ORDEN PBLICO Y BUENAS COSTUMBRES EN EL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

SUMARIO
I. INTRODUCCIN II.DESARROLLO a. ORDEN PBLICO b. BUENAS
COSTUMBRES c. LEGISLACIN INTERNA d. DEFINICIONES
DOCTRINALES DE ORDEN PUBLICO Y ORDEN PUBLICO
INTERNACIONAL e. EL ORDEN PBLICO NACIONAL E INTERNACIONAL:
SU ADECUADA DISTINCION III. CONCLUSIONES IV. BIBLIOGRAFIA

I.

Introduccin
Una institucin central dentro del Derecho Internacional Privado es el
orden pblico y las buenas costumbres y en la aplicacin de derecho,
estos temas generan un debate arduo en cuanto a definicin,
aplicacin y sobre todo porque genera ambigedad en la aplicacin
del derecho interno conjuntamente con el internacional; el orden
pblico internacional se encuentra presente en la gran mayora de
ordenamientos jurdicos, por lo que adopta diversos denominativos
dependiendo del sistema. Siendo as el orden pblico y buenas
costumbres excepciones a la aplicacin de un derecho extranjero,
desarrollaremos

brevemente

estas

instituciones

jurdicas

su

aplicacin en el derecho internacional y Nacional Peruano.

II.

Desarrollo
a. El orden Pblico:
El orden pblico como concepto jurdico tiene sus inicios en la roma
antigua mediante la concepcin de un especial ius publicum,
imposible de derogar mediante la voluntad privad y que se es
aplicable tanto para el derecho privado como para el derecho pblico,
y ha continuado recogido en todas las legislaciones occidentales
hasta nuestra codificacin actual; asimismo est fuertemente ligado

con conceptos como el de Inters pblico, Leyes imperativas, y

buenas costumbres, y ms jurdicamente hablando con el de los
principios generales del derecho.
Este concepto encierra importantes dificultades en su definicin. Sin
embargamos cabe tener en cuenta

que podemos definirlo en

sentido amplio: En el lenguaje usual el termino orden pblico hace

referencia a los disturbios alborotos o suceso que trascienden del
mbito particular y alteran la normalidad de la paz ciudadana. Este es
el, al menos, el significado que viene a recoger el Diccionario de la
RAE1 , esto quiere decir que encierra los principios que intervienen
para garantizar el funcionamiento y permanencia del

sistema

dominante, as como la moral que practique un determinado pueblo

en esos momentos, en este primer trmino tenemos un concepto ms
social que jurdico. Mientras que un sentido tcnico y nuevo se deber
entender como lmite a la voluntad de los particulares, y suele ser
una clusula de cierre del ordenamiento jurdico, en mano de los
jueces2,

este concepto, mas jurdico que el anterior, implica

reconocer al orden pblico como una garanta de interpretacin de las

normas y los actos jurdicos, en la medida que brinda la oportunidad a
la autoridad judicial para impugnar actos que contravengan las
normas nacionales.
El orden pblico tiene mltiples manifestaciones para el mundo
jurdico, segn sea el rea en que se analice. En trminos muy
generales puede decirse que integra el orden pblico todo aquello
que viene impuesto por la autoridad, o convencionalismos sociales en
muchas

casos,

a las personas,

y que

acta

como lmite

su autonoma Ello en aras de preservar el sistema- De este modo,

en Derecho privado, el orden pblico acta como un lmite a
la autonoma de la voluntad en virtud del cual resultan nulos los actos
o contratos cuyo contenido sea contrario a los intereses colectivos de
1 Angel Acedo Penco, El orden pblico como limite a la autonoma de la
voluntad en la doctrina y jurisprudencia, Pag. 327, Dialnet.
2 Izu Belloso, M.J Los conceptos de orden pblico y seguridad ciudadana
tras la Constitucin de 1987 Revista Espaola de Derecho Administrativo,
Nro. 58, pag. 234.

una comunidad, manifestados en principios y reglas de Derecho,

siendo los inters de la comunidad diversos en cada caso, aunque
siempre identificados con el bien comn.
Segn su contenido se habla de orden pblico econmico, laboral,
etc.

