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TUTELA
1. DEFINICIN
En el libro III del Cdigo Civil se desarrolla el DERECHO DE FAMILIA, el cual
regula un sistema de amparo para los nios y adolescentes mediante la inclusin
de los familiares en el cuidado de la persona y bienes de los menores; de tal forma
que son parientes del menor quienes han de protegerlos. Dentro de la estructura
de ese sistema.
La patria potestad es una figura bsica para el control del desarrollo del nio y su
bienestar, a falta de ella funciona de manera supletoria de lala figura de la tutela. 1
As, conceptualmente diramos que la tutela es una institucin de derecho familiar,
que tiene por finalidad la guarda de la persona y bienes del menor que no est
bajo patria potestad de sus padres, ya sea por muerte de estos o porque se hallan
privados de la capacidad para ejercerla. Por ello se dice que estas dos
instituciones son de carcter excluyente, por el hecho que la tutela toma lugar ante
la ausencia de la patria potestad 2
La tutela es un poder que imita a la patria potestad en su aspecto ms importante,
la tutela de menores sirve de modelo a las dems, viene a ser un subrogado de la
patria potestad, puesto que solo funciona cuando sta cesa por muerte de los
padres o por perder estos la patria potestad. La tutela es una institucin supletoria
de la patria potestad, porque concede al sujeto la facultad de representacin del
menor; por el ejercicio personal del cargo de tutor. Cabe resaltar que la tutela es
onerosa, mientras que la patria potestad no lo es.
Al respecto existen distintos enfoques de esta institucin civil, a continuacin
precisamos algunos:
Para el tratadista Cornejo Chvez, es una figura supletoria de la patria potestad,
por lo cual se provee a la guarda de la persona y de los bienes de los incapaces
por razn de edad que carecen de padres aptos para ejercer patria potestad.
En tanto que para Guillermo Borda, la tutela es una institucin de amparo se
procura dentro de lo que humanamente es posible que alguien llene el vaco
dejado por la falta de los padres: Que cuide del menor, velando por su salud moral,
atendiendo su educacin, administrando sus bienes; que supla su incapacidad,
llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por la falta de aptitud
natural2.
Y para Escobar De La Riva, la tutela es un ministerio que deducido de la ley, se
atribuye a los integrantes de aquella (la familia) para la representacin y proteccin
de un individuo determinado, en doble orden personal y patrimonial3
Una ltima aproximacin conceptual la considera, como una institucin de amparo
familiar que est formada por un conjunto de derechos y obligaciones que la ley
confiere a un tercero para que cuide de la persona y los bienes de un menor de
edad que no se halla sujeto a la patria potestad, el tutor viene a llenar el dejado
por el padre, de ah que sus atributos son anlogos pero no iguales4
Desde este enfoque, el fundamento de tutela responde a la idea protectora y
defensiva de la persona y de los intereses materiales y morales del menor de
edad, en cuyo beneficio se dictan las normas respectivas, pues el menor no est
sujeto a la patria potestad.
En el cdigo Civil Peruano lo encontramos regulada como una Institucin
Supletoria de Amparo, en el artculo 502, el cual establece que al menor que no
est bajo la patria potestad se le nombrar un tutor que cuide se su persona y de
sus bienes5
2. CARACTERISTICAS JURDICAS
a. FUNCIN DE REPRESENTACION
El representante legal del menor de edad es el tutor, en todos los actos de
naturaleza civil, por tanto, su cometido no es el de una mera asistencia o el de
prestar un simple concurso al pupilo, sino de una autntica y verdadera
representacin. Es decir, El tutor representa al menor en todos los actos
2
4 Peralta Andia Javier R. Derecho de Familia en el Cdigo Civil; 4 edicin, edit. IDEMSA; 2008;
pg. 621, 622.
civiles, excepto en aquellos que, por disposicin de la ley, ste puede ejecutar
por s solo6
Ello significa que, no slo velar por su persona prestndole el sustento
necesario, dirigiendo su educacin, formacin moral y laboral, debe adems
gestionar y administrar sus bienes en la mejor forma posible. La representacin
del menor, sin embargo, no es del todo absoluta porque conforme va
alcanzando
mayor
capacidad
de
discernimiento,
podr
tener
mayor
cuando ella falta por cesacin, prdida o suspensin (o muerte), por eso, esta
institucin no funciona simultneamente con la patria potestad, sino tan slo en
defecto de ella.
