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REFERNCIAS PARA TODOS OS ENCONTROS
1 ENCONTRO: TEXTO DO PROF. LUIZ EDSON FACHIN E A INTRODUO, CAPTULO 1 E CAPTULO 2 DO
LIVRO DO JOS RODRIGO RODRIGUEZ;
2 ENCONTRO: CAPTULOS 3 E 4 DO LIVRO DO PROFESSOR JOS RODRIGO RODRIGUEZ
3 ENCONTRO: CAPTULOS 5 E 6 DO LIVRO DO PROFESSOR JOS RODRIGO RODRIGUEZ
RODRIGUEZ, JOS RODRIGO. COMO DECIDEM AS CORTES? PARA UMA CRTICA DO DIREITO (BRASILEIRO).
RIO DE JANEIRO: FGV, 2013 (O LIVRO DEVER SER OBRIGATORIAMENTE LIDO PELOS ALUNOS ANTES
DO INCIO DO SEMINRIO. O PROFESSOR NO FORNECER O LIVRO E DEVE SER ADQUIRIDO PELO
ALUNO.)
TEXTO ABAIXO ENVIADO PELO PROFESSOR LUIZ DSON FACHIN

Enviado pelo autor em 23 de junho de 2014

Luiz Edson Fachin
Um

pas

sem

jurisprudncia

Como metodologia de construo de sentido para um determinado campo

jurdico e tambm como um conjunto de decises reiteradas e minimamente
harmnicas entre si, a jurisprudncia fundamental para a segurana
jurdica de um pas. nesse sentido que o advogado Luiz Edson Fachin,
diretor nacional do IBDFAM, aponta em entrevista, as barreiras para uma
verdadeira construo jurisprudencial no Brasil. Fachin hoje um dos
maiores nomes do Direito Civil brasileiro e a principal fonte da discusso
jurdica sobre a dignidade da pessoa humana. pesquisador convidado do
Instituto Max Planck, de Hamburg (DE), professor visitante do King's
College, London e professor titular de Direito Civil da Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Paran. Para ele, se considerarmos o conjunto
de precedentes dos tribunais estaduais e especialmente do Superior Tribunal
de Justia, sobretudo em diferentes matrias como o Direito de Famlia,
contratos e propriedade, no possvel dizer que, em sentido verdadeiro,
haja

jurisprudncia

no

Brasil.

Por que o senhor considera que no existe jurisprudncia no Brasil?

Jurisprudncia mtodo. A palavra jurisprudncia deve corresponder ao
resultado de compreenso dos sentidos sobre determinado campo jurdico,
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propostos pela doutrina e explicitados nos julgamentos por meio de
entendimentos consolidados que, emergindo nos tribunais, se projeta na
cultura jurdica no pas. No h jurisprudncia, em sentido correto, sem
slida cultura de feitio hermenutico. H, entre ns, prdiga produo de
literatura jurdica e uma grande e fecunda atividade jurisdicional, contudo,
no me parece preenchidos aqueles significados que caracterizam a
jurisprudncia. No Brasil dos dias atuais, o que se percebe uma dupla
falta. De um lado, falta solidez hermenutica no conjunto dos precedentes
dos tribunais que deviam trazer estabilidade e previsibilidade, que so
prprias do verdadeiro sentido da jurisprudncia. Falta que h tambm na
doutrina (ou melhor, na literatura jurdica); no existe aqui significativo
conjunto constante e reiterado de comentrios crticos e efetivos das
decises judiciais. Se apanharmos o conjunto de precedentes de muitos
tribunais estaduais e especialmente do Superior Tribunal de Justia,
sobretudo em diferentes matrias no Direito das Famlias, nos contratos e
na propriedade, no possvel dizer que, em sentido verdadeiro, haja
jurisprudncia no Brasil. Por exemplo, segundo a orientao dos tribunais e
a doutrina o artigo 1790 do Cdigo Civil ou no constitucional ao tratar da
sucesso

hereditria

do

companheiro?