En

cambio,

en Derecho

pblico,

el

orden

pblico

est

representado por la tranquilidad y paz social que proviene del respeto

generalizado al ordenamiento jurdico o de fuertes convencionalismos
sociales que pueden tener un barniz de juridicidad en determinados
casos. En ese sentid, el "mantenimiento del orden pblico" habilita a
la Administracin pblica, a travs de la ley, para imponer rdenes,
prohibiciones y sanciones y para guiar la labor de los rganos
judiciales. Desde el punto de vista del Derecho administrativo, la
nocin de orden pblico constituye un ttulo de intervencin. En
un sentido similar, a causa de los procesos de expansin del derecho
penal que se vive en algunos pases iberoamericanos, el orden
pblico es objeto de proteccin a travs de sanciones en el mbito
del Derecho penal. De este modo, los atentados al orden pblico,
entendido como un determinado estado de cosas en los espacios
pblicos,

puede

incluso

constituir delito y

llevar

aparejado

el

cumplimiento de una pena.

b. Buenas costumbres
Es importante tener en claro, en primer lugar, la concepcin sobre la
costumbre en estricto, la cual consiste en un uso tradicional que
termin por adquirir obligatoriedad. Est integrada por un elemento
material, la repeticin de un hecho de manera continua, uniforme y
ms o menos duradera un elemento psicolgico, que es la voluntad
de crear la norma. En el Derecho Internacional Pblico puede
afirmarse que a falta de tratados la costumbre proporciona en algn
momento soluciones que perfeccionen su contenido 3
En este sentido las buenas costumbres, estn ceidas a las
valoraciones fundamentales de naturaleza tica sobre las cuales la
comunidad establece un seoro especial y unnime sobre sus
determinaciones normativas, como un mero concepto ideal o un
modelo de vida que es propuesto para s, para una sociedad. Son
reglas morales que estn protegidas por la ley en beneficio de ese
ambiente de tranquilidad social tan necesario para el intercambio
jurdico y econmico.
3 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional
Privado, 6 edicin, Bogot, TEMIS, 2006, pg. 38

Conjuntamente con las leyes que interesan al orden pblico, la

legislacin civil coloca a las buenas costumbres, sancionando con
nulidad a los actos jurdicos que las afecten.
Para Len Barandiarn: El criterio, es en parte definitivo y, en parte,
circunstancial. En relacin al tiempo y al espacio vara la apreciacin
de algunos aspectos de las relaciones sociales, para connotarlas
como inmorales o no Pero, como dicen Planiol y Ripert, existe un
cuerpo comn de doctrina moral, tomado por las nociones modernas
de la filosofa antigua y de las tradiciones cristianas, sobre el cual las
divergencias son mnimas y van atenundose con el tiempo, en
cuanto a las reglas generales, las naciones civilizadas concuerdan y,
por excepcin, disienten.4
Por esta razn, las normas jurdicas de Derecho Internacional Privado,
relativas a las costumbres buenas o malas, son en cierto modo,
emanadas de cnones morales, cuya consagracin demuestra una
ntima correlacin entre la tica y el Derecho, en cuanto ambos
conceptos constituyen la articulacin valorativa del hombre 5
En el derecho internacional privado puede ser planteado como una
excepcin, siendo esta una de las figuras ms difundidas en el medio
internacional; histricamente se ha planteado la delimitacin de los
mbitos de aplicacin territorial y personal de las leyes, e incluso, la
posibilidad de aplicacin de leyes distintas de las del foro; asi
tenemos que para el caso de Espaa es doctrina de derecho
Internacional Privado que al extranjero le acompae su estado y
capacidades, y deben aplicrsele las leyes personales de su pas
cuando esto no se oponga a los principios de orden pblico y los
intereses de la nacin en que hace sus reclamaciones 6Las facultades
que se brinda al juez son sumamente grandes, pues dan pie a que se
puede administrar de una manera distinta la Ley de un determinado
pas, ya sea en favor del extranjero o en desmedro suyo, asi tenemos
que la doctrina hace referencia al carcter de excepcional de dicho
principio Sentido de la excepcionalidad en la aplicacin del orden
pblico, que debe ser restrictiva, teniendo presente que, como tal
excepcin, en cierto modo, viene a desbaratar el cuadro de
4 Jos Len Barandiarn, Tratado de Derecho Civil Peruano.Len Barandiarn, Op.
cit., p. 43

5 BASADRE AYULO, Jorge. Tratado de Derecho Internacional Privado. Jurista

Editores. Lima. 2003, pag 235-239
6 Sentencia T.S., del 13 de enero de 1885 y 12 de mayo del mismo ao.

soluciones a los conflictos de leyes que ha establecido nuestro propio

ordenamiento, aunque constituya en elemento de la economa
general del sistema.7 Esta excepcionalidad servir de filtro, en el
Derecho Internacional Privado, para evaluar cuando un derecho del
extranjero puede ser trado o cuando negrselo, o cuando se puede
decidir con el marco normativo extranjero o cuando variar un poco el
nuestro, un claro ejemplo de ello son los matrimonios poligmicos, o
la adopcin por personas del mismo sexo que esta tan en boga en los
tiempos

actuales.

