiales- lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos fundamentales[45]; esto se
debe a que con la sola deslealtad no se crean riesgos prohibidos por el Derecho penal.
Por otro lado, la deslealtad no es un criterio o elemento normativo del Derecho penal, sino un valor
axiolgico propio de la tica[46]. En ese sentido, la deslealtad -en tanto es juicio de reproche tico- no es
propia de los ciudadanos que poseen deberes positivos nicamente (por ejemplo, los funcionarios o
servidores pblicos respecto de la administracin pblica), sino de todos los ciudadanos, porque todos
pueden criticar el contenido, validez y legitimidad de la normas, pero no por eso se puede afirmar que
todos los desleales son autores de los delitos de infraccin. Asimismo, aceptar la tesis de la deslealtad
significa aceptar que el fundamento del Derecho penal no es la ley, sino los valores ticos, lo cual implica la
sujecin del comportamiento ya no a la ley, sino a la moral. Esto es intolerable [47] en un Estado de
derecho, porque se viola el principio de legalidad, ya que no sera la ley quien determine los sujetos que
pueden ser autores (v. gr. los elementos normativos del Art. 387), sino los criterios ticos y arbitrarios del
interprete (Juez), por cuanto ste no estara ligado a la ley, sino a la moral.
Desde el punto de vista dogmtico este planteamiento es incompatible con los criterios de imputacin
objetiva, porque se hace responsables jurdico-penalmente a los funcionarios o servidores pblicos sin que
hayan creado riesgos tpicos. La simple lesin de los valores ticos son riesgos permitidos, porque estn
aceptados socialmente[48], es decir, la sociedad los tolera por el hecho de vivir en democracia[49]. La
intolerancia para con las conductas que contravienen los valores ticos implica el rechazo de la democracia
como sistema de convivencia jurdico-poltica y social[50], pues la infidelidad o la deslealtad de los
ciudadanos respecto del Estado o de su patrimonio es consustancial a la vigencia de la democracia, por
cuanto la pluralidad de ideas, valores o antivalores ticos constituyen el alma o ratio esendi del sistema
democrtico[51]. La intolerancia (y por tanto la consideracin como riesgos prohibidos) de los
comportamientos que cuestionan la ideologa estatal es propia de los regmenes totalitarios, porque en
dicho contexto no se permite que los ciudadanos sean desleales a la ideologa estatal[52]. De ah que la
deslealtad no fundamenta la infraccin del deber jurdico positivo y, en consecuencia la autora; as, por
ejemplo, la deslealtad del funcionario o servidor pblico, en un Estado democrtico, no es un riesgo
desaprobado por los tipos penales contra la administracin pblica, porque la deslealtad se encuentra fuera
del alcance del tipo[53]. Esto se debe a que el ncleo tpico de los injustos contra la administracin pblica
no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores pblicos, sino la concreta puesta en peligro
o lesin de la correcta prestacin de servicios de la administracin pblica. En ese orden de ideas, la tesis
en tela de juicio, pervierte las estructuras de la teora del delito, pues convierte riesgos permitidos en
riesgos prohibidos. Por todo ello, la deslealtad de los ciudadanos que poseen deberes positivos no puede
fundamentar la imputacin penal de la autora en los delitos de infraccin de deber.
2.2.2. La infraccin de un deber positivo mediato fundamenta la participacin de los extraneus?.
La tesis que configura la participacin de los extraneus en virtud a la infraccin mediata de un deber
positivo, no es compartida por nosotros, entre otras por las siguientes consideraciones: 1) En un Estado
democrtico los ciudadanos particulares no poseen deberes positivos[54] pues dichos deberes son propios de
los intraneus (v .gr. los funcionarios o servidores pblicos respecto de la administracin pblica), ms no de
los sujetosextraneus. Es decir, los particulares no tienen el deber positivo de cuidar los bienes jurdicos que
se encuentran bajo la tutela de sujetos especiales, sino nicamente el deber negativo de no daarlos. 2) la

tesis que afirma que la imputacin de los particulares como partcipes -cuando stos colaboran con un
sujeto especial- se debe a que infringen un deber positivo mediato, que surge de la infraccin del deber por
parte del sujeto especial, viola uno de los fundamentos del Derecho penal (el principio de responsabilidad
por el hecho propio), ya que se est trasladando al particular cualidades que pertenecen nicamente al
sujeto especial, y con ello, se lo hace responsable por un hecho que no le pertenece (en este caso por el
hecho del sujeto especial), mas no del suyo. 3) Si fuera posible que el extraneus, a travs de la infraccin
del deber del funcionario pblico, adquiriese un deber positivo mediato, no es posible sustentar que la
infraccin de dicho deber fundamenta la imputacin en calidad de partcipe, por cuanto la infraccin de un
deber positivo fundamenta la autora, mas no la participacin. Por lo que el particular ya no sera partcipe,
sino autor. 4) de lo dicho se infiere que el planteamiento cuestionado viola el principio de legalidad, pues
mediante la asignacin de deberes positivos al extraneus se est convirtiendo a ste en sujeto especial y,
por tanto, en autor, mas no en partcipe, lo cual es inaceptable, porque la ley seala que los extraneus no
pueden ser autores.
2.3. Toma de postura
2.3.1. La infraccin formal y material de un deber positivo como fundamento normativo de la autora.
De lo anteriormente sealado se colige que en los delitos de infraccin de deber la imputacin jurdicopenal de la autora se fundamenta en la infraccin de un deber jurdico de naturaleza extrapenal
positiva[55], mas no en la deslealtad. Infraccin del deber positivo que se materializa mediante la puesta
en peligro o lesin de las expectativas normativas que los ciudadanos tienen en los bienes jurdicos y en las
normas. La infraccin del deber positivo implica que los riegos tpicos emanan de la desproteccin del bien
jurdico, respecto del cual el sujeto tiene posicin de garante[56]. La infraccin de un deber positivo no se
lleva a cabo con la deslealtad, sino con el desamparo del bien jurdico y la respectiva lesin o puesta en
peligro por el mismo sujeto o por terceros. Esto significa, que la infraccin de un deber jurdico positivo
implica la necesaria creacin de riesgos lesivos para los procesos comunicativos de la sociedad.
La posicin aqu defendida tiene su fundamento en consideraciones materiales, constitucionales
democrticas, dogmticas y poltico-criminales. Desde el primer punto de vista, debe entenderse que la
imputacin de la autora -en virtud de la infraccin formal y material de un deber positivo- ayuda a
consolidar los mbitos de libertad de todos los ciudadanos. Por un lado, los ciudadanos que no poseen
deberes positivos nunca sern autores de los delitos de infraccin de deber, pues si no poseen dicho deber
no pueden infringirlo; por otro, los ciudadanos que poseen deberes positivos no sern autores de dichos
delitos por el slo hecho de ser desleales. Es decir, los sujetos que estn obligados a tutelar el bien jurdico,
nicamente sern catalogados como autores de un delito de infraccin de deber cuando normativamente
(por comisin u omisin) hayan creado riesgos tpicos para el bien jurdico, pero no cuando son desleales o
cuando sus conductas no han entrado al circuito de los riesgos prohibidos por el Derecho penal. Pues en
dichos supuestos la antesala previa a la incriminacin penal es el Derecho administrativo, donde se deben
agotar mayoritariamente las opciones jurdicas (como la deslealtad). Si vencidos estos presupuestos la
conducta afecta el normal funcionamiento de los procesos comunicativos, recin se debe recurrir a la
aplicacin del Derecho penal[57].
Desde la ptica constitucional la tesis de la infraccin del deber jurdico (o defraudacin de realidades
normativas), por un lado, supera las crticas que versan sobre la teora que fundamenta la imputacin
jurdico-penal en la deslealtad, ya que, en nuestra concepcin, la infraccin de valores ticos es aceptada
como parte del juego democrtico. Por otro lado, hace realidad el imperativo constitucional del respeto de
la dignidad de la persona y de sus derechos fundamentales, porque permite la autorrealizacin de los
ciudadanos y, en consecuencia la legitimidad constitucional del Derecho penal[58]. Esto es as, porque la

