DERECHO PROCESAL CIVIL II

TOMO I
TIPOS DE PROCESOS QUE CONTEMPLA NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL, SUS
CARACTERSTICAS Y CLASIFICACIN: DE COGNICIN, CAUTELAR, DE EJECUCIN Y NO
CONTENCIOSOS

PRESENTADO POR:
Mag. Der. VICTOR MANUEL SANCHEZ CORREA.

PARA LOS ALUMOS DEL VIII CICLO DE LA ESCUELA DE DERECHO

LAMBAYEQUE PER

2012

CAPITULO I
PROCESO DE CONOCIMIENTO

1. INTRODUCCIN
Partiendo del concepto de proceso judicial como el conjunto dialctico de actos jurdicos
procesales realizados por todos los sujetos procesales con la finalidad de resolver un
conflicto intersubjetivo de intereses o solucionar una incertidumbre jurdica y conseguir la
paz social en justicia, debemos sealar que en el presente trabajo desarrollaremos la
normatividad procesal civil que regula el ms importante de los procesos civiles que se
caracteriza por la complejidad de los conflictos que se resuelven por un tercero imparcial,
que viene a ser el Juez, asimismo , en esta clase de procesos, los plazos son ms largos
que en los dems procesos civiles regulados por nuestro Ordenamiento Adjetivo, tales como
el Proceso Abreviado, Sumarsimo, nico, Ejecutivo y Cautelar. El proceso de conocimiento
propiamente dicho es el ms importante de los procesos civiles que regula nuestro Cdigo
Adjetivo, especficamente, desde el artculo 475 al 485 del mencionado Cdigo. Asimismo
el Cdigo Procesal Civil, en su art. 476, correspondiente a la postulacin del proceso, seala
que el proceso de conocimiento se inicia con la actividad regulada en la Seccin Cuarta.

2. PROCESO DE CONOCIMIENTO
2.1 DEFINICIN
Para dar una definicin del PROCESO DE CONOCIMIENTO recurrimos al profesor
WILVELDER ZAVALETA CARRUTEIRO que define al PROCESO DE CONOCIMIENTO[1]
como : "El proceso-patrn, modelo o tipo, en donde se ventilan conflictos de intereses de
mayor importancia, con trmite propio, buscando solucionar la controversia mediante una
sentencia definitiva, con valor de cosa juzgada que garantice la paz social". El Dr. TICONA
POSTIGO si bien es cierto no seala un concepto o denominacin sobre el PROCESO DE
CONOCIMIENTO indica lo siguiente: " Se trata de un tipo de proceso en el que se tramitan
asuntos contenciosos que no tengan una va procedimental propia y cuando, por la
naturaleza o complejidad de la pretensin, a criterio del juez, sea atendible su empleo
conforme lo seale el Art. 475."
Podemos luego definir el PROCESO DE CONOCIMIENTO como "El proceso que tiene por
objeto la resolucin de asuntos contenciosos que contienen conflictos de mayor
importancia o trascendencia; establecindose como un proceso modelo y de
aplicacin supletoria de los dems procesos que seale la ley" (concepcin propia del
proceso de conocimiento).

2.2.

CARACTERSTICAS

Las caractersticas que encontramos dentro del PROCESO DE CONOCIMIENTO [2]; segn
el doctor WLVELDER ZAVALETA CARRUTEIRO, son las siguientes:

1.

TELEOLGICO.- Esto dado a que el PROCESO DE CONOCIMIENTO es

esencialmente finalista, porque busca en definitiva, la solucin de los conflictos de
intereses, mediante una sentencia [3] con valor de cosa juzgada.

2. PROCESO MODELO.- Esta sea tal vez la caracterstica ms importante de este proceso;
ya que segn l se guiaran y/o regirn las falencias que se adviertan los otros tipos de
procesos. El PROCESO DE CONOCIMIENTO [4] viene a constituir la columna vertebral
de todo el sistema procesal. Todos los institutos como demanda, contestacin,
excepciones y defensas previas, rebelda, saneamiento procesal, conciliacin, medios
probatorios, alegatos, etc. Estn a su servicio y han sido elaborados ex profesamente
para l.

3. IMPORTANCIA.- Ya que es el ms importante de todos, porque en l se tramitan todos

los asuntos de mayor significacin, mayor trascendencia, as por ejemplo, se tramitan en
proceso de conocimiento las causas cuyo valor superan las 1000 URP unidades de
referencia procesal[5], los conflictos que son inapreciables en dinero, las controversias
que no tengan va procedimental propia y adems, cuando por la naturaleza y
complejidad de la pretensin, el juez considere atendible su empleo.

4. TRAMITE PROPIO.- Por la razn de que la ley procesal se ha esmerado en darle al

proceso de conocimiento un trmite propio; brinda a los justiciables plazos mximos, le
ofrece todas las garantas tanto en la accin como en la defensa, le permite plantear
excepciones, defensas previas y hacer uso de todos los medios probatorios e
impugnatorios. Este proceso no se parece a ninguno por el contrario, los dems toman
de l, algunos institutos en forma sucinta, condensada y recortada.

5. COMPETENCIA.- El PROCESO DE CONOCIMIENTO, es de competencia exclusiva del

Juez Civil (Juez Mixto en el distrito judicial de Puno). cosa contraria a lo que sucede con
los otros tipos de procesos abreviados, sumarsimo y no contencioso, que comparten la
competencia, entre el juez de paz letrado y el juez civil (juez mixto); segn sea la cuanta.
Dentro de estas caractersticas se podra sealar o colegir de todas las anteriores una
sexta (una adicional).

6. AUTENTICIDAD[6].- Ya que el PROCESO DE CONOCIMIENTO[7] es el ms autentico

de todos; esta caracterstica va de la mano principalmente de la caracterstica de que es
un TIPO MODELO[8] ( caracterstica nmero 2) ; es autentico porque no deviene de otros
tipos de procesos y no copia algn aspecto de estos.

3. CONCEPTO DE PROCESO DE CONOCIMIENTO

El proceso de conocimiento es el conjunto de actos procesados coordinados, sistematizados
y lgicos que orientan a los procesos contenciosos (abreviado, sumarsimo, cautelar y de
ejecucin) y no contenciosos de materia civil y por analoga, a falta de norma expresa, a

otros procesos ya sean administrativos, laborales y otros que se creen por la ciencia
procesal.

4. PRINCIPIOS ORIENTADORES DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO

Los principios procesales son normas matrices a preceptos fundamentales e los cuales se
originan pautas para regular las relaciones jurdicas del proceso as como la de juez y de las
partes dentro de un marco limitado donde se desenvuelve la actividad procesal.
En nuestro ordenamiento jurdico procesal, el proceso de conocimiento como ciencia est
orientado por principios fundamentales, expresamente normados, a fin de que el proceso se
inicie, se desenvuelva y llegue a su fin.

4.1.

Principio dispositivo:

En aplicacin del principio el proceso de conocimiento est sujeto a la voluntad de

las partes, fundamentndose en la autonoma de la voluntad. MILLAR, define al
principio dispositivo como la potestad que tiene las partes para ejercer o no un acto
procesal. PODETTI, por su parte, va mucho ms all sosteniendo que es la
facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurdica del Estado para su
derecho y la facultad concurrente del individuo con el rgano jurisdiccional de
aportar elementos formativos del proceso e instar su desarrollo para terminarlo o
darle fin. Como se observa en sta ltima definicin, los sujetos de la relacin
procesal (juez y partes) intervienen para realizar actos procesales una vez ejercitada
la accin civil a travs de una demanda, de manera que el proceso no queda
supeditado exclusivamente a la voluntad de las partes.
En virtud de este principio las partes tienen las facultades siguientes:

- Derecho a la iniciativa, esto quiere decir que sin la intervencin de la parte

no hay demanda y, en consecuencia, tampoco existe proceso interpuesta la
demanda, el titular del derecho de accin puede desistirse expresamente,
paralizarla y abandonarla tcitamente por medio de la institucin de abandono
de la instancia, si es que su colitigante no insta el proceso para realizar actos
de procuracin.

- Las pruebas corresponden a las partes, por eso los hechos que invocan
deben probarlos por ser carga procesal para ellas mismas.

- Los Jueces no pueden fallar ms all de lo pedido por las partes ni omitir
pronunciarse respecto a algunos extremos de la demanda. La sentencia que se
pronuncie omitiendo las peticiones de la demanda ser nula y,

- Slo las partes podrn impugnar las resoluciones judiciales para su revisin
y casacin por los rganos jurisdiccionales superiores jerrquicos.

El principio dispositivo se manifiesta en la prescripciones del Cdigo Procesal Civil

sobre las reglas de competencia, presentacin de la demanda, cumpliendo las
formalidades que disponen los art. 424 y 425 del C.P.C. las tachas u oposiciones,
excepciones y defensas previas, la contestacin de la demanda, las formas
especiales de conclusin del proceso como la transaccin, conciliacin, allanamiento
y reconocimiento, desistimiento, abandono, las resoluciones judiciales , los medios
impugnatorios como los remedios y recursos, etc.

4.2.

Principio de escrituralidad:

En Roma, el procedimiento de las acciones legales se bas en sus origines en el

Derecho Quiritario, que estaba constituido por formulas orales como privilegio para
los ciudadanos romanos. Posteriormente, se abandona ese procedimiento para
pasar al proceso formulario sustentado en frmulas escritas, dadas exclusivamente
para los peregrinos que comparecan a los tribunales para hacer valer sus derechos.
En estos casos, el Pretor invitaba a los extranjeros a escribir sus exactas
pretensiones en una frmula escrita pretensiones cuyo fundamento deba verificar
el juez. Como puede observarse, en aquella se origina el principio de la escritura
vinculada al principio formalista, en contraposicin, al principio de oralidad.
La aplicacin del principio de escritura no significa que todos los aspectos
procesales sean escritos y mucho menos que pueda prescindirse de la escritura en
ciertos casos, pues mientras exista pluralidad de instancias, como en nuestro
Cdigo Civil. De igual manera, el principio de escritura sirve para transcribir con la
mayor fidelidad las incidencias de las audiencias de conciliacin, de pruebas y las
resoluciones judiciales.
El fundamento de este principio est en que se controvierten hechos de los
particulares a base de esos hechos de los particulares, los mismos que deben
hacerse constar a fin de que el juez pueda pronunciarse a base de esos hechos
concretos, legibles e imborrables.

4.3.

PRINCIPIO DE DIRECCIN DEL PROCESO:

Al ser director del proceso, el juez est obligado a dirigir personalmente los actos
procesales y es responsable del retardo ocasiones a las partes por su negligencia,
ejerciendo su cargo con sujecin a las disposiciones del Cdigo Procesal Civil.
En virtud de este principio, el Juez se convierte en un verdadero conductor del
proceso con los poderes que le otorga la jurisdiccin y con plenas facultades de
decisin que le permite cumplir con la funcin pblica, propia, propia del nuevo
sistema procesal que se implant a partir de 1993 para alcanzar la paz social con
justicia.

4.4.

PRINCIPIO DE IMPULSO PROCESAL

El principio de impulso procesal se fundamenta en el principio de direccin del

proceso, tiene el carcter pblico y se mantiene de acuerdo a los adelantos de los
estudios del Derecho Procesal, a travs del cual el estado hace efectivo del derecho
positivo, en busca de la armona y la paz social con justicia plena.
El impulso procesal tienen como finalidad legitimar la actividad de las partes
hacindola ms dinmica, funcional y directriz.
El principio de impulso autnomo es el que permite poner en movimiento al
proceso, de tal manera que no se detenga hasta que se ponga fin a la instancia.
Estos actos de procedimiento pueden hacerse indistintamente a peticin de oficio
por los rganos jurisdiccionales o por disposicin expresa de la ley.
El principio de impulso procesal de oficio se fundamenta en la idea de que el Estado
est interesado en la rpida definicin de los procesos, es por esto, que a los jueces
se les ha dotado de un instrumento procesal que les permita tomar iniciativa en la
pronta solucin de los conflictos de las partes sometidas a su competencia,
permitiendo que los procesos continen, y que la administracin de justicia sea
dinmica, eficiente y oportuna para lograr la paz social.

4.5.

PRINCIPIO DE SOCIALIZACIN DEL PROCESO

Este principio radica en el derecho que tiene toda persona a la igualdad ante la ley,
tal como lo prescribe el art. 2 inciso 2 de la Constitucin Poltica del 93. El art. VI
del T.P. del C.P.C. regula el principio de socializacin del proceso. Al sealar que: 2El
juez debe evitar que la desigualdad entre las personas que comparecen por razones
de sexo, raza, religin, idioma o condicin social, poltica o econmica.
Desde los tiempos medievales hasta la actualidad se conoce este principio por los
estudios contemporneos realizados. De ah que el procesalista COUTURE, afirma:
Lo que este principio no es una igualdad numrica, sino una razonable igualdad de
posibilidades en el ejercicio de la accin y de la defensa.
Por la aplicacin del principio de socializacin se democratiza el proceso
recusndose el sistema privatstico y adaptndose el sistema publicista, con la
finalidad de que el juez director del proceso no solo expida una sentencia justa sino
que durante el desarrollo del proceso evite la desigualdad de las partes que
comparecen solicitando tutela jurisdiccional.
Las otras resoluciones se tendrn por notificada el mismo da de que lo fueran la
otra parte.

4.6.

PRINCIPIO DE CONTRADICCIN

Este principio est basado en que este principio est basado en que todo proceso
contencioso como el de conocimiento son indispensable dos partes (demandante y
demandado).

Este principio dio origen a la denominacin de sujetos de la litis, que actualmente ha

variado por la denominacin de partes de proceso.
El principio de contradiccin se fundamenta en la segunda parte del art. 2 de la
Constitucin Poltica de 1993, que establece que toda persona tiene derecho de
igualdad ante la ley, sin discriminacin alguna por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.

4.7.

PRINCIPIO DE INMEDIACIN

El principio de de indemnizacin tiene por finalidad procurar que le juez, que va a

resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica, ese encuentre en
mayor contacto con las partes (demandante y demandado) y con los medios
probatorios que conforman el proceso.
Segn este principio el Juez debe conocer la actividad de las partes, su conducta y
su solvencia moral y que los actos se realicen, los cumplan en su presencia, lo que
le permitir, si llegara el caso, hacerles conciliar, trenzar y finalmente emitir una
valoracin justa de los hechos que aporten. Este contacto debe ser personal, sin
necesidad de intermediarios como abogados, relatores, etc.

4.8.

PRINCIPIO DE CONCENTRACIN

Este principio permite que toda actividad procesal se realice a travs del menor
nmero de audiencias, ya sea una o dos y en menos tiempo con la finalidad de que
el juez tenga una visin integral, que no solo le permita participar de todas las
audiencias, sino tambin adquirir una revisin de conjunto del proceso que va a
resolver.
Este principio es un complemento de principio de inmediacin

4.9.

PRINCIPIO DE ECONOMA PROCESAL

El artculo V el ttulo preliminar del Cdigo Procesal Civil dispone que el proceso es
un medio de necesita las partes para alcanzar la tutela jurisdiccional efectiva, por lo
que ste no puede originar mayores gastos al valor de los derechos que estn en
conflicto.
Por la aplicacin de este principio, los procesos varan de acuerdo a cuanta.
As, en el proceso de conocimiento, como sus trmites son mas rigurosos y
complejos se observan las reglas de mayor cuanta, mientras que en los procesos
abreviados y sumarsimos, tanto por su competencia y sus procedimientos sencillos,
breves, simples y de urgencias son menos costosos.

4.10. PRINCIPIO DE PECLUSIN

Preclusin viene del trmino italiano que significa clausurar, cerrar, impedir, es decir
que todos proceso est conformado por actos procesales del Juez y de las partes
que se desarrollan por etapas (postulatoria, probatoria, impugnatoria y de ejecucin),
las cuales deben tener seguridad y prestar garanta para el normal desarrollo del
proceso.

4.11. PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD

De acuerdo al principio de eventualidad, las partes deben presentar todos los

medios de ataque y de defensas simultneamente y no consecutivamente en las
respectivas etapas de proceso a desarrollarse.
Tiene por objeto favorecer las celeridades, trmites, impidiendo reelecciones en el
procedimiento y evitando la multiplicidad en juicios.
En la aplicacin de este principio las partes y terceros legitimados tiene la
oportunidad de ofrecer todos los medios probatorios al ejercitar el derecho de accin
y contraccin.

4.12. PRINCIPIO DE ORALIDAD

Este principio surge en la proposicin al principio de escritularidad, con la finalidad

de reducir los actos procesales a los ms indispensables.
Este procedimiento se adopt en la legislacin alemana. En la legislacin procesal
moderna hay mucha discusin sobre predomino del principio de oralidad, lo que a
travs de este principio converge otro principio como el de concentracin,
inmediacin y simplificacin de formulismo.

4.13. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Los procesalistas modernos presentan que todos los actos procesales que realizan
las partes y el Juez deben ser dados a publicidad para fiscalizar a los sujetos de la
relacin procesal; sin embargo existe algunos procesos civiles en que se debaten
cuestiones de carcter privado por lo que se hacen menos necesaria la publicidad.
Pero los instrumentos modernos de difusin de ideas e imgenes han llevado a esta
garanta a trminos, que desde otro extremo conspiran contra la obra de la
jurisdiccin que constituye un peligro tan grande como el secreto mismo.

4.14. PRINCIPIO DE CARGA DE LA PRUEBA

La carga de la prueba corresponde a los sujetos de la relacin procesal, el Juez y

las partes quienes intervienen en un proceso de conocimientos con la finalidad de
que se resuelva con eficacia un conflicto judicial.
Las partes deben probar los hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y
extintivos. Por principio, la demanda debe formularse de este modo: quien quiera
que siente como base de su demanda o excepcin la afirmacin o negacin de un
hecho est obligada a suministrar la prueba de su existencia

4.15. PRINCIPIO DE VALORACIN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Los magistrados valoran los medios probatorios que ofrecen las partes en los actos
probatorios como en la demanda, tachas u oposiciones, excepciones y defensas
previas, contestacin y reconvencin.
En la doctrina, el principio de valoracin de los medios probatorios ha seguido
diversos sistemas, como la dejamos procedentemente glosados, en los cuales
encontramos reglas para la valoracin de las pruebas, como las llamadas pruebas
legales o tasadas, la libre conviccin y la sana crtica.

