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E CONTROLE
DA ADMINISTRAO
PBLICA
AUTOR: SRGIO GUERRA
GRADUAO
2012.1
Sumrio
INTRODUO:
O direito administrativo brasileiro foi muito influenciado pelo direito administrativo francs. Nesse sentido, o direito administrativo era considerado
como sendo um mero conjunto de condies necessrias conformao da
estrutura burocrtica do Governo s regras criadas pelo Poder Legislativo.
Isto , pensava-se o direito administrativo como sendo a disciplina voltada
apenas organizao da mquina administrativa do Estado, com caractersticas de unidade, centralizao e uniformidade, em posio privilegiada
em relao ao cidado e direcionada manuteno do funcionamento dos
servios pblicos.1
A inquestionvel superioridade do interesse pblico sobre o privado2 foi
conjugada pela supremacia da administrao, o princpio da legalidade e
a funo discricionria.3 Da adveio o regime administrativo diferenciado,
compreendendo as prerrogativas da administrao pblica: poder de polcia
e radical desigualdade, unilateral e singular, tais como espcies diferentes de
propriedade, contratos e responsabilidade (diversas, portanto, do direito privado), submetidas as causas desta matria, inclusive, a um tribunal prprio
no caso francs.
Um passo importante para a evoluo do direito administrativo ocorreu
no incio do sculo passado, com Len Duguit, ao doutrinar acerca das transformaes do direito pblico.4 Nessa obra, destacando a passagem, no direito
administrativo, da puissance public para o service public, Duguit advertia que,
com o desaparecimento do sistema imperialista, a noo de servio pblico
substituiu a de soberania e mudou a concepo de lei, do ato administrativo,
da justia administrativa e de responsabilidade estatal.
Na modernidade, a concepo de direito administrativo no Brasil, seguindo os influxos do direito administrativo francs, estava totalmente conforme
a uma atuao executiva estatal hierarquizada e suportada por decises de
cima para baixo,5 luz da teoria clssica da separao de poderes. Esse fato
era justificado pelo modelo de estado social, com forte interveno executiva
estatal direta nas atividades econmicas.
O direito administrativo est mudando (est em mutao).
O atual direito administrativo que a sociedade atual necessita no se pode
caracterizar com a mesma disciplina do sculo XIX e da primeira metade do
sculo XX. Deve acompanhar as caractersticas e os riscos por que passa a
sociedade contempornea globalizada, que, por isso, clama por uma releitura
de categorias, frmulas e institutos desse ramo do direito pblico, cunhados h
mais de um sculo.
A globalizao forou com que a sociedade repensasse a funo, a estrutura
e o custo dos Estados, especialmente luz dos princpios da subsidiariedade e
3
CASSESE, . La globalizacin jurdica,
p. 181.
4
A atividade administrativa, mais do que instrumento de definio autoritria do direito aplicvel vai, aos poucos, tornando-se um mecanismo de
composio de interesses pblicos e privados, que se manifestam no procedimento, e que os rgos de deciso devem regular de maneira a tomar a
deciso mais adequada e que melhor salvaguarde os direitos subjetivos e os
interesses em presena.
Nesse diapaso, desponta uma questo de capital importncia estudada nas
uals de direito administrativo concernente configurao da regulao estatal
nas relaes contemporneas entre a Administrao Pblica descentralizada e o
agente regulado que recebe a delegao dos servios pblicos. Essa forma de interveno estatal (regulao) que ser estudada nas aulas 2 e 3, deve atender ao
interesse pblico, sem, contudo, deixar de sopesar os efeitos e impactos dessas
decises no subsistema regulado com os interesses de segmentos especficos da
sociedade e, at mesmo, com o interesse individual no caso concreto. De certa
forma, esse aspecto uma novidade no estudo do Direito Administrativo.
Nesse campo de questes, as atribuies estatais, no contemporneo Estado Regulador confirmado, entre ns, com a promulgao da Carta de
19887 deve atentar para a justia material no caso real, impossvel de ser
previsvel e positivado, na maioria das vezes, pelo poder legislativo. Isto , o
Direito Administrativo se estruturou, no passado, no princpio da legalidade
e, hoje, veremos que a legalidade no suficiente para desvendar todos os
desafios postos aos estudiosos do Direito Administrativo.
Por exemplo: sabido que nas principais questes submetidas regulao
estatal as normas tm linhas mestras da poltica econmica e social, fazendo
com que tenha de haver uma liberdade ao administrador pblico na hora de
executar os comandos gerais da norma, dependendo: (i) dos dados empricos
decorrentes das tcnicas disponveis e testadas; (ii) da circunstncia ftica em
que a norma est sendo aplicada, e; (iii) dos impactos prospectivos multilaterais decorrentes do ato. Estaremos diante, portanto, de questes que transcendem a vinculao do administrador pblico ao princpio da legalidade.
6
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatrio. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002, pp.
1, 2 e 16.
7
BRASIL (Constituio de 1988). Art.
174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado
exercer, na forma da lei, as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento,
sendo este determinante para o setor
pblico e indicativo para o setor privado.
Assim, faz parte do objetivo dessa disciplina chamar ao debate jurdico essa
nova fase por que passa o estudo do Direito Administrativo, como, por exemplo,
a forma de compatibilizao dos instrumentos de regulao de servios pblicos
dentro das premissas decorrentes do Estado Democrtico de Direito, com os riscos
que devem ser previstos ou minimizados pela Administrao Pblica regulatria.
Vejam-se as privatizaes e delegaes de servios pblicos. H, nesse caso,
um confronto direto entre, de um lado, a necessidade de se estabelecer e
respeitar contratos de concesso, firmados por longos perodos, e, de outro,
a regulao dos riscos a que se submete a sociedade e que afeta direitos e
garantias fundamentais.
Como o Direito Administrativo atual vem lidando com estes temas?
Com efeito, na delegao de servios pblicos (v.g., com prazo de 50 ou
60 anos) os editais e os contratos de concesso que conformam, juntamente
com as normas, o marco regulatrio, nem sempre prevem solues para minimizar os problemas que afetam os direitos do cidado.Alm de contratos
firmados entre o poder concedente e o setor privado para a prestao de servios pblicos, por delegao do Estado, este intervm em atividades privadas
sensveis (a exemplo da sade suplementar e da vigilncia sanitria), em um
ambiente de permanente mutao das questes tcnicas, situaes imponderveis e das variaes socioeconmicas no pas.
Ademais disso, o controle judicial dos atos administrativos discricionrios,
na maioria das vezes, limita-se mera invalidao deste mesmo ato para que
a administrao pblica edite outro que no esteja maculado de arbitrariedade, irrazoabilidade ou desproporcionalidade. No entanto, cada vez mais
comum que, em determinadas situaes complexas, notadamente de grande
apelo popular, essa invalidao do ato administrativo seja seguida de um comando judicial que o substitui no mrito.
Por esse fato, o estudo da regulao jurdica, o seu controle e a responsabilidade civil estatal como resultado final da atuao estatal (incluindo-se os regimes
dos servidores pblicos) se apresenta como de capital importncia para o aluno
de direito, especialmente diante das novas tecnologias ou provenientes de impactos, naturais ou no, ocorridos no ambiente mercadolgico globalizado.
CONTEDO DA DISCIPLINA:
A disciplina Servios Pblicos e Controle da Administrao Pblica discutir o Direito Administrativo sob a tica das funes desempenhadas pelo
Estado no mbito da Ordem Econmica, com nfase na regulao estatal e
na disciplina dos servios pblicos.
Como decorrncia necessria compreenso dos limites da atuao da
Administrao Pblica na Ordem Econmica, ser apresentado o rol de
METODOLOGIA:
A metodologia do curso eminentemente participativa, requerendo intensa interao dos alunos nos debates em sala, utilizao da wiki-Direito e
preparo prvio para as aulas, mediante a leitura das indicaes bibliogrficas
obrigatrias e, sempre que possvel, das leituras complementares. Tambm
sero produtivas as iniciativas dos alunos que trouxerem assuntos ligados aos
temas tratados, e que estejam nas pautas dos principais veculos da imprensa.
Em razo dessa natureza eminentemente dialtica, a presente apostila foi
estruturada em 25 aulas para um total de 28 encontros, j antevendo que
algumas matrias podero se prolongar por mais de uma aula.
DESAFIOS/DIFICULDADES DO CURSO:
O Curso exigir do aluno uma viso reflexiva do Direito Administrativo e
capacidade de relacionar a teoria exposta na bibliografia e na sala de aula com
outras disciplinas, especialmente o Direito Constitucional. O desafio construir
uma viso contempornea e ps-moderna do Direito Administrativo, centrado
na proteo da dignidade da pessoa humana e no respeito aos direitos dos cidados, buscando sempre cotejar o contedo da disciplina com a realidade do Pas.
MTODO DE AVALIAO:
A avaliao ser composta por duas provas de igual peso. A mdia final ser
a mdia aritmtica entre as duas notas obtidas pelo aluno, notas por conceito
e eventuais atividades complementares que venham a ser oportunamente solicitadas aos alunos. O Professor poder atribuir nota a atividades como, por
exemplo, a participao do aluno dos debates feitos no mbito da wiki-direito,
em sala de aula etc. Poder ser solicitado ao aluno a realizao de trabalho
prtico, envolvendo o estudo de casos identificados em matrias jornalsticas.
ATIVIDADES COMPLEMENTARES:
Podero ser definidas atividades complementares, de acordo com a evoluo das discusses sobre os temas.
FGV DIREITO RIO
OBJETIVO:
O objetivo desta aula inaugural consiste em discutir alguns dos principais
temas que comporo o curso Servios Pblicos e Controle da Administrao
Pblica. A partir de um caso gerador, poder ser proposta aos alunos a participao em role play, estimulando-os a se posicionarem sobre a controvrsia,
sendo que para isto a turma dever ser dividida em grupos, a exemplo de
promotores de Justia, representantes da concessionria de servios pblicos
e dos investidores, advogados de entidades de defesa do consumidor.
INTRODUO:
Em vista das mudanas por que passa a humanidade, em que a lei no
consegue tudo prever, abrindo-se construo das normas os princpios,
sustenta-se na doutrina que estamos vivendo o perodo de transformao ou
superao da modernidade.
Segundo Jacques Chevallier, as transformaes que os Estados conhecem atualmente no podem ser consideradas um fenmeno isolado: elas
remetem a uma crise mais genrica das instituies e dos valores da modernidade nas sociedades ocidentais; e essa crise parece dever condizir a uma
construo de um novo modelo de organizao social.8
O termo ps-modernidade, popularizado por Jean-Franois Lyotard,9
indica novas concepes surgidas a partir da segunda grande guerra mundial,
incrementadas nas dcadas de oitenta e noventa do sculo XX. Nesta fase,
adote-se ou no essa terminologia, vive-se sob um modelo de Estado em que
o jusnaturalismo liberal e a interveno social cedem lugar interferncia
estatal nas atividades econmicas privadas (em sentido amplo e restrito)10 e
setores sensveis sociedade sob configurao de escolha regulatria. Busca-se
uma atuao eficiente e com foco no bem estar social mediante ponderao
nos conflitos distributivos, luz de princpios no apenas regras que
trabalham com categorias econmicas.
Um dos principais traos dessa fase por que passa a sociedade est no fato
de que a atuao estatal em um determinado aspecto do conjunto social tende a produzir reflexos em outro segmento e afetar o direito individual.
Nesse perodo, o problema bsico de qualquer Constituio poltica contempornea no pode mais ser captado em toda sua extenso por aquela
frmula clssica em que se tinha um problema de delimitao do poder esta-
10
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13
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Agncias reguladoras: a metamorfose do
Estado e da democracia (uma reflexo
de direito constitucional e comparado).
In: Direito da regulao. Revista de
Direito da Associao dos Procuradores
do Novo Estado do Rio de Janeiro. v. IX.
Alexandre Santos de Arago (org.) Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 90.
14
Autoridades reguladoras independentes. Coimbra: Coimbra Editores, 2003,
p. 10.
15
16
CHEVALLIER. O Estado ps-moderno,
p. 73.
17
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatizao: privatizao, concesses,
terceirizaes e regulao. 4. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 441.
18
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, p. 68.
19
Entretanto, o principal objetivo perseguido com a instituio de um modelo estatal regulatrio foi a cesso de capacidade decisria sobre aspectos
tcnicos para entidades descentralizadas em troca de credibilidade e estabilidade, demonstrando-se, com isso, que a regulao estatal deixava de ser
assunto de Governo para ser assunto de Estado. Adveio, com a globalizao,
a obrigao de se gerar salvaguardas institucionais que signifiquem um compromisso com a manuteno de regras (segurana jurdica) e contratos de
longo prazo.20
Por esse novo papel do Estado Regulador se abandona o perfil autoritrio em prol de uma maior interlocuo do Poder Pblico com a sociedade.
Enquanto na perspectiva do liberalismo compete ao poder pblico assegurar
as regras do jogo para livre afirmao das relaes de mercado, e no modelo
social inverte-se este papel, de modo que a atividade estatal seja a provedora
das necessidades coletivas, ao Estado neoliberal so exigidas funes de equalizao, mediao e arbitragem das relaes econmicas e sociais, ponderados
os interesses em presena. 21
Nessa ordem de convices, Maral Justen Filho22 conclui que a concepo regulatria retrata uma reduo nas diversas dimenses da interveno
estatal no mbito econmico, incorporando uma concepo de subsidiariedade. Isso importa reconhecer os princpios gerais da livre iniciativa e da livre
empresa, reservando-se ao Estado o instrumento da regulao como meio de
orientar a atuao dos particulares realizao de valores fundamentais.
Assim, pode-se identificar a seguinte comparao entre as fases acima examinadas:
20
21
22
10
LEITURA OBRIGATRIA:
GUERRA, Srgio. Discricionariedade e reflexividade: uma nova teoria sobre
as escolhas administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 73 a 105.
11
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
BINEMBOJN, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, captulo II.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Juridicidade, pluralidade normativa, democracia e controle social. In: Mutaes do direito pblico. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 27 e ss.
12
AULAS 2 E 3: O DIREITO ADMINISTRATIVO NA ATUAL ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL: O ESTADO REGULADOR, O PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAO, AS REFORMAS CONSTITUCIONAIS E AS PRIVATIZAES.
OBJETIVO:
Esclarecer a conformao atual da participao do Estado na Ordem Econmica e como as modificaes introduzidas pela Constituio de 1988 influenciaram mudanas nas funes desempenhadas pela administrao pblica no tocante ao desempenho da atividade econmica.
INTRODUO:
A Constituio de 1988 e a participao do Estado na economia
23
13
propriedade, inclusive dos bens de produo (arts. 5, XII e 170, II) e; respeitando-se a liberdade de atividade econmica independentemente de prvia
autorizao, salvo nos casos previstos em lei (arts. 5, XIII e 170, pargrafo
nico).24
O art. 173, caput, da Constituio consagra o princpio da subsidiariedade
da participao do Estado na atividade econmica:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
A participao direta do Estado na atividade econmica, quando admitida, concretiza-se geralmente pela constituio de empresas pblicas e sociedades de economia mista, para as quais a Constituio previu um regime
jurdico prprio e aproximado daquele aplicvel aos agentes privados, cujos
princpios encontram-se estatudos no art. 173, 1, nos seguintes termos:
Art. 173. (...)
1. A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade
de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica
de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo
sobre:
I sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade;
24
25
Agncias reguladoras e a evoluo
do direito administrativo econmico. 2
edio. Rio de Janeiro: Forense, 2003,
p. 132.
14
Para uma melhor compreenso do papel do Estado face atividade econmica, no se pode desconsiderar que a Constituio de 1988 possui uma
pliade de objetivos da Repblica de contedo marcadamente redistributivo (art. 3 da Constituio de 1988)27, os quais vo reclamar uma atuao
positiva do Estado na seara econmica para a sua efetivao. Alm disso,
os artigos 5o, XXIII e 170, III, da Constituio Federal determinam que a
propriedade cumprir funo social28. Ademais, a livre concorrncia como
princpio fundador da Ordem Econmica (art. 170, IV) exige uma interveno do Estado na preveno e represso do abuso do poder econmico
(art. 174, 3, CF/88).
Em adio aos princpios supracitados, uma das chaves para guiar o esforo
de hermenutica da Ordem Econmica o artigo 174 da Constituio, o qual
se mostra bastante elucidativo no que tange ao papel conferido ao Estado na
atividade econmica aps a inaugurao do novo regime constitucional:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
Interpretando-se esse artigo, observa-se que ao Estado consagrado o papel precpuo de agente normativo e regulador da atividade econmica, exercendo as funes de incentivo, fiscalizao e planejamento, na forma em que
dispuser a lei.
Ou seja, por um lado, o Poder Constituinte no previu a prestao direta
da atividade econmica como funo primordial do Estado (art. 173, caput,
CRFB/88); por outro lado, conferiu-lhe amplos instrumentos de interveno indireta, mediante, por exemplo, das funes de planejamento e regulao. Nesse sentido, cumpre esclarecer que, ao transferir algumas atividades
de utilidade pblica execuo por particulares, por meio do processo de
desestatizao, o Estado brasileiro no deixou de possuir profunda influncia
sobre a atividade econmica, mas sua tradicional participao direta (como
Estado-empresrio) foi substituda por uma interveno primordialmente de
direo ou induo29.
26
27
Dispe o art. 3 da Constituio Federal: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre,
justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir
as desigualdades sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
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29
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30
Sobre essa fase, e o incio das privatizaes no Brasil, ver item 2.4.
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31
32
PINHEIRO, Armando Castelar. Regulatory Reform in Brazilian Infrastructure: Where do We Stand? Rio de
Janeiro, IPEA, Texto para discusso n
964, maio de 2003, p. 7. Disponvel em
http://www.ipea.gov.br, consultada
em 13.02.2005.
33
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E conclui que
privatizar torna-se necessrio para republicizar o Estado: faz-lo retornar
s prestaes que s ele pode fazer numa sociedade; dar-lhe segurana jurdica,
segurana fsica, segurana social, nos campos da sade e da educao, e, to
negligenciado, dar-lhe segurana monetria, uma moeda estvel, inconspurcada
pelas emisses inflacionrias, essa modalidade imoral de obter recursos sem tributo, ou o que pior, sem o respeito s reservas e condicionantes tributrios.36
35
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19
memria administrativa, a par de desmantelarem sistemas de produo de informaes vitais para o processo decisrio governamental. preciso, agora, dar
um salto adiante, no sentido de uma Administrao Pblica que chamaria de
gerencial, baseada em conceitos atuais de administrao e eficincia, voltada
para o controle dos resultados e descentralizada para o poder chegar ao cidado,
que, numa sociedade democrtica, quem d legitimidade s instituies e que,
portanto, se torna cliente privilegiado dos servios prestados pelo Estado.
A desestatizao implementada no pas foi executada mediante vrias modalidades38: alienao de participao societria detida pelo Estado, inclusive
de controle acionrio; abertura de capital; aumento de capital, com renncia
ou cesso, total ou parcial, de direitos de subscrio; alienao, arrendamento, locao, comodato ou cesso de bens e instalaes; dissoluo de sociedades ou desativao parcial de seus empreendimentos, com a conseqente
alienao de seus ativos; e concesso, permisso ou autorizao de servios
pblicos.39 Conforme visto, o programa de desestatizao fez-se acompanhar
da instituio de toda uma estrutura reguladora por parte do Estado, sendo relevante, por conseguinte, estudar o significado da regulao do Estado
sobre a atividade econmica, a partir das consideraes a seguir tecidas, e o
conseqente impacto sobre o estudo do direito administrativo.
38
20
A regulao estatal da atividade econmica, longe de diminuir a importncia da participao do Estado na economia, apenas lhe confere uma nova
dimenso. O Estado deixa de ter uma funo eminentemente empresarial,
para passar a atuar principalmente de forma indireta, como ente fomentador,
regulador, mediador, fiscalizador e planejador da vida econmica.
Conforme visto, a partir dessa mudana de perspectiva iniciada com a
Constituio de 1988 e reforada aps as Emendas Constitucionais que propiciaram o processo de desestatizao43, ganha nfase, no Brasil, a figura do
Estado regulador, cuja atuao, em sentido bastante amplo, assim definida
por Alexandre Santos de Arago:
A regulao estatal da economia o conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de
21
maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes econmicos, evitando que
lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituio e orientando-os
em direes socialmente desejveis.
22
tas, especialmente para que o Estado neutralize os excessos e utilize seu poder como instrumento de controle da atuao privada.
A importncia da escolha administrativa regulatria detectada na conformao da garantia de equilbrio de um subsistema, por meio de mecanismos para sua efetividade com vistas ao ajuste das oscilaes econmicas
e sociais, ainda que possam parecer surpreendentes por suas caractersticas
inovadoras em relao ao direito administrativo passado.
Por meio do atual modelo de Estado, propcio escolha regulatria, devese buscar um planejamento preventivo, pois no se concebe mais a idia de que
h domnio, pelas casas legislativas, de todas as informaes indispensveis
para apontar as variveis mercadolgicas a serem objeto de regras. Deve-se,
ainda, perseguir a efetivao do fomento para seu correto desenvolvimento
em bases slidas, firmes; alm de estar atento proteo dos subsistemas, diante das presses advindas dos interesses antinmicos inseridos no prprio
subsistema ou do sistema social. Sob esses pilares, pensa-se que a regulao
estar em condies prximas de se apresentar como apta a garantir direitos
fundamentais, ponderando-os com outros interesses e direitos de idntica
dignidade jurdica e constitucional, observando-se princpios e valores sem
uma predeterminada hierarquia entre os mesmos.44
41
42
43
44
23
24
45
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. 2a ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 31.
25
LEITURA OBRIGATRIA:
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005, cap. X (Tipos de atividade administrativa: a regulao
econmico-social).
GUERRA, Sergio. Introduo ao direito das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, pp. 1 a 10.
CASO GERADOR:
A TERMOPAR S.A., com sede no Estado do Paran, uma empresa
pblica federal, extremamente produtiva e cujos funcionrios encontram-se
satisfeitos com as funes que lhes so atribudas e a remunerao recebida.
Em que pese a situao favorvel, o governo federal, na qualidade de nico acionista da TERMOPAR, decidiu incluir a TERMOPAR no Programa
Nacional de Desestatizao.
Revoltados e com o apoio do sindicato dos trabalhadores, os funcionrios fazem manifestaes pblicas contrrias privatizao da TERMOPAR.
Diante da deciso governamental de seguir com a privatizao, o sindicato
ingressa com ao direta de inconstitucionalidade contra a medida provisria
concernente privatizao da empresa, sob alegao de violao aos artigos
21, XII; 171, II ( poca em vigor, ora j revogado) e 176, 1, todos da
Constituio Federal.
Na sua opinio, como deveria ter sido decidida a ADIn? A sua resposta
seria diferente caso a TERMOPAR estivesse deficitria?46
(Ref. ADIN 1078/RJ, julgada em 11 de maio de 1994, Anexo I a esta
apostila)
LEITURA COMPLEMENTAR:
Acrdo do Supremo Tribunal Federal envolvendo a constitucionalidade
da prova da OAB (Recurso Extraordinrio 603583).
46
Caso gerador elaborado pelo Professor Sergio Guerra para o curso online
de Direito das Agncias Reguladoras da
Escola de Direito da Fundao Getulio
Vargas.
26
47
27
48
28
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 271 e 272; 280 a 288.
CASO GERADOR:
Nos termos do Art. 21 da Constituio Federal, compete Unio explorar,
diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
transporte aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de Estado ou Territrio, alm dos portos martimos,
fluviais e lacustres.
Ademais disso, compete Unio instituir diretrizes para os transportes
urbanos e estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao
e executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras.
Determina ainda a Carta Magna que a lei dispor sobre a ordenao do
transporte aqutico, estabelecendo as condies em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegao interior podero ser feitos por embarcaes estrangeiras.
De outro lado, o art. 25 da Constituio Federal dispe que compete aos
Estados as competncias que no lhes sejam vedadas pela Constituio, e os
Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos
de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a
execuo de funes pblicas de interesse comum.
Diante dessas competncias, pode se concluir que a titularidade dos servios
prestados por empresas de apoio porturio, apoio martimo, cabotagem, navegao interior e longo curso so de competncia da ANTAQ e a titularidade
dos servios pblicos de transporte de passageiros nas regies metropolitanas
do Estado da Agncia Reguladora Estadual.
49
29
Uma operadora de transporte aquavirio de passageiros em uma determinada Baa que alcana vrios municpios, com fulcro no disposto no art. 2o.
da Lei n. 9074 de 07 de julho de 1995, indaga, por consulta ANTAQ, sobre a necessidade de obteno de autorizao para proceder sua operao. A
ANTAQ, por meio de ofcio em resposta consulta, entende que independe
de concesso, permisso ou autorizao o transporte aquavirio de cargas. A
empresa inicia, assim, as operaes.
De outro lado, a Agncia Estadual, no concordando com essa fundamentao da ANTAQ, notifica a Empresa comunicando que ela no poder operar na Baa enquanto no submeter e obter pedido de autorizao Agncia
Estadual.
Pergunta-se: Se estamos diante de um conflito de competncias, de quem
a competncia para dirimir esse conflito entre a ANTAQ e a Agncia Reguladora Estadual, relativo ao exerccio de funo fiscalizatria?
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.
14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 433 a 436.
30
OBJETIVO:
Apresentar os institutos da concesso e da permisso de servios pblicos, expondo suas principais caractersticas.
INTRODUO:
A concesso de servios pblicos na Constituio de 1988
31
Os servios pblicos propriamente ditos so de exclusiva titularidade estatal. errado, portanto, dizer que a delegao de servio pblico constitui
uma privatizao. Para que os servios publicos sejam exercidos pelo setor
privado, s por meio de delegao do Estado. Como visto, as atividades econmicas so regidas pelo art. 170 da Constituio Federal ao passo que o
concesso de servios pblicos tem a base de seu regime jurdico estatuda no
art. 175 da Constituio Federal, o qual dispe:
Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de
servios pblicos.
Pargrafonico.A lei dispor sobre:
I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as
condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II os direitos dos usurios;
III poltica tarifria;
IV a obrigao de manter servio adequado.
A norma acima determina que as concesses devem ser precedidas de licitao, bem como exige a promulgao de lei que viesse a dispor sobre o
regime jurdico das concessionrias, o contrato de concesso, direitos dos
usurios dos servios pblicos, poltica tarifria e adequao do servio.
Conforme se pode observar, o dispositivo constitucional deixa assente, j
no caput, que toda concesso ou permisso de servio pblico pressupe a
realizao de processo licitatrio, exceto nos casos de dispensa e inexigibilidade, os quais devero, em todo caso, observar as formalidades e requisitos
previstos na lei, especialmente na Lei n 8.666/1993.
Em obedincia ao supracitado mandamento constitucional, no sentido de
que lei viria a dispor sobre o regime jurdico das concessionrias e permissionrias de servios pblicos, foi promulgada a Lei n 8.987, de 13.02.1995.
A Lei n 8.987/95 apresenta um conjunto de normas relativas licitao
para concesso de servios pblicos, cujo art. 2 traz as seguintes definies:
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O conjunto de normas gerais relativas licitao para concesso de servios pblicos encontra-se nos artigos 15 a 22 da Lei n 8.987/1995, cuja
leitura faz-se necessria completa compreenso do tema.
Interessante observar que, tendo em vista o intuito de introduo da concorrncia nos setores que foram objeto do processo de desestatizao, o art.
16 da Lei n 8.987/1995 determina que, sempre quando possvel, as concesses devem ser concedidas sem carter de exclusividade:
Art. 16. A outorga de concesso ou permisso no ter carter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade tcnica ou econmica justificada no ato a que
se refere o art. 5o desta Lei.
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As clusulas essenciais a todo e qualquer contrato de concesso encontram-se previstas no art. 23 da Lei n 8.987/1995, o qual dispe:
Art. 23. So clusulas essenciais do contrato de concesso as relativas:
I ao objeto, rea e ao prazo da concesso;
II ao modo, forma e condies de prestao do servio;
III aos critrios, indicadores, frmulas e parmetros definidores da qualidade do servio;
IV ao preo do servio e aos critrios e procedimentos para o reajuste e a
reviso das tarifas;
V aos direitos, garantias e obrigaes do poder concedente e da concessionria, inclusive os relacionados s previsveis necessidades de futura alterao e
expanso do servio e conseqente modernizao, aperfeioamento e ampliao
dos equipamentos e das instalaes;
VI aos direitos e deveres dos usurios para obteno e utilizao do servio;
VII forma de fiscalizao das instalaes, dos equipamentos, dos mtodos e prticas de execuo do servio, bem como a indicao dos rgos competentes para exerc-la;
VIII s penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionria e sua forma de aplicao;
IX aos casos de extino da concesso;
X aos bens reversveis;
XI aos critrios para o clculo e a forma de pagamento das indenizaes
devidas concessionria, quando for o caso;
XII s condies para prorrogao do contrato;
XIII obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestao de contas da
concessionria ao poder concedente;
XIV exigncia da publicao de demonstraes financeiras peridicas
da concessionria; e
XV ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais.
Pargrafo nico. Os contratos relativos concesso de servio pblico precedido da execuo de obra pblica devero, adicionalmente:
I estipular os cronogramas fsico-financeiros de execuo das obras vinculadas concesso; e
II exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionria, das obrigaes relativas s obras vinculadas concesso.
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Igualmente, tambm o poder publico possui uma serie de encargos que decorrem da delegao do servio publico, conforme expressa previso do art. 29
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A transferncia da concesso e a mudana no controle societrio da concessionria devem ser precedidas de aprovao do poder concedente, sob
pena de caducidade. Nesse sentido, dispe o art. 27 da Lei n 8.987/1995:
Art. 27. A transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da
concesso.
