EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES

UNA APROXIMACIN AL ESTUDIO DE SU ESENCIA EN LA ESTRUCTURA POLTICOJURDICA DE NUESTRA CONSTITUCIN FEDERAL

CAROLINA GOLDSMAN
SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD HASTA
LA REFORMA DE 1994. III. NUEVO ALCANCE DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE
IGUALDAD: LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES. IV. EPLOGO.

I. INTRODUCCIN
Partiendo de la premisa de que todo sistema constitucional trata de infundir la idea de
derecho del Estado, se deduce que toda reforma de dicho orden normolgico implica, en
mayor o menor medida, una modificacin en el contenido fundamental del mismo, en su
filosofa e ideologa acerca del alcance de los valores, principios y derechos del hombre
que dicho sistema contiene.
Tal como lo expresaba el Maestro Germn J. Bidart Campos, la vigencia sociolgica1
de los derechos humanos es el aspecto definitorio y esencial de la democracia como forma
de Estado, toda vez que sita polticamente al hombre en un rgimen de libertad en el cual
la dignidad de la persona y los derechos que ella ostenta se hacen realmente efectivos.2
De ello se desprende que sin libertad fctica la libertad jurdica carece de valor. Y es sobre
esta cuestin en donde juega un papel central la concepcin del principio constitucional de
igualdad que el Estado construya y en el cual fundamente las acciones de su aparato
gubernamental en conjunto.
Siguiendo esta lnea, mi propuesta en el presente trabajo es la de analizar las
modificaciones que introdujo la Convencin Nacional Constituyente de 1994 en nuestro
texto fundamental en torno al principio de igualdad. Su concepcin actual como igualdad
de oportunidades y los alcances que sta delinea, para luego poder observar que dicho
desarrollo responde tambin a una evolucin en el modelo de Estado que la Constitucin
federal disea en todo su plexo normativo actual. Asimismo, y como consecuencia de ello,
se vislumbra un progreso filosfico e ideolgico en la Constitucin formal3 respecto a los

La vigencia sociolgica de los derechos humanos est dada por la existencia de condiciones de
viabilidad (factores culturales, polticos y materiales) integradas de manera tal que permita su
realizacin positiva, no en el sentido de la mera formulacin escrita de normas jurdicas en el orden
normativo, sino a su real vigencia, eficacia y funcionamiento. La positividad de los derechos humanos, o
su vigencia sociolgica, es sinnimo de acceso efectivo a su disfrute, a su goce, a su ejercicio por parte
de todos los hombres. Para ampliar, ver: BIDART CAMPOS, Germn J.: Teora general de los derechos
humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, pp. 110, 111 y 233 y ss.
2
Cfr. BIDART CAMPOS, Germn J.: Manual de la Constitucin reformada, tomo 1, Ediar, Buenos Aires,
1998, pp. 431 y 483.
3
Ral Gustavo Ferreyra seala que por constitucin formal se entiende el conjunto normas jurdicas
que regulan y determinan el modo en que debe ser ejercido el poder poltico y reconocidos los derechos
fundamentales de los habitantes, estableciendo, en sntesis, la estructura jurdica fundamental del
Estado (p. 103). Tambin indica que a la constitucin formal o jurdica se la puede definir como un
sistema de principios y reglas jurdicas abiertas que expresan el principio de la soberana del pueblo y

