Algunas respuestas jurdicas ante el final de la vida

JOAN J. QUERALT

Algunas respuestas
jurdicas ante el final
de la vida
por Joan J. Queralt (1)

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Dejmonos de rodeos. Al hablar de respuestas jurdicas al final de la vida,
cuando sta, sean las razones que fueren, resulta insufrible para quien la
vive, estamos hablando de eutanasia.
El trmino eutanasia abarca diversos campos de actuacin en referencia a
lo que podramos denominar la ayuda a morir prestada a un doliente. Esta
equivocidad del concepto hace, ante su mera invocacin, que no pocos
sujetos, incluidos facultativos y juristas, lancen un vade retro!. La historia y algunas anticipaciones bastante reales pareceran darles la razn y
permitiran cerrar, as, las puertas a la admisin y regulacin de una nueva
concepcin del dolor y la nocin personal de la propia calidad de vida.

(1) Catedrtico de Derecho Penal. Universidad de Barcelona.

Doctrina

En efecto, se quiera o no, la sociedad camina lejos de los senderos tradicionales de la sublimacin del sacrificio y de la permanente autoinmolacin que, en defecto de otras gratificaciones ms suculentas, implicaban
buenas dosis de masoquismo. Por otro lado, la persona en concreto, el
ciudadano con cara y nombre y plena sociedad de masas, tiene un lugar
en la misma como tal persona, lugar que nunca en la historia haba tenido.

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La capacidad de sacrificio intil de las personas tiende a desaparecer a pasos agigantados; dnde de detendr esta evolucin no es fcil predecirlo.
Lo que s, en cambio, parece cierto, es que empieza por la propia calidad
de vida. Esto y la cuestin del pluralismo que indeclinablemente implica
una sociedad democrtica y democrticamente organizada hacen el resto
y sobre esta cuestin volveremos a hablar.

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Uno de los mecanismos de democratizacin de la vida en comn lo constituye el asentamiento de la sociedad poltica, del Estado, sobre una serie de pilares bsicos y (para su constitucin) elementales. Uno de estos
pilares lo constituye el de la libertad y otro no menos importante el del
pluralismo poltico. Ambos estn configurados, junto con la igualdad y la
justicia, como los valores superiores del ordenamiento jurdico vigente en
Espaa, al constituirse nuestro pas en un Estado social y democrtico de
Derecho (art. 1.1 de la Constitucin Espaola, en adelante CE), es decir, en
algo que era lo diametralmente opuesto a la esencia misma del anterior
Estado espaol.
La impronta que se cierne sobre todo el texto constitucional, y que cabe
atribuir a ese primer prrafo inicial, no puede ser en absoluto obviada. Por
ello, considero que ha de quedar claro que una consecuencia expresa de
la redaccin del precepto es que tales valores no slo afectan a la Constitucin, sino que la trascienden e impregnan todo el ordenamiento jurdico en la que aqulla tambin se inserta (art. 9.1 CE). Es decir, que tanto
en la esfera de la normacin a todos lo niveles y en la de aplicacin de los
productos normativos, como a la hora de enjuiciar la correccin de ambas
funciones, tales actuaciones han de estar presididas por los valores tantas
veces reseados: libertad, igualdad, justicia y pluralismo poltico.
A partir de la entrada en vigor de la Constitucin, la libertad, la igualdad la
justicia y el pluralismo poltico, impregnan todo el ordenamiento jurdico
con la misma intensidad con la que hasta ahora se les haba mantenido
proscritos del mismo; las normas o actuaciones que vulneren injustificadamente este planteamiento recibirn la sancin pertinente. O tambin dicho de otro modo: valores superiores es el cdigo gentico de la nueva
realidad institucional espaola.
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Toca ahora pasar revista al artculo 15 CE. En primer lugar, conviene reiterar una consideracin genrica: los derechos fundamentales son, salvo
escasas excepciones y aun stas muy discutidas, derechos que actan slo
en las relaciones jurdicopblicas, es decir, entre un poder pblicoparticular; no, por tanto, entre stos.
As las cosas, el derecho a la vida, pues, hace referencia a la supresin ahora ya total en la prctica de la pena de muerte, a la integridad fsica y moral
de los ciudadanos en su contacto con los agentes pblicos y a no verse
sometidos a tratamientos inhumanos o degradantes, como las diversas
formas de tortura, por parte de stos.
Es en este contexto donde el Estado adquiere el compromiso de dejar de
lado muestras de brutalidad secular y de tratar a los ciudadanos del que
surge, por otro lado como personas, respetando la inherente dignidad
de cada una de sus personas (art. 10.1 CE). De lo que no es capaz el Estado es asumir el compromiso de que el resto de los sujetos, los particulares, se comportarn entre s como se le pide al Estado que se comporte;
todo lo ms, y no es poco, que el Estado aqu puede hacer es, adems de
la prctica de una poltica social que facilite el respeto por la vida de los
particulares, promulgar (y velar por su cumplimiento) una serie de disposiciones tendente a la proteccin de ciertos bienes jurdicos, aqu la vida, y
aplicar las sanciones correspondientes a los transgresores.