4.16. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

En el proceso civil, los jueces no tienen facultades citra petita, ultra petita ni extra
petita, sino que tiene n que resolver de acuerdo a lo peticionado por las partes. El
fundamento radica en que el derecho procesal tiene naturaleza pblica, pero los
derechos controvertidos dentro del proceso son de carcter privado, por
consiguiente, el juez no tiene potestad para sentenciar sobre los puntos de
demandados, no pedidos no probados.
Este principio tiene mucha importancia para el Juez y las partes. A los rganos
jurisdiccionales este principio los obliga a resolver de acuerdo a lo pedido y a las
partes los confiere el derecho de hacer uso de los medios impugnatorios, cuando su
pretensin no ha sido de acuerdo a lo pretendido a su demanda.

4.17. PRINCIPIO DE MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Al seguir el constitucionalismo moderno, se comenz a exigir a los jueces la

motivacin de la Resoluciones Judiciales, excepto aquellos que son de mero trmite,
con la finalidad de que quienes son las reas de servicio de la administracin de
justicia, tenga pleno conocimientos de las razones por los cuales se ha dictado un
auto o sentencia en su contra.
La Constitucin Poltica de 1993 ha regulado este principio, al disponer la
obligatoriedad de los jueces de fundamentar o motivar las resoluciones que expidan
en todas las instancias con excepcin de los derechos.

4.18. PRINCIPIO DE IMPUGNACIN

Al haberse normado en nuestro ordenamiento procesal en medios impugnatorias, se

le permite solo a las partes a terceros legitimados, el derecho de hacer uso de los
remedios y de los recursos con el propsito de pedir un nuevo examen de un acto
procesal o de todo el proceso, para su subsanar vicios o errores alegados siempre
que les cause agravio.

4.19. PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA

La pluralidad de la instancia se ha elevado a garanta constitucional al haberse

normado en la Constitucin Poltica de 1993, como principio y derechos de la
funcin jurisdiccional.
En nuestro ordenamiento procesal civil tambin se ha legislado el principio de doble
instancia al haberse prescrito: el proceso tiene dos instancias, salvo disposicin
legal distinta.

4.20. PRINCIPIO DE INTEGRACIN

Est contenido en el art. III del T.P. del C.P.C.; al disponer que en caso del vaco o
de defectos de las disposiciones contenidas en nuestro ordenamiento procesal el
Juez deba recurrir a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina
jurisprudencial correspondiente en atencin a las circunstancias del caso.

4.21. PRINCIPIO DE CONDUCTA PROCESAL

Denominado principio de moralidad por el procesalista argentino PEYRANO, quien

lo califica como el ave fnix del proceso, significa la aplicacin de los deberes de
veracidad, de probidad, de lealtad o de buena fe procesal.
La lealtad procesal en consecuencia de la buena fe en el proceso y excluye las
trampas judiciales, los recursos torcidos, la prueba deformada, las inmoralidades de
todo orden.
En el proceso civil muchas veces se observan que las resoluciones judiciales que
expiden los jueces son ajenas a la realidad.

4.22. PRINCIPIO DE ADAPTABILIDAD DEL PROCEDIMIENTO A LAS EXIGENCIAS

DEL PROCESO

En el Cdigo Procesal Civil, las normas de procedimiento se ha legislado

considerando los fines del proceso, bajo el principio de legalidad, por lo que no se ha
dejado no al juez ni a los partes de libertad de no observar las formas prescritas por
la ley procesal. A diferencia de CARNELUTTI, quien sostena la libertad de las
formas, el texto y espritu de nuestro ordenamiento procesal civil, dispone que
cuando la ley no ha establecido las formas determinadas de ciertos actos
procesales, el juez como director del proceso deber ordenar la adaptabilidad del
procesamiento a las exigencias de la ley adjetiva.

5.

CARACTERSTICAS DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO

5.1.

ES UN PROCESO COMN

Las normas que regulan el proceso de conocimiento no solamente permiten la

tramitacin de este proceso observando la va procedimental ms amplia, sino tambin
permite al Juez, al declarar el derecho de las partes en un caso concreto la aplicacin
correcta de la ley material, y a las partes, les proporciona mayores garantas y
oportunidades para defender sus derechos sustanciales en conflicto y alcanzar una
declaracin correcta de la voluntad de la ley en la sentencias que se expidan.

5.2.

ES UN PROCESO MODELO

Porque las instituciones procesales que lo integran no solamente son aplicables a otros
procesos contenidos en el Cdigo Procesal Civil, sino tambin a otros procesos de
competencia material distinta, como es la demanda, tachas y oposiciones, excepciones
y defensa previas, contestacin de la demanda y reconvencin, saneamiento procesal
y cuestiones probatorias, audiencia de pruebas, medios probatorios, ya sea
supletoriamente o por mandato expreso.

5.3.

ES UN PROCESO PRECLUSIVO

El proceso de conocimiento se desarrolla por etapas y cada una de ellas est

conformada por actos procesales, realizados por las partes y por el Juez.
La etapa probatoria, es la fase donde las partes tienen la obligacin de acreditar los
hechos afirmados o negados en los actos probatorios y el Juez a cautelar
personalmente la actuacin de las pruebas.

5.4.

ES UN PROCESO ESCRITO Y ORAL

El proceso de conocimiento es formalmente escrito, razn por la cual el art. 130 del
C.P.C. contiene el principio de escrituralidad que establece las formalidades que deben
contener los actos procesales que realizan las partes y sanciona con la inadmisibilidad
de la demanda si no cumplen con la formalidad prescrita por los art. 424 y 425 del
acotado cdigo.

5.5.

ES UN PROCESO DE REVISIN Y CASACIN

Por aplicacin del principio constitucional de doble instancia a las partes se les permite
en el proceso de conocimiento hacer uso del recurso de apelacin con la finalidad de
que el rgano jurisdiccional superior jerrquico revise las resoluciones que causan
agravio anulndolas, total o parcialmente, corrigiendo de este modo los errores
judiciales cometidos por el ad quo, toda vez que stos que han juzgado en primera
instancia son seres humanos susceptibles de error y no divinos e infalibles.

5.6.

ES UN PROCESO QUE PRODUCE EFECTO DE COSA JUZGADA

Una vez que queda consentida o ejecutada la sentencia en el proceso de conocimiento,

la resolucin queda firme, por haber adquirido categora de cosa juzgada.
El art. 123 del C.P.C. prescribe que una resolucin adquiere la autoridad de cosa
juzgada cuando contra ella no procedan los medios impugnatorios o cuando las partes
renuncian expresamente a interpretar los medios impugnatorias o dejan transcurrir los
plazos sin proponerlos.

6. PROCESO DE CONOCIMIENTO - ESQUEMA

6.1. REQUISITOS LEGALES DE LA DEMANDA (Art. 424 C.P.C.)
La demanda se presentara por escrito y deber contener:
1. La designacin del Juez ante quien se interpone;
2. El nombre, datos de identidad, direccin domiciliaria y domicilio procesal del
demandante;
3. El nombre y direccin domiciliaria del representante o apoderado del demandante,
si no puede comparecer o no comparece por s mismo;
4. El nombre y direccin domiciliaria del demandado. Si se ignora esta ltima, se
expresar esta circunstancia bajo juramento que se entender prestado con la
presentacin de la demanda;
5. El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide;
6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma
precisa, con orden y claridad;
7. La fundamentacin jurdica del petitorio;
8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse;
9. La indicacin de la va procedimental que corresponde a la demanda;
10. Los medios probatorios; y

11. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del

abogado, la cual no ser exigible en los procesos de alimentos. El Secretario
respectivo certificar la huella digital del demandante analfabeto."
6.2. ANEXOS DE LA DEMANDA (Art. 425 C.P.C.)
A la demanda se le acompaara:
1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del
representante;
2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se acte por
apoderado;
3. La prueba que acredite la representacin legal del demandante, si se trata de
personas jurdicas o naturales que no pueden comparecer por s mismas;
4. La prueba de la calidad de heredero, cnyuge, curador de bienes, administrador
de bienes comunes, albacea o del ttulo con que acte el demandante, salvo que tal
calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso;
5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con
precisin los datos y lo dems que sea necesario para su actuacin. A este efecto
acompaar por separado pliego cerrado de posiciones, de interrogatorios para
cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que
versar el dictamen pericial, de ser el caso; y
6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante.
6.3. DEMANDA INADMISIBLE (Art. 426 C.P.C.)
La demanda ser declarada inadmisible cuando:
1. No tenga los requisitos legales;
2. No se acompaen los anexos exigidos por ley;
3. El petitorio sea incompleto o impreciso; o
4. La va procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al
valor de ste, salvo que la ley permita su adaptacin.
En estos casos el Juez ordenar al demandante subsane la omisin o defecto en un
plazo no mayor de diez das. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el
Juez rechazar la demanda y ordenar el archivo del expediente.
En la prctica, los jueces disponen la devolucin de los anexos y ordenan que el
demandante presente una nueva demanda, subsanando los defectos u omisiones
sealadas (demanda en forma).
6.4. DEMANDA IMPROCEDENTE (Art. 427 C.P.C.)
La demanda ser declarada improcedente cuando:
1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;
2. El demandante carezca manifiestamente de inters para obrar;

3.
4.
5.
6.
7.

Advierta la caducidad del derecho;

Carezca de competencia;
No exista conexin lgica entre los hechos y el petitorio;
El petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible; o
Contenga una indebida acumulacin de pretensiones.

Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara as

de plano expresando los fundamentos de su decisin y devolviendo los anexos.
Si la resolucin que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondr en
conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolucin superior que
resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.
6.5. TRASLADO DE LA DEMANDA.Si el Juez considera que la demanda cumple con requisitos y anexos o sea es una
demanda en forma, en resolucin motivada, dando por ofrecidos los medios de
prueba, corre traslado al demandado, para que comparezca al proceso, en el punto
de treinta (30) das.
6.6. CONTESTACIN DE LA DEMANDA.REQUISITOS Y CONTENIDO (Art. 442)
El escrito de contestacin de la demanda deber contener:
1. Observar los requisitos previstos para la demanda, en lo que corresponda;
2. Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El
silencio, la respuesta evasiva o la negativa genrica pueden ser apreciados por
el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados;
3. Reconocer o negar categricamente la autenticidad de los documentos que se le
atribuyen, o aceptar o negar, de igual manera, la recepcin de documentos que
se alega le fueron enviados. El silencio puede ser apreciado por el Juez como
reconocimiento o aceptacin de recepcin de los documentos;
4. Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara;
5. Ofrecer los medios probatorios; y
6. Incluir su firma o la de su representante o de su apoderado, y la del Abogado. El
Secretario respectivo certificar la huella digital del demandado analfabeto.
7. Debe anexarse todos los documentos pertinentes (Art. 447)
6.7. DEMANDADO REBELDE POR NO CONTESTAR LA DEMANDA (Art.458).Transcurrido el plazo de treinta (30) das, ms el termino de la distancia, si fuera el
caso y no contesto la demanda, el Juez declarar rebelde al demandado.
Los efectos de declaracin de rebelde, es de presuncin legal de verdad de los
hechos expuestos en la demanda, con las excepciones previstas en al Artculo 461
del CPC.
Si la contestacin de la demanda adolece de causales de inadmisiblidad, el Juez
concede el plazo no mayor de diez (10) das para su subsanacin. (Art. 478 inc. 8)

6.8. LA SENTENCIA: SUS PARTES.El plazo para expedir una sentencia es de cincuenta (50) das de realizada la
audiencia de pruebas , mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al
proceso en forma definitiva (Art. 121).
La sentencia en su redaccin tiene las siguientes partes:

1. Expositiva: en esta parte el Juez hace un resumen de lo que se pide por parte del
accionante (demandante) y tambin la defensa del demandado.

2. Considerativa: aqu el Juez hace un razonamiento jurdico, lgico de los hechos

probados y la norma aplicable al caso concreto.

3. Resolutiva: lo que ordena decide, en forma clara y concreta.

Sobre el aspecto formal de una sentencia se observara siempre:

1. Lugar y fecha donde se expide.

2. Nmero de orden, que le corresponde dentro del expediente.
(Pero en la prctica, los jueces ponen el nmero de orden de las sentencias que pronuncian en
su juzgado).

3.

Relacin correlativa enumerada de los fundamentos de hecho y derecho, que

sustentan la decisin, merito a la prueba actuada y la derecho.

4.
5.
6.
7.
8.

Expresin clara y precisa de lo que decide

El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso
Condena de costas, costos, multa o exoneracin de su pago.
Suscripcin por el Juez y el Auxiliar Jurisdiccional (secretario).
Las sentencias que no cumplan con los requisitos sealados son nulas.

6.9. PROCESO DE CONOCIMIENTO CON RECONVENCIN.Notificado el demandado con la resolucin que corre traslado, y da por ofrecidos los medios
probatorios, la demanda y los anexos, dicho demandado tiene 30 das para contestarla. (Art.
478 inciso 5) Puede proponer reconvencin en el mismo escrito que contiene la
contestacin de la demanda, el plazo es tambin de 30 das (Art. 445). La reconvencin
constituye una nueva demanda y debe cumplir los requisitos previstos en los Arts. 424 y
425 del C.P.C. en lo que corresponda.
La reconvencin es admisible si:

1.
2.

No afecta la competencia del Juez.

No afecta la va procedimental con que se inicia el proceso.

La reconvencin es procedente, si la pretensin que contiene es conexa con la relacin

jurdica invocada en la demanda. En todo caso el Juez declara improcedente. De la
reconvencin, el Juez corre traslado por el plazo de 30 das al demandante, la reconvencin
se tramita conjuntamente con la demanda, la pretensin que contiene la reconvencin se
resuelve en la sentencia.
6.10. PROCESO DE CONOCIMIENTO CON EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS.-

Notificado con la demanda y anexos, el demandado tiene diez (10) das para promover
excepciones y defensas previas (Art. 478 inciso 3), se proponen todas las excepciones que
se quiera hacer valer en forma conjunta, se sustancia en cuaderno separado sin suspender
el trmite del expediente principal. (Art. 447)
Excepciones que pueden proponerse de acuerdo al Artculo 446 son las siguientes:
1. Incompetencia;
2. Incapacidad del demandante o de su representante;
3. Representacin defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado;
4. Oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda;
5. Falta de agotamiento de la va administrativa;
6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado;
7. Litispendencia;
8. Cosa Juzgada;
9. Desistimiento de la pretensin;
10. Conclusin del proceso por conciliacin o transaccin;
11. Caducidad;
12. Prescripcin extintiva; y,
13. Convenio arbitral.
Solo se aceptan los medios probatorios que se ofrecen al proponer las excepciones.
Las excepciones son perentorias y dilatorias.
Entre las dilatorias tenemos (4) cuatro:

a.
b.
c.
d.

Incapacidad del demandante o de su representante;

Oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda;
Falta de legitimidad para obrar del demandante o;
Falta de legitimidad para obrar del demandante del demandado

Entre las perentorias tenemos (10) diez:

a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
i.
j.
k.

Incompetencia;
Representacin defectuosa o insuficiente del demandante o
Representacin defectuosa o insuficiente del demandado;
Falta de agotamiento de la va administrativa;
Litispendencia;
Cosa Juzgada;
Desistimiento de la pretensin;
Conclusin del proceso por conciliacin o transaccin;
Caducidad;
Prescripcin extintiva; y,
Convenio arbitral.

6.11. CONTESTACIN DEL TRASLADO DE EXCEPCIONES.-

El plazo para contestar las excepciones es de diez (10) das (Art. 478 inciso 4), al absolver
el traslado de las excepciones, debe ofrecerse los medios de prueba en que se sustenta la
defensa.
6.12. DECISIONES QUE PUEDE ADOPTAR EL JUEZ.Absuelto el traslado o transcurrido el plazo; el Juez en decisin debidamente motivada e
inimpugnable puede:
1.- Prescindir de los medios de prueba pendientes de actuacin, declarar infundada las
excepciones y sanear el proceso.
2.- Caso contrario fija da y hora para la audiencia de saneamiento, con el carcter de
inaplazable.
6.13. PROCESO DE CONOCIMIENTO CON TACHAS Y OPOSICIONES.Notificado el demandado con la resolucin que admite, la demanda y sus anexos, puede
interponer tachas y oposiciones:
6.14. TACHAS CONTRA TESTIGOS (Art. 300 CPC)
SE PROHIBE DECLARAR COMO TESTIGOS (Art.229).-

1.
2.

Al absolutamente incapaz.

3.

Al pariente dentro del 4to grado de consanguinidad o 3ro de afinidad,

cnyuge, concubino, salvo tratndose de derecho de familia o lo proponga la
parte contraria.

4.
5.

Al que tenga inters directo o indirecto en el resultado del proceso.

Al que ha sido condenado por algn delito que a criterio del juez afecte su
idoneidad.

Al juez y al Auxiliar de justicia, el proceso que conocen.

6.15. CAUSALES DE IMPEDIMENTO PARA DECLARAR (Art. 305)

1.

Ser adoptante o adoptado de alguna de las partes, representante o

apoderado judicial.

2.
3.

Ser tutor o curador de alguna de las partes.

Haber recibido dadivas de alguna de las partes.

6.16. CAUSALES DE TACHAS DE TESTIGOS (Art. 307)

1.

Amistad intima o enemistad manifiesta con alguna de las partes, puesta de

manifiesto.

2.
3.

Por relaciones de crdito con alguna de las partes.

4.

Por haber intervenido en el proceso como miembro del Ministerio Pblico, perito
o defensor.

Por ser donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de las

partes.

