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Este trabajo forma parte del proyecto de investigacin El positivismo jurdico incluyente y
los desafos del neo-constitucionalismo, financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnologa de
Espaa y por los fondos FEDER de la Unin Europea (cdigo BJU2003-05478).
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Bckenfrde, E.W., Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho, Estudios sobre
el Estado de Derecho y la democracia, Agapito Serrano, R. de (trad. y prlogo), Trotta, Madrid,
2000, p. 17 (Entstehung und Wandel des Rechtsstaatbegriffs, Ehmke, H., Schmid, C. y Scharoun,
H. (eds.), Festschrift fr Adolf Arndt zum 65. Geburtstag, Europische Verlagsanstalt, Frankfurt,
1969, pp. 53-76).
2
Cfr. Bckenfrde, Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho, p. 40.
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BVerfGE 6, 32 (40-41).
BVerfGE 7, 198 (204).
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BVerfGE 7, 198 (205). Cfr. en este mismo sentido, BVerfGE 2, 1 (12) SRP-Verbot; BVerfGE
5, 85 (134-140, 197-200, 204-207) KDP-Verbot; BVerfGE 6, 32 (40-41) Elfes.
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Este reconocimiento de la estructura dual de los derechos fundamentales se encuentra ya en
una sentencia anterior, en la que se afirmaba que el artculo 6.1 de la Ley Fundamental (El matrimonio
y la familia se encuentran bajo la proteccin especial del orden estatal) encarnaba no slo una libertad
clsica, sino que al mismo tiempo y ms all de esta concepcin inicial, representa una norma de
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creto, sino que crea una ordenacin justa y racional. Frente a esto, la leymedida es actio, se orienta hacia una finalidad concreta y crea una determinada relacin entre Derecho y fin. Pues bien, para Forsthoff, una vez que el
orden social ha sido decisivamente transformado, que ya no existe una sociedad autnoma frente al Estado, porque ste ha asumido todas las funciones
correspondientes a la sociedad, ordenando y regulando el curso de la misma
y particularmente de la economa, los supuestos conceptuales que permiten
hablar de un Estado de Derecho han desaparecido19. El Estado de Derecho
ha dejado de ser un Estado caracterizado por la forma de la ley pblica, abstracta y general, y se ha convertido en un Estado caracterizado por la forma
de la ley-medida, concreta y particular, poniendo, as, en peligro la
previsibilidad y calculabilidad de una justicia independiente y de una Administracin garantizadora del Derecho. A partir de la contraposicin entre el
obrar por fines, como misin de la Administracin, y el normar constituyente
como funcin del legislador, las leyes-medida representan para Forsthoff
una intervencin del poder legislativo en el mbito propio del ejecutivo20.
De ah que Forsthoff entienda que el artculo 1.3 de la Ley Fundamental,
que prescribe de modo expreso la inmediata vigencia de los artculos que
regulan los derechos fundamentales respecto del legislativo, ejecutivo y judicial, deba ser visto como una regulacin especial, referida nicamente a
los derechos fundamentales clsicos, que no puede ser generalizada. De no
ser as, dicho artculo transformara una gran parte de las disputas entre el
Estado y el individuo en conflictos sobre interpretacin de la Constitucin,
eliminando con ello las relaciones entre poder legislativo y el ejecutivo. ste
ltimo quedara colocado en la posicin del primero all donde aqul no
hubiese hecho uso de sus competencias, desapareciendo con ello la estricta
separacin entre la competencia para establecer normas y la competencia de
ejecucin como una caracterstica del Estado de Derecho. Esta distincin es
la nota que diferencia al Estado de Derecho, que es obligatoriamente un Estado de leyes, del Estado administracin21. A juicio de Forsthoff, la intencin de este artculo era conferir la mxima eficacia a la proteccin de los
derechos fundamentales del individuo y, sin embargo, se corre el riesgo de
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No es de extraar, por tanto, que Forsthoff considere que la Ley Fundamental alemana se encuentra en un proceso de transformacin 34, proceso
que se ha agudizado con la transformacin de la Constitucin en un orden de
valores, el cual habra de ser interpretado por mtodos de jerarquizacin de
valores, propios de las ciencias del espritu (geisteswissenschaftlichwerthierarchische Methode), lo que supone una renuncia al mtodo jurdico,
con la inevitable consecuencia de la desformalizacin de la Constitucin
(Entformalisierung der Verfassung), la inseguridad jurdica y la disolucin
del Derecho en casustica. De esta forma, lejos de ser un instrumento jurdico
de ordenacin poltica, la Constitucin queda configurada como un simple
programa social, lo cual ha llevado a una metamorfosis del Estado de Derecho, que ha quedado convertido en un Estado Judicial (Justizstaat).
