Teoria Pura

do Direito
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6 Ed.
So Paulo: Martins Fontes, 1998. ISBN 83-336-0836-5.

Ana Caroline Farias Gomes

3 semestre, matutino
RGM: 132790-9

Braslia, 25 de setembro de 2014

Considerado um dos maiores juristas do sculo XX, Hans Kelsen nasceu em

11 de outubro de 1881 na cidade de Praga. Estudou direito na Universidade
de Viena, recebendo o seu ttulo de doutor em 1906. Entre suas consagradas
obras que so biblias para diversas areas, o jurista contribui tambm de forma
revolucionaria na elaborao da constituio da ustria em 1920, regida sob
sua inspirao, ele inovou introduzindo no direito positivista o conceito de
constrole concentrado da constituio.
O positivismo jurdico restrito aos fatos e s leis que os regem, isto , nada
de apelar para a metafsica, razo ou religio. Tendo a teoria pura do
direito, como pice do desenvolvimento dessa doutrina. Kelsen, como
positivista crtico, defendeu a tese de que a teoria geral do direito, at aquele
momento, no podia ser considerada uma teoria cientfica, j que, ao
formular os conceitos fundamentais de diferentes ramos do direito, ainda se
prendia s consideraes tico-polticas. Ento ressalva que o intuito da
teoria pura do direito elaborar uma teoria do direito livre de qualquer
especulao extrajurdica (seja filosfica, tica ou poltica).
Para Kelsen o direito restrito ao direito positivo, admitindo a possibilidade de
justificar o direito apenas com noes jurdicas, tornando-o assim, autnomo
das demais cincias. Ademais, a teoria kelseniana considera o direito um
conjunto de normas combinado com a ameaa de sanes, na qual a norma
jurdica o ato de vontade do legislador, escapando de toda justificao
racional. Kelsen ciente de que o direito de um Estado todo hierarquizado,
na qual a Constituio a norma superior. Em conseqncia, todas as outras
normas lhe devem obedincia.
Rejeitando o direito natural, Kelsen afirma que o fundamento de validade da
Constituio se situa em outra norma, no escrita, de carter hipottica,
suposta pelo pensamento jurdico, chamada norma fundamental. Esta norma
no possui contedo e no pertence a direito nacional algum, mas
impensvel conceber o direito sem ela. Em outras palavras, a norma
fundamental prescreve o dever de obedecer autoridade, seja ela autoritria
ou democrtica. Com isso, justifica-se qualquer ordem jurdica, transformando
o direito em mero instrumento do poder poltico.
Kelsen fala ainda sobre a ordem social e a ordem jurdica, a primeira
definida por ele como uma ordem normativa que regula a conduta do
indivduo na medida em que ela est relacionada com outros indivduos, ou
seja, no meio social, j ao abordar a ltima, o autor ressalta que deve se
definir o que Direito, para isso devem-se comparar as concepes do que
seria objeto do Direito, nas diferentes sociedades e pocas, resultando que
em todas elas ele se apresenta como ordem de conduta humana, sendo uma
ordem um sistema de normas, que se, fundado na mesma norma