1o. Para fins de obteno da anuncia de que trata o caput deste artigo, o
pretendente dever:
I atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e
regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; e
II comprometer-se a cumprir todas as clusulas do contrato em vigor.
2o. Nas condies estabelecidas no contrato de concesso, o poder concedente autorizar a assuno do controle da concessionria por seus financiadores
para promover sua reestruturao financeira e assegurar a continuidade da prestao dos servios.
3o. Na hiptese prevista no 2o deste artigo, o poder concedente exigir dos
financiadores que atendam s exigncias de regularidade jurdica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no 1o, inciso I deste artigo.
4o. A assuno do controle autorizada na forma do 2o deste artigo no
alterar as obrigaes da concessionria e de seus controladores ante ao poder
concedente.
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I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as
condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
(...)
LEITURA OBRIGATRIA:
Voto do Ministro Carlos Ayres de Brito na ADIN 1923/DF.
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CASO GERADOR:
O contrato de concesso do transporte metrovirio de passageiros do Estado do Rio de Janeiro prev deveres a serem prestados por ambas as partes
contratantes. Dessa forma, por um lado, compete concessionria promover
a manuteno adequada do servio, garantindo a sua continuidade. Por outro lado, o poder pblico estadual obrigou-se a entregar novas estaes e trens
para explorao pela concessionria.
Nesse sentido, pergunta-se: caso, por qualquer razo, o poder pblico
atrase o cronograma de entrega de trens, pode a concessionria deixar de
prestar o servio de transporte coletivo metrovirio de passageiros?
LEITURA COMPLEMENTAR:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 4a ed.
So Paulo: Atlas, 20025, pp. 96 a 121.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 500 a 544.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.
Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 430 a 450.
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OBJETIVO:
Apresentar os direitos dos usurios de servios pblicos concedidos e discutir o significado dos princpios que regem as concesses de servios pblicos, com especial nfase ao princpio do equilbrio econmico-financeiro da
concesso.
INTRODUO:
Direitos dos usurios de servios pblicos
Na Lei n 8.987/1995 encontra-se o rol de direitos do usurio do servio pblico concedido. Nesse sentido, dispem os arts. 7 e 7-A da Lei n
8.987/1995:
Art. 7. Sem prejuzo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de
1990, so direitos e obrigaes dos usurios:
I receber servio adequado;
II receber do poder concedente e da concessionria informaes para a
defesa de interesses individuais ou coletivos;
III obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores de servios, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.
(Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
IV levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao servio prestado;
V comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela
concessionria na prestao do servio;
VI contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos
atravs dos quais lhes so prestados os servios.
Art. 7-A. As concessionrias de servios pblicos, de direito pblico e privado, nos Estados e no Distrito Federal, so obrigadas a oferecer ao consumidor e
ao usurio, dentro do ms de vencimento, o mnimo de seis datas opcionais para
escolherem os dias de vencimento de seus dbitos.
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No mbito do Superior Tribunal de Justia, reconheceu-se, inclusive, a juridicidade da atuao dos rgo de defesa do consumidor e responsveis pela
regulao de servios pblicos e atividades econmicas (RESP1.138.591-RJ
RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA):
PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS EXECUO
FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICA. NO CONHECIMENTO. OMISSO. INEXISTNCIA. DOSIMETRIA DA SANO.
VALIDADE DA CDA. REEXAME DE MATRIA FTICA. SMULA
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07STJ. COMPETNCIA DO PROCON. ATUAO DA ANATEL. COMPATIBILIDADE. [...] 5. Sempre que condutas praticadas no mercado de consumo atingirem diretamente o interesse de consumidores, legtima a atuao
do Procon para aplicar as sanes administrativas previstas em lei, no regular
exerccio do poder de polcia que lhe foi conferido no mbito do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Tal atuao, no entanto, no exclui nem se
confunde com o exerccio da atividade regulatria setorial realizada pelas
agncias criadas por lei, cuja preocupao no se restringe tutela particular do
consumidor, mas abrange a execuo do servio pblico em seus vrios aspectos,
a exemplo, da continuidade e universalizao do servio, da preservao do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso e da modicidade tarifria.
Dessa forma, doutrina e jurisprudncia inclinam-se no sentido do reconhecimento de peculiaridades da situao jurdica do usurio do servio
pblico, que o afastam, em determinados tpicos, da disciplina prevista no
CDC.
Tambm em sede normativa mostra-se relevante mencionar que a Emenda Constitucional n 19/1998 exigia que, dentro de 120 dias a contar de
sua promulgao, viesse a ser expedido o Cdigo de Defesa do Usurio do
Servios Pblicos:
Art. 27. O Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgao da
Emenda, elaborar lei de defesa do usurio de servios pblicos.
Dentre os princpios que regem as concesses de servios pblicos destacase, por sua relevncia, o princpio da modicidade tarifria, o qual somente
pode ser compreendido luz do princpio do equilbrio econmico-financeiro, os quais devem, por conseguinte, ser analisados em conjunto.
O equilbrio econmico-financeiro da concesso constitui princpio constitucionalmente assegurado, podendo ser inferido do art. 37, XXI, da Constituio Federal, quando se refere exigncia de manuteno das condies
57
No mbito estadual e municipal, existem alguns diplomas normativos promulgados. A ttulo ilustrativo, pode-se
mencionar que o Estado de So Paulo
possui o seu Cdigo de Proteo e Defesa dos Usurios de Servios Pblicos
Lei estadual n 10.294/1999.
45
efetivas da proposta nos pagamentos relativos aos servios contratados mediante licitao:
Art. 37. (...)
XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios,
compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica
que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao
tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Consoante Maria Sylvia Zanella di Pietro, o princpio do equilbrio econmico-financeiro da concesso fundamenta-se em quatro princpios, quais
sejam, (i) eqidade, (ii) razoabilidade, (iii) continuidade e (iv) indisponibilidade do interesse pblico.58 Como j esclareceu o Superior Tribunal de
Justia, a finalidade da cobrana da tarifa manter o equilbrio financeiro do
contrato, possibilitando a prestao contnua do servio pblico.59
Maria Sylvia Zanella di Pietro60 menciona que um dos aparentes paradoxos da teoria do equilbrio econmico-financeiro da concesso reside na necessidade de se conciliar o direito do concessionrio ao equilbrio com a idia
de que os riscos associados execuo do servio devem correr por sua conta.
Em resposta a essa aparente contradio, a autora observa que os riscos
ordinrios da atividade devem ser atribudos ao concessionrio e, por conseguinte, no lhe conferem direito recomposio de eventuais perdas, pois
que, nesses casos, no se pode falar propriamente de desequilbrio.
Por outro lado, quanto s circunstncias extraordinrias, sendo inimputveis ao concessionrio, devem ser arcadas pelo poder concedente, autorizando a reviso tarifria (com fulcro nas teorias do fato do prncipe, do fato da
administrao e da impreviso). A esse respeito, mostra-se relevante destacar
lio de Maral Justen Filho61, segundo a qual o equilbrio econmico-financeiro da concesso no constitui propriamente um direito, mas antes um
princpio regulador, uma garantia a ambos, concessionrio e poder concedente, de que a equao original do contrato ser mantida ao longo do exerccio da concesso. Especialmente, o princpio atua no sentido de conferir aos
licitantes a certeza de que podem apresentar as melhores propostas possveis
58
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na administrao pblica. 4a ed.
So Paulo: Atlas, 2002, p. 97.
59
60
Rigorosamente, a manuteno do
equilbrio econmico-financeiro um
princpio regulador do contrato administrativo. No nem direito nem dever
de cada parte, mas uma caracterstica
do contrato. Pode-se aludir ao direito
da parte de obter elevao da remunerao em virtude da ampliao de
seus encargos. Isso ser conseqncia da natureza jurdica do contrato
administrativo, que integrada pelo
princpio da manuteno do equilbrio
econmico-financeiro da contratao.
(Concesses de servios pblicos. So
Paulo: Dialtica, 1997, p. 146).
46
no momento da licitao pois no precisam incluir em seus clculos projees de custos associados a perdas relacionadas a eventos imprevisveis (o
que seria mesmo impossvel) garantindo-se, dessa forma, a efetividade do
objetivo do procedimento licitatrio, que a busca da proposta mais vantajosa para a Administrao. Nas palavras do autor:
Mas o fundamental se encontra no princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Em primeiro lugar, impe a necessidade de evitar que a Administrao arque com desembolsos superiores aos necessrios satisfao dos seus
fins. A Administrao necessita selecionar a proposta mais vantajosa (...) A consagrao desse princpio representa a garantia Administrao de que receber
as propostas mais vantajosas e de menor preo, porquanto o direito assegura ao
particular que a relao entre encargos e remunerao no ser alterada.(...) O
particular no necessita incluir em suas previses os eventos futuros prejudiciais,
pois o direito lhe assegura a manuteno do arcabouo contratual delineado no
momento inicial da contratao. Significa que o princpio da indisponibilidade
do interesse pblico exclui a viabilidade de uma contratao sujeitvel a riscos de
impreviso ou de modificaes da relao econmica subjacente.62
O princpio da modicidade tarifria, em um regime de concesso de servio pblico, exige, por outro lado, o adimplemento por parte dos usurios no
que tange ao pagamento da tarifa. Sem mecanismos efetivos de cobrana, o
equilbrio econmico-financeiro da concesso poder vir a romper-se, pondo
em risco o funcionamento da concessionria e, por conseguinte, a continuidade dos servios pblicos para os demais usurios.
62
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47
Conforme j estudado, a legislao prev mecanismos de garantia do equilbrio econmico-financeiro da concesso. Nesse sentido, a Lei n 8.987/1995
estabelece instrumentos para preservao desse princpio, tais como o reajuste e a reviso tarifrias.
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65
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A lei de concesses confere ao concessionrio o direito reviso automtica da tarifa quando houver alteraes nos tributos incidentes sobre a atividade ( exceo daqueles relativos renda), nos termos do art. 9, 3, da Lei
n 8.987/1995:
3. Ressalvados os impostos sobre a renda a criao, a alterao ou extino
de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa, para mais ou para
menos, conforme o caso.
49
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econmico-financeiro, como o reajuste tarifrio. Mecanismos esses, que tm origem na poltica tarifria previamente aprovada pelo Conselho Nacional de Desestatizao CND, e so vitais para que a prestao do servio pblico possa
se dar em conformidade com os princpios constitucionais e legais incidentes,
e que no s permitam, mas viabilizem a celebrao de tais contratos entre o
Poder Pblico e o particular, que se disponha a negociar com a Administrao,
notadamente em se tratando de contratos de concesso com prolongado prazo
de durao.
Assim j decidi em hiptese semelhante (SL 57-DF SLS 143), o descumprimento de clusulas contratuais, impedindo a correo do valor real da tarifa,
nos termos em que previsto no contato de concesso, causa srios prejuzos financeiros empresa concessionria, podendo afetar gravemente a qualidade dos
servios prestados e sua manuteno, implicando ausncia de investimentos no
setor, prejudicando os usurios, e causando reflexos negativos na economia pblica, porquanto inspira insegurana e riscos na contratao com a Administrao Pblica, afastando os investidores, resultando graves conseqncias tambm
para o interesse pblico como um todo, alm, claro, de repercutir negativamente no chamado risco Brasil.
Entendo que o interesse pblico no se resume conteno de tarifas, sendo
evidenciado, tambm, na continuidade do fornecimento de energia, na manuteno do contrato de concesso do servio pblico, de modo a viabilizar investimentos no setor, para que o pas no volte escurido. Assim, o descumprimento do que foi legalmente pactuado, com a chancela do Judicirio, pode, no caso,
afetar o seu equilbrio econmico-financeiro, at porque no h como olvidar a
real inflao do Pas a atingir a quem contrata a longo prazo.
No me passou despercebido, tambm, que a ANEEL agiu no exerccio regular de competncia legal e que a frmula contratualmente prevista para o
reajuste tarifrio complexa, na qual o IGP-M est previsto apenas para possibilitar a identificao da parcela do IVI, que um ndice obtido pela diviso do
ndice do IGP-M (ou do ndice que vier a suced-lo) do ms anterior data do
reajuste em processamento, pelo ndice do IGP-M do ms anterior Data de
Referncia Anterior.
Portanto, em que pese os argumentos do Pleno do TRF/5 Regio, que ressaltou a inexistncia de um programa de esclarecimento populao sobre essa
complexa estrutura tarifria, prejudicando significativamente a idia de acompanhamento social quanto prestao do servio pblico, matria a ser tratada
no mrito da ao, vejo caracterizados aqui os pressupostos necessrios ao deferimento do pedido de suspenso, e o risco inverso, vez que a deciso passvel
de causar grave leso aos interesses pblicos privilegiados, ordem administrativa
e economia pblica, Lei n 8.437/92, art. 4.
Isto porque, se afinal julgado improcedente o pedido dos autores da ao
popular, maior dano causar o reajuste com os acrscimos pelo atraso, do que o
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De outro lado, as concessionrias alegam que a impossibilidade de interrupo da prestao do servio sinaliza ao mercado que o inadimplemento
compensa, j que no levaria imediata supresso do servio, e a reparao
do dano, somente se daria de forma imperfeita, tendo em vista o lapso temporal e os custos inerentes s demandas judiciais. Dessa forma, inadimplementos reiterados terminariam por colocar em risco o equilbrio econmicofinanceiro da concesso e, com isso, a possibilidade de a concessionria seguir
prestando servio adequado, contnuo e regular. Alm disso, o prprio art.
6, 3, II da Lei n 8.987/1995 determina que no caracteriza descontinuidade do servio a interrupo do servio, aps prvio aviso, em caso de
inadimplemento do usurio.
Aps profundos embates, a Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por maioria de votos, veio a reconhecer, por exemplo, a legitimidade do
corte de energia eltrica a consumidores inadimplentes, desde que observadas
as exigncias previstas na legislao, em deciso que restou assim ementada:
ADMINISTRATIVO ENERGIA ELTRICA CORTE FALTA
DE PAGAMENTO lcito concessionria interromper o fornecimento de
energia eltrica, se, aps aviso prvio, o consumidor de energia eltrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6,
3, II).67
53
...a proibio [do corte] acarretaria aquilo a que se denomina efeito domin. Com efeito, ao saber que o vizinho est recebendo energia de graa, o
cidado tender a trazer para si o tentador benefcio. Em pouco tempo, ningum
mais honrar a conta de luz.
Ora, se ningum paga pelo fornecimento, a empresa distribuidora de energia
no ter renda. Em no tendo renda, a distribuidora no poder adquirir os
insumos necessrios execuo dos servios concedidos e, finalmente, entrar
em insolvncia.
Falida, a concessionria interromperia o fornecimento a todo o municpio,
deixando s escuras, at a iluminao pblica.68
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Portanto, tambm no que tange a entes pblicos, existem algumas decises reconhecendo a possibilidade de corte do fornecimento de energia eltrica, em vista da necessidade de se preservar o equilbrio econmico-financeiro
da concesso.
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, pp. 314 a 327.
CASO GERADOR 1:
Trata-se de lei estadual que estabeleceu gratuidade aos deficientes fsicos
pobres no transporte ferrovirio de passageiros.
Inconformada, a concessionria pleiteia, com base no princpio do equilbrio econmico-financeiro da concesso, direito a reajuste da tarifa.
De outro lado, entidades de defesa dos usurios dos servios pblicos alegam que o princpio da modicidade tarifria determina que, tendo em vista
o reduzido nmero de pessoas potencialmente aptas a se beneficiar da gratuidade, no se h de falar em rompimento do equilbrio econmico-financeiro
da concesso.
A seu ver, como deveria ser resolvida a controvrsia?
CASO GERADOR 2:
Considere as seguintes situaes:
1. Joo, morador de rea pobre da cidade, no paga a conta de luz de sua
humilde casa h trs meses, desde que perdeu seu emprego.
2. Maria tambm no paga sua conta de luz h seis meses, pois, considerando o seu apertado oramento, est priorizando a economia de recursos para reformar sua casa. Acredita que seu consumo, sendo relativamente
baixo, no trar qualquer prejuzo portentosa concessionria, que possui
como acionistas controladores de fundos de investimento e pujantes grupos
internacionais.
3. Adicionalmente, a prefeitura da cidade onde moram Joo e Maria tampouco paga a conta de energia eltrica de suas reparties h mais de um
ano, pois o prefeito vem priorizando investimentos nas escolas do municpio, alegando no sobrar recursos para essa despesa. A prefeitura depende da
energia eltrica no apenas para iluminar suas reparties, mas tambm para
o funcionamento de escolas e hospitais.
FGV DIREITO RIO
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LEITURA COMPLEMENTAR:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Parcerias na administrao pblica. 4a
ed. So Paulo: Atlas, 2002, pp. 77 a 89.
GROTTI, Dinorah. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988. So
Paulo: Malheiros.
MEDAUAR, Odete. Servios pblicos e servios de interesse econmico geral. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Uma avaliao das
tendncias contemporneas do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
58
OBJETIVO:
Discutir as diferentes razes pelas quais pode ser encerrado o contrato de
concesso. Apresentar o instituto da reverso dos bens do concessionrio.
INTRODUO:
Da extino do contrato de concesso
A extino ordinria aquela que ocorre no advento do termo final, quando ocorre a reverso ao poder pblico dos bens vinculados ao servio.
Adicionalmente, existem hipteses em que o Estado poder retomar antecipadamente a concesso, de forma transitria ou permanente. A primeira
ocorrer em casos de fora maior, como greves, calamidades pblicas, decreFGV DIREITO RIO
59
tao do estado de defesa ou estado de stio. A segundo ter lugar nos casos
de anulao, encampao, caducidade, resciso, distrato, renncia e fora
maior.70
Sobre as hipteses de anulao do contrato de concesso, observa Diogo
de Figueiredo Moreira Neto:
Esta forma de desfazimento contratual genrica, que se d quando os elementos do contrato administrativo no se conformam aos ditames legais. Tanto
cabe Administrao quanto ao Judicirio declarar a nulidade que, como sabido, atua ex nunc, devolvendo as partes situao ao contrato desfeito.
Por outro lado, em razo da existncia de clusulas privadas insertas no contrato administrativo, no campo de aplicao da autonomia da vontade, ser possvel caracterizar-se tambm hipteses de anulabilidade, nos casos previstos na lei
civil, por incapacidade da parte privada ou emanao viciada da sua vontade.71
Veja-se que a lei exige que haja lei especfica autorizando a encampao,
a qual somente pode ser efetivada aps o pagamento da indenizao ao particular.
A caducidade, ao revs, poder ocorrer nos casos de inexecuo total ou
parcial, pela concessionria, dos deveres assumidos no contrato de concesso:
Art. 38. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do
poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das
sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
1o. A caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder concedente
quando:
I o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente,
tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da
qualidade do servio;
II a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies legais
ou regulamentares concernentes concesso;
70
60
III a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior;
IV a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido;
V a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes,
nos devidos prazos;
VI a concessionria no atender a intimao do poder concedente no
sentido de regularizar a prestao do servio; e
VII a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado
por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais.
2o. A declarao da caducidade da concesso dever ser precedida da verificao da inadimplncia da concessionria em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
3o. No ser instaurado processo administrativo de inadimplncia antes de
comunicados concessionria, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no 1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e
transgresses apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
4o. Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a
caducidade ser declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenizao prvia, calculada no decurso do processo.
5o. A indenizao de que trata o pargrafo anterior, ser devida na forma do
art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos
danos causados pela concessionria.
6o. Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer
espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria.
61
72
73
62
No que concerne s Concessionrias impe-se, segundo o art. 31 da mencionada Lei n 8.987/1995, manter em dia o inventrio e o registro dos bens
vinculados concesso, e zelar pela integridade dos mesmos. Esse regramento
tem a finalidade de zelar pelo real cumprimento dos objetivos da concesso,
traando, de forma rgida, comportamentos a serem adotados por ambos os
contratantes, notadamente para que o servio pblico concedido seja prestado de modo a alcanar os interesses da coletividade.
Cumpre salientar que a reverso de bens constitui um preceito tradicional
nas leis brasileiras referentes s concesses de servios pblicos. Nesse sentido, a normativa vigente estabelece que, extinta a concesso, retornam ao
poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos
ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
de notar-se que a reverso pode ser definida como a entrega pelo concessionrio ao poder concedente dos bens vinculados concesso, por ocasio do fim do contrato, em virtude de sua destinao ao servio pblico, de
modo a permitir sua continuidade. Essa devoluo constitui um corolrio
do contrato em que o concessionrio se coloca transitoriamente em lugar do
Poder Pblico concedente para a prestao de um servio que incumbe a este.
Assim a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, a reverso a passagem
ao poder concedente dos bens do concessionrio aplicados ao servio, uma
vez extinta a concesso. Portanto, atravs da chamada reverso, os bens do
concessionrio, necessrios ao exerccio do servio pblico, integram-se no
patrimnio do concedente ao se findar a concesso.74
O ponto nodal nesse campo de questes est em saber se a reverso atinge
a todos os bens que entraram no acervo da concesso. Com efeito, a divergncia em torno da qualificao dos bens reversveis freqente, e isso se
deve, na maioria das vezes, a pouca preciso dos editais de licitao e das
clusulas contratuais.
Pode-se assegurar que no h uma regra clara na legislao em vigor sobre
os chamados bens reversveis. Nada obstante, costuma-se conceitu-los como
aqueles diretamente vinculados e necessrios ao servio pblico, que integraro o patrimnio do concedente ao se findar a concesso.
Ressalte-se que os bens envolvidos na prestao do servio objeto da concesso podem ser pblicos ou privados, dependendo de sua origem. A esse
propsito, ao discorrer sobre o regime dos bens de propriedade da empresa
estatal que desempenha servio pblico, mediante concesso ou permisso,
doutrina Maria Sylvia Zanella di Pietro que ela possui um patrimnio prprio, embora tenha que se utilizar, muitas vezes, de bens pertencentes pessoa pblica poltica.
Assim, dentre os bens nele integrados, distinguem-se duas espcies. Os
que esto diretamente afetados execuo do servio pblico e os que no esto afetados. Nesse sentido, esclarece a respeitada administrativista que se os
74
63
De fato, no entender de Hely Lopes Meirelles, somente devem ser revertidos os bens vinculados prestao do servio, podendo a empresa dispor
livremente sobre os demais bens no utilizados no servio. Assim sustenta o
jurista, com singular clareza que:
75
Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Natureza jurdica dos bens das empresas
estatais, Revista PGE de So Paulo, dez.
1988: 173-185, p. 182 e ss.
76
77
64
de se salientar que a noo de vinculao dos bens prestao dos servios tambm est relacionada ao regime tarifrio, pois que a rigor somente
os bens empregados na sua execuo so alcanados pela tarifa. Essa relao
fica muito bem realada na doutrina de Jos dos Santos Carvalho Filho: ... o
objeto da reverso consiste apenas nos bens empregados pelo concessionrio
para a execuo do servio, e isso porque apenas esses foram alcanados pela
projeo das tarifas. Os bens adquiridos com sua prpria parcela de lucros,
todavia, permanecem em seu poder, at mesmo porque situao contrria
vulneraria o direito de propriedade, assegurado no art. 5, XXII, da CF.78
No direito ptrio, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal h muito consagra o entendimento de que s so reversveis os bens efetivamente
imprescindveis ao contrato. guisa de exemplo, oportuno colacionar o
seguinte acrdo:
Servio de bondes do Distrito Federal; Reverso Prefeitura dos bens da
companhia sua cessionria; Somente so reversveis aqueles vinculados, prprios
ou afetos execuo do servio concedido, na conformidade do respectivo contrato, esclarecido por termos de acordo posteriores; Os adquiridos, portanto,
pela concessionria, por aplicao de seus recursos, sem aquela destinao, so
de sua livre propriedade e, conseqentemente, no reversveis. Recurso extraordinrio por violao dos arts. 2 da lei de introduo ao cdigo civil, 644 e
647 do cdigo civil, 141, par. 2, da constituio federal, e da lei n. 1.533, de
1951; Improcedncia das argies. Revogabilidade de ato administrativo. Divergncia inexistente, face jurisprudncia a respeito assentada. Argio, sobre
serdia, descabida e violao da lei orgnica do distrito federal. Descabimento,
conseqente, do recurso; seu no conhecimento.79
Outro aresto pode ser destacado no mesmo sentido: Concesso de Servio Pblico Reverso Contrato No cabe a reverso de bens no
vinculados ao servio concedido, que podem ser livremente alienados pelo
concessionrio, nos termos do contrato de concesso.80
Conclui-se, das elucidativas referncias, que somente os bens efetivamente
atrelados ao contrato de concesso so passveis de reverso. Do contrrio, se
quisesse o poder concedente apropriar-se de todos os bens da concessionria,
indiscriminadamente, configurar-se-ia um autntico processo de desapropriao, no s dos bens da empresa mas tambm do seu capital. No se pode
olvidar que a reverso est sujeita a postulados fundamentais dos quais o poder
concedente no pode afastar-se, podendo-se citar como exemplo o de que ningum deve enriquecer-se s expensas de outro. Com base neste princpio, alis,
que a Lei de Concesses (Lei n 8.987/1995), no seu art. 36, se preocupou em
prever o instrumento da indenizao para o caso de investimentos feitos pelo
concessionrio referentes a bens reversveis que no tenham sido amortizados.81
78
79
80
81
65
82
Maria Sylvia Zanella di Pietro, in Parcerias na Administrao Pblica, 3 ed.,
Atlas, 1999, p. 86.
83
84
66
arrolados no edital ou no contrato de concesso, e, por conseqncia, ser retirada do servio qualquer dos referidos bens, esse procedimento importar na sua
desafetao. Com efeito, se determinado bem no mais utilizado na operao
dos servios, perde o seu carter, para constituir bem privado da empresa.
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 328 a 337.
CASO GERADOR:
A concessionria de servios pblicos ABC, quando assumiu a concesso de
transporte ferrovirio de passageiros, no fez um inventrio dos bens recebidos
do Estado Poder Concedente. Desse modo, a ABC ainda no cumpriu com
o previsto na clusula 9 do contrato de concesso, de acordo com a qual constitui seu dever organizar e manter permanentemente atualizado o cadastro de
bens e instalaes vinculados aos respectivos servios. Considerando que: (i) a
clusula 12 do contrato prev expressamente que extinta a concesso, operarse- a reverso de pleno direito, (ii) de acordo com o contrato de concesso,
para efeito de reverso, consideram-se bens vinculados aqueles realizados pela
Concessionria e efetivamente utilizados na prestao dos servios; (iii) de acordo com o contrato de concesso e o edital, mais especificamente na parte que
trata sobre a sistemtica tarifria, a tarifa composta de diversos fatores, dentre
eles o tempo de vida til dos trens, devendo, inclusive, serem substitudos; (iv)
a Agncia Reguladora j solicitou um posicionamento da Concessionria ABC
acerca dos bens que entende reversveis; e (v) os investimentos que a Concessionria vem fazendo para a implantao das novas estaes e trens; indaga-se:
quais os procedimentos administrativos que a ABC deve adotar, de forma que
no futuro, quando do advento do termo final do contrato, j estejam consolidados todos os seus direitos vinculados aos bens aportados na concesso?
LEITURA COMPLEMENTAR:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 4a ed.
So Paulo: Atlas, 20025, pp. 89 a 96.
SUNDFELD, Carlos Ari; CMARA, Jacintho de Arruda. O servio telefnico fixo e a reverso de bens. In: GUERRA, Sergio. Temas de direito
regulatrio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004.
67
INTRODUO:
As parcerias pblico-privadas foram introduzidas no ordenamento jurdico brasileiro, em mbito federal, por intermdio da Lei n 11.079, de
30.12.2004.85
O instituto das PPPs foi definido por Maral Justen Filho nos seguintes
termos:
contrato organizacional, de longo prazo de durao, por meio do qual se
atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pblica e (ou) prestar
servio pblico, com ou sem direito remunerao, por meio da explorao da
infra-estrutura, mas mediante uma garantia especial e reforada prestada pelo
Poder Pblico, utilizvel para a obteno de recursos no mercado financeiro.86
85
86
87
PASIS, Jorge Antonio Bozoti e BORGES, Luiz Ferreira Xavier. A nova definio de parceria pblico-privada e sua
aplicabilidade na gesto de infra-estrutura pblica. Revista do BNDES. Rio de
Janeiro,dez 2003, v.10, n. 20, p. 184.
68
A norma deixa claro que a caracterstica que distingue as PPPs das demais concesses, disciplinadas pela Lei n 8.987/1995 (denominadas pela
lei concesses comuns), consiste na contraprestao pecuniria por parte
da Administrao Pblica. Nesse sentido, dispe o art. 2, 3, da Lei n
11.079/2004:
3o. No constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim entendida a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei
n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando no envolver contraprestao
pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
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69
89
70
71
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72
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 345 a 360.
CASO GERADOR:
A privatizao do sistema carcerrio pode ser uma soluo para que o Poder Pblico equacione o problema que vem se agravando em alguns Estados
em termos de segurana pblica. H um dficit de vagas para presos e que
no pra de aumentar. Construir e operar as penitencirias por meio de contratos de Parceria Pblico-Privada (PPP) poderia ser a soluo. Tanto assim
que governos estaduais vm pensando na medida h anos, sem, contudo,
chegar implementao.
Considerando que, no Brasil, a legislao sobre as PPPs no trata especificamente da contratao de presdios, indaga-se:
(i) possvel, luz da normativa que rege a matria, a adoo da PPP
em termos de penitencirias?
(ii) Se possvel, e numa leitura atenta da legislao, as PPPs envolveriam quais funes do parceiro privado?
(iii) Como seria a contraprestao paga pela administrao pblica ao
parceiro privado?
LEITURA COMPLEMENTAR:
GARCIA, Flavio Amaral (coord.) Parcerias pblico-privadas. Revista de direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2006, v. XVII.
