UNIVERSIDAD RAFAEL LANDVAR

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

LICENCIATURA EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
FILOSOFA DEL DERECHO

DERECHO
POSITIVO
Sergio Ivn Cancinos Cifuentes
Jorge Alberto Godoy Maza
Alejandro Letona Figueroa
Luis Antonio Roy Matute
Diego Enrique Ronquillo Castillo

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Guatemala, septiembre de 2015

Campus Central
Introduccin:

A lo largo de la historia de la humanidad se ha hablado del Derecho Natural

oponiendo su concepto, alcances e influencia en contraposicin a lo que hoy
conocemos como derecho positivo. Siendo ambos la representacin de las dos
caras de una misma moneda, dos formas distintas de comprender e interpretar la
fuente de la cual se deriva lo que hoy conocemos como Derecho, por lo que
podemos definirlos como contrarios dialcticos con los que se ha entendido
cabalmente la nocin del derecho en tanto el ordenamiento jurdico en el cual
sea aplicado el mismo.
Para entender mejor sus significados y delimitaciones se desarrollar en el
siguiente trabajo, un poco del inicio de la utilizacin del trmino derecho positivo
y el significado y utilizacin que se le ha otorgado por parte tuvo de algunos
autores, asimismo entraremos a definir las caractersticas principales que forman
su concepto global y la forma en que el mismo se relaciona con otra fuentes del
derecho, como lo es el derecho emanado por el pensamiento del legislador o
aquel derivado de la inspiracin de Dios, pudiendo consigo diferenciar las
caractersticas en que se desenvuelve cada uno.
En nuestra concepcin de Derecho dejamos de lado, la existencia de Dios, y si
bien ltimamente se han hecho esfuerzos por reunir a la religin con la Ciencia,
es muy difcil encontrar intentos por reunir el Derecho con la Religin, y desde
que, consagrado est en la Constitucin que el Estado es laico, tal parece que el
Derecho lo es, pero no siempre ha sido as, en tiempos antiguos, antes de
nuestra era, las leyes que Dios rebelaba a sus elegidos, segn la tradicin bblica
cristiana, eran las leyes positivas y vinculantes para toda una poblacin, el
problema radic en como Dios tena poder coercitivo sobre los humanos. Toms
de Aquino, fue uno de los principales exponentes de esta teora, a raz de
muchos escritos durante su poca y de la mano del poder poltico de la Iglesia,
es cuando el Derecho inspirado por Dios fue aceptado por los Estados e incluso
por los Reyes, quienes establecan que ellos ostentaban el trono por un Derecho
Divino proveniente de Dios.

I.

CONCEPTO.

El adjetivo positivo parece haber sido utilizado la primera vez por CALCIDIO
-siglo IV- al momento de establecer la diferencia de lo considerado como justicia
natural y justicia positiva.
Posteriormente PIERRE ABELARD -1079 a 1142- procedi a utilizar de igual
manera la expresin ius positivum.
DEL VECCHIO define al Derecho Positivo como:
El sistema de normas jurdicas que informa y regula efectivamente
la vida de un pueblo en un determinado momento histrico.
LEGAZ Y LACAMBRA por su parte estipula que:
El Derecho Positivo es una realidad social con las caractersticas
propias de lo social.
Estas ltimas definiciones pecan por ser demasiado amplias al punto de permitir
incluir en ellas el concepto de Derecho Natural.
Por su parte GASTON JEZE define el Derecho Positivo como:
El conjunto de soluciones que en un determinado pas, en cierto
momento, los Tribunales reconocen como reglas de conducta social.
Se le critica diciendo que no se puede limitar el concepto de Derecho
Positivo por pas y que si solo es el reconocido por los tribunales se
le estara imputando a ellos la calidad de legisladores.
Se puede considerar a las anteriores definiciones como rudimentarias y esto
debido a que las mismas no consideran uno de los aspectos primordiales en
tratndose del derecho positivo: el origen de su creacin, su propio creador que
es ni ms ni menos que el propio hombre, el ser humano.
El ser humano crea ese Derecho por medio de los rganos estatales u
internacionales para que rija a un determinado grupo humano, el cual vive en
conjunto, como una sociedad. As tenemos que el Derecho Positivo es creado o
reconocido por el estado a travs de sus rganos, imponindolo de esta manera
a una sociedad determinada.
La obligatoriedad del Derecho Positivo radica en que es un derecho vlido,
creado o reconocido por las instituciones estatales o supraestatales y cuyos
preceptos deben ser acatados o cumplidos y en todo caso no violado por la
sociedad que rige1.
1 Academia. Revista sobre enseanza del Derecho. Argentina. 2008