4|

Por eutanasia pasiva se suele entender aquella actividad, fundamentalmente mdica o de otro personal sanitario, que consiste en dejar de pro-

Doctrina

Partiendo de una desabsolutizacin del derecho a la vida, habr que analizar

cules son los supuestos de eutanasia que se manejan y concretar as su concepto. Tres son las versiones relevantes de la eutanasia: la pasiva, la indirecta
y la activa; pero a esta triple problemtica hay que aadir la que plantea el
consentimiento en las dos primeras, por lo que de hecho son cuatro rdenes
de problemas, si bien uno, el consentimiento, es comn a dos de ellos.

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longar artificialmente la vida de aquellas personas a las que, irremisiblemente avocadas a la muerte, tal prolongacin les causa padecimientos
insufribles.
Por as decirlo, esta modalidad constituye un fracaso de las ms modernas
tcnicas mdicas intensivas: de una mayor posibilidad de alargamiento de
vida no se sigue ni la curacin ni este alargamiento significa lenitivo alguno; antes al contrario, la prolongacin tcnica de la vida significa mayores
dolores an.
Ante esta situacin, es decir, ante la irreversibilidad de la situacin y los
dolores sin cuento del paciente, se opta por cesar en la aplicacin de
las tcnicas de prolongacin y/o sostenimiento. Contra lo que pudiera
pensarse, no se trata de una conducta activa, sino de una omisin, puesto que la maquinaria, cuando la hay, no es ms que la lunga manus del
mdico. En puridad se trata ms bien de una ortotanasia, puesto que lo
que se hace es permitir, a partir de cierto punto, que la naturaleza siga
su curso.
Dejando de lado cuestin de calificacin jurdico-penal, se suscita un hecho no infrecuente: qu sucede cuando el paciente no ha podido prestar
su consentimiento expreso (inconscientes y recin nacidos).
Ahora bien, previamente ha de establecerse que, conforme a la lex artis,
si el paciente realmente est desahuciado, el nico tratamiento exigible
y razonable es el de prepararle fsica y, en su caso, anmicamente para la
muerte de la forma menos dolorosa posible. Dado que existe la duda ms
que razonable de que, en lo anmico, el sistema sanitario espaol (y no
slo ste) pueda prestar ese consuelo paliativo, lo lgico ser demandar,
cuando menos, que la tortura fsica no le sea inflingida y/o agravada por
el propio sistema.
Vistas as las cosas, es decir, ante la dolorossima inutilidad del tratamiento, no puede hablarse rectamente de homicidio justificado alguno. Se tratar, ms bien, de una conducta socialmente adecuada, la que realiza el
mdico y, por tanto, atpica. No existe colisin de deberes, cuando uno
de los deberes carece de sustrato fctico en el caso concreto.
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Sin embargo, queda en pie la cuestin relativa al consentimiento que el
paciente obsrvese que nunca se habla aqu de vctima pueda prestar
para que cese la actividad mdica de mantenimiento. Aqu se suscitan
dos rdenes de cuestiones, a saber: i) si este consentimiento es igual al
del resto de consentimientos que exige la Ley para ciertas intervenciones
de extraos en la esfera personal del titular de un derecho y, ii) cmo ha
de tratarse el caso del paciente que o no est en condiciones de prestar
consentimiento vlido.
Podra argumentarse para el primer orden de cuestiones que el moribundo no est realmente en condiciones de prestar un consentimiento al estilo del que, por ejemplo, se exige en la Ley 30/1979, sobre trasplantes, a
saber: estar en pleno uso de sus facultades para manifestar su consentimiento libre, expreso y consciente tras haber sido asesorado por el mdico (art. 4). Esta argumentacin reduce a la nada los planteamientos hasta
aqu efectuados, puesto que es difcil concebir un consentimiento de tal
guisa inmerso el paciente en padecimiento sin cuento, tal como la experiencia hospitalaria avala. En estos supuestos de eutanasia pasiva, ms que
la propia libertad plena del individuo, que por lo general falta o es incompleta, prima el planteamiento de no inferir daos innecesarios.
Despus de muchos aos de vaco, pues las normas deontolgicas no vinculan al paciente y, son de nfimo rango comparado con las que protegen sus
derechos de la personalidad, desde la Ley 21/2000, de Catalua seguida
por el resto de legislaciones territoriales hasta la restrictiva norma estatal
manifestada en la L 41/2003, se ha intentado dar respuesta a la cuestin.