SOUTO, Marcos Juruena Vilela. Direito administrativo das parcerias. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2005.
73
INTRODUO:
No curso de Atividades e Atos Administrativos, estudamos o instituto das
autorizaes.
Naquela ocasio, observamos que a autorizao constitua ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao faculta
ao particular o uso privativo de bem pblico, ou o desempenho de atividade
material, ou a prtica de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente
proibidos.91
No entanto, como se mostrar a seguir, o instituto da autorizao tambm
se encontra constitucionalmente previsto para reger a explorao, por particulares, tanto de servios pblicos como de atividades monopolizadas pelo
Estado. Nesses casos, o vulto dos investimentos necessrios consecuo de
tais atividades se mostra incompatvel com a natureza discricionria e precria que caracterizao a concepo clssica da autorizao.
por essa razo que a doutrina tem aludido crise do instituto da autorizao e necessidade de sua releitura no contexto inaugurado pela Constituio de 1988, principalmente aps as Emendas Constitucionais n 6 e
8/1995.
74
Por outro lado, o artigo 175 da Constituio Federal, ao tratar da explorao dos servios pblicos por particulares, referiu-se apenas aos institutos
da concesso e da permisso, mas no fez qualquer meno s autorizaes.
Conforme se observa da leitura do caput:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de
servios pblicos.
Em vista dessa ausncia, a doutrina discute se possvel, luz do ordenamento constitucional brasileiro, a delegao de servios pblicos para explorao privada por meio do instituto da autorizao.
Para uma parcela da doutrina, as atividades previstas no art. 21, XI e XII,
quando prestadas no regime de autorizao, no caracterizam servios pblicos, mas sim atividades privadas de interesse pblico. Para essa corrente, os
servios pblicos efetivamente titularizados pelo Estado somente podem ser
delegados explorao privada pelos institutos da concesso e da permisso,
conforme a previso do art. 175 da Constituio, o que no impede, por
outro lado, que haja servios de interesse pblico autorizados relativamente
quelas atividades elencadas no art. 21. Conforme expe Alexandre Santos
de Arago:
75
92
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do Direito
Administrativo Econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 151.
93
76
As autorizaes vinculadas costumam ser conferidas por prazo determinado, hiptese em que o direito explorao da atividade at o seu termo
final integra-se no rol de direitos subjetivos do autorizado. Nesses casos, as
autorizaes no podero ser revogadas, mas somente podero ser extintas
por situaes como advento do prazo, cassao, caducidade, decaimento (por
razo de excepcional relevncia pblica) renncia ou anulao (por exemplo,
em caso de irregularidade insanvel no ato que a expediu)96.
Veja-se a Lei 9472/97, que disciplina a organizao dos servios de telecomunicao, acerca dessa questo:
Art. 63. Quanto ao regime jurdico de sua prestao, os servios de telecomunicaes classificam-se em pblicos e privados.
Pargrafo nico. Servio de telecomunicaes em regime pblico o prestado mediante concesso ou permisso, com atribuio a sua prestadora de obrigaes de universalizao e de continuidade.
94
95
96
Conforme Sara Jane Leite, Regulao
jurdica dos servios autorizados, p. 169.
77
Art. 64. Comportaro prestao no regime pblico as modalidades de servio de telecomunicaes de interesse coletivo, cuja existncia, universalizao e
continuidade a prpria Unio comprometa-se a assegurar.
DOS SERVIOS PRESTADOS EM REGIME PBLICO
Captulo I
Das Obrigaes de Universalizao e de Continuidade
Art. 79. A Agncia regular as obrigaes de universalizao e de continuidade atribudas s prestadoras de servio no regime pblico.
TTULO III
DOS SERVIOS PRESTADOS EM REGIME PRIVADO
Captulo I
Do Regime Geral da Explorao
Art. 126. A explorao de servio de telecomunicaes no regime privado
ser baseada nos princpios constitucionais da atividade econmica.
(...)
Art. 128. Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de explorao das diversas modalidades de servio no regime privado, sejam eles limites,
encargos ou sujeies, a Agncia observar a exigncia de mnima interveno na
vida privada, assegurando que:
I a liberdade ser a regra, constituindo exceo as proibies, restries e
interferncias do Poder Pblico;
II nenhuma autorizao ser negada, salvo por motivo relevante;
III os condicionamentos devero ter vnculos, tanto de necessidade como
de adequao, com finalidades pblicas especficas e relevantes;
IV o proveito coletivo gerado pelo condicionamento dever ser proporcional privao que ele impuser;
V haver relao de equilbrio entre os deveres impostos s prestadoras e
os direitos a elas reconhecidos.
Art. 129. O preo dos servios ser livre, ressalvado o disposto no 2 do art.
136 desta Lei, reprimindo-se toda prtica prejudicial competio, bem como o
abuso do poder econmico, nos termos da legislao prpria.
78
Art. 130. A prestadora de servio em regime privado no ter direito adquirido permanncia das condies vigentes quando da expedio da autorizao
ou do incio das atividades, devendo observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentao.
Pargrafo nico. As normas concedero prazos suficientes para adaptao aos
novos condicionamentos.
Art. 131. A explorao de servio no regime privado depender de prvia
autorizao da Agncia, que acarretar direito de uso das radiofreqncias necessrias.
1 Autorizao de servio de telecomunicaes o ato administrativo vinculado que faculta a explorao, no regime privado, de modalidade de servio
de telecomunicaes, quando preenchidas as condies objetivas e subjetivas
necessrias.
2 A Agncia definir os casos que independero de autorizao.
3 A prestadora de servio que independa de autorizao comunicar previamente Agncia o incio de suas atividades, salvo nos casos previstos nas
normas correspondentes.
4 A eficcia da autorizao depender da publicao de extrato no Dirio
Oficial da Unio.
Art. 132. So condies objetivas para obteno de autorizao de servio:
I disponibilidade de radiofreqncia necessria, no caso de servios que
a utilizem;
II apresentao de projeto vivel tecnicamente e compatvel com as normas aplicveis.
Art. 133. So condies subjetivas para obteno de autorizao de servio
de interesse coletivo pela empresa:
I estar constituda segundo as leis brasileiras, com sede e administrao
no Pas;
II no estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Pblico, no ter
sido declarada inidnea ou no ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a
decretao da caducidade de concesso, permisso ou autorizao de servio de
telecomunicaes, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqncia;
III dispor de qualificao tcnica para bem prestar o servio, capacidade
econmico-financeira, regularidade fiscal e estar em situao regular com a Seguridade Social;
IV no ser, na mesma regio, localidade ou rea, encarregada de prestar a
mesma modalidade de servio.
79
80
81
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 360 a 363.
CASO GERADOR:
A Lei n 9.472/1997 A Lei Geral de Telecomunicaes prev que
o servio de telefonia mvel ser prestado pela iniciativa privada, mediante a
outorga de autorizaes pelo poder pblico.
Tendo em vista os estudos empreendidos sobre a participao da iniciativa
privada nas atividades econmicas de grande vulto, e luz dos princpios
regedores da Ordem Econmica, responda:
(i) tendo em vista os estudos desenvolvidos na matria Atividades e
Atos Administrativos, em que consiste o clssico instituto das autorizaes administrativas? Quais as suas principais caractersticas?
(ii) Considerando a sua resposta ao item (i), razovel que o servio de
telefonia mvel seja objeto de autorizao?
(iii) Comente as diferenas entre o clssico instituto da autorizao e as
modernas autorizaes administrativas, como a prevista na Lei n
9.472/1997.
LEITURA COMPLEMENTAR:
FARIAS, Sara Jane Leite de. Regulao jurdica dos servios autorizados. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2005.
FGV DIREITO RIO
82
INTRODUO:
luz do texto constitucional de 1988 pode-se identificar inmeras formas
de interveno do Estado em face da ordem econmica, e que orientam as
escolhas polticas em diversas atuaes. Marcos Juruena Villela Souto, por
exemplo, destaca que com vistas ao desenvolvimento do atual papel pelo
Estado (regulador) esto previstas as seguintes formas de interveno: normativa, repressiva, tributria, regulatria e explorao direta da atividade econmica.97 Outros autores apresentam classificaes distintas acerca das formas
de interveno.98
Malgrado haver dificuldade prtica em apontar todos os mecanismos de
interveno estatal, no Estado Regulador, cumpre indicar algumas formas de
faz-lo.
O Estado intervm quando probe, por meio de lei, a explorao de atividade econmica, como, por exemplo, a produo de materiais com o uso do
amianto (Lei, do Estado de So Paulo, n 12.684/07).
Constitui mecanismo de interveno do Estado ao reservar algumas atividades econmicas como sendo servios pblicos e, portanto, executados
pelos particulares por meio de concesso, permisso ou autorizao.99 Exemplos marcantes alcanam os servios de telecomunicaes, distribuio de
energia eltrica e transporte pblico, atualmente regulados, em sua maioria,
por Agncias Reguladoras.
A presena do Estado marcante quando atua na qualidade de agente
econmico de forma direta, como nos casos de empresas estatais prestadoras
de servios pblicos (servios postais Lei n 6.538/78 ou no caso da ELETROBRAS).
A regulao do exerccio de atividades determinadas como, por exemplo,
a regulao do sistema financeiro Lei n 4.595/64, que dispe sobre a
poltica e as instituies monetrias, bancrias e creditcias, forma de interveno estatal.
97
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatizao: privatizao, concesses,
terceirizaes e regulao. 4. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 22.
98
83
84
177 (...)
1O monoplio previsto neste artigo
inclui os riscos e resultados decorrentes das atividades nele mencionadas,
sendo vedado Unio ceder ou conceder qualquer tipo de participao,
em espcie ou em valor, na explorao
de jazidas de petrleo ou gs natural,
ressalvado o disposto no art. 20, 1.
Por fora do art 177, 2, da Constituio, as referidas atividades econmicas so objeto de regulao estatal por meio de rgo regulador.
Em 06.08.1997, foi promulgada a Lei Federal n 9.478, que dispe sobre
a Poltica Energtica Nacional. Essa Lei estabeleceu os princpios da reguFGV DIREITO RIO
85
100
Na indstria do petrleo, a explorao e a produo so conceitos tcnicos e definidos. No direito brasileiro,
tais definies encontram-se no art.
6 da Lei n 9.478/97: Art. 6. Para os
fins desta Lei e de sua regulamentao,
ficam estabelecidas as seguintes definies: (...) XV - Pesquisa ou Explorao:
conjunto de operaes ou atividades
destinadas a avaliar reas, objetivando a descoberta e a identificao de
jazidas de petrleo ou gs natural; (...)
XVI - Lavra ou Produo: conjunto de
operaes coordenadas de extrao de
petrleo ou gs natural de uma jazida
e de preparo para sua movimentao..
101
Dependendo, logicamente, da comprovao de possuir os necessrios
requisitos de carter tcnico, ex vi do
art. 25 da Lei n 9.478/97: Art. 25.
Somente podero obter concesso para
a explorao e produo de petrleo ou
gs natural as empresas que atendam
aos requisitos tcnicos, econmicos e
jurdicos estabelecidos pela ANP.
86
Cumpre no confundir a concesso da atividade petrolfera com a concesso de servios pblicos. A diferenciao entre servios pblicos e atividades
monopolizadas pelo Estado encontra-se, dentre outros, no fato de que os
primeiros visam satisfao de interesses coletivos, ao passo que as ltimas
teriam por finalidade principalmente o atendimento a interesses fiscais ou
estratgicos do Estado, embora gerem reflexos mediatos sobre o bem-estar da
sociedade.102
Assim, no caso das atividades que compem a indstria do petrleo, temse que a concesso para uso de bem pblico e desempenho de atividade
econmica monopolizada, mas no se trata de concesso de servio pblico
(ver, a respeito, voto-vista do ministro Eros Roberto Grau, ADI 3273).
LEITURA OBRIGATRIA:
Voto do Relator e voto-de-vista do ministro Eros Grau na ADI MC
3.273-DF (ver Anexo II a esta apostila).
CASO GERADOR:
O Governo do Estado do Paran ajuizou ao direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, em face de diversos dispositivos da Lei n
9.478/1997 que dispe sobre a poltica energtica nacional, as atividades
relativas ao monoplio do petrleo, institui o Conselho Nacional de Poltica
Energtica e a Agncia Nacional do Petrleo.
Dentre os dispositivos legais impugnados, encontrava-se o art. 26, caput,
da Lei n 9.784/1997, cuja redao a seguinte:
Art. 26. A concesso implica, para o concessionrio, a obrigao de explorar,
por sua conta e risco e, em caso de xito, produzir petrleo ou gs natural em
determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade, desses bens, aps extrados,
com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participaes legais ou contratuais correspondentes.
A insurgncia referia-se, especialmente, expresso conferindo-lhe a propriedade, desses bens, aps extrados.
Alm dos incisos I a IV e 1 e 2 do art. 177 da Constituio Federal, j
acima transcritos, o art. 26 ofenderia, por exemplo, o art. 20, IX, o qual elen-
102
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 156.
87
88
LEITURA COMPLEMENTAR:
MARTINS, Daniela Couto. A regulao da indstria do petrleo segundo o
modelo constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2006.
VALOIS, Paulo (org.). Temas de direito do petrleo e do gs natural. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2002.
__________. Temas de direito do petrleo e do gs natural II. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2005.
89
INTRODUO:
Alm de rgos independentes (Ministrio Pblico e Tribunal de Contas),
criados pela Constituio Federal de 1988, e que no se inserem na clssica teoria tripartite de separao de poderes para melhor realizar o feixe de
atribuies regulatrias da atividade econmica e social que lhe foi conferido
pela Constituio de 1988 o Estado instituiu, por lei, entidades reguladoras
autnomas conferindo-lhes competncias para fiscalizar e ditar normas sobre
determinados setores.
A funo neutral regulatria e seu modo de execuo, por meio de rgos com ou sem autonomia no foi explicitada na Carta de 1988, sendo,
portanto, decorrente de norma legal.
Apenas no art. 20, XI, e no art. 177 da Constituio Federal est prevista
a criao de rgos reguladores para os servios pblicos de telecomunicaes e para as atividades monopolizadas da indstria do petrleo. Ambas as
previses no constavam do texto original, decorrendo de emendas constitucionais.103
Essas entidades, criadas por lei e, repita-se, no estruturadas na Constituio Federal surgiram no mbito de um movimento de descentralizao
administrativa (e, no, mera desconcentrao), revestidas de natureza jurdica autrquica especial.
A descentralizao autrquica, depois de certo declnio, ressurgiu restaurada como a melhor soluo encontrada para conciliar a atuao tpica de Estado, no exerccio de manifestaes imperativas, de regulao e de controle.104
Estas atividades demandam personalidade jurdica de Direito Pblico,
com a flexibilidade negocial, que proporcionada por uma ampliao da
autonomia administrativa e financeira, pelo afastamento das burocracias tpicas da administrao direta e, sobretudo, pelo relativo isolamento de suas
atividades administrativas em relao arena poltico-partidria.105
Como dito, a caracterstica estrutural de rede ou policntrica106 (no piramidal), no encontra detalhamento na Carta Constitucional de 1988, que
apenas utilizou o termo rgo regulador para se referir criao de autoridades regulatrias.
103
BRASIL. Emenda Constitucional n
8 (15 de agosto de 1995): Art. 21, XI
explorar, diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou permisso,
os servios de telecomunicaes, nos
termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um
rgo regulador e outros aspectos institucionais. Emenda Constitucional n
9, de 9 de novembro de 1995: Art. 177,
2: A lei a que se refere o 1 dispor
sobre: I a garantia do fornecimento
dos derivados de petrleo em todo o
territrio nacional; II as condies
de contratao; III a estrutura e
atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio.
104
Havia uma nova compreenso dos
limites da expanso liderada pelo Estado. O setor pblico, limitado por uma
crise fiscal e pela necessidade de estabilizar as finanas pblicas, precisou
reduzir as transferncias de capital para
empresas estatais. O governo encarava
limites claros sobre seu poder de investimento. O que levou busca de investidores privados que pudessem fornecer
novos investimentos infra-estrutura.
Isso, por sua vez, exigia uma nova estrutura regulatria, com mudanas de
uma grandeza que provavelmente no
havia sido imaginada no princpio. Os
objetivos iniciais da reforma regulatria e da privatizao eram facilitar as
condies e atrair novos investimentos,
inclusive do exterior, para aumentar
a eficincia e reduzir a dvida pblica.
Porm, havia tenso entre o objetivo
oramentrio de curto prazo e a necessidade de facilitar futuros investimentos e oferecer um cenrio orientado
ao crescimento (ORGANIZAO PARA
COOPERAO E DESENVOLVIMENTO
ECONMICO OCDE. Relatrio sobre
a reforma regulatria no Brasil: fortalecendo a governana para o crescimento. Paris e Braslia, 2008).
105
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Mutaes do direito administrativo. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001. p. 147.
106
Sobre o uso desse termo, ver: BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito
administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006. p. 22.
90
O surgimento das Agncias Reguladoras brasileiras, como j se teve a oportunidade de afirmar,113 comea, basicamente, paralelamente ao lanamento,
pelo Governo Federal, do denominado Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, sob a motivao de reconstruir o Estado, de forma a resgatar
sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar polticas pblicas.
Referindo-se s agncias, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado previu que dois fatores inspiraram a formulao do projeto: a responsabilizao por resultados e a autonomia de gesto. Assim, o objetivo inicial no
implementado na prtica focava na modernizao da mquina pblica,
visando transformar autarquias e fundaes, que exerciam atividades exclusivas do Estado (com o necessrio poder de polcia), em agncias autnomas.
O Plano previa que o projeto das agncias autnomas desenvolver-se-ia
em duas dimenses. Em primeiro lugar, seriam elaborados os instrumentos
legais necessrios viabilizao das transformaes pretendidas, e um levan-
107
Celso Antnio Bandeira de Mello,
por exemplo, afirma que a denominao agncias reguladoras deve ter
sido copiada dos Estados Unidos da
Amrica, presumivelmente pelo fato
de se imaginar que uma terminologia
corrente na organizao administrativa
estadunidense conferiria prestgio e
certa grandiosidade s nossas autarquias. Alis, sabido que pases subdesenvolvidos muitas vezes tm uma
reverncia servil para com os desenvolvidos. Ser, talvez, o atavismo cultural
dos colonizados (BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros,
2002. p. 150).
108
Cf. nosso GUERRA, Srgio. Controle
judicial dos atos regulatrios. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 99.
109
110
91
114
SARAVIA. Governana social..., op.
cit., p. 22.
115
Nas dcadas de 1980 e 1990, vrios
movimentos, abrigados sob o guardachuva da New Public Management
(NPM), especialmente nos pases anglo-saxes, propunham solues para a
administrao pblica. Pontos centrais
se referiam adaptao e transferncia dos conhecimentos gerenciais
desenvolvidos no setor privado para
o pblico, pressupondo a reduo do
tamanho da mquina administrativa,
uma nfase crescente na competio
e no aumento de sua eficincia (PECI,
Alketa; PIERANTI, Octavio Penna; RODRIGUES, Silvia. Governana e New
Public Management: convergncias e
contradies no contexto brasileiro.
O&S, v. 15, n. 46, jul./set. 2008).
116
COSTA. Frederico Lustosa da. Reforma do estado e contexto brasileiro:
crtica do paradigma gerencialista. Rio
de Janeiro: FGV, 2010. p. 154.
92
Destaque-se a Office of Telecomunication (OFTEL), na rea de telecomunicaes, criada no ano de 1984; a Office of Gas (OFGAS), para regular o setor de gs,
e a Office of Eletricity Regulation (OFFER), regulando o setor de eletricidade.
Estas entidades, aps fuso no ano de 1999, transformaram-se na Office
of Gas and Eletricity Markets (OFGEM), abrangendo os setores de gs e
eletricidade.117
Foram criadas a Water Services Regulation Authority (OFWAT)118 para o
setor voltado aos recursos hdricos; a Office of Rail Regulation (ORR),119 do
sistema ferrovirio, a Civil Aviation Authority (CAA),120 para o setor areo,
a Office of Fair Trading (OFT),121 atuando na defesa da concorrncia, e uma
agncia responsvel por loterias, a Office of the National Lottery (OFLOT),
sucedida pela National Lottery Commission.122
Registre-se, ainda, a influncia estadunidense quanto estruturao dos
entes regulatrios, propriamente ditos. Com efeito, os Estados Unidos da
Amrica experimentaram um amplo e contnuo desenvolvimento da regulao setorial desde 1887, quando surgiu a Interstate Commerce Commission,
com competncia regulatria do transporte ferrovirio interestadual.
A Independent Regulatory Commission um ente estatal autnomo, dirigido por um colegiado composto por Commissioners eleitos pelo Chefe
do Poder Executivo, e investidos para exercer o mnus pblico por meio de
mandato fixo. Desse modo, esses dirigentes s podem ser exonerados em caso
de falta grave.
Os mandatos dos Commissioners variam, sendo certo que sempre so
determinados por prazos escalonados, de forma que os mandatos no sejam
coincidentes. A nomeao do Chairman, que preside o rgo colegiado, compete ao Chefe do Poder Executivo, com prvia aprovao do Senado Federal.
Por essas e outras caractersticas, verifica-se que, do ponto de vista estrutural (e
no quanto ideia de adotar, na Administrao Pblica, mecanismos gerenciais),
o paradigma das Agncias Reguladoras brasileiras a Independent Regulatory
Commission norte-americana, que no se confunde com a denominada administrative agency,123 similar s nossas agncias executivas, adiante examinadas.
A administrative agency um ente criado por lei e dotado de personalidade
jurdica de Direito Pblico, com a atribuio de dirigir, de forma descentralizada, um programa ou uma misso governamental. Essas entidades gozam de
autonomia funcional, estando subordinadas hierarquicamente ao Presidente
e ao Ministro de Estado responsvel pela pasta a qual a agncia est vinculada.
As Agncias Reguladoras brasileiras so autarquias de regime especial, possuindo autonomia em relao ao Poder Pblico.
117
Disponvel em: <www.ofgem.gov.
uk>. Acesso em: 13 dez. 2010.
118
Disponvel em: <www.ofwat.gov.
uk>. Acesso em: 13 dez. 2010.
119
Disponvel em: <www.rail-reg.gov.
uk>. Acesso em: 13 dez. 2010.
120
Disponvel em: <www.caa.co.uk>.
Acesso em: 13 dez. 2010.
121
Disponvel em: <www.oft.gov.uk>.
Acesso em: 13 dez. 2010.
122
Disponvel em: <www.natlotcomm.
gov.uk>. Acesso em: 13 dez. 2010.
123
Jean-Jacques Daigre leciona que
as Agncias Reguladoras francesas
tambm tiveram como paradigma as
agncias norte-americanas. Por suas
palavras: Les autorits de rgulation
sont ns de la transposition des agences amricaines et en particulier, dans
le secter financier, de la SEC, la Securities and Exchange Comission, mise en
place la suite de 1929, pour marquer
la politique nouvelle engage par Roosevelt (DAIGRE, Jean-Jacques. Ombres
et lumires: examen critique du fonctionnement des autorits administratives indpendantes. In: CHARETTE,
Herv de. Le contrle dmocratique des
autorits administratives independntes
caractre conomique. Paris: Economica, 2002. p. 5).
93
Autonomia regulatria
124
Nesse sentido, ver: MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito administrativo brasileiro.
18. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p.
315.
125
Lus Roberto Barroso bem resume a
questo ao denotar que desnecessrio, com efeito, enfatizar que as agncias reguladoras somente tero condies de desempenhar adequadamente
seu papel se ficarem preservadas de ingerncias externas inadequadas, especialmente por parte do Poder Pblico,
tanto no que diz respeito a suas decises poltico-administrativas quanto a
sua capacidade financeira. Constatada
a evidncia, o ordenamento jurdico
cuidou de estrutur-las como autarquias especiais, dotadas de autonomia
poltico-administrativa e autonomia
econmica-financeira
(BARROSO,
Luis Roberto. Apontamentos sobre as
agncias reguladoras. In: MORAES, Alexandre de (Org.). Agncias reguladoras.
So Paulo: Atlas, 2002. p. 121).
126
Cf. Alexandre Santos de Arago
quando adverte que a qualificao de
independente conferida a muitas das
agncias reguladoras deve ser entendida em termos. Em nenhum pas em que
foram institudas possuem independncia em sentido prprio, mas apenas
uma maior ou menor autonomia, dentro dos parmetros fixados pelo ordenamento jurdico (ARAGO, Alexandre
Santos de. As agncias reguladoras
independentes e a separao dos poderes: uma contribuio da teoria dos
ordenamentos setoriais. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 786, p. 11-56,
abr. 2001).
127
MOREIRA, Vital. Por uma regulao
ao servio da economia de mercado e
do interesse pblico: a declarao de
condeixa. Revista de Direito Pblico da
Economia RDPE, Belo Horizonte, n.
01, p. 252, 253, jan./mar. 2003
94
128
Celso Antnio Bandeira de Mello
radicalmente contra a garantia dos
mandatos dos dirigentes das Agncias
Reguladoras por prazo posterior ao
fim do mandato do Chefe do Poder
Executivo que o nomeou. Isso seria
o mesmo que engessar a liberdade
administrativa do futuro Governo. Ora,
da essncia da Repblica a temporariedade dos mandatos, para que o
povo, se o desejar, possa eleger novos
governantes com orientaes polticas
e administrativas diversas do Governo
precedente (BANDEIRA DE MELLO. Curso..., cit., p. 153).
129
Ver ADIn n 1.949-RS, em que essa
matria foi questionada perante o
Supremo Tribunal Federal pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul.
Vale registrar sobre o tema que a Lei n
9.986/00, que dispe sobre a gesto de
recursos humanos das Agncias Reguladoras, padronizou a forma de escolha
dos seus dirigentes.
95
LEITURA OBRIGATRIA:
Voto do ministro Nelson Jobim na ADI 1949-0.
130
Acerca das questes oramentrias
em cotejo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, em que se discutiu os limites
de atuao do Poder Executivo em relao aos rgos constitucionalmente
independentes, ver o debate travado
na ADIN n 2.238-MC/DF.
131
Nas Agncias Reguladoras Estaduais
e Municipais, a vinculao administrativa, logicamente, ser s respectivas
Secretarias.
132
A Adjuntoria de Contencioso o rgo de direo da Procuradoria-Geral
Federal, dirigida pelo Adjunto de Contencioso, com as atribuies de coordenao e orientao das atividades de
contencioso das Procuradorias Regionais Federais, Procuradorias Federais
nos Estados, Procuradorias Seccionais
Federais e Escritrios de Representao
da PGF. Exerce a representao judicial
das 157 autarquias e fundaes pblicas federais e da Unio (esta por
delegao de competncia, na defesa
de contribuies previdencirias nas
aes trabalhistas) junto ao Supremo
Tribunal Federal, Tribunais Superiores
e Turma Nacional de Uniformizao
dos Juizados Especiais Federais e, extraordinariamente, junto a qualquer
outro juzo ou Tribunal. Exerce tambm,
competncias delegadas para autorizar
acordos e aprovar anlises de precatrios entre outras (Disponvel em:
<http://www.agu.gov.br>. Acesso
em: 15 dez. 2010).
96
CASO GERADOR:
A Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio
Grande do Sul (AGERGS) foi criada sob a forma de Autarquia Especial,
fundamentada na necessidade de autonomia administrativa, financeira e decisria para eficazmente regular, controlar e fiscalizar, em especial, as reas de
saneamento, energia eltrica, rodovias, telecomunicaes, portos e hidrovias,
irrigao, transporte intermunicipal de passageiros, aeroportos, distribuio
de gs canalizado e inspeo de segurana veicular. Na atividade de regulao,
a AGERGS realiza anlises do desempenho econmico dos servios delegados e da eficincia dos mesmos, bem como pesquisas junto aos usurios para
assegurar que esto pagando preos justos e recebendo servios de qualidade.
O Estado do Rio Grande do Sul ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade ADIN 1949-0 contestando a redao dos arts. 7 e 8 do texto
legal que criou a AGERGS, a Lei Estadual n 10.931, de 09/01/1997, alterada pela Lei Estadual n 11.292, de 23/12/1998, que dispem:
Art.7 O Conselheiro ter mandato de 4 (quatro) anos, ser nomeado e empossado somente aps a aprovao do seu nome pela Assemblia Legislativa (...)
Art.8 O Conselheiro s poder ser destitudo, no curso de seu mandato, por
deciso da Assemblia Legislativa.
97
LEITURA COMPLEMENTAR:
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
GUERRA, Sergio. Introduo ao direito das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004.
133
Caso Gerador constante da apostila
Por que regular?, elaborada pela
pesquisadora Maria Carneiro sob a
orientao da Professora Elena Landau
para o Curso de Regulao do Setor de
Energia Eltrica do Programa de Educao Continuada da Escola de Direito da
Fundao Getulio Vargas.
98
AULAS 13 E 14: AGNCIAS REGULADORAS II E III: FUNES EXERCIDAS PELAS AGNCIAS REGULADORAS E SEU PODER NORMATIVO
OBJETIVO:
Apresentar as diferentes funes exercidas pelas agncias reguladoras, especialmente as funes normativa, fiscalizatria e sancionadora, o que exige
uma releitura do princpio da separao dos poderes. Em seguida, ser iniciado o estudo da funo normativa.
INTRODUO:
As agncias reguladoras exercem funes de Estado
134
Conforme observa Floriano de Azevedo Marques Neto, as polticas de
governo so os objetivos concretos
que um determinado governante eleito
pretende ver impostos a um dado setor
da vida econmica ou social. Dizem
respeito orientao poltica e governamental que se pretende imprimir a
um setor. Agncias reguladoras: instrumentos do fortalecimento do Estado.