El orden

pblico -como concepto especfico

del Derecho Internacional privado- se define como una excepcin a la

aplicacin

de

la ley

extranjera

competente,

causa

de

su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que

se consideran fundamentales en el ordenamiento jurdico del foro.8
No obstante, no debe dudarse de que se trata de una excepcin, un
remedio de carcter extraordinario que, en consecuencia, debe ser
aplicado

con

sentido

manifiesta injusticia,

restrictivo,
de

indispensable defensa,

frente

grave

casos

de

perturbacin,

de incompatibilidad manifiesta

de

(AGUILAR

NAVARRO). No basta que la ley extranjera sea distinta, o incluso

opuesta, a otra ley del foro. Para que pueda excluirse la aplicacin de
la ley

extranjera deben

verse

afectados

los principios

del ordenamiento jurdico del foro que pueden considerarse bsicos

-ejes centrales de la reglamentacin- e irrenunciables -porque
reflejan valores esenciales
CARRASCOSA

de

GONZLEZ).

la sociedadEl orden

(CALVO

CARAVACA

pblico interviene

para

salvaguardar principios de justicia de una importancia vital para

el Estado del foro. Es un concepto ms restringido que el del orden
pblico interno -formado por el conjunto de normas imperativas
del ordenamiento,

cuyo

la autonoma

la

voluntad-,

de

cumplimiento no

aquel sector del Derecho imperativo

pues
del

puede

comprende
foro

sustraerse
nicamente

que

resulta

7Jos Corriente Crdoba, El Orden Pblico en D. Internacional Privado

Espaol, Pag. 187, Dialnet.
8 http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/orden-publico-en-el-sentidodel-derecho-internacional-privado/orden-publico-en-el-sentido-del-derechointernacional-privado.htm, tomado el 04 de octubre del 2015.

absolutamente irrenunciable,

incluso

en presencia de

relaciones

jurdicas que contengan un elemento extranjero.

c. Legislacin Interna
Ambos principios tanto el de orden pblico y el de buenas costumbres
se fundamentan en la normativa establecida y regulada del Ttulo
Preliminar del Cdigo civil vigente en nuestro pas, siendo ms
especfico en el Art. V el cual seala de manera textual: Que es nulo
todo acto jurdico contrario a las leyes que interesan el ORDEN
PUBLICO Y LAS BUENAS COSTUMBRES. Por lo que todo acto de
derecho privado tiene que encontrarse dentro de este lmite
establecido siendo as que todos los convenios y en todos los actos de
su competencia que devienen de la voluntad de cada una de las
personas que viven en una comunidad no podrn atentar contra la
regularidad social que resguarda como bien establece la regulada las
normas de Derecho Pblico el cual es el sostn de l Orden Publico
que es el que marca la lnea de las buenas costumbres.
As mismo se puede sealar que en el mismo cuerpo normativo se
declara que las disposiciones de la ley extranjera pertinente segn las
normas de Derecho Internacional Privado (que se encuentran el Libro
X), sern EXCLUIDAS cuando su aplicacin sea incompatible con el
ORDEN PUBLICO internacional as como las BUENAS COSTUMBRES,
entendindose

el

concepto

de

Orden

Pblico

internacional

coincidente con el Orden Publico Nacional.

En

cuanto

al

Orden

Pblico

se

seala

en

la

Convencin

Interamericana sobre normas de Derecho Internacional Privado, de

Montevideo de 1979, en su artculo 5 que: la ley declarada aplicable
por una convencin de Derecho Internacional Privado, podr NO ser
Aplicada en el territorio del Estado parte, que la considerase
manifiestamente contraria a los principios de su ORDENPUBLICO, por
lo que se establece de manera contundente que el Orden Publico de
un estado constituido por los preceptos constitucionales, reglas de
proteccin individual y colectiva, son limitantes en cualquier estado
que las considere contrarias a su normativa.