naturaleza jurdica de la imputacin jurdico-penal, defendida, permite materializar las garantas


constitucionales de libertad que poseen todos los ciudadanos. Por ello, slo haciendo depender la autora
de la creacin de riesgos tpicos para el bien jurdico, se evita que el Estado despliegue su arbitrariedad en
las esferas de libertad de los ciudadanos, por ejemplo, calificando a los extraneus como autores de los
delitos de infraccin de deber.
Segn las consideraciones democrticas, nuestra concepcin es compatible con los principios que
fundamentan el Derecho penal liberal. As, por un lado, se lleva a su mxima expresin al principio de
legalidad, pues fundamentar la configuracin de la infraccin del deber positivo y, por tanto, la autora en
la defraudacin de realidades normativas implica fundamentar el Derecho penal en la vigencia de la ley,
mas no en criterios morales o polticos. Esto permite garantizar a los extraneus la imposibilidad de ser
considerados autores de los delitos de infraccin de deber, ya que la ley no les ha hecho portadores de
deberes positivos. As, la infraccin de un deber positivo, como fundamento de la autora de los delitos de
infraccin de deber, impide que se creen delitos sin ley (nullum crimen sine lege) garantizando a los
ciudadanos extraneus que sus derechos fundamentales nicamente sern restringidos en calidad de
partcipes, siempre que concurran en la comisin de delitos de infraccin y sus comportamientos colaboren
o contribuyan a la tergiversacin de los procesos de participacin intersubjetiva de otros sujetos, Por otro,
dentro de esta perspectiva, la fundamentacin de la autora en la infraccin de un deber positivo es
compatible con el principio de lesividad, por cuanto requiere como conditio sine quanom la lesin o puesta
en peligro de las expectativas normativas, v. gr. en los delitos cometidos por funcionarios pblicos se
requiere que el sujeto especial cree riesgos prohibidos para la correcta prestacin de servicios que brinda la
administracin pblica.
Desde la perspectiva dogmtica, el fundamento de la autora, aqu planteado se encuentra determinado
conforme a criterios normativos que emanan del injusto tpico. En esa lnea, los funcionarios o servidores
pblicos slo sern objeto de imputaciones jurdico-penales por el delito de peculado cuando los criterios
de imputacin objetiva y de autora as lo determinen, es decir, cuando creen riesgos tpicamente
relevantes y cuando renan las cualidades tpicas de autor. De esto se desprende que un funcionario o
servidor pblico que es desleal con las normas o el patrimonio del Estado no puede ser autor del delito de
peculado, pues la deslealtad no es un riego prohibido por el Derecho penal, ya que no lesiona ni pone en
peligro la correcta prestacin de servicios.
Finalmente, en el aspecto poltico-criminal, el planteamiento esbozado es eficaz, por cuanto no deja
impunes las conductas de los intraneus que lesionan o ponen en peligro el bien jurdico mediante omisin
impropia[59] o mediante autora mediata. En estos supuestos, los sujetos especiales seran considerados
autores, ya que -segn la postura aqu adoptada- el fundamento de la imputacin penal se basa en la
infraccin de un deber positivo. Y esto es lo que sucede en los delitos de omisin impropia cometidos por
los sujetos especiales (por ejemplo, los supuestos en que los extraneus tienen el dominio del hecho sobre la
lesin del bien jurdico), pues la infraccin del deber positivo se lleva a cabo mediante la omisin.
Asimismo, la tesis -por nosotros defendida- subsana todas las crticas y falencias que trae consigo la teora
de la infraccin del deber, cuando fundamenta la autora en la infraccin del deber de lealtad; pues -como
ya se seal lneas arriba- nuestro planteamiento sobre el fundamento de la autora encuadra a la
deslealtad dentro del riesgo permitido.
2.3.2. La infraccin de un deber negativo como fundamento de la participacin.
Para fundamentar correctamente la imputacin jurdico-penal de los partcipes extraneus en los delitos de
infraccin de deber, el fundamento de la imputacin de dicha participacin no se debe realizar en relacin
a la falta de domino del hecho o de la infraccin del deber mediato, pues dichos planteamientos, tienen