La ley establece que al menor que no est bajo la patria potestad se le
nombrar un tutor que cuide de su persona y de sus bienes, lo que supone que
el menor es incapaz de gobernarse por s mismo. Entonces, est presente en
todo momento el inters del menor, pero tambin la presencia de un inters
colectivo que le importa que los incapaces menores de edad se hallen
debidamente protegidos.
Por ltimo, existe un inters pblico que exige la obligatoriedad de su asuncin
y ejercicio, as como la necesidad de supervigilarla adecuadamente, de ah que
la tutela sea un instituto establecido en favor y seguridad de menores.
c. DESEMPEO UNIPERSONAL
Por regla general, la tutela en
ningn
mancomunada.
d. PERSONALSIMA E INTRANSFERIBLE
Ello implica que el ejercicio de la tutela debe desempearse en forma personal
y no puede transferirse por acto inter vivos o de ltima voluntad, esto es, no
puede ser objeto de cesin ni sustitucin, lo que ciertamente no impide que el
tutor se sirva de los servicios auxiliares de otras personas para el mejor
cumplimiento de sus fines.
No obstante lo mencionado, el actual Cdigo recoge limitadamente esta
peculiaridad cuando dispone que todos los herederos del tutor, si son capaces,
estn obligados a continuar la gestin de su causante hasta que se nombre
nuevo tutor.9
e. ORGNICO Y PUBLICO
La tutela funciona en base a tres rganos:
a) El tutor, cuyo ejercicio es permanente.
b) El consejo de familia, que es de funcionamiento espordico o discontinuo.
c) El juez, cuya intervencin es tambin ocasional o intermitente. Por ejemplo
el artculo 560 del cdigo Civil peruano,
9 Artculo 551 del cdigo Civil peruano. Establece: Los herederos del tutor, si son capaces, estn obligados a continuar la gestin de su
causante hasta que se nombre nuevo tutor
FUNCIN REMUNERADA
La tutela en algunas legislaciones es obviamente un cargo remunerado, en
otras, absolutamente gratuita y tambin existe una posicin intermedia, segn
la cual, las obligaciones de la tutela se cumplirn sin remuneracin alguna,
pero cuando el tutelado tenga patrimonio que produzca ingresos, podr
asignarse al tutor una cantidad que no exceda de cierto lmite. Asimismo, en
otras hay derecho para exigir una indemnizacin por los gastos realizados
durante su gestin.
En la actualidad el Cdigo establece que el tutor tiene derecho a una
retribucin que fijar el juez teniendo en cuenta la importancia de los bienes
del menor y el trabajo que ha demandado su administracin en cada perodo.
Esta retribucin nunca exceder del ocho por ciento de las rentas o productos
lquidos consumidos, ni del diez por ciento de los capitalizados10.
3. CLASES DE TUTELA
a. TUTELA LEGTIMA.
La tutela legitima es la que resulta impuesta por ministerio de la ley cuando no
haya tutor testamentario, tiene su origen en la ley y el llamamiento legal solo
rige para el caso en que el padre o la madre no hubiere designado otro tutor,
porque en defecto de los padres se presume que ejercern mejor el cargo los
parientes, particulares, los ascendientes y los hermanos.11
10Cdigo Civil Artculo 539: El tutor tiene derecho a una retribucin que fijar el juez teniendo en cuenta la
importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administracin en cada perodo.
Nunca exceder dicha retribucin del ocho por ciento de las rentas o productos lquidos consumidos ni del
diez por ciento de los capitalizados.
nombramiento del tutor que hiciere el otro, aunque ste muera primero.