6.17. TACHA CONTRA DOCUMENTOS (Art. 300)

La tacha de documentos puede estar orientada a conseguir la nulidad o anulabilidad del acto
jurdico

1. Nulidad del acto jurdico, por las causales previstas en el Art. 219 del Cdigo Civil.
2. La nulidad del acto jurdico, por la formalidad incumplida en su otorgamiento.
3. La falsedad y la falsificacin de toda clase de documentos.
6.18. OPOSICIONES (Art. 300)
Pueden proponerse oposiciones a los siguientes medios probatorios por el demandante o el
demandado.

1.
2.
3.
4.

La actuacin de una declaracin de parte

La exhibicin de documentos en general.
La actuacin de la prueba pericial.
La actuacin de inspeccin judicial.

6.19. LAS TACHAS Y OPOSICIONES.Se interponen en el plazo de cinco das de notificado con la demanda. Al proveerse la
demanda se dan por ofrecidos los medios de prueba propuestos por el demandante (Art.
478),al proponer las tachas u oposiciones, debe precisarse con claridad los fundamentos,
que sustentan estos medios de defensa o sea los fundamentos de hecho y derecho, al
escrito de tachas y oposiciones debe acompaarse las pruebas que sustentan dichas
pretensiones, del escrito de tachas y oposiciones, el Juez corre traslado al demandante, por
un plazo de cinco (5) das al absolver el traslado, debe fundamentarse y acompaarse los
medios de prueba pertinentes
El Juez tiene la facultad de declarar, inadmisible en resolucin inimpugnable las tachas y
oposiciones que no estn debidamente fundamentados o no se acompae la prueba
pertinente al igual que de sus absoluciones.
6.20. EL MEDIO DE PRUEBA CUESTIONADO.Se acta en la audiencia de pruebas y su eficacia probatoria luego es apreciada por el Juez,
en la sentencia que pone fin al proceso.
6.21. POR LAS TACHAS Y OPOSICIONES.Las oposiciones que se interponen en forma maliciosa, el Juez interpone una multa
equivalente de tres a diez URP, ms las costas y costos de su tramitacin.
7. PROCEDENCIA O CAUSAS QUE SE TRAMITAN EN EL PROCESO DE CONOCIMIENTO
Sobre la procedencia del PROCESO DE CONOCIMIENTO el Artculo 475[9] colige lo
siguiente; que se tramitan en proceso de conocimiento, ante los Juzgados Civiles, (en el
distrito judicial de Puno son los Juzgados Mixtos) los asuntos contenciosos que:
1. No tengan una va procedimental, no estn atribuidos por ley a otros rganos
jurisdiccionales y, adems, cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensin, el
Juez considere atendible su tramitacin;

2. La estimacin patrimonial del petitorio sea mayor de mil Unidades de Referencia

Procesal;
3. Son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, y siempre que el Juez considere
atendible su procedencia;
4. El demandante considere que la cuestin debatida slo fuese de derecho; y,
5. Los dems que la ley seale
Sobre el inciso 5 del artculo 475 la ley seala:

Procesos de divorcio y separacin de cuerpos por causal (artculo 480 a 485

C.P.C);

Nulidad de cosa juzgada fraudulenta (artculo 178 C.P.C.).

Cdigo Civil:
Demanda de nulidad o anulacin de acuerdos de las fundaciones (inciso 9 del artculo
104);
Desaprobacin de cuentas o balances y de irresponsabilidad por incumplimiento (Art.
106 in fine);
Desaprobacin de cuentas en el comit (Art. 122);
Fraude del acto jurdico en actos onerosos (Art. 200); nulidad del matrimonio (artculo
281);
Desaprobacin de cuentas del tutor (artculo 542);
Peticin de herencia (artculo 664);
Nulidad de particin con pretericin de algn sucesor (artculo 865).
Ley General de Sociedades (Ley 26887):
Indemnizacin daos y perjuicios que estn vinculada con la impugnacin de los acuerdos
de la Junta General (artculo 146);
Accin de nulidad y caducidad de acuerdos nulos (artculo 150);
Accin de los acreedores dirigida contra los liquidadores, despus de la extincin de la
sociedad, si la falta de pago se ha debido a culpa de estos (artculo 422).

Bibliografa

ALSINA Hugo Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Editorial Justicia, Buenos
Aires, Argentina, pag. 1963, 392

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual (Tomo V), Editorial Heliasta, S.R.L.
Buenos Aires, Argentina, pag 2003, 724

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Cuarta Edicin Pstuma, Buenos Aires:
Euros Editores. Pag. 2002, 416

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. La Nulidad Procesal (En el Proceso Civil). Primera Edicin. Lima: Gaceta
Jurdica Editores. R.L., pag. 1999, 302

TICONA Postigo, Vctor,El Debido Proceso y La Demanda Civil (Tomos I y II), Editorial Rodhas, Lima, Per,
1999, pag. 603 - 569

TICONA

Postigo, Vctor,Anlisis y Comentarios del Cdigo Procesal Civil, (Tomo I), Editora Grijley, Lima,

Per, pag. 1996, 605

URQUIZO Prez, Jorge, " Nuevo Derecho Procesal Civil"(TOMO I), Cooperativa Universitaria, ArequipaPer, pag. 1996, 593

VIDAL R. FERNANDO. (2000). El acto jurdico. Editorial Gaceta Jurdica. 5 Edicin. Lima Per

VIDAL R. FERNANDO. (1985). Teora general del acto jurdico. Editorial Cultural Cuzco. 1 Edicin. Lima
Per

TORRES VSQUEZ, ANBAL. (2001). Acto Jurdico. Editorial IDEMSA. 2 Edicin. Lima Per

GACETA JURDICA EDITORES DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA, Tomo 34, Ao 7, Lima, julio 2001

GARCA, Alicia LA REVISIN DE LA COSA JUZGADA en EL FRAUDE PROCESAL FUNDAMENTOS

DOCTRINARIOS PARA UN ESTUDIO DEL ARTCULO 178 DEL C.P.C., Instituto de investigacin y Defensa
del Derecho de Acceso a la Justicia IDAJUS-, Palestra Editores SRL, Lima 2001

GARROTE, ngel F. FRAUDE PROCESAL en EL FRAUDE PROCESAL FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS

PARA UN ESTUDIO DEL ARTCULO 178 DEL C.P.C., Instituto de investigacin y Defensa del Derecho de
Acceso a la Justicia IDAJUS-, Palestra Editores SRL, Lima 1997

GUERRA CERRN, Mara Elena ENTRE EL DERECHO, LA JUSTICIA Y LA SEGURIDAD JURDICA en

Diario Oficial El Peruano, Lima, martes 22 de octubre, p. 19

MEGLIOLI, Mara Fabiana LA REVISIN DE LA COSA JUZGADA ALGUNAS NOTAS SOBRE RECURSO
DE REVISIN O ACCIN AUTNOMA DE NULIDAD

MONROY GLVEZ, Juan OS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL, en

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL, Lima 1995

MORALES GODO, Juan. En Folio Views Explorador Jurisprudencial. Base de datos jurisprudencial 20012002. Dilogo con la Jurisprudencia. 6153 Resoluciones a texto completo. Gaceta Jurdica Editores.

PEYRANO, Jorge W. FRAUDE PROCESAL Y PROBLEMTICA en EL FRAUDE PROCESAL

FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS PARA LOS PROCESOS ORDINARIOS INICIADOS CON ANTERIORIDAD
AL NUEVO CDIGO PROCESAL CIVIL Y LA APLICACIN DE LA NULIDAD DE LA COSA JUZGADA
FRAUDULENTA UN ESTUDIO DEL ARTCULO 178 DEL C.P.C., Instituto de investigacin y Defensa del
Derecho de Acceso a la Justicia IDAJUS-, Palestra Editores SRL, Lima

CAPTULO II
NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS
1. ASPECTOS GENERALES

1.1 CONCEPTO DE NULIDAD

Cuando el acto jurdico est afectado por causales que conspiran contra su plena validez y estas
causales son contemporneas a su nacimiento, puede hablarse de nulidad del acto.
ngel Cornejo sostiene que el acto jurdico nulo es aquel que rene todos los elementos necesarios
para su existencia, pero al que se le considera ineficaz por convenir un mandato o una prohibicin
de la ley.
La nulidad no opera del pleno derecho puesto que debe ser declarada por los jueces. Toda nulidad,
requiere, el ejercicio de una accin y no considera la inexistencia inicial del acto.
Ripert y Boulanger sealan que las nulidades es la ineficacia con que la ley sanciona un acto
jurdico, porque fue celebrado en la violacin de las prescripciones dictadas por ellas.
Segn Vidal Ramrez la nulidad puede alcanzar a la generalidad de los actos jurdicos. Se funda,
unas veces, en consideraciones de orden pblico y, otras, en la cautela de intereses privados 1.
Podemos decir entonces que la nulidad es la sancin legal dirigida contra las partes de un acto
jurdico por la cual se puede declarar invlido y de esta manera privarlo de sus efectos normales
debido a la existencia de vicios originarios que afectan su estructura.

1.2 CARACTERSTICAS DEL ACTO NULO

a)
El acto nulo lo es de pleno derecho
Significa que no requiere de una sentencia judicial que as lo declare.
El acto nulo no requiere de pronunciamiento judicial, solo si una de las partes que lo celebro
pretende su validez, corresponder entonces al juez declararla sin que la sentencia que reconozca
la nulidad tenga un carcter constitutivo sino declarativo.

b)

El acto nulo no produce los efectos requeridos por las partes

El acto nulo no surte los efectos queridos deseados por la partes y en consecuencia, no da lugar a la
relacin jurdica pretendida y por eso, es aplicable.
El acto nulo, pues, si bien no produce los efectos queridos por las partes, no obsta para que puedan
derivarse otros efectos. As podemos citar un ejemplo: Un acto nulo, por carecer de la forma
solemne, puede servir de prueba de la intencin de las partes, as un testamento nulo puede
constituirse en un principio de prueba escrita para establecer la filiacin de un hijo extramatrimonial.

c)

El acto nulo puede ser alegado por quienes tengan inters o por el Ministerio Pblico

1 Vidal R. Fernando. (2000). El acto jurdico. Editorial Gaceta Jurdica. 5 Edicin. Lima Per

En acto nulo por constituir la expresin de la nulidad absoluta, que se sustenta en principios de
orden pblico, puede ser alegado por quienes tengan inters o por el Ministerio Pblico.
De este modo pueden alegar la nulidad no slo las partes, sino adems sus herederos y hasta sus
acreedores. As tambin la nulidad puede ser opuesta por cualquier interesado a todo el que
pretenda ejercitar un derecho basndose en el acto nulo.
Pero cabe aadir que quien alegue la nulidad absoluta del acto, debe tener un inters jurdicamente
protegido, es decir, que no sea contrario al orden pblico o las buenas costumbres.

d)

El acto nulo puede ser declarado de oficio

Esta caracterstica es una consecuencia inherente de la nulidad ipso jure del acto nulo que significa
que no requiere de una sentencia judicial que as lo declare.
Basta que el juez que conoce de una litis constate la existencia de una causal de nulidad absoluta
para que, de oficio, sin pedido de parte, declare la nulidad del Acto Jurdico vinculado a la
controversia.

e)

El acto nulo no puede subsanarse por la confirmacin

As resulta de los trminos del tercer apartado del Art. 220 del Cdigo, como de su antecedente el
Art. 1124 del Cdigo derogado.

1.3 CLASES DE NULIDAD

Estas son dos:

1.3.1 Nulidad absoluta

Es aquella que afecta a los actos jurdicos y que no le permiten producir ningn efecto jurdico.

1.3.2 Nulidad Relativa o anulabilidad

Consiste en que el acto jurdico puede ser privado de su eficacia por adolecer de un vicio
concerniente a la capacidad del agente, o derivado de las circunstancias que pudieran influir sobre
su voluntad, perturbando su consentimiento; el vicio y las circunstancias deben ser acreditados a
instancia de las partes que han intervenido en el acto jurdico y que les caus el perjuicio.

1.4 CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA

1.4.1 Falta de manifestacin de voluntad del agente
Esta primera causal de nulidad est referida a la circunstancia de que en un determinado supuesto
no exista realmente manifestacin de voluntad del declarante.
La declaracin de voluntad, requiere para su configuracin de dos voluntades: la voluntad declarada
y la voluntad de declarar.
Siendo esto as, resulta simple de entender que faltar la manifestacin de voluntad del agente, en
cualquier supuesto en que falte tanto la voluntad declarada como la voluntad de declarar.
Los supuestos que encajan dentro de esta primera causal de nulidad son los siguientes:

Incapacidad natural: son los supuestos en los que por alguna causa pasajera el sujeto se
encuentra privado de discernimiento: por lo que no tiene la voluntad de declarar.

Declaracin hecha en broma: es la que se hace con fines teatrales, didcticos, o en broma
propiamente dicha; y es considerada como un caso de discrepancia entre la voluntad interna
y la voluntad declarada.

Algunos autores como LIZARDO TABOADA CORDOVA consideran dentro de este grupo de
causales de nulidad al error y a la violencia, a pesar que el Cdigo Civil los ha establecido como
causales de anulabilidad, sosteniendo que en dichas causales se declara una voluntad distinta a la
verdadera y que esa sera la sancin que le correspondera en sentido estricto.

1.4.2 Incapacidad Absoluta

Esta causal se trata de la incapacidad de ejercicio de uno o ambos sujetos. Se trata de un supuesto
en el que no falta un elemento en el acto jurdico, sino se trata de la ausencia de un requisito que
debe reunir el sujeto.

1.4.3 Objeto fsica o jurdicamente imposible o indeterminable

El objeto del acto jurdico es la prestacin a que vienen obligadas las partes por el acto jurdico.
La prestacin, segn es sabido, puede consistir, bien sea en la transferencia de un derecho real al
acreedor, o sea en un dar, o en la ejecucin de un hecho personal del deudor, o sea en un hacer o
en un no hacer.

1.4.4 Cuando su fin sea ilcito

Que el fin de algn acto jurdico sea lcito es un requisito para que se considere vlido.
Esta causal de nulidad refiere a que en todo acto jurdico, la causa en su aspecto subjetivo no debe
ser ilcita, porque contravendra las normas que interesan al orden pblico o a las bunas
costumbres.

1.4.5 Cuando adolezca de simulacin absoluta

La simulacin consiste en un caso de discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna,
realizada de comn acuerdo entre las partes contratantes, a travs del acuerdo simulatorio, con el
fin de engaar a terceros.
La doctrina distingue dos clases de simulacin: la simulacin absoluta, en la que existe un solo acto
jurdico denominado simulado, y la simulacin relativa en que detrs del acto simulado permanece
oculto un verdadero acto jurdico que se denomina disimulado.
Tanto en el supuesto de la simulacin absoluta como en el de la relativa, el acto jurdico simulado es
siempre nulo por cuanto no contiene la verdadera voluntad de las partes contratantes, mientras que
en la simulacin relativa el acto disimulado, en la medida en que contenga todos sus requisitos de
sustancia y forma ser siempre vlido por ser un acto jurdico verdadero y real que contiene la
autntica voluntad de las partes contratantes.

1.4.6 Ausencia de formalidad prescrita bajo sancin de nulidad

Esta causal se refiere a cuando en un acto ad solemnitatem no concurre la forma dispuesta por la
ley y en ausencia de esta, dicho acto jurdico ser nulo y no producir los efectos jurdicos que
debera producir.
Estos actos son generalmente de derecho familiar o patrimoniales o a ttulo gratuito, por ejemplo, en
nuestro Cdigo Civil son actos formales el matrimonio, la adopcin, el reconocimiento de los hijos

extra-matrimoniales, el testamento, la donacin de bienes muebles en algunos casos, la donacin

de bienes inmuebles, el mutuo entre cnyuges, el suministro a ttulo gratuito, el secuestro, la fianza,
la renta vitalicia, etc.

1.4.7 Nulidad expresa o cuando la ley lo declara nulo

El inciso 7 del artculo 219 dice que el acto jurdico ser nulo cuando la ley lo declare nulo. Este
inciso hace referencia a los supuestos de nulidades textuales o expresas.
La doctrina, segn es conocido, distingue dos tipos de nulidad: nulidades expresas y nulidades
tcitas o virtuales. Las expresas son aquellas que vienen dispuestas manifiestamente por un texto
legal, mientras que las nulidades virtuales son aquellas que se producen cuando un determinado
acto jurdico contraviene una norma imperativa, el orden pblico o las buenas costumbres.

1.4.8 Nulidad virtual o oposicin a las normas de orden pblico

A diferencia de la causal contemplada en el inciso anterior, la dispuesta en el ltimo inciso del
artculo 219 hace referencia directa a los supuestos de las nulidades tcitas o virtuales, explicadas
anteriormente, por cuanto se dispone que es nulo el explicadas anteriormente, por cuanto se
dispone que es nulo el acto jurdico en el caso del artculo V del ttulo preliminar, esto es, el acto
jurdica contrario al orden pblico, las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas.
En estos casos, la nulidad viene impuesta no expresamente por la norma legal, sino por el hecho de
que el negocio jurdico contraviene uno de los fundamentos o pilares del sistema jurdico.

1.5 CUANDO LA LEY LO DECLARA NULO

El inciso 7 del artculo 219 del cdigo vigente tiene su antecedente en el inciso 4 del artculo 1123
del cdigo abrogado, pero ha mejorado la semntica al prescribir: Cuando la ley lo declara nulo.
Esta norma ha previsto los actos jurdicos celebrados contra la prohibicin de la ley, por ejemplo la
donacin de bienes muebles prevista por el art. 1624, un contrato sucesorio, etc.
En esta causal se comprende el caso del acto celebrado por quien carece de la necesaria capacidad
jurdica.
La sancin de nulidad se explica de hecho, no pueden constituirse actos jurdicos contra la
prohibicin expresa de la norma.
Vidal Ramrez sostiene que no es necesario que la ley utilice el vocablo nulo o que haga referencia
a la nulidad absoluta.
1.6.- INEFICACIA ESTRUCTURAL: NULIDAD Y ANULABILIDAD
Previamente debemos indicar que nuestro cdigo distingue solo dos formas de ineficacia estructural:
La nulidad y la anulabilidad.
En sentido estricto la nulidad es la sancin legal que priva de los efectos de un acto jurdico por
adolecer de la falta de un elemento sustancial o la existencia de un vicio al momento de su
celebracin.
Ambas se presentan al momento de la formacin o celebracin del acto jurdico, es decir, al
momento de su formacin por eso se llama ineficacia originaria.