La interpretacin de la Constitucin como un orden jerrquico de valores
tiene su origen, a juicio de Forsthoff, en la teora de la integracin de Rudolf
Smend. El punto de partida de este autor es la concepcin del Estado como
una entidad dinmica en permanente transformacin y renovacin, como un
proceso de integracin en una comunidad de valores, de culturas y de vivencias35. Los derechos fundamentales se presentan, precisamente, como factores constitutivos determinantes de este proceso, ya que fijan los valores fundamentales de la comunidad, norman un sistema de valores o de bienes, un
sistema cultural, a travs del cual los individuos se integran objetivamente
como un pueblo 36. De este modo para Smend el contenido decisivo de una
Constitucin no seran las normas formales de competencia, sino las representaciones valorativas que se encuentran en los derechos fundamentales.
stos superan, as, su funcin secundaria, consistente en la capacidad de
poner lmites a lo estatal37, establecindose como garantes de la existencia
del Estado y, a la vez, como principios reguladores del orden positivo38.
Es preciso insistir en que la crtica de Forsthoff es una crtica a la constitucionalizacin del Estado
Social, y no al Estado Social en cuanto tal. Para Forsthoff cabe una intervencin estatal, a travs de la
administracin pblica, configurada como soporte de prestaciones, que no pondra en peligro los
logros del Estado de Derecho. Cfr. Forsthoff, E., Estatalidad y forma constitucional, El Estado de
la sociedad industrial, pp. 123-131. Un anlisis de las ideas de Forsthoff en torno al papel de la
Administracin pblica puede verse en Martn-Retortillo, L., La configuracin jurdica de la
Administracin pblica y el concepto de Daseinsvorsorge, Revista de Administracin Pblica, 38
(1962), pp. 35-65.
34
Cfr. Forsthoff, E., Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, p. 35.
35
Cfr. Smend, R., Constitucin y Derecho Constitucional, Beneyto Prez, J.M. (trad.), Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 62-63 (Verfassung und Verfassungsrecht, Duncker
& Humblot, Mnchen/Leipzig, 1928).
36
Cfr. Smend, R., Constitucin y Derecho Constitucional, p. 232.
37
Smend, R, Constitucin y Derecho Constitucional, p. 167.
38
Cfr. Smend, R., Constitucin y Derecho Constitucional, p. 166. De ah que los derechos
fundamentales tengan primariamente el carcter de normas objetivas y no de pretensiones subjetivas.
Los derechos fundamentales hacen referencia a aquellos objetivos comunes que justifican la existencia
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haustiva la proteccin jurdica a travs del poder judicial. Es, por tanto, el Estado de la proteccin jurdica (Rechtsschutzstaat) por va judicial
(Rechtswege-Staat)51. En l la jurisprudencia tiene una posicin preeminente
frente a la ley y a la legislacin, ya que es el propio juez quien decide, apoyndose en el Derecho, cundo est l mismo sujeto a la ley y cundo est
libre de la atadura de la ley52. A la cabeza de dicho Estado se sita, precisamente, una jurisdiccin constitucional configurada como un autntico rgano
constitucional y equipada con amplias competencias.
El Tribunal Constitucional, lejos de convertirse en el guardin de la
Constitucin (Hter der Verfassung), aparece a juicio de Forsthoff como
su principal destructor, ya que trae consigo la evidente ruptura de separacin de poderes, un principio dispuesto por la misma Ley Fundamental53.
La jurisprudencia constitucional ha tomado para s el lugar de un rgano
constitucional representativo. Sus decisiones valorativas van mucho ms
all de lo esperado en un Estado de Derecho como se pone de manifiesto
en la sentencia de 3 de diciembre de 1968 54. En ella, el Tribunal modific
el artculo 18 de la ley de partidos polticos de 24 de julio de 1967, en el
que se determinaba el porcentaje de votos mnimo que los partidos polticos necesitan obtener para que se les devuelvan los costes de la campaa
electoral, al bajar dicho porcentaje del 2,5 % al 0,5 %. Para Forsthoff, est
claro que no existe ningn instrumento lgico inductivo o deductivo que
permita establecer un determinado porcentaje como el nico correcto. Su
determinacin es, ms bien, un asunto de la experiencia y de la reflexin
poltica, de modo que cualquier porcentaje es tan arbitrario como los dems. El problema radica, por tanto, no en que el Tribunal haya sustituido
una regulacin equivocada en cuanto inconstitucional por otra conforme a
la Constitucin, sino en que para su resolucin ha procedido con valoraciones propias que no tienen nada que ver con la subsuncin y que por ello
no se pueden considerar como la aplicacin de una norma general, situndose en el lugar del legislador en la medida en que modific la situacin legal segn sus propias convicciones 55.