Texto disponvel em http://www.abar.
org.br, acesso em 15.02.2005.
135
Ao direta de inconstitucionalidade
n 2.310-1-DF, in Revista de Direito da
Associao dos Procuradores do Novo
Estado do Rio ed Janeiro, v. IX, pp. 433
a 435.
99
Alm disso, nos termos das diversas leis que autorizaram a sua criao, as
agncias reguladoras brasileiras possuem natureza de autarquias em regime
especial, sendo-lhes, portanto, aplicveis todas as prerrogativas inerentes s
autarquias em geral, tais como personalidade jurdica e patrimnio prprios,
ausncia de subordinao ao Ministrio ao qual se vinculam, autonomia financeira e oramentria, alm de terem por finalidade executar atividades
tpicas da Administrao que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gesto administrativa e financeira descentralizada, conforme a redao do
art. 5, I, do Decreto-Lei 200/1967.
Principais funes
Em breve sntese, pode esquematizar as atribuies das agncias reguladoras da seguinte forma: Funo executiva, Funo Normativa e Funo Judicante (ou de soluo de controvrsias).
Alguns autores sistematizam o tema de forma diversa, como, por exemplo:137
Poder normativo: poder de editar comandos gerais para o setor regulado,
obedecido o princpio da legalidade. Existe grande controvrsia quanto extenso dos poderes normativos das agncias reguladoras, a qual ser apresentada adiante.
Poder de fiscalizao: atribuio para monitorar o setor, prevenindo e reprimindo o desrespeito ao ordenamento jurdico setorial.
Poder de sano: competncia para impor sanes em caso de descumprimento das normas aplicveis ao setor.
Poder de conciliao: capacidade de conciliar ou mediar interesses de operadores regulados, consumidores isolados ou grupos de interesses homogneos, ou ainda interesses de agentes econmicos que se relacionam com o setor
regulado no mbito da cadeia produtiva.
Poder de resoluo de controvrsias: atribuio para dirimir conflitos. A
maioria das leis que dispem sobre as agncias setoriais lhes conferiu com-
136
O art. 1, caput, da Lei n 10.871,
determina ser a lei aplicvel s autarquias especiais intituladas agncias
reguladoras: Art. 1o Ficam criados,
para exerccio exclusivo nas autarquias
especiais denominadas Agncias Reguladoras, referidas no Anexo I desta
Lei, e observados os respectivos quantitativos, os cargos que compem as
carreiras de: (...)
137
Vide, a respeito, MARQUES NETO,
Floriano. Agncias reguladoras: instrumentos do fortalecimento do Estado.
Texto disponvel em http://www.abar.
org.br, acesso em 15.02.2005.
100
A possibilidade de as agncias reguladoras emanarem atos normativos abstratos causa certa perplexidade na doutrina, especialmente luz do princpio
constitucional da legalidade139, positivado no art. 37, caput, da Constituio,
e das competncias privativas do chefe do Poder Executivo previstas no art.
84, II e IV, da Constituio Federal:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
II exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da
administrao federal;
(...)
IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;
(...)
Dessa forma, os limites do poder das agncias reguladoras de gerar normas abstratas e gerais so alvo de profunda controvrsia. Para Maria Sylvia
Zanella di Pietro:
A funo normativa que exercem no pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro rgo administrativo ou entidade da administrao indireta. Elas nem podem regular matria no disciplinada
em lei, porque os regulamentos autnomos no tm fundamento constitucional
no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competncia
privativa do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegao teria que
ser feita pela autoridade que detm o poder regulamentar e no pelo legislador. As
nicas normas que podem estabelecer tm de produzir efeitos internos, apenas,
dirigidos prpria agncia, ou podem dizer respeito s normas que se contm no
edital de licitaes, sempre baseadas em leis e regulamentos prvios.140
Por outro lado, alguns autores defendem que a atribuio de funes normativas a rgos de formao no eletiva, ou de composio mista, no constitui violao do princpio democrtico. Deve, no entanto, ser reconhecida
138
Por exemplo, no caso da Agncia
Nacional de Energia Eltrica ANEEL,
a previso encontra-se no art. 3, V, da
Lei n 9.427/1996, o qual dispe: Art.
3 Alm (...), compete ANEEL: V
dirimir, no mbito administrativo, as
divergncias entre concessionrias, autorizadas, produtores independentes e
autoprodutores, bem como entre esses
agentes e seus consumidores.
139
Sobre o princpio da legalidade e
atuao da Administrao Pblica, expe DIGENES GASPARINI: o princpio
da legalidade, resumido na proposio
suporta a lei que fizeste, significa estar
a Administrao Pblica, em toda a sua
atividade, presa aos mandamentos da
lei, deles no se podendo afastar, sob
pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ao
estatal sem o correspondente calo
legal, ou que exceda ao mbito demarcado pela lei, injurdica e expe-se
anulao. GASPARINI, Digenes. Direito
administrativo. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 6
140
Direito administrativo, 12a ed. So
Paulo: Atlas, pp. 391/392.
101
141
142
ARAGO, Alexandre Santos de e
SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro.
Omisso no exerccio do poder normativo das agncias e a concorrncia desleal. In: ARAGO, Alexandre Santos de
(coord.) O poder normativo das agncias
reguladoras. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 547.
143
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos
atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2005, pp. 350 e 351.
144
Veja-se como devem ser os procedimentos para as delegaes legislativas
(Art. 68 da Constituio de 1988): As
leis delegadas sero elaboradas pelo
Presidente da Repblica, que dever
solicitar a delegao ao Congresso
Nacional. 1 - No sero objeto de
delegao os atos de competncia
exclusiva do Congresso Nacional, os de
competncia privativa da Cmara dos
Deputados ou do Senado Federal, a
matria reservada lei complementar,
nem a legislao sobre: I - organizao
do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico, a carreira e a garantia de seus
membros; II - nacionalidade, cidadania,
direitos individuais, polticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes
oramentrias e oramentos. 2 - A
delegao ao Presidente da Repblica
ter a forma de resoluo do Congresso
Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio. 3 - Se
a resoluo determinar a apreciao do
projeto pelo Congresso Nacional, este
a far em votao nica, vedada qualquer emenda.
145
146
Agncia nacional de vigilncia sanitria: natureza jurdica, competncia
normativa, limites dos poderes regulatrios. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, v. 215, pp. 71-83, jan./
mar. 1999.
102
147
Sobre a separao de poderes, diz
Alexandre Arago: Qualquer que seja
a nomenclatura adotada, em todos os
pases em que as comisses, agncias
ou autoridades administrativas independentes de regulao foram institudas, as maiores discusses jurdicas
geradas disseram e dizem respeito
sua compatibilidade com o princpio
da separao de poderes. curioso
notar como a disparidade dos sistemas
jurdicos no impediu que esta questo
possusse uma impressionante perenidade e homogeneidade, e, mais, que a
soluo a ela dada nos E.U.A., na Europa
ou no Brasil foi pela constitucionalidade
destas entidades reguladoras, o que
implica em uma nova leitura do princpio da separao de poderes. Notas
de atualizao da obra de Bilac Pinto.
Regulamentao efetiva os servios de
utilidade pblica. 2.ed. atualizada por
Alexandre Santos de Arago. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 119. Floriano
Peixoto de Azevedo Marques Neto, em
suas observaes acerca do tema em
comento, aduz que quase diretamente
relacionada com a dificuldade que a
figura da autoridade reguladora independente tem com a tripartio dos
Poderes, emerge a questo da suposta
colidncia com o princpio da legalidade. (...) O fato que a atuao destes
rgos reguladores reflete a crise vivida pelo princpio da legalidade; crise,
esta, que no decorre meramente do
fenmeno do surgimento das agncias,
mas da prpria profuso de fontes normativas. Aqui parece se colocar a chave
para superar a crtica, sempre presente,
relativa suposta contraposio entre
a nova regulao estatal e o princpio
da legalidade. A oposio no est
entre as competncias das agncias e a
figura da lei como fonte necessria das
competncias do agente pblico. O que
parece estar em questo a motriz da
legalidade. MARQUES NETO, Floriano
Marques. A nova regulao estatal e
as agncias independentes. Direito
administrativo econmico. Carlos Ari
Sundfeld (org.). So Paulo: Malheiros,
2000, p. 94. Acerca das discusses ocorridas sobre a Separao de Poderes no
perodo da Revoluo Francesa, inclusive com profunda anlise dos Cadernos
de 1789, ver a obra de Lon Duguit,
originalmente publicada em 1893. La
separacin de poderes y la asamblea
nacional de 1789. Madri, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, p. 9, ss.
148
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, p. 46.
149
Parte da doutrina compreende a funo normativa como uma delegao
de poderes. Ao examinar a funo legiferante luz da teoria da separao dos
poderes, o constitucionalista Alexandre
de Moraes acentua que as Agncias
Reguladoras podero receber do Poder
103
104
LEITURA OBRIGATRIA:
GUERRA, Sergio. Discricionariedade e reflexividade: uma nova teoria sobre as
escolhas administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 177 a 204..
CASO GERADOR 1:
Um grupo norte-americano de telecomunicaes pretendia ingressar no
mercado brasileiro, para prestar servios pblicos de telecomunicaes. Esse
forte grupo empresarial tem disponvel para investir no Brasil algo em torno
de US$ 2.5 bilhes, com uma expectativa de recuperar o seu capital em 25
anos com uma taxa mdia de juros de 18% ao ano. Esses recursos foram
captados na SEC Security Exchange Commission norte-americana, notadamente de pequenos investidores domsticos.
O executivo para a Amrica Latina enviado para o Brasil para analisar
o cenrio regulatrio brasileiro. O grupo empresarial ao qual representa tem
receio de que no haja manuteno das regras (marco regulatrio) e dos contratos firmados a longo prazo.
Tendo analisado a Lei Geral de Telecomunicaes e a estrutura regulatria
por meio da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, o grupo
decide participar do mercado, tornando-se o principal acionista de uma concessionria de servios de telecomunicaes.
Aps o aporte de investimentos financeiros significativos, chegou-se ao
perodo de reajuste ordinrio das tarifas de telecomunicaes. Alm disso,
para definio das tarifas, a ANATEL submeteu consulta pblica o projeto
de resoluo que dispe sobre a definio de rea local para efeitos de cobrana de tarifas diferenciadas (DDD).
A definio da rea local de capital importncia, pois identifica as reas
atendidas pelo DDD Discagem Direta a Distncia, com tarifa diferenciada.
A ANATEL, depois do regular trmite processual, com ampla divulgao
de dados empricos, clculos, autoriza o reajuste, definindo o significado de
reas locais, contrariando o entendimento tcnico da empresa.
O grupo empresarial ficou totalmente insatisfeito com os valores a serem cobrados dos usurios dos servios pblicos de telecomunicaes. Como
deve a empresa proceder?
CASO GERADOR 2:
Depois de estabelecer limites mais severos propaganda do bilionrio setor de
bebidas, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) prepara-se para
153
As delegaes legislativas e o poder regulamentar. In: Temas de direito
pblico, v. 1, Rio de Janeiro: Renovar,
1997, p. 510.
154
O direito das agncias reguladoras
independentes. So Paulo: Dialtica,
2002, p. 556.
155
Nesse sentido, CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A constituio aberta e
os direitos fundamentais: ensaio sobre
o constitucionalismo ps-moderno e
comunitrio. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 213.
156
Direito regulatrio..., cit., pp. 132133. Nesse mesmo sentido, Marcos
Juruena Villela Souto afirma que
enquanto a regulao tcnica, a
regulamentao poltica, havendo
legitimidade eleitoral para tanto. O
mesmo no ocorre na regulao, que
se limita a implementar a deciso poltica. A regulao atende a interesses
105
dar outro passo ambicioso e ainda mais polmico fechar o cerco prspera
indstria de alimentos de baixo teor nutritivo. O alvo principal ser a publicidade de um segmento que tem oferta muito mais diversificada e universo de
consumidores maior que o das bebidas alcolicas. As restries se estendero s
formas de comercializao dos produtos. A Anvisa concluiu o texto preliminar
do regulamento tcnico que restringir a oferta e divulgao de alimentos que
contm quantidades elevadas de acar, gorduras saturadas e trans, sdio e bebidas com baixo teor nutricional. O prazo de consulta pblica j se encerrou.
Se aprovada, a regulamentao obrigar a veiculao de advertncias sobre os
perigos do consumo excessivo desses alimentos e bebidas em embalagens e peas
publicitrias. Poder ser obrigatria a divulgao de frases como esta: Este alimento possui elevada quantidade de gordura saturada. O consumo excessivo de
gordura saturada aumenta o risco de desenvolver diabetes e doenas do corao.
A ofensiva da Anvisa atingir um dos alvos da indstria de alimentos conhecidos
como junk food as crianas. A propaganda deste tipo de comida ser restrita
ao perodo das 21h s 6h no rdio e na TV. O objetivo desencorajar os pais a ceder aos apelos das crianas por esses produtos. A prtica amplamente disseminada
de distribuio de brindes e prmios ser proibida. Tambm no ser permitido o
uso, em publicidade, de figuras, desenhos e personalidades admiradas pelo pblico infantil. A coordenadora da Poltica Nacional de Alimentao e Nutrio do
Ministrio da Sade, Ana Beatriz Vasconcellos, diz que as normas podem reduzir
riscos sade de consumidores e gastos pblicos bilionrios com atendimento
mdico decorrente da alimentao inadequada. Segundo Ana Beatriz, o Sistema
nico de Sade (SUS) gasta cerca de R$ 11 bilhes anuais no tratamento de
doenas crnicas no transmissveis, como obesidade, diabetes, problemas cardiovasculares e cncer. Essas despesas representam 70% do total dos custos do SUS.
Para ela, polticas pblicas voltadas alimentao saudvel podem evitar 90%
dos bitos provocados por obesidade e diabetes.
Fonte: Valor online
O tema altamente complexo haja vista que existem entendimentos doutrinrios no sentido de haver delegao legislativa inominada ou discricionariedade tcnica em determinados atos administrativos das agncias Reguladoras, haja vista a existncia de uma margem de discrio e subjetividade na
eleio de uma soluo para o caso concreto, dentre outras auferidas segundo
critrios tcnicos.
A consulta formulada pelo seu cliente consiste em examinar se a ANVISA,
cuja natureza jurdica de autarquia especial, tem ou no competncia para
a edio de normas regulatrias nos moldes do caso gerador e quais seriam os
limites para essa normatizao.
coletivos (setoriais), enquanto que a
regulamentao a interesses pblicos,
gerais. Direito administrativo regulatrio..., cit., p. 233.
106
LEITURA COMPLEMENTAR:
ARAGO, Alexandre Santos de (coord.) O poder normativo das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agncias reguladoras independentes fundamentos e seu regime jurdico. Belo Horizonte: Frum, 2006.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. 2a ed.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 25 a 72.
107
OBJETIVO:
Apresentar as demais funes exercidas pelas agncias reguladoras, alm
da funo normativa.
INTRODUO:
As funes executivas, que incluem a fiscalizao e a sano, detidas pelas
agncias reguladoras, se assemelham s atribuies dos rgos da administrao pblica direta, no exerccio do poder de polcia estatal.157 Por meio dessas
funes, as agncias reguladoras concedem, permitem e autorizam servios e
uso de bens pblicos, expedem licenas, autorizam reajuste e reviso ordinria e extraordinria de tarifas de servios pblicos para manter o equilbrio
econmico e financeiro das concesses.
Ademais disso, por meio das funes executivas, as agncias reguladoras fiscalizam o exerccio das atividades econmicas, de modo sua conformao aos parmetros dos atos que consentiram o ingresso dos agentes regulados no mercado.158
No exerccio da regulao dos servios pblicos, a agncia reguladora ter
acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos,
econmicos e financeiros da concessionria.159 Nos casos de concesso de
servio pblico, malgrado a execuo por conta e risco da concessionria,
resta indisputvel a necessidade de ser assegurada Administrao Pblica
(no caso, as agncias reguladoras) a fiscalizao das atividades desenvolvidas
pela concessionria.
Como a Administrao, pela concesso, no transfere a titularidade do servio, mas apenas sua execuo, ela tem que zelar pela fiel execuo do contrato.
Dentro desse poder de direo e controle, insere-se (...) o poder de fiscalizar, de
forma ampla, a execuo do contrato.160
157
Nas palavras de Marcos Juruena
Villela Souto, a regulao executiva se
desenvolve, essencialmente, por meio
de atos de consentimento de ingresso
no mercado, mediante a concesso de
licenas, autorizaes e permisses.
Essa funo se opera, ainda, por meio
de adjudicao do objeto de contratos
administrativos de concesses e permisses de servios pblicos, de uso
de bens pblicos ou do exerccio de
atividades econmicas relacionadas
a bens ou servios pblicos. Destaca
ainda o Autor que a regulao executiva se realiza por meio de atos de
fiscalizao da correta execuo da
atividade consentida ou contratada,
nos limites estabelecidos na moldura
regulatria, que envolve a Constituio,
lei, normas do rgo regulador e atos
de consentimento ou de adjudicao.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito
administrativo regulatrio, p.57. Maral
Justen Filho retrata esse aspecto em
sua obra sobre as Agncias Reguladoras
Independentes, anotando a desnecessidade de um estudo perfunctrio
das funes executivas, eis que ao
desenvolver essas atividades, a agncia
estar desempenhando atuao muito
similar quele objeto de estudo no
tocante s demais entidades da Administrao indireta. O direito das agncias reguladoras independentes. So
Paulo: Dialtica, 2002, p. 481. Diogo
de Figueiredo Moreira Neto se refere ao
tema como funes administrativas,
exercidas em qualquer dos campos
da administrao, tanto no campo da
polcia administrativa, quanto no dos
servios pblicos, no do ordenamento
econmico ou no do ordenamento social, inclusive no do fomento pblico,
envolvendo, materialmente, desde atividades de planejamento s de gesto.
Direito regulatrio, p. 108.
158
Sobre as funes executivas das
Agncias Reguladoras, Alexandre
Santos de Arago deu destaque
competncia fiscalizatria. Segundo o
Autor, so poderes para aplicar sanes
decorrentes do descumprimento de
preceitos legais, regulamentares ou
contratuais pelos agentes econmicos
regulados. E complementa seu entendimento advertindo que a aplicao de
sanes deve estar apoiada em algum
dispositivo legal, ainda que genrico,
ficando a graduao e a especificao
das penalidades a serem normatizadas
pela agncia. Agncias reguladoras e a
evoluo..., cit., p. 318.
159
Nesse sentido, dispe a Lei n
8.987/1995: Art. 30. No exerccio da
fiscalizao, o poder concedente ter
acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos,
econmicos e financeiros da concessionria. Pargrafo nico. A fiscalizao
do servio ser feita por intermdio
de rgo tcnico do poder concedente
108
omisso. Mas deve ser exercido dentro de limites razoveis, no podendo a fiscalizao fazer-se de tal modo que substitua a gesto da empresa. A Administrao
apenas fiscaliza. Ela no administra a execuo do servio.161
161
Idem, p.80. Quanto alterao do
controle societrio das concessionrias
de servios pblicos, e a atuao e interveno do poder concedente, ver o
artigo de Arnold Wald (Da competncia
das agncias reguladoras para intervir
na mudana do controle das empresas
concessionrias. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 229, p.
27-43, jul./set. 2002).
162
Conforme texto gentilmente cedido
pelo Autor, de suas palestras proferidas
no Auditrio do Superior Tribunal de
Justia no dia 24 de junho de 2002, no
Seminrio organizado pelo Instituto
Brasileiro do Petrleo e pelo Sindicato
das Indstrias Distribuidoras de Combustveis, e no Encontro de Integrao
promovido pela Agncia Nacional de
Sade Suplementar ANS, no dia
10 de julho de 2002, no Rio de Janeiro, parcialmente vertido para o idioma
francs, para apresentao como
Professor Visitante na Universidade de
Poitiers Frana.
163
Para Joo Bosco Leopoldino da
Fonseca essas atribuies no so consideradas judicantes, pois as Agncias
Reguladoras so organismos pblicos
(a lei brasileira as caracteriza como
autarquias especiais), desprovidos
de poder jurisdicional. Elas no tm,
diferentemente do que a lei concede
ao CADE, no Brasil, o poder judicante.
Direito econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 261. Carlos Ari Sundfeld,
apesar de hesitar na admisso da funo judicante pela Agncia Reguladora,
no exerccio de um papel que compete
ao Poder Judicirio, acaba admitindo
que o Judicirio no capaz de conhecer todos os conflitos surgidos em
decorrncia da vida cotidiana, e das
normas editadas para transformar em
valores jurdicos os novos valores que
foram sendo incorporados pela sociedade. SUNDFELD, Carlos Ari. Introduo s agncias reguladoras. In: Direito
Administrativo Econmico. So Paulo:
Malheiros, 2000., p. 31. Arnold Wald e
Luza Rangel de Moraes sustentam, de
forma temperada, que considerando
o grau de independncia que deve ter
a agncia, admissvel conceber que
possa, eventualmente, ter uma competncia quase judicial. E advertem que
seria preciso que se constitusse no mbito da mesma uma Cmara Especial,
que, no sendo dotada de competncia
administrativa, esteja apta a julgar os
conflitos entre o poder concedente e o
concessionrio. Para esses Autores tal
109
165
Idem.
166
110
111
o ao Princpio da Autonomia da Vontade. Quem adere a um segmento regulado se compromete a cumprir e a se submeter a todo o ordenamento jurdico
setorial que orienta o seu funcionamento, que tem implcito o poder da agncia
reguladora baixar normas estabelecendo limitaes liberdade do contratado,
interferindo nas relaes entre fornecedores e entre fornecedor e consumidor.
Este contrato relacional vai ser constantemente fiscalizado e atualizado por normas emanadas da agncia reguladora, e os conflitos vo ser, possivelmente, solucionados pela via arbitral regulatria tambm. Todo esse contexto integra o
marco regulatrio, ao qual o regulado voluntariamente adere ao pleitear um
consentimento de polcia ou ao firmar um contrato com a Administrao. A
tanto no obrigado, mas integrando o segmento, por deciso prpria, deve se
submeter a todas as regras que orientam o seu funcionamento. 175
A esse respeito, Alexandre Santos de Arago sustenta que diante da indisponibilidade dos interesses tutelados pelas agncias reguladoras, a adoo da
arbitragem s ser possvel se houver autorizao legal. No caso das agncias
reguladoras de servios pblicos, essa autorizao est atendida pela parte final do inciso XV do art. 23 e pelo art. 23-A da Lei n 8.987/1995, que prev
como clusula obrigatria dos contratos de concesso o estabelecimento do
modo amigvel de soluo das divergncias contratuais.176
LEITURA OBRIGATRIA:
GUERRA, Sergio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004, pp. 92 a 98; 125 a 140.
CASO GERADOR:
Trata-se da mudana das regras para a converso da cobrana das ligaes
telefnicas de pulso para minuto a tarifao por minuto foi estabelecida
na renovao dos contratos das concessionrias de telefonia fixa.
Os motivos da mudana foram as limitaes da tarifao por pulso e a
dificuldade para detalhar as ligaes locais nas contas; isto , o usurio ser
beneficiado com uma forma de tarifao mais transparente (base normativa:
artigo 1 da Resoluo n 423, de 6 de dezembro 2005 e itens 2.1 e 3.1 do
Anexo da Resoluo n 423, de 6 de dezembro 2005).
Em que pese a idia inicial de imperatividade dessa regra sobre as empresas
reguladas e, aps, a realizao de consulta e audincia pblicas, manifestaes de associaes de usurios, do Departamento de Proteo e Defesa
do Consumidor, dos Procons estaduais e municipais etc. chegou-se a um
consenso entre regulador e regulados.
173
Prossegue o Autor, ao expor seu
pensamento sobre a arbitragem: Para
executar as tarefas prprias, sob o regime administrativo, o Poder Pblico,
no caso, as agncias reguladoras, no
prescinde do acesso aos mais diversos
bens e servios produzidos pelo mercado, o que o obriga a atuar tambm
sob o regime privado para obt-los,
ou seja, sem recorrer coero, um
expediente que nem sempre jurdica
ou politicamente admissvel ou, ainda,
politicamente aconselhvel. Direito
regulatrio..., cit., p. 109. Alexandre
Freitas Cmara discorda da possibilidade das Agncias Reguladoras atuarem
como cortes arbitrais. O motivo dessa
absoluta impossibilidade , em verdade, bastante simples: a arbitragem ,
por definio, uma atividade que se
desenvolve margem do Estado. um
mtodo paraestatal (ou no-estatal) de
composio de conflitos. da prpria
natureza da arbitragem a sua incompatibilidade com a atuao do Estado
(atravs de qualquer de seus rgos)
como corte arbitral. Arbitragem nos
contratos envolvendo agncias reguladoras. In: Direito da Regulao. Revista
de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro.
Alexandre Santos de Arago (coord.) v.
XI. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002,
p. 154.
174
Idem, p. 111.
175
112
A ANATEL no compeliu as concessionrias a implementarem a converso em reas em que os custos (com a converso) no justificassem os benefcios aos usurios (detalhamento das contas) nas localidades em que houvesse
baixa densidade de linhas telefnicas. Por outro lado, as empresas reguladas
concordaram em no cobrar dos usurios as chamadas locais entre telefones
fixos que excedem a franquia com determinado nmero de pulsos.177
Nesse caso, indaga-se:
(i) Atenta contra a juridicidade o posicionamento da ANATEL?
(ii) A ANATEL estaria obrigada a aplicar sanes pelo descumprimento da norma?
LEITURA COMPLEMENTAR:
MOREIRA, Egon Bockmann. Agncias reguladoras independentes, poder
econmico e sanes administrativas. In: GUERRA, Sergio (coord). Temas de direito regulatrio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, pp. 160
a 199.
113
AULA 16: AGNCIAS REGULADORAS IV: LEGITIMIDADE DEMOCRTICA. CONSULTAS E AUDINCIAS PBLICAS
OBJETIVO:
Discutir se as agncias reguladoras, por no terem seu rgo mximo composto por pessoas eleitas diretamente pelo sufrgio popular, carecem de legitimidade democrtica para o exerccio de suas funes, especialmente no que se
refere competncia normativa. Apresentar as teorias e os institutos que procuram conferir maior transparncia e permeabilidade atuao das agncias
reguladoras e, portanto, atuam no sentido da sua legitimao democrtica.
INTRODUO:
Na estrutura do princpio tripartite da separao de poderes, se trs so,
conceitualmente, as funes de Estado, uno e indivisvel,178 na prtica, o
Poder que deve ser exercido no apenas para aplicar a lei como tambm para
concretizar, de um modo geral, os valores e princpios polticos compartilhados na sociedade.179
Essas funes clssicas do Estado brasileiro (Legislativo, Executivo e Judicirio), inspiradas nos moldes preconizados na obra de Monstesquieu180, se dividem em rgos pblicos (desconcentrao) e em entidades (descentralizao).
Na desconcentrao, uma das classificaes acerca dos rgos pblicos :
a) rgos independentes; b) rgos autnomos; c) rgos superiores, e; d)
rgos subalternos181. Quanto descentralizao, dividem-se em: a) autarquia; b) sociedade de economia mista; c) empresa pblica, d) fundaes e, e)
consrcios pblicos.
Tradicionalmente, o Brasil republicano adotou o modelo tripartite. Assim
est dito no artigo 2, da Constituio Federal de 1988: So Poderes da
Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judicirio. Contudo, a Constituio Federal de 1988 no estruturou, exatamente, o Estado Brasileiro em apenas trs poderes.
E isso no ocorreu somente no Brasil.182
A realidade poltico-institucional e social da segunda metade do sculo
XX apresentou-se muito mais complexa em relao poca de Montesquieu.
Nesse contexto muitas instituies que hoje existem em grande parte dos
ordenamentos ocidentais so dificilmente enquadrveis em alguns dos trs
clssicos poderes quanto vinculao estrutural e hierrquica183.
Essa mudana, segundo Jacques Chevallier, sensvel a partir do incio da
dcada de 80, assistindo-se um movimento de desintegrao, que se traduz
pela diversificao crescente das estruturas administrativas. A ordem burocrtica, fundada sobre a hierarquizao, desestabilizada pela proliferao
178
Conforme leciona Clmerson Merlin
Clve, o poder poltico indivisvel, teoricamente, porque seu titular o povo
que no o divide, seno que, em face
da ao do Poder Constituinte, confere
o exerccio a diferentes rgos encarregados de exercer distintas tarefas ou
atividades, ou ainda diferentes funes.
Ademais, o poder indivisvel por natureza. No corresponde a uma coisa que
a ela se possa aceder, algo com fim e
comeo, um objeto capaz de ser tomado, destrudo ou multiplicado. CLVE,
Clmerson Merlin. Atividade legislativa
do poder executivo. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 30.
179
180
MONTESQUIEU. O esprito das leis.
Trad. Cristina Murachco. So Paulo:
Martins Fontes, 1993. p. 16-17.
181
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 18 ed. So Paulo: Malheiros,
1993. p. 66.
182
As mudanas no Brasil tambm
refletem tendncias mais amplas que
ocorrem no mbito internacional. Essas
tendncias foram observadas em muitos pases europeus, onde o arcabouo
para os amplos setores de infra-estrutura est em constante transformao.
As diretrizes europias determinaram
padres claros de regulao dos setores
abrangidos pelo estudo e at mesmo
para o estabelecimento de processos
independentes de tomada de decises
dos rgos reguladores. Na Europa,
essas diretrizes tambm abordavam os
planos de sade privados. importante
que o Brasil assegure que as mudanas
no seu ambiente regulatrio avancem,
de uma maneira geral, pari passu s
tendncias gerais observadas no mbito internacional. ORGANIZAO PARA
COOPERAO E DESENVOLVIMENTO
ECONMICO OCDE. Relatrio sobre a
Reforma Regulatria no Brasil: fortalecendo a governana para o crescimento. Paris e Braslia, 2008.