muchas deficiencias de diversa ndole[60]. Por ello, en concordancia con lo planteado al referirnos a la
naturaleza jurdica y al bien jurdico tutelado, la participacin de los extraneus en los delitos de infraccin
de deber- se debe fundamentar en virtud de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico[61], esto es, en
la infraccin del deber de no daar[62]. Pues la lesin o creacin de riesgos tpicos se puede realizar desde
dentro del sistema[63] como desde el exterior[64]. Slo as, por ejemplo, se puede fundamentar la
imputacin penal contra los funcionarios y particulares que lesionan o ponen en peligro el bien jurdico sin
tener una posicin prevalente, todos ellos deben responder jurdico-penalmente como partcipes, por haber
generado riesgos prohibidos[65]. Pues dichas conductas, por un lado, influyen en la lesin del bien jurdico
por parte de los funcionarios pblicos (v. gr. en el delito de cohecho pasivo, es el particular quien incentiva
al funcionario para que delinca) y, por otro, sirven de medios idneos para tergiversar el sistema (pinsese
en aquellos supuestos en los que el funcionario pblico comete el delito a conjuntamente con un
extraneus). Ambos casos quedan comprendidos en el mbito de lo sancionable.
El fundamento material de la participacin de los extraneus en los delitos especiales de infraccin de deber
es compatible con la importancia del bien jurdico tutelado. [v. gr. la Administracin Publica constituye uno
de los pilares en que se sienta la posibilidad de viabilizar los procesos de participacin tanto del Estado
como del ciudadano. En tal sentido, estamos ante comportamientos que ponen en riesgo estructuras
normativas de gran importancia social que requiere, sine quanom, proteccin por el Derecho Penal[66]. Por
ello, cuando los extraneus crean riesgos para estos bienes jurdicos -situacin que indica en la tensin entre
la organizacin individual defectuosa, la libertad colectiva y las funciones institucionales- prima la
proteccin de los intereses colectivos e institucionales, pues es vital para la materializacin y desarrollo de
las libertades individuales y sociales[67]. Este es el caso de la imputacin jurdico-penal, como partcipes,
de los extraneus en los supuestos que concurren en la comisin de un injusto tpico especial.
Asimismo, nuestra concepcin es compatible con el fin del Derecho penal, pues permite proteger los bienes
jurdicos[68] o expectativas institucionalizadas[69] fundamentales de la sociedad. As, -por ejemplo, en el
delito de peculado- la correcta administracin de los caudales o efectos que se encuentran a cargo del
funcionario o servidor pblico, como objeto de proteccin del Derecho penal, no se limita en la tutela
frente a los riesgos prohibidos que dimanan de los sujetos especiales, sino que se extiende a los peligros no
permitidos que provienen de los sujetos extraneus. Esto es as, porque el cometido del Derecho penal slo
ser posible [la prevencin general positiva], si el mencionado bien jurdico es protegido de todas las
agresiones que superan el riesgo permitido (v. gr. de los riesgos creados por los extraneus). Por ello, el
legislador -con la finalidad de no dejar impunes las conductas de los extraneus- ha creado tipos penales
impropios (por ejemplo, el delito de peculado, el delito de asesinato, etc.) que, como es sabido, se
caracterizan por absorber la conducta tpica de autores y participes del tipo penal comn [apropiacin
ilcita y homicidio simple respectivamente], por exigencia del principio de especialidad[70]. En esa lnea, la
intervencin del Derecho penal en las esferas de libertad de los particulares que participan en la comisin
de delitos especiales se hace imprescindible, ya que dicha restriccin trae consigo la prevencin general.
Con ello la proteccin de las realidades normativas, que a su vez permite la ampliacin de los mbitos de
libertad de la sociedad, porque permite el normal funcionamiento de los procesos de participacin
democrtica.
Por otro lado, la calificacin de los extraneus como partcipes en los delitos especiales -en virtud de la
infraccin de un deber negativo- materializa el principio constitucional de igualdad ante la ley. As, por
ejemplo, en los delitos cometidos por funcionarios o servidores pblicos, es posible que tanto los sujetos
especiales como los particulares sean sancionados sin prelacin alguna; los primeros como autores y los
segundos como partcipes. De no fundamentar la participacin de los extraneus en la creacin de riesgos

lesivos prohibidos, se violara el principio de igualdad ante la ley[71], ya que slo los funcionarios o
servidores pblicos seran sancionados por lesionar las expectativas normativas que se encuentran bajo su
tutela, mas no los particulares aunque sean stos los que generen, para el bien jurdico, los riesgos ms
graves. Esto no tiene legitimidad constitucional, pues significara restringir la libertad de los funcionarios o
servidores pblicos por el simple hecho de tener dicha cualidad, mas no por haber creado riesgos prohibidos
mediante la infraccin de su deber, porque no habra otra razn [ms que la de ser sujeto especial] para
proteger al bien jurdico nicamente de los sujetos intraneus, pero no de los extraneus. Esto sera
intolerable, por cuanto atenta contra el fin del Derecho penal, ya que se criminalizaran meros estatus (por
ejemplo, el estatus de madre, padre o Juez) ms no aquellas conductas que crean riesgos para los bienes
jurdicos fundamentales, lo cual no es compatible con el fin de un derecho penal democrtico.
A simple vista se puede decir que esta concepcin viola el principio de legalidad, sin embargo, eso no es
correcto, ya que si bien, el principio de legalidad impide que los particulares sean considerados autores de
los delitos especiales -en virtud a que las normas de dichos injustos tpicos se dirigen slo a los funcionarios
pblicos- no restringe la participacin de los extraneus e intraneus en la comisin de un delito especial,
pues la calidad de agente no tiene relevancia en las reglas de la participacin, porque la calidad de
funcionario o servidor pblico slo es importante para efectos de la autora, pues de dicho estatus dimanan
los deberes positivos y, por tanto, la infraccin de stos fundamenta la autora. En cambio, en la
participacin de los extraneus e intraneus (sea en los delitos de infraccin de deber, sea en los delitos de
dominio) lo que determina la imputacin es la creacin de riesgos de peligro o de lesin sobre el bien
jurdico, ya que todos los ciudadanos -si no quieren ser restringidos en sus mbitos de libertad- tienen la
obligacin de no daar los bienes jurdicos tutelados por el Derecho penal, en este caso, la administracin
pblica.
Desde el punto de vista poltico-criminal nuestra concepcin permite proteger adecuadamente el bien
jurdico tutelado, pues no deja lagunas de impunidad como las teoras del dominio del hecho y la teora
radical de la infraccin del deber.
En lo que respecta a las teoras del dominio del hecho, la tesis aqu planteada subsana los defectos polticocriminales de stas, porque permite sancionar los supuestos de impunidad que se dan dentro de las teoras
de la ruptura de la unidad de imputacin, y de la teora de la unidad de imputacin. As, en relacin a la
primera teora, la impunidad de la participacin de los extraneus en los delitos especiales propios, s sera
sancionada correctamente, pues los extraneus no quedaran impunes a falta de un tipo penal comn, sino
que responderan como partcipes del delito especial propio. En lo que respecta a la segunda teora,
nuestra tesis, impide que los extraneus queden impunes, cuando son stos quienes tienen el dominio del
hecho en la comisin de un de un delito especial propio (v. gr. el delito de malversacin). En estos casos, el
extraneus ser sancionado como partcipe de dicho delito, pues si bien, no puede ser autor porque no tiene
la calidad de funcionario pblico, s puede ser considerado partcipe del delito especial, ya que ha
infringido el deber negativo de no daar.
Bajo el mismo rasero, el fundamento material de la participacin de los extraneus en los delitos especiales,
supera las crticas que se hace a la teora de la infraccin de deber, ya que como se ha sealado
enfticamente, nuestra concepcin rechaza la tesis que fundamenta la participacin de los particulares en
la infraccin de un deber mediato. Dentro de nuestra concepcin el fundamento de la participacin de los
extraneus es la creacin, directa o indirecta, de riesgos.
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ZUGALDA ESPINAR, Jos M. (Coordinador). (2002).Derecho penal / Parte general. Valencia: Tirat lo Blanch.
Notas
[1] Vid. LESCH, Heiko. [1995]. Intervencin delictiva e imputacin objetiva. Traduccin de Javier SnchezVera Gmez-Trelles. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofa del Derecho [Universidad
Externado de Colombia]. Bogot. p. 67. Asimismo, Vid. La doctrina mayoritaria, sea del funcionalismo
sistmico, sea del funcionalismo poltico-criminal.
[2] Es preciso sealar que en los delitos de infraccin de deber se encuentran subsumidos una gran parte de
los tradicionales delitos de propia mano. Al respecto, vase SNCHEZ-VERA GMEZ TRELLES, Javier.
[2004]. El denominado delito de propia mano. Editorial Dykinson. Madrid. p.145. Asimismo, MAQUEDA
ABREU, Mara Luisa. (1992). Los delitos de propia mano. Editorial Tecnos. Madrid. p. 15, esta autora en
forma correcta distingue los delitos de propia mano de los delitos especiales o de infraccin de deber. Sobre
la naturaleza jurdica de los delitos de infraccin de deber Vid. LESCH, Heiko. [1995]. Intervencin
delictiva e imputacin objetiva. Traduccin de Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles. Centro de
Investigaciones de Derecho penal y Filosofa del Derecho [Universidad Externado de Colombia]. Bogot. p.
67. ROXIN, Claus. (1998). Autora y dominio del hecho en derecho penal. Traduccin de la 6 ed. alemana
por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez De Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 44/ B, I. p.
700 y ss.
[3] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autora y dominio del hecho en derecho penal. Traduccin de la 6 ed.
alemana por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez De Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 18
y 19. p. 149 y ss.
[4] Vid, en forma amplia ROXIN, Claus. (1998). Autora y dominio del hecho en derecho penal. Traduccin
de la 6 ed. alemana por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez De Murillo. Marcial Pons.
Barcelona. 20 y ss. p. 163 y ss. JAKOBS, Gnther. (1995). Derecho penal / Parte General [Fundamentos y