El abuelo o abuela para los nietos que estn bajo su tutela legitima.
Cualquier testador, para el que instituya heredero legatario, si este
careciera de tutor nombrado por el padre o la madre, y el tutor legtimo
y la cuanta de la herencia o del legado bastare para los alimentos del
menor.12
c. TUTELA DATIVA
11 Cdigo Civil Artculo 506 : A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pblica, desempean
el cargo los abuelos y dems ascendientes, prefirindose: 1) El ms prximo al ms remoto.
idneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el juez oyendo al consejo de familia.
2) El ms
12 En el caso de tutela plural la ley dispone que, si fueran nombrados dos o ms tutores en
testamento o por escritura pblica, el cargo ser desempeado en el orden del nombramiento, salvo
disposicin contraria. En este ltimo caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de
ejercer las atribuciones de la tutela, sta ser mancomunada.
El consejo de familia por ley tiene la facultad de designar tutor a una persona
que reside en el domicilio del menor a falta de tutor testamentario o escriturario
y de tutor legtimo, se advierte que este tipo de tutela es de carcter supletoria
de las dos anteriores13.
Este tipo de tutela surte efecto ante la falta de tutela testamentaria y legal, el
tutor dativo es nombrado por el consejo de familia, y debe residir en el lugar de
el domicilio del menor.
d. TUTELA ESTATAL
Esta tutela es ejercida por el Estado sobre los incapaces menores de edad a
falta de tutor testamentario o escriturario, legtimo o dativo. Estas funciones
tutelares corresponden al deber del estado de proveer de asistencia a quienes
lo necesitan desde el primer momento: atencin personal, seguridad
patrimonial. Los beneficiarios de esta especie de tutela se
expsitos o nios que se hallan abandonados
le denominan
en lugares pblicos a
14Artculo 508 del Cdigo Civil peruano. Establece: Los expsitos estn bajo la tutela
del Estado o de los particulares que los amparen. La tutela del Estado se ejerce por los
superiores de los respectivos establecimientos.
15Cdigo Civil, art. 563. Establece: La persona que se encargue de los negocios de un menor, ser
responsable como si fuera un tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el ministerio pblico, de
oficio o a pedido de cualquier persona. El juez a pedido del ministerio pblico, puede ordenar que se
regularice la tutela. Si ello no fuera posible, dispondr que el tutor oficioso asuma el cargo como dativo.
18Artculo 520. Inc. 1 Cdigo Civil La faccin de inventario judicial de los bienes del menor,
con intervencin de ste si tiene diecisis aos cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los
bienes quedan en depsito
19Artculo 520. Inc. 3 del Cdigo Civil peruano. Establece: El discernimiento del cargo. El tutor
en el discernimiento del cargo est obligado a prometer que guardar fielmente la persona y bienes
del menor, as como a declarar si es su acreedor y el monto de su crdito bajo sancin de perderlo o
si es su deudor o fiador del deudor
10
22Artculo 506 del Cdigo Civil peruano. Establece: A falta de tutor nombrado en
testamento o por escritura pblica, desempean el cargo los abuelos y dems
ascendientes, prefirindose: 1. El ms prximo al ms remoto. 2. El ms idneo, en
igualdad de grado. La preferencia la decide el juez oyendo al consejo de familia.
11
Los excluidos de forma expresa de la tutela del menor por parte del padre o
la madre del menor.
Los fallidos y quienes estn inmersos en un proceso de quiebra.
Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposicin o
abandono de personas al peligro, supresin o alteracin del estado civil o
por delitos contra el patrimonio y las buenas costumbres; este art. Aun
considera el delito de ria pero el mismo ya fue suprimido como delito en el
cdigo penal.
Las personas de mala conducta
conocidas.
Los que fueron destituidos de la patria potestad.
Los que fueron removidos de otra tutela.
7. IMPUGNACIN DE TUTOR IMPEDIDO
El artculo 99del Cdigo de los Nios y adolescentes seala: Impugnacin de los
actos del tutor.- El adolescente puede recurrir ante el Juez contra los actos de su
tutor, as como pedir la remocin del mismo.