Sin embargo es necesario hacer mencin que no todo derecho vlido es

considerado como Derecho Positivo.
De forma previa a adentrarnos en el tema de la validez relacionada con el
Derecho Positivo, se cree ineludible mencionar que ste se crea por el mismo
Estado, el cual al momento de crearlo debe de tomar en cuenta determinados
factores que influyen o intervienen en su elaboracin, factores sociales vigentes
que inciden directamente con la evolucin del derecho, para que el mismo sea
idneo a la actualidad en la que se vive. Sobre esos factores intervinientes
podemos estudiar tres teoras principales: la Teora de Francois Gny, la Teora de
Paul Roubier y la Teora denominada De los Tres Crculos elaborada por Eduardo
Garca Maynes.
Factores que intervienen en la elaboracin del Derecho Positivo
Teora de FRANCOIS GNY
En la elaboracin del Derecho Positivo se pueden distinguir dos partes: A- La
parte Cientfica; y B- La parte Tcnica.
A. La parte Cientfica: Se concreta al estudio de 4 elementos, "datos" o
"dones": -El dato Real: son los datos de la naturaleza tanto fsica como
humana, las condiciones de hecho en las que se encuentra esa parte de la
humanidad que el Derecho Positivo va a regir. -El dato Histrico: Se
refiere a la historia de ese pueblo al que va dirigido el Derecho Positivo, se
refiere a lo vivido por esa gente en un tiempo determinado. -El dato
Racional: Representa la idea del Derecho Positivo, los parmetros de la
justicia, la equitatividad, el bien. -El dato Ideal: Este obra sobre los
anteriores en el sentido que los orienta, los moldea hacia las aspiraciones
humanas ms sentidas, con el fin de obtener su progreso, su avance y a la
vez la evolucin del Derecho Positivo.
B. La parte Tcnica: Es lo que sigue cronolgicamente al estudio de los
anteriores elementos. Es la "parte menuda", si se nos permite el trmino.
La labor de confeccionar, redactar, estructurar y en fin de expedir las
normas jurdicas. Aqu intervienen diversos factores de la tcnica
legislativa. Esta parte encierra todos esos elementos de los que se vale el
legislador para la confeccin de las normas: Trminos, palabras,
presunciones, ficciones, solemnidades, procedimientos, exposicin de
motivos, etc.

Teora de PAUL ROUBIER

Para la presente teora, la elaboracin del contenido de la regla positiva debe
pasar por el estudio de los elementos o datos de la vida en sociedad y por la
consideracin y aplicacin del concepto del valor Justicia.
Los datos de la vida social se representan en los factores econmicos, polticos o
sociales y religiosos o morales. Los factores econmicos desempean un papel
primordial por cuanto ellos prcticamente determinan la mayor parte de las
relaciones interpersonales.
Sin embargo esos datos de la vida en sociedad no proporcionan ms que "un
conjunto de instituciones y prcticas, a las cuales debe imprimirse un carcter de
justicia, para que tengan la autoridad de reglas del derecho..."
Resumiendo un poco podemos concluir parcialmente que el Derecho Positivo es
un conjunto de normas jurdicas elaboradas por el hombre, ms precisamente
por un rgano estatal o interestatal, o reconocidas por estos, con apego a los
procedimientos formales, y que en la actualidad estn vigentes o son de
obligatorio cumplimiento para un grupo social.
Teora de los Tres Crculos de GARCIA MAYNES

El reconocido filsofo y jurista mexicano, Eduardo Garca Maynes, tiene

una visin particular del derecho positivo, del derecho natural y de la vigencia
del derecho.
Sostiene que el orden vigente se encuentra compuesto por las normas legales y
las reglas consuetudinarias que el poder pblico reconoce y aplica, como
tambin por "los preceptos de carcter genrico que integran la jurisprudencia
obligatoria y las normas individualizadas (resoluciones judiciales y
administrativas, contratos, testamentos, etc.)"2. El derecho natural es un "orden
intrnsecamente justo, que existe al lado o por encima del derecho positivo..." La
diferencia entre los dos Garca Maynes la define al estipular que "se hace
consistir en el fundamento de su validez. El natural vale por s mismo en cuanto
intrnsecamente justo. El positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal,
sin tomar en consideracin la justicia o la injusticia de su contenido. La validez
del segundo encuntrese condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos,
determinantes de su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente vlido. Las
2 Garca Maynes, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. Editorial
Porra.53ava edicin. Mxico. 2002.