No

existe

resposta

segura,

transcorridos mais de dez anos de vigncia da lei especfica. A crtica que se

faz que essa latitude de percepes acaba gerando mais insegurana do
que resposta criativa. No se pode focar apenas o papel do juiz, pois
precedente no se confunde com jurisprudncia. O que existe entre ns
um conjunto de precedentes elevados ao patamar de teses, ou colocados, em
certos assuntos, no mbito de um recurso especial repetitivo ou at mesmo
de uma eventual smula, mas isso no tem dado a estabilidade e segurana
jurdica que se espera de uma verdadeira jurisprudncia. Carece o Brasil de
uma

assentada

cultura

hermenutica.

Os juzes brasileiros so os que mais utilizam doutrinas para justificar suas

decises. Como se d essa relao entre doutrina e jurisprudncia no Brasil?
Por que, mesmo utilizando a doutrina como argumento, os juzes no tem a
doutrina

como

caminho

para
4

construo

da

deciso?

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O direito dos juzes pouco dialoga com o direito dos professores. Parece-me
existir aqui uma incompletude de mo-dupla. A rigor, a doutrina, com raras
e honrosas excees, no leva realmente a srio a jurisprudncia. E
tribunais no raro buscam a doutrina apenas como suporte das concluses
que j chegaram, eis que tomam a concluso como premissa. A doutrina e
suas problematizaes no so necessariamente caminho para a deciso,
sendo apenas suporte para uma premissa j pensada. Ainda no temos,
sistematicamente, estudo e debate aprofundados acerca das decises
judiciais como objeto constante de exame, inclusive de disciplinas e matria
que devem constar da grade curricular dos cursos jurdicos no Brasil.
Embora tenhamos conquistado avanos inegveis, ainda temos diversos
desafios a encarar, dentro e fora dos tribunais, especialmente na formao
jurdica. Somente quando levarmos a cabo uma anlise sria desses temas,
a partir da considerao real e efetiva das decises e eventuais orientaes
que emergem dos tribunais, que poderemos concretizar melhor uma
evoluo mais harmnica do Direito como sinnimo de Justia. Torna-se
fundamental para essa construo uma atuao mais clere e eficaz do
poder judicirio que considere o que a doutrina escreve e que a doutrina
tambm leve a srio o pronunciamento dos tribunais. Em face dessa anlise
crtica lanaremos, em setembro, em Curitiba, por ocasio do II Congresso
do Instituto Brasileiro de Direito Civil, o Observatrio Nacional da
Jurisprudncia de Direito Civil no Brasil com o objetivo de contribuir para
suprir pelo menos uma daquelas falhas referente ausncia, na literatura
jurdica, de comentrios e estudos permanentes de julgados dos tribunais.
Como a jurisprudncia capaz de ressignificar e atualizar as leis? Como a
jurisprudncia pode ser capaz de pr a lei em harmonia com as ideias
contemporneas

as

necessidades

modernas?

A jurisprudncia tem um papel prospectivo, ela no somente a reproduo

de conhecimentos conhecidos ou comandos legais j consolidados. Ela tem o
papel de ressignificao das leis, portanto, tem um papel importante de
atualizao. Nessa funo, de um lado, no se pode minimizar o papel do
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legislador, pois o juiz no o legislador de seu tempo, ele o atualizador do
comando legislativo. nesse sentido que os fatos sociais tm, por meio da
jurisprudncia, uma fora prospectiva que atua na falta da lei e dentro do
sistema

jurdico

aberto

plural.

Neste diapaso, a jurisprudncia traz a lume a possibilidade de o

Direito ser regulado pela fora construtiva dos fatos a partir da realidade
social, adequando-se a ela sempre que necessrio. O Direito, j dizia San
Tiago Dantas, no um precipitado insolvel. Alm disso, a segurana
jurdica, to almejada pelos juristas, s possvel a partir da hora em que a
dinamicidade dos fatos da vida concreta captada pelo Direito. Dessa
maneira, uma jurisprudncia mais coesa e harmnica traz uma unidade
desejvel que se exercita por meio dos sentidos e das ressignificaes
respectivas. No se trata, pois, da segurana jurdica formal, exegtica,
derivada da mera subsuno, mas sim de uma imprescindvel atividade
hermenutica que busca a segurana jurdica substancial, por meio de uma
racionalidade

tpica

sistemtica.