As, remitindonos al Cdigo Civil Peruano este establece que Cualquier
interesado y el Ministerio Publico pueden impugnar el nombramiento de tutor
efectuado con infraccin del artculo 515.
Si la impugnacin precediera al discernimiento del cargo, se estar a lo dispuesto
en el Cdigo de Procedimientos Civiles.
La tutela es la institucin supletoria de amparo a favor de los menores que no
estn bajo la patria potestad. Teniendo por finalidad cuidar de la persona y bienes
de estos menores, intentando suplir el vaco dejado por los padres. Es por ello que
es de vital importancia social, para el menor que no est bajo el rgimen de la
patria potestad, el nombramiento del tutor.
Sin embargo, los poderes del tutor son ms restringidos que los conferidos al
progenitor que ejerce la patria potestad, es decir la actividad desarrollada por el
tutor est rodeada de menor confianza, de manera que son necesarias mayores
cautelas y ms rigurosos controles.
Debemos recordar que en nuestro derecho positivo, desde el punto de vista de la
fuente de designacin, la tutela suele dividirse en cuatro clases23:
23 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 citado por
Cdigo Civil
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deben
alimentos
recprocamente
los
cnyuges;
los
ascendientes
14
entender que ser el propio tutor quien deba alimentar al menor sujeto a su tutela.
Y ello por dos razones: en primer trmino, la tutela existe para "cuidar de su
persona y bienes"; en segundo lugar, el tutor "debe alimentar y educar al menor de
acuerdo a la condicin de ste y proteger y defender su persona". As lo disponen
los artculos 502 y 526.
9. EXCUSA DEL CARGO DE TUTOR
Pueden excusarse del cargo de tutor25:
1.- Los extraos, si hay en el lugar pariente consanguneo idneo.
2.- Los analfabetos.
3.- Los que por enfermedad crnica no pueden cumplir los deberes del cargo.
4.- Los mayores de sesenta aos.
5.- Los que no tienen domicilio fijo, por razn de sus actividades.
6.- Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse latutela.
7.- Los que tienen ms de cuatro hijos bajo su patria potestad.
8.- Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
9.- Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el
ejercicio de la tutela.
El tutor nombrado que no est impedido de ejercer el cargo, est obligado a
aceptarlo. Sin embargo, puede proponer su excusa de encontrarse en alguno de
los supuestos contemplados en el artculo 518 del Cdigo Civil vigente. Las
causales de excusa del cargo de tutor se sustentan en supuestos de
incompatibilidad del nombrado para su ejercicio.
En el Cdigo Civil argentino, a diferencia de otros que fijan expresamente las
causas de excusacin, ha preferido con muy buen criterio dejar librada a la
apreciacin judicial la importancia de los motivos invocados. En la prctica, los
jueces suelen admitir la excusacin aunque los fundamentos no parezcan
importantes, pues una persona que sin motivos valederos se niega a desempear
la tutela, revela un desgano que hace presumir que no ha de cumplir
satisfactoriamente sus deberes. Insistir en su designacin importara en definitiva
un perjuicio para el menor, lo que resultara contrario a la finalidad buscada.
Consecuentemente, el artculo 251 del Cdigo Civil espaol seala que ser
excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad, de enfermedad,
ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase
25 Artculo 518 del Cdigo Civil Peruano
15
entre tutor y tutelado, o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el
ejercicio del cargo. Dispone adems que las personas jurdicas puedan excusarse
cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeo de la tutela.
Se diferencian las causas de incapacidad para la tutela y las de excusa de la
misma radica en que las primeras obligan al llamado o designado a no asumir o
apartarse del ejercicio del cargo, porque no conviene a los intereses del menor
que aqul asuma su guarda; mientras que las de excusa, teniendo en cuenta las
justas razones del llamado o designado, lo faculta para no aceptar el cargo. Las
primeras imponen una obligacin de apartarse, las segundas, una facultad de
hacerlo.