Suponen un defecto en la estructura del acto jurdico, por ello son supuestos de ineficacia
estructural.
Son de carcter legal no pueden ser pactadas, no pueden ser resultado de la voluntad de las partes,
es decir, no se sustentan en el principio de autonoma de las partes sino exclusivamente en el
principio de legalidad, la nulidad como la anulabilidad son una sancin que impone el ordenamiento
jurdico.

1.6.1. Diferencias
Entre las diferencias podemos mencionar:
NULIDAD

ANULABILIDAD

El acto jurdico carece de elemento o tiene un Tiene todos los elementos y su contenido es
contenido ilcito.
lcito solo que tenga vicio estructural.
Nace con vida y produce sus efectos pero por
contener un vicio en su conformacin puede
Nunca producen efectos, los actos jurdicos nacen ser confirmado o declarado judicialmente
muertos
nulo.
Solo pude pedir la declaracin de nulidad por
anulabilidad la parte agraviada. (Artculo 222
La accin la pueden interponer las partes, el tercero
del Cdigo Civil)
con legtimo inters econmico y moral, el Ministerio
Pblico o el Juez de oficio. (Artculo 220 del Cdigo Tutelan intereses privados.
Civil)
Pueden ser confirmados.
Tutelan intereses pblicos.
La sentencia que declara la nulidad por
No pueden ser confirmados.
anulabilidad es constitutiva y sus efectos se
retrotraen al momento de la celebracin del
La sentencia que declara la nulidad es declarativa,
acto jurdico.
solo constata de que se ha producido una nulidad de
causal y que el acto jurdico nunca ha producido Siempre es expresa.
efectos.
Prescribe a los dos aos.
La nulidad puede ser expresa o tcita (nulidad virtual)
Prescribe a los 10 aos.

El acto jurdico inexistente ha dado lugar a varios debates doctrinarios, la opinin dominante es
aquella que identifica el acto inexistente con el acto jurdico nulo, sin embargo la teora opuesta
manifiesta que la inexistencia es distinta a la nulidad, pues constituye un vicio ms radical que est,
que impide toda posibilidad de identificar un acto jurdico como tal.

Al respecto Jos Len Barandiaran escribe que: "El derecho justinianeo distingui con precisin dos
clases de invalidacin de los negocios jurdicos; nulidad y anulabilidad. Por la primera el acto se
reputaba inexistente; por la segunda se le reputaba existente, pero poda resultar ineficaz.
El derecho francs discrimin entre dos especies de actos imperfectos: inexistentes y nulos,
subdistinguindose estos ltimos en nulos de pleno derecho y anulables. Origin con ello cierta
confusin en las ideas, porque aunque apoyable quiz en cuanto a la constitucin misma del acto, la
distincin entre los inexistentes y los nulos de pleno derecho (el inexistente carece de uno de los
elementos esenciales a su formacin; el nulo rene a todos los dichos elementos, pero adolece de
un defecto fundamental que le impide producir efectos), ella carece de valor prctico, ya que son
idnticas las consecuencias que les son propias a unos y otros.
Slo en un punto la distincin podr ofrecer utilidad, concerniente a si la ineficacia de los actos nulos
de pleno derecho podr ser pronunciada de oficio, como en el caso de los actos inexistentes, o si se
requerir decisin judicial. Los autores han discrepado sobre el particular. (...) Modernamente, se
reputa que slo hay dos categoras de actos imperfectos: actos nulos con nulidad absoluta y actos
anulables con nulidad relativa. Los grandes cdigos modernos, el alemn, suizo, brasileo,
italiano, consagran el anterior sistema, el mismo que inspira acertadamente a nuestro Cdigo".
Al respecto Anbal Torres Vsquez: " Todo comportamiento humano existe en la realidad como un
evento positivo o negativo. Precisamente porque existe en la realidad es calificado por el derecho
como jurdicamente existente (por ejemplo un contrato, un homicidio) o inexistente (ej., el juego de
un nio). Por consiguiente, no todo evento que existe en la realidad tiene significacin jurdica:
puede existir en la realidad e inexistir jurdicamente (por ej., no es jurdico el acto por el cual invito a
un amigo de paseo; si no concurro a una cita mi amigo no me puede demandar judicialmente). Hay
hechos que no existen en la realidad pero existen jurdicamente., por ej., el hijo se presume
matrimonial aunque la madre pruebe que no es de su marido (art. 362); es decir, el hijo no es
realmente del marido, pero jurdicamente si lo es, bastando para ello que el marido diga que es su
hijo aunque la madre pruebe fehacientemente que no es verdad. De ah que muchas veces, una
cosa es la realidad real y otra la realidad jurdica"
Para Capitand, nulidad absoluta e inexistencia son sinnimas; al igual que Barbero que se pronuncia
sobre la equiparacin entre nulidad e inexistencia.
La inexistencia es una categora de ineficacia que solo se acepta en los sistemas que no aceptan la
nulidad virtual, como consecuencia del principio "no hay nulidad sin texto", consagrados en algunos
sistemas como el francs. En tales sistemas no reconocen la nulidad virtual, en necesario prohibir
los contenido sea ilcito, privndolos de efectos jurdicos y para ello se recurre al concepto de
inexistencia.
Dentro de nuestro ordenamiento jurdico no se han regulado esta categora, y se le asemeja con la
nulidad absoluta.

1.7. Qu entendemos por nulidad de un acto jurdico procesal?

Aspectos preliminares
Al igual que cada institucin, la teora de la nulidad tiene aspectos peculiares dentro del esquema
general del derecho, as como aspectos comunes a este, pues su autonoma no supone la

existencia de peculiaridades con prescindencia de caracteres comunes al derecho, sino que supone
la comprensin de ciertas nociones especificas y particulares que forman la base de la concepcin
de la nulidad procesal diferente de los dems campos del derecho y de aspectos comunes a este,
por ello se dice que de un lado tiene una unidad genrica y de otro, principios especficos que la
caracterizan, los mismos que son variables y contingentes pues cambian en su sentido, por razones
de circunstancias, tiempo y legislaciones.
As, la nulidad de un acto jurdico procesal constituye una especie diferenciada del acto jurdico,
pues tiene un estudio autnomo, establece su propia regulacin, que es de carcter publicstico, por
lo que sus normas buscan satisfacer el inters pblico con una marcada prevalencia del Estado, que
se traduce en la actividad del rgano jurisdiccional y se funda en la flexibilidad de sus formas en
atencin al principio de instrumentalidad, a fin de lograr la eficacia del proceso.
Definiendo a la institucin de la nulidad del acto jurdico procesal
Partiremos por sealar que la voz Nulidad deriva de la palabra Nulo, vocablo cuyo origen
etimolgico proviene de nullus que debe entenderse como falta de valor y fuerza para obligar o
tener efecto, por ser contrario a las leyes o por carecer de las solemnidades que se requieren en su
substanciacin o en su modo.
En el Diccionario Jurdico Cabanellas, encontramos una definicin del trmino nulidad dentro del
mbito procesal y que comprende a su vez una clasificacin, as citando a Gelsi Bidart, se entiende
por nulidad procesal: El estado de inexistencia (no ser, nada jurdica) de un acto procesal;
provocado por su desviacin o apartamiento del tipo legal respectivo, sea en su propia estructura
(vicios o defectos de sus requisitos internos) o en sus antecedentes o circunstancias externas
procesales, que se traduce por la ineficacia para producir su (o sus) efectos propios y que puede
presentarse desde su comienzo (nulidad ) o al principio solo, en potencia, requiriendo una resolucin
jurisdiccional que lo constituye (anulabilidad), segn sea la gravedad de aquel apartamiento"

Entre las definiciones clsicas podemos citar al renombrado procesalista, Hugo Alsina, para quien
la Nulidad
Es la sancin por la cual la ley priva a un acto jurdico procesal de sus efectos
normales, cuando en su ejecucin no se han guardado las formas prescritas para ello

Por su parte, Eduardo J. Couture afirma que La nulidad consiste en el apartamiento de las formas
necesarias establecidas por la ley 4.

2 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual (Tomo V), Editorial Heliasta, S.R.L.
Buenos Aires, Argentina, 2003, Pg. 594.

3 ALSINA Hugo Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Editorial Justicia, Buenos
Aires, Argentina, 1963, Pg. 354.

4 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Cuarta Edicin Pstuma, Buenos Aires:
Euros Editores. 2002. Pg. 116

De otro lado, entre las definiciones modernas podemos citar al procesalista Pedro Sagstegui
Arteaga, para quien "La nulidad consiste, procesalmente hablando en la privacin o negacin de
los efectos normales de los actos procesales que no han guardado las formas prescritas" 5.
Por su parte, Vctor Ticona Postigo afirma que La nulidad procesal es un medio impugnatorio y
como tal est destinado a cuestionar la validez o eficacia de un acto jurdico procesal o de todo un
proceso6

1.8- Cules son los principios aplicables a las nulidades procesales de acuerdo a nuestro
sistema procesal civil?
Dentro de los principios que rigen nuestro sistema procesal civil, encontramos al principio de
trascendencia, legalidad, conservacin, proteccin, convalidacin, subsanacin e integracin, los
que desarrollaremos a continuacin con mayor detalle:

a. Principio de Trascendencia:
Que descansa en el precepto pas nullite sans grief, que significa que no hay nulidad sin perjuicio,
es decir, para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable. Son
requisitos para la procedencia de la declaracin de nulidad, la existencia de un perjuicio y el inters
jurdico en su declaracin. Y como ya lo deca Eduardo J. Couture: ... No existe impugnacin de
Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un inters lesionado que reclame proteccin. La
anulacin por anulacin no vale.7
Este principio esta normado en el Artculo 174 del Cdigo Procesal Civil, que establece : Quien
formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso,
precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado.
As mismo, acreditara inters propio y especifico con relacin a su pedido. y como se puede
advertir, nuestro Cdigo Procesal va mas all cuando pide que adems de ser el perjudicado quien
solicite la nulidad, debe precisar cul es la defensa que dejo de utilizar, evitando as un mal uso de la
institucin y su indebida prrroga.

b. Principio de Legalidad:
Tambin llamado en la doctrina como el Principio de Especificidad. En este caso es aplicable el
precepto de pas nullite sans texte, que significa que Ningn acto procesal ser declarado nulo si la
ley no prev expresamente esa sancin.

5 Sagstegui Urteaga ,Pedro ,citado en el Proyecto de Ley 3069, Info Va el 24 de Marzo de 1999

6 Ticona Postigo Vctor,El Debido Proceso y la Demanda Civil(Tomo II ), Editorial Rodhas, Lima, Per, 1999,
Pg. 62

7 Couture, Eduardo J., Op. Cit., Pg. 397

Sin embargo, no basta que la ley establezca una determinada formalidad para que su omisin
genere la nulidad del acto procesal, sino que esta sancin podr aplicarse cuando surja de manera
expresa o implcita de la ley.

c. Principio De Conservacin
Por este principio entendemos que en caso de duda debe mantenerse la validez del acto, por que se
tiende a dar continuidad y efectos a los actos jurdicos sin importar el vicio que expongan, siempre y
cuando, esta nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.
El fundamento de este principio estriba en que trata de brindrsele al acto jurdico preferencia a la
interpretacin que traiga como consecuencia la validez de la clusula dudosa o ambigua, pues la
nulidad constituye un ltimo recurso. As el acto procesal ser vlido aun siendo irregular o
defectuoso, si ha logrado el fin a que estaba destinado.
En cuanto se refiere al principio de conservacin de los actos procesales recogido en el Art. 173 de
nuestra legislacin, es regulado en trminos similares a la Ley orgnica del Poder Judicial Espaola,
pretendiendo reducir al mnimo la crisis procesal inherente a la declaracin de nulidad.

d. Principio de Proteccin:
Que descansa en la mxima Propiam Turpidenen allegan non est audiendus, que significa que la
parte que a dado lugar a la nulidad, no puede alegar la invalidez del mismo acto procesal realizado.
En el derecho procesal rige el principio de conducta procesal de obrar de buena Fe y tambin la de
ejercitar los derechos de buena fe, con un comportamiento coherente en la relacin jurdico
procesal, que a su vez genera la confianza procesal, que no debe ser defraudada. Todo ello en
realidad responde a aquella regla conforme a la cual nadie puede ir vlidamente contra sus propios
actos (adversus factum quis venire non potest).
Por lo que, con toda razn, Diez Picazo afirma que El derecho que confiere la norma lo es en favor
del inocente de toda culpa o dolo potencindolo para protegerle contra las maniobras desleales de
las personas capaces, aprovechndose de la inexperiencia o debilidad de aquel, con la finalidad de
hacerlo vctima en sus relaciones jurdicas.8

e. Principios de Convalidacin, Subsanacin e Integracin.

Partiremos por sealar que convalidar significa confirmar, revalidar; cuando se corrobora la verdad,
certeza o probabilidad de una cosa, se est confirmando.
La convalidacin constituye un elemento saneador para los actos afectos de nulidad. Los
mecanismos establecidos por el ordenamiento jurdico peruano, los tenemos en el Art. 172 del CPC.
(tres primeros prrafos) cuando hay conocimiento oportuno del contenido de la resolucin, cuando
cumple su finalidad, cuando el facultado para pedir la nulidad no lo hace en la primera oportunidad
que tuviera. De otro lado ratificar el acto es darle un nuevo valor y firmeza a una cosa, es decir,

8 DIEZ

Picasso, citado por Ticona Postigo en Anlisis y Comentarios al Cdigo Procesal Civil(Tomo II), Editorial Grijley
,Lima , Per , 1996, Pg. 745.

revalidarlo; y finalmente subsanar, significa reparar un error o vicio, remediando el defecto, sea a
peticin de parte o de oficio por el juez.
En todo caso, cuando hablamos de subsanacin, nos remitimos al Art. 172 del Cdigo Procesal Civil
(cuarto prrafo) el que establece: No hay nulidad si la subsanacin del vicio no ha de influir en el
sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto procesal., es decir, este principio opera
cuando un acto afecto de nulidad solo requiere una correccin, porque no influye en el sentido de la
resolucin o las consecuencias del acto, como por ejemplo el clsico error al consignar la fecha de
la sentencia.
Dentro de la categora de la Convalidacin, encontramos a la convalidacin Tcita, la misma que se
produce cuando la parte legitimada para solicitar la nulidad, pese a conocer del acto defectuoso,
deja pasar las oportunidades sealadas por la ley para impugnarlo (preclusin), por lo que su
omisin le priva despus del derecho para invocarla. A esta convalidacin en doctrina se denomina
convalidacin por conformidad, pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto
irregular. As el Art. 172 del Cdigo Procesal Civil seala: Cuando el facultado para plantear la
nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.
En el consentimiento tcito del interesado, impera el principio dispositivo, el litigante es libre de
impugnar el acto o de acatarlo, si lo acata debemos entender que est conforme con lo resuelto por
el juez.
De otro lado, la convalidacin expresa se produce cuando la parte afectada con el vicio realiza
actuaciones en el proceso, demostrando pleno conocimiento de l, contribuyendo a que el acto en
que incide cumpla los fines previstos, en todo caso la parte perjudicada se presenta al proceso
ratificando el acto viciado.
Tambin podramos hablar de una Convalidacin Legal y otra judicial, la primera es una forma de
convalidar los actos defectuosos, que no obstante carecer de un requisito formal, logran los fines
que estaban previstos al ejercerlos. Como por ejemplo cuando existe vicio en la notificacin, la
nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado
conocimiento oportuno del contenido de la resolucin; y la segunda, llamada convalidacin judicial,
haciendo referencia de la integracin judicial establecida en el artculo 172 del Cdigo Procesal Civil
(prrafos quinto y sexto), establece lo siguiente: El juez puede integrar una resolucin antes de su
notificacin. Despus de la notificacin, pero dentro del plazo que las partes dispongan para
apelarla, de oficio o a pedido de parte, el juez puede integrarla cuando haya omitido
pronunciamiento sobre algn punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolucin
integrada se computa desde la notificacin de la resolucin que la integra.
El juez superior puede integrar la resolucin recurrida cuando corran los supuestos del prrafo
anterior.
El principio de integracin implica subsanar la omisin en que el juzgador haya incurrido,
pronuncindose sobre el punto o los puntos que omiti resolver, lo cual constituye un modo de
subsanar las resoluciones, y podr hacerlo hasta antes de su notificacin a las partes o en todo caso
dentro del plazo en que las mismas pueden apelar la resolucin, en cuyo caso se computa el plazo
para apelar a partir de la notificacin de la resolucin que integra (Art. 172, quinto prrafo CPC). As
tambin las Salas Civiles pueden integrar la resolucin apelada a condicin de que se refiera a la
omisin de pronunciamiento sobre algn punto controvertido en la parte decisoria de la resolucin,
pero que contenga su fundamentacin en la parte considerativa de ella, de lo contrario se estara

atentando contra el principio de la doble instancia. (Art. X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil.)
En consecuencia lo ms importante, por regla, no es querer convalidar sino no querer invalidar. Sin
embargo tenemos causas de excepcin por las que no son susceptibles de convalidacin las
nulidades procesales, como nulidades absolutas previstas por el legislador, normas de inters
pblico, preceptos de carcter imperativo, normas que contiene un requisito de forma absoluta o
normas de orden pblico.
En cuanto se refiere al acto inexistente es minoritaria la tendencia que admite su convalidacin,
pues como bien se establece en la doctrina, el consentimiento no convalida los meros hechos en el
procedimiento, cuando ellos no constituyen actos, por cuanto al no existir estos no precisa
declaracin judicial alguna.