Teora de la imputacin]. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles De Murillo.
Editorial Marcial Pons. Madrid. 21/40. p. 745. MORENO Y BRAVO, Emilio. (1997). Autora en la doctrina del
Tribunal Supremo [coautora, autora mediata y delitos impropios de omisin]. Dykinson. Madrid. p. 121.
[5] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autora y dominio del hecho en derecho penal. Traduccin de la 6 ed.
alemana por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez De Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 34/
I. p. 307 y ss. PREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautora y la complicidad (necesaria) en Derecho
penal. Editorial. Comares. Granada. p. 195. MORENO Y BARVO, Emilio. Op. Cit. p. 55.
[6] As, ROXIN, Claus. (1998). Autora y dominio del hecho en derecho penal. Traduccin de la 6 ed.
alemana por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez De Murillo. Marcial Pons. Barcelona.
44/A,I. pp. 675 y 676. JAKOBS, Gnther. (1995). Derecho Penal / Parte General [Fundamentos y Teora de la
imputacin]. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles De Murillo. Editorial
Marcial Pons. Madrid. 21/37, A. p. 742. HERNNDEZ PLACENCIA, Jos Ulises. (1996). La autora mediata en
el Derecho penal. Editorial Comares. Granada. pp. 115 y 116. PREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La
coautora y la complicidad (necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 192 y 193. DAS Y
GARCA CONLLEDO, Miguel. (1991). La autora en el Derecho penal. Editorial PPU. Barcelona. p. 593.
[7] En ese sentido, ROXIN, Claus. (1998). Autora y dominio del hecho en derecho penal. Traduccin de la 6
ed. alemana por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez De Murillo. Marcial Pons. Barcelona.
44/A, II. p. 677 y ss. PREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautora y la complicidad (necesaria) en
Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 194. DAS Y GARCA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 594.
[8] Cfr. HERNNDEZ PLACENCIA, Jos Ulises. (1996). La autora mediata en el Derecho penal. Editorial
Comares. Granada. p. 138. DAS Y GARCA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 594.
[9] Vase HERNNDEZ PLACENCIA, Jos Ulises. (1996). La autora mediata en el Derecho penal. Editorial
Comares. Granada. p. 167 y ss.
[10] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autora y dominio del hecho en derecho penal. Traduccin de la 6 ed.
alemana por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez De Murillo. Marcial Pons. Barcelona.
44/A, III. p. 693 y ss. PREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautora y la complicidad (necesaria) en
Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 206 y ss. DAS Y GARCA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 596.
[11] Crf. CARASCO ADRIANO, Mara Del Mar. (2002). Los delitos plurisubjetivos y la participacin necesaria.
Editorial Comares. Granada. p 35. SNCHEZ-OSTIZ GUTIERREZ, Pablo. [2004]. Encubridores o cmplices?.
Editorial Civitas. Madrid. pp. 391 y 392.
[12] Ampliamente, PREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautora y la complicidad (necesaria) en
Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 327 y ss. ROXIN, Claus. (1998). Qu es la complicidad?. En
Dogmtica penal y poltica criminal. Traduccin de Manuel Abanto Vsquez. Editorial Idemsa, Lima. p. 403.
[13] Ampliamente sobre la induccin Cfr. OLMEDO CARDENETE, Miguel Domingo. (1999). La induccin como
forma de participacin accesoria. Editorial Edersa. Madrid. p. 33 y ss. GMEZ RIVERO, Mara Del Crmen.
(1995). La induccin a cometer el delito. Editorial Tirant lo blanch. Valencia. p. 56 y ss.
[14] Cfr. MAQUEDA ABREU, Mara Luisa. (1992). Los delitos de propia mano. Editorial Tecnos. Madrid. p. 16.
en los delitos especiales el crculo de autores es restringido, pero stos pueden valerse de otra persona
para cometerlos, de manera que no parecen limitadas las distintas formas de autora ().
[15] Sobre la autora en los delitos de infraccin de deber Vid. in extenso, SNCHEZ-VERA GMEZ TRELLES,
Javier. (2002). El delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p.
29 y ss. SNCHEZ-VERA GMEZ TRELLES, Javier. [2004]. El denominado delito de propia mano. Editorial
Dykinson. Madrid. p.133.