Las causales es de excusa suelen referirse unas al desempeo de determinadas
funciones, cargos o empleos que por su naturaleza, o trascendencia,
responsabilidad, complejidad o exigencia de dedicacin puedan colocar al llamado
o designado en el caso de desatenderlas para ocuparse eficazmente de la tutela o
viceversa.
Otras, a limitaciones de la aptitud del llamado o designado derivadas de la edad,
de enfermedad u otras semejantes, o de la disponibilidad del llamado o designado
para afrontar las labores de la guarda, como por ejemplo, la pobreza, que obligue
a dedicar toda la energa y el tiempo a procurar la subsistencia propia o de la
familia ms cercana, o que se acente a raz del ejercicio de la tutela, o como el
hecho de tener ya, el llamado o designado, otros menores bajo su guarda, o de la
preparacin insuficiente para asumir la responsabilidad, como ocurre o puede
ocurrir con el analfabeto26.
En este contexto legal, cuando una persona llamada al ejercicio de la tutela se
halla incursa en alguna de las causales antes indicadas, tiene el derecho de
proponer su excusa, tal como lo establece el artculo 518 del Cdigo Civil.
Asimismo, el Cdigo Civil vigente suscita sobre el tema algunas dudas que deben
ser esclarecidas, las mismas que versan sobre:
1) Si las causas enumeradas son taxativas o enunciativas, pensamos que son
meramente enunciativas.
26 Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998-Cornejo
16
del
Inters
Superior
del
Nio",
consagrado
en
instrumentos
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19
tutor en su calidad de copropietario. As, por ejemplo, cuando se tenga que vender
va subasta pblica, un inmueble de copropiedad del pupilo y el tutor (teniendo en
cuenta que se constituy una tutela legtima, hermanos), constituyendo este bien
el domicilio de ambos hermanos por muchos aos, el tutor legtimo podr adquirir
vlidamente la propiedad de dicho inmueble, ejerciendo su derecho de preferencia
y garantizando as los derechos del pupilo a continuar desenvolvindose en el
entorno social que hasta el momento de la subasta.
Por otro lado, el inc. 2) del artculo 538 que prohbe al tutor adquirir cualquier
derecho o accin contra el menor, busca evitar que de manera indirecta, a travs
de terceras personas el tutor adquiera algn derecho que pueda ejecutar luego
contra el menor tutelado, es decir hacer las veces de representante del deudor
(menor) y adquirir luego la calidad de acreedor. Debe tenerse en cuenta que tal
derecho no puede ser adquirido por el tutor cuando le ha sido conferida la
proteccin del menor; Y en caso contrario, cuando antes de generarse este deber
el tutor ya tiene un derecho contra el patrimonio del menor, resulta claro que ello
debe resolverse previamente antes de que se le confiera la calidad de tutor.
Obviamente se entiende que no se podra ejercer proteccin sobre un menor
teniendo pendiente un derecho personal o real sobre el patrimonio del tutelado.
En relacin a la prohibicin establecida en el inc. 3) del artculo 538, es claro que
la disposicin a ttulo gratuito de los bienes siempre implica una aminoracin del
patrimonio del pupilo, por lo que se tiene en cuenta que al tutor le corresponde
ejercer la funcin de administracin de los bienes del pupilo, entendiendo a esta
ltima funcin como aquellos actos que tendrn como nica finalidad y resultado
evitar el empobrecimiento de un patrimonio ajeno mediante la conservacin de
este patrimonio, sea mediante la conservacin por actos materiales o jurdicos de
los bienes que lo integran, sea proveyendo a que dichos bienes produzcan el
rendimiento normal propio de su destino econmico.
Teniendo en cuenta que "la caracterstica ms importante de la funcin del tutor es
la de su heteronoma: la persona queda sustituida por el representante legal y las
decisiones de ste le son impuestas a su esfera jurdica y a su patrimonio con
todas sus consecuencias", la realizacin, por ende, de una liberalidad por parte del
menor tutelado implicara un detrimento patrimonial, es decir se produce la
disminucin de su patrimonio.