Tambin habr que tener en cuenta la Conferencia de la Haya en la

que se establece que las leyes declaradas competentes por la
presente convencin no puede ser descartada, salvo que sea
MANIFIESTAMENTE INCOMPATIBLE con el orden Publico.
As como el orden pblico es un limitante de la autonoma de la
voluntad en virtud de la cual resultan nulo todo acto jurdico que
atentan contra el mismo, las buenas costumbres son criterios
subjetivos cambiantes en el tiempo y el espacio, teniendo esta
relacin con la moral por lo que si es notoria u objetivamente inmoral,
esta tampoco est permitido por el derecho siendo tambin limitante.
Sin embargo habr que tener en cuenta que este criterio ms que ser
algo objetivo es netamente subjetivo siendo as ms inestable ya que
vara con mayor frecuencia, pero aun as este se encuentra protegido
en el Art. 2049 del Cdigo Civil en el que se establece tambin la
EXCLUSION de la aplicacin de las disposiciones de la ley extrajera
que sea incompatible con las buenas costumbre.
Como tambin se encuentra su proteccin en el mbito nacional
regulada en cuanto a un requisito para reconocer las sentencias
extranjeras en el pas, siendo uno de ellos que no sea contraria al
Orden Publico ni a las Buenas costumbres, ubicada en el inc. 7 del
Art. 2104 del C.C.
Por lo que el Juez Peruano no podr aplicar como lex fori, una norma
contraria a las buenas costumbres, por lo que para la aplicacin del
Derecho Internacional Privado se necesita tomar en cuenta esta
normativa.
La legislacin interna de nuestro pas tiene como objetivo poner lmite
a la voluntad de las personas en cuanto a la creacin de actos
jurdicos, teniendo en cuenta como prerrogativa que las Buenas
costumbres dependen de un carcter subjetivo de tiempo y espacio
en una sociedad por lo que el Estado al hacer uso de las leyes ante la
comisin

de

cualquier

irregularidad

determina

la

inmediata

intervencin de la administracin Pblica imponiendo rdenes,

prohibiciones y sanciones a todas aquellas personas que no respetan

el orden y la regularidad para mantener la paz y la seguridad

ciudadana.
d. Definiciones doctrinarias de orden pblico interno y
orden pblico internacional
En la doctrina se seala claras diferencias, BASADRE lo relaciona bajo
la mirada atenta de tres categoras de leyes posibles: 9
a) Leyes de orden privado: aplicadas slo con la expresin de la
voluntad de las partes, dentro de un mbito propio de la voluntad
privada.
b) Leyes de orden pblico interno: son las leyes ubicadas fuera de la
autonoma de la voluntad y se inspiran en la necesidad que tiene el
Estado de proteger a los nacionales o domiciliados que forman su
sociedad civil, en virtud de consideraciones del todo inaplicables a
extranjeros o residentes. Las leyes de orden pblico interno son
promulgadas slo para los nacionales o domiciliados, de acuerdo al
sistema jurdico de cada pas y siguen a stos donde se trasladen,
siguen al individuo y a la persona jurdica de carcter privado fuera
del territorio. Estas leyes merecen siempre

el

calificativo de

personales. Por lo que estas leyes no operan tanto respecto a los

extranjeros no domiciliados en un determinado pas como a los
residentes y no residentes. Pues la residencia no constituye un ttulo
jurdico suficiente para la aplicacin de las normas jurdicas.
c) Leyes de Orden pblico internacional: en su carcter de absoluta e
imperativas dentro del territorio, con fuerza demostrada tanto para
los ciudadanos como para todos los extranjeros situados en un pas,
aunque fuera slo momentneo. Las leyes de Orden pblico
internacional se refieren a todas las que tienen por objeto el Estado y
constituyen su sistema jurdico al extremo que infringirlas o dejar de
aplicarlas equivale a lesionar la soberana y destruir sus fundamentos
bsicos. Son aplicadas por tanto para todos los que residen en el
territorio, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transentes.

9 BASADRE AYULO, Jorge. Tratado de Derecho Internacional Privado. Jurista

Editores. Lima. 2003 pp.135

Al respecto del Orden pblico interno, MONROY considera que es una

expresin, reservada al estricto derecho interno. En contraposicin al
orden pblico internacional que supone una ley opuesta a la eficacia
de la ley extranjera y obliga a nacionales y extranjeros. Resultando
impropio porque no hay dos rdenes pblicos, se trata de uno solo
para nacionales y extranjero10 .
e. El

orden

pblico

interno

el

orden

pblico

internacional: su adecuada distincin

La doctrina discute sobre la diferencia entre Orden Pblico Interno y
Orden Pblico Internacional, SAVIGNY11 se inclina por la regla de
coherencia que guarda y su adaptacin a la realidad circundante en
materia internacional privada. Seala que el orden pblico interno
limita la autonoma de la voluntad, en tanto que el orden pblico
internacional limita la aplicacin del Derecho extranjero, considerado
como un principio de excepcin.
La principal diferencia que se puede sealar es que el orden pblico
nacional es el que se aplica a todas las personas nacionales o
domiciliadas en un determinado territorio, son inderogables por parte
de los particulares quienes no pueden renunciar a ellos. En cambio el
Orden Publico Internacional es aquel que se impone a todos sin
excepcin,

porque

mediante

se

tutelan

grandes

intereses

considerados esenciales por el legislador.