derechos, valores y principios que contiene; progreso que debera poder vislumbrarse en
cada una de las actividades llevadas a cabo por el Estado argentino en el ejercicio de sus
funciones, para que el nuevo principio de igualdad cobre vigencia sociolgica en su ms
amplia dimensin y se extienda al logro del pleno goce de todos los derechos
fundamentales.
II. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD HASTA LA REFORMA DE 1994
Abordar el tratamiento del principio de igualdad es una tarea compleja si se tiene en
cuenta que no existe una formulacin que precise su alcance de manera categrica; es
decir, no existe un concepto que defina a la igualdad, sino lo que existe son distintas
concepciones.4 Ello ocurre fundamentalmente por la razn de que la igualdad constituye
un enunciado vaco de contenido sino se acude a criterios materiales externos al juicio de
igualdad; es decir, toda constatacin jurdica de la igualdad implica siempre un juicio de
valor, un proceso de abstraccin que depende de la eleccin de las propiedades o rasgos
considerados como relevantes entre los que se compara.5 Es as que cada poca histrica
ha credo hallar en su particular concepcin de igualdad el concepto de la igualdad,
circunstancia que refleja que el alcance de este principio ha sido, es y ser fluctuante por
la multiplicidad de vas argumentativas y cuestiones axiolgicas que se plantean al
momento de concebir su acepcin en un contexto determinado.
Las distintas concepciones histricas sobre el principio de igualdad han marcado un
neto carcter evolutivo en su interpretacin.6 Ahora bien, hasta la Reforma del ao 1994, el
principio constitucional de igualdad se enmarcaba dentro de la igualdad ante la ley del
art. 16. Dentro del contexto poltico en el cual se elabor el texto original de nuestra
Constitucin federal se conceba al principio de igualdad de conformidad con los
postulados del Estado liberal de derecho, reconocindose a todos los hombres como
titulares de los mismos derechos y deberes. As concebido, el principio de igualdad gozaba
de un contenido poltico antes que de un contenido jurdico; ello, en virtud de su naturaleza
inherente a la forma republicana de gobierno. As, esta igualdad formal o jurdica
acarreaba la idea de status neutral del Estado, es decir, implicaba un deber del Estado de
no actuar para procurar, de esa manera, una imparcialidad hacia los gobernados.7 Esta
igualdad no exceda de una estricta y formal igualdad de derecho, que se haca realidad
slo por su inscripcin en las leyes fundamentales de los Estados. Pero con la crisis del
Estado liberal de derecho se produjo la ruptura de la identificacin entre igualdad y ley, y
cuando se generaliz la creencia de que la igualdad no es un punto de partida sino una
finalidad (es decir, que la sociedad no es un hecho natural y que, por tanto, no son

que concretiza en su texto la correspondiente carta de navegacin poltico-institucional (pp. 115 y 116).
Ver en este sentido, Notas sobre Derecho Constitucional y Garantas, Ediar, Buenos Aires, 2001.
4
Al respecto, es interesante traer a colacin la distincin entre los trminos concepto y concepcin
efectuada por Ronald Dworkin: Concepto es el conjunto de ideas utilizadas indiscutiblemente en todas
las interpretaciones de una realidad determinada; mientras que concepcin sera la aplicacin
concreta, referente a una realidad perfectamente sealada e identificada desde el momento en que se
formula, la concepcin se identifica con la controversia latente en la abstraccin del concepto. El imperio
de la Justicia, Ariel, Barcelona 1988, p. 60, citado por REY MARTNEZ, Fernando: El derecho fundamental a
no ser discriminado por razn de sexo, MacGraw-Hill, Madrid, 1995, p. 39.
5
Ibdem, pp. 40 y 41.
6
Sobre las diferentes interpretaciones del alcance del principio de igualdad que elabor de manera
evolutiva la Corte Suprema de Justicia, ver Fallos 16:118; 153:67; 238:60; 311:2272; 321:194.
7
Cfr. SAGES, Nstor P.: Elementos de Derecho Constitucional, tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1997,
p.434.

naturales las diferencias), se dej de concebir al principio de igualdad como una igualdad
formal. A partir de ello, comenz a entenderse que la igualdad no era una mera igualacin
jurdica sino un imperativo que se deriva de la idea de justicia y que obliga a tratar igual a
lo igual y desigual a lo desigual, lo cual se impone como responsabilidad del Estado. As,
se empez a concebir al principio de igualdad, ya no solo respecto a la aplicacin del
derecho, sino tambin como igualdad en la formulacin del derecho o en el contenido de la
norma.8 9
Siguiendo la lnea progresiva en la concepcin del alcance del principio de igualdad,
surgi el interrogante acerca de si la frmula hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo
desigual implicaba o no la obligacin del Estado de crear igualdad fctica. Esta cuestin a
dilucidar se plante a partir de la aparicin del Estado social y democrtico de derecho, o
Estado de bienestar social, o Estado de democracia social, el cual comenz a delinear a la
democracia como un rgimen poltico de libertad que excede la mera libertad negativa
propia de los clsicos derechos civiles, estableciendo a los derechos humanos en su
dimensin ms amplia.10 As, entendiendo que no son naturales las diferencias y que la
igualdad no es un punto de partida sino una finalidad, se comenz a comprender que el
principio de igualdad significaba mucho ms que la igualdad en la aplicacin y formulacin
del derecho. A partir de ello, apareci la concepcin del principio de igualdad como
igualdad de oportunidades, propugnando la exigencia de nivelacin de las condiciones de
vida para garantizar el acceso y goce de los derechos fundamentales, y la concepcin
sobre el alcance del principio de igualdad cambi, o mejor dicho, evolucion junto con los
principios y fines del Estado.11
III. NUEVO ALCANCE DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD: LA IGUALDAD DE
OPORTUNIDADES
La Reforma de 1994 incluy diversas disposiciones normativas referentes a las tres
generaciones de derechos humanos que produjeron un acrecentamiento en la dogmtica