1.9.- Clases de nulidades procesales:

En doctrina encontramos diferentes clasificaciones, as se habla de nulidades trascendentes e
intrascendentes, nulidades expresas o implcitas, nulidades saneables o insaneables, nulidades
absolutas o relativas; nulidad y anulabilidad, substanciales y accesorias, entre otros. En nuestra
legislacin se regula como nulidad absoluta o relativa; o lo que es lo mismo nulidad insubsanable y
nulidad subsanable.
Sin embargo, en la doctrina partimos de lo que se entiende por ineficacia, as se habla de tres
grados de ineficacia: Ineficacia Mxima o Inexistencia; en segundo grado, la nulidad absoluta y el
tercer grado con mayores posibilidades de producir efectos jurdicos, la nulidad relativa. La
inexistencia implica que un acto procesal carece de requisitos esenciales, para que tenga vida, la
regla aplicable es que el acto inexistente no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado. En la
nulidad Absoluta el acto existe hasta que se declare su invalidez, entonces la nulidad absoluta no
puede ser convalidado, pero necesita ser invalidada. La nulidad relativa implica que el acto se reputa
vlido, hasta que sea anulado, y todo es nulo, desde el da que se anule, es decir, el acto
relativamente nulo admite ser convalidado y puede ser convalidado.
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez de Oficio, y la relativa requiere peticin
de parte. Tanto el acto Nulo, como el anulable requieren declaracin judicial y mientras tanto
producen efectos, admitiendo el acto anulable la convalidacin en ciertos casos, ya que hay vicios
que no son tan graves, por lo que pueden ser subsanados e incluso convalidados, as nuestro
Cdigo Procesal Civil regula las Nulidades Absolutas o insubsanables y las Subsanables o relativas.
A continuacin desarrollaremos con mayor detalle, dos clases de nulidad procesal, la nulidad
absoluta y la relativa:

a. Nulidad Absoluta:
Podramos conceptuarla como la mxima sancin, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico, ya
que con ella se priva de sus efectos a un determinado acto jurdico procesal por vicio o error
incurrido en el mismo. El acto jurdico procesal nulo no produce efectos jurdicos a diferencia del
anulable, ya que un acto jurdico procesal es nulo cuando los vicios o irregularidades en que se ha

incurrido son de carcter esencial o fundamental que hacen que el procedimiento quede vulnerado
en su parte medular o vital.
Encontramos regulada la Nulidad Absoluta o insubsanable en el Art. 171 del Cdigo Procesal Civil,
que establece que la nulidad se sanciona por causa establecida en la ley. Sin embargo puede
declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtencin de
su finalidad . Con lo cual podemos apreciar que nuestro sistema adopta el establecido por el
procedimiento Francs, por cuanto en el sistema Francs, los jueces no pueden declarar otras
nulidades, que las previstas expresamente por la ley, es decir, la ley establece expresamente los
actos procesales que adolecen de causal de nulidad insubsanable.

b. Nulidad Relativa:
Se dice que un acto jurdico procesal adolece de nulidad relativa cuando adolece de vicios de
carcter procedimental que privan de sus efectos al acto jurdico viciado pudiendo ser convalidado,
por lo tanto este acto jurdico procesal va a producir efectos tanto jurdicos como fcticos hasta que
se declara su anulabilidad, o de lo contrario podr ser subsanada oportunamente para que
produzca sus efectos jurdicos normales deseados.
En estos casos, los vicios o irregularidades que se cometieron no son esenciales y por lo tanto es
aplicable el Principio de Convalidacin por su relatividad, tal como su nombre lo indica, en este caso
hablaremos de inobservancia de algunas formalidades que no traen mayor consecuencia en el
desarrollo del proceso.
1.10- Extensin de la nulidad
La nulidad procesal de acuerdo al Cdigo de Procedimientos de 1912 sirvi como una forma
entorpecer y eternizar l trmite de un proceso, ya que si en alguna etapa del proceso no se
cumpla con las formas procesales generalmente se anulaba todo el proceso y se repona su trmite
hasta la etapa en que se haba cometido el vicio procesal.
Enmendada esta conducta en el artculo 174 del Cdigo Procesal civil vigente, la declaracin de
nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean
independientes del acto que se declara invalidado. Adems si el acto procesal consta de varias
partes, la invalidacin de una de las partes del acto procesal no afecta a las otras, que sean
independientes ni tampoco impide la produccin de sus efectos para los cuales, el acto es idneo.
As, el nuevo modelo le otorga al proceso una funcin pblica, que interesa al estado y la
colectividad; y un carcter imperativo, por lo que la inaplicacin de las normas procesales, estn
consideradas como una transgresin del orden pblico y es la razn por la que si el acto procesal
cumple con su finalidad, las formas procesales se convalidan y no pueden ser objetos de nulidad de
oficio o a pedido de parte, teniendo en cuenta el principio de finalidad de los actos jurdicos
procesales.
1.11- Oportunidad para pedir la nulidad de un acto jurdico procesal
Nuestra legislacin regula expresamente la oportunidad en que pueden formularse estas nulidades
en el Art. 176 del Cdigo Procesal Civil, as se seala que el perjudicado con el vicio procesal debe
pedirlo en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. Esta primera oportunidad puede estar
referida, a dos momentos, el primero se produce una vez notificado el perjudicado con el acto
procesal que adolece de vicio de nulidad y el segundo cuando el interesado recin se integra al
proceso y existen actos procesales que adolecen de causal de nulidad o ineficacia procesal en el
proceso que se ha venido tramitando sin su participacin.

De otro lado, si el proceso se encuentra en trmite y no se ha pronunciado sentencia, el interesado

puede pedir la nulidad de los actos procesales en cualquier estado del proceso, en la primera
oportunidad que tenga, o sea al integrarse al proceso. En cambio, si el proceso ha sido sentenciado,
la nulidad puede pedirla en el escrito que sustenta la apelacin de dicha sentencia, en este caso
nos ponemos en el supuesto, que esta parte se integra al proceso al momento de apelar la
sentencia.
En el caso de las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, estas son formuladas en la
primera oportunidad que tuviere el interesado para hacerlo y en este caso la Sala Civil tiene dos
opciones; puede resolver de plano o corriendo traslado a la otra parte.

CAPITULO III
LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA EN EL
ORDENAMIENTO PROCESAL PERUANO

En virtud del instituto de la cosa juzgada las resoluciones que hayan adquirido tal autoridad
(resoluciones consentidas o ejecutoriadas) son inmutables, es decir que las mismas no pueden ser
materia de pronunciamiento no cabe debate alguno en el procedimiento en el que se ha expedido la
resolucin ni en ningn otro procedimiento.
Esta institucin en nuestro medio ha sido elevada a la categora de mandato constitucional
contenido en el artculo 139 inciso 13 de la carta poltica, segn el cual constituye principio y
derecho de la funcin jurisdiccional la prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin
ejecutoriada. De manera que, y como reza el adagio latino del nom bis in dem, frente a la sentencia
ejecutoriada no cabe sino cumplir su mandato, sin que pueda volverse a discutir el asunto ya
debatido.
Sin embargo y en concordancia con las ltimas corrientes de la doctrina y el derecho comparado en
nuestra legislacin procesal civil se ha establecido dos excepciones muy puntuales a la
inmutabilidad de la Cosa Juzgada, a saber:

1) El recurso de correccin regulado en el artculo 407 del Cdigo Procesal Civil, que procede
en los supuestos de errores materiales y errores numricos u ortogrficos y de necesidad de
integracin de la parte resolutiva.

2) El proceso de nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta contemplado en el artculo 178 del

Cdigo Procesal Civil, respecto del cual nos vamos a referir en esta oportunidad.

3) La nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta constituye el resultado o la solucin intermedia

hallada para superar la milenaria discusin respecto a la prioridad entre dos valores jurdicos de
importancia superlativa, esto es, entre LA SEGURIDAD JURIDICA y LA JUSTICIA.

La seguridad jurdica constituye el fundamento de la cosa juzgada segn la cual los fallos judiciales
son inmutables, sin importar la justeza de los mismos, es decir, por razones de seguridad jurdica,
los mismos no pueden ser revisados por motivo alguno, mientras que en virtud del valor justicia de
propugna que los fallos inicuos o injustos debe ser materia de revisin. De manera pues y como
sostiene JORGE MORENO la doctrina contempornea trata de conciliar ambos extremos
estableciendo la indiscutible necesidad de dar seguridad jurdica a los fallos firmes, pudindolos
revisar solo en determinados casos de dolo, fraude, colusin que violen las normas de un debido
proceso.

DEFINICIN:
La Nulidad De Cosa Juzgada Fraudulenta tal como se concibe en nuestro ordenamiento procesal
civil, articulo 178, constituye un remedio de carcter extraordinario, excepcional y residual, que tiene
por objeto rescindir (declarar la nulidad) una sentencia o auto definitivo por haberse seguido el
proceso primigenio con fraude o colusin cometido por una o por ambas partes o por el juez o por
este o aquellas siempre que ambos casos, implique violacin del debido proceso.
NATURALEZA JURIDICA:
La Nulidad De Cosa Juzgada Fraudulenta constituye un proceso autnomo cuyos elementos
caractersticos esenciales sern materia de anlisis ms adelante.

BREVE RESEA HISTRICA:

La Accin de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, prevista en el artculo 178 del cdigo procesal
civil tiene su ms inmediato antecedente, aunque solo comparte alunas de sus caractersticas, en el
Juicio de Contradiccin de Sentencia previsto en el artculo 1083 del Cdigo De Procedimientos
Civiles de 1912 segn el cual, la sentencia recada en el juicio ejecutivo, en los interdictos, en el
juicio de divorcio, en el de desahucio, en el de alimentos, perdida de patria potestad, remocin y
excusa de guardadores, as como en las resoluciones que ponen fin al procedimiento para la
declaratoria de herederos, apertura de testamentos cerrados y comprobacin de testamentos
privados o verbales, guarda y posesin de los bienes del ausente, adopcin y rectificacin de
partidas en los Registros del Estado Civil e interdiccin de incapaces, podan ser contradichas en
juicio ordinario.

CARACTERSTICAS:
Remedio excepcional.Solo procede su utilizacin frente a causales especficamente sealadas en el ordenamiento
jurdico, las cuales no pueden ser interpretadas extensivamente o integradas analgicamente 9.
En nuestra legislacin procesal civil la redaccin inicial del artculo 178 del cdigo procesal civil
permita establecer hasta cuatro causales para la procedencia de la accin nulificante, esto es el
dolo, fraude, colusin o afectacin al debido proceso, sin embargo, a raz de la dacin de la ley
modificatoria nmero 27101 (E.P. 25.5.99) las cuales han sido reducidas a dos, esto es al fraude y la
colusin establecindose que en ambos casos exista, adems, afectacin al derecho a un debido
proceso.
Esto significa que para la procedencia de la Accin de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta no es
suficiente que exista el fraude y la colusin sino que, adems, ello depende implicar afectacin al
debido proceso.
9 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara alcances sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta en JUS ET VERITAS. Revista de
derecho N 13, Lima 1996, pgs. 173-184.

Carcter residual.Implica que la accin de nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta debe ser utilizada como ultima ratio o
ltimo recurso, esto es, procede cuando el fraude o la colusin que impliquen la afectacin a un
debido proceso no pudieron ser, en su caso, removidos no obstante haberse utilizado, en tiempo y
forma debida, los recursos impugnatorios dentro del plazo primigenio
De esta forma ser improcedente, por falta de inters para obrar, la accin de nulidad de Cosa
Juzgada Fraudulenta si quien la interpone ha consentido la sentencia adversa no habiendo
ejercitado los mecanismos impugnatorios que la ley franquea, en tiempo y forma debida, no
obstante esta en posibilidades de hacerlo. Igualmente ser improcedente la accin de nulidad de
Cosa Juzgada Fraudulenta si quien la interpone no ha interpuesto el recurso de queja de derecho
frente a la denegatoria del recurso de apelacin.
Admitir lo contrario implicara premiar el descuido o la desidia de la parte dndole una posibilidad
adicional de cuestionar una sentencia o una resolucin lo cual violenta el principio de que nadie
puede beneficiarse con sus propios errores Nemo propiam turpitudinem allegans auditur. Esta
improcedencia incluso puede declarase in limine, esto es, al momento de la calificacin de la
demanda si es que el juzgador cuenta con los elementos de prueba suficientes para ello.
Carcter extraordinario.Significa que el fraude o la colusin alegada para sustentar la accin nulificante debe ser de tal
magnitud que implique violacin del derecho a un debido proceso, principio de la funcin
jurisdiccional de rango constitucional y una afrenta al sentimiento de equidad.
Efectos limitados.La nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta est afectada por limites subjetivos, pues en la
eventualidad de que la decisin fuese anulada, dicha rescisin no puede afectar a terceros
adquirientes de buena fe y a titulo oneroso, y limites objetivos en el sentido de que si la decisin
fuere anulada se retrotraen las cosas al estado en que se cometi el vicio no pudiendo alcanzar a
los actos anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquel (principio de
independencia).
No implica Revisin del Fondo de la Controversia Primigenia.El objeto de la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta no implica la revaloracin de la prueba
actuada en el proceso primigenio, esto es, se contrae nicamente a determinar si el proceso
cuestionado se ha seguido con fraude o colusin que signifique afectacin al debido proceso.
La revaloracin de la prueba actuada en el proceso primigenio implicara volver a debatir hechos
que ya han sido materia de pronunciamiento jurisdiccional, lo cual afecta la santidad de la Cosa
Juzgada y atenta contra la seguridad jurdica.
Por lo tanto la interposicin de una accin de nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta dirigida u
orientada a una nueva evaluacin del material probatorio aportado en el proceso cuestionado resulta
improcedente, a nuestro criterio, por imposibilidad jurdica.
CAUSALES DE PROCEDENCIA:

La expresin fraude proviene del latn fraus, fraudis y significa conforme al Diccionario de la Real
Academia de la lengua Espaola: engao, inexactitud consciente, abuso de confianza que produce
o prepara un dao generalmente material.
Enrique Viscovi distingue tres manifestaciones del fraude procesal, a saber:

1) El acto procesal cuya ilicitud invade el campo penal, es decir tipifica un delito ya sea
comn como la estafa o alguno especifico del proceso como el falso testimonio, etc.

2) El proceso fraudulento, esto es, la realizacin de un procedimiento aparentemente licito

pero seguido en colusin de ambas partes, como la creacin de un estado civil inexistente,
obtencin de una disolucin matrimonial prohibida, etc. y finalmente.

3)

El dolo de una de las parte, y a veces de ambas (dolo bilateral) para obtener un
resultado licito10.

Colusin:
Se entiende por este como el convenio, contrato o inteligencia entre dos o ms personas, hecha
en forma fraudulenta y secreta, con el objeto de engaar y perjudicar a un tercero. Cabanellas.
El debido proceso y la nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta Marcelo De Bernardis al referirse al
debido proceso lo define como el conjunto mnimo de elementos que deben estar presentes en
cualquier clase de procesos para hacer posible la aplicacin de la concepcin de justicia al caso
concreto11.

CONDICIONES DE PROCEDIBILIDAD:
De lo expuesto anteriormente y de la aplicacin de los principios que gobiernan el tema de las
nulidades procesales que son de aplicacin integral a la Nulidad de La Cosa Juzgada Fraudulenta
podemos realizar de procedibilidad que se aaden a las condiciones de procedibilidad que debe
reunir toda accin. Esto es, la legitimidad e inters para obrar:

1. Procede contra las sentencias o el acuerdo de las partes homologado por el juez que pone
fin al proceso (transaccin y conciliacin).

2. Que, la sentencia haya adquirido calidad de cosa juzgada, es decir que no procedan contra
ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos o que la partes renuncien

10 VESCOVI, Enrique A. Fraude fraude procesal: sus caractersticas. Configuracin legal y represin tomado de El Fraude Procesal.
Fundamentos Doctrinarios para un estudio del art. 178 Del C.P.C. Instituto De Investigacin y Defensa Del Derecho Al Justicia, Lima
19997. Pg. 91.

11

MARCELO DE BERNARDIS. La Garanta Procesal Del Debido Proceso LIMA 1995, pp. 386- 397

expresamente a interponer medios impugnatorios o dejen transcurrir los plazos sin

formularlos.

3. Que el fallo sea producto de una conducta fraudulenta y que adems implique afectacin al
debido proceso.

4. Que la nulidad no haya sido saneada, convalidad o subsanada.

5. Que el nulidiciente no haya propiciado, permitido o dado lugar al vicio.
6.

Que el nulidiciente haya sido perjudicado con el vicio denunciado pues no hay nulidad sin
perjuicio.

LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA

Legitimidad activa.Puede demandar todo aquel que se sienta agraviado con la decisin fraudulenta. Las partes, los
terceros legitimados, los terceros con inters directo en el proceso pero que no participaron, e
incluso el Ministerio Publico cuando acta en calidad de parte.
De esta forma podrn ser parte activa en el proceso nulificante no solamente a las partes que
intervinieron en el proceso cuestionado sino aquellos que eventualmente fueron afectados con dicho
proceso. Tal es el caso del acreedor burlado como consecuencia de un proceso simulado de
obligacin de dar suma de dinero y en el que se afectaron todos los bienes de su deudor, el litigante
victorioso que no puede realizar su acreencia por la existencia de un proceso simulado de tercera
de propiedad o el alimentista afectado por la colusin entre su padre, obligado a prestar alimentos y
la esposa de este ultimo quienes simularon un proceso de alimentos con el objeto de disminuir la
porcin afectable de la remuneracin del obligado.