expresiones vigencia y validez poseen en nuestra terminologa igual

significado....Frente a tales preceptos los de derecho natural son normas cuyo
valor no depende de elementos extrnsecos..."
Por otro lado, continua estableciendo GARCIA MAYNES que "las locuciones
derecho vigente y derecho positivo suelen emplearse como sinnimos. Tal
equiparacin nos parece indebida. No todo derecho vigente es positivo, ni todo
derecho positivo es derecho vigente. La vigencia es atributo puramente formal,
el sello que el estado imprime a las reglas jurdicas, consuetudinarias,
jurisprudenciales o legislativas sancionadas por l. LA POSITIVIDAD ES UN
HECHO QUE ESTRIBA EN LA OBSERVANCIA DE CUALQUIER PRECEPTO VIGENTE O
NO VIGENTE... La circunstancia de que una Ley no sea obedecida, no quita a esta
su vigencia..."
Es de tal forma como el distinguido autor explica su Teora de los Tres Crculos, en
donde cada circulo lo constituye el derecho intrnsecamente valido, el derecho
formalmente valido y el positivo o eficaz.
El Derecho Positivo de esta manera sera el que se cumple o es eficaz, as no sea
intrnsecamente vlido (justo) o formalmente vlido (vigente).
En lo que a nosotros respecta se sostiene que los trminos DERECHO POSITIVO y
DERECHO VIGENTE son sinnimos, y ello debido a que se cree en la imposibilidad
de existencia de un derecho o unas normas que al ser vigentes no sean
consideradas como positivas, de esa manera se prefiere vincular la positividad
con la obligatoriedad y carcter vinculante del derecho y no con su cumplimiento
efectivo o eficacia.
Derecho positivo es aquel que puede aplicarse, bien sea por el Juez, por la
Administracin o por los mismos ciudadanos. Es decir que en este punto hay una
coincidencia con el concepto de fuentes y queda excluido de este concepto aquel
del derecho que algn da se aplic pero que ya no est, precisamente, vigente y
no se aplica hoy, como por ejemplo el derecho romano.

II.

DISTINCIN ENTRE DERECHO POSITIVO Y DERECHO JUSTO.

Es recurrente para obtener mejores apreciaciones en nuestras diferencias
entre estos conceptos, descubrir de donde emana el derecho justo, por lo cual
previo abortar el titulo arriba identificado, debemos cuestionarnos Qu es el
derecho justo? y de Dnde proviene?, as mismo cules son sus objetivos y
su carcter de ser, el prximo autor a que se refiere este documento de
investigacin de filosofa del derecho se asemeja ms a lo que a nuestro

parecer se desea diferenciar con el sentido del ius positivismo que

mencionamos en el anterior ttulo.
TESIS DE RUDOLF STAMLER
Uno de los principales filsofos del derecho, jurista y profesor, llama al
derecho natural "derecho justo". Este es de contenido variable. El derecho
es un ordenamiento de la vida social y en todo ordenamiento se debe
distinguir lo que se ordena, o sea la materia u objeto de ese ordenamiento, y
el principio o criterio de ordenacin.
Para l, el objeto social o materia del ordenamiento es el conjunto de factores
propios del medio: Geogrficos, histricos, econmicos, religiosos, etc.
El criterio de ordenacin es La Justicia. Pero la justicia como "nocin formal",
es decir como "unidad armnica de todos los objetos posibles".
Aplicar ese criterio a cada conjunto de factores de cada sociedad nos da como
resultado que el derecho natural es un derecho particular y no universal.
Su concepto, en resumen, del derecho natural, sera igual al del derecho
positivo. Porque el derecho, si trata de realizar las justicia, tiene que ser
guiado por el ideal social; sus esfuerzos deben estar dirigidos hacia el logro de
una "comunidad de hombres de voluntad libre". 3
En el intento de realizar este fin debe tenerse en cuanta por el legislador
cuatro principios bsicos:
A. El contenido de la violacin de una persona no debe depender del
deseo arbitrario de otra.
B. Toda exigencia jurdica debe tener tal forma que la persona obligada
pueda conservar la independencia de su personalidad.
C. Una persona sujeta de una obligacin jurdica no debe ser excluida
arbitrariamente de una comunidad jurdica.
D. Todo poder de disposicin concedido por el derecho solo puede ser
excluyente en el sentido de que la persona excluida pueda conservar su
personalidad independiente.
QU SIGNIFICAN ESTOS PRINCIPIOS TAN ABSTRACTOS?
Significan que cada miembro de la comunidad debe ser tratado como un fin
en s y no debe convertirse en objeto de voluntad subjetiva de otro. Nadie
debe utilizar a otro como simple medio para lograr sus fines.
DIFERENCIACIN
(DERECHO JUSTO)