De esta forma, toda ley, aunque surja sin ningn motivo de objecin y
entre en vigor en consonancia con la Constitucin, su constitucionalidad no
queda establecida de una vez para siempre, ya que puede volverse inconsti51
Cfr. Forsthoff, E., Die Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG). Strukturanalytische
Bemerkungen zum bergang vom Rechtsstaat zum Justizstaat, p. 43.
52
Forsthoff, E., Die Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG). Strukturanalytische
Bemerkungen zum bergang vom Rechtsstaat zum Justizstaat, p. 44.
53
Forsthoff, E., La jurisprudencia, El Estado de la sociedad industrial, pp. 224-225.
54
BVerfGE 24, 300 Wahlkampfkostenpauschale.
55
Forsthoff, E., La jurisprudencia, p. 230.
74
Cfr. Forsthoff, E., La jurisprudencia, pp. 239-240, donde comenta la sentencia del Tribunal
Constitucional (BVerfGE 16, 147 Werkfernverkehr) en la se resuelve la constitucionalidad de la Ley
de Impuestos del Transporte de 13 de junio de 1955.
57
Cfr. Forsthoff, E., La jurisprudencia, p. 237-238. Ejemplos reveladores de la prdida de
seguridad en la proteccin del derecho son, a juicio de Forsthoff, el empleo por los jueces del Tribunal
Constitucional del dissenting vote o voto particular y la publicidad de los resultados de la votacin
de un colegio judicial. Para Forsthoff, la autoridad del juez es la autoridad del Estado en el que participa
como funcionario pblico y miembro de un Tribunal que es, a su vez, un rgano estatal. Por ello, el
juez, en cuanto miembro de un colegio judicial, tiene la obligacin de cubrir incluso aquellas sentencias
a las que no ha prestado su asentimiento. Cfr. Forsthoff, E., La jurisprudencia, pp. 218-219.
58
Cfr. Forsthoff, E., La jurisprudencia, pp. 225-226. De esta manera, la eficacia de la
Constitucin queda reducida a las opiniones y decisiones del Tribunal Constitucional.
59
Cfr. Forsthoff, E., Los derechos fundamentales, pp. 251-252.
60
Forsthoff, E., La jurisprudencia, p. 246.
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Tomo esta caracterizacin de la Constitucin de Prieto Sanchs, L., Ley, principios, derechos,
Dykinson, Madrid, 1998, p. 35.
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Forsthoff, E., La jurisprudencia, p. 242.
63
Cfr. al respecto, Prieto Sanchs, L., Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones,
Justicia Constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pp. 101-135; Fioravanti,
M., Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, Trotta, Madrid, 1996,
passim; Fioravanti, M., Per un nuovo costituzionalismo, Democrazia e Diritto, 37, 1997, pp. 265270; y, Fioravanti, M., Constitucin. De la Antigedad a nuestros das, Trotta, Madrid, 2001,
pp. 71-164.
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Laporta, F.J., Filosofa del derecho y norma constitucional: una aproximacin preliminar,
Constitucin: problemas filosficos, Laporta, F.J. (ed.), Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 2003, p. 21. Cfr. tambin, Laporta, F.J., El mbito de la Constitucin, Doxa, 24, 2001,
pp. 459-484.
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Cfr. Ollero, A., Tiene razn el derecho? Entre mtodo cientfico y voluntad poltica,
Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, p. 474-490.
68
Cfr. Alexy, R., Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, Garca
Figueroa, A. (trad.), Neoconstitucionalismo(s), Carbonell, M. (ed.), Trotta, Madrid, 2003, pp. 39-41
(Grundrechte im demokratischen Verfassungsstaat, Justice, Morality and Society. A Tribute to
Aleksander Peczenik on the Occasion of his 60th Birthday, Aarnio, A., Alexy, R., Bergholtz, G.
(eds.), Juristfrlaget, Lund, 1997, pp. 27-42).
69
Cfr. Prieto Sanchs, L. Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones, pp. 133-134.