Para ampliar el tema, ver REY MARTNEZ, Fernando: El derecho fundamental a no ser discriminado por
razn de sexo, op. cit., pp. 44 y ss.
9
Robert Alexy, reconocido jurista alemn, ha elaborado una de las teoras ms acabadas respecto al
alcance del principio de igualdad. Su propuesta apunta, bsicamente, a fijar ciertas pautas de las cuales
el legislador no podra apartarse al momento de limitar el derecho a la igualdad de trato; es decir, lo que
l propone es limitar el campo de accin del legislador en miras de garantizar el principio de igualdad.
As, a partir de sus argumentaciones, el jurista alemn alcanza distintas mximas del principio de
igualdad para determinar cundo el legislador puede ordenar, prohibir o permitir un tratamiento igual y
cundo uno desigual, y parte de la regla que indica que un tratamiento igual ser obligatorio cuando no
exista una razn suficiente para la permisin de un tratamiento desigual. Todo ello conduce a sostener
que el Estado estara facultado a tratar a las personas de modo diferente, siempre y cuando esa
diferencia se cimiente en un criterio justificado, porque si el Estado no puede fundamentar la motivacin
de la diferenciacin, entonces la igualdad de tratamiento es obligatoria. Ver, ALEXY, Robert: Teora de los
Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 381 y ss.
10
BIDART CAMPOS, Germn J.: Teora general de los derechos humanos, op. cit., p. 208.
11
Luigi Ferrajoli ha dicho: Con la prescripcin de la igualdad formal se conviene que los hombres deben
ser considerados como iguales, precisamente prescindiendo del hecho de que son distintos, es decir, de
sus diferencias personales, de sexo, raza, lengua, religin, opiniones polticas y similares. Con la
afirmacin de la igualdad sustancial se conviene, por el contrario, que aquellos deben ser hechos tan
iguales como sea posible, y que, por consiguiente, no se debe prescindir del hecho de que son social y
econmicamente desiguales. Convendr llamar diferencias a las diversidades del primer tipo y
desigualdades a las del segundo. Unas deben ser reconocidas para ser respetadas y garantizadas; las
otras deben serlo igualmente, pero para ser removidas o compensadas lo ms posible. Derecho y
Razn, Trotta, Madrid, 1995, p. 907.