DERECHO

POSITIVO

DERECHO

3 R. Jhon, Owen. Fundamentos Polticos de la Integracin Econmica.

http://saber.ucv.ve/jspui/bitstream/123456789/9620/1/T026800011036-0
owenjohn_finaldefensapublicacion-000.pdf. Venezuela. 2006

NATURAL

Creo que la diferencia bsica entre derecho positivo y derecho natural est
fincada en el elemento de la posibilidad de verificar (tales fenmenos) por
medio de los sentidos.
En esta medida el derecho positivo sera el derecho (conjunto de normas,
prcticas, instituciones) cuya existencia se puede comprobar por medio de los
sentidos a partir de la verificacin de ciertos fenmenos:
a) Ciertos actos de creacin e imposicin de normas (por seres humanos
que se consideran autorizados para ello).
b) Ciertos actos de reconocimiento y obediencia de esas normas (por
personas que se sienten obligadas por tales normas) y;
c) Ciertos actos de aplicacin y ejecucin de esas normas (por seres
humanos que se comportan de conformidad con tales normas y las
hacen cumplir as sea por la fuerza)4.
El derecho positivo es un derecho que existe solamente porque los seres
humanos lo han creado. Por su parte, el derecho natural es el derecho
(conjunto de normas, principios, instituciones) que no se puede
comprobar a partir de la verificacin de ciertos fenmenos, sino que su
creacin se atribuye a una entidad metafsica, ya sea una divinidad, un grupo
de divinidades o la naturaleza (del hombre, de la sociedad, de las cosas).
El ser humano puede llegar al conocimiento del mismo ya no a partir de la
identificacin de ciertos fenmenos, sino a partir de dos vas: la revelacin y
el descubrimiento.
En el primer caso se habla de derecho natural de origen divino
segundo, derecho natural de origen racional.

y en el

Estas dos formas de ver el derecho natural dieron lugar a distintas escuelas
que han sido agrupadas bajo el nombre de iusnaturalismo teolgico e
iusnaturalismo racionalista, respectivamente. El derecho natural preexiste al
ser humano. No ha sido creado por su voluntad.

Derecho Inspirado por Dios

Toms de Aquino mencionaba que tambin el derecho proveniente de Dios es
derecho natural, ya es un derecho creado, esto quiere decir que es previo de la
existencia del hombre. Este derecho natural no es creado sino no-creado. Estas
4 L. Gioja, Ambrosio. La ciencia jurdica positiva y el jusnaturalismo. Argentina. 2008.
Pginas 163-182.

normas son derecho natural, en tanto que son inherentes a la naturaleza de Dios.
Lo que importa aqu es que la naturaleza, fuente del derecho natural, no es la
realidad emprica, sino la naturaleza de Dios, una naturaleza trascendente. Y
como tal se revela tambin la naturaleza del hombre en su carcter de fuente
del derecho natural. La doctrina del derecho natural considera como naturaleza
humana ya los instintos del hombre, ya su razn.
El iusnaturalismo teolgico sostiene que este derecho natural proviene de Dios,
formando parte del orden eterno establecido por el y asequible a la razn
humana. Segn estos, ningn orden jurdico tiene fuerza obligatoria si no cumple
con los principios de derecho natural. Por lo que el Derecho emanado por Dios
podra ser definido como un orden creado por la naturaleza con una autoridad
suprema, que est por encima del legislador humano. En este sentido tambin es
parte del derecho natural es un derecho creado, esto es, positivo, pero no por
una voluntad humana, sino por una voluntad supra humana. De ah que, aun
supuesta esa hiptesis, Grocio no dude en admitir a continuacin el Derecho
proveniente de Dios, al matizar que Hay otro origen del Derecho, adems de
aquel origen natural, a saber, la libre voluntad de Dios, a la que debemos
someternos segn nos dicta de modo irrefutable nuestro entendimiento 5.Sin
embargo, y derivado de las constantes revoluciones y modernizaciones del
pensamiento del hombre los derechos del hombre se han vuelto cada vez ms
importantes dndoles el ttulo de inherentes, al contrario el derecho emanado de
Dios, se ha visto reducido.
La naturaleza humana forma parte del orden natural. La razn humana es una
chispa del fuego creador. La ley natural es as, ley de la naturaleza y ley de la
naturaleza humana, y esta ley es la razn, por lo que ha sido implantada por la
divinidad (o los dioses).6
Aun as, existe una corriente que intenta colocar por encima de los derechos del
hombre, el derecho emanado de Dios, que son precisamente aquellos derechos
inherentes a Dios respecto a sus criaturas hechas
5 HUGO GROCIO, Del Derecho de Presa [y] Del Derecho de la Guerra y de la Paz,
[Textos de las obras De Iure praedae y De Iure belli ac pacis, Edicin bilinge,
traduccin y notas de Primitivo Mario Gmez (Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales 1987)
6 Ramn Areitio Rodrigo. Derecho natural. Lecciones elementales. Universidad de
Deusto. 2009. [Disponible en https://books.google.com.gt/books?id=nQJPsoEwQAC&pg=PA7&redir_esc=y#v=onepage&q&f=false. Consultado el 10 de septiembre
de 2015