[16] Es necesario mencionar que hay delitos de infraccin de deber que no estn positivados, por ejemplo,
aquellos que emanan de la relacin material-normativa con el bien jurdico, pero que no se encuentran
recogidos en la ley. Asimismo, en este mbito se encuentran aquellos delitos que se encuentran de manera
tcita en la parte especial, pero que se encuentran consagrados de manera expresa en la parte general
[delitos de omisin impropia]. En ese sentido vase SNCHEZ-VERA GMEZ TRELLES, Javier. (2004). El
denominado delito de propia mano. Editorial Dykinson. Madrid. p.133. nota 1.
[17] Al respecto vase ABANTO VSQUEZ, Manuel. [2004]. La autora y participacin en los delitos de
infraccin de deber [en Revista Penal]. Editorial La Ley. Universidad de Salamanca y otras. p. 5. nota 7.
[18] Rechazamos el planteamiento que considera que la autora en los delitos de infraccin de deber se
funda en el dominio del hecho, por cuanto este planteamiento tergiversa y viola las instituciones del
Derecho penal (v. gr. el principio de legalidad). La consecuencia inmediata que surge, al considerar que el
fundamento de la autora en los injustos de infraccin es el control de dominio o suceso, es que -bajo dicha
perspectiva- el extraneus tambin puede ser autor de dicho injusto. No obstante, esto no es posible por
exigencias del principio de legalidad, el cual impide que los ciudadanos que no son funcionarios o servidores
pblicos sean considerados como autores del delito de peculado cuando lesionan un bien jurdico tutelado
por dicho delito. Vid. ROXIN, Claus. (1998). Autora y dominio del hecho en derecho penal. Traduccin de la
6 ed. alemana por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez De Murillo. Marcial Pons.
Barcelona. 34/ I. p. 383. l mismo, (1998). Dogmtica penal y poltica criminal. Traduccin de Manuel
Abanto Vsquez. Editorial Idemsa. p. 363. SNCHEZ-VERA GMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de
infraccin de deber y participacin delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 29.
[19] En esta clase de delitos es irrelevante para el Derecho penal que el agente (funcionario pblico)
infrinja el deber jurdico mediante el comportamiento de un tercero, por cuanto el riesgo jurdico-penal
prohibido no se fundamenta en la lesin o puesta en peligro del bien jurdico que, ontolgicamente, puede
pertenecer a un tercero, en criterios normativos, en este caso, la infraccin del deber por parte del
funcionario. Vid ROXIN, Claus. (1998). Autora y dominio del hecho en derecho penal. Traduccin de la 6
ed. alemana por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez De Murillo. Marcial Pons. Barcelona.
34/ I. p. 384. SNCHEZ-VERA GMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infraccin de deber y
participacin delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 29.
[20] Al respecto Cfr. JAKOBS, Gnther: Derecho penal / Parte General (Fundamentos y teora de la
imputacin; traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez De Murillo; Madrid; 1995;
21/115. p. 791.
[21] Al respecto el Art. 425 del Cdigo Penal peruano refirindose a dichos sujetos seala: Se consideran
funcionarios o servidores pblicos : 1) Los que estn comprendidos en la carrera administrativa; 2 ) Los
que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular; 3) todos aquellos
que independientemente del rgimen laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; 4) Los
administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente aunque
pertenezcan a particulares; 5) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, 6) Los dems
indicados por la Constitucin y la ley.
[22] Hay que considerar a la condicin de funcionario no como criterio autnomo de autora, sino como
elemento tpico. Vid. ABANTO VQUEZ, Manuel. (2003). Los delitos contra la Administracin pblica en el
Cdigo penal peruano. 2 ed. Editorial Palestra. Lima. p. 382.
[23] Cfr. MORILLAS CUEVA, Lorenzo / comentarista. COBO DEL ROSAL, Manuel / director. CARMONA
SALGADO. C / GONZLEZ RUS. J. J. / QUINTANAR DIEZ, M. / COBO DEL ROSAL, M. / MORILLAS CUEVA, L.

ROSAL BLASCO, B. / SEGRELLS DE ARENAZA, I. [AUTORES]. (2000). Compendio de Derecho penal espaol
[Parte Especial]. EDITORIAL Marcial Pons. Barcelona. p. 826.
[24] Esto puede suceder cuando los jueces mediante la aplicacin de la analoga in malam partem califican
como autor del delito de peculado a un particular. En ese sentido, sobre las garantas del principio de
legalidad en un Estado de derecho vase in extenso SALAZAR SANCHEZ, Nelson: el principio de legalidad en
el Estado democrtico de Derecho. Revista Peruana de Ciencias Penales. (2004). N 14. Editorial Idemsa.
Lima. p. 526 quien sostiene que: La prohibicin de la analoga in malam partem es una camisa de fuerza
contra la arbitrariedad judicial, pues constituye el antdoto a las decisiones particulares de los jueces, lo
cual se expresa mediante el sometimiento de la arbitrariedad propia del poder poltico- a la ley.
[25] Vase, en ese sentido, la doctrina alemana dominante, citada por GIMBERNAT ORDEIG, Enrique.
(1966). Autor y cmplice en Derecho penal. Madrid. p. 254.
[26] Vid. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cmplice en Derecho penal. Madrid. p. 229.
[27] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cmplice en Derecho penal. Madrid. p. 253, El extraneus
que realizando actos ejecutivos colabore con el autor en sentido estricto en la comisin de un delito
especial impropio responder como autor del delito comn.
[28] As por, por ejemplo, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cmplice en Derecho penal. Madrid.
p. 253, seala que El extrao que es cmplice de una malversacin responder slo por complicidad en
una apropiacin indebida. El extrao que induce al marido a matar a la esposa de ste responder slo por
induccin, no a un parricidio, sino a un homicidio o asesinato.
[29] En un sentido distinto los partidarios de la teora de la ruptura de la unidad de imputacin, para evadir
las crticas poltico-criminales, sostienen que en los delitos especiales propios la colaboracin de los
extraneus no quedara impune, pues tambin sera sancionada como participacin del delito especial.
Argumentan que en los delitos especiales propios, la calidad del agente no agrava o atena la pena (como
ocurre con los delitos especiales impropios), sino que la fundamenta. Vid. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique.
(1966). Autor y cmplice en Derecho penal. Madrid. p. 253. Nota 67. Al respecto, consideramos que este
recurso de la doctrina no es convincente, pues, por un lado, la cualidad del agente (per se) no fundamenta
ningn injusto penal, sino la creacin de riesgos tpicos para el bien jurdico mediante la infraccin del
deber; por otro, en el supuesto que se acepte (posicin aqu no compartida) la posicin cuestionada, la
cualidad de agente slo fundamentara el injusto del intraneus, porque nicamente l tiene ese estatus,
mas no del extraneus, pues no tiene la calidad de funcionario o servidor pblico.
[30] Entre los delios especiales propios tenemos: la malversacin de fondos, el enriquecimiento ilcito, el
prevaricato, la tortura, etc.
[31] Acerca de la teora de la unidad de imputacin, especialmente de los delitos imprudentes, vase,
PREZ MANZANO, Mercedes. (1999). Autora y participacin imprudente en el Cdigo penal de 1995.
Editorial Civitas. Madrid. p. 22 y ss.
[32] Vid. ABANTO VSQUEZ, Manuel. [2004]. La autora y participacin en los delitos de infraccin de deber
[en Revista Penal]. Editorial La Ley. Universidad de Salamanca y otras. p. 6.
[33]Al respecto Cfr. Cataln Sender, Jess. (1999). Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
pblicos en el nuevo Cdigo penal (doctrina y jurisprudencia). Barcelona. Editorial Bayer Hnos. S.A. Seala
el autor: ... cuando un delito puede cometerse por una determinada persona (sujeto activo), en nuestro
caso un funcionario o una autoridad, es un delito especial, que podr ser propio (si no existe en otra
parte del Cdigo Penal un precepto similar para los particulares) o impropio (si existiera tal precepto) p.
37. Zugalda Espinar, Jos M. (Coordinador). 2002. Valencia. Editorial Tirat lo blanch. En los delitos
especiales propios la conducta descrita en el tipo slo es punible cuando es realizada por un sujeto que

rene los requisitos de la autora (o cualificacin) exigidos. El ejemplo prototipo es el delito de