(2) Por su parte, el art. 11. 3 L 41/2002 estatuye: 3. No sern aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurdico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con
el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. En

Doctrina

Sin embargo, la cuestin dista aun de estar cerrada. Por un lado y dejando
de lado cuestiones de competencias normativas, la normativa autonmica
y la estatal, de hecho coinciden. Tanto el art. 8 LCat como el 11. 3 L 41/2002
dicen lo mismo. En efecto, tomando la LCat 21/2000, en su art. 8. 3(2), establece:

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3. No se podrn tener en cuenta las voluntades anticipadas

que incorporen previsiones contrarias al ordenamiento jurdico
o a la buena prctica clnica, o que no se correspondan exactamente con el supuesto de hecho que el sujeto haya previsto a
la hora de emitirlas. En estos casos se ha de hacer la correspondiente anotacin razonada en la historia clnica del paciente.
Dejando de lado la congruencia del consentimiento, se opone como obstculo insalvable al mismo voluntades anticipadas que incorporen previsiones contrarias al ordenamiento jurdico o a la buena prctica clnica. Empecemos por esta segunda alternativa. As, en un sistema como el
nuestro que recoge el alta voluntaria (art. 21 L 41/2002), aun cuando sta
sea contraria a la praxis mdica cuando esta exista y sea una y nica,
resulta inadecuado esta previsin legal que queda, de hecho derogada
por los principios que regulan el alta voluntaria. En efecto, praxis mdica
no cabe entenderla ms all de criterio mdico no rechazable y, por tanto,
siendo la voluntad, todo lo sujeta a razn que se quiera, del mdico, pero
su voluntad, no puede oponerse a la del paciente.
Sigamos con la primera causa de negacin de voluntad anticipada: previsiones contrarias al ordenamiento jurdico. Pues, si el alta es voluntaria y el
paciente desea morir su decisin no puede ser contraria al ordenamiento
jurdico. Contrario s es, en cambio, y esperemos que no por mucho tiempo, el pedir que otro, visto su estado de postracin e impotencia estado
que es precisamente el que le impide valerse pro s mismo le ayude a
morir. Rectamente, lo que es contrario al ordenamiento no es la peticin,
en s mismo legtima, si no la respuesta del profesional, pues se enfrenta
al art. 143. 4 CP.
Sin embargo, este precepto penal exige para someter la conducta a pena
que quien ayude a morir a otro cumplidos requisitos que aqu damos
por supuestos realice actos necesarios y directos en la ejecucin o cooperacin de la muerte del doliente. Pues bien, la respuesta doctrinal es
unnime la jurisprudencial, afortunadamente inexistente: los actos a
que se refiere el CP son actos positivos y externos, directamente causantes
de la muerte. Ello, pro tanto, excluye cualquier tipo de conducta omisiva
la historia clnica del paciente quedar constancia razonada de las anotaciones relacionadas
con estas previsiones.
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en sentido fsico y el haz de conductas que hacen referencia a la informacin del paciente o de terceros para llevar a cabos sus planes. O lo que es
lo mismo: el legislador ha querido, amn de imponer una pena simblica,
limitar enormemente el radio de accin de los comportamientos punibles.
En consecuencia, el radio de accin de conductas impunes y, por tanto,
lcitas en esta materia es sumamente amplio. Baste esto por ahora; la discusin seguro que dar pie a analizar un rica casustica.
De todos modos, salvo en los pocos casos en que s podr prestarse un
consentimiento digno de tal nombre o ste conste, ser el mdico quien,
de acuerdo a la lex artis y comunicndolo a los familiares, si los hubiera,
proceder al cambio de tratamiento, sustituyendo el intensivo por uno de
mero mantenimiento, si ste fuera an posible; tratamiento que ha de tener como consecuencia la minoracin de padecimientos del moribundo.