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA
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Es importante decir que una donacin se tiene que cumplir con todos los requisitos
de validez, es decir tiene que haber la voluntad de liberarse o desprenderse de
algo a favor de una determinada persona; ahora bien, entendindose que esta
voluntad debe ser consciente de la implicancia de dicha accin, obviamente el
menor no la podra realizar y tampoco la podra hacer el tutor, porque la funcin
que desempea es, precisamente, asegurar la permanencia o el incremento del
patrimonio del menor tutelado y no la disminucin de ste.
Que pasara si realmente el menor tutelado quisiera realizar un acto de liberalidad
a favor de una tercera persona, quin lo podra hacer?; es obvio que el menor no
lo puede realizar y tampoco el tutor, de modo que tendra que esperarse a que el
menor adquiera la mayora de edad o al menos su capacidad sea relativa (14
aos), para poder disponer de un bien a travs de un acto de liberalidad como la
donacin. Parecera exagerado esperar a que se den estos supuestos, pues
podra haber otros mecanismos para poder realizar tales actos, siempre en
atencin al Inters Superior del Nio; por ejemplo, el nio a travs de su tutor legal
podra
solicitar
el
permiso
correspondiente
para
que
se
realice
este
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testador lo hubiera exonerado de rendir cuenta alguna. Por ello, podemos sealar
que la obligacin de llevar cuentas es comn a todo tutor, sea que haya sido
nombrado por los padres, sea tutela legtima, dativa, etc.
Tratndose del tutor legtimo, se estar a lo dispuesto en el artculo 427 en lo que
concierne a la obligacin que impone el inciso 1 del artculo 540.
Esta norma se remite al artculo 427 del Cdigo Civil en cuanto a la exoneracin
del tutor legtimo de la obligacin de rendir cuentas de la tutela en periodos
anuales.
Es decir, si bien el inc. 1) dei artculo 540 impone al tutor en general -es decir, a
toda clase de tutores- la obligacin de informar sobre su administracin
anualmente, al finalizar la tutela o al cesar en el cargo, ocurre que el artculo 541
contiene una norma especial para los tutores legtimos.
Como quiera que el artculo 427 se refiere a que los padres estn obligados a dar
cuenta de su administracin solo al terminar sta, a no ser que el juez a solicitud
del consejo de familia resuelva otra cosa, se entiende entonces que los tutores
legtimos estn sujetos a este mismo rgimen, sin que sea necesario, en virtud de
la excepcin establecida, que stos den cuenta de su administracin en forma
anual.
Como se sabe, los llamados a ejercer la tutela legtima son, por lo general, los
abuelos y dems ascendientes, eligindose entre ellos a los ms prximos e
idneos, por lo que se estima que en funcin del grado de cercana que tienen
respecto del menor bajo tutela, el tratamiento relacionado con la rendicin de
cuentas debe ser similar al que corresponde a los padres en el ejercicio de la
patria potestad; razn por la que se entiende procedente la exoneracin de que
trata este artculo28.
14. EXTINCIN DE TUTELA
La tutela se acaba:
1.- Por la muerte del menor.
2.- Por llegar el menor a los dieciocho aos.
3.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al artculo 46.
4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artculo 580.
28 CORNEJO CHVEZ, Hctor; Derecho Familiar Peruano; Tomo II; Editorial
Studium; Stima Edicin; 1988; Lima Per Pg. 180
23
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Este caso es exclusivamente aplicable al tutor dativo. Los de las otras clases
tienen que seguir ejerciendo el cargo mientras no surjan causales de impedimento.
En este ltimo caso, el renunciante debe continuar en la gestin hasta que se le
releve. Para as proseguir con la continuidad de la tutela.Adems, el tutor dativo
debe ser sometido a ratificacin cada dos aos, por el consejo de familia, el cual
examinar la idoneidad del ejercicio de su funcin. El silencio del consejo de
familia se interpreta como ratificacin en el cargo.El fundamento del trmino
establecido en seis aos para poder renunciar, tal vez resida en el carcter extrao
del tutor dativo, generalmente un familiar.