prevaricacin judicial. p. 411. Reinhart Maurach. (1994). Derecho penal / Parte general. Tomo I. Buenos
Aires. Editorial Astrea. Delitos especiales en sentido estricto, lo constituyen los delitos de funcionarios
pblicos propiamente dichos. En estos casos, el autor slo puede ser un funcionario; los extraneus no
pueden ser autores. p. 369. ROXIN, Claus. (1997) Derecho penal / Parte General. Traduccin y notas de
Diego Manuel Luzn Pea / Miguel Das y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid. Editorial
Civitas. En los delitos especiales propios slo puede ser autor quien rena determinada cualidad
(cualificacin de autor). Adems en estos delitos por regla general la cualidad de autor consiste en una
posicin de deber extrapenal por lo que en estos casos es mejor hablar de delitos de infraccin de deber
(los delitos cometidos por funcionarios pblicos en ejercicio de su cargo), en los que slo puede ser autor el
que infringe su deber especial, derivado de una posicin especial. p. 338. CUELLO CONTRERAS, Joaqun.
(2002). El Derecho Penal Espaol / Parte General. Madrid. 3 edicin. Editorial Dykinson. El delito especial
es aquel que slo rene las propiedades de la autora descrita en el tipo (quien pertenezca al crculo de
personas determinado as) puede ser autor. El ejemplo ms significativo es el grupo de los delitos cometidos
por funcionarios en el ejercicio de sus funciones. En ese sentido, autor de estos delitos slo puede serlo
quien desempea una funcin pblica en cuyo seno se realice el acto delictivo. El denominado extraneus,
que no posee la cualidad de funcionario exigida en el tipo no puede desarrollar la accin punible como
autor. pp. 518-519. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. (2004). El denominado delito de propia mano.
Madrid. Editorial Dykinson. Como es sabido los delitos cometidos por funcionarios pblicos son delitos de
infraccin de deber es decir, que solamente el funcionario pblico puede ser autor de estos delitos, ya que
slo el funcionario pblico puede infringir su deber, ms no el extraneus. pp. 147-148.
[34] As, MORENO Y BRAVO, Emilio. Op. Cit. p. 140.
[35] Al respecto vase BODENHEIMER, Edgar: Teora del derecho; Traduccin de Vicente Herrero; Mxico;
1963; p. 61, sostiene que: Tratar a hombres iguales, en circunstancias iguales, de modo igual, es el
primero y ms importante de los mandamientos de la justicia. GARCI MAYNES, Eduardo: Filosofa del
Derecho; 7 ed.; editorial Porrua; Mxico; 1994; p. 465. RADBRUCH, Gustavo: Filosofa del Derecho; 4 ed.;
Madrid; editorial Revista de derecho privado; 1959; p. 45 y 46, seala que: la justicia distributiva exige por
lo menos tres personas. Dos personas que estn equiparadas una a otra y una tercera que impone las cargas
o distribuye las ventajas. La justicia distributiva es la que tiene validez en las relaciones de subordinacin,
propia del Derecho pblico, por ejemplo, el Derecho penal. Las negritas son nuestras. RAWLS,
John: Op. Cit.; p. 222, sostiene que: la concepcin de justicia formal, la administracin regular e
imparcial se convierte en el imperio de la ley (). ADOMEIT, Klaus / HERMIDA DEL LLANO, Cristina
[autores]; Filosofa del derecho [de Scrates a Sneca]; traduccin de Andrea Milde y Juan Jos Snchez
Gonzles; editorial Trota; Madrid; 1999; p. 98 y ss.
[36] Con esto se violara no solamente el principio de legalidad, sino tambin el principio de
proporcionalidad, tanto en su aspecto cuantitativo como cualitativo.
[37] Vid. SNCHEZ-VERA GMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infraccin de deber y participacin
delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 219. La institucin positiva nicamente puede ser daada a
travs del sujeto especial, pero, a travs de l, pues tambin incumben mediatamente al extraneus las
expectativas positivas.
[38] Vid SNCHEZ-VERA GMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infraccin de deber y participacin
delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 219.
[39] Cfr. JAKOBS, Gnther: Derecho penal / Parte General (Fundamentos y teora de la imputacin;
traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez De Murillo; Madrid; 1995; 21/116.

[40] Son partidarios de este planteamiento, entre otros, GARCA MORALES, Oscar. [1999]. Los delitos de
Malversacin [apropiacin, utilizacin temporal y administracin desleal de caudales pblicos]. Editorial
Aranzadi. p. 34. En el Per, REAO PESCHIERA, Jos Leandro. 2004. Formas de intervencin en los delitos
de peculado y trfico de influencias. Editorial Jurista. Lima. p. 34.
[41] KELSEN, Hans: Qu es justicia; 2 edicin, Editorial Ariel; Barcelona; 1992; p. 62. RAWLS, John.
(1995). Teora de la Justicia. p. 204.
[42] Vid. SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Op. Cit. pp. 464 y 465.
[43] Acerca de los riesgos permitidos, entre los cuales se encuentra la deslealtad, vase LPEZ PEREGRN,
Mara Carmen. [1997]. La complicidad en el delito. Editorial Tirant lo blanch. Valencia. p. 253 y ss.
[44] Esto es as, por cuanto la proteccin de la lealtad no es un fin del Derecho penal. Los fines del Derecho
penal es proteger bienes jurdicos o la vigencia de realidades normativas, pero en ltima ratio. Por lo que,
si se quiere proteger la lealtad, esta se debe hacer mediante otra va, v. gr. la inculcacin de valores en la
escuela, en la familia, etc. pero no a travs del Derecho penal.
[45] Vid, RAWLS, John: Op. Cit.; pp. 194 y 195 precisa que: la libertad negativa solamente puede ser
limitada a favor de la libertad misma, esto es, slo para asegurar que la misma libertad, u otra libertad
bsica diferente, sea debidamente protegida y para ajustar el sistema de libertades particulares.
Asimismo, BOBBIO, Norberto:Op. Cit.; p. 99, seala que la libertad negativa consiste en hacer (o no hacer)
todo lo que las leyes entendidas en sentido lato, y no slo en sentido tcnico-jurdico, permiten, o bien no
prohben (y que en cuanto tales, permiten no hacer (...). POUND, Roscoe: Justicia conforme a Derecho; p.
18. En ese sentido, ROXIN, Claus. (2000). La evolucin de la poltica criminal, del Derecho penal y el
Proceso penal; traduccin de Carmen Gmez Rivero y Mara del Carmen Garca Cantizano; Valencia; II/1; p.
21, La Parte Especial es la expresin de las aspiraciones de justicia de la comunidad polticamente
organizada sus valores al cristalizarse legislativamente, adquieren la categora de bienes jurdico-penales.
Efectivamente, slo se selecciona, de las conductas socialmente daosas, aquellas que se presentan como
intolerables e igualmente los intereses sociales que aparezcan vitales para la colectividad. Aqu reside el
carcter necesariamente fragmentario del Derecho penal.Asmismo, GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio.
(2000). Derecho penal / Introduccin; Madrid. pp. 378 y 379 sostiene que: El principio de intervencin
mnima expresa grficamente un ulterior lmite poltico criminal al Ius Puniendi. Un lmite coherente con la
lgica del Estado social, que busca el mayor bien estar con el menor coste social, de acuerdo con un
postulado utilitarista. El Derecho penal debe hacer presencia en los conflictos sociales slo cuando sea
estrictamente necesario e imprescindible, nada ms. Porque no se trata de proteger todos los bienes
jurdicos de cualquier clase de peligro que les amenace, ni de hacerlo utilizando los resortes ms poderosos
y devastadores del Estado, sino de programar un control razonable de la criminalidad, seleccionando os
objetos medios e instrumentos. El Derecho penal es la ltima ratio, no la solucin al problema del crimen;
como sucede con cualquier tcnica de intervencin traumtica, de efectos irreversibles, slo cabe acudir a
la misma en casos de estricta necesidad, para defender los bienes jurdicos fundamentales de los ataques
ms graves, y slo cuando no ofrezcan garantas de xito las restantes estrategias de naturaleza no penal.
[46] Al respecto, vase ROXIN, Claus: La evolucin de la poltica criminal, del Derecho penal y el Proceso
penal; traduccin de Carmen Gmez Rivero y Mara del Carmen Garca Cantizano; Valencia; 2000; II/1.; p.
21 seala que: (...) el concepto material de delito y, por tanto, del Derecho penal ya no se basa en la ley
tica, esto es, en las normas ticas, sino en las necesidades sociales. (Las negritas son nuestras).
[47] Al respecto Cfr. SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Op. Cit. pp. 454 y 455, quien seala que: Todo Derecho
penal que se construye sobre las bases de un Estado democrtico de derecho est en la obligacin tica y
jurdica de construir sus categoras o instituciones formales de control social bajo los principios generales