Legitimidad pasiva.Se demandara a quien genero el fraude. A una, o ambas pares al juez o a este y aquellas. Segn
Ana Maria Arrarte, aunque el cdigo no lo prev se puede incluir a terceros que no fueron parte en el
proceso, los rganos de auxilio judicial; peritos, curadores procesales, secretarios, etc.
Consideramos que en razn de que no han sido debidamente internalizados, entendemos por falta
de difusin los alcances de la nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta pues se sigue considerndose
como un juicio de contradiccin de sentencia y por lo tanto como un recurso ms frente a un fallo
adverso los rganos jurisdiccionales se estn viendo congestionados de este tipo e acciones
producindose un fenmeno similar a la amparizacion a la que hemos hecho referencia en un
trabajo anterior12.

12 TOLEDO TORIBIO, Omar La Accin De Amparo En Materia Laboral En Revista De La Corte Superior De Justicia Del
Cono Norte De Lima. N1, Dic. 1998, Pag 73 a76

Si se opta por emplazar a todos los magistrados como demandados se estara sobrecargando las
labores de los mismos, pues tendran que dedicarse a contestar demandas distrayendo valiosos
tiempo que puede ser utilizado en labores propias del Despacho Judicial, razn de ser de los
magistrados.
PLAZO:
Nuestra norma, el artculo 178 del cdigo civil procesal exige que la demanda debe presentarse
hasta dentro de seis mese de ejecutada o de haber adquirido la calidad de La Cosa Juzgada, si no
fuere ejecutable.
Respecto a la naturaleza del plazo se considera que el mismo es un plazo de caducidad de manera
que no admite que el mismo es un plazo de caducidad de manera que no admite causal de
interrupcin o suspensin alguna, salvo la imposibilidad de comparecer vlidamente ante un tribunal
peruano (artculo 2005 del cdigo civil), se produce transcurrido el ultimo da del plazo aunque este
sea inhbil y puede ser declarado de oficio, incluso liminarmente, o a peticin de parte.
Somos participes de la posicin que considera que la demanda de nulidad de Cosa Juzgada
Fraudulenta puede ser presentada desde que queda firme o ejecutoriada la decisin (en el caso de
las sentencias de condena o sentencias ejecutables) hasta seis meses de ejecutada la misma. Esto
es, no es necesaria la ejecucin de las sentencia para poder interponer la demanda nulificante pues
la interposicin de esta accin en nada afecta la ejecucin del fallo siendo que incluso, como la
precisa la norma vigente (artculo 178 del C.P.C.), en materia de medidas cautelares nicamente
proceden las de carcter inscribible. De manera pues que no existe posibilidad de entorpecimiento
de la ejecucin; por el contrario, se podran remediar situaciones injustas a tiempo si al momento de
ser amparada la demanda nulificante aun no se ha culminado con la ejecucin de la sentencia
cuestionada.
JUEZ COMPETENTE Y VIA PROCEDIMENTAL:
El juez competente para el conocimiento de la accin de Nulidad de La Cosa Juzgada Fraudulenta
es el Juez Especializado en lo civil y se trata bajo las normas del Proceso de Conocimiento.
En mbitos jurisprudenciales se estuvo discutiendo acerca de que si los jueces de familia deberan
conocer las acciones de de Nulidad de La Cosa Juzgada Fraudulenta cuando se cuestionen
decisiones expedidas por los rganos jurisdiccionales de dicha especialidad. El pleno jurisdiccional
Civil 1998, realizado en la ciudad de Piura, en virtud de la reserva establecida en el artculo 5 del
Cdigo Procesal Civil, por consenso, acord que el juez competente para conocer de la demanda de
Nulidad de La Cosa Juzgada Fraudulenta, en tanto no se de una ley que confiera competencia
sobre dicha materia a otros rganos, es el Juez Especializado en lo Civil y de igual jerarqua que el
emplazado13.

CAUSAS DE LAS NULIDADES

En cuanto a las causas de nulidad, Alzamora Valdez seala las siguientes:

13 CONCLUSIONES PLENOS JURIDICCIONALES 1998. Publicacin Oficial De La Comisin Ejecutiva Del Poder Judicial, Lima
Agosto De 1999, Pagina 87.

Incumplimiento de los presupuestos procesales; segn este autor serian tales la

incompetencia del juez, la incapacidad procesal de las partes y el incumplimiento de los
requisitos de forma y presentacin de la demanda.

Los defectos de aplicacin y las violaciones de las reglas de procedimiento.

Los vicios de la voluntad, dentro de los lmites del derecho procesal.

El contenido mismo del acto, que por inexactitud o por ilegalidad, genera su ineficacia y,

Los defectos estrictamente formales, dado el carcter pblico del derecho procesal, en los
casos expresamente sealados por ley.

Todo lo iniciado por el maestro sanmarquino nos pone en evidencia la ligazn tan profunda que
existe en la teora del acto jurdico procesal y la del acto jurdico propia del derecho civil, sin que
llegue a haber plena identificacin por las singularidades propias del derecho procesal.

ZONAS DE ATAQUE DEL ARTCULO 178 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL

A pesar que el numeral en comento no lo prohbe expresamente, se viene interpretando que el
proceso nulificante se puede intentar contra una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa
juzgada fraudulenta, tramitada con el Cdigo de Procedimientos Civiles. Existiendo diversas
ejecutorias superiores que ratifican dicha interpretacin y otras que dicen que solo es aplicable para
los procesos que han terminado con el Cdigo Procesal Civil, a continuacin se expondrn los
argumentos que esgrimen cada una de las posiciones para su debate.
Los que estn a favor de que se aplique el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil a los procesos
terminados con el cdigo de procedimientos civiles sustentan que:
a) El proceso en que se discutira la comisin de un fraude, es uno nuevo, por lo tanto se le debe
aplicar la vigente ley procesal.
b) El artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, no lo prohbe expresamente en consecuencia se
aplica el principio de que lo que no est prohibido est permitido.
c) En el Cdigo de Procedimientos Civiles exista el proceso de contradiccin de sentencia (art.
1083) donde se poda revisar nuevamente las sentencias de algunos juicios sumarios, pero
no por fraude procesal. Sin embargo, al derogarse dicha norma, ya no se puede aplicar; por
lo tanto, sera justo que se permitiera la nulidad de una cosa juzgada originada con fraude
procesal en la tramitacin con el cdigo de procedimientos civiles.
Los que estn en contra de la aplicacin del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, a los procesos
terminados con el Cdigo de Procedimientos Civiles, afirman lo siguiente:
a) La aplicacin del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, sera retroactivo, porque se
pretendera regular situaciones que ocurrieron con anterioridad a su vigencia, y ello sera
inconstitucional.

b) Su aplicacin estara en contraposicin a lo estatuido por la quinta disposicin transitoria

del Cdigo Procesal Civil, que a la letra seala: como excepcin en lo dispuesto en la ltima
disposicin final, los procesos iniciados antes de la vigencia de este cdigo, continuaran su
tramite segn las normas procesales con las cuales se iniciaron. Los procesos que se inician a
partir de la vigencia de este cdigo se tramitan conforme a sus disposiciones.
c) Adems existira un imposible jurdico toda vez que de ampararse la demanda nulificante
y se declara la nulidad del proceso hasta donde se cometi el fraude, con que norma se seguira
el nuevo proceso: con las del viejo No. porque se encuentra derogado. Con las del nuevo? No.
porque no se pueden aplicar al proceso anterior. Segn esto estaramos ante una decisin
inejecutable. Frente a estas interpretaciones diversas, se ha dictado una doctrina jurisprudencial
por el pleno de la Corte Suprema, en la que por unanimidad, se ha decidido que el proceso
nulificante se aplique a los terminados con el Cdigo derogado siempre que exista fraude y no
haya caducado el plazo.

PRINCIPIOS GENERALES

a) PRINCIPIO DE LEGALIDAD.- El artculo 171 seala que la nulidad se sanciona solo por
causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal carece
de requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad. Esta redaccin que resulta
confusa por la redaccin categrica y en apariencia excluyente de su primera parte, que
pudiera dar la impresin de que se sigue el sistema estrictamente legal de las nulidades,
se aclara con la segunda parte que implica la adopcin del sistema mixto al que hicimos
referencia. La justificacin de ello estriba en que un vicio esencial del acto procesal y en
particular de los ms importantes resulta trascendente y por lo tanto debe evitarse y
corregirse.

La ultima parte de esta norma seala que cuando la ley prescribe una formalidad
determinada sin sancin de nulidad para la realizacin de un acto procesal, este ser vlido
si habindose realizado de otro modo, ha cumplido con su propsito; es decir aun cuando el
acto sea irregular ser eficaz en cuanto cumpla su finalidad. Este principio de economa
limita el alcance de las nulidades en que las nulidades en el proceso tienen siempre un
carcter relativo y no absoluto en el caso de que cumplan su finalidad.

b) PRINCIPIO DE CONVALIDACION, SUBSANACION E INTEGRACION.- El articulo172

recoge dos principios relacionados con las nulidades: el de convalidacin y el de
subsanacin o integracin. El alcanzar la finalidad no obstante el vicio del acto constituye un
equivalente del requisito que falta, el cual sana el vicio o en otras palabras convalida el acto
viciado. La convalidacin es por ello, un verdadero remedio de nulidad. El artculo en estudio
seala distintas formas de convalidacin.

a. En el caso de las notificaciones.- cuando el litigante procede de manera que pone de

manifiesto haber tomado conocimiento de la resolucin. Pongamos del ejemplo ms

sencillo: si se contesta la demanda no se puede deducir la nulidad por defectos de su

notificacin.

b. El caso general.- cuando no obstante de carecer algn requisito formal, el acto logra la
finalidad para la que estaba

c. El caso de la convalidacin tacita.- cuando no se formula el pedido de nulidad en la

primera oportunidad para hacerlo pongamos un caso: si una parte no es correctamente
notificada de la demanda, pero con posterioridad es debidamente notificada con
distintas resoluciones judiciales, entre ellas las que citan a audiencia o conceden el
termino de alegatos y luego de ello deduce la nulidad de lo actuado; esta nulidad ya no
podr admitirse por inoportuna.
En cuanto a la subsanacin del vicio, en los casos en que esta es posible, no siempre resulta
imprescindible. Es decir, si se pretende subsanar un acto viciado, pero con ello no se va a producir
alteracin alguna en las consecuencias del mismo, esta subsanacin no tiene sentido y puede
prescindirse de ella. Un ejemplo que aclare la figura: en la audiencia se seala que no pudo
arribarse a una conciliacin por haber rechazado ambas partes la formula conciliatoria planteada por
el juez, pero resulta que no haba disponibilidad de derechos por tratarse de intereses del Estado
por poner un caso; sera intil declarar la nulidad de la audiencia para que se vuelva a realizar
cuando se tendra nuevamente que sealar la imposibilidad de la conciliacin.
Por ltimo, este artculo se pronuncia sobre la integracin de resoluciones. Integrar es completar. El
juez puede integrar una resolucin cuando esta no ha sido notificada o hecha despus del plazo que
tienen las partes para impugnarla. Si se produce la integracin, el plazo de impugnacin corre desde
este ltimo acto procesal. Por qu se limita en el tiempo la integracin? Para evitar la arbitrariedad
que significara que el juez pudiera regresar en el tiempo para modificar a su antojo lo ya resuelto.
Surge aqu la interrogante: si luego de haber transcurrido dichos plazos, el juzgador advierte que en
determinada resolucin se ha omitido un pronunciamiento, Qu ha de haber? Pongamos por caso,
en el escrito de demanda se ha otorgado poder al abogado segn lo establece el artculo 80 del
cdigo. Sin embargo al proveer dicho escrito no se ha hecho mencin a tal representacin, el juez
podr integrar la resolucin, luego de vencidos los plazos de impugnacin para considerar la
representacin?, se debern tener por no presentados los escritos suscritos por este ltimo, a
pesar de haber la parte formulado su peticin oportunamente? Y en caso de permitrsele la
presentacin de escritos proveyndoselos oportunamente luego de constatada la omisin originaria,
deber declararse la nulidad de tales actos procesales o considerarlos inexistentes? Arduos
problemas que deben ser resueltos con creatividad sin dejar un pice de rigurosidad. Ya veremos
que el cdigo permite ampliamente declarar nulidades, pero pocas veces integrar resoluciones.

c) EXTENSION DE LAS NULIDADES.- El artculo 173 nos remite al problema de la extensin

de las nulidades; estas no afectan a las anteriores ni a los posteriores siempre que sean
independientes de l. Cundo un acto procesal depende de otro y cuando no? Carnelutti
seala que un acto jurdico depende de otro en cuanto este ltimo es relevante para la
existencia de un requisito suyo; la independencia se resuelve en la indiferencia del segundo
acto para la existencia de los requisitos del primero; obviamente la sentencia depende de la
demanda, pero la nulidad de la sentencia no resuelve la de los actos anteriores como las

audiencias; por ejemplo, en caso de que se declarase la nulidad de una serie de actos
procesales concatenados unos con otros, podran subsistir vlidamente otros actos que no
dependen de la cadena viciada. As por ejemplo, pruebas debidamente actuadas como las
periciales, mantendran su validez aun cuando temporalmente se hubieran producido entre
otros actos procesales que hubieran sido declarados nulos. Salvo expresa disposicin en
contario, por supuesto.

d) REQUISITOS. PRINCIPIO DE LEGITIMAD.- Para pedir nulidad el artculo 174 seala el

inters que se debe ostentar para peticionarla. Quien la formula debe considerarse afectado
con el acto procesal viciado y sealar la defensa que no pudo realizar como consecuencia
directa del acto cuestionado. Es una norma lmite que impide el abuso de las partes y que
debe ser aplicada estrictamente.

e) INADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA DE LAS NULIDADES.- El artculo 175 seala las

causales de inadmisibilidad o improcedencia de las nulidades. La primera y la tercera
podran considerarse como de inadmisibilidad y la segunda y la cuarta como de
improcedencia. Sera inadmisible formular una nulidad propiciada por el mismo solicitante o
este anteriormente resuelta e improcedente la sustentada en causal no prevista en el cdigo
o cuya supuesta invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada.

f) OPORTUNIDAD Y TRMITE. FACULTAD DE DECLARAR NULIDADES DE OFICIO: LOS

VICIOS ESENCIALES.- El artculo 176 regula dos puntos importantes: Cundo deben
plantearse las nulidades? y Cmo deben tramitarse? Respecto a lo primero la regla es
clara: en la primera oportunidad que se tenga para hacerlo, tanto en primera como en
segunda instancia. Ya hemos visto que de no hacerlo as estaramos ante un caso de
convalidacin tacita de la nulidad.
Ahora bien, tratndose de una nulidad subsistente hasta la sentencia y para que el superior se
pronuncie sobre ella, debera ser alegada expresamente en el recurso de apelacin. Por que?
Porque como la doctrina y la misma ley lo reconocen, la apelacin contiene intrnsecamente el
pedido de nulidad si se alega en dicho pedido. De no hacerlo as no puede pretenderse que la
segunda instancia se pronuncie sobre una nulidad que no se formulo en el acto impugnatorio y que
deba considerarse convalidada.
Las nulidades admitidas antes de resolverse, deben ser puestas en conocimiento de la otra parte
cuando pueda perjudicarse la situacin procesal de la parte no recurrente; ello en aplicacin de la
garanta del debido proceso referida al derecho de defensa.
Por ltimo este artculo trae una norma fundamental: el juzgador puede de oficio declarar las
nulidades insubsanables, mediante resolucin motivada reponiendo el proceso al estado que
corresponda.
Cundo una nulidad es insubsanable? Deben darse los siguientes requisitos:

Cuando el vicio es esencial, es decir que no es posible que el acto procesal haya
cumplido con su finalidad en ningn caso.

Cuando no haya sido convalidad, ni expresa ni tcitamente.

Cuando no sea posible su subsanacin sin regresar en el tiempo del proceso.

Y como caso especial cuando la ley sancione expresamente la nulidad del caso procesal en
presencia del defecto sealado, en forma taxativa.
Alsina, citando a Lascano, seala que por formas sustanciales han de entenderse las que
hacen efectivas las garantas procesales contenidas en la constitucin. Por lo tanto, en todo
supuesto en que en una u otra forma se viola la garanta de la defensa en juicio, haya o no
sancin expresa de nulidad, el juez, debe declararla. La indefensin es la mxima nulidad en
que puede incurrirse en un proceso.
Podemos ver que el poder conferido al juzgador es grande, pero necesita mesura y
rigurosidad.

g) CONTENIDO DE LAS RESOLUCIONES QUE DECLARAN NULIDADES.- En cuanto al

contenido de la resolucin que declara la nulidad, el artculo 177 seala que se debe
ordenar la renovacin del acto o actos procesales afectados y establecer las medidas
efectivas para tal fin. Renovar debe entenderse aqu como el volver a realizar los actos del
proceso que fueron esencialmente daados, disponiendo lo necesario para ello. Declarar la
nulidad sin considerar esto sera un absurdo. Significara que el proceso, por esencia
dinmico y dialctico se vuelve esttico e impenetrable 14. (*)

14 (*)CASTAEDA SERRANO CESAR: NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA; PRIMERA EDICION: DICIEMBRE 1999
PAG103-110.

CAPITULO IV
FRAUDE DEL ACTO JURIDICO
LA ACCION PAULIANA
1. NOCIN DE FRAUDE
La palabra fraude no tiene un significado inequvoco. Unas veces indica astucia y artificio y
artificio, otras el engao, y en una acepcin ms amplia una conducta desleal. Una conducta
fraudulenta persigue frustrar los fines de la ley o perjudicar los derechos de un tercero.
Hay dos especies de fraude: el fraude a la ley y el fraude a los acreedores.

a) Fraude a la ley.- Por el fraude a la ley se evade la aplicacin de una ley (ley defraudada)
amparndose en otra ley (ley de cobertura) que slo de modo aparente protege el acto
realizado, caso en el cual debe aplicarse la ley que se ha tratado de eludir o, sin ello no es
posible, anular el acto.