Esta argumentacin lleva a que, cuando el paciente no pueda prestar su

consentimiento tras la informacin obligada del mdico, ste, de acuerdo con los conocimientos actuales de la Ciencia y previa comunicacin
a los familiares si los hubiera, puede cesar en la prctica de tratamientos
torturantes que no pueden devolver la esperanza de vida; los casos de
inconsciencia tenida por irreversible, ya sea en adultos o en recin nacidos, es el supuesto de hecho de esta decisin. Ahora esta es la clara regulacin legal (art. 9. 3 L 41/2002). No ha de olvidarse la recomendacin
nmero 779 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de 29
de enero de 1976, en su prrafo 6, en el sentido de no poder considerar
la prolongacin de la vida, en cuanto tal, como objetivo exclusivo de la
prctica mdica.
(3) Vid. art. 417 bis, 1.1 II CP-73, aun vigente.

Doctrina

De esta guisa queda resuelta tambin la cuestin atinente al consentimiento presunto. Y no hay que olvidar que para otro trance igualmente
delicado, el legislador ha decidido en favor de la mujer cuando, en peligro
grave para su integridad, no puede prestar consentimiento a fin de que
se le practique un aborto(3). Decidir en favor de la mujer supone presumir
que ella habra reaccionado en igual sentido; pues otro tanto de lo mismo
acontece con el moribundo que no puede prestar su consentimiento o
su exigencia a dejar de ser tratado de forma tan cruel y torturante.

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La eutanasia indirecta suscita otra serie de aspectos, que en parte coincidentes con los anteriores, merece su tratamiento separado. Por esta prctica se entiende el adelantamiento de la muerte como consecuencia, que
se sabe cierta, de la administracin de lenitivos par aliviar el dolor cruel
que sufre el enfermo.
En la eutanasia indirecta se plantea con mayor claridad que en los supuestos anteriores los aspectos que deben primar sobre el mero mantenimiento de una vida sin esperanza de recuperacin: la libertad de decisin del
afectado (autodeterminacin) y la proteccin de la propia dignidad de la
persona, consistente aqu incluso si no puede prestar su consentimiento a morir lo ms plcidamente posible. Al igual que en la eutanasia
pasiva no se trata de ayuda para morir, sino ayuda en el morir. Si el sujeto
confirma su deseo de una muerte lo menos dolorosa posible, el mdico ha de colaborar a ello; igualmente, si est inconsciente el paciente, o
ha manifestado con anterioridad prxima tal decisin, o, de acuerdo a la
prctica mdica, ello es lo ms conveniente para el ltimo trnsito.
Aqu la conducta mdica es jurdico-penalmente irreprochable, ajustada a
la adecuacin social y a la normativa deontolgico, lo es, desde luego, jurdicamente poco relevante. No puede hablarse ni de homicidio por las
razones expuestas anteriormente ni de auxilio o induccin al suicidio en
cualquiera de sus modalidades. Los tipos del artculo 143 CP, como hemos
visto, no entran en juego, puesto que no se trata de la realizacin mdica
de actos directos. Adems, no ha de pasarse por alto el legislador no lo
ha hecho de que no se trata de que el paciente quiera quitarse la vida
o no, sino porque, a la vista del irremisible fin de su estado sobre el que
no puede disponer elige el medio ms conforme a sus planteamientos
personales. Las creencias personales (art. 16.1 CE), como manifestacin
de la conciencia individual del libre desarrollo de la personalidad no hace
sino anular la antijuridicidad del comportamiento del facultativo que tampoco resulta ticamente reprobable(4). Sin embargo, las creencias personales, las religiosas, por ejemplo, no pueden salvar todos los obstculos;

(4)
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ni pueden en la actualidad ni podran en el fututo, en especial cuando se

trata de menores.

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Nuestra jurisprudencia ofrece un caso complejo, en que la sacrosantidad
de la vida ha saltado por los aires en aras de la libertad religiosa de un menor, libertad ejercida por sus padres y que llev a la indefectible muerte
del menor.

