NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA MORALIZACION DEL DERECHO

BETZABE MARCIANI BURGOS

Lejos ya de la ambiciosa meta de Kelsen de proponer una teora pura del
Derecho, es decir, de ofrecer un estudio del Derecho como fenmeno
meramente jurdico-normativo (asptico a la contaminacin de lo moral y lo
poltico), el actual Estado constitucional de Derecho ha supuesto una
suerte de incorporacin de la moral (o de cierta parte de ella) al Derecho.
Con ello, el neoconstitucionalismo ha significado un retorno a la tradicional
discusin de la teora del Derecho sobre qu relacin puede o debe existir
entre ambos mbitos normativos.
El Estado constitucional que surge en el contexto de los cambios polticos
y sociales producidos tras la Segunda Guerra Mundial influir en el
replanteamiento de las funciones y fines tradicionales del Derecho, y en
una nueva configuracin de los sistemas jurdicos. Algunos de los aspectos
ms relevantes que se observan en este nuevo modelo de Estado de
Derecho son: el cambio en la conformacin, funcin y valor normativo de la
Constitucin, la cual incorpora un denso contenido normativo expresado en
un conjunto de valores, principios, derechos y directrices dirigidas al
legislador; la consagracin constitucional con carcter vinculante de los
derechos fundamentales; la garanta judicial en la aplicacin de las normas
constitucionales; etc.
Tanto positivistas como no positivistas coinciden en reconocer las nuevas
caractersticas de los actuales sistemas jurdicos. Sin embargo, aquellos a
quienes
Paolo
Comanducci
denomina
neoconstitucionalistas
metodolgicos, niegan la tesis positivista de la no conexin necesaria entre
el Derecho y la moral, vinculada a la idea de que es posible identificar y
describir el Derecho que es independientemente del que debe ser.
Contra los actuales defensores del positivismo aun de sus versiones ms
inclusivas los autores neoconstitucionalistas (en el sentido metodolgico
de Comanducci) afirman que la tesis de la separacin entre el Derecho y la
moral resulta ya insostenible en el contexto de los Estados
constitucionales. Las propuestas de distincin entre moral incorporada y no
incorporada al sistema jurdico les parecen artificiosas y, por eso, optan por
una nueva forma de proponer la relacin existente entre Derecho y moral,
distancindose
abiertamente
del
positivismo.

Conforme al paradigma neoconstitucionalista propuesto por Garca

Figueroa, por ejemplo, no es posible establecer una estricta separacin
entre el Derecho y la moral, debido a la insercin de principios de
contenido moral en el sistema jurdico y al hecho de que tanto el
razonamiento moral como el jurdico pueden verse como partes de un
mismo tipo de discurso prctico general. A diferencia del iusnaturalismo, no
puede concebirse la relacin entre ambos rdenes normativos como de
identidad (siguiendo la tesis iusnaturalista de que el derecho positivo debe
ser igual al derecho natural), de manera que no se trata de que la
moralidad sea una cualidad esencial de las normas jurdicas, sino, ms
bien,
una
propiedad
disposicional
de
ellas.
Las referencias de Garca Figueroa a la teora de la argumentacin jurdica
y al discurso jurdico como parte del discurso prctico general recogen las
propuestas de Robert Alexy. Para Alexy, tanto el Derecho como la moral
comparten una misma forma de razonamiento prctico. As, el discurso
jurdico es un caso especial del discurso prctico general y ello implica que
est sujeto a una pretensin de correccin. Esto es lo que el autor llama la
tesis
del
caso
especial.
La pregunta que salta a la vista es: Cul es la relevancia efectiva de los argumentos
propios del discurso prctico general (de la argumentacin jurdica) si tomamos en
cuenta el aspecto de la autoridad en el Derecho (la idea de que el Derecho vlido es
producto de la autoridad de quien lo produce)? La sugestiva respuesta de Alexy es la
siguiente: "Una decisin judicial que aplique correctamente una ley injusta o irrazonable
no satisface en todos los aspectos la pretensin de correccin que ella despierta. Si la
ley injusta o irrazonable es jurdicamente vlida, la decisin basada en ella tambin
ser jurdicamente vlida, y en muchos, si no en la mayora, de los casos, los principios
de certeza jurdica, de divisin de poderes y de democracia exigirn al juez que cuando
no haya margen para la interpretacin, siga incluso las leyes injustas o irrazonables, de
manera que su decisin ser correcta bajo las circunstancias dadas, por
desafortunadas
que
stas
sean.
(...)
0
La tesis del caso especial no asume que de hecho siempre exista una consonancia
entre moral y Derecho (Habermas, 1998, 304). Solo dice que tal consonancia est
siempre implcita en las pretensiones del Derecho (Pavlokos, 1998, 148, 151 y s.) (...)
Las decisiones judiciales injustas ya no podrn ser consideradas solo moralmente
controvertibles y, sin embargo, jurdicamente perfectas. Ellas sern tambin
jurdicamente defectuosas. De este modo, el Derecho no slo est abierto a la crtica
moral desde fuera"