O novo CPC em seu artigo 499 determina que no se considere

fundamentada qualquer deciso judicial que deixar de seguir smula,
jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a
existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do
entendimento. Esta mudana procedimental, em sua opinio, pretende
preservar a segurana jurdica em sua plenitude e uma jurisprudncia
ntegra?
O artigo 499 do novo CPC possui aspectos positivos e negativos a
meu

ver.
Seguir o denominado entendimento precedente (jurisprudencial,

diz-se comumente) pode ser mesmo algo positivo, no sentido trazer uma base
de harmonizao possvel entre as decises judiciais e suas respectivas
fundamentaes.

Com

isso,

possvel

alcanar

segurana

jurdica,

assentando-se que esta no significa imutabilidade, mas sim um mnimo

indispensvel

de
6

previsibilidade.

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Entretanto, a segurana jurdica como um cavaleiro de duas
pocas: ao mesmo passo que deve preservar a lei, tambm impende estar
atenta dinamicidade da vida concreta no campo jurdico, que no se basta
em regras, mas compreende tambm valores e princpios. Com base nessa
premissa, entendo como equivocada a obrigatoriedade de respeito integral ou
irrestrito, sem excees, a smulas e precedentes, uma vez que o texto
contido na smula viraria novo preceito de lei, afastando-o definitivamente
da realidade contingente da experincia forense, relegando o importante
papel da justia de primeiro grau. Ademais, apenas a smula vinculante,
sem a implantao de uma verdadeira cultura hermenutica, no traz por si
s contribuio efetiva para a evoluo do sistema jurdico, e corre o risco de
aprision-lo ao passado, impedindo seu evolver no porvir. Entendo e respeito
o posicionamento segundo o qual a segurana jurdica apenas pode ser
garantida a partir do dever judicial de respeito aos precedentes, mas me filio
ao posicionamento de que os precedentes podem e devem ser superados, at
como forma de garantir a liberdade das expresses de vida, da evoluo do
Direito

da

ressignificao

das

formas

jurdicas.

Se o juiz imparcial, mas no neutro, visto que a filosofia da linguagem

rompeu com a ideia de neutralidade, e se no Direito tudo interpretao,
qual a importncia do estudo da hermenutica para que as decises se
aproximem da realidade social e possam suprir a estagnao do legislativo?
Como se j disse, viver interpretar. E aqui so vrios os aspectos que
merecem explicitao, inclusive histricos. Na Modernidade, j por volta do
sculo XVIII, o juiz era visto como mero aplicador da lei. Nos termos
utilizados, o juiz era a boca da lei e cabia a ele apenas a aplicao mecnica
e automtica dos dispositivos legais, por meio do clssico mtodo da
subsuno. Nesse contexto de formalismo e jusracionalismo apontados por
autores como Savigny, o juiz era a longa manus do poder, a rigor apenas
uma extenso do poder constitudo, filiado a um raciocnio lgico-formal
decorrente da razo iluminista e da ascenso do positivismo por toda a
Europa. Tratava-se da mxima da Sndrome do Baro do Munchausen: a
concepo insular do direito era a imagem especular do juiz clssico que
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fotografava o mundo da vida atravs da vida das formas jurdicas.
Na travessia para o sculo XIX, a concepo do Direito comeou a
mudar, fruto de um embate de vises de mundo. Norberto Bobbio
preconizou a passagem da estrutura para a funo, a partir de uma leitura
interdisciplinar do Direito, superando uma viso jurdico-sistemtica do
Direito

defendida,

em

boa

medida,

pelo

Kelsen

da

teoria

pura.