El sustrato es el siguiente: un menor de trece aos, testigo de Jehov,

como sus padres, presenta una aguda patologa hemodinmica, acude a
un hospital zaragozano y necesita, segn criterios mdicos, nunca rebatidos, transfusiones de sangre; su familia y l se oponen, por lo que los
facultativos acuden al Juzgado, que autoriza la transfusin, siempre que
sea imprescindible para salvar la vida del menor. Sin embargo, sta no
llega a efectuarse, pues, cuando los mdicos se dispusieron a realizar la
transfusin el menor la rechaz con autntico terror, reaccionando agitada y violentamente en un estado de gran excitacin que los mdicos
estimaron muy contraproducente, pues poda precipitar una hemorragia
cerebral, desistiendo de su realizacin, sin que consiguieran convencer
al menor para que la consintiera por lo que pidieron a los acusados que
trataran de convencer al nio los cuales no accedieron a ello, dndosele
de alta al menor. Unos das despus, acuden a un Hospital de Barcelona, donde se emite idntico diagnstico y la consiguiente necesidad de
proceder a una urgente transfusin sangunea. De nuevo, los acusados
y el mismo menor, nuevamente, manifestaron que sus convicciones religiosas les impedan aceptar una transfusin, firmando ambos acusados
un escrito en dicho sentido. Vueltos a su residencia habitual y como el
estado del menor empeora, el juez orden la entrada en el domicilio
familiar y la administracin de la transfusin, pero, a fin de cuentas, todo
fue demasiado y tarde y, trasladado de nuevo a Zaragoza, ingres cadver en el Hospital.

Doctrina

Tal fue el caso la libertad religiosa o ideolgica de los mayores respecto

de los menores nunca pueden justificar un homicidio o, actos que, aun
rebautizados, conduzcan de modo indubitado a la muerte. Esto es lo que
ha sucedido con la STC 154/2002.

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La STS 27-6-1997, revocando la absolutoria de instancia, condena a los

padres por homicidio en comisin por comisin, dada su posicin de garante y pese a no querer, evidentemente la muerte de su hijo; sin embargo, en cuanto con su negativa a la transfusin impedan que se pudiera
prestar a su hijo el nico tratamiento mdico que poda salvarle la vida,
forzosamente se tuvieron que representar un mximo peligro para su vida,
con una muerte casi segura, que no les impidi mantener su oposicin
a la transfusin en momentos en que, de haberla realizado, se hubiera
salvado la vida de su hijo. Por ello, y tras sopesar, significativas atenuantes
a su comportamiento, que no se basan, con acierto para una sociedad
laica y democrtica, en sus creencias, sino en arrebato u obcecacin, que
estiman como muy cualificada condenan a los padres por un delito de
homicidio, con la concurrencia, con el carcter de muy cualificada, de la
atenuante de obcecacin o estado pasional, a la pena de dos aos y seis
meses de prisin, y al pago de las costas correspondientes.
Pues bien, esta sentencia, impecable desde todos los puntos de vista, ha
sido anulada por la referida STC 154/2002. Los argumentos de esta resolucin no son atendibles y de prosperar en el futuro resoluciones anlogas,
la vida de los menores quedara al albur de las decisiones de sus padres.
Y eso es algo difcil de admitir en nuestro sistema jurdico y ms aun difcil
de creer que el Tribunal Constitucional haya dictado tal resolucin.
En primer trmino, pidindose el amparo para el menor fallecido porque
la condena vulnera su libertad religiosa, lo que, a todas luces es absurdo,
el TC reelabora la demanda y la centra en la vulneracin, no pedida, de la
libertad religiosa de los padres condenados. Tras reiterar la doctrina sobre
la libertad religiosa, impecable, e interpretando el lmite del art. 3. 1 LOLR,
en el sentido de la muy esencial STC 141/2000(5), afirma, como no puede
ser menos, que el menor es titular del derecho a la libertad religiosa, por un
lado, y el derecho de autodeterminacin que tiene por objeto el propio
sustrato corporal como derecho distinto a la salud o la vida s. a.,
por otro.

(5) En la STC 166/1996 no consider vulnerador de la libertad religiosa el que la Seguridad

Social no reembolsara a un testigo de Jehov el coste de un tratamiento al margen suyo,
tratamiento seguido por sus convicciones.
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Pero lo que no puede obviar la STC 154/2002, pese los esfuerzos desplegados, es que, era evidente, no slo a terceros los mdicos de los
diversos hospitales que intervinieron en el diagnstico, que no tratamiento, del menor, recordemos, de trece aos de edad, sino para l mismo
y para sus propios padres, que negarse a ser transfundido ejercer, en
lenguaje constitucional el derecho a la autodeterminacin corporal,
comportaba, como comport, necesaria e inevitablemente la muerte (lo
que admite la sentencia de amparo); es decir, el ejercicio del derecho a
la disponibilidad sobre la propia vida derecho negado correctamente
en SSTC 120 y 137/1990, 11/1991, ATC 418/1990, caso huelga de hambre
de los GRAPO(6). Pues pese, a reiterar, errneamente una vez ms, que el
valor vida forma parte de nuestro Ordenamiento, destruye la construccin
de posicin de garante, perfectamente cumplimentada por la STS 27-61997, en atencin que esa posicin de garante, derivada de la filiacin,
queda destruida por la libertad religiosa; esto es: no es exigible a los padres obligar al hijo a obrar en contra sus convicciones religiosas.