El derecho emanado de Dios tiene, por decirlo as, cinco caractersticas:

1. Inalienables, es decir, no pueden ser enajenados por Dios
2. Imprescriptibles, es decir, que subsisten en el tiempo y en la eternidad.
3. Irrenunciables, que quiere decir que Dios no puede renunciar a que sus
criaturas acten y respeten sus Derechos Divinos.
4. Indiscutibles, es decir, que por la absoluta dependencia, no se puede dudar
ni discutir sobre los mismos.
5. Exigibles, puesto que al poder coercitivo que Dios ejerce como Legislador
Supremo de todos los hombres.
Del derecho emanado de Dios se concibe una ley divina, la cual est presente
especialmente en el pensamiento escolstico, que denomina a las leyes que no
dependen de los hombres, sino de Dios.7
A diferencia de la ley humana, el hombre no puede cambiarla, como se puede
constatar en las caractersticas del derecho emanado de Dios, el cual no pude
ser discutido. En la definicin de Toms de Aquino, la ley de Dios proviene
nicamente de la Revelacin a travs de las Sagradas Escrituras (ley bblica,
como por ejemplo, los Diez Mandamientos y otras prescripciones que aparecen
en la Biblia); por tanto es accesible al hombre, y su observancia es necesaria
para la salvacin.8
En otras religiones distintas al cristianismo existen conceptos similares, aunque
de aplicacin muy diferente: la sharia y el conjunto de prescripciones del islam o
la halaj, el mitzv y el conjunto de prescripciones del judasmo.9
Del derecho proveniente de Dios, surgen conceptos de justicia y de juicios, en la
Edad Media, se instituy la ordala, la cual invocaba e interpretaba el juicio final
como un medio invocaba y en interpretaba el juicio de la divinidad a travs de
mecanismos de cuyo resultado se infera la inocencia o la culpabilidad del
7 The Beverly Hall Corporation. La Ley Divina. Disponible en
[http://fraternitasrosaecrucis.org/index.php/ensevanzas/la-ley-divina] Consultada el
12 de septiembre de 2015.
8 Ayuso, Miguel (ed.), El derecho natural hispnico: pasado y presente, Publicaciones
Obra Social y Cultural Cajasur, Crdoba (Espaa), 2001.
9 Roberto Bosca, El Derecho y las religiones. Disponible en
[http://www.institutoacton.com.ar/articulos/72artbosca17.pdf]. Consultado el 11 de
septiembre de 2015

acusado". No cabe duda del carcter mgico e irracional de estos medios

probatorios, de ah que las ordalas fueran siendo sustituidas por la tortura a
partir de la recepcin del derecho romano en el siglo XII.10
El derecho inspirado por Dios, fundamentado en Dios, exactamente en la
voluntad y la sabidura de Dios. Los primeros cristianos son los primeros
iusnaturalistas, porque creen que se tiene que seguir la voluntad de Dios, lo que
Dios rebela a los hombres. Para ellos no hay que seguir al razonamiento humano
porque el hombre es corrupto. Dentro del iusnaturalismo teolgico nos
encontramos dos corrientes:
Iusnaturalismo

teolgico

voluntarista.