Atualmente, o entendimento do papel do juiz e de todo o Poder

Judicirio completamente distinto. Com a grande complexificao de nossa
sociedade contempornea, anunciada por Edgar Morin, j no basta mais a
simples subsuno da norma ao caso concreto. preciso mais: por
intermdio da utilizao dos princpios e de outros ramos da cincia, como a
filosofia e a sociologia, o juiz pode valorar a norma, trazendo novos
significados aos antigos significantes. Os princpios, reconhecidos na
Modernidade como meros complementos da lei, passam a gozar agora de
eficcia direta e imediata, equiparando-se a verdadeiras normas jurdicas.
Alm disso, a Constituio passa a vincular seus intrpretes, a partir do
reconhecimento de sua fora normativa incontestvel, trazendo novos
desafios interpretao e hermenutica jurdica, alm de influenciar
sobremaneira o controle de constitucionalidade. Sob uma perspectiva
endgena, temos que atualmente os poderes no so estanques, e sim
possuem intensos freios e contrapesos. Em outra perspectiva, a exgena,
tem-se a crescente relativizao das diferenas entre Common Law e Civil
Law, com ampla aproximao entre os modelos brasileiro e norte-americano.
A Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4275 e ADPF 132) do STF que
reconheceu a unio estvel homoafetiva formou precedente para o Direito de
Famlia. Na opinio do senhor, qual a importncia da jurisprudncia quando
no h previso expressa na lei? Desta forma, a Justia preenche as lacunas
deixadas

pelo

Legislativo?

Sim, entendo que sim. Embora aqui se utilize como licena metafrica o
vocbulo jurisprudncia, o posicionamento do STF tem grande importncia
em um contexto de ps-positivismo de ausncia da lei que resolva tudo, uma
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vez que demonstra a evoluo no entendimento de importantes temas do
Direito, como o caso das unies homoafetivas, pesquisa com clulastronco, dos fetos anenceflicos, dentre outros. Nesses casos, ocorre
verdadeiro fenmeno de mutao constitucional, no qual, embora no haja
mudana expressa no texto, torna-se evidente a mudana em seu sentido e
interpretao. Essas mudanas e evolues s so possveis graas
jurisprudncia como mtodo de construo de sentido para o Direito, como,
alis,

temos

proposto

sob

denominao

da

constitucionalizao

prospectiva, vale dizer, a atuao terica e prtica na interpretao do

discurso jurdico para reconstruir, permanentemente, os significados dos
significantes que compem o corpo do Direito. No caso citado, o STF
cumpriu seu papel: decidiu, dentro do sistema jurdico, mesmo diante de
ausncia de regra em sentido estrito, com fundamento constitucional, e o fez
atribuindo

direitos

expressando

garantia

contramajoritrias.

Neste sentido, o Judicirio atua de forma ativa perante a carncia da

legislao?
Sim, cabendo distinguir judicializao do ativismo. Muito se fala hoje no
chamado ativismo judicial. De fato, em se tratando de temas polmicos e
que haja uma carncia total de legislao, o Poder Judicirio chamado
para decidir, trazendo assim novos direitos e garantias aos cidados.
Exemplos recentes disso so as decises acerca dos fetos anenceflicos, da
unio homoafetiva, pesquisa com clulas-tronco, alm de outras mais
antigas, como o caso da impenhorabilidade do bem de famlia. Nestes
casos, a judicializao foi (e tem sido) salutar no sentido de vocacionar o juiz
para responder aos desafios permanentes que a renovao do sistema
jurdico traduz. Isso no se confunde com um protagonismo excessivo,
invasivo

de

outras

esferas

de

poder.

Impende ressaltar que a atuao do Poder Judicirio no pode

substituir polticas pblicas e sociais, afirmadas pela Constituio Federal
de 1988. Um exemplo o exerccio judicial do direito sade. De acordo
com o artigo 196 da Constituio, o direito sade garantido por meio de
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polticas pblicas e econmicas, e cumpre separar os papis do Judicirio e
da

Administrao

pblica.