(6) De modo ms discutible, aunque procesalmente correcto, ATC 242/1998 caso Sampredro.

Doctrina

Y es ms, afirma la STC 154/2002 , en su f. j. 13 II: A partir de los arts. 9.2

CEDH y 18.3 PIDCP, anteriormente citados, podemos integrar, asimismo,
en esa nocin de orden pblico la seguridad, la salud y la moral pblicas
(como por otra parte se cuida de hacer el art. 3.1 LOLR). Pues bien es claro
que en el caso que nos ocupa no hay afectacin de la seguridad o de la
moral pblica. Y tampoco la hay en cuanto a la salud, ya que los textos internacionales, que sirven de pauta para la interpretacin de nuestras normas (art. 10.2 CE), se refieren en los preceptos citados a la salud pblica,
entendida con referencia a los riesgos para la salud en general( s. a. ). Por
ello, en definitiva, acotada la situacin real en los trminos expuestos, hemos de estimar que la expresada exigencia a los padres de una actuacin
suasoria o que fuese permisiva de la transfusin, una vez que posibilitaron
sin reservas la accin tutelar del poder pblico para la proteccin del
menor, contradice en su propio ncleo su derecho a la libertad religiosa
yendo ms all del deber que les era exigibles en virtud de su especial
posicin jurdica respecto del hijo menor. En tal sentido, y en el presente
caso, la condicin de garante de los padres no se extenda al cumplimiento de tales exigencias. As pues, debemos concluir que la actuacin de

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los ahora recurrentes se halla amparada por el derecho fundamental a

la libertad religiosa (art. 16.1 CE). Por ello ha de entenderse vulnerado tal
derecho por las Sentencias recurridas en amparo.(s. a.; f. j. 15 II).

8 | En conclusin
a) Un menor de 13 aos, que no puede casarse (art. 46 CC), si
puede, en definitiva, disponer sobre su propia vida a travs de
la autodeterminacin corporal;
b)La posicin de garante del padre respecto del hijo construccin a favor de ste, pivote del sistema familiar, desaparece si se alega libertad religiosa;
c)Favorecer, de este modo, la muerte de un menor, es compatible el principio-gua de que todas las decisiones que adopten
los mayores, pblicos o privados, respeto de un menor, lo son
en su inters como inters superior y nico a tener en cuenta.
Pues bien: con estas conclusiones, que son a las que a fortiori conduce
la STC 154/2002, no cabe expresar sino total desacuerdo(7). Y sientan un
precedente de alcance inconmensurable, adems, de primaca de lo religioso, sobre lo laico, irradiando lo religioso al exterior de lo ntimo (SSTC
177/1996, 141/2000), vulnerando el sistema jurdico.

9|
Queda, por ltimo, la modalidad ms espinosa de eutanasia: la eutanasia
activa. Pero de las diversas modalidades imaginables y la historia y la
actualidad son generosas en muestrario hay acuerdo en slo admitir
a discusin relevante a efectos atenuatorios o de impunidad, el llamado
homicidio rogado. Este homicidio rogado encuentra acogida en nuestro
derecho en el tipo del auxilio ejecutivo al suicidio (art. 143. 4 CP). Como

(7) En sentido similar, vid. STEDH 29-4-2002 (Pretty v. Reino Unido) con ms moralina que Derecho, es decir, con muy pocos y slidos argumentos respecto al derecho sobre la autonoma
a la propia vida.
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Algunas respuestas jurdicas ante el final de la vida