183
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo..., op. cit., p. 120.
114
Diante desse quadro constitucional brasileiro, uma das principais crticas comumente encontradas sobre as funes exercidas pelas agncias
reguladoras que se estaria outorgando funes normativas, judicantes e
sancionadoras a entes cujos titulares no seriam dotados de legitimidade
democrtica.
De fato, os diretores das agncias no so eleitos diretamente pelo povo
e, portanto, no atendem diretamente ao princpio da representao majoritria. Alis, o intuito da instituio das agncias reguladoras justamente
que os mandatos de seus diretores sejam no-coincidentes entre si e com o
mandato do chefe do Poder Executivo.
No entanto, se no so diretamente eleitos pelo povo, os diretores das
agncias reguladoras so indicados pelo chefe do Poder Executivo e sabatinados ante o Poder Legislativo (no Senado Federal, no caso das agncias reguladoras federais). Nesse sentido, pode-se considerar que possuem legitimidade democrtica reflexa, ainda que apenas parcial, j que os mandatos no
coincidem com o do chefe do Poder Executivo. Alm disso, faz-se necessrio
lembrar que as agncias reguladoras, sendo autarquias, so criadas por lei,
portanto por uma deciso do Parlamento, o qual tambm responsvel pelo
delineamento da funo diretiva das agncias e sua composio.
184
CHEVALLIER, Jacques. O estado psmoderno. Trad. Maral Justen Filho.
Belo Horizonte: Forum, 2009. p 98.
115
Portanto, a compreenso da legitimidade democrtica passa pela considerao de que, em primeiro lugar, no so a nica autoridade estatal com
funo normativa e executiva sem representatividade direta. A partir da teoria
dos poderes neutrais, observa-se que a democracia exige a existncia de autoridades no eleitas que possam atuar como freios e contrapesos da atuao
dos mandatrios dos Poderes Legislativo e Executivo diretamente eleitos pelo
povo. Conforme conclui Alexandre Arago, longe de serem antinmicos
democracia em razo da possibilidade de contradio com as foras polticas
majoritrias, asseguram o pluralismo no seio do Estado sem retirar totalmente os poderes do chefe do Poder Executivo e do Poder Legislativo186. So, por
isso mesmo, autoridades que exercem funes de Estado, e no de governo.
A participao da sociedade tambm constitui importante fonte legitimadora dos atos das agncias reguladoras. Nesse sentido, ganha fora, no contexto da instituio dessas autoridades reguladoras independentes, a presena
de grupos da sociedade no processo de constituio da norma reguladora,
por intermdio dos institutos da consulta e da audincia pblicas. Alis, a
Constituio Federal, no artigo que disciplina a atividade da Administrao
Pblica, institui um princpio geral de participao do usurio no que tange
atividade da Administrao Direta e Indireta (o que inclui, como visto, as
agncias) relativamente prestao de servios pblicos:
185
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 441 e 442.
186
116
Art. 37
(...)
3. A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao
pblica direta e indireta, regulando especialmente:
I reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios;
II o acesso dos usurios a registros administrativos e informaes sobre
atos do governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII;
III a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo
de cargo, emprego ou funo na administrao pblica.
187
MATTOS, Paulo Todescan Lessa.
Agncias reguladoras e democracia:
participao pblica e desenvolvimento. In: SALOMO FILHO, Calixto (coord).
Regulao e desenvolvimento. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 182 e ss.
117
LEITURA OBRIGATRIA:
MOREIRA NETO, Diogo. Novos institutos conceituais da ao administrativa: gesto pblica e parcerias. In: Mutaes de direito pblico. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, pp. 315 a 349.
CASO GERADOR:
O IBAMA, em que pese no se caracterizar como agncia reguladora,
constitui autarquia federal com algumas competncias regulatrias em matria de tutela do meio ambiente. Nesse sentido, compete-lhe criar e disciplinar
unidades de conservao ambiental, prevendo a legislao que rege a matria
caber ao IBAMA realizar consulta pblica previamente edio de atos sobre
essa matria. Nesse sentido, dispe o art. 22 da Lei n 9.985/2000:
Art. 22: As unidades de conservao so criadas por ato do Poder Pblico....
2 A criao de uma unidade de conservao deve ser precedida de estudos
tcnicos e de consulta pblica que permitam identificar a localizao, a dimenso e os limites mais adequados para a unidade, conforme se dispuser em regulamento.
No exerccio dessa competncia, o IBAMA decidiu ampliar os limites territoriais da rea de preservao do Parque Nacional da Chapada dos Veadeiros. Para esse fim, expediu a respectiva portaria, a qual no foi precedida de
188
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das
agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 585.
118
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
BRUNA, Sergio Varella. Agncias reguladoras: poder normativo, consulta pblica, reviso judicial. So Paulo: RT, 2003.
189
MS 24.184-DF, rel. Ministra Ellen
Gracie,13.8.2003.
119
INTRODUO:
A Constituio Federal garantiu a todo indivduo o direito ao contraditrio e ampla defesa no mbito administrativo. A prpria importncia da
procedimentalizao190 dos atos da Administrao Pblica constitui elemento
desse processo. Nesse sentido, dispe a carta magna:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes: [...]
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes;
190
SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 2003.
p. 107: Quer se trate de uma deciso
unilateral, quer de uma deciso contratual, a participao dos particulares
no procedimento administrativo a
garantia de uma maior ponderao de
todos os interesses envolvidos e de uma
deciso administrativa mais correcta e
eficaz, porque mais facilmente aceito
pelos destinatrios.
120
Alm disso, como regra geral, a Administrao Pblica organiza-se de forma hierrquica, podendo o cidado, por conseguinte, recorrer contra determinada deciso ao ente hierarquicamente superior.
Segundo o princpio da hierarquia de cargos e da seqncia de instncias,
contrapondo-se idia de patrimonialismo191, o modelo weberiano desenhou
um sistema fixamente regulamentado de mando e subordinao das autoridades, com fiscalizao das inferiores pelas superiores.192
O modelo racional-legal, pelo qual a dominao se exerce por meio de um
quadro administrativo burocrtico (ao invs da burocracia patrimonial),193
foi estruturado por Weber194 de modo que os funcionrios: (a) so pessoalmente livres; isto , devem obedecer apenas as obrigaes objetivas de seu
cargo; (b) so nomeados e no eleitos sob uma rigorosa hierarquia dos
cargos; (c) tm competncias funcionais fixas; (d) livre seleo por meio da
qualificao profissional (contratao) mediante concurso (provas etc.); (e)
so remunerados em dinheiro compatvel com a posio na hierarquia
com direito a aposentadoria; (f ) devem exercer o cargo como profisso nica;
(g) devem ter um plano de carreira: progresso por tempo de servio ou por
merecimento, ou as duas; (h) devem separar trabalho das questes pessoais
(no haver apropriao do cargo); (i) devem seguir rigoroso sistema de controle administrativo disciplinar.
Por essa estrutura, Weber sustentou que se atingiria, de forma mais racional, o exerccio de dominao. Nessa forma, se alcanaria tecnicamente o
mximo rendimento (eficincia) em virtude da preciso, continuidade, disciplina, rigor e confiabilidade, intensidade e extensibilidade dos servios, e
aplicabilidade formalmente universal a todas as tarefas pblicas.195
Sobre o princpio da hierarquia na Administrao Pblica, observa Diogo
de Figueiredo Moreira Neto:
Este princpio diz respeito, assim, coordenao e subordinao desses
entes, rgos e agentes entre si e distribuio escalonada das respectivas funes, com o objetivo de estabelecer uma seqncia de autoridade progressiva,
de modo a harmonizar esforos, ordenar atuaes, fiscalizar atividades e corrigir
irregularidades.
O princpio hierrquico, de natureza instrumental, , por esse motivo, notadamente essencial disciplina da ao dos agentes da administrao pblica,
que so os elementos humanos envolvidos, integrando-se com institutos dos
campos da responsabilidade, da teoria das nulidades e da sanatria dos atos administrativos.196
191
No patrimonialismo, o governante
trata toda a administrao poltica
como seu assunto pessoal, ao mesmo
modo como explora a posse do poder
poltico como um predicado til de sua
propriedade privada. Ele confere poderes a seus funcionrios, caso a caso,
selecionando-os e atribuindo-lhes tarefas especficas com base na confiana
pessoal que neles deposita e sem estabelecer nenhuma diviso de trabalho
entre eles. [...] Os funcionrios, por
sua vez tratam o trabalho administrativo, que executam para o governante
como um servio pessoal, baseado em
seu dever de obedincia e respeito. [...]
Em suas relaes com a populao, eles
podem agir de maneira to arbitraria
quanto aquela adotada pelo governante em relao a eles, contanto que
no violem a tradio e o interesse do
mesmo na manuteno da obedincia
e da capacidade produtiva de seus sditos. BENDIX, Reinhard. Max Weber: um
perfil intelectual. Trad. Elisabeth Hanna
e Jose Viegas Filho. Braslia: UNB, 1986.
p. 270-271. Sobre o tema, entre ns, ver
a obra: COSTA, Frederico Lustosa da. Reforma do estado..., op. cit., p.30.
192
WEBER, Max. Economia e sociedade.
v.2. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe
Barbosa. So Paulo: Imprensa Oficial,
2004. p. 199 (ttulo original: Wirtschaft
und Gesellschaft: Grundriss der verstehenden Soziologie).
193
Sobre os problemas ocorridos no
Brasil, no processo de burocratizao
ou de racionalizao burocrtica como
fenmeno histrico que decorre da superioridade da administrao pblica
sobre as formas patrimonialistas, ver
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. A reforma do estado para a cidadania: a reforma gerencial brasileira na perspectiva
internacional. So Paulo: Editora 34,
1998. p. 48.
194
WEBER, Max. Economia e sociedade.
v.2. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe
Barbosa. So Paulo: Imprensa Oficial,
2004. p. 144.
195
Idem, p. 145;
196
MOREIRA NETO, Diogo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 104.
121
197
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. 2a ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, pp. 348-350.
198
Veja-se, a respeito, manifestao
do ministro Octvio Gallotti: Sr. Presidente, tambm entendo que no h
direito constitucional ao duplo grau de
jurisdio, seja na via administrativa,
seja na via judicial e, por esse motivo,
a lei, ao criar um recurso que poderia
no instituir, pode submet-lo exigncia de depsito, ficando a ampla
defesa assegurada quanto deciso de
primeira instncia. (voto do ministro
Octvio Gallotti no Recurso Extraordinrio n 210.246-6/GO, proferido em
21.11.19970).
199
122
O art. 84, II, da Constituio Federal, por sua vez, dispe competir privativamente ao presidente da Repblica a direo superior da administrao
federal, com o auxlio dos ministros de Estado.
Em sntese, com fulcro nos supracitados dispositivos constitucionais,
que conferem ao presidente da Repblica competncia genrica de superviso da administrao federal, que essa vertente doutrinria sustenta a possibilidade de, quando uma deciso de agncia reguladora for proferida em
usurpao de competncia privativa do chefe do Poder Executivo (como no
caso da definio de polticas pblicas), o ministro de Estado a que esteja
vinculada a agncia possa conhecer de recurso interposto pelo administrado
que se julgar prejudicado.
Explica-se a denominao recurso hierrquico imprprio pela ausncia
de subordinao entre a entidade que expediu a deciso ou ato questionado
e a autoridade revisora.
200
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos
atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lmen
Iuris, 2005, p. 256. Ver, ainda, desse autor: Agncias reguladoras e superviso
ministerial. In O poder normativo das
agncias reguladoras. Alexandre Santos de Arago (Coord.) Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
201
123
LEITURA OBRIGATRIA:
Parecer n AGU/MS 04/2006 e Despacho do Consultor Geral da Unio
n 438/06 (Anexo III presente apostila)
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 251 a 260.
CASO GERADOR:
A Agncia Nacional de Transportes Aquavirios, no exerccio de sua competncia fiscalizatria, receou que estivesse havendo prtica anticoncorrencial
relativamente cobrana de taxa praticada pelos operadores porturios sobre
a movimentao e entrega de contineres destinados a outros recintos alfandegados do Porto de Salvador.
Em razo dessa suspeita, a ANTAQ exarou ato administrativo, consistente na remessa de ofcio, contendo suas consideraes sobre o tema ao
Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, autarquia federal
com competncia para decidir administrativamente sobre infraes Ordem
Econmica, nos termos da Lei n 8.884/1994, para que essa adotasse as providncias cabveis na sua esfera de atribuies.
Inconformada, uma das empresas investigadas recorreu ao ministro dos
Transportes, solicitando-lhe que anulasse o ato da agncia reguladora que
determinou o envio da questo ao CADE. A esse respeito, pergunta-se:
Deve o ministro dos Transportes conhecer o recurso apresentado?
Quais as correntes existentes sobre o poder de reviso do Poder Executivo
central sobre os atos das agncias reguladoras?
Por que, para a parcela da doutrina que admite a possibilidade de propositura de referido recurso, esse denominado recurso hierrquico imprprio?
Ainda que se admita essa possibilidade, quais os limites da reviso pelos
membros do Poder Executivo central?
LEITURA COMPLEMENTAR:
GUERRA, Srgio. Agncias reguladoras e superviso ministerial. In ARAGO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agncias reguladoras.
Rio de Janeiro: Forense, 2006.
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, pp. 584 a 593.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. 2a ed.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 349 a 383.
124
INTRODUO:
O controle parlamentar
Nos termos do art. 49, X, da Constituio Federal, compete exclusivamente ao Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por
qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta.
Quanto extenso das matrias que podem ser objeto de controle pelo
Congresso Nacional, observa Maral Justen Filho, tratando especificamente
dos atos das agncias reguladoras:
O controle parlamentar pode versar, de modo ilimitado, sobre toda a atividade desempenhada pela agncia, inclusive no tocante quela prevista para
realizar-se em pocas futuras ressalvada a necessidade de sigilo em face das
caractersticas da matria regulada. Poder questionar-se no apenas a gesto interna da agncia, mas tambm se exigir a justificativa para as decises de cunho
regulatrio. Caber fiscalizar inclusive o processo administrativo que antecedeu
a deciso regulatria produzida pela agncia, com ampla exigncia de informaes sobre as justificativas tcnico-cientficas das opes adotadas.202
Todavia, embora claramente previsto na Constituio, o controle parlamentar ainda no vem sendo exercido com a amplitude possvel, em razo da
ausncia de procedimentos formais de controle.203
202
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das
agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 588.
203
A ausncia de procedimentos formais de controle propiciar uma certa
ineficcia do controle do Legislativo,
eis que a atribuio constitucional
da competncia fiscalizatria no se
traduzir num processo sistemtico,
organizado e permanente de acompanhamento dos atos das agncias.
fundamental que se adote essa
estrutura fiscalizatria estvel, inclusive para gerar a conscincia de que
as decises praticadas pelas agncias
sero submetidas a efetivo controle. A
certeza da fiscalizao gera um efeito
de aperfeioamento no desempenho
das atribuies funcionais, evitando a
tentao de praticar atos indevidos na
esperana da ausncia de descoberta.
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das
agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 588.
125
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia
de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e
pelo controle interno de cada poder.
Dessa forma, por fora de expressa previso constitucional, a Administrao Pblica federal direta e indireta submete-se ao controle externo do Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da Unio, cuja natureza
jurdica, portanto, de rgo auxiliar do Poder Legislativo. Exerce, assim,
atividade eminentemente administrativa de cunho fiscalizatrio.204
204
Com relao aos rgos e entidades
da Administrao Pblica estadual, tal
competncia exercida pelos Tribunais
de Contas dos Estados. Especificamente
com relao aos municpios, por um
lado, ainda so poucos os municpios
que instituram agncias reguladoras.
Por outro, a Constituio Federal de
1988 proibiu a criao de novos tribunais de contas municipais, mantendo,
todavia, em funcionamento aqueles
em vigor anteriormente sua promulgao. Assim, em municpios onde no
houver Tribunal de Contas, as agncias
municipais devero prestar contas ao
Tribunal de Contas estadual. Veja-se, a
esse respeito, o disposto no art. 75 da
Constituio Federal: As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no
que couber, organizao, composio
e fiscalizao dos Tribunais de Contas
dos Estados e do Distrito Federal, bem
como dos Tribunais e Conselhos de
Contas dos Municpios. Vide, ainda, art.
37, 4, da CF/88: vedada a criao
de Tribunais, Conselhos ou rgos de
Contas Municipais.
126
Apesar da controvrsia, os Tribunais de Contas no tm se furtado ao exerccio de ampla competncia revisional em matria regulatria, cujos limites,
em todo caso, pautam-se necessariamente pelos princpios constitucionais j
acima aduzidos. Algumas decises, contudo, sinalizam pela necessria observncia da competncia regulatria pelo TCU, conforme julgamento proferido nos Embargos de Declarao contra o acrdo 555/2004 TCU
Plenrio.
Cumpre ressaltar, ainda, que o TCU exarou atos normativos especificamente para reger a sua fiscalizao sobre os processos de desestatizao e sobre os processos de reviso tarifria peridica das distribuidoras de energia
eltrica.207
205
A ASEP era a antiga Agncia Reguladora dos Servios Pblicos Concedidos
do Estado do Rio de Janeiro, substituda nas suas funes pela AGETRANSP
Agncia Reguladora de Servios
Pblicos Concedidos de Transportes
Aquavirios, Ferrovirios, Metrovirios
e de Rodovias do Estado do Rio de
Janeiro e pela AGENERSA Agncia
Reguladora de Energia e Saneamento
Bsico do Estado do Rio de Janeiro.
206
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. 2a ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 340.
207
A Instruo Normativa TCU n 27, de
07.12.1998, dispe sobre a fiscalizao,
pelo Tribunal de Contas da Unio, dos
processos de desestatizao. A Instruo Normativa n 43, de 10.07.2002,
dispe sobre o acompanhamento, pelo
Tribunal de Contas da Unio, dos processos de reviso tarifria peridica dos
contratos de concesso dos servios de
distribuio de energia eltrica.
127
LEITURA OBRIGATRIA:
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Transformaes das cortes de contas: de rgo do parlamento a rgo da sociedade. In: Mutaes do direito
pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 109 a 155.
CASO GERADOR:
A Agncia Nacional de Telecomunicaes fez publicar edital de licitao
para outorga de faixas de freqncia do servio de provimento de acesso
internet banda larga sem fio. No edital, a ANATEL proibiu que a concessionria incumbente de telefonia fixa local participasse da referida licitao na
regio em que fosse titular da concesso.
O Ministrio das Comunicaes discordou desse posicionamento, manifestando-se publicamente contra a restrio que, a seu ver, restringiria de
forma desnecessria os potenciais licitantes.
Em defesa da restrio, a ANATEL alega que as concessionrias locais, por
serem titulares da explorao da infra-estrutura local e j operarem o servio de
banda larga por de linha telefnica (ADSL), encontram-se em posio favorecida
face s demais licitantes, e poderiam realizar concorrncia predatria s entrantes.
128
LEITURA COMPLEMENTAR:
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, pp. 584 a 593.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. 2a ed.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 349 a 383.
129
INTRODUO:
O controle judicial dos atos administrativos
Conforme visto na matria Atividades e Atos Administrativos, a amplitude do controle do Poder Judicirio sobre os atos da administrao mostra-se
questo profundamente controversa.
A sujeio desses atos ao controle do Poder Judicirio no questionada,
em razo do princpio da jurisdio una ou da inafastabilidade do conhecimento de leso a direito pelo Poder Judicirio, expressamente disposto no art.
5, XXXV, da Constituio Federal:
Art. 5 (...)
XXXV A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa
a direito.
208
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24a ed. So Paulo:
Malheiros, 1999, p. 633
130
presses polticas comumente sofridas pelos representantes escolhidos pelo sufrgio , esse magistrado, na maioria das vezes, poder, por uma s penada,
afetar toda a harmonia e equilbrio de um subsistema regulado.209
Portanto, o Poder Judicirio no tem competncia revisora sobre o exerccio da competncia discricionria da Administrao, desde que exercida nos
limites da atribuio que lhe tenha sido legalmente atribuda e respeitados os
princpios constitucionais regedores da atividade administrativa. No se pode
negar que a Administrao direta ou indireta possui um ncleo de competncias discricionrias, sobre as quais pode exercer um juzo de convenincia
e oportunidade, e sobre o qual o Poder Judicirio no possui competncia
revisora. Conforme observa Sergio Guerra, a Administrao livre para eleger, dentro do amplo espao que em cada caso lhe permite a lei e o Direito,
as razes (jurdicas, econmicas, sociais, tcnicas, ambientais), a curto, mdio
e longo prazo, que servem de suporte a suas decises211. Essa constitui uma
diferena intrnseca para o papel desempenhado pelo Poder Judicirio, que
considera, em suas razes de decidir, unicamente questes jurdicas.
Veja-se, a ttulo ilustrativo, a seguinte deciso do Superior Tribunal de
Justia. Na qual se discutiu o limite da reviso do Poder Judicirio sobre ato
administrativo exarado por agncia reguladora: A partir da deciso abaixo,
pode-se perceber que o STJ tem reconhecido a importncia da atividade desempenhada pelas agncias reguladoras, bem como a limitao da competncia revisional do Poder Judicirio sobre os atos das agncias, conforme se
constata na deciso da lavra do ministro Edson Vidigal, no caso do reajuste
tarifrio da CELPE, cujo trecho segue a seguir transcrito.
Em breve sntese, foi proposta ao civil pblica pretendendo a declarao
de nulidade do reajuste tarifrio autorizado pela ANEEL, tendo o pedido de
209
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos
atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2005, pp. 271-272.
210
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das
agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 590,
grifou-se.
211
GUERRA, Sergio. Atualidades sobre o
controle judicial dos atos regulatrios.
In: LANDAU, Elena (org.). Regulao
jurdica no setor eltrico. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2006, p. 174.
131
132
passvel de causar grave leso aos interesses pblicos privilegiados, ordem administrativa e economia pblica, Lei n 8.437/92, art. 4.
Assim, defiro em parte o pedido, para suspender a deciso que antecipou a
tutela nos autos da Ao Civil Pblica n 2005.83.00.008345-6, confirmada
pelo Pleno do TRF 5 Regio, at o julgamento do mrito perante o Tribunal
de origem.212
212
STJ, SLS n 162, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 20.09.2005.
213
AgRg na MC 6146 / DF, 2a Turma do
STJ, j. em 12.08.2003, v.u.
133
Ainda no que tange aos limites da reviso judicial dos atos administrativos, faz-se necessrio enfrentar o tema da possibilidade de o juiz substituir a
deciso proferida na esfera administrativa.
Como regra geral, tem-se que tal substituio possvel mas no devida,
pois violaria o princpio da separao dos poderes. Com efeito, o juiz, ao anular uma deciso administrativa, no pode substituir o juzo de convenincia
e oportunidade que prprio da Administrao Pblica, pois nem a Constituio nem as leis lhe outorgam tal competncia215. Assim, dever reenviar a
matria para nova deciso pela entidade administrativa.
Excepcionalmente, em elogio ao princpio da eficincia, parcela da doutrina admite que, quando apenas uma soluo legtima puder ser extrada do
ordenamento jurdico, estar o juiz autorizado a determin-la, substituindo
o ato administrativo anulado.216
LEITURA OBRIGATRIA
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 261 a 347.
214
Processo n 200034000054157,
1a Turma do TRF da 1a Regio, j. em
27.06.2001, v.u.
215
Nas palavras de Srgio Guerra:
caso o Poder Judicirio anule uma
deciso regulatria discricionria por
inobservncia, pelo agente regulador,
de elementos conformadores do ato,
o magistrado deve devolver o assunto
Agncia Reguladora para que exare
outra deciso, levando em considerao todos os aspectos apontados pelo
Tribunal. GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro:
Lmen Iuris, 2005, p. 277.
216
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 353.
134
CASO GERADOR:
O Sr. X encontra-se desconfiado do preo que vem pagando pelo servio
de telefonia fixa comutada operadora local. Acredita que lhe possam estar
sendo imputadas na conta telefnica ligaes que, em verdade, no realizou.
Nesse sentido, procurou a operadora que lhe presta o servio, exigindo
que essa passasse a lhe fornecer relatrio discriminado de todas as ligaes
efetuadas a partir do seu aparelho, detalhando o nmero de telefone chamado e a quantidade de impulsos gastos por ligao.
Em resposta, a operadora alegou que no estaria obrigada a lhe prestar
tal informao, tendo em vista que a agncia reguladora exarara resoluo
estabelecendo prazo para que as empresas efetivassem a digitalizao de toda
a rede (quando ento os pulsos podero ser discriminados ao usurio), o qual
ainda no haveria expirado.
Inconformado, o Sr. X lhe procura, e solicita assessoria jurdica, especialmente porque tem notcia de que o Cdigo de Defesa do Consumidor assegura aos usurios de servio pblico o direito informao.
Considerando o disposto na Ordem Constitucional Econmica e a funo jurisdicional do Poder Judicirio, pergunta-se: como resolver o aparente
conflito entre o mandamento constitucional de tutela da defesa do consumidor e a delegao de competncias normativas s agncias reguladoras, que
igualmente encontra legitimidade no ordenamento constitucional vigente?
Deve o Poder Judicirio afastar a aplicao do ato normativo da agncia reguladora? Sob qual argumento?
LEITURA COMPLEMENTAR:
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005.
LEITE, Fabio Barbalho. O controle jurisdicional de atos regulamentares das
agncias reguladoras diante do principio da moralidade administrativa. In: ARAGO, Alexandre Santos de (coord.). O poder normativo das
agencias reguladoras. Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 419 e ss.
135
INTRODUO:
A consagrao da responsabilidade civil do Estado constitui imprescindvel mecanismo de defesa do cidado face ao Poder Pblico. Mediante a
possibilidade de responsabilizao, o administrado tem assegurada a certeza
de que todo dano a direito seu ocasionado pela ao de qualquer funcionrio
pblico no desempenho de suas atividades ser reparado pelo Estado. Fundase nos pilares da eqidade e da igualdade, como salienta Pontes de Miranda:
O Estado portanto, qualquer entidade estatal responsvel pelos fatos
ilcitos absolutos, como o so as pessoas fsicas e jurdicas. O princpio de igualdade perante a lei h de ser respeitado pelos legisladores, porque, para se abrir
exceo incidncia de alguma regra jurdica sobre responsabilidade extranegocial, preciso que, diante dos elementos fcticos e das circunstncias, haja razo
para o desigual tratamento.217
Celso Antnio Bandeira de Mello define a responsabilidade civil do Estado nos seguintes termos: Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigao que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe
sejam imputveis em decorrncia de comportamentos unilaterais, lcitos ou
ilcitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos.218
A responsabilidade estatal no se confunde com a de seu funcionrio, uma
vez que este ltimo, no exerccio de suas funes, pode causar dano tanto a
bens estatais quanto a de particulares. Em ambos os casos, comprovada sua
culpa, dever ressarcir os prejuzos causados.
Entretanto, o cidado lesionado em seu direito por ato decorrente do agir
estatal no depende desta prova (de culpa) para requerer sua indenizao, pois
pode acionar diretamente o Estado, que responder sempre que demonstrado
o nexo de causalidade entre o ato do seu funcionrio e o dano injustamente
sofrido pelo indivduo. A culpa do administrador apenas ser discutida em
um segundo momento, caso o Estado impetre ao de regresso. Assim:
217
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2a edio. Rio de Janeiro:
Editor Borsoi, 1966, Tomo LIII, p. 447.
218
MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo. 4a edio. So Paulo: Malheiros, 1993, p.430.
136
Portanto, o ordenamento jurdico brasileiro abraou a tese da responsabilidade civil do Estado, decorrente da teoria do risco da atividade desenvolvida.
Defende Diogo de Figueiredo Moreira Neto a superioridade desta teoria sobre
as demais, afirmando que: (...) a teoria do risco administrativo no vai ao ponto
de ignorar a culpa concorrente ou exclusiva do prejudicado na causao do evento,
pois, na realidade, seria inquo que o Estado, ou seja, toda a comunidade, respondesse pela composio de um dano para o qual a vtima concorreu com culpa.220
Marcelo Caetano, por sua vez, esclarece que a justificativa tico-jurdica
da adoo desta teoria est em que os riscos acarretados pelas coisas ou atividades perigosas devem ser corridos por quem aproveite os benefcios da
existncia dessas coisas ou do desenrolar de tais atividades (...) A Administrao deve responder pelos riscos resultantes de atividades perigosas ou da
existncia de coisas perigosas, quando no tenha havido fora maior estranha
ao funcionamento dos servios (...) na origem dos danos e no consiga provar
que estes foram causados por culpa de quem os sofreu. 221
So, portanto, requisitos para o nascimento do dever ressarcitrio do Estado, consoante a teoria do risco administrativo, hoje a mais difundida:
219
CZAJKOWSKI, Rainer. Sobre a Responsabilidade Civil do Estado. Jurisprudncia Brasileira: cvel e comrcio. Curitiba: Juru, 1993, no. 170, pp.11/12.
220
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo. 14a ed.
Rio de Janeiro: Forense, p. 588.
221
CAETANO, Marcelo. Princpios Fundamentais do Direito Administrativo. Rio
de Janeiro: Forense, 1977 p. 544.
