Por laguna legal se entiende la carencia o inexistencia, dentro de un
ordenamiento jurdico dado, de una norma en cuya regulacin quede incluido un determinado caso. Sin embargo, por aplicacin del principio de inexcusabildiad, requerida la intervencin de un juez en forma legal y en el mbito de su competencia, este no puede excusarse de resolver la contienda, ni a falta de ley que resuelva el conflicto. Por lo anterior, el juez, en su actividad jurisdiccional y enfrentado a una laguna legal, se ve en la obligacin de integrar dicha laguna. Negacin de las Lagunas del Derecho No es posible hablar de las lagunas del derecho, pues el ordenamiento jurdico es pleno, calificando todas las conductas como legtimas e ilegtimas y regulando aquellas ms relevantes al Derecho. Lo anterior, gracias a la conjuncin del principio aplicable en derecho privado y el principio de legalidad aplicable en derecho pblico. As, en el silencio de la ley en derecho privado, estaremos en presencia de una permisin y en el silencio de la ley en materia de derecho pblico, estaremos en presencia de una prohibicin. Sin perjuicio de lo anterior, es posible encontrar lagunas legales, es decir la ausencia de una ley que resuelva un conflicto en particular. Pensamiento de Hans Kelsen Hans Kelsen niega la existencia de lagunas legales, pues estima que siempre ser posible gracias al principio de derecho privado- aplicar el derecho y resolver el conflicto. Estima que la laguna legal surge de un problema ficticio al comparar el derecho que se tiene, con el derecho que se quiere tener. Esta teora [de las lagunas] es errada, puesto que reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden jurdico no estatuye ninguna obligacin a cargo de un individuo, su comportamiento est permitido. [Y] en el caso de que no sea posible la aplicacin de una norma jurdica aislada, es posible en cambio la aplicacin del orden jurdico, y ello tambin constituye aplicacin del derecho. Adems, H. KELSEN considera que la teora de las lagunas es una ficcin, admitiendo la tesis de que siempre es posible la completitud del Derecho: El orden jurdico no puede tener lagunas. La teora de las lagunas constituye en realidad una ficcin, pues siempre es lgicamente posible, aun cuando algunas veces resulte inadecuado, aplicar el orden jurdico en el momento de fallar. H. KELSEN pretende salvaguardar ante todo el postulado del positivismo del derecho de que cada caso concreto debe ser resuelto con base en el derecho positivo vigente. Mtodos de integracin de una laguna legal: a) Heterointegracin: mtodo de integracin de una laguna legal en el cual la superacin de las lagunas existentes en un determinado ordenamiento, se consigue mediante la aplicacin de alguna norma que pertenece a otro ordenamiento totalmente distinto de aquel en que tales lagunas se han producido.
b) Autointegracin: Este mtodo de integracin se caracteriza por tratar de
superar las lagunas mediante la aplicacin de normas o principios pertenecientes al propio orden jurdico en que se han producido dichas lagunas. Elementos para integrar una laguna legal 1. La analoga La analoga es un procedimiento de superacin de las lagunas legales que consiste en la resolucin de casos no directamente regulados mediante la aplicacin de normas del propio ordenamiento que regulan otros casos semejantes, por encontrar en ambas situaciones elementos comunes. Fundamento de la analoga: El supuesto al que responde la analoga es que el ordenamiento jurdico es coherente, de manera que se asume que si el legislador hubiese regulado de manera expresa dicha situacin, lo habra hecho de manera similar a otro que tiene elementos comunes y que se encuentra expresamente regulada. Lo anterior, pues donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. 2. Los principios generales del Derecho Los principios generales del Derecho son algo as los criterios o directrices fundamentales del orden jurdico vigente, y se encuentran (aparentes u ocultos) en las normas, y en las instituciones. Son tambin conocidos como el espritu general de la legislacin, que inspiran el contenido de las diversas prescripciones de conducta incorporadas al sistema. Constituyen una manifestacin jurdica informal que, en el desarrollo del sistema, se van plasmando en expresiones jurdicas formales. Mtodo para obtener un principio general de derecho: Se determinan en un proceso inductivo a partir de las fuentes formales. El mtodo inductivo es aquel mtodo cientfico que obtiene conclusiones generales (principios generales aplicables a todo el ordenamiento jurdico) a partir de premisas particulares (normas que regulan una determinada institucin dentro del ordenamiento jurdico). El derecho formal permite extraer los principios generales (derecho informal), los que sirven para fortalecer el derecho formal. 3. Equidad Natural: Sentido intuitivo de justicia aplicada a un caso o situacin concreta, con prescindencia del derecho positivo. Nuestro sistema es de autointegracin o de heterointegracin? En el caso de la analoga y los principios generales del derecho, no existe duda que se trata de autointegracin. Sin embargo en el caso de la equidad natural, alguien podra plantear que la prescindencia del derecho positivo hace que se trate de una heterointegracin. Sin embargo, lo anterior es errado, ya que la equidad natural tiene un antecedente obligado y necesario: el conocimiento e
internalizacin del sistema jurdico. Este proceso es an ms evidente en el
hombre con formacin jurdica. La equidad natural, es una equidad condicionada por el ordenamiento jurdico, por tanto, la regla que se crea (sentencia), no se fundar en una norma, pero s en un sentido intuitivo de justicia que tiene como antecedente el mismo ordenamiento jurdico.