El

iusnaturalismo

teolgico

voluntarista es el que predica que los principios morales derivan de la voluntad

divina. Ellos proclaman que no se puede confiar en la racionalidad humana. Para
los iusnaturalistas teolgicos voluntaristas las personas tienen que seguir
ciegamente la voluntad divina. El iusnaturalista teolgico voluntarista ms
importante fue Guillermo de Occam.
Iusnaturalismo

teolgico

intelectual.-

La

versin

intelectual

del

iusnaturalismo teolgico se basa, principalmente, en el pensamiento tomista de

Santo Toms de Aquino, para el que son igual de importantes la fe y la razn.
Para los iusnaturalistas teolgicos intelectuales los principios morales provienen
de la sabidura de Dios, porque ste es sabio y su sabidura no cambiar jams.
Para los iusnaturalistas teolgicos de corriente intelectual hay tres tipos de leyes:

Ley eterna: ley que es producto de la sabidura divina. Es una ley

perfecta que gobierna todo, solo es conocida por Dios y los Santos. Ningn

mortal normal tiene acceso directo a esta ley.

Ley natural: principios que los hombres descubren a travs del
razonamiento, es una intuicin humana de la ley eterna, es decir, es la

participacin de los hombres en la ley eterna mediante la razn.

Ley humana: leyes dictadas por los hombres para regir la sociedad. Las
leyes humanas son fruto de la razn porque se ajustan a las leyes
naturales que son reflejo, mediante la razn, de la ley eterna. Para los
iusnaturalistas teolgicos de corriente intelectual la razn es un elemento
bsico para conocer los principios de justicia.11

10 ARANDA, Antonio Snchez. El recurso de segunda suplicacin en el derecho

castellano. Editorial de la Universidad de Granada, 2007. Disponible en http://revistaredes.rediris.es/recerca/rvaldes/presen_archivos/ordalias.htm. Consultada el 10 de
septiembre de 2015

11 Castro Lara, Jorge Luis. Trabajo de Investigacin, El Iusnaturalismo, Colombia,

Junio 210, pgs. 4-11 Disponible en http://es.slideshare.net/ros_eli/eliusnaturalismo100711094739phpapp02 Consultada el 11 de septiembre de 2015
VIGENCIA
Ocho das despus de su publicacin en el diario oficial a menos que la ley restrinja el
plazo.

PUBLICACIN
Dar a conocer la ley a quienes deban cumplirla.

Aceptacin por el Ejecutivo. Se da luego de la aprobacin. Plazo 15 das previo acuerdo

de consejo de ministros y este puede devolverlo al Congreso con observaciones. Esta
facultad no es absoluta cuando se da el desacuerdo de dos ministros.

SANCIN

APROBACIN
Lo hace la Junta Directiva del Congreso, con un plazo de 10 das para enviarlo al Ejecutivo
para su sancin.

DISCUSIN
Deliberacin por el pleno del congreso en tres sesiones en distintos das

Consiste en el acto por el cual determinados rganos del Estado someten a consideracin
del Congreso de la Repblica un proyecto de ley. Art. 174 de la Constitucin Poltica.
Quin puede presentar una iniciativa? Diputados, Organismo Ejecutivo, Corte Suprema
de Justicia, Universidad de San Carlos y el Tribunal Supremo Electoral.

INICIATIVA

Cabe mencionar el proceso para la creacin de una ley:

dividimos el poder y delegamos la cuestin de legislar al Organismo Legislativo.
anterior como consecuencia lgica de nuestro sistema republicano en el que
Legislativo automticamente se convierten en parte del Derecho Positivo. Lo
Se debe distinguir en un principio que las normas que surgen del Organismo
(SU PENSAMIENTO)
DERECHO QUE DERIVA DEL LEGISLADOR