constitucional. Particularmente, la incorporacin de los principios de naturaleza

socioeconmica, aunque se ubicaron algunos en la parte dogmtica con los nuevos
derechos y garantas- y otros en la parte orgnica entre las facultades del poder
legislativo-, reflejan una relacin estrecha con el establecimiento de un modelo de Estado
diferente al que haba sido concebido hasta ese entonces en el texto constitucional: el
Estado social y democrtico de derecho que, ms que un modelo distinto del Estado
histricamente concebido, signific su evolucin y demarc ante todo, un neto desarrollo
en la filosofa jurdica constitucional sobre el alcance, contenido, promocin y proteccin de
los derechos humanos.12
Intimamente relacionado con lo anteriormente expuesto, el desarrollo de la
interpretacin del alcance de la igualdad fue receptado por los Constituyentes de 1994 y
plasmado en diversas disposiciones normativas insertas en el texto fundamental. En este
sentido, la concepcin de la igualdad como igualdad de oportunidades se encuentra
inserta en el art. 37 (derechos polticos), art. 41 (derechos ambientales), art. 42 (derechos
del consumidor y del usuario) y tambin en el art. 75 (facultades del Congreso) en sus
incisos 17 (derechos de los pueblos indgenas), 19 (derecho a la educacin) y 23
(obligacin de crear polticas de acciones positivas para asegurar el pleno goce de los
derechos humanos a todos los habitantes).
Particularmente, el artculo 75 inciso 2313 refleja palmariamente el nuevo modelo de
Estado que los Constituyentes cristalizaron en nuestra ley fundamental. As, el principio
bsico del Estado social y democrtico de derecho se fundamenta, principalmente, en la
responsabilidad de ste de proporcionar, mediante el desarrollo de polticas de accin
afirmativa (es decir, prestaciones de dar o de hacer), las condiciones tendientes a asegurar
a todos los hombres el acceso y el goce de los derechos fundamentales, de lo cual se
deduce que esta disposicin constitucional se vuelca a todo el plexo normativo puesto que
involucra el ejercicio de absolutamente todos los derechos insertos en el texto fundamental
y tambin de los reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos
que se ubican en la cspide de nuestro sistema jurdico junto con la Constitucin federal
en virtud de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22. De esta manera, el Estado asume el
compromiso de promover y proteger el pleno goce y ejercicio de los derechos
fundamentales, para lo cual se impone el deber estatal de corregir las desigualdades de
hecho, manifestando expresamente el principio de obligacin social del Estado argentino,
es decir, la presuncin de responsabilidad pblica en materia de prestaciones sociales y la
tendencia a adecuar el disfrute efectivo de los diferentes derechos a las posibilidades
reales de cada sector de la sociedad argentina.14 Esto se traduce, de alguna manera, en
que el Estado es ahora responsable de lograr la igualdad fctica de los hombres en el
ejercicio de los derechos fundamentales, tanto los consignados en el texto constitucional

12

En cierto sentido, GIL DOMNGUEZ, Andrs: Los derechos de incidencia colectiva en general, en la obra
colectiva La reforma constitucional de 1994 y su influencia sobre el sistema republicano y democrtico,
EKMEKDJIAN, Miguel Angel y FERREYRA, Ral Gustavo (coordinadores), Depalma, 2000, pp. 227/229.
13
Su primer prrafo es el que aqu me interesa destacar, y establece que corresponde al Congreso:
Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los
ancianos y las persona con discapacidad [...]
14
Cfr. GIL DOMNGUEZ, Andrs: Los derechos de incidencia colectiva en general, en la obra colectiva La
reforma constitucional de 1994 y su influencia sobre el sistema republicano y democrtico, EKMEKDJIAN,
Miguel Angel y FERREYRA, Ral Gustavo (coordinadores), op. cit., p. 228.

como tambin los establecidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos

que poseen su misma jerarqua. As el principio de igualdad de oportunidades, se vuelca a
todos los derechos, libertades y principios consagrados en la Constitucin federal, de lo
cual se infiere que el fin primordial del Estado es garantizar este principio para, de esa
manera, lograr la vigencia sociolgica de todos los derechos fundamentales.
Ahora bien, el principio de igualdad de oportunidades se enmarca dentro de la
igualdad en la formulacin del derecho; la diferencia reside en que la igualdad fctica que
se pretende, implica obligar al legislador para que implemente prestaciones positivas en
miras de garantizar el goce y ejercicio de los derechos fundamentales. El problema ahora
se centra en determinar cundo y cmo el Estado puede establecer tratamientos jurdicos
desiguales (a travs de la elaboracin de medidas de accin positiva) en miras de resolver
las desigualdades fcticas de determinadas personas, sin que ello signifique violar el
principio de igualdad de los dems. En este sentido, un mandato de creacin de igualdad
de hecho implica que el Estado debe realizar determinadas prestaciones en favor de
ciertos grupos, lo que, a su vez, significa tratar a otros desigualmente.15 O sea que,
inevitablemente, la creacin de igualdad de hecho para unos engendra una desigualdad de
derecho para los otros, con lo cual se genera una contradiccin16 puesto que el principio
de igualdad de iure presupone un derecho a la omisin de tratamientos desiguales y, por el
contrario, la igualdad de facto presupone una comisin de tratamientos desiguales. La
igualdad de oportunidades se relaciona con sta ltima por cuanto presupone un derecho
a prestaciones positivas por parte del Estado que permitan hacer efectivo el acceso al
goce y ejercicio de los derechos fundamentales, especialmente a los derechos sociales,
econmicos y culturales (es decir, por ejemplo, a la seguridad social, al trabajo, vivienda,
educacin, etc.) que, por tales, resultan ser una razn suficiente para permitir el trato
jurdico desigual en miras de lograr una igualdad fctica. As, la paradoja de la igualdad se
resuelve al advertirse que los derechos sociales son, bsicamente, un problema de
obligaciones objetivas del Estado, porque su realizacin depende de las prestaciones
positivas que ste implemente mediante el ejercicio de su funcin legislativa, constituyendo
entonces razones suficientes para permitir la desigualdad de iure.
En efecto, este nuevo significado del principio de igualdad ha quedado evidenciado
tambin a partir de la incorporacin del art. 75 inc. 17, sobre los derechos de los pueblos
indgenas17 que, obviamente, constituyen una minora dentro de la sociedad, y para los
cuales los Constituyentes de 1994 directamente incluyeron una disposicin en la ley
fundamental garantizando la implementacin de medidas de accin positiva para
garantizar su igualdad de oportunidades. Al respecto, Germn J. Bidart Campos opinaba
que el hecho que la reforma constitucional haya dado recepcin normativa explcita a un