fundamental de determinado ordenamento tem a mesma validade deste,

sendo as normas de uma ordem jurdica as que regulam a conduta humana.
Kelsen fala ainda sobre a ordem social e a ordem jurdica, a primeira
definida por ele como uma ordem normativa que regula a conduta do
indivduo na medida em que ela est relacionada com outros indivduos, ou
seja, no meio social, j ao abordar a ltima, o autor ressalta que deve se
definir o que Direito, para isso devem-se comparar as concepes do que
seria objeto do Direito, nas diferentes sociedades e pocas, resultando que
em todas elas ele se apresenta como ordem de conduta humana, sendo uma
ordem um sistema de normas, que se, fundado na mesma norma
fundamental de determinado ordenamento tem a mesma validade deste,
sendo as normas de uma ordem jurdica as que regulam a conduta humana.
O Direito e a Cincia so os temas do terceiro captulo. Kelsen diz que objeto
da cincia jurdica so as normas jurdicas, e a conduta humana s tambm
objeto desta cincia na medida em que ela se constitui de normas jurdicas.
A esttica jurdica tratada no quarto captulo. Na teoria da esttica jurdica, o
que so analisados so os conceitos e estruturas das normas. Concentra-se
seu estudo sobre as normas em vigor, que so reguladoras da conduta
humana, e estuda a pessoa como sujeito jurdico, a capacidade jurdica, a
relao jurdica, o dever, a sano, a responsabilidade, os direitos subjetivos
e as conseqncias. Ao falar sobre dinmica no captulo cinco, o terico
aborda a hierarquizao das normas e conseqentemente a criao de novas
normas, tornando necessria a existncia de uma norma fundamental, que
fixa todas as outras normas. Kelsen afirma que o fundamento de validade de
uma ordem normativa, a norma fundamental.
No sexto captulo o jurista aborda o Direito e o Estado, Hans Kelsen concebe
o Direito e o Estado como uma ordem coercitiva da conduta humana,
inovando por desacreditar na existncia de um Estado que no corresponda
personificao da ordem jurdica. No o Estado que se subordina ao Direito
por ele criado, mas sim os indivduos cuja conduta regulada pelo Direito.
Kelsen concebe tanto o Direito quanto o Estado, como uma ordem coercitiva
da conduta humana. E no stimo discorre sobre o Direito Internacional.
Segundo o prprio autor, Estado e Direito constituem-se em um s e mesmo
sistema de coao. caracterstico do positivismo a negao do carter
jurdico do Direito Internacional. Pois, para esta corrente, o nico Direito
realmente vlido o Direito Positivo do Estado, que no pode entrar nunca
em conflito com uma ordem superior.O que importa, para Kelsen, neste
captulo de sua obra, saber se o complexo de normas chamadas "Direito
Internacional" possui o mesmo sentido que o Direito Estatal e se pode ser
objeto de uma cincia jurdica.

Para ele, o Direito Internacional Direito, sobretudo porque h um ato de

fora socialmente organizado, autorizado pela "comunidade jurdica
mundial".Ato traduzvel principalmente pelas represlias e pelas guerras. Quer
dizer, quando um Estado tem seus interesses ofendidos por um outro Estado,
o primeiro est autorizado a estabelecer uma situao que, em circunstncias
normais, no seria permitida. Pode, portanto, reagir violao perpetrada por
outro Estado. Segundo Kelsen, a violao dos interesses entre os Estados
constitui-se delito internacional. A reao ao delito, uma sano, cuja
aplicao feita pelo prprio Estado ofendido, por faltar na comunidade
internacional um rgo que seja encarregado dessa tarefa, como os
existentes nas ordens jurdicas nacionais.
O Direito Internacional uma ordem normativa das condutas humanas,
obrigando pessoas, mediata ou imediatamente. Isso acontece quando o
Direito Internacional impe deveres aos Estados.
No ltimo captulo, o terico do Direito, fala a respeito da Interpretao. E
para ele quando o Direito aplicado por um rgo jurdico, este precisa fixar o
sentido das normas que vai aplicar, tem que interpretar estas normas. A
interpretao seria nesse sentido uma operao mental que acompanha o
processo da aplicao do Direito desde o seu escalo superior at o inferior.