que fundamentan el modelo del Estado constitucional [] De lo sealado se infiere que, de inicio, quedan
superadas y proscritas las respuestas punitivas ancladas en meros reproches ticos []La distincin entre
moral y Derecho (entre sancin tica y sancin jurdico-penal) debe desterrar la instrumentalizacin del
Derecho penal para restringir los mbitos de libertad de los ciudadanos, que tienen como nico fin imponer
ideologas destructoras de los principios democrticos. Asimismo, vid. ROXIN, Claus. (2000). La evolucin
de la poltica criminal, del Derecho penal y el Proceso penal; traduccin de Carmen Gmez Rivero y Mara
del Carmen Garca Cantizano; Valencia. II/1; p. 21 La tarea del Derecho penal se sita en la proteccin de
la libertad y de la seguridad social del individuo as como en las condiciones de existencia de la sociedad.
Dicho de forma grfica: el presupuesto de cada sancin penal no surge de la contravencin a la moral, sino
de un dao a la sociedad no evitable de otro modo. En esa misma lnea el Cdigo Penal de 1991, en el
segmento Innovaciones propuestas en el Parte Especial, seala que: (...) en la Parte Especial se ha
procurado estructurar las concepciones de una sociedad pluralista, democrtica y abierta, muy lejos de
dogmatismos morales y esquemas monolticos
[48] En ese sentido, FEIJO SNCHEZ, Bernardo: (2001). Resultado Lesivo e Imprudencia. Editorial Bosch.
Barcelona. p. 38. Existen riesgos que ya tienen una legitimidad social histrica. Es decir, que el Derecho
los ha admitido como parte integrante del orden social en beneficio de la libertad de actuacin. Estos
riesgos no son relevantes para el Derecho penal.
[49] KELSEN, Hans: Qu es justicia; 2 edicin, Editorial Ariel; Barcelona; 1992; p. 62.
[50] La deslealtad es parte de la tolerancia democrtica. As KELSEN, Hans: Qu es la Justicia; p. 63
sostiene: Mi justicia en definitiva es la de libertad, la de la paz, la justicia de la democracia, la de la
tolerancia
[51] En esa lnea, KELSEN, Hans: Qu es justicia; 2 edicin, Editorial Ariel; Barcelona; 1992; p. 62. Si la
democracia es una forma justa de gobierno, lo es porque supone libertad, y la libertad significa tolerancia.
Cuando la democracia deja de ser tolerante, deja de ser democracia. Pero puede la democracia ser
intolerante en su defensa frente a las tendencias antidemocrticas? Si puede en la medida en que no se
debe suprimir la expresin pacfica de las ideas antidemocrticas
[52] Segn ALCCER GUIRAO, Rafael. Proteccin de bienes jurdicos o proteccin de la vigencia de las
normas? / Consideraciones

sobre el destinatario de las normas; en Revista Peruana de Doctrina y

Jurisprudencia PenalesNo. 2; 2001; pp. 69 y 61 concebir al hombre como un ente moral significa que: su
conciencia individual se presupone ya plenamente identificada con el ethnos moral de la comunidad
estatal, por lo que no es ilegtimo, para los partidarios de los valores tico-sociales como WELZEL, fomentar
esa moralizacin (criminalizar la deslealtad) o bien como un hombre pulsional, concebido como un ser
dirigido por sus instintos irracionales, sobre el cual es preciso, de igual forma que a los nios, ejercer una
labor pedaggica, socializarlo coactivamente y someterlo a control por medio de la sublimacin de dichos
instintos. Las negritas son nuestras.
[53] Sobre el alcance del tipo, entre otros, vase ROXIN, Claus: Derecho Penal / Parte General; Tomo I
(Fundamentos. La estructura de la teora del delito); Traduccin y notas de Diego Manuel Luzn Pea /
Miguel Daz y Garca Conlledo / Javier De Vicente Remesal; 1 ed.; Madrid; 1997; 11/85 y ss. p. 386 y ss.
Asimismo, FEIJO SNCHEZ, Jos Bernardo. [2001]. Resultado lesivo e imprudencia. Editorial Bosch.
Barcelona. p. 323 y ss.
[54] Vid. VELARDE QUEIPO DE LLANO, Caridad: Hayek. Una teora de la justicia, la moral y el derecho;
editorial Civitas; Madrid; 1994; p.156.
[55] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autora y dominio del hecho en derecho penal. Traduccin de la 6 ed.
alemana por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez De Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 34/