Sin embargo, para la presente investigacin es necesario ahondar ms all del

proceso de formacin de la ley. Es importante entender el por qu se legisla de
determinada manera, qu incidencias puede llegar a tener el legislador al
momento de ejercer su funcin. Para abarcar lo anterior se establecen cuatro
incidentes:
1. Ideologa Poltica Partidista
El sistema poltico actual establece que los diputados al Congreso de la
Repblica sern electos democrticamente por el pueblo. Por medio de dos
listados: el listado nacional y el listado distrital. En ese orden de ideas el
primer trmino que incide directamente en el pensamiento de un
legislador es la tendencia poltica del partido que representa. Por ideologa
Poltica entendemos el sistema de ideas, creencias y valores filosficopolticos sobre el fenmeno humano y el fenmeno social. En todo caso el
legislador debe responder hacia la ideologa del partido que representa.
Sin duda alguna en esta incidencia podemos encontrar que no es
completamente vinculante ya que el legislador aun cuenta con un voto de
conciencia y, en dado caso la ideologa de su partido se distancie de su
moral o su tica l puede negarse a seguir la tendencia de su partido. Es
all donde nace el riesgo de prohibir figuras que han sido mal utilizadas
como el transfuguismo y atar el curul a cierto partido poltico; se limitara
el voto de conciencia del legislador obligndolo a mantener la postura de
su partido, sin importar cual fuese.
Tambin el legislador debe de velar por los intereses de la poblacin por la
que fue electo. No hay que olvidar que l representa a un grupo de la
poblacin que deposit en l su confianza y por lo tanto debe de responder
ante esa responsabilidad.
2. tica y Moral
Sin lugar a duda sta se vuelve una de las principales medidas de coercin
en un sistema en el que la falta de acceso a la justicia y la gran cantidad
de inmunidad que reina en el pas. Sin duda alguna este es un requisito
esencial para cualquiera que quiera llegar a administrar la cosa pblica.
Sin este requisito debera de ser imposible llegar a cualquier cargo pblico.
Lamentablemente en el actual sistema muchos de los polticos carecen de
una sincera tica y una fundamentada moral.
Se vuelve (o al menos debera) la principal gua para el legislador al
momento de ejercer su funcin.

Es un hecho que el Estado no se puede fiar de las buenas intenciones de

sus gobernantes, sin embargo resulta de vital importancia que se haga una
entera fiscalizacin para lograr erradicar a muchos legisladores que,
aprovechndose de su posicin, se han apropiado de fondos pblicos.
3. Realidad Nacional
No se puede legislar en funcin de casos especficos. La ley debe ser
general. Sin embargo es un hecho que la realidad

nacional fomenta

ciertos cambios que se traducen en leyes a travs del Congreso de la

Repblica. Los legisladores no son ajenos a lo que acontece diariamente en
el Estado. Dichos movimientos y cambios sociales los reciben de primera
mano y son motivantes a emitir su voto de una u otra forma.

4. Intereses
Lamentablemente no se puede pasar por alto uno de los principales
problemas del sistema poltico actual: la deuda de intereses.
Es un secreto a voces lo que sucede diariamente respecto a la forma en
cmo los legisladores con intereses espurios y mezquinos tranzan de
acuerdo a sus inters el diario vivir de la poblacin. Lo anterior debido a
graves falencias en el sistema de partidos polticos que actualmente ha
perdido toda su validez y nicamente ha tomado parte como un vehculo
para llegar al poder.
En la actualidad se puede observar como los favores de campaa electoral,
negocios anteriores, promesas de contratos y poder puede llegar a ser
pactadas con curules en el Congreso. El legislador que prcticamente
compr su curul en el congreso debe responder, por medio de favores, a
los intereses: tanto propios como de quin lo puso all.
DERECHOS QUE EMANAN DE LA VOLUNTAD POPULAR
Esta es la manifestacin que tiene un pueblo ante una toma de decisin o
demostrar una inconformidad con un acto propio del gobierno o una
legislacin vigente, para que esto sea modificado o justificado, y as propiciar
el bien comn.
A la par de un uso alternativo del derecho, es necesaria la formacin de una
cultura jurdica alternativa, que emane del pueblo mismo. La cuestin de la
cultura

jurdica alternativa entendida en el sentido de ser un anlisis del

sistema e implementacin de tcnicas conceptuales para que sirvan de base

a la organizacin del pueblo para que logre su principal propsito que es la

reapropiacin del poder normativo.
La exigencia del pueblo de sus derechos, no necesariamente se hace con
base en el derecho vigente o el derecho positivo. El pueblo puede manejar
tambin conceptos jurdicos basados en un sentimiento de justicia que
deviene como consecuencia del conocimiento que adquiere

por su

experiencia e historia de pueblo explotado. Esa juridicidad que fundamenta la

exigencia de sus derechos est ms all del derecho positivo. Se funda en la
concepcin misma de la justicia. Est basado en un concepto histrico de
justicia, alternativo al concepto de justicia conservadora de la legalidad
vigente. Para que esta voluntad popular, se d en un sistema de gobierno, se
necesitan de dos elementos fundamentales; democracia y Soberana.