veremos a continuacin esta denominacin casa ms adecuadamente con

la realidad que los hechos presentan.
En efecto, supuestos tpicos de la eutanasia activa aqu considerada hacen
referencia a situaciones en las que una persona, abocada irremisiblemente a la muerte, solicita seriamente de otra que ponga fin a su vida. Tanto
puede ser el caso del enfermo incurable de cncer, con seis meses de vida,
el camionero atrapado en la ferralla de su cabina en la que el fuego ha
empezado a prender, o el parapljico que nicamente conserva movilidad
de cuello para arriba.
Aqu se sabe de lo irremisible de la muerte a un plazo determinado, o bien
la calidad de vida del sujeto es tan defectuosa para l que, an querindose quitar la vida, no puede y solicita a un tercero que lo haga por l.
El Derecho espaol (art. 143. 4 CP) ya no iguala la pena de esta infraccin
a la del homicidio. Toma en consideracin algunas de las que pasan por
dar protagonismo al doliente final. Sobre el alcance penal ya he expuesto
sucintamente anteriormente las lneas generales, que amplio algo ms.
As, el art. 143. 4 CP, si bien no ofrece una plena causa de justificacin,
s contempla, en cambio, la posibilidad de una atenuacin, con visos de
impunidad material(8), a una modalidad de eutanasia activa. En definitiva,
nuestro Derecho regula, por primera vez, el llamado homicidio rogado.
Con ello se da un paso de gigante; slo esta variante de eutanasia es semipunible; tanto la eutanasia pasiva como la indirecta han dejado de ser
delito.
Los requisitos que se exigen son de dos rdenes. Por un lado, quien el
texto legal denomina vctima (!) debe manifestar una peticin expresa,
seria e inequvoca. Por otro lado, tal sujeto deber sufrir una enfermedad
grave que le conducira necesariamente a la muerte o que le produjera
padecimientos permanentes y difciles de soportar.

(8) Debido al juego de atenuantes, la pena a imponer bien puede no llegar a dos aos lo que
comparta, en la inmensa mayora de casos el no ingresos en prisin.

Doctrina

Analicemos unos y otros requisitos. As, el modo en que la peticin ha de

ser efectuada la ley lo expresa de un modo retrico, casi con un retru-

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JOAN J. QUERALT

cano: la peticin de ha ser expresa, seria e inequvoca. Ciertamente se

ha buscado rodear tal peticin de no pocas cautelas, dado lo radical y
dramtico del ruego. Sin embargo, el radio de accin es reducido: queda circunscrito a aquellas personas que, aun conscientes, lo son tambin
para percibir la irreversibilidad de su estado o su profunda postracin; se
deja, al requerir que la peticin sea expresa, fuera del mbito literal de
esta semicausa de justificacin a aquellas personas que se encuentran
inconscientes y que, por eso mismo, no se percatan de su estado, que
ha dejado de tener, para amplios sectores sociales, la mnima calidad de
vida. De todos modos, estos supuestos cabran dentro de la eutanasia
pasiva o indirecta y, por tanto, seran impunes: coma depass, p. ej.,
dado que la prolongacin de la vida, en todo caso vegetativa, es artificial.
Ms problemtico puede ser requerir el que el motivo de la peticin sea
una enfermedad que lleve necesariamente a la muerte o que suponga
graves y permanentes padecimientos. Pinsese en accidentados en estado agnico; por ello, por enfermedad habr que entender alteracin del
normal estado de salud de una persona, sea cual fuere su causa.
En ningn caso el ordenamiento otorga ni puede otorgar un derecho
a matar a enfermos o intiles, como con frecuencia se proclama desde
posiciones contrarias a la eutanasia en cualquiera de sus modalidades.
El Derecho reconoce, por un lado que nadie tiene el deber de vivir y, por
otro, que, por motivos de piedad, es lcito no castigar o atemperar sustancialmente el castigo a quienes prestan su colaboracin al doliente o
agnico a dejar este mundo. La eutanasia no supone, sino que se contrapone, eugenesia de cualquier clase.