A grande importncia e atualidade do captulo VIII da Teoria Pura do Direito, onde

Kelsen discorre sobre a interpretao das normas jurdicas. Contrariando o perfil
legalista e conservador atribudo a ele pela maior parte dos juristas, Kelsen criou
uma teoria da interpretao que estava, de certo modo, frente de seu tempo.
Objetivando demonstrar a mudana ocorrida no modo como se portam os
aplicadores-intrpretes do direito, e contribuir com novas idias para esse campo
importantssimo da rea jurdica, que a interpretao normativa.
Kelsen pontua que, A interpretao , portanto, uma operao mental que
acompanha o processo da aplicao do direito no seu progredir de um escalo
superior para um escalo inferior. Essa progresso se d sempre que ocorre a
aplicao do Direito, ou seja, no momento em que se cria norma inferior, limitada
formalmente e materialmente por uma norma de grau superior. Esse instante de
criao-aplicao do Direito protagonizado pelo legislador ou juiz, vem sempre
acompanhado da interpretao, quer ele ocorra no pice da pirmide normativa ou
numa escala inferior.
Mas, tambm, os indivduos, que devem portar-se de acordo com a lei, precisam
compreender e, portanto determinar o sentido das normas jurdicas que por eles ho
de ser observadas. Do mesmo modo os doutrinadores que descrevem um direito
positivo, tm de interpretar normas jurdicas. Da infere-se a distino entre duas
espcies de interpretao do Direito: aquela que realizada pelo rgo que o aplica;
e a outra, que realizada no por um rgo jurdico, mas sim, por um cidado, e,
especialmente, pela cincia jurdica. A primeira denomina-se interpretao autntica,
dotada de obrigatoriedade e criadora de direito, sendo, portanto, fonte formal do
Direito; a segunda denomina-se no-autntica, no obrigatria e no cria direito,
sendo fonte material do Direito.
A norma superior determina ou vincula a norma inferior de duas maneiras: a)
formalmente, pois diz qual o processo que deve ser seguido para a produo da
norma inferior; b) materialmente, quando determina o contedo sobre o que pode
tratar a norma inferior, ou probe-lhe que regule uma determinada matria. Essa
determinao, porm, no completa. A norma superior, no podendo regular
totalmente o ato inferior, funciona como um quadro ou moldura, dentro do qual est
a esfera de ao da norma inferior.
Essa indeterminao pode ser intencional, ou seja, fazer com que o rgo que a
editou explique-a. A indeterminao do ato jurdico pode tambm ser conseqncia
no intencional da prpria constituio da norma jurdica a ser aplicada pelo ato em
questo. Isso corre quando h uma discrepncia entre vontade e expresso. Em
qualquer dos dois casos de indeterminao, o aplicador do direito, atravs de um
ato voluntarstico, que escolhe qual ser a alternativa que ser aplicada e tornar-se direito positivo.
A moldura interpretativa a maior criao do pensamento kelseniano nessa matria
e foi elaborada para solucionar os casos de indeterminao das leis. Kelsen

considera que a norma superior forma uma moldura determinante de um campo de

ao para a norma inferior, onde h vrias possibilidades legais de aplicao do
direito. Pode-se visualizar a moldura como uma figura geomtrica, dentro da qual
cabe ao rgo aplicador do direito escolher dentro das possibilidades oferecidas
previamente pela norma superior. A moldura determinada atravs de um ato
objetivo do rgo aplicador, com a finalidade de conhecer a moldurar e as
alternativas que lhe so oferecida, assim s posteriormente, ou seja, no momento de
escolher qual dos caminhos a qual deve seguir que a escolha se transforma em
direito positivo, que o intrprete realizaria um ato voluntarstico de carter
subjetivo.
Ou seja, num primeiro momento o intrprete permanece neutro, realizando um ato
meramente cognoscitivo para conhecer a moldura e as possibilidade de sua ao.
Da se extrai que a escolha entre as alternativas feita de acordo com um critrio
poltico-subjetivo, sem caber cincia do direito analisar qual dentre as solues
intramolduradas escolher, j que todas so logicamente possveis.
A posio de Hans Kelsen a respeito do papel do cientista do Direito baseada na
sua distino entre interpretao autntica e no-autntica, pois qualifica o estudioso
do Direito como um intrprete no-criador de direitos. Por outro ngulo de viso, o
mestre austraco atribui doutrina o dever de absoluta neutralidade, devendo o
pesquisador ser totalmente imparcial, limitando-se a interpretar objetivamente a
norma atravs de um ato de inteleco racional. A concepo kelseniana de
neutralidade do cientista do Direito expressa na passagem transcrita a seguir: A
interpretao cientfica pura determinao cognoscitiva do sentido das normas
jurdicas".
Em outro trecho, Kelsen explica que o estudioso do Direito intrprete no-criador
do Direito, por realizar interpretao no-autntica: A interpretao jurdico-positiva
no pode fazer outra coisa seno estabelecer as possveis significaes de uma
norma jurdica. Como conhecimento do seu objeto, ela no pode tomar qualquer
deciso entre as possibilidades por si mesma reveladas, mas tem de deixar tal
deciso ao rgo que, segundo a ordem jurdica, competente para aplicar o
Direito. O indivduo que realiza interpretao no-autntica ou no-criadora de
direito, atravs de atos meramente cognoscitivos de carter objetivo e imparcial;
alis, esse arqutipo ideal de cientista neutro se encaixa com perfeio na busca de
pureza objetivada pela Teoria Pura do Direito.
Todas as crticas teoria da interpretao baseiam-se na nossa concepo do ato
intelectivo, ato o qual conhecemos as coisas, que diferente da concepo
kelseniana. Segundo Kelsen, o ato cognoscitivo tem um carter de objetividade e
sua funo determinar as coisas, sem interferncia do agente. uma apreenso
objetiva da coisa examinada.