I. p. 385. JAKOBS, Gnther. (1995). Derecho penal / Parte General [Fundamentos y Teora de la
imputacin]. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles De Murillo. Editorial
Marcial Pons. Madrid. 21/116. p. 791. SNCHEZ-VERA GMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de
infraccin de deber y participacin delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 29 y ss. SNCHEZ-VERA
GMEZ TRELLES, Javier. [2004]. El denominado delito de propia mano. Editorial Dykinson. Madrid. p.146 y
ss.
[56] En ese sentido, vase FEIJO SNCHEZ Bernardo Jos. [1997]. El injusto penal y su prevencin ante el
nuevo Cdigo penal de 1995. Editorial Colex. Madrid. p. 25, Solo la creacin de un riesgo o una omisin
que equivalga valorativamente a la creacin de un riesgo pueden fundamentar la autora de un hecho en los
delitos de resultado.
[57] Vid., Olaizola Nogales, Ins: Ob. cit., por ejemplo, la autora sobre el principio de intervencin mnima
y deultima ratio afirma que la seleccin de conductas debe darse por su gravedad para la indemnidad de
inters protegido, se consideren deben su objeto de proteccin penal, p. 64.
[58]. As, FEIJO SNCHEZ Bernardo Jos. [1997]. El injusto penal y su prevencin ante el nuevo Cdigo
penal de 1995. Editorial Colex. Madrid. p. 27, la interpretacin del Derecho positivo debe ser siempre una
interpretacin constitucional, Es decir, se debe partir metodolgicamente de la existencia de un sistema
poltico y social con una mnima legitimidad constitucional y en el marco de ese sistema constitucional es
donde se debe tener en cuenta la funcin del Derecho penal.
[59] Como ya hemos sealado, segn los planteamientos de la teora del dominio del hecho (teora de la
ruptura de la unidad de imputacin y teora de la unidad de imputacin), los comportamientos omisivos de
los intraneus seran impunes. Tambin quedan impunes en estas teoras aquellos supuestos en los que la
lesin del bien jurdico lo realiza un extraneus, pero es el sujeto especial quien tiene el dominio del hecho,
en virtud de que es l quien utiliza como instrumento al intranets.
[60] Entre las falencias que se pueden citar, respecto de considerar la falta de dominio como fundamento
de la participacin de los extraneus en los delitos especiales, tenemos a las deficiencias de ndole polticocriminal, dogmtica, justicia material, entre otras.
[61] Vid, BLANCO CORDERO, Isidoro. (2001). Lmites a la participacin delictiva [Las acciones neutrales y la
cooperacin en el delito]. Editorial Comares. Granada. p. 15.
[62] En un sentido similar GMEZ RIVERO, Mara Del Carmen. Op. Cit. p. 53. BOLEA BARDN, Carolina.
[2000].Autora mediata en Derecho penal. Editorial Tirant lo blanch. Valencia. p. 97.
[63] Por ejemplo los riesgos generados por los funcionarios o servidores pblicos. Vid, URQUIZO OLAECHEA,
Jos. [2002]. Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la administracin pblica. En
Revista Peruana de Ciencias Penales. N 12. p. 247.
[64] As, la administracin pblica no slo puede ser daada por los funcionarios o servidores pblicos que
se encuentran en una posicin prevalerte en relacin al bien jurdico, sino tambin por ciudadanos
particulares que se encuentran fuera del sistema administrativo. Por eso, slo a manera de ejemplo, en
necesario sealar que el legislador a tipificado los delitos contra la administracin pblica cometidos por
particulares.
[65] Vid, BLANCO CORDERO, Isidoro. Op. Cit. p. 17.
[66] As, SCHUNEMANN, Bernd. [2002]. Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del
milenio. Editorial Tecnos. Madrid. p. 222. En esa misma direccin, FEIJO SNCHEZ, Jos Bernardo. [1999].
Delitos contra la administracin pblica en el Cdigo penal espaol [consideraciones generales, nuevas
figuras delictivas y modificacin de otras conocidas. En Revista Peruana de Ciencias Penales. N 7/8. pp.
701 y 702.

[67] FEIJO SNCHEZ, Jos Bernardo. [2002]. Sanciones para empresas por delitos contra el medio
ambiente. [presupuestos dogmticos y criterios de imputacin para la intervencin del Derecho penal
contra las empresas]. Editorial Civitas. Madrid. p. 35 y ss.
[68] Son partidarios, dentro de la doctrina mayoritaria, de la concepcin que considera que el fin del
derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos ROXIN, Claus: Derecho Penal / Parte General; Tomo I
(Fundamentos. La estructura de la teora del delito); Traduccin y notas de Diego Manuel Luzn Pea /
Miguel Daz y Garca Conlledo / Javier De Vicente Remesal; 1 ed.; Madrid; 1997; 2/28; p. 65. DE TOLEDO Y
UBIETO, Emilio Octavio: Sobre el concepto del Derecho penal; Madrid; 1981; p. 336 y ss. Asimismo, ALCCER
GUIRAO, Rafael: Los fines del Derecho penal; Buenos Aires; 2001; p. 256, sostiene que: si bien es cierto el
fin primordial que los ciudadanos racionalmente persiguen con el establecimiento de normas de conducta
vinculantes es el de proteger las condiciones materiales de su libertad, (...) En suma si (...) el ncleo
axiolgico y valorativo del liberalismo poltico son los intereses del individuo, un derecho penal liberal
deber optar por el fin de proteccin material de dichos intereses, de los bienes jurdicos. l mismo: Op.
Cit.; p. 258, El fin preventivo del Derecho penal -adems del fin garantstico de proteccin del ciudadano
frente a la violencia estatal- radica primordialmente en la proteccin de bienes jurdicos, y slo
secundariamente en la proteccin de la vigencia de la norma. BLANCO CORDERO, Isidoro. Op. Cit. p. 16.
[69] Los partidarios de esta concepcin consideran que los bienes jurdicos tutelados por el Derecho penal
se manifiestan mediante la vigencia de la norma. Por ejemplo, JAKOBS, Gnther: Derecho penal / Parte
General(Fundamentos y teora de la imputacin; traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano
Gonzlez De Murillo; Madrid; 1995; 2/2; p. 45 para quien la contribucin que el Derecho penal presta al
mantenimiento de la configuracin social y estatal reside en garantizar las normas. La garanta consiste en
que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la
exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas. Por eso aun
contradiciendo el lenguaje usual se debe definir como el bien a proteger la firmeza de las expectativas
normativas esenciales frente a la decepcin que tiene el mismo mbito que la vigencia de la norma puesta
en prctica. En ese sentido, vase FEIJO SNCHEZ Bernardo Jos. [1997]. El injusto penal y su
prevencin ante el nuevo Cdigo penal de 1995. Editorial Colex. Madrid. p. 36.
[70] Sobre el principio de especialidad y sus consecuencias vase: CEREZO MIR, Jos. [2001]. Curso de
Derecho penal espaol / Parte General. Tomo III. Editorial. Tecnos. Madrid. p. 317. El precepto especial se
aplicar con presencia al general.
[71] Al respecto Cfr. BRIESKORN, Norbert: Filosofa del Derecho; editorial Herder. Barcelona; 1993; p. 83.
refirindose al principio de igualdad, en todo el ordenamiento jurdico, sostiene que ste supone : en
iguales condiciones, reconocidas como relevantes, han de establecerse iguales consecuencias jurdicas
principio que se transgrede cuando: a) en estados de causa considerados como diferentes se aplica la misma
consecuencia jurdica; b) el estado de causa como a) va provisto con una consecuencia jurdica diferente
para determinados grupos de poblacin, cuando, por ejemplo, se excluye a una etnia de la equiparacin en
la que haba estado asta un determinado momento y se la obliga a unos impuestos suplementarios; c)
condiciones iguales, reconocidas como relevantes van provistas con consecuencias jurdicas desiguales; tal
ocurre, por ejemplo, cuando casos equiparables unas veces son tributarios y otras libres de impuestos; d) la
forma e importancia de la consecuencia jurdica se confan en un principio a una instancia no controlable o
a varias instancias, que incluso pueden cambiar; aqu entran la arbitrariedad en el juicio y la aplicacin
inadecuada de los principios de legalidad y oportunidad.

Informaes Sobre o Autor


Nelson Salazar Snchez
Egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador de la Revista Peruana de Ciencias
Penales. Asistente de la Ctedra de Derecho Penal / Parte General en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Universidad Particular San Martn de Porres, Universidad Pedro Ruiz Gallo (Chiclayo). Miembro
Consultivo del Taller de Dogmtica Penal (UNMSM). Autor del libro "Delitos contra la Administracin Pblica.
Jurisprudencia Penal" y de diversos artculos publicados en revistas nacionales e internacionales
especializadas en Derecho Penal.