10 |
Con todo, llevando la situacin al lmite (impunidad) o atenundola, ha
de establecerse si la ausencia o minoracin de respuesta penal se debe
a una ausencia o minoracin de la antijuridicidad o de la culpabilidad.
Admitida en ciertos supuestos la muerte rogada, la colaboracin decisiva
en la realizacin de la automuerte que el recipendiario ya ha decidido, y
establecidas las garantas de rigor, no parece congruente que el mdico u
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otra persona que haya efectuado la muerte deba ser considerado como
realizador de un hecho antijurdico(9).
Entre otras consecuencias ello implicara que fueren tambin punibles
quienes colaborasen con el sujeto activo de este delito y que, por ser un
hecho antijurdico, aunque por ministerio de la Ley impune, tal conducta
generare responsabilidad civil que podran demandar las causahabitantes
del doliente fallecido; y podra generar no se olvide legtima defensa
por parte de terceros.
Por lo tanto, la cuestin decisiva es saber por qu no se debe considerar
antijurdico este hecho. En primer lugar se ha de conceder que, salvo las
causas mentadas de enfermedad irreversible o padecimientos fuera de lo
corriente en que se halle el paciente, ha de mantenerse la punicin del
auxilio ejecutivo al suicidio, aunque, dicho sea de paso, con pena posiblemente inferior a la actual.
Pero concurriendo dichas causas, ha de entenderse que ellas son por s
solas suficientes para desplazar la antijuridicidad de la conducta del que
pone fin a la vida del desahuciado y/o doliente a peticin de ste. Y parecen suficientes estas causas a la vista de los razonamientos hechos anteriormente en relacin con la primaca que, en nuestro ordenamiento, tiene
la libertad personal, cuando menos de decisin, es decir, de autodeterminacin, ante el bien jurdico vida, que en las relaciones entre particulares,
como ya vimos, no se pone en juego como derecho pblico fundamental.

(9)

Doctrina

Quizs no sea ocioso reiterar que no existe el deber de vivir. Pero hay ms:
tampoco se estima correcta una intromisin del Estado en un excesivo
fomento de la propia vida, hasta el punto que la haga absolutamente irrespirable para el propio titular al que se quiere proteger. Ni siquiera en nombre el Estado social, salvo un paternalismo quasi (o sin quasi) totalitario,
puede intrincarse en esa esfera tan ntima de la persona: su decisin de
vivir. Cabra argumentar que ello ya est contemplado as desde el punto y
momento en que el suicidio y, en general, las autolesiones son impunes; y
que lo que no se puede exigir al Estado es que autorice la muerte del que
no desea vivir a manos de un tercero.

175

JOAN J. QUERALT

Para ello desconoce una serie de aspectos que se revelan bsicos, a saber:
no se obliga a nadie a matar al doliente o desahuciado; o sea, que no
se instituye el deber de matar en ciertas circunstancias;
el sujeto decide a la vista de su estado que ya no posee, de forma irreparable, el nivel de vida medio que le hara su existencia, sino gozosa,
s, al menos, llevadera. Es ms, si pudiera quitarse la vida, significara
que su postracin no era la que en realidad es: o sea, que el homicidio rogado es la nica salida para estas personas, fuera, claro est, de
esperar que la naturaleza siga su curso propinndoles toda clase de
sufrimientos fsicos y morales.
Ante esta situacin el sujeto decide hacer uso de su capacidad de autodeterminacin, de mayor rango que la vida como bien jurdico a ser respetado; la vida sin opcin libre de vivirla pierde parte de su valor y lo pierde
totalmente cuando el nivel de calidad de la propia vida se sita muy por
debajo del ordinario.
Incluso, y esto se olvida, de no autorizar el Estado la prctica de la muerte
del solicitante en estos casos-lmite, sucedera que el Estado est infiriendo al doliente un trato inhumano, dado que los dolores fsicos y morales
van ms all de lo medianamente aceptado como soportable.
En resumidas cuentas, el compromiso por la libertad, es decir, por la capacidad de autodeterminacin de las personas, ha de llevarse hasta sus ltimas consecuencias. O dicho con otras palabras: la solucin a este tema no
puede ser la misma que la dada por el ordenamiento autoritario, o cuando
menos, autoritariamente interpretado. Por eso mismo, aqu, el consentimiento es absolutamente insustituible; ni siquiera, el mdico u otro tercero puedan ampararse en el consentimiento presunto. El planteamiento de
la autodeterminacin expuesto obliga consecuentemente a esta solucin,
es decir, exigir el consentimiento expreso, ya sea actual o mediante una
voluntad anticipada.
Y este compromiso por la libertad de decisin de todos los sujetos capaces que integran la comunidad jurdica se manifiesta mediante la admisin del pluralismo poltico; y, a decir verdad, no puede existir pluralismo
poltico si no se da el pluralismo ideolgico, cultural y, aqu, existencial
176

Algunas respuestas jurdicas ante el final de la vida

Doctrina

(artculo 16 CE). El Estado, la sociedad poltica, de reconocer, como ya van

dndose pasos en este sentido, que diferentes sujetos tengan diferentes
opiniones, mayormente en los temas ms ntimos y vitales. Y no basta con
reconocerlo, sino que en la medida de lo posible no ha de ser rechazado.
Y aqu parece posible.

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