III.

Conclusiones
Existen diferencias conceptuales entre Orden pblico Interno y
Orden Pblico Internacional, ambas parten de la nocin de Orden
Pblico, como aquel constituido por leyes que conciernen a la
comunidad escritas en inters de todos y no en inters de cada
uno. El primero est constituido por las leyes de orden pblico
interno promulgadas slo para los nacionales o domiciliados, de
acuerdo al sistema jurdico de cada pas. Mientras que el Orden

10 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional

Privado, 6 edicin, Bogot, TEMIS, 2006. Pp.279
11 SAVIGNY. Federico Carlos Principios de Derecho Internacional Privado,
Seleccin de la Segunda Edicin Francesa, Editora Nacional de S. de R.L.
Mexico, D.F. 1957

Pblico internacional est compuesto por normas emanadas de la

participacin de cada estado con la comunidad internacional,
teniendo carcter impositivo tanto para nacionales como para
extranjeros.
El Orden Pblico y las Buenas Costumbres son dos de las
excepciones de la aplicacin del derecho extranjero en nuestro
pas, estando regulado en nuestra legislacin en el Art. V del
cdigo civil, as como en el art. 2049 y el inc. 7 del Art. 2104 del
mismo cuerpo normativo. En cuanto al mbito a su proteccin
internacional encontramos el Art. 4 y 5 de la Convencin de
Montevideo (1979 y 1989), y la conferencia de la Haya.
En toda la historia del derecho occidental, el orden pblico ha sido
una herramienta jurdico para controlar la aplicacin de normas, la
consolidacin de costumbres o la voluntad jurisdiccional, en orden
de preservar los principios y valores que nutren las relaciones
sociales de un determinado lugar. Esta herramienta es aplicada
por los jueces al hallarse frente a normas o disposiciones
contractuales que son aparentemente legales, o que cuando
menos no contradicen norma expresa alguna; se requerir
siempre de la decisin jurisdiccional ya que no hallamos frente a
un concepto jurdico del que se pueden argumentar mltiples
soluciones, y adems requiere de una interpretacin para cada
caso concreto.
En cuanto a la relacin con el Derecho Internacional Privado
podemos

sealar

que

contempla

los

mismos

fundamentos

estructurales que en el orden local de aplicacin, es decir se

presenta como un filtro para la aplicacin, en este caso, de
normas de ordenamientos jurdicos extranjeros y se presenta
como una excepcin a la aplicacin de sus propias reglas, esta
disposicin nutre todos los ordenamientos jurdicos de occidente, y
adems de estar reconocida en tratados, se encuentra en las

codificaciones civiles.
Las buenas costumbres son reglas morales que estn protegidas
por la ley en beneficio de ese ambiente de tranquilidad social tan
necesario para el intercambio jurdico y econmico y su
incumpliendo sanciona los actos con la nulidad.

IV.

Bibliografa
ANGEL ACEDO PENCO, El orden pblico como limite a la

autonoma de la voluntad en la doctrina y jurisprudencia

BASADRE AYULO, Jorge. Tratado de Derecho Internacional Privado.

Jurista Editores. Lima. 2003

JOS CORRIENTE CRDOBA, El Orden Pblico en D. Internacional
Privado Espaol, Pag. 187,
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional
Privado, 6 edicin, Bogot, TEMIS
SAVIGNY. Federico Carlos Principios de Derecho Internacional

Privado, Seleccin de la Segunda Edicin Francesa

Sentencia T.S., del 13 de enero de 1885 y 12 de mayo del mismo
ao.
Orden Pblico Internacional Vs Orden Pblico Interno y Buenas
Costumbres? Artculo publicado por Ivn Prez Solft en:
http://www.academia.edu/3770062/Orden_P
%C3%BAblico_Internacional_Vs_ORDEN_PUBLICO_INTERNO
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/orden-publico-en-el-sentidodel-derecho-internacional-privado/orden-publico-en-el-sentido-delderecho-internacional-privado.htm, tomado el 04 de octubre del 2015.