12

El principal ejemplo en donde podemos apreciar que se d el derecho que

emana de la voluntad popular es en el SUFRAGIO, pues es a travs de este
que el pueblo elige a sus gobernantes de manera democrtica, para que esto
administren los recursos del Estado, dando cuentas de sus gestiones.
DEMOCRACIA
De acuerdo con su significado original, democracia quiere decir gobierno del
pueblo por el pueblo. El trmino democracia y sus derivados provienen, en
efecto, de las palabras griegas demos (pueblo) y cratos (poder o gobierno). La
democracia es por lo tanto, una forma de gobierno, un modo de organizar el
poder poltico en el que lo decisivo es que el pueblo no es slo el objeto del
gobierno lo que hay que gobernar sino tambin el sujeto que gobierna.
En cualquier caso, el principio constitutivo de la democracia es el de la
soberana popular, es decir que el nico soberano legtimo es el pueblo.
Para delimitar la nocin de democracia, Bobbio ofrece unos criterios como
procedimientos universales que la caracterizan que se pueden fijar en estos
puntos esenciales:
1) Todos los ciudadanos que hayan alcanzado la mayora de edad, sin
distincin de raza, religin, condicin econmica y sexo, deben disfrutar de
los derechos polticos, es decir, que cada uno debe disfrutar del derecho de
expresar su propia opinin y de elegir a quien la exprese por l.
2) El voto de todos los ciudadanos debe tener el mismo peso.
3) Todos los que disfrutan de los derechos polticos debe ser libres para poder
votar segn la propia opinin, formada lo ms libremente posible, en una
12 Jess Antonio de la Torre Rangel. El derecho que nace del pueblo Serie
judicatura y democracia. 1 edicin, Bogota, Colombia. (2004)

competicin libre entre grupos polticos organizados, en concurrencia entre

ellos.
4) Deben ser libres tambin en el sentido de que deben ser puestos en la
condicin de elegir entre soluciones diversas, es decir, entre partidos que
tengan programas diversos y alternativos.
5) Tanto para las elecciones como para las decisiones colectivas, debe valer
la regla de la mayora numrica, en el sentido de que se considere electa o
se considere vlida la decisin que se obtenga el mayor nmero de votos.
6) Ninguna decisin tomada por mayora debe limitar los derechos de la
minora, particularmente el derecho de convertirse a su vez en mayora en
igualdad de condiciones
Es relevante que lo que subyace a la democracia no es slo la existencia de
elecciones, sino que stas sean producto de decisiones libres e informadas y
especialmente la existencia de pluralismo poltico, de alternativas diversas.

13

SOBERANIA DEL PUEBLO

Es la voluntad poltica que posee un Pueblo con derecho a tomar decisiones para
determinarse, manifestarse, y tomar decisiones con independencia de poderes
externos.
Se dice que un poder es soberano cuando es independiente de cualquier otro. Es
decir: no hay ningn otro poder superior a l. Ejercer soberana es ejercer un
poder independiente.
El concepto de soberana puede entenderse de distintas maneras segn el
enfoque elegido. Dentro del mbito de la poltica, la soberana est asociada al
hecho de ejercer la autoridad en un cierto territorio. Esta autoridad recae en el
pueblo, aunque la gente no realiza un ejercicio directo de la misma sino que
delega dicho poder en sus representantes

Inalienable: La soberana no se puede transferir ni enajenar bajo

ningn ttulo a ninguna persona o grupo de personas. El pueblo al
organizarse en Estado a lo sumo puede delegar en sus gobernantes

para que la ejerzan.

Imprescriptible: Como esta delegado, el pueblo no la ejerce por s
mismo, pero esta falta de ejercicio no la desvanece, el pueblo no pierde
la soberana por el paso del tiempo sin ejercerlo.

13 Sartori, Giovanni (2003), Qu es la democracia?, Taurus, Madrid, traduccin de

Miguel Angel Gonzlez Rodrguez et. Disponible en
http://ocw.uc3m.es/filosofia---del---derecho/filosofia---politica. Consultado el 10 de
septiembre de 2015

Indivisible: La soberana no se la delega en parte, es delegada

totalmente o no.

Conclusiones

El legislador no emite su voto, en la mayora de los casos, de forma

autnoma. Siempre es influenciado por algn tipo de incidencia ya sea

interna o externa.
Se debe establecer un sistema poltico que permita una verdadera
aplicacin ideolgica y representativa el congreso. Evitar a toda costa que

el legislador deba responder a intereses particulares

A diferencia de la ley humana, el hombre no puede cambiarla, como se
puede constatar en las caractersticas del derecho emanado de Dios, el

cual no pude ser discutido.

El Derecho emanado de Dios es Inalienable, imprescriptible, irrenunciable,

indiscutible y Exigible.
Los primeros cristianos son los primeros iusnaturalistas, porque creen que
se tiene que seguir la voluntad de Dios, lo que Dios rebela a los hombres

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