15

Cfr. ALEXY, Robert: Teora de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 404.
Esta colisin est dada por la razn de que existe una pugna de intereses entre ambas concepciones
de la igualdad: lo que para la igualdad de hecho significa un tratamiento igual es, para la igualdad de
derecho, un tratamiento desigual y viceversa. Para ampliar, ver ALEXY, Robert: Teora de los Derechos
Fundamentales, op. cit., p. 409 y ss.
17
Esta norma constitucional dispone que corresponde al Congreso: Reconocer la preexistencia tnica y
cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de
gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a
los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones.
16

grupo minoritario, como son las comunidades indgenas que, como tal, ya existan desde
antes y desde siempre, importa una modificacin del principio constitucional de igualdad
receptado desde siempre en el art. 16. A partir de ello, indicaba el Maestro que el actual
alcance constitucional de la igualdad requiere especificar que en lo que una minora no es
igual al resto, todo cuanto tiene de diferente necesita, en reciprocidad, un trato tambin
diferente, precisamente para que se cumpla al mximo aquello de que tratar igual a
quienes no son iguales no satisface el principio constitucional de igualdad sino que, por el
contrario, lo lesiona. As, el art. 75 inc. 17 manifiesta expresamente que la igualdad
establecida en el art. 16 ha cambiado en torno a las nuevas valoraciones contemporneas
sobre el principio de igualdad. 18
IV. EPLOGO
De conformidad con todo lo expuesto, el alcance del principio constitucional de
igualdad ya no puede ser interpretado como antes. Digo no puede porque los
Constituyentes de 1994 plasmaron en el texto una nueva concepcin filosfica e ideolgica
del principio de igualdad, con lo cual la interpretacin del mismo ya no slo depende de los
criterios filosficos del derecho, sino que depende del ordenamiento jurdico constitucional
de nuestro Estado de derecho. En consecuencia, a partir de esta nueva concepcin del
principio constitucional de igualdad, el Estado no slo est obligado a receptarlo de tal
manera en el ejercicio de su funcin legislativa (o sea, en la formulacin del derecho, tal
como lo dispone el art. 75 inc. 17, 19 y 23), sino tambin en sus dems funciones (tanto
administrativa como judicial), para garantizar a las personas el goce y ejercicio de todos
los derechos fundamentales. Ya no se trata de una obligacin del Congreso solamente,
sino que la igualdad de oportunidades concretiza una nueva concepcin del principio
constitucional de igualdad que plasmaron los Constituyentes de 1994 y vincula a todo el
plexo de principios, valores y derechos contenidos en la Constitucin federal, los cuales, a
su vez, importan la obligacin de todo el aparato estatal en el ejercicio de cualquiera de
sus funciones- de respetarlo, de protegerlo y de cumplirlo como a todo derecho
fundamental. En virtud de ello, apartarse del principio de igualdad de oportunidades al
formular las normas jurdicas, interpretarlas o aplicarlas sera, claramente, un acto
contrario a la esencia misma de nuestra Constitucin federal, a su filosofa e idea de
derecho.

18

Cfr. en cierto sentido, BIDART CAMPOS, Germn J.: Tratado elemental de Derecho Constitucional
argentino, tomo 6, Ediar, Buenos Aires, 1995, pp. 376 y 377.