137
a) a existncia de um dano correspondente a leso a um direito da vtima222, certo e injusto (para os adeptos da teoria subjetiva em caso de omisso
do poder pblico, estes casos exigem, ainda, o comportamento culposo da
administrao, conforme adiante explanado);
b) o responsvel pelo ato deve se revestir da qualidade de funcionrio da
Administrao Pblica;
c) preciso que haja nexo de causalidade entre o ato comissivo ou omissivo da Administrao e o dano causado. Ressalte-se que, na apurao da
causalidade, o STF abraa a teoria da interrupo do nexo causal, ou do dano
direto e imediato, que proclama existir nexo causal apenas quando o dano
o efeito direto e necessrio de uma causa.223
Conforme frisa Gustavo Tepedino, a adoo da responsabilidade objetiva
se coaduna com os princpios constitucionais da Repblica:
Com efeito, os princpios da solidariedade social e da justia distributiva,
capitulados no art. 3o., incisos I e III, da Constituio, segundo os quais se constituem em objetivos fundamentais da Repblica a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria, bem como a erradicao da pobreza e da marginalizao e
a reduo das desigualdades sociais e regionais, no podem deixar de moldar os
novos contornos da responsabilidade civil. (...) Impem, como linha de tendncia, o caminho da intensificao dos critrios objetivos de reparao do dano e
do desenvolvimento de novos mecanismos de seguro social.224
Conforme acima visto, em relao ao ato comissivo do agente administrativo, encontra-se consagrada a tese de que o Estado responsvel objetivamente pelos danos causados, devendo ressarcir vtima a integralidade dos
prejuzos sofridos. Todavia, quanto ao ato omissivo, tanto a doutrina quanto
a jurisprudncia so vacilantes, sendo que ainda majoritria a tese de que
neste caso impera a responsabilidade subjetiva, sendo necessria a comprovao de negligncia do Poder Pblico. Entende-se que a omisso suficiente
para caracterizar a culpa, caso se comprove que a situao impunha um dever
de agir ao Estado, por intermdio de seus rgos.
Desde o advento da Constituio de 1988, Gustavo Tepedino sustenta ser
a responsabilidade do Estado objetiva tanto por ato comissivo quanto por ato
omissivo. Nesse sentido, ainda sob a gide do Cdigo Civil de 1916 (revogado pela Lei n 10.406/2002), j afirmava:
No dado ao intrprete restringir onde o legislador no restringiu, sobretudo em se tratando de legislador constituinte ubi lex non distinguit nec nos
222
MELLO, Celso Antonio Bandeira de.
Curso de direito administrativo , p. 453.
223
138
distinguere debemus. A Constituio Federal, ao introduzir a responsabilidade objetiva para os atos da administrao pblica, altera inteiramente a dogmtica da
responsabilidade neste campo, com base nos princpios axiolgicos e normativos
(dos quais se destaca o da isonomia e o da justia distributiva), perdendo imediatamente base de validade o art. 15 do Cdigo Civil, que se torna, assim, revogado
ou, mais tecnicamente, no foi recepcionado pelo sistema constitucional.
Nem de objete que tal entendimento levaria ao absurdo, configurando-se
uma espcie de panresponsabilizao do Estado diante de todos os danos sofridos pelos cidados, o que oneraria excessivamente o errio e suscitaria uma
ruptura no sistema da responsabilidade civil. A rigor, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado comporta causas excludentes, que atuam, como acima
j aludido, sobre o nexo causal entre o fato danoso (a ao administrativa) e o
dano, e tal sorte a mitigar a responsabilizao, sem que, para isso, seja preciso
violar o texto constitucional e recorrer responsabilidade aquiliana.225
Para Maral Justen Filho, a responsabilidade civil do Estado por ato omissivo pode ser desdobrada em pelo menos duas situaes distintas:
Os casos de ilcito omissivo prprio so equiparveis aos atos comissivos,
para efeitos de responsabilidade civil do Estado. Assim, se uma norma estabelecer que obrigatrio o agente pblico praticar certa ao, a omisso configura
atuao ilcita e gera a presuno de formao defeituosa da vontade. O agente omitiu a conduta obrigatria ou por atuar intencionalmente ou por formar
defeituosamente sua prpria vontade a no ser que a omisso tenha sido o
resultado intencional da vontade orientada a produzir uma soluo conforme ao
direito e por ela autorizada.
O grande problema so as hipteses de ilcito omissivo imprprio, em que o
sujeito no est obrigado a agir de modo determinado e especfico. Nesses casos,
a omisso do sujeito no gera presuno de infrao ao dever de diligncia.
imperioso, ento, verificar concretamente se houve ou no infrao ao dever de
diligncia que recai sobre os exercentes de funo estatal. Se existiam elementos
fticos indicativos do risco de consumao de um dano, se a adoo das providncias necessrias e suficientes para impedir esse dano era da competncia do
agente, se o atendimento ao dever de diligncia teria conduzido ao impedimento
da adoo das condutas aptas a gerar o dano ento, esto presentes os pressupostos da responsabilidade civil.
Essa concepo conduz responsabilizao civil do Estado em questes de
fiscalizao institucional e permanente, sempre que o exerccio ordinrio das
competncias de acompanhamento dos fatos permitisse inferir a probabilidade
de resultado danoso a terceiro.226
225
TEPEDINO, Gustavo. A Evoluo da
responsabilidade civil no direito brasileiro e suas controvrsias na atividade
estatal. In: Temas de Direito Civil. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, pp. 191 e 192.
Cumpre mencionar que a referncia
ao artigo 15 do Cdigo Civil de 1916,
j revogado.
226
Curso de direito administrativo. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 600.
139
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 447 a 467.
CASO GERADOR:
Houve um desabamento nas obras de construo do Metr de So Paulo.
As obras foram contratadas pela Companhia do Metropolitano de so
Paulo (uma sociedade de economia mista) com um consrcio de empreiteiras
(Consrcio Via Amarela), vencedora do certame licitatrio.
Apesar de o Consrcio Via Amarela ser o executor das obras na linha 4
do metr, o governo do Estado e a prpria estatal esto sendo responsabilizados pela possvel falha tcnica que tenha provocado o desabamento do
canteiro de obras, segundo o Ministrio Pblico de So Paulo, a Defensoria
Pblica e especialistas em direito administrativo.
Para eles, o Estado, representado pelo Metr, tinha o dever de fiscalizar
a obra e pode responder na esfera cvel pelas conseqncias do acidente que
provocou a morte de sete pessoas, na ltima sexta-feira. O Estado, por sua vez,
afirma que o consrcio deve assumir toda a responsabilidade pelo acidente.
luz do caso acima, indaga-se:
1 A responsabilidade civil do Estado, como consta da nota acima, ou do
Metr, ou das Concessionrias?
2. Se for do Estado, ela se confundiria com a do seu servidor?
3. No caso acima, pode-se dizer que houve culpa in eligendo ou culpa in
vigilando?
LEITURA COMPLEMENTAR:
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2006, pp. 791 a 813.
MOREIRA NETO, Diogo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, pp. 586 a 590.
140
INTRODUO:
Conforme vimos observando ao longo de todo o estudo do Direito Administrativo, a mudana do enfoque autoritrio para a compreenso da funo
administrativa como provedora de servios pblicos e garantidora de direitos
fundamentais requereu uma maior sindicabilidade e transparncia de suas
atividades. Tambm a proteo dos cidados ante os atos da Administrao
Pblica ganha reforo, como j tivemos oportunidade de estudar, no que se
refere aos princpios a que a Administrao Pblica deve obedincia, em especial, legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, eficincia, proporcionalidade, razoabilidade, finalidade e motivao.
Nesse contexto, a Constituio Federal garantiu a todo indivduo tambm o direito ao contraditrio e ampla defesa no mbito dos processos
administrativos. A prpria importncia da procedimentalizao dos atos da
Administrao Pblica constitui elemento desse processo.
Desde 1999, encontra-se em vigor a Lei n 9.784, a qual apresenta as principais normas de direito administrativo processual em matria federal, tendo
por finalidade preservar direitos dos administrados e melhor cumprimento
dos fins da Administrao (art. 1). Seus dispositivos aplicam-se a todos os
processos administrativos em curso ante as autoridades que compem a Administrao Pblica Federal, naquilo em que no conflitarem com eventuais
leis especiais que prevejam ritos processuais prprios, que permaneceram em
vigor (art. 69). Sobre o mbito de incidncia da lei, faz-se relevante observar
a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho:
A Administrao Federal envolve, genericamente, todos os rgos e pessoas
administrativas federais. (...) vale a pena sublinhar que a lei se referiu expressamente administrao indireta, que, como sabido, pode ser desempenhada
por entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado, como o
caso das sociedades de economia mista e empresas pblicas. Conquanto sejam
pessoas privadas, no deixam de integrar a Administrao Pblica federal, de
modo que tambm elas devero observar o procedimento estatudo na lei, so-
141
Os princpios norteadores dos processos administrativos federais so encontrados logo no artigo 2, caput, segundo o qual:
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
227
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Processo administrativo federal. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2005, p. 41.
142
XII impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados;
XIII interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta
o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de
nova interpretao.
A lei federal traz dispositivos eminentemente processuais, tais como competncia, forma de processamento do feito, produo de provas, impedimento e suspeio do servidor ou autoridade que decidir o feito; forma, tempo
e lugar do processo; instruo.
O princpio da motivao mereceu um captulo especial na Lei, cujo dispositivo aqui reproduzido pela importncia das garantias que conferem aos
administrados:
CAPTULO XII
DA MOTIVAO
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos
fatos e dos fundamentos jurdicos, quando:
143
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 799 a 810.
GUERRA, Sergio. Introduo ao direito das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, pp.47 a55.
CASO GERADOR:
Um conselheiro de Agncia Reguladora tem, de forma continuada, solicitado Concessionria inmeras e minudentes informaes dos negcios
da empresa, sob a alegao de serem necessrias instruo de novos processos regulatrios. Esse fato, na viso da Concessionria, demonstra que o
mesmo permanece no firme propsito de adotar um procedimento parcial
com relao aos interesses da mesma. At porque esse conselheiro, antes da
privatizao da empresa, era funcionrio da mesma, tendo se insurgido, publicamente, contra a privatizao. Reflita sobre o princpio do contraditrio
e da motivao no processo administrativo, com vistas proteo dos direitos
da Concessionria a uma regulao imparcial.
144
LEITURA COMPLEMENTAR:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios Lei n 9.784 de
29/11/1999. 2a ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005.
DALLARI, Adilson e FERRAZ, Sergio. Processo administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2000.
145
AULA 23: PROCESSO ADMINISTRATIVO II: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA E PRESCRIO ADMINISTRATIVA.
OBJETIVO:
Examinar as bases do instrumento formal atravs do qual a Administrao apura a existncia de infraes praticadas por seus servidores e aplica as
sanes adequadas. Comentar o novo Direito Administrativo Sancionador,
discutindo a relao entre os princpios de proteo do acusado no direito
penal e a possibilidade e limites de sua aplicao no mbito de processos administrativos sancionadores.
INTRODUO:
Dentre a generalidade dos processos administrativos, destaca-se a espcie
dos processos administrativos disciplinares, a qual tem por finalidade a averiguao da ocorrncia de um ilcito administrativo para, se for o caso, impor
uma sano de natureza administrativa.
No h uma base normativa especfica que discipline a matria. Incide, para
esse tipo de processo, o princpio da disciplina reguladora difusa.228 As regras
se encontram nos estatutos funcionais das diversas pessoas federativas (cada
pessoa administrativa tem autonomia para instituir o seu estatuto funcional).
Sindicncia
228
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 17a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007,
p. 846.
229
Idem, p. 848.
230
Idem, 849.
146
todo aquele que tem por objeto a apurao de ilcito funcional. Apurado
o ilcito, aplica-se a respectiva sano. A mencionada regra federal disciplina
a questo:
Do Processo Disciplinar
Art.148. O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribuies,
ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido.
Art.149. O processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de
trs servidores estveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no 3o do art. 143, que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever
ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
1o A Comisso ter como secretrio servidor designado pelo seu presidente, podendo a indicao recair em um de seus membros.
2o No poder participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge, companheiro ou parente do acusado, consangneo ou afim, em linha reta
ou colateral, at o terceiro grau.
147
Art.150. A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo
interesse da administrao.
Pargrafonico. As reunies e as audincias das comisses tero carter reservado.
Art.151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:
I instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso;
II inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio;
III julgamento.
Art.152. O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60
(sessenta)dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso,
admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias o exigirem.
1o Sempre que necessrio, a comisso dedicar tempo integral aos seus trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, at a entrega do relatrio final.
2o As reunies da comisso sero registradas em atas que devero detalhar
as deliberaes adotadas.
148
231
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 17a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007,
p.906.
149
150
IV utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho
de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar
promessa de tal vantagem;
VI receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas
ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou
caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
VII adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo,
emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico;
VIII aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser
atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente
pblico, durante a atividade;
IX perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza;
X receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado;
XI incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no
art. 1 desta lei;
XII usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei.
Seo II
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuzo ao Errio
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:
I facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
151
152
Seo III
Dos Atos de Improbidade Administrativa
que Atentam Contra os Princpios da Administrao Pblica
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:
I praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competncia;
II retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
III revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo;
IV negar publicidade aos atos oficiais;
V frustrar a licitude de concurso pblico;
VI deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
VII revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes
da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de
afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.
Tambm esto dispostas na lei n 8.249/92 as regras referentes ao procedimento administrativo e processo judicial:
Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa
competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica
de ato de improbidade.
1 A representao, que ser escrita ou reduzida a termo e assinada, conter
a qualificao do representante, as informaes sobre o fato e sua autoria e a
indicao das provas de que tenha conhecimento.
2 A autoridade administrativa rejeitar a representao, em despacho fundamentado, se esta no contiver as formalidades estabelecidas no 1 deste
artigo. A rejeio no impede a representao ao Ministrio Pblico, nos termos
do art. 22 desta lei.
3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a
imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos
regulamentos disciplinares.
Art. 15. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico e
ao Tribunal ou Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo para apurar a prtica de ato de improbidade.
153
A referida norma disciplina, ainda, sanes incidentes sobre os agentes pblicos. Diz o art. 19 da lei que, independentemente das sanes penais, civis
e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato
de improbidade sujeito s seguintes cominaes:
I na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente
ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo
pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa
civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar
com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios,
154
232
A alegao que ensejou a Reclamao residia na usurpao da competncia originria do Supremo Tribunal
Federal para o julgamento de crime de
responsabilidade cometido por Ministro de Estado, nos termos do art. 102,
I, (c), da Constituio Federal.
155
e Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo consideraes sobre a necessidade de preservar-se a observncia do princpio da moralidade, e afirmando
que os agentes polticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados
nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, pargrafo nico), mas, em relao ao
que no estivesse tipificado como crime de responsabilidade, e estivesse definido
como ato de improbidade, deveriam responder na forma da lei prpria, isto ,
a Lei 8.429/92, aplicvel a qualquer agente pblico, conclua que, na hiptese
dos autos, as tipificaes da Lei 8.429/92, invocadas na ao civil pblica, no se
enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei 1.079/50 e que a
competncia para julgar a ao seria do juzo federal de 1 grau. O Min. Joaquim
Barbosa acompanhou o voto vencido do Min. Carlos Velloso quanto concluso
de que os fatos em razo dos quais o Ministrio Pblico Federal ajuizara a ao
de improbidade no se enquadravam nas tipificaes da Lei 1.079/50 e de que
no seria aplicvel, portanto, o art. 102, I, c, da CF. Em acrscimo a esses fundamentos, asseverava, tambm, a existncia, no Brasil, de disciplinas normativas
diversas em matria de improbidade, as quais, embora visando preservao
da moralidade na Administrao Pblica, possuiriam objetivos constitucionais
diversos: a especfica da Lei 8.429/92, que disciplina o art. 37, 4, da CF, de
tipificao cerrada e de incidncia sobre um amplo rol de possveis acusados,
incluindo at mesmo pessoas que no tenham vnculo funcional com a Administrao Pblica; e a referente exigncia de probidade que a Constituio faz
em relao aos agentes polticos, especialmente ao Chefe do Poder Executivo
e aos Ministros de Estado (art. 85, V), a qual, no plano infraconstitucional, se
completa com o art. 9 da Lei 1.079/1950. Esclarecia que o art. 37, 4, da CF
traduziria concretizao do princpio da moralidade administrativa inscrito no
caput desse mesmo artigo, por meio do qual se teria buscado coibir a prtica de
atos desonestos e antiticos, aplicando-se, aos acusados as vrias e drsticas penas previstas na Lei 8.429/92. J o tratamento jurdico da improbidade prevista
no art. 85, V, da CF e na Lei 1.079/50, direcionada aos fins polticos, ou seja,
de apurao da responsabilizao poltica, assumiria outra roupagem, porque o
objetivo constitucional visado seria o de lanar no ostracismo poltico o agente
poltico faltoso, cujas aes configurassem um risco para o estado de Direito; a
natureza poltica e os objetivos constitucionais pretendidos com esse instituto
explicariam a razo da aplicao de apenas duas punies ao agente poltico: perda do cargo e inabilitao para o exerccio de funes pblicas por 8 anos. Dessa
forma, estar-se-ia diante de entidades distintas que no se excluiriam e poderiam
ser processadas separadamente, em procedimentos autnomos, com resultados
diversos, no obstante desencadeados pelos mesmos fatos. Salientando que nosso ordenamento jurdico admitiria, em matria de responsabilizao dos agentes
polticos, a coexistncia de um regime poltico com um regime puramente penal, afirmava no haver razo para esse mesmo ordenamento impedir a coabitao entre responsabilizao poltica e improbidade administrativa. Entendia que
156
Para alm das questes de fundo dogmtico, muito amparado nas regras
que disciplinam o processo disciplinar, h, na doutrina ptria, um novo enfoque da questo, sob a forma do denominado Direito Administrativo Sancionador. A sano administrativa, na viso de Fbio Medina Osrio consiste:
em um mal ou castigo, porque tem efeitos aflitivos, com alcance geral e
potencialmente pro futuro, imposto pela Administrao Pblica, materialmente
considerada, pelo Judicirio ou por corporaes de direito pblico, a um administrado, jurisdicionado, agente pblico, pessoa fsica ou jurdica, sujeitos ou
no a especiais relaes de sujeio com o Estado, como conseqncia de uma
conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora
ou disciplinar, no mbito de aplicao formal e material do Direito Administrativa. A finalidade repressora, ou punitiva, j inclui a disciplinar, mas no custa
deixar clara essa incluso, para no haver dvidas.234
233
Reclamao 2138/DF, rel. orig. Min.
Nelson Jobim, rel. p/ o acrdo Min.
Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138)
Trecho retirado do Informativo STF n
471, disponvel em www.stf.gov.br,
acesso em 22.06.2007.
234
OSRIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador. 2 ed. So Paulo:
RT, 2005, p. 104.
157
Na seara administrativa, o princpio aplica-se, de acordo com Fbio Medina Osrio, com algumas nuances. O autor observa, por exemplo, que no
Direito Administrativo Sancionador, alguns atos gozam, sim, de alguma presuno de veracidade, a qual, no entanto, tambm no se mostra absoluta.
Assim, poder-se-ia sugerir a existncia de uma relativa inverso do nus da
prova, impensvel em sede penal, onde o princpio da presuno de inocncia vigora de forma mais ampla.235 Assim, o autor constata a tendncia a um
caminho restritivo presuno de inocncia, estabelecendo-se, com critrios
de razoabilidade, uma equilibrada distribuio do nus probatrio, sem desconsiderar as peculiaridades dos casos concretos e, inclusive, as necessidades
sociais, a partir de avanos tecnolgicos.236
Cumpre lembrar que, por fora constitucional, o princpio da ampla defesa incide tambm em sede de direito administrativo sancionador:
Art. 5.
(...)
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes.
235
Direito administrativo sancionador.
2 ed. So Paulo: RT, 2005, p. 487.
236
OSRIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador, p. 488.
237
A questo a elucidar se o indivduo
pode ser obrigado a produzir provas
contra si mesmo, colaborando com
a acusao custa de sua liberdade
fisiopsquica, ou de outros direitos,
o que, a meu ver, se revela, a priori,
intolervel. E intolervel semelhante
exigncia geral porque, evidentemente, o imputado no pode ser forado
a comportamentos positivos, fsicos,
contrrios aos seus interesses, violando,
claramente, sua integridade fisiopsquica, sua liberdade de movimentos,
ou diversos direitos fundamentais em
jogo, para fins de auxiliar a acusao
ou o Poder Pblico. (...) Distinta a hiptese quando o sujeito venha a ser
civilmente demandado em matria de
direitos indisponveis. Havendo razoabilidade, o Estado pode exigir do ru
que se submeta a exame de DNA, para
estabelecer paternidade biolgica.
Isso porque a mera recusa no basta,
na medida em que o filho tem direito
fundamental, correlato sua dignidade
humana, de conhecer o pai biolgico.
(...) Outro enfoque haveria na anlise
do comportamento do agente como
meio de prova e inclusive como uma
presuno contrria aos seus interesses. O sujeito que nega submeter-se a
um exame de controle rotineiro deve,
indiscutivelmente, comprovar motivos
razoveis e justificveis de seu agir,
afastando a mancha de culpabilidade
que lhe resulta inerente. (...) Ademais,
o indivduo que adota determinados
comportamentos, ilgicos e desarrazoados, deve arcar com as conseqncias
no plano probatrio. O que no se poderia aceitar, a meu juzo, a tipificao de formas intolerveis de forar o
indivduo a um comportamento contrrio aos seus prprios interesses, sob
pena de esvaziarmos sua presuno
de inocncia e seus direitos processuais fundamentais, ligados ao devido
processo legal. OSRIO, Fabio Medina.
Direito administrativo sancionador, pp.
501 e 502.
158
defesa, no devido processo legal. Cada processo tem suas peculiaridades e disso
depende, tambm o alcance dos direitos de defesa. Impossvel uma generalizao
absoluta e radical.238
Direito informao
Princpio da motivao
238
OSORIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador, p. 522.
239
OSRIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador, p. 524.
Prescrio Administrativa
A Constituio Federal remete legislao ordinria os prazos de prescrio para os ilcitos praticados pelos agentes pblicos.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
240
Nos processos administrativos, a
cincia do acusado acerca das imputaes que lhe so formuladas condio
bsica de validade do feito. (...) O acesso aos processos, por advogados, um
direito fundamental dos acusados ou
investigados em geral, salvo nas excepcionais e fundamentadas hipteses
legais de sigilo, em que a autoridade
competente delimita reas restritas,
provisoriamente, ao efeito de viabilizar
medidas cautelares urgentes. No havendo concreta e plausvel justificativa
ao sigilo, este no dever prevalecer,
eis que o Estado Democrtico de Direito
supe transparncia dessas espcies
de processos punitivos. OSRIO, Fabio
Medina. Direito administrativo sancionador, p. 525.
241
Alm disso, existe expressa previso
no art. 93, X, da Constituio, no que
tange ao Poder Judicirio, aplicando-se
tanto s decises jurisdicionais quanto
s decises administrativas dos Tribunais. Assim, com igual razo devem ser
motivadas as decises da Administrao Pblica. OSRIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador, p. 531.
159
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 829 a 831 e 848 a 850.
CASO GERADOR:
Trata-se de aplicao de pena de demisso, pelo Ministro da Justia, a policial do Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia,
em razo da prtica de irregularidades na comprovao das despesas realizadas com transporte pblico, para fins de recebimento do auxlio-transporte,
o que lhe teria rendido um proveito pessoal prprio da ordem de R$ 36,80.
A seu ver, mostra-se proporcional a sano aplicada face ao delito administrativo cometido? Pode o Poder Judicirio rever o ato administrativo de
demisso? Sob qual fundamento?
Considere, em sua anlise, a deciso proferida pelo STJ no mandado de
segurana n 10.827 (Anexo IV a esta apostila).
FGV DIREITO RIO
160
LEITURA COMPLEMENTAR:
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 2 ed. So
Paulo: RT 2005.
161
INTRODUO:
A maioria das funes administrativas desempenhada por servidores pblicos, os quais, nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho:
So todos os agentes que, exercendo com carter de permanncia uma funo pblica em decorrncia de relao de trabalho, integram o quadro funcional
das pessoas federativas, das autarquias e das fundaes pblicas de natureza autrquica.242
242
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006,
p. 491.
243
Manual de direito administrativo, p.
491.
162
A distino dos regimes realizada por Jos dos Santos Carvalho Filho da
seguinte forma:
Servidores pblicos estatutrios so aqueles cuja relao jurdica de trabalho
disciplinada por diplomas legais especficos, denominados de estatutos. Nos
estatutos esto inscritas todas as regras que incidem sobre a relao jurdica, razo por que nelas se enumeram os direitos e deveres dos servidores e do Estado.
(...)
A segunda categoria a dos servidores pblicos trabalhistas (ou celetistas),
assim qualificados porque as regras disciplinadoras de sua relao de trabalho
so as constantes da Consolidao das Leis do Trabalho. Seu regime bsico, portanto, o mesmo que se aplica relao de emprego no campo privado, com as
excees, lgico, pertinentes posio especial de ambas as partes o Poder
Pblico.244
163
Os servidores pblicos estatutrios ocupam cargos. Cargo pblico o lugar dentro da organizao funcional da Administrao Direta e de suas autarquias e fundaes pblicas que, ocupado por servidor pblico, tem funes
especficas e remunerao fixadas em lei ou diploma a ela equivalente.246
Cargo no se confunde com Funo de confiana, prevista no art. 37, V da
Constituio Federal. Funo corresponde ao exerccio de algumas funes
especficas por servidores que desfrutam da confiana de seus superiores, os
quais, por isso mesmo, percebem certa retribuio adicional para compensar
tal especificidade. Retratam, em ltima anlise, modalidade de gratificao,
paga em virtude do tipo especial de atribuio e, somente podem ser exercidas por servidores que ocupem cargo efetivo.247
Os servidores pblicos dividem em trs espcies de cargos: os vitalcios, os
efetivos e em comisso.
a) Vitalcios: aqueles que oferecem a maior garantia de permanncia a
seus ocupantes.
b) Efetivos: constituindo a grande maioria, so aqueles que se revestem do carter de permanncia.
c) Cargo em comisso (ou de confiana): so aqueles de ocupao
transitria, e seus titulares so nomeados em funo da relao de
confiana.248
No mbito federal, a Lei que rege a matria a Lei n 8112, de 11/12/1990.
Nessa lei so tratadas questes como: acessibilidade (a regra o concurso pblico), provimento, investidura, reingresso, vacncia, estabilidade etc.
246
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 17a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007,
p. 528
247
248
Id.
164
Art. 37.
XVI vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto quando houver compatibilidade de horrios:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos privativos de mdico;
XVII a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange
autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes mantidas pelo Poder Pblico;
Alm das excees previstas acima, observada, por bvio, a compatibilidade de horrios, ficaram efetivamente assegurados os seguintes direitos:
a) aos magistrados e membros do Ministrio Pblico, o exerccio da funo pblica de magistrio (arts. 95, pargrafo nico, I; e 128, 5, II, c,
respectivamente);
b) ao mdico militar, o exerccio cumulativo de dois cargos ou empregos
privativos de mdico que estivessem, na data da Constituio, sendo exercidos na Administrao Pblica Direta ou Indireta (art. 17, 1, do ADCT);
c) o exerccio cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade que estivessem, em 05/10/88, sendo exercidos na Administrao Direta e Indireta (art. 17, 2, do ADCT).
No caso, por exemplo, dos magistrados, a Constituio Federal foi expressa:
Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:
Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
I exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo
uma de magistrio;
165
Acerca dessa questo, o Conselho Nacional de Justia, por exemplo, alongou essa interpretao e permitiu que magistrado ocupasse funo de Diretor de Escola de Magistratura. Veja a ementa do PEDIDO DE PROVIDENCIAS No. 775106, cujo julgamento foi por maioria de votos:
EMENTA: Pedido de Providncias. Vedaes impostas aos magistrados.
Consulta formulada por servidor pblico. Conhecimento. Vigncia da LOMAN. Premissa fundamental. Conforme reiteradas decises do Supremo Tribunal Federal, est em plena vigncia os dispositivos da Lei Complementar no.
35179, particularmente sobre os deveres e vedaes aos magistrados. Matria,
alis, tambm j apreciada no CNJ quando da edio da Resoluo no. 10105.
Regras complementadas pelo art. 95 e pargrafo nico da Constituio Federal.
Prevalncia do princpio da dedicao exclusiva, indispensvel a funo judicante. No pode o magistrado exercer comrcio ou participar, como diretor ou
ocupante de cargo de direo, de sociedade comercial de qualquer espcie/natureza ou de economia mista (art. 36, 1 da LOMAN). Tambm est impedido de
exercer cargo de direo ou de tcnico de pessoas jurdicas de direito privado (art. 44 do Cdigo Civil c/c art. 36, 11 da LOMAN). Ressalva-se apenas a
direo de associao de classe ou de escola de magistrados e o exerccio de
um cargo de magistrio. No pode, consequentemente, um juiz ser presidente
ou diretor de Rotary, de Lions, de APAEs, de ONGs, de Sociedade Esprita,
Rosa-Cruz, etc, vedado tambm ser Gro Mestre da Maonaria; sndico de edifcio em condomnio; diretor de escola ou faculdade pblica ou particular, entre
outras vedaes. Consulta que se conhece respondendo-se afirmativamente no
sentido dos impedimentos.
249
Manual de Direito Administrativo. Ob.
Cit., p. 567.
166
Como se v, a interpretao quanto acumulao de cargos por Magistrados mereceu apreciao do Conselho Nacional de Justia CNJ no caso
concreto.
Empresas Estatais
Quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista que, conforme se sabe, integram a Administrao Pblica Indireta com natureza jurdica
de pessoa de direito privado, o art. 173, 1, II, da Constituio Federal, em
sua atual redao, determina que tais entidades adotem o regime celetista,
pois o texto constitucional as equipara s empresas privadas no que tange s
obrigaes trabalhistas:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
1. A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade
de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica
de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo
sobre:
(...)