CONSEJO DE FAMILIA
1. Definicin:
Conocida como institucin amparadora de los incapaces.
Se determina el consejo de familia cuando la guarda de la persona y de los bienes
del incapaz viene ejercida por los padres en virtud de la patria potestad o con
sujecin a las reglas de sta, ordinariamente no se requiere la intervencin
fiscalizadora, decisoria u orientadora de ningn otro organismo o autoridad, por
cuanto, en tesis general, nadie ms interesado en la suerte del incapaz y en su
felicidad que sus propios padres y en el afecto natural e insustituible de stos por
sus hijos radica la principal garanta de un ejercicio eficiente y cuidadoso de las
funciones de la guardadura. Solo por excepcin, como se ver en su momento, tal
intervencin fiscalizadora o precautoria se produce.
Mas cuando, por tratarse de incapaces que carecen de padres expeditos, no
funciona la patria potestad y la guarda no se ejerce con arreglo a las normas de
sta, mxime si entonces sus funciones son conferidas a parientes ms lejanos y
aun extraos, la necesidad y prudencia de que alguien controle, vigile y
eventualmente corrija el ejercicio de aquellas funciones resulta evidente.
Es as, especialmente en las legislaciones que siguen el llamado sistema latino,
por el que la guarda de los incapaces se entrega preferentemente a sus familiares
y no al Estado, el consejo de familia cumple tal papel.
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA
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29
4. El consejo acta con mayor rapidez, eficacia y gratuidad, en tanto que el juez
opera con dilacin, sin inters y casi siempre en forma onerosa.
En efecto, el consejo de familia es conveniente porque constituye una garanta
para el sujeto de la guardaduria, es superior al juez, porque a las ventajas de la
proximidad del lugar rapidez de tramitacin y economa de gastos, aade el
prestigio del nmero de la garanta de los efectos naturales; y la proteccin del
consejo es permanente, mientras que la del juez es accidental y que es ms fcil
exigir la responsabilidad de los vocales del consejo que de los jueces.
Segn el libro de familia el fundamento real de la figura consiste en la necesidad
de supervigilar al tutor y curador y a veces a los padres en el cumplimiento de sus
funciones, como garanta de los derechos e intereses de los incapaces.31
3. CLASES DE CONSEJO DE FAMILIA:
El cdigo peruano distingue hasta tres clases de consejo de familia:
A) EL TESTAMENTARIO O ESCRITUARIO:
As denominado por la forma que obligatoriamente ha de usarse para su
constitucin y se compone de personas que han sido designadas por testamento o
en escritura pblica el ltimo de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad
o su curatela. En su defecto, por las personas designadas por el ltimo de los
abuelos o abuelas que hubiera tenido el menor o incapaz bajo su tutela o curatela.
Del tenor de la primera parte de artculo 623, se desprende que existen miembros
de consejo testamentarios o escriturarios. Los primeros designados mediante
testamento y los segundos, por escritura pblica. De este modo, el Cdigo actual
supera los defectos del que lo precedi, sobretodo porque establece un orden de
prioridades.
B) EL LEGTIMO:
Que es el constituido, en defecto de consejo testamentario o escriturario, con las
personas que la ley determina y que son:
Normalmente los abuelos y abuelas, hermanos y hermanas, tos y tas de incapaz.
Pero existen algunas limitaciones como en los casos siguientes:
30
para
el
evento
de
su
aceptacin
voluntaria,
poda
dilatar
31
6. CONFORMACIN
DEL
CONSEJO
DE
FAMILIA
REGLAMENTACIN
JURDICA.
-
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9.
conocida.
10. Los que fueron destituidos de la patria potestad.
Los que fueron removidos de otra tutela.
2.Instalacin del consejo de familia
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA
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BIBLIOGRAFA
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