No meu ponto de vista, no s o ato voluntarstico, mas tambm os atos intelectivos

esto impregnados de ideologia, pois ela acompanha o homem desde o instante em
que nasce at o momento de sua morte.
Quando o sujeito realiza um ato de cognio, imprime, nos espaos axiolgicos
indeterminados ou lacunosos do objeto a conhecer, a sua ideologia. Isso ocorre
principalmente nos objetos construdos pelo homem, em contraposio aos objetos
dados pela natureza, pois o construdo possui uma finalidade de ser, que um valor,
e por isso suscetvel de invaso da ideologia do ser cognoscente.
Porm, o que mais contribui para transformar as normas jurdicas em terreno
propcio ao ataque ideolgico o seu meio de expresso: a linguagem. A linguagem
formada de signos, que so realidades bifsicas formadas por um indicador ou
significante (situado no plano da expresso; como um som, grafia ou gesto) e por
um indicado ou significado (constitudo pela situao significativa). Quando o
significante no tem um significado bem definido, ocorre a chamada vaguidade;
quando o significante possui vrios significados, ocorre o caso de ambigidade.
A linguagem jurdica est repleta de termos vagos e ambguos, o que causa debates
acerca do significado correto de cada palavra. Todos os conceitos tm certa fluidez;
no h conceitos prontos, acabados e imutveis; esse o postulado da
Hermenutica moderna. A interpretao contribui para a atualizao do direito
vigente com os mais diversos matizes ideolgicos.
A concepo de Kelsen sobre o carter e o papel do estudioso do Direito no pode
ser aceita. Como j foi visto anteriormente, Kelsen defende que o cientista deve Ter
o carter de absoluta neutralidade perante o Direito, e que seu papel o de
determinar cognoscitivamente as possveis interpretaes da norma superior. O
papel do cientista do Direito no apenas interpretar o direito positivo para
conhecer a moldura da norma, como se fosse um mero comentador de Cdigos e
legislao; ele deve tambm contribuir para a formao de novos significados dos
termos indeterminados das normas. De fato, seria muito bom se a realidade fosse
simples e modelada conforme o ideal de imparcialidade kelseniano. Porm, o ser
humano no uma mquina; a sua mente um caldeiro axiolgico onde se
misturam os valores que formam a ideologia do indivduo. O cientista do Direito,
como todo homem, toma posies diante das coisas, sendo impossvel manter-se
sempre imparcial.
O papel do cientista do Direito no apenas interpretar o direito positivo para
conhecer a moldura da norma, como se fosse um mero comentador de Cdigos e
legislao; ele deve tambm contribuir para a formao de novos significados dos
termos indeterminados das normas. A norma no deve ser estudada como uma
estrutura mumificada; o signo normativo no imutvel, pois, apesar do significante
permanecer o mesmo, o significado muda continuamente.