II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;
A Constituio tambm admite a contratao de servidores pblicos temporrios, por prazo determinado, para atender a casos de excepcional interesse pblico. Nesse sentido, determina o art. 37, IX:
Art. 37. (...)
IX A lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para
atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
(...)
Referida lei deve ser editada por cada ente federativo (Unio, Estados e
municpios). No mbito federal, a Lei n 8.745/1993 dispe sobre a contratao temporria de servidores.
Por fim, vale mencionar que tambm so admitidos na Administrao Pblica pessoas estranhas aos seus quadros, na hiptese de cargos comissionados
(que podem ser preenchidos por funcionrios de carreira ou no). A previso
de cargos comissionados encontra-se no art. 37, II da Constituio Federal:
167
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,
tambm, ao seguinte:
(...)
II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao
prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com
a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre
nomeao e exonerao;
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris: 2007, pp. 511 a 538.
CASO GERADOR:
O art. 1, caput, da Lei n 9.986, de 18.07.2000, veio a permitir que
funcionrios das agncias reguladoras fossem contratados sob o regime de
emprego pblico, ou seja, submetidos s normas da Consolidao das Leis do
Trabalho e no ao estatuto dos funcionrios pblicos federais, nos seguintes
termos:
Art. 1. As Agncias Reguladoras tero suas relaes de trabalho regidas pela
Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1 de
maio de 1943, e legislao trabalhista correlata, em regime de emprego pblico.
Contra tal norma insurgiu-se o Partido X, em ao direta de inconstitucionalidade, alegando que a atividade desempenhada pelo corpo tcnico das
agncias apresenta natureza genuinamente pblica, consistente no exerccio
de poder de polcia, normatizao e disciplina da atividade econmica, devendo, portanto, seus funcionrios serem protegidos pelas prerrogativas inerentes aos servidores pblicos investidos em cargos de provimento efetivo e,
por conseguinte, submetidos ao regime estatutrio.
De acordo com o entendimento esposado pelo Partido X, atividades tpicas de Estado no poderiam ser atribudas a prestadores de servio sob o regime celetista, uma vez que esses no desfrutam da prerrogativa da estabilidade,
prevista no art. 41 da Constituio Federal:
168
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico.
1. O servidor pblico estvel s perder o cargo:
I em virtude de sentena judicial transitada em julgado;
II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa;
III mediante processo de avaliao peridica de desempenho, na forma de
lei complementar, assegurada ampla defesa.
O art. 173, 1, II, da Constituio Federal de 1988 expressamente admite o regime trabalhista para reger as relaes com os funcionrios das sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes de direito privado
acaso institudas pelo poder pblico. Deve-se ainda observar que, nos termos
do art. 114, I, da Constituio, compete Justia do Trabalho julgar as aes
oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios.
luz das caractersticas inerentes s agncias reguladoras e da sua natureza jurdica de autarquia especial, assim como considerando o seu feixe de
competncias e conseqente necessidade de iseno face a presses polticas,
procede a argumentao do Partido X?251
250
MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de direito administrativo. 17 ed. So
Paulo: Malheiros, 2004, p. 234.
251
Caso Gerador constante da apostila
Agncias reguladoras, elaborada pela
pesquisadora Patrcia Sampaio sob a
orientao do Professor Floriano de
Azevedo Marques Neto para o Curso de
Regulao do Setor de Energia Eltrica
do Programa de Educao Continuada
da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas.
169
LEITURA COMPLEMENTAR:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 514 a 610.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.
Rio de Janeiro Forense, 2006, pp. 283 a 337.
170
ANEXO I
171
172
173
174
175
176
177
178
179
180
181
182
183
184
185
186
ANEXO II
187
188
189
190
191
192
193
194
ANEXO III
VOTO-VISTA
O SENHOR MINISTRO Eros Grau: A Lei n. 9.478/97 a lei a
que faz referncia o 1o do artigo 177 da Constituio do Brasil, na
redao
ele
atribuda
pela
EC
9/95.
tratamento
da
matria
Primeiro
desses
equvocos:
petrleo
seria
bem
ser,
concomitantemente,
bem
de
uso
comum
da
Un io
disso,
petrleo
---
como
especial
---
seria
qualificao,
isto
se
tod os
fosse
os
bem
bens
de
de
uso
uso
enquant o
enquanto
afetado
especial,
c omum
de
conser vasse
a
sua
o
u so
es sa
destinao;
como
de
uso
especial
seria
proteo
do
proteo...
especial
conduz
concepo
concluso
do
petrleo
lgica,
como
porm
bem
de
uso
literalmente
195
01.2.
particular,
trata-se
afirmado,
uma
de
efetivamente,
escolha
como
poltica.
anteriormente
opo
pelo
tipo
de
mercado
petrolfero
no
pertence
ao
Poder
Judicirio:
da
dico
corretamente
---
de
entre
quem
"poder
afirmou,
concedente"
neste
e
as
---
ponto
empresas
bastar
apartarmos
conceito
de
monoplio
transferncia
"no
se
da
propriedade
coaduna
com
constitucionalmente,
ingerncia
sobre
do
regime
porque
petrleo
de
aos
particulares
monoplio
estabelecido
retira
propriedade
do
da
bem,
Unio
passando
qualquer
apenas
suposio
adiante,
no
aludindo
ao
verdadeira,
artigo
60
que
da
demonstrarei
lei
mais
questionada
na
Por
fim,
neste
passo
preliminar
do
meu
voto,
da
Emenda
Constitucional
9,
execuo
do
196
monoplio
haveria
de
ser
efetuada
mediante
contrato
de
Lei
referncia o 1
n.
o
9.478/97,
disse
eu,
lei
que
faz
esta
Corte
incumbe
aplicar
Constituio,
no
pelo
Tribunal
Poder
Constituinte,
Federal,
qualquer
no
pelos
Juzes
que
seja
do
opinio
Constituio.
no
nvel
voltando-se
expresses
dizer:
condicionada
determinao
da
na
do
da
em
d as
Constituio.
por
enunciados
CANOTILHO 2,
observa
medida
no
interpretao
significado
reveladas
historicamente
Constituio
interpretao
texto
como
contexto ,
sociais
no
"normas
estando,
pelo
interpretao
lingstico,
contidas
refere-se
lingsticos",
condies
que
se
opera
em
caracterizadas .
para
ser
procedida
Direito
148.
elemento
so
da
norma,
incompatveis
4a
de
com
edi o,
modo
que
teorizaes
Almedi na,
interpretaes
nutridas
Coim bra,
1.9 87,
em
p g.
3
FGV DIREITO RIO
197
de
a
compreenso
tambm
interpretao,
no
realidade
momento
em
cujo
histrico
em
contexto
que
ela
se
d.
03.
como
Fazendo-o
um
todo
visualizo
preceitos
---
ist o
orgnico,
ancorado
incompatibilidade
atacados
pela
apl i cando
ADI
de
e
na
realidade
qualquer
---
ordem
Constituio
Con stitui o
n o
entre
do
os
Brasil.
A
de
monoplio
apto
pressupe,
desenvolver
as
em
princpio,
atividades
apenas
econmicas
um
ele
correspondentes 3.
O monoplio (i) pode decorrer do lcito exerccio
de uma vantagem competitiva ou (ii) ser institudo mediante
lei. O agente econmico, no primeiro caso, valendo-se de sua
superioridade
em
relao
aos
competidores,
logra
eliminar
t itular
de
independ ncia e ind iferen a no m ercado, a sin onmia entr e ele e a
expresso po sio domi nante eq uivocada. Ta lvez a confus o entr e
essas expres ses tenh a o ULJHP QD W UDGXomR GR WHUP R PRQRSR O\ SDUD D V
OtQJXDV OD WLQDV 0RQRS RO\ F RPR DVVLQDOD 7 +20$6 ( .$83( 5 $UW LFO H
H[FHVVL YH SULFHV DQG UHIXVD OV WR GHDO Antitr ust Law Jour nal , v.
59, 199 1, p g. 443), c ompar vel ex press o po sio domin ante ma s
no, nece ssaria mente, a mon oplio .
198
seus
concorrentes,
determinado
transformando-se
segmento
eliminao
dos
da
economia.
concorrentes,
concorrncia
ou
[instituio
de
monoplio
situao
diversa:
tem-se
poltica,
em
livre
razo
determinado
da
exclusividade,
de
estrito.
Estabelece-se
ambiente
impermevel
inexiste
mediante
a
o
o
sistema
livre
livre
segundo
exerce
do
caso
opo
atribui
exerccio,
econmica
[=
em
pela
iniciativa;
legal],
uma
jurdico
em
se
monoplio
Estado
artificialmente
atuar
embora
no
lei,
atividade
prejuzo
faculdade
uma certa
nico
Aqui,
iniciativa.
qual
agente
no
com
sentido
lei]
um
ausncia
de
monoplios
legais
dividem -se,
por
sua
vez,
em
investimento
(ii)
os
que
instrumentam
atuao
do
Estado na economia.
Transitamos,
quando
diante
daquele
primeiro
tipo
monoplio
privado;
propriedade industrial
ao
detentor
assegurada
do
direito
a exclusividade
de
de sua
explorao.
O
atuao
segundo
estatal
exerccio
de
no
tipo
de
domnio
determinada
monoplio
econmico:
atividade
legal
o
consubstancia
Estado
em regime
assume
de monoplio,
199
em
cumprimento
preceito
contemplado
no
plano
constitucional.
Reportando-me ao que escrevi alhures 4, lembro que
05.
atribuda
ARISTTELES
Poltica 6,
usadR QA
valeu
TALES
DE
cunhagem
para
referir
MILETO
ARISTTELES que o
do
expediente
visando
filsofo,
vocbulo
dispondo
monoplio 5,
de
que
enriquecer.
de
se
Conta
pequena quantidade
momento
lagares,
acumulado
provou
sob
uma
ser
as
soma
fcil
condies
que
considervel
para
os
desejava.
---
di z
filsofos
Tendo
assim
ARIST TELES
enriquecer
---
quando
que
expediente
TALES
que
assim
adotou
tenha
para
feito
fazer
prova
fortuna
de
sabedoria,
vlido
para
prossegue
ARISTTELES
observando
que
certas
cidades
P linius
faz
refe rncia
s
reclama es dos cida dos cont ra os excessos dos mon oplio s; 483 d.C.
Zeno probe tod os os monopli os, quer aqueles criado s em virtude de
decreto i mperia l ou d a ao priva da .
6
A Poltica , I, 11, na trad. de J. Tricot, qu atri m e tirage , Libra ir ie
Philosoph ique J . Vrin , Pari s, 1.9 82 , pg. 70 .
200
explorao
centralizado
era
exclusividade
assegurava
final
do
nmero
tambm
da
ao
governo
monoplios
retribuio
de
grande
para
monoplios
praticada
atividade
Imprio,
de
dos
parte
de
os
concedidos
de
em
Roma,
do
rendas 7.
suas
recursos
aos
do
a
s al
no
Estado,
particulares
forma
poder
onde
comercializao
aumentar
multiplicou -se
pelo
mediante
abranger
toda
[i.e.,
distribuio de alimentos 8.
A
concesso
prtica
do
da
concesso
direito
determinadas
de
privilgios
explorao
atividades]
pelos
de
monoplios
soberanos
foi
de
muito
9
at
ento
na
Inglaterra,
tidos
como
contestao
lcitos
aos
expressava,
na
decidiu
fabricao
pela
e
ilegalidade
importao
de
do
monoplio
cartas
de
da
jogo,
atividade
que
havia
de
sido
of
Monopolies,
pela
Coroa
que
---
probe
sua
crown-granted
indiscriminada
monopolies,
como
201
dizem
os
de
lngua
inglesa
---
limitand o-os
aos
que
bem
referncias
evidente
feitas
vinculadas
ao
geralmente
que,
aos
evoluir
monoplios
desenvolvimento
atividade
no
de
exclusivo
do
tempo,
estiveram
de
comercializao
uma
de
as
sempre
atividade,
determinado
visceralmente ligada
ao
diz
FBIO
KONDER
respeito
uma
atividade
empresarial,
nada
QmR
ou
p
GHVDSURSULDU
encampa-se
sem
se
QHP
HQFDPSDU
monopolizar,
como
se,
as
de
outras.
todas
as
Pode
entidade
empresas
estatal
existentes,
desapropriar
sem
os
estabelecer
202
Na
sempre
medida
em
exclusiva.
propriedade
porta
que
erga
omnes,
Isso
significa
si
exclusividade
em
que
propriedade
o
[=
conceito
de
monoplio]
do
importao e
exportao de produtos
derivados
de
20, os
bens
que so de sua
exclusiva propriedade
desenvolvimento
propriedade
do
de
bem
uma
atividade
empregado
no
econmica
processo
sem
que
produtivo
a
ou
---
que
tam bm
afirmado
por
F BIO
KON D ER
14
[enquanto
atividade
empresarial]
prescinde
da
13
203
09.
Os
juristas
tradicionalmente
se
valem
dos
como
organizao
"organismos
dos
fatores
econmicos,
de
que
produo
se concretizam
que
se
na
propem
na
idia
produtiva 16.
de
Por
que
ela
atividade
exerccio
entenda-se,
da
como
firma-
atividade
anota
OSCAR
de
um
fim
econmico
unitrio.
(...)
prtica
um
mesmo
permanente,
sujeito,
cria,
visando
em
torno
uma
desta,
finalidade
uma
srie
unitria
de
relaes
transmuda
(...)
manifesta-se
em
atividade
negocial.
economicamente
na
Essa
empresa
atividade
se
exprime
isso
com
empresa
complexo
[=
de
atividade]
bens
que
no
pode
ser
possibilita
seu
desenvolvimento [= estabelecimento].
De
atividade
servios
outra
--da
parte,
vale
diz er,
atividade
---
propriedade
propriedad e
t ambm
no
do
resultado
da
dos
produ tos
ou
pode
se r
tida
co mo
15
RUBENS REQU IO, Cur so de dire i to comerci al , 8 ed. , So Paul o ,
Saraiva, 1.977, pg. 47.
16
Idem, p g. 57.
17
Teoria d o estab elecim ento c omerc ial , So Paulo, Max Li monad, 1969 ,
pginas 18 e 19. Em idntico se nt ido, SYLVIO MARC ONDES, Pro blemas de
direito m ercant il , S o Paul o, Max L imonad, 1 970, p g. 13 6.
10
204
Constituio;
da
propriedade
detida
pela
Unio
em
tanto
medida
que
em
no
uma
mundo
e
do
outra
ser,
quanto
suportam
do
dever-ser
regulamentao
[na
segundo
perfeitamente
possvel,
em
face
da
exercido
mediante
utilizao,
para
esse
propriedade
significando que o
sempre
conceito
exclusiva,
isso
de propriedade
porta
pelo
seu
titular;
redundantes
H[SUHVV}HV
PRQRSyOLR
por
desprovidas
GD
isso,
de
repito,
significado
SURSULHGDGH
so
as
RX
PRQRSyOLRGHXPEHP
18
11
205
11.
propriedade
do
resultado
da
lavra
das
jazidas
de
ser
atribuda
terceiros
pela
Unio,
sem
qualquer
explor -lo
diretamente,
podendo
essa
explorao
como
constitucional
todo
monoplio
decorre
de
pblico
norma
em
expressa
nosso
da
sistema
Constituio,
lei
pode
autorizar
seu
exerccio
por
pessoa
GLYHUVD GR WLWXODU 1R Faso --- digo eu --- pr ecisam ente a
Lei n. 9.478/97.
A
minerais
propriedade
atribuda
ao
do
produto
da
concessionrio
lavra
pelo
das
artigo
jazidas
176
da
19
12
206
1o
do
termos
do
Essas
contrataes
concesses
---
contratados
---
ser iam
da
indiretamente,
petrleo,
art igo
Const itui o
m ateri almente
se
produto
gs
da
con trataes ,
Unio
do
de
1 77
da
natural
do
note-se
impos sveis
Bras i l.
bem;
sem
no
que
os
apropriassem,
direta
ou
explorao
jazidas
de
de
das
outros
hidrocarbonetos
fludos.
Apropriao direta ou indireta --- en fatizo --- n o
quadro
das
inmeras
atribuveis
ao
modalidades
contratado,
opo
de
contraprestao
por
uma
das
quais
empresas
estatais
ou
privadas,
nos
termos
do
1o
do
1o
do
artigo
177
da
CB,
em
sua
redao
participao,
em
espcie
ou
em
valor,
na
explorao
de
8QLmR
SRGHUi
FRQWUDWDU
FRP
HPSUHVDV
207
previstas
nos
incisos
IV
deste
artigo,
do
qualquer
petrolfera,
[dinheiro],
tipo
seja
a
EC
preceito
de
proibio
participao
em
espcie
9/95
permite
de
na
[petrleo]
que
da
ou
explorao
ou
Unio
ceder
em
valor
transfira
ao
explorao
de
bem:
monoplio
permanece
ntegro;
no
ao
contemplado
na
redao
anterior
do
texto
da
ou
conced esse
Co nstitui o
qu alq uer
tipo
im pedia
de
que
Uni o
partic ipao ,
em
Unio,
natural
permanece
no
resultado
etc.
a
Esse
fazer,
da
explorao
preceito
exceo
ao
do
de
petrleo
pargrafo
regime
de
ou
fazia,
propriedade
gs
como
das
pargrafo
original
da
que
substituiu
Constituio
conteve
contemplado
na
os
do
efeitos
14
208
contratar
realizao
das
com
empresas
atividades
estatais
previstas
nos
ou
privadas
incisos
IV
a
do
diretamente,
sobre
monopolizada.
produo
sobre
explorao,
Como
social
indireta,
no
pelo
essa
propriedade
pela
Unio,
contratao
capitalista,
contratado,
do
da s
da
supe,
atividade
no
apropriao
produto
da
jazi da s,
mo do
de
direta
ou
explorao
da
sem
petrolfera
inerentes
projetar-se
sem
sobre
incluso
atividade.
Nesse
produto
dos
riscos
sentido
da
expl ora o
resultados
que
se
tornou
inovao
sentido
de
introduzida
tornar
relativo
pela
o
EC
9/95,
monoplio,
no
no
se
estatais
ou
anteriormente
privadas
emenda
a
a
sua
explorao;
Unio
no
estava
essa
outrem,
explorao
pessoa
poderia
jurdica
de
ser
exercida
direito
por
pblico
ou
privado;
[ii]
relativo
monoplio
de
precisamente
projetava-se,
de
modo
que
porque
amplo,
se
trata
antes
sobre
tornou-se
da
o
EC
9/95
produto
da
15
209
explorao
alm da
petrolfera;
atividade
projeo,
no
ia,
neste
regime
da
EC
sentido,
9/95,
para
a usnci a
dess a
torna
que
EC
9/95
permite
que
Unio
resultados
da
transfira
atividade
ao
e
contrrio,
diferenciado,
preceitos
razo
pela
veiculados
ele
qual
pelos
confere
tratamento
estou
de
acordo
1o
2o
do
em
que
os
a rtigo
177
da
que
refere
FRQFHVVLRQiULDV
propriedade
HLV
diverso
concessionrios
1o
das
no
TXH
podem
ser
WLWXODUHV
daquele
do
jazidas
qual
GH
so
recursos
c hamada s
XP
WLSR
titulares
minerais
de
GH
os
que
decreto
concesso,
do
Poder
ato
administrativo
Executivo
---
que
veiculado
se
em
mediante
rela o
concesso ,
dizia
eu,
no
caso
da
contratao,
com
210
existe;
existem
constitui
uma
as
propriedades
instituio
---
nica,
instituies,
relacionadas
Instituies
jurdicas
mas
a
o
prop riedad e
conjunto
diversos
conformadas
tipos
segundo
de
de
n o
vrias
bens 20.
distintos
das
regime
exploraes
jurdico
de
que
geral
trata
da
propriedade
artigo
176
da
do
CB;
do
produt o
da
expl orao
de
jazidas
de
petr leo
g s
ltimos,
propriedade
jurdico
visto
que
manifesta-se,
estabelece.
cada
ex iste
Mas
regime
tal
correto
de
qual
direito
o
dizermos,
de
ordenamento
sim,
que
20
17
211
que
os
recursos
minerais,
inclusive
os
do
propriedade
estipular
qualquer
do
produto
restrio
da
sua
ela,
explorao,
do
que
sem
decorre
propriedade
sobre
produto
da
explorao
plena.
erro nefando o de confundir os recursos minerais
--- inclusi ve os do sub solo, que so bens da U nio --- i st o
, as jazidas, com o que se extrai delas.
16.
a
propriedade
visto
que
de
que
se
cuida
comercializao
de
no
ambos
plena,
mas
relativa,
administrada
pela
observando-se
que,
para
exportar,
exige-se
seja
22
No h l imita es aos direi tos de propri edade; h li mita es tosomente p roprie dade. Isso porq ue os regim es de pro prieda de s o
aqueles defi nidos pel a ordem ju rdica. Vale di zer: o direi to de
proprieda de s tem exist ncia no c ontexto da orde m jurdic a, tal com o
o definiu a ord em jur dica. Por ce rto que, na com para o entre orden s
jurdicas distin tas, po der -se - af irmar que n esta, e m rela o que l a,
a propr iedade mais ou men os di latada , em deco rrnci a de s er
menos ou mais l imitad a. No, porm , que o d ireito de pro prieda de aqu i
ou
ali
seja
li mitado ,
neste
ou
naquele
gr au.
Cada
d ireito
de
proprieda de dire ito inte gral nos quadra ntes da or dem jur dic a
positiva que o conte mpla ( vide RENATO A LESSI, Princ ipi di Dirit to
Amministr ativo, v. II , Giuf fr Ed it ore, Mil o, 1.9 78, p. 590).
18
212
atendido
disposto
observadas
as
no
polticas
Repblica,
propostas
Energtica
CNPE.
4o
artigo
aprovadas
pelo
No s
da
do
n.
pelo
Conselho
ter mos
Lei
8.176/91 ,
Presidente
Nacional
artigo
de
2 ,
da
Poltica
V,
da
L ei
exportao,
necessidades
de
de
consumo
maneira
interno
de
atender
petrleo
s
seus
do
Sistema
Nacional
cumprimento
do
de
Plano
Estoques
Anual
de
de
Estoques
de
apreciao
da
Presidncia
Estado,
do
Chefe
cujas
do
da
Repblica,
propostas
Poder
integrado
so
Executivo,
rgo
de
por
submetidas
rgo
ao
qual
expedidas
pelo
colegiado
passam
pelo
crivo
do
1o
do
Presidente da Repblica.
A
artigo
propriedade
177
da
CB
deco rrente
exercida
do
pelo
disposto
seu
no
titular
no
quadro
CNPE,
sujeitas
Executivo,
sendo
suas
decises
posteriormente
aprovao
autorizada,
do
ou
Chefe
no,
do
pela
autarquia 24.
Em
suma:
contratado
detm
propriedade
do
19
213
17.
mais,
porm,
distinguir
propriedade
objeto
da
licitao,
no
caso,
pesquisa
concesso
explorao
natural;
da
explorao
apenas
ou
outro
se
um
de
ou
jazida.
outro
hidrocarboneto
Aqui
---
fludo
no.
Haver
petr leo
---
vi er
ou
g s
s er
encontrado.
Isso suficiente para evidenciar que cogitamos de
objetos distintos e que os preceitos nos 1 o e 2 o do artigo
177 so especiais em relao ao artigo 176 da Constituio
do Brasil; por
isso so distintas as
propriedades
em um
outro caso.
18.
contratao
prevista
no
1o
do
a rtigo
177
se m
que
empresas
que
vierem
atuar
no
mercado
petrolfero
no
20
214
mais
deva
mais,
ser
operada
suposio
sem
que
de
que
essa
propriedade
do
contratados
Petrobras
seja
da
Unio
reduzida
porta
em
si
condio
de
proposta
mera
de
que
prestadora
a
de
atua,
no
regime
instalado
pelo
1o
do
art igo
177
da
atividade
econmica
em
sentido
desastrosas,
de
inconstitucionalidade
para
economia
eventual
do
artigo
nacional,
declarao
26,
caput
da
as
de
Lei
n.
9.478/97.
Tornado relativo o monoplio, a Petrobras perdeu a
qualidade de sua executora, que lhe fora atribuda pela Lei
n. 2.004/53. Assim, impedidos os leiles, tal como regulados
pela Lei n. 9.478/97, a Petrobras resultaria impossibilitada
de dar continuidade a sua atividade de pesquisa e lavra, e
sua possvel explorao, do petrleo e do gs natural.
Permito-me
anotar
circunstncia
de,
nessas
projetos
ciclo
de pesquisa, imprescindveis
produtivo
do
petrleo,
recurso
manuteno
natural
no -
21
215
renovvel,
pesquisa
como
e
bem
anotado
descoberta
pelo
de
Autor,
novas
mas
que
jazidas
reclama
para
sua
relevante
alcanando,
no
sexto
da
Petrobras
leilo
nos
blocos
realizado,
91%
leiloados,
dos
blocos
de
servio
adjudicados.
19.
Note-se
bem
que,
no
sendo
prestadora
artigo
173
da
Constituio
do
Brasil.
Vale
dizer:
est
em
regime
disponham
de
competio
disputar,
licitatrios,
as
com
no
contrataes
empresas
mbito
privadas
de
que
se
procedimentos
previstas
no
1o
do
arti g o
ex
disposto
no
incis o
Unio
no
poder,
vi
do
de
a
licitao
todos
estabelecidas
na
pblica
que
os concorrentes,
lei
prevista
no
assegure
igualdade
observadas
1o
do
de
as condies
a rtigo
177
da
Constituio 25.
25
22
216
Seriam
economia
de
realmente
nacional,
as
conseqncias
inconstitucionalidade
9.478/97.
Impedida
das atividades
Constituio
de
do
artigo
licitar
previstas no
---
obj etivo
valer-se, diretamente,
O
desastrosas,
logo
de
se
v,
eventual
26,
caput
contratao
ADI
---
da
da
Un io
declarao
L ei
n.
realizao
da
para
a IV
n o
da
pod er ia
argumento
segundo
qual
esta
poderia
certo
que
mesmo
para
contratar
unicamente
modo
comercial
da
Petrobras,
Unio,
transformada
feneceria,
ao
em
passo
simples
que
agente
resultaria
no
bem,
artigo
destarte,
3o
da
que
quem
Constitui o
investe
do
contra
Bras il
o
na
soberania
repetir:
desenvolvimento
interpretao
da
nacionais.
Constituio
no
>DTXLVLo mR SRU SHVVRD MXU tGLFD GH GLUH LWR S~EOLF R LQ WHUQR GH EH QV
produzido s ou servios pre stados por rgo ou entidad e que integre a
Administr ao Pb lica e que tenh a sido criado pa ra ess e fim esp ecfi co
em data ant erior v ignci a des ta Lei, desde que o p reo contr ata do
VHMDFRPS DWtYHO FRPR SUDWL FDGRQ R PHUFDGR@
23
217
para
ser
procedida
compreenda
como
margem
da
elemento
realidade,
da
sem
norma
que
se
resultante
da
seu
fundamento;
ao
interpret-la,
Constituio,
nacional,
brasileiro,
no
que
no
haveria
existiria
razo
petrleo
justificar
no
subsolo
criao
da
pretenda, ingenuamente ou no
---
se a p reten de
Insisto
em
disposto no artigo 3
Pois
raciocnio
nela
que
ADI,
ela
sim,
investe
contra
da Constituio do Brasil.
certo
eleito,
que,
isolado
acatar-se
da
prxis,
linha
tomando-se
de
os
textos destacadamente do todo no qual se compem, a acatarse essa linha de raciocnio a Petrobras j teria sido, desde
1.988, desmilingida.
Demonstro-o.
Dizia o 1 o do art igo 177 da Constitui o de 5 de
outubro de 1.988, em sua redao de ento:
o .
inclui
os
monoplio
riscos
previsto
resultados
neste
artigo
decorrentes
das
24
218
atividades
Unio
nele
ceder
ou
participao,
explorao
natural,
mencionadas,
de
conceder
em
ressalvado
vedado
qualquer
espcie
jazidas
sendo
ou
de
em
tipo
de
valor,
na
petrleo
disposto
no
ou
art.
gs
20,
1 o
A se encontravam dois distintos comandos:
[i]
monoplio
inclui
os
riscos
resultados
das
interpretaes
possveis
desse
pargrafo
primeiro
comando
aplicava-se
todas
as
apenas
atividades
de
explorao
de
25
219
IV
do
artigo
177
---
sendo
exclusivo s
da
Unio,
ainda
que perseverasse
Petrobras
no
poderia
a empreend -
participar,
em
procedncia
da
presente
ADI
---
se
teria
chegado
se
de
de
outubro
de
1.988,
em
sua
redao
de
no
pedaos 26,
concluses
se
seja
interpretao
no
interpreta
porque
no
---
so,
Constituio
com o
para
porm,
venho
ser
corretas,
em
tiras,
aos
---
sua
margem
da
insis tindo
procedida
seja
realidade.
A norma que se extrai da redao originria do
1 o do a rtigo 177 d a Cons titui o de 1.988, no s eu tod o e em
especial
considerando-se
1o,
os
contratos
disposto
no
ressalvados
de
risco
pargrafo
da
feitos
vedao
com
nico
do
do
art.
Petrleo
Vide meus Ensaio e disc urso s obre a int erpret ao/a plica o d o
direito, 2 a edi o, M alheir os E dit ores, S o Pa ulo, 2.003 , pg s. 4 0 e
121-2 e A ordem ec onmic a na Cons tituio de 1 988 , cit. , 2.004, p g.
150.
26
FGV DIREITO RIO
220
ou
atravs
de
empresa
sob
seu
controle
constitucionalidade
do
artigo
26,
caput,
da
Lei
n.
9.478/97.
21.