Na opinio do senhor, esta interveno do Poder Judicirio excessiva?

No, em termos gerais, realmente no a vejo como excessiva.
Atualmente, nada obstante, vejo a interveno do Poder Judicirio excessiva
em alguns momentos, mas adequada em outros, muito mais expressivos.
Entendo, como premissa, ser positivo o papel atuante do juiz no
estado da vida e na vida do Estado. Trata-se, em sentido amplo, da atuao
educativa do Judicirio, vale dizer, de todos (advogados, juzes, membros do
Ministrio Pblico, defensores pblicos, e assim por diante) que nele
interagem. A possibilidade de ver ali um lcus autntico e criador do Direito
reflete a antiga mxima proposta por Esopo: "Ningum to grande que no
possa

aprender,

nem

to

pequeno

que

no

possa

ensinar.

Portanto, entendo que esse novo papel do juiz em nosso Estado Democrtico
de Direito traz o prprio Direito e a jurisdio para perto da realidade social,
uma vez que os destinatrios das normas so portadores diferenciados do
termmetro sensvel da vida em sociedade. O Direito das Famlias, de modo
especial, o pilar sensvel do trip que funda o governo jurdico das relaes
interprivadas (ao lado das titularidades e do transito jurdico), e nele emerge
altaneira a funo interpretativa e integrativa do Poder Judicirio. Nada
obstante, fundamental garantir um espao mnimo de incolumidade
definio da vida privada afetiva, dentro do qual existe, com liberdade e
responsabilidade, o autorregramento de interesses particulares, seara de
privacidade

intimidade

afastada

da

presena

do

Estado-juiz.

Nesta atividade, o juiz pode comungar das aspiraes sociais e concretizar

melhor o ideal de justia, j que, como escreveu o poeta Agostinho Neto, no
basta que queiramos a justia, pois preciso que antes ela esteja presente
dentro de ns. O engessamento do Direito nas leis em sentido estrito e nos
precedentes reduz a capacidade de aprendermos juntos novos sentidos e
direcionamentos

desse

mesmo

10

Direito.

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Porque, na opinio do senhor, o STJ no chegou a um entendimento
jurisprudencial acerca da reparao por abandono afetivo, no ltimo ms,
quando

os

ministros

se

reuniram

para

apreciar

questo?

No se pode cobrar do Judicirio aquilo que a prpria sociedade no

oferta; preciso que haja alguma simetria entre direitos e deveres, pois no
podemos exigir a todo o momento juzes que moda de Hrcules realizem
todos os seus trabalhos acima das foras humanas. O juiz interpreta e
decide, num s ato, sob os limites da prpria fora humana e num dado
tempo histrico, pois no h texto legal sem contexto. E integra a
humanidade (da qual os seres humanos so dotados, nem todos, certo,
pois h aqueles que estagiam no palco da barbrie) ter limitaes.
O

Brasil,

como

nao

igualitria,

aberta

ao

desenvolvimento

da

personalidade criativa, liberdade de ser e de estar, aos modos de viver e de

fazer, tem ainda deveres no cumpridos, est em dbito, como tambm em
posio devedora est a sociedade que no chama para si, autonomamente,
a responsabilidade em se conduzir de modo a construir cultura e
desenvolvimento das liberdades. E aqui repito: no mbito do Judicirio,
jurisprudncia h de ser, antes de tudo, um mtodo hermenutico de
atribuio

de

sentidos.

Com isso, o que estou querendo dizer que o tema resulta

controvertido a mais no poder; parece-nos ser um passo frente, possvel
dentro do atual estado da arte do direito brasileiro, chancelar a reparao
por abandono afetivo; contudo, questes correlatas, como os equivalentes
funcionais, os parmetros indenizatrios, o sentido e o alcance da prpria
formao da identidade como direito integrante da personalidade, imaterial e
intangvel por natureza, fazem nascem problemas complexos a merecer
detida reflexo. Ser a tica da responsabilidade e no a tica da convico
que

dar

em

breve

responder

11

essa

questo.