Kelsen separa a interpretao autntica em dois momentos: a) determinao

objetiva, por meio de um ato cognoscitivo, da moldura prevista na norma superior, b)
escolha subjetiva, por meio de um ato de vontade, de um das possveis opes
apresentadas pela norma superior para transformao em direito positivo. Haveria,
segundo Kelsen, portanto, envolvimento subjetivo aplicador- criador do Direito no ato
de interpretao normativo, mas esse liame intimista entre intrprete e norma
superior ocorreria apenas no segundo momento, ou seja, no instante de opo
volitiva do intrprete. O primeiro momento seria apenas de carter objetivo, onde
no caberia falar de vontade do intrprete, mantendo-se ele neutro perante a norma
superior.
Em todo percurso traado do processo de interpretao h ideologia do individuo,
pois todo ato interpretativo oriundo do ser humano e isso se afirma pela larga
quantidade de jurisprudncia sobre a interpretao de uma lei, ou de um artigo
qualquer, ou mesmo de uma simples palavra que gera para diferentes tipos de
pessoa uma determinada interpretao, isso vai depender da ideologia de cada
individuo e do seu conjunto de crenas.
Entendemos, portanto, que o juiz, quando interpreta e julga, no neutro perante a
norma superior; ele interpreta a norma de acordo com sua ideologia e suas crenas.
importante perceber que mesmo que no faa isso intencionalmente, o intrprete
sempre usa suas idias quando julga.
At no caso do intrprete ser partidrio da imparcialidade do aplicador do Direito, ele
j estar a usando de sua prpria ideologia para julgar. Isso nos leva a idia de que
cada intrprete d moldura um significado especial. Direcionando-nos concluso
de que a moldura no est rigorosamente predeterminada pela norma superior. A
moldura interpretativa mutvel e dotada de certo grau de flexibilidade, limitada,
mas, ela se adqua a cada situao, tornando-se assim mais justa a todos os casos
onde aplicada.
Em concluso, foi possvel extrair que no s os ato de vontade, mas tambm os atos
intelectivos esto impregnados do subjetivismo e da ideologia do intrprete. Todos
os atos de interpretao, seja do intrprete autntico ou no-autntico, um ato de
carter ideolgico. Da deduz-se que o ato de interpretao do cientista do Direito
tambm est preenchido de ideologia, restando prejudicada a concepo kelseniana
da neutralidade pura ou pureza do cientista de Direito.
A moldura interpretativa no determinada objetivamente pela norma superior,
imprescindvel a interao da ideologia do intrprete com a norma superior para a
formao da moldura. Da deduz-se que a moldura no pode ser rgida e hermtica,
sendo malevel e aberta para assim pode se enquadrar perfeitamente nos casos
concretos favorecendo a melhor aplicao da norma em todo campo jurdico e claro
para a melhor administrao do cientista de Direito.

O direito evolui permanente atravs dos atos contnuos de interpretao e como

prova disto temos a jurisprudncia dos tribunais, que no nosso sistema bastante
complexa e acessvel a todos interessados, e da doutrina que exposta de diversas
formas com diferentes linguagens para que todos tenham um conhecimento maior e
mais aberto. Nesses dois campos h sempre varias posies contrapostas, que
refletem diferentes ideologias vigentes na sociedade, e contribuem para o avano do
Direito e para a busca da justia.
necessrio enfatizar a importncia de uma moldura malevel e flexvel para a
evoluo do Direito e para a concretizao da justia. Kelsen estava muito alm do
seu tempo e mesmo assim, desenvolveu teorias que foram extremamente teis para
a formao de toda organizao dos tribunais e de uma justia mais justa, abrindo
assim o campo do Direito para receber contribuies das mais diferentes matizes
ideolgicas para o seu processo de permanente evoluo e para aspirar uma
verdadeira busca de equidade.