Um
outro
aspecto,
como
que
voltando
minhas
implementao
rechaar
Executivo,
orgnico
de
atos
suas
que
a
no
de
sejam
procedimentos
essas
opes
Mas
opes
do
pblicas.
plenamente
Constituio
substituir
polticas
implementao
que
Judicirio
dos
Incumbe-lhe
polticas,
adequadas
no
por
Executivo,
compete
outras,
pelo
ao
todo
ao
Poder
quando
no
est
servio
da
Constituio,
para
afirmar
sua
Vide Carlos
10:154 e ss.
E duardo
B ulhes
P e dreira,
Mo nopli o
Gs,
in
RT D P
27
FGV DIREITO RIO
221
mandato
popular
para
tanto,
faculdade
de,
com
ar
de
certeza, proclam-las.
22.
Alcanado
este
ponto,
vou
sucintamente
ao
exame
Quanto
ao
inconstitucional
Administrao
por
e
do
artigo
traduzir
[aprovao
desenvolvimento
3o
tcita
produo
26,
conduta
dos
do
negativa
planos
bloco
ser ia
da
projetos
de
couber
ao
que
lei
regulao,
neste
ponto,
ao
chamado
no
plano
da
infraconstitucionalidade,
sem
ofensa
direta Constituio.
24.
prprios
contrataes
expressamente
no
do
de
que
ar tigo
se
17 7.
cuida,
admitidas
N o
vis ualizo ,
aq ui
possibilida de
exportao
artigo
do
60,
produto,
caput
que,
respei ta
como
anotei
linhas
da
acima,
ADI,
observando-se
que,
para
exportar,
exige -se
28
222
seja
atendido
observadas
disposto
as
Repblica,
no
polticas
propostas
4o
artigo
aprovadas
pelo
Conselho
da
Le i
pelo
n.
8. 176/91 ,
Presidente
Nacional
de
da
Poltica
Energtica - CNPE.
A
leitura
isolada
do
preceito
falaciosa,
dando
estabelecido
pela
lei
prontamente
espanca.
Permissa
na
84,
II,
da
Constituio
do
Brasil.
ANP
no
pode
portanto,
no
inconstitucionalidade,
preceito.
Sendo assim, julgo improcedente a ADI n. 3273 e,
em conseqncia, a ADI n. 3366.
28
Dico de E DUARDO GARCI A DE ENTER RIA e T OMAS -R AMON FERNAN DES, C urso
de Derecho Admi nistra tivo , 4 ed., v. I, Madrid, Civitas , 1.983, p g.
34.
29
223
ANEXO IV
Despacho do Consultor-Geral da Unio n 438/2006
PROCESSO N 50000.029371/2004-83
PROCEDNCIA: Ministrio dos Transportes - MT
INTERESSADO: Tecon Salvador S/A
ASSUNTO: Porto de Salvador. Operadores porturios. Cobrana de taxa
(THC2) pela entrega de contineres aos demais recintos alfandegados.
Senhor Advogado-Geral da Unio,
1.A questo trazida apreciao, como bem mostrado pelo Parecer
AGU/MS-04/2006 que ora submeto considerao de Vossa Excelncia est
estreitamente relacionada com a adequada compreenso do regime jurdico
legal de regulao.
Com efeito, desde que a Constituio estabeleceu caber privativamente
ao Presidente da Repblica o exerccio do poder regulamentar, tem-se como
certo que lhe cabe, em qualquer circunstncia, determinar as medidas
correspondentes. claro que essa prerrogativa no exclui o prprio poder
regulador da lei at mesmo porque a atuao da administrao fica sempre
sujeita ao princpio da legalidade.
Ocorre que, a despeito disso, inegvel o poder de avocao
presidencial em decorrncia dessa privatividade de regular, o que implica
assentar a verdade lgica de que no h exceo essa eminncia, a qual, de
resto, tambm derivao natural do regime presidencialista adotado pela
Constituio.
Da resulta perfeitamente compreensvel que em relao
administrao direta ou indireta do poder executivo todas as instituies esto
vinculadas lei e as determinaes regulamentares do Presidente da
Repblica, estas as quais resultam por sua vez precisamente do exerccio do
poder de definir as prioridades e discrio de sua administrao auxiliada pelos
Ministros de Estado. Em resumo, Presidente da Repblica atravs de seus
Ministros, exercendo a administrao pblica superior, esto limitados apenas
pela Constituio e pelas leis, em cujos limites, por isso, exercem tambm a
superviso e controle dos rgos intermedirios e inferiores da administrao.
Em outros termos, a adequada compreenso como acima mencionada
se fixa pela exata inteligncia constitucional que exclui nichos de autonomia
absoluta no interior da administrao e pela necessria ateno ao sistema
constitucional de regulao. Nesse quadro que se deve desenvolver a
discusso ora descrita no parecer em causa.
Assim, a questo no a quantidade de autonomia destinada pela lei s
agncias reguladoras seno a intensidade da superviso que lhes pode votar a
administrao direta dos Ministrios. Nesse sentido, a argumentao do
224
225
226
227
228
sero
229
230
acrdo
recorrido
em
virtude
de
vcio
231
(...)
63.Como notrio, a ANTAQ uma autarquia federal, pessoa
jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de
autoadministrao, para o desempenho de servio pblico
descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos
limites da lei, tando-se, portanto, superviso ministerial, de vez
que est vinculada ao Ministrio dos Transportes, ex vi do art. 21
da Lei n 10.233, de 2001.
64.A criao por lei exigncia que vem desde o Decreto-Lei n
6.016, de 1943, repetindo-se no Decreto-Lei n 200/67 e
constando do art. 37, XIX, da Constituio Federal.
65.Detm esses entes jurdicos autonomia gerencial,
oramentria e financeira ( 8 do art. 37 da C.F.), mas est sob
controle administrativo ou tutela, indispensvel para assegurar
que a autarquia no se desvie de seus fins institucionais.
66.Dentro da tica do controle administrativo, compete ao Ministro
de Estado exercer a orientao, coordenao e superviso dos
rgos e entidades da administrao federal na rea de sua
competncia, expedindo as competentes instrues para a
execuo das leis, decretos e regulamentos (incisos I e II do
pargrafo nico do art. 87 da C.F.).
67.Nesse sentido, a vinculao das entidades da Administrao
Indireta aos Ministrios traduz-se pela superviso ministerial, que
tem por objetivos principais a verificao dos resultados, a
harmonizao de suas atividades com a poltica e a programao
do Governo, a eficincia de sua gesto e a manuteno de sua
autonomia administrativa, operacional e financeira, atravs dos
meios de controle enumerados na lei (art. 26, pargrafo nico, do
Decreto-Lei n 200/67 e o art. 29 da Lei n 8.490/92).
68.Dessa maneira, o controle das atividades administrativas no
mbito interno da Administrao , ao lado do comando, da
coordenao e da correo, um dos meios pelos quais se exercita
o poder hierrquico. Assim, o rgo superior controla o inferior,
fiscalizando o cumprimento da lei e das instrues e a execuo
de suas atribuies, bem como os atos e o rendimento de cada
servidor, motivo pelo qual o art. 20 do Decreto-Lei n 200/67
cristalino no sentido de que "o Ministro de Estado o
responsvel, perante o Presidente da Repblica, pela superviso
dos rgos da Administrao Federal enquadrados em sua rea
de competncia", e que a aludida superviso ministerial exercerse- atravs da orientao, coordenao e controle dos atos
vinculados, podendo, inclusive, afigurar-se at uma drstica
interveno na entidade vinculada (alnea "i" do art. 26 do D.L.
232
233
234
235
236
237
Administrao
competncia.
Federal
enquadrados
em
sua
rea
de
238
239
240
241
242
ainda que inexistente essa previso ou que receba ele qualquer outra
denominao, esse recurso cabvel, porque decorrente do direito
constitucional de petio, servindo de meio para que o administrado possa
provocar a incidncia da superviso ministerial, que, de qualquer forma,
poderia realizar-se inclusive de ofcio.
33.Logo, a definio acerca do cabimento de recurso hierrquico
imprprio contra as decises das autarquias, receba ele qualquer nome, deve
ser analisada sob o prisma da superviso ministerial , o que significa dizer que,
ainda que no previsto em lei expressamente o recurso hierrquico imprprio
contra as decises de uma autarquia qualquer, o mesmo se mostra a princpio
cabvel, porquanto se destina a provocar a incidncia dessa superviso
ministerial, derivada da Constituio e que poderia ocorrer de ofcio ou por
petio dos interessados .
34.Posta a questo acerca da superviso ministerial, no se olvide que,
a par do regime geral das autarquias, existem aquelas que, por determinao
de sua lei de criao, foram constitudas sob regimes especficos, ou especiais,
pois presentes nelas determinadas peculiaridades em relao ao gnero .
35.Nesse ponto encaixam-se as denominadas agncias reguladoras ,
porque dotadas, repita-se, de um regime autrquico especial , assim definido
em suas respectivas legislaes de regncia:
ANEEL - Lei n 9.427/96
Art. 1 instituda a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL,
autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministrio de Minas e
Energia, com sede e foro no Distrito Federal e prazo de durao
indeterminado.
Art. 2 A Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL tem por
finalidade regular e fiscalizar a produo, transmisso, distribuio
e comercializao de energia eltrica, em conformidade com as
polticas e diretrizes do governo federal.
Art. 5 O Diretor-Geral e os demais Diretores sero nomeados
pelo Presidente da Repblica para cumprir mandatos no
coincidentes de quatro anos, ressalvado o que dispe o art. 29.
Pargrafo nico. A nomeao dos membros da Diretoria
depender de prvia aprovao do Senado Federal, nos termos
da alnea "f" do inciso III do art. 52 da Constituio Federal.
ANATEL - Lei n 9.472/97
Art. 8 Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes,
entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta,
submetida a regime autrquico especial e vinculada ao Ministrio
das Comunicaes, com a funo de rgo regulador das
243
244
245
246
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ainda trata da autonomia nas suas decises tcnicas . Por fim, a ltima lei
editada sobre as agncias, que trata sobre a ANAC , sem dvida a mais
completa, pois prev: ausncia de subordinao hierrquica em relao ao
Ministrio supervisor, capacidade de decidir em ltimo grau administrativo
sobre as matrias de sua competncia e poder de apreciar recursos contra as
penalidades por ela impostas . Diz ainda a Lei n 11.182/2005 acerca da
ANAC, repita-se, dada a relevncia do dispositivo:
ANAC - Lei n 11.182/2005
Art. 8 Cabe ANAC adotar as medidas necessrias para o
atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento e
fomento da aviao civil, da infra-estrutura aeronutica e
aeroporturia do Pas, atuando com independncia, legalidade,
impessoalidade e publicidade, competindo-lhe: (...)
XLIV - deliberar, na esfera administrativa, quanto interpretao
da legislao, sobre servios areos e de infra-estrutura
aeronutica e aeroporturia, inclusive casos omissos, quando no
houver orientao normativa da Advocacia-Geral da Unio ; (...).
38.A ausncia de rigor tcnico aqui tamanha que apenas alguns dados
bastam para comprovar isso. Primeiro: as leis que tratam da ANEEL e da ANP
no prevem nenhum pedido de reconsiderao ou recurso a ser julgado pelas
prprias agncias, no sendo crvel que a elas no seja dado rever suas
prprias decises e que os particulares no possam demandar nesse sentido.
Segundo: a Lei da ANA diz expressamente que "compete Diretoria Colegiada
conhecer e julgar pedidos de reconsiderao de decises de componentes da
Diretoria", quando, tecnicamente, se o rgo que apreciar o pedido (Diretoria
Colegiada) no o mesmo que proferiu a deciso (componentes da Diretoria),
no h que se falar em pedido de reconsiderao, mas em recurso, como
corretamente previsto nas Leis da ANS e da ANCINE. Terceiro: as Leis da
ANATEL, ANVISA e ANAC fazem o contrrio, pois prevem o cabimento de
recurso contra suas prprias decises, a serem julgados por elas mesmas,
quando o correto seria falar-se em pedido de reconsiderao, porque apreciado
pelo mesmo rgo que proferiu a deciso impugnada.
39.Mesmo diante da falta de clareza da legislao no ponto especfico
que trata dos recursos, constata-se que nenhuma das leis citadas prev para
qualquer das agncias reguladoras a possibilidade de interposio de recurso
hierrquico imprprio para seu respectivo Ministrio supervisor . A princpio,
porm, como dito at aqui, isso no impediria seu cabimento, porque decorreria
tanto da superviso ministerial quanto do direito constitucional de petio. Mas,
sigamos a anlise.
40.No por acaso, buscou-se, na reproduo acima de trechos das leis
de cada uma das agncias reguladoras, transcrever ainda as normas
referentes a seus dirigentes , havendo aqui pontos comuns a todas elas: todos
cumprem mandatos, no sendo demissveis ad nutum , e suas indicaes so
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submetidas aprovao do Senado Federal , como prev o artigo 52, III, "f" da
Constituio. A Lei n 9.986/2000 reiterou essa uniformidade de tratamento:
Lei n 9.986/2000
Art. 5 O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente
(CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria
(CD II) sero brasileiros, de reputao ilibada, formao
universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos
cargos para os quais sero nomeados, devendo ser escolhidos
pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps
aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso
III do art. 52 da Constituio Federal.
Pargrafo nico. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o
DiretorPresidente ser nomeado pelo Presidente da Repblica
dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria,
respectivamente, e investido na funo pelo prazo fixado no ato
de nomeao.
Art. 6 O mandato dos Conselheiros e dos Diretores ter o prazo
fixado na lei de criao de cada Agncia.
Art. 9 Os Conselheiros e os Diretores somente perdero o
mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada
em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
Pargrafo nico. A lei de criao da Agncia poder prever outras
condies para a perda do mandato.
41.Como explicitado anteriormente, um dos principais instrumentos de
superviso dos Ministros de Estado sobre as tarquias em geral a
possibilidade de exonerar seus dirigentes ou indicar essa medida ao Presidente
da Repblica , se este no lhes houver delegado essa competncia, como
forma de viabilizar a re viso de suas decises pelos novos dirigentes a serem
indicados/nomeados. Porm, essa medida no aplicvel s agncias r
eguladoras, salvo nos estritos casos previstos em lei, o que, por si s, induz
concluso de que, em alguma medida, a superviso ministerial sobre as
agncias admite temperamentos. De que ordem?
42.Se, por um lado, como visto, a superviso ministerial decorre
diretamente da Constituio (art. 87, par. n., I), o que implica na afirmao da
impossibilidade de que venha a ser excepcionada pela legislao
infraconstitucional, no se pode dizer o mesmo acerca de todos os meios de
seu exerccio, pois alguns destes no possuem sede constitucional . Nesse
sentido, a impossibilidade de exonerao ad nutum dos dirigentes das
agncias reguladoras representa a principal restrio de meios de que dispem
os Ministrios na sua relao de superviso com essas entidades.
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Presidente
da
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ENTRE
MINISTRIO
DOS
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DOS
TITULARES
DO
CARGO
DE
PROCURADOR
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ANEXO V
:
:
:
:
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VCIOS FORMAIS. INEXISTNCIA.
APLICAO DA PENA DE DEMISSO. DESPROPORCIONALIDADE
CONFIGURADA NA ESPCIE. SEGURANA CONCEDIDA EM PARTE.
1. A autoridade administrativa, ciente da prtica de qualquer irregularidade no
servio pblico, deve, de ofcio, por mandamento legal, determinar a apurao dos
fatos imediatamente, assegurada ao acusado a ampla defesa. Inteligncia do art.
143 da Lei n. 8.112/90.
2. A sindicncia, que visa apurar a ocorrncia de infraes administrativas, sem
estar dirigida, desde logo, aplicao de sano, prescinde da observncia dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento
inquisitorial, prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar,
ainda sem a presena obrigatria de acusados.
3. A jurisprudncia desta Corte Superior pacfica em afirmar que o excesso de
prazo para concluso do processo administrativo disciplinar no conduz nulidade
deste.
4. O mandado de segurana somente se viabiliza quando o alegado direito lquido
e certo, que se visa proteger, vier comprovado de plano, aferindo-se sua
existncia apenas com as provas trazidas com a impetrao, nos limites do
procedimento sumrio, caracterstico dos remdios constitucionais.
5. A autoridade julgadora pode acatar o parecer de sua Consultoria Jurdica,
servindo aquele como elemento integrante do ato demissionrio, sem que isso
vicie o procedimento administrativo.
6. A punio administrativa h de se nortear, porm, segundo o princpio da
proporcionalidade, no se ajustando espcie a pena de demisso, ante a
insignificncia da conduta do agente, consideradas as peculiaridades verificadas.
7. Segurana concedida em parte para o fim especfico de anular-se a Portaria n.
469, de 29 de maro de 2005, que demitiu o impetrante do cargo de Policial do
Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, sem
prejuzo de eventual apenamento menos gravoso, pelas infraes disciplinares
detectadas, a partir do procedimento administrativo disciplinar instaurado.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da TERCEIRA SEO do Superior Tribunal de Justia, na conformidade
dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder em parte a segurana,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Votaram com o Relator os Srs. Ministros ARNALDO ESTEVES LIMA, FELIX
FISCHER, PAULO GALLOTTI, LAURITA VAZ e PAULO MEDINA.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros NILSON NAVES e HAMILTON
CARVALHIDO.
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coincidentes
com
deslocamento
para
servio;
alega,
outrossim,
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VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator):
1. Em linha de princpio, insta asseverar que no motivo para inibir a
instaurao de sindicncia ou de processo administrativo disciplinar, por ausncia de justa
causa, a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da Instruo Normativa n. 04/2000, alterada
pela Instruo Normativa n. 05/2002, isso porque a autoridade administrativa, ciente da
prtica de qualquer irregularidade no servio pblico, deve, de ofcio, por mandamento legal
(art. 143 da Lei n. 8.112/90), determinar a apurao dos fatos imediatamente, assegurado ao
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SERVIDOR
PBLICO.
CASSAO
DE
APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
INCOMPETNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRNCIA. EXCESSO DE PRAZO.
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[...]
II Consoante j se manifestou o Superior Tribunal de Justia, o excesso de
prazo, quando ocorre devido ao conjunto de circunstncias que norteiam a
investigao, no pode ser alegado como fator de nulidade do processo.
[...]
VI - Ordem denegada." (MS n. 8.780/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Gilson
Dipp, DJ de 28.10.2003).
4. Quanto assertiva de que houve afronta ao princpio da impessoalidade,
v-se que o procedimento reprochado no abre ensanchas correo, uma vez que o
instrumento escolhido pelo impetrante mandado de segurana somente viceja quando o
alegado direito lquido e certo, que se almeja proteger, vier comprovado de plano, afervel s
com as provas trazidas com a inicial, dentro do rito sumrio, caracterstico dos remdios
constitucionais.
5. No tocante alegada inexistncia de deciso administrativa de julgamento,
em verdade, tal proposio no encontra amparo na jurisprudncia consolidada deste
Sodalcio.
O Superior Tribunal de Justia tem, reiteradamente, perfilhado o entendimento
de que a autoridade julgadora pode acatar o parecer de sua consultoria jurdica, servindo tal
pea como elemento integrante do ato demissionrio, sem que isso vicie o procedimento
administrativo realizado.
Nessa esteira, cai como luva posio esposada pelo insigne Ministro Hamilton
Carvalhido, para quem "em havendo a autoridade administrativa acatado o parecer elaborado
pela Consultoria Jurdica da Advocacia da Unio, na forma do artigo 168 da Lei 8.112/90,
no h falar em ilegalidade da Portaria que demitiu o impetrante por ausncia de motivao"
(MS n. 8259/DF, Terceira Seo, DJ de 17.02.2003).
6. Superadas as questes de ordem formal, passa-se ao exame da alegada
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irregularidades
na
comprovao
de
despesas
para
percebimento
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Administrativo
Tudo isso dentro de um contexto amplo, no meio do qual, cada vez com maior
fora, "a proporcionalidade assume contornos mais sofisticados, com funcionalidades distintas.
A proporcionalidade, juntamente com o preceito da proibio de excesso, resultante da
essncia dos direitos fundamentais e do carter aberto dos sistemas jurdicos, que demandam
processos decisrios repletos de ponderaes e raciocnios fundamentados. Probem-se
intervenes desnecessrias e excessivas, apesar do fato de que o excesso ou a
desnecessidade nem sempre resultam claramente definidos em leis ou nas Constituies.
Trata-se de uma metodologia que rompe com os clssicos limites positivistas interpretao.
no plano dos valores racionalizados e percebidos em seus fragmentos que a idia de
proporcionalidade assume funes progressivas, porm persistentes, na conteno de
paradigmas civilizatrios, em esfera moral, jurdica e filosfica" (ob. cit., n 3.3.1, p. 226).
8. Diante do exposto, concedo em parte a segurana para o fim especfico de
anular a Portaria n. 469, de 29 de maro de 2005, que demitiu o impetrante do cargo de
Policial do Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, sem prejuzo
de eventual apenamento menos gravoso, pelas infraes disciplinares detectadas, a partir do
procedimento administrativo disciplinar instaurado.
como voto.
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MS
PAUTA: 14/12/2005
10827 / DF
JULGADO: 14/12/2005
Relator
Exmo. Sr. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro GILSON DIPP
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
Secretria
Bela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
AUTUAO
IMPETRANTE
ADVOGADO
IMPETRADO
SUSTENTAO ORAL
Dr(a) PAULO ESTEVO DA CRUZ E SOUZA/MS, pela parte: IMPETRANTE: SRGIO LUIZ
LAGEANO MOREIRA
CERTIDO
Certifico que a egrgia TERCEIRA SEO, ao apreciar o processo em epgrafe na
sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A Seo, por unanimidade, concedeu em parte a segurana, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.
Votaram com o Relator os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Felix Fischer, Paulo
Gallotti, Laurita Vaz e Paulo Medina.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nilson Naves e Hamilton Carvalhido.
Braslia, 14 de dezembro de 2005
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me jurdico nico dos servidores pblicos, por entender caracterizada a aparente violao
ao mencionado 2 do art. 60 da CF, uma vez que o Plenrio da Cmara dos Deputados
manteve, em primeiro turno, a redao original do caput do art. 39, e a comisso especial
incumbida de dar nova redao proposta de emenda constitucional suprimiu o dispositivo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao 2, que havia sido aprovada em primeiro
turno. Em seguida, a Ministra Ellen Gracie pediu vista relativamente a esse artigo.
Em seqncia, o Tribunal declarou prejudicada a ao direta na parte em que impugna
o art. 26 da EC 19/98, por j ter vencido o prazo de sua vigncia (Art. 26. No prazo de
dois anos da promulgao desta Emenda, as entidades da administrao indireta tero seus
estatutos revistos quanto respectiva natureza jurdica, tendo em conta a nalidade e as
competncias efetivamente executadas.).
Prosseguindo, o Tribunal, tendo em vista a rme jurisprudncia do STF no sentido de
que no h direito adquirido a forma de regime jurdico, indeferiu a suspenso cautelar do
1 do art. 39, dos incisos X e XIII do art. 37, todos da CF (com a nova redao dada pela
EC 19/98), que dispem sobre regras gerais de remunerao dos servidores pblicos, por
no vislumbrar, primeira vista, a plausibilidade jurdica da tese de inconstitucionalidade
material sustentada pelos autores da ao. No tocante ao caput do art. 37 da CF, o Tribunal
tambm indeferiu o pedido por entender no caracterizada, primeira vista, a argio de
vcio formal em face da mudana, pelo Senado Federal, da expresso qualidade do servio
prestado aprovada pela Cmara dos Deputados, pelo vocbulo ecincia, haja vista que
essa alterao no feriu a substncia da proposta.
O Tribunal tambm no entendeu relevantes as argies de inconstitucionalidade material do 7 do art. 169, do art. 135 e do inciso V do art. 206, todos da CF, na redao
dada pela EC 19/98. Aps o voto do Min. Nri da Silveira, relator, indeferindo a medida
liminar quanto ao 2 art. 41 da CF, na redao dada pela EC 19/98, foi suspensa sua
apreciao ( 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele
reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem
direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio.).
ADInMC 2.135-DF, rel. Min. Nri da Silveira, 8.11.2001. (ADI-2135)
INFORMATIVO N 274
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
Retomado o julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido dos
Trabalhadores - PT, Partido Democrtico Trabalhista - PDT, Partido Comunista do Brasil - PC do B, Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19, de
1998, que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao Pblica,
servidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal e d outras providncias (v. Informativo 243). Os Ministros
Ellen Gracie e Seplveda Pertence votaram no sentido de deferir a medida cautelar para
suspender a eccia do art. 39, caput, da CF, com a redao imprimida pela EC 19/98 (A
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Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos
Poderes.), de modo a continuar em vigor a redao original da CF, que consagrava o regime
jurdico nico dos servidores pblicos - acompanhando o Min. Nri da Silveira, relator, que
entendera caracterizada a aparente violao ao mencionado 2 do art. 60 da CF, uma vez
que o Plenrio da Cmara dos Deputados manteve, em primeiro turno, a redao original
do caput do art. 39, e a comisso especial incumbida de dar nova redao proposta de
emenda constitucional suprimiu o dispositivo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao
2, que havia sido aprovada em primeiro turno. Aps, o julgamento foi adiado em virtude
do pedido de vista do Min. Nelson Jobim. ADI (MC) 2.135-DF, rel. Min. Nri da Silveira,
27.6.2002. (ADI-2135)
INFORMATIVO N 420
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998 - 7
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
O Tribunal retomou julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido
dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19/98, que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao
Pblica, servidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de
atividades a cargo do Distrito Federal e d outras providncias v. Informativos 243, 249
e 274. O Min. Nelson Jobim, presidente, em voto-vista, indeferiu a liminar. Inicialmente,
acompanhou os fundamentos do voto do Min. Nri da Silveira, relator, que afastou a alegao de inconstitucionalidade formal e material dos artigos 39, 1, 5 e 7; 41, 2; 169,
7; 206, V, todos da CF, e de prejuzo da ao relativamente ao art. 26 da EC 19/98. No que
se refere apontada inconstitucionalidade formal do caput do art. 39, divergiu por no vislumbrar, a princpio, a alegada afronta ao 2 do art. 60 da CF, ao fundamento de que no
houve incluso de texto novo que no tenha sido votado nem a substituio de palavras ou
expresses, mas, sim, transposio do texto do 2 do art. 39 que no fora objeto de destaque pelo Bloco de Oposio para o caput desse artigo. Aps, o Min. Ricardo Lewandowski
pediu vista dos autos. ADI 2135 MC/DF, rel. Min. Nri da Silveira, 23.3.2006. (ADI-2135)
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INFORMATIVO N 432
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998 - 8
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
O Tribunal retomou julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido
dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19/98, que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao
Pblica, servidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de
atividades a cargo do Distrito Federal e d outras providncias v. Informativos 243, 249,
274 e 420. Aps o voto-vista do Min. Ricardo Lewandowski, que acompanhava o voto do
Min. Nelson Jobim, no sentido de indeferir a liminar, no que foi acompanhado pelo Min.
Joaquim Barbosa, e dos votos dos Ministros Eros Grau e Carlos Britto que, acompanhando
o voto do relator, deferiam parcialmente a liminar, pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso. ADI 2135 MC/DF, rel. Min. Nri da Silveira, 22.6.2006. (ADI-2135)
INFORMATIVO N 474
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998 - 9
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
Em concluso de julgamento, o Tribunal deferiu parcialmente medida liminar em ao
direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrtico Trabalhista PDT, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB,
para suspender a vigncia do art. 39, caput, da Constituio Federal, com a redao que
lhe foi dada pela Emenda Constitucional 19/98 (A Unio, os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal,
integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.), mantida sua redao original, que dispe sobre a instituio do regime jurdico nico dos servidores pblicos v.
Informativos 243, 249, 274 e 420. Entendeu-se caracterizada a aparente violao ao 2
do art. 60 da CF (A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos
respectivos membros.), uma vez que o Plenrio da Cmara dos Deputados mantivera, em
primeiro turno, a redao original do caput do art. 39, e a comisso especial, incumbida
de dar nova redao proposta de emenda constitucional, suprimira o dispositivo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao 2, que havia sido aprovada em primeiro turno.
Esclareceu-se que a deciso ter efeitos ex nunc, subsistindo a legislao editada nos termos
da emenda declarada suspensa. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim BarFGV DIREITO RIO
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bosa e Nelson Jobim, que indeferiam a liminar. ADI 2135 MC/DF, rel. orig. Min. Nri da
Silveira, rel. p/ o acrdo Min. Ellen Gracie, 2.8.2006. (ADI-2135)
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SRGIO GUERRA
Ps-Doutor em Administrao Pblica. Doutor e Mestre em Direito.
Professor Titular de Direito Administrativo da Escola de Direito do Rio
de Janeiro da Fundao Getlio Vargas RJ (Graduao e Mestrado),
na qual ocupa o cargo de Vice-Diretor de Ensino, Pesquisa e Ps-Graduao (lato e stricto sensu). Diretor Executivo da Revista de Direito Administrativo RDA e Coordenador do Mestrado Profissional em
Poder Judicirio. Possui ps-graduao, em nvel de especializao, em
Direito Ambiental, Direito Processual Civil e Direito Empresarial e Cursos
de Educao Continuada na Northwestern University Law School e University of California, Irvine. Foi Diretor Jurdico de empresas de grande
porte e tem experincia de 25 anos na rea de Direito Pblico, com nfase em Direito Administrativo, Regulatrio e Ambiental, atuando principalmente nos seguintes temas: agncias reguladoras, regulao de
servios pblicos e atividades econmicas, controle da administrao
pblica. Autor de inmeros livros e artigos jurdicos. Consultor Jurdico
e Parecerista.
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FICHA TCNICA
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS
Mrcia Barroso
NCLEO DE PRTICA JURDICA PLACEMENT
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO
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