Con el acto realizado en fraude la ley se persigue obtener un resultado similar o igual al
prohibido por una norma imperativa, apoyndose en otra norma que no es prohibitiva. El acto in
fraudem legis tiene una apariencia de legalidad que le confiere la norma de cobertura, pero en
realidad carece de legalidad por haber sido realizado con el fin de eludir una norma imperativa
que lo prohbe, por lo que carece de idoneidad para producir un resultado similar al prohibido y
por consiguiente es nulo.
La nulidad del acto en fraude de la ley, no necesita de especial justificacin por el ordenamiento
jurdico. Este no puede permanecer indiferente ante el fraude, aunque el nuestro no contiene un
artculo que lo declare explcitamente. En todo caso, lo dispuesto por el art. V del T.P del C.C
(Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres) puede servir de apoyo textual para declarar la nulidad de un acto jurdico realizado
en fraude de la ley.
Como dice Albaladejo, sera contradictorio pensar que frente al fraude no reacciona la ley,
porque sera pensar que prohbe un fin y que a la vez, permite alcanzarlo (siempre, bien
entendido, que lo prohibido sea el fin en s mismo, y no un determinado medio de conseguirlo).

b) Fraude a los acreedores.- El fraude a los acreedores hace referencia a los actos
celebrados por el deudor con los cuales disponen o graba su patrimonio, provocando o
agravando su estado de insolvencia, en perjuicio de sus acreedores que se ven impedidos de
obtener la satisfaccin total o parcial de sus crditos.
El patrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los acreedores, especialmente
para los quirografarios, garanta patrimonial genrica o comn del recupero de su crditos; por eso,
a dicho patrimonio, se suele denominar impropiamente "Prenda general o comn. Todos los
bienes presentes y futuros del deudor estn en garanta comn de todos los acreedores, sin
distincin de tiempo y del monto de los crditos.

La conducta fraudulenta del deudor que deliberadamente persigue eludir el cumplimiento de sus
obligaciones en perjuicio de sus acreedores puede manifestarse de diversas maneras: a) el acto
simulado puede ser l medio torticero utilizado por l deudor para impedir que el acreedor cobre.
El remedio contra este mal es la accin de simulacin; b) la renuncia o abdicacin de sus
bienes o derechos con el propsito de evitar que sean realizados por su acreedor. La accin
subrogatoria u oblicua ha sido creada para que el acreedor pueda asumir, en una demanda o
apersonndose en un procedimiento ya iniciado, la defensa de los derechos de su deudor y en
su nombre con el fin de crear o acrecer el patrimonio de ste y poder; s hacerse pago de su
crdito (art. 1219.4 del c.c., y art. 60 del C.P.C.); c) por ltimo, el deudor puede enajenar
realmente sus bienes, frustrando de este modo la posibilidad de cobro de sus acreedores, La
accin pauliana, como dicen Colin y Capitant, ha sido modelado por siglos con el fin de
defender el derecho de los acreedores, respetando al mismo tiempo los intereses de los
terceros de buena fe.
2. Antecedentes Histricos:
En los primeros tiempos la accin de ejecucin recae sobre la persona del deudor, anunus
inicctio. Si el deudor no ejecutaba su prestacin, estando confeso o condcn.ulo, el acreedor
poda solicitar su adjudicacin, conducirlo preso, hacerla trabajar, etc., la persona del deudor
era la garanta del crdito. Luego se introdujo la missio in bon: que autorizaba al acreedor
a vender los bienes del deudor e indemnizarse con su precio. As por la bonorurn vcnditio
el acreedor poda satisfacer su crdito. Condenado o confeso el deudor, el pretor conceda,
entrando el acreedor en posesin de todo el patrimonio del deudor o en concurrencia con
otros acreedores; despus de transcurrido algn tiempo ofreca los bienes en venta
(prescrito), siendo adjudicados en masa al mejor postor, suceda en el patrimonio del
deudor a ttulo universal. Con, el deudora. Posteriormente se emple. Consistente en la
venta en detalle. Vino entonces la cessio hunorum a favor del deudor insolvente exento de
culpa, equivalente a 1;1 quiebra. Finalmente, el pignus ex causa mediante el cual el
acreedor puede obtener del deudor un derecho de prenda por intermedio del pretor, la
pignoris capio, susceptible de recaer tambin sobre todo el patrimonio".
Frente a la insuficiencia de las acciones directas, los pretores echaron mano de las
acciones tiles con las que se vincula la accin pauliuna.
Afirma Soluzzi" que en el Derecho romano clsico existan tres medios a disposicin de los
acreedores: a) Una accin pauliana poenalis con previo arbitratus de restituyendo, que naca
del ilcito constituido por el fraus creditorum que daba lugar a una reparacin pecuniaria; el
deudora poda liberarse restituyendo cuanto se le exiga en el arbitratus: b) un interdicto
fraudatorium que era un remedio recuperatorio del bien salido el patrimonio; y e) una in
integrum restitutio, resolucin rescisoria emitida por el magistrado con la cual se eliminaba
el acto ele disposicin.
El Derecho confundi violentamente estos tres medios, pero los compiladores trataron de
eliminar en lo posible el carcter poenalis de la actio, como presupuesto el ilcito entendido
corno conciencia y voluntad de parte del deudor para disminuir con el acto de disposicin la
garanta que sus bienes ofrecen a los acreedores) y de dar a este medio la funcin de
recuperacin respecto de los bienes fraudulentamente".
Segn Maynz, contra los actos realizados en fraude de los acreedores, el pretor haba
creado dos acciones: la pauliana uctio y el interdetum fraudaterium las que probablemente

se originaron en causas distintas y para fines diferentes, pero resultando casi imposible
establecer la distincin entre ellas!'. Otros autores, corno Kipp, sostienen que el Derecho
romano clsico conoci dos recursos: la intcgrum rcstitutio y un interdictum, siendo posible
tambin una action in fuctum. Los compiladores unificaron estos dos recursos en la actio in
factum, designacin sustituida despus por las glosas con la de actio pauliana".
La distincin entre la accin pauliuna y la actio in rem rescisoria, y el interdietum
fraudatorium no se ha reproducido en el Derecho moderno. Pero la accin pauliana sigue
cumpliendo la misma funcin que le asign el Derecho romano clsico y luego el jusunianeo
El pretor castigaba el fraus creditorum, exigiendo el cumplimiento previo de la conocidas
condiciones: Exigimus et consilium fraudis et eventus. Tres eran stas: a) que el acto
impugnado hubiera ocasionado, realmente, la disminucin o empobrecimiento del patrimonio
del deudor; b) el eventus danni, el perjuicio para el acreedor; e) cosilium fraudis, o sea el
conocimiento del deudor de su insolvencia, (representacin subjetiva de su situacin
econmica); y adems la complicidad del tercero.
La accin proceda contra los actos de transferencia de muebles, inmuebles, dinero,
derechos, remisin de deudas, gravmenes a favor de terceros, etc. El tercero adquirente
beneficiado fraudulentamente deba restituir el bien con los frutos y ganancias.
3. Nocin de La accin Paulina
La accin paulina, denominada tambin accin revocatoria o de ineficacia, es la que
compete, a los acreedores para pedir que judicialmente se declaren ineficaces respecto de
ellos los actos de disposicin o gravamen realizados por su deudores con los cuales les
causen un perjuicio, imposibilitando o dificultando el recupero de sus crditos. Declarado el
acto ineficaz, el acreedor accionante podr ejecutar su crdito sobre los bienes objeto del
acto fraudulento, no obstante que ya no pertenecen al deudor.
Tiene por finalidad tutelar el derecho de los acreedores, protegiendo al mismo tiempo el
derecho de los terceros adquirentes o su adquirientes a ttulo oneroso y de buna fe.
Si el patrimonio del deudor constituye garanta patrimonial comn de sus obligaciones o
expectativa de ellas (cuando se trata de obligaciones sub conditione) est obligada a actuar
con responsabilidad, diligencia y honestidad en los actos de disposicin de sus bienes,
conservando 10 necesario para cumplir con sus obligaciones. Sobre este fundamento radica
la accin pauliana, conferida por la ley a los acreedores para impugnar los actos de los
deudores que perjudiquen su derecho, a fin de que puedan ejecutar los bienes integrantes
de la garanta general.
4. DEFINICIN DE LA ACCIN PAULIANA
Entendemos por accin pauliana la facultad que la ley otorga al acreedor para pedir la
declaracin de inoponibilidad o ineficacia respecto de l, de ciertos actos de disposicin -no
necesariamente fraudulentos, insistimos- que el deudor efecte de su patrimonio y que
causen perjuicio a sus derechos. Hasta el lmite de ellos. Vista de otro modo: es el modo de
pedir proteccin contra la violacin daosa de un derecho, cometido libremente, tanto dolosa
como culposamente y, por lo tanto, por una razn que no debe prevalecer sobre el derecho
perjudicado y que debe removerse (5).

La denominacin de accin revocatoria conceptualmente es incorrecta aunque consagrada

por el uso. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, la accin de ineficacia es una
pretensin de inoponibilidad ante el acreedor accionante de los efectos de un acto jurdico.
Pues, si prospera la pretensin, el acto no es revocado, porque subsiste con plenitud de
valor efecto entre las parte del mismo y ante otros terceros distintos al acreedor, aunque
ineficaz para este ltimo.
Este poder que se le asigna al acreedor para inmiscuirse en las relaciones entre el deudor y
terceros deriva, segn la doctrina, de diversas razones: el enriquecimiento injusto del deudor
y de terceros, para Len Barandiarn; el derecho de prenda general de los bienes del
deudor a favor del acreedor, para Colin y Capitant, entre otras razones.
Sobre la impugnacin de este acto de disposicin del deudor en perjuicio del acreedor, se
puede sealar que el acto como tal no nace ineficaz: la Ley dice que puede declararse
ineficaz (artculo 195 del Cdigo Civil) y es efecto de una pretensin, lo que en sede de
accin pauliana cabe decir que se le puede privar de virtualidad (pero que no surge privado
de ella ante el perjuicio). La ineficacia sobreviene cuando se la declara y retroactivamente a
la fecha del perjuicio, hasta la cuanta del mismo, no cuando se celebra el acto. En suma no
es ineficaz, sino que deja de ser eficaz, con cierta virtualidad retroactiva. Aceptar que el acto
es ineficaz desde su nacimiento sera incorrecto, pues si el deudor dispone de un bien "A"
pero presenta otro bien "B" que garantice el derecho del acreedor, el acto de disposicin del
bien "A" sera perfectamente vlido y eficaz desde su nacimiento; mientras que la ineficacia
pauliana declara la ineficacia no desde el nacimiento del acto, sino desde que se sabe que
no existe ms garanta para el acreedor y opera retroactivamente y hasta el monto del
crdito.
5. FUNDAMENTOS DEL CONTROL PAULIANO
El acto, cuya ineficacia se pretende, es objetivamente vlido y, por lo tanto, la justificacin de
la accin pauliana no puede encontrarse solamente en el acto mismo, sino en la conducta
del sujeto o sujetos que participan del acto y en los efectos que este motiva.
Si bien es cierto existe un derecho subjetivo como poder (lcito) de obrar respecto de un
inters jurdicamente tutelado, y que encuentra su limitacin bien en la ley o en un acuerdo
entre partes; este poder jurdico viene acompaado de un deber de actuacin, es decir, de
un actuar de buena fe como criterio de probidad en sus relaciones obligacionales o no y por
el no uso abusivo o antisocial de sus derechos. Dice el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, que el ordenamiento no ampara el ejercicio abusivo de derecho. Para el Dr.
Guillermo Lohmann, son en estos principios de Derecho Privado donde se afincan las races
de la accin pauliana. De aqu que, seala el mismo autor, en principio, la accin pauliana
sea irrenunciable de antemano.
6. NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA
Considerar la naturaleza de la accin revocatoria abarca el aspecto relativo a si es de
carcter personal o real. Podemos adelantar que la doctrina dominantemente le reconoce un
carcter personal (6).

Asimismo la doctrina, teniendo en cuenta la incorrecta conducta, establece dos

caractersticas de la accin pauliana:
a) Su funcin conservativa o cautelar, pero no ejecutiva.- La pauliana, coloca bienes en
garanta, pero no los expropia ni del deudor ni del adquiriente, aunque otorga ttulo para
hacerlo.
b) Su connotacin de accin personal y no real.- Se trata de una accin personal de
suerte que no persigue un bien sustrayndolo de la posesin del primero o ulteriores
adquirientes prescindiendo de su buena o mala fe, sino que se pretende remediar las
consecuencias objetivas de una conducta ilcita.
Una cuestin adicional, a tener en cuenta, es el hecho de que la accin pauliana no busca
remediar la reduccin de la garanta, pero no produce automticamente el deber de resarcir
los daos causados al acreedor si aunque demostrara la accin fraudulenta, los bienes no
pudieran ser restituidos. Si la revocacin no es posible, entonces el dao recin se ha
producido, y el acreedor tendr que buscar el modo de que se le indemnice, pero tal modo
no va a ser la accin pauliana.
Al respecto, podemos sealar que, el artculo 1219, inciso 3, del C.C. faculta al deudor a
reclamar del acreedor la indemnizacin que corresponda. Pero esto nada tiene que ver con
la accin pauliana, porque el sujeto pasivo de la accin y el petitum son distinto.

7. CONDICIONES REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN REVOCATORIA

La doctrina admite dos requisitos para la procedencia de la revocacin pauliana; el eventos
damni y el consilum fraudis.
El Cdigo Civil de 1984 ha adoptado los dos requisitos citados y condiciona el ejercicio de la
accin revocatoria tanto al eventos damni como el consilium fraudis . As resulta del
artculo 195 que "el acreedor, aun cuando el crdito est sujeto a condicin o plazo, puede
pedir que se declaren ineficaces respecto de l los actos de disposicin del patrimonio por
los cuales el deudor origine perjuicio a su derecho, cuando concurran los condiciones
siguientes:
1. Que el deudor tenga conocimiento del perjuicio que el acto origine a los derechos del
acreedor o, tratndose de actos anteriores al nacimiento del crdito, que el acto este
dolosamente preordenado a fin de perjudicar la satisfaccin del futuro crdito.
2. Que, adems, tratndose de actos a ttulo oneroso el tercero tenga conocimiento del
perjuicio causado a los derechos del acreedor, y, en el caso del acto anterior al
nacimiento del crdito, que haya conocido la preordenacin dolosa. Como puede
apreciarse, pues, se considera el eventos damni y el consilium fraudis, y adems, el
conscius fraudis " (7).
Este ltimo evento, el consius fraudis, tiene su origen en el Derecho Romano y fue
recogido por nuestros codificadores. As, Manuel de la Puente y Susana Zusman, en cuanto
a los requisitos de origen Romano, eventos damni y el consilium fraudis y el conscius
fraudis, sealan lo siguiente:

- El eventos damni.- Es el "perjuicio a los acreedores", entendidos como aquellos actos que
realmente producen tal efecto por razn del empobrecimiento del patrimonio del deudor.
- Consilium fraudis .- Se requiere a la conciencia que tiene el deudor de causar perjuicio.
- Conscius fraudis.- Este requisito est presente en el artculo 195, inciso 2 del Cdigo, y
se refiere, actos a titulo oneroso, al conocimiento que tiene el tercero del perjuicio que se
cauce al acreedor.
A su vez, el Dr. Vidal Ramrez seala que son requisitos para el ejercicio de la accin
pauliana:
a. La preexistencia del crdito.- Es considerado, porque el perjuicio al acreedor solo
puede producirse cuando este tiene un crdito existente a la fecha en que se realiza el
acto de disposicin del deudor y, con l, la disminucin de su patrimonio.
Este requisito plantea la importancia de determinar en qu momento se produce el acto
fraudulento y, por ende, nos plantea el problema de determinar lo que se conoce como
"fecha cierta". Lo que se constituye en un elemento probatorio de la procedencia de la
accin pauliana. Al respecto, se puede tomar en cuenta lo prescrito por el artculo 245
del Cdigo Procesal Civil.
b. La exigibilidad del crdito.- Es obvio que para que un acreedor pueda incoar la accin
revocatoria, su crdito tiene que ser exigible.
El actual Cdigo franquea el ejercicio de la accin revocatoria tanto a los acreedores a
plazo como a los condicionales, segn se observa en el primer prrafo del artculo 195
del C.C.
Adicionalmente, el Dr. Guillermo Lohmann Luca de Tena seala que es necesario: Que el
acto de disposicin sea efectivo, no necesariamente ejecutado, de contenido patrimonial y
no una mera expectativa. En cuanto a los contratos preparatorios, el autor, sostiene que
debe ser procedente la accin pauliana, incluso lo mismo seala respecto el fraude procesal
de quien, adrede, se deja vencer en juicio.
Ahora bien, el mero acto de disposicin no es suficiente para invocar la Accin Pauliana. La
Ley dice que, adems, deben perjudicar el cobro del crdito a los acreedores (artculo 195
del C.C.), de los que se desprende:
a. Materializacin del perjuicio.- El perjuicio no debe ser conceptuado solamente como
un detrimento puramente econmico ya acaecido, sino tambin el futuro o potencial. Por
ello, se justifica que la accin pueda ejercerse antes del incumplimiento, al trmino, o de
aquellos bajo condicin.
b. No es preciso acreditar la insolvencia.- Puede pedirse la declaracin de ineficacia del
acto cuando cauce un perjuicio, y no necesariamente cuando el acto produce
insolvencia. La insolvencia se apoya, como dice Puig Brutau, en la carencia de bienes,
la accin pauliana procede en la carencia de bienes conocidos, en la posible dificultad
de cobrar de otro modo y en un comportamiento antijurdico doloso o culposo del deudor
(aunque el deudor no sea insolvente).

c. Relacin de causalidad.- Tiene que haber relacin de causalidad entre el acto

dispositivo y el perjuicio existente al iniciar la accin. Si para cuando se quiere demandar
el deudor ya ha construido su patrimonio conocido a lmites aceptables -no
necesariamente iguales al estado anterior- que hacen suponer que el crdito quede
respaldado, la pretensin de ineficacia debe ser desestimada.
El mismo autor sostiene que adems de los requisitos objetivos: la existencia de un crdito,
la existencia de un acto de disposicin que cauce un perjuicio.
Son necesarios, sin embargo, otros presupuestos o condiciones subjetivas.
1. Respecto al deudor:
a. Tratndose de actos de disposicin anterior al crdito.- Se presume el conocimiento del
deudor del perjuicio que produce. El deudor tiene, respecto de su acreedor, un deber de
diligencia y de su patrimonio para permitir el cumplimiento -aunque sea forzosamente.
Por ende, est obligado a saber que su conducta reducir la garanta patrimonial. Y que
ello puede traducirse en un perjuicio. No basta el simple conocimiento del acto. Pues
quien tiene 200, debe 50 y dona 30 puede conocer la disminucin de su patrimonio, pero
no causa perjuicio.
b. Tratndose de acto de disposicin anterior al nacimiento del crdito.- Que haya sido
celebrado con la intencin de perjudicar la satisfaccin del futuro acreedor,
presumindose la intencionalidad cuando el deudor ha dispuesto de bienes cuya
existencia haba informado por escrito al futuro acreedor. Cuando se trate de otros
bienes o no exista evidencia de informacin escrita ser preciso que el acreedor pruebe
la intencionalidad.
2. Respecto a terceros:
Nos referiremos a los estados subjetivos de los terceros adquirientes, distinguiendo:
a. Tratndose de acto de disposicin posterior al crdito.- A diferencia del deudor quien
debe conocer mejor que nadie su propia situacin econmica. Solo son impugnables los
actos a ttulo oneroso cuando el tercero tiene efectivamente conocimiento del perjuicio al
derecho del acreedor o haya estado en razonable situacin de conocer y no ignorarlo.
La idea es que el tercer partcipe sea consciente, que est al tanto, enterado, bien por el
deudor o por propio conocimiento, que con el acto dispositivo se causa o se puede
causar un perjuicio. No tiene el adquiriente, como s el deudor, una carga o deber de
conocimiento, de no ignorancia. Pero percatado del dao potencial que se cierne sobre
el acreedor, tiene el deber de no contribuir con l.
b. La segunda hiptesis que se ofrece, siempre con relacin a terceros adquirientes.- Es el
acto de disposicin anterior al nacimiento del crdito, cuando el crdito surge con
posterioridad al acto dispositivo. En este supuesto, es menester que el tercero tenga que
haber participado en la maquinacin dolosa que se ha perpetrado en detrimento del
futuro acreedor.
Los terceros a que nos venimos refiriendo son todos aquellos que se prestan a colaborar en
el acto fraudulento, y de quienes es necesario establecer su buena fe con que intervinieron
en el acto, pues si as lo hicieron de buena fe no se configurara el fraude (CAS. N 9382003-Ica, El Peruano 03/05/2004).

Situacin especial merecen quienes vendran a ser los segundos adquirientes, o los
subadquirentes, quienes adquieren un bien de quien adquiere del deudor, o sea del primer
adquiriente.
Casta Tobeas, citada por Vidal Ramrez (8), resume que para que pueda actuar la accin
pauliana contra los subadquirentes, o sea contra los adquirientes sucesivos, se requiere: 1)
Que concurran los supuestos generales que son necesarios para que la accin pauliana sea
puesta en marcha. 2) Que el subadquirente lo sea a ttulo gratuito o si lo es a ttulo oneroso,
haya procedido de mala fe, pues quedan inmunes a los efectos rescisorios de la accin
pauliana los subadquirentes a ttulo oneroso y de buena fe. La regla expuesta se encuentra
recogida en nuestra legislacin civil (artculo 195 C.C.)
El Cdigo Civil vigente, a diferencia del C.C. de 1936, simplifica la regla y seala en el
artculo 197: "La declaracin de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a
ttulo oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe". Regla que admite una
interpretacin a contrarius sensu.

8. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN
El Cdigo Civil, para el que la accin revocatoria es una accin declarativa de ineficacia, en
el inciso 4) del artculo 2001, fija un plazo prescriptorio de dos aos, al sealar que en ese
plazo prescribe la accin revocatora:
CDIGO CIVIL
Artculo 2001.- Plazos prescriptorios
Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley:
(...)
3. A los dos aos, la accin de anulabilidad, la accin revocatoria, la que proviene de
pensin alimenticia, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la
que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del
cargo.
9. CUESTIONES PROCESALES
El artculo 200 del Cdigo vigente, seala: "La ineficacia de los actos gratuitos se tramita
como proceso sumarsimo; la de los actos onerosos como proceso de conocimiento. Son
especialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte
irreparable. Quedan a salvo las disposiciones pertinentes en materia de quiebra".
La ltima parte, de este artculo hace referencia al quiebre, ya que esta tiene connotaciones
penales y adems porque el fraude puede ser un supuesto de quiebra
10. Caracteres

a. Competente acreedores
La accin paulina compete a los acreedores perjudicados, sean estos quirografario o
privilegio, cuyos privilegios no son suficientes o garantizados. Para que proceda esta accin
es necesaria la existencia de un crdito. Los acreedores posteriores al acto de disposicin

patrimonial no pueden alegar perjuicio alguno, por cuanto al nacer su crdito el bien o
bienes enajenados no figuraban.

b. El acreedor la ejerce en su propio nombre

El acreedor perjudicado con el acto de disposicin de su deudor ejercita la accin en su
nombre y la dirige contra quienes lo celebraron.

c.

Es individual

La accin incumbe a todo acreedor, pero el resultado exitoso de la misma beneficia

exclusivamente al acreedor que la ejercita. El xito de la accin convierte al acto de
disposicin en inoponible" frente al acreedor.
Para ejercitar la accin, el acreedor no requiere el concurso de los otros acreedores
perjudicados, lo que no les impide que puedan acumular sus acciones si se ponen de
acuerdo a ese efecto, o que cedan sus derechos y acciones del acreedor a Favor de otro.
Cada acreedor es libre de actuar separadamente.

d.

Es subsidiaria

Es subsidiaria en el sentido de que procede si en el patrimonio del deudor hay bienes

suficientes para satisfacer el crdito. Est subordinada a que con el acto de disposicin, el
deudor cause un perjuicio al acreedor, hecho que debe ser probado por ste.

e.

Es un remedio indirecto

La accin pauliana es un indirecto porque no persigue directamente el oro del crdito, sino
que prepara el terreno removiendo el obstculo creado por el acto de disposicin de sus
bienes a los fines de que ulteriormente pueda efectivo su crdito mediante la accin principal
para su cobro.
Constituye una va auxiliar viable en caso de necesidad, cuando el acto de deudor ha
logrado substraer el bien del alcance de la accin para el libro del crdito, la cual queda en
suspenso hasta que la pauliana despeje el camino a prosperar. Con el xito de la pauliana
se obtiene que se declare que el acto disposicin realizado por el deudor es ineficaz frente al
acreedor demandante, que a l no le es oponible. Luego en la accin principal para el cobro
del ddito, el acreedor puede embargar el bien objeto del acto ineficaz a fin de que con
producto del remate se cancele su crdito.

f.

Es conservatoria o cautelar

La finalidad de la accin pauliana es tutelar el crdito, limitando al deudor la dificultad de

disposicin de su patrimonio -facultad que no desaparece por el hecho de haber asumido
una obligacin- en cuanto afecte la garanta general de las deudas que I gravan, en el
sentido de que si el deudor no ejecuta su prestacin, los acreedores pueden embargar los
bienes que lo integran para hacer efectivo sus crditos. La conservacin del patrimonio del
deudor es el presupuesto necesario para la recuperacin.

La accin pauliana busca remediar la reduccin del patrimonio del deudor, el perjuicio al
acreedor. Repone los bienes enajenados por el deudor en, pero sin que retornen al dominio
del deudor.

g.

Es facultativa

La accin pauliana es un derecho optativo del cual el acreedor puede valerse o no segn
convenga a sus intereses

h.

Es renunciable

La renuncia fraudulenta puede ser declarada ineficaz a instancia de los acreedores del
renunciante, quienes mediante la accin oblicua estn facultades para ejercer los derechos
de su deudor.

i.

Tiene cualidad patrimonial

La accin pauliana solamente recae sobre aquellos actos jurdicos cuyo objeto sea
susceptible de valoracin econmica, de transformarse en dinero mediante su venta judicial.
Trata de remediar la garanta patrimonial comn.

j.

Protege la buena fe

El deudor puede gobernar su patrimonio como mejor le parezca con tal que se conduzca con
buena fe, con lealtad frente a sus acreedores, sin violar el deber que tiene tanto de cumplir
con sus obligaciones como de no impedir el pago de las mismas. La funcin de la accin
pauliana, al igual que la oblicua y la de nulidad, es la de combatir la mala fe y la deslealtad
de los deudores que defraudan y traicionan a sus acreedores
Por la accin pauliana, el acreedor persigue que se declare respecto de l la ineficacia de
los actos de disposicin realizados por su deudor con los que desaparecen o disminuye su
patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crdito.
El acreedor persigue que se declaren ineficaces los actos de disposicin de su deudor
solamente hasta el lmite a que asciende su crdito.
Declarada la ineficacia, el acto, en s mismo vlido y eficaz, es inoponible al acreedor
demandante, el cual puede comportarse como si tal acto no se hubiese efectuado. De aqu
se deducen las siguientes consecuencias: a) El acreedor vencedor en la accin paulina
puede ejecutar los bienes enajenados por el deudor. Si quedare algn saldo despus de
cancelado el crdito, pertenece al adquirente de los bienes; b) La ineficacia aprovecha
solamente al acreedor demandante y no a los otros acreedores; e) el dueo actual de los
bienes o el deudor pueden paralizar la accin pagando el crdito o garantizndolo; d) en la
relacin entre deudor y adquirente, el acto impugnado es eficaz. En tal virtud El acto de
disposicin realizado por el deudor no es ineficaz ab initio, sino que sobreviene ineficaz a
consecuencia de la pretensin del acreedor perjudicado y slo hasta la cuanta del perjuicio,
Adems se requiere la subsistencia del perjuicio; si el deudor recupera su solvencia o l o el
adquirente satisfacen el crdito u otorgan garanta suficiente, no hay razn.
Son titulares de la accin pauliana (legitimacin activa) cualquier acreedor perjudicado con
los actos de disposicin de los bienes del deudor, tanto los guirografarios como los

privilegiados cuyo privilegio no es suficiente o cuando con el acto de disposicin del deudor
ven disminuidas las garantas reales otorgadas a su favor. No es viable esta accin si el
crdito est suficientemente garantizado con hipoteca, prenda, fianza, warrant, etc. o cuando
en el patrimonio del deudor hay suficientes bienes realizables para satisfacer el pago que se
le exige, Los acreedores privilegiados y los que tienen sus crditos respaldados con
garantas suficientes carecen de accin paulina por ausencia de inters, por cuanto los actos
de enajenacin de los bienes del deudor no les causan perjuicios.
El acreedor que ejercita la accin pauliana no pide la nulidad, resolucin o rescisin del acto
de disposicin, sino que su petitorio es para que tal acto se declare ineficaz frente a l.
Pasivamente legitimados la accin pauliana son el deudor que ha realizado el acto de
disposicin en perjuicio de su acreedor y el tercero. Y si ste a su vez, enajenado los bienes
a otra persona, la accin se dirigir tambin contra, por cuanto declarado ineficaz el
derecho, queda tambin ineficaz el de quien de l adquiri.
a.

Se desaparezca o disminuya el patrimonio conocido del deudor. Los nicos tos que
pueden dar lugar a la accin pauliana son aquellos por los cuales el deudor
determinado o agravado su insolvencia

b.

Se perjudique el cobro del crdito. Se presume la existencia del perjuicio ando del acto
del deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegramente la prestan debida, o se
dificulta la posibilidad del cobro; la presuncin es solamente iuris iturn, susceptible
de caer ante la prueba, por parte del deudor o del tercero de la inexistencia de]
perjuicio. y

c.

Que el tercer adquirente, caso de ser la enajenacin onerosa, haya actuado la

consciencia.
La accin pauliana constituye un prius de una ejecucin posterior o de la iniciada y
detenida ante la carencia de bienes a realizar, por lo que parecera tener carcter
ejecutivo; pero, la verdad es que el acreedor no percibe su crdito con ella; si bien es
cierto que el demandante triunfante logra se prive de eficacia al acto impugnado, esto
ocurre solamente respecto de l, reponiendo en su favor la garanta patrimonial, siendo
vlido en todo lo dems entre las partes; aun cuando precede a la ejecucin, la cual
puede no ocurrir de inmediato en los crditos sujetos a plazo o condicin suspensiva, la
finalidad inmediata, concreta, esencial y su verdadera razn de ser es la de restablecer
la aludida garanta comn. Esta secuela tiene lugar en un cronolgico y conceptual
distinto y posterior, sobre los bienes que haya logrado asegurar el accionante en manos
de un tercero. Su carcter es conservatorio no ejecutivo.
Pueden ser impugnados mediante la accin pauliana todos los actos de disposicin
sean gratuitos u onerosos, unilaterales o bilaterales, con los cuales el deudor ha
empobrecido o disminuido su patrimonio en perjuicio de su acreedor, como: venta,
donacin, remisin de deuda, sociedad, seguro de vida, actos de liquidacin, de
comunidad, aceptacin de una sucesin o de una comunidad insolvente, renuncia a un
derecho adquirido", legados, elacin en pago, transaccin, constitucin de derecho de
superficie; el arrendamiento y el usufructo que dificulten la ejecucin del bien; la
constitucin de garantas como hipoteca, prenda, warrant; los pagos de deudas no
vencidas, etc. Tambin pueden ser impugnados el pago que hace el deudor de

obligaciones naturales (el deudor no puede ser compelido al pago por cuanto el
acreedor posee un derecho desprovisto de accin), porque como afirma Giorgi": No
podemos adaptamos a excluir de dicho pago la posibilidad del fraude que a nuestro
parecer existir indudablemente cuando el deudor satisface una obligacin moral
teniendo conciencia de que quedan sin ser pagados sus acreedores civiles.
Los actos de disposicin del deudor gratuito son ineficaces respecto del prescindiendo
de la buena o mala fe del adquirente. Esto debido a que como el tercero adquirente a
ttulo gratuito, combaten de lucro captando cuando la adquisicin sea a ttulo gratuito,
aunque haya buena fe inflicto de intereses entre, de una parte, los acreedores y de otra
los adquirentes' I que los unos cortante de damno vitando y los otros de lucro captando
resuelven el sentido de dar preferencia a los acreedores los cuales vitando. El inters
del adquirente se sacrifica por la ley al de los acreedores.
Cuando el acto de disposicin es a ttulo oneroso, hay que distinguir si ste es anterior
al surgimiento del crdito. Cuando el acto de disposicin es al surgimiento del crdito
para que se declare la ineficacia se exige la presencia os requisitos objetivos:
existencia del crdito, existencia del acto de disposicin para el acreedor, y del requisito
subjetivo consistente en que el tercero haya actuado de mala fe, esto es, conociendo
efectivamente el perjuicio al dicho del acreedor o haya estado en razonable situacin de
conocer o de no ignorado, aun cuando no exista realmente el propsito de defraudar.
Como la buena fe se sume, corresponde al acreedor probar la mala fe del tercero. El
tercero a ttulo, el deber de correccin y respeto de de los intereses ajenos en cuanto
se presta a una enajenacin fraudulenta en juicio de los acreedores.
Cuando el tercero adquirente a ttulo oneroso ha obrado de buena fe el acto de
disposicin del deudor no puede ser atacado de ineficacia. La accin paulina se detiene
ante el tercer adquirente o su adquirente a ttulo oneroso y de buena fe. En estos casos
tanto el acreedor como el tercero de buena fe son vctimas de la conducta fraudulenta
del deudor, ambos actan de damno vitando y, en tal hiptesis, es justo preferir al
adquirente, porque el acreedor es el que tiene que correr con el riesgo de la confianza
depositada en su deudor, al que concedi un crdito excesivo o no le exigi el
otorgamiento de garantas suficientes o no tom a tiempo las medidas precautorias que
las circunstancias imponan.
Cuando el acto de disposicin es a ttulo oneroso, es decisiva y relevante la buena fe,
entendida como buena fe creencia, creencia razonable, en la legitimacin y en la lealtad
y por ello en la correccin de la otra parte. O el adquirente es de buena fe y queda a
salvo para l, la adquisicin que se justifica por la creencia, aunque sea errnea, de la
legitimacin y lealtad de la parte contraria; o el tercero es particeps fraudis, y entonces
sufre la sancin de la accin paulina, su adquisicin viene declarada ineficaz en la
medida en que configura el cargo de los acreedores defraudados.
Por lo que concierne a la carga de la prueba, sea el acto de disposicin gratuito u
oneroso, el acreedor demandante debe probar la existencia del crdito y corresponde al
deudor y al tercero demandados la carga de la prueba sobre la inexistencia del
perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la
satisfaccin del crdito. Si el acto de disposicin es oneroso, el acreedor debe probar
la mala fe del tercero un adquirente si el acto de disposicin es posterior al surgimiento

del crdito, o la connivencia fraudulenta entre deudor y tercero si el acto de disposicin

es anterior al nacimiento del crdito.
11. Presuncin de onerosidad de las garantas reales:
Artculo 196.- Para los efectos del artculo 195 se considera que las garantas, aun
por deudas ajenas, son actos a ttulo oneroso si ellas son anteriores o simultneas
con el crdito garantizado.
Por los cuales el deudor otorga garantas reales sobre sus bienes a favor de otros,
sea por deudas a favor del propio deudor o por deudas ajenas, por hipotecar un
inmueble de su propiedad para garantizar el prstamo obtiene. Si estas garantas
son otorgadas con anterioridad con el crdito garantizado, se estiman que han
constituido para el otorgamiento del crdito, por lo que se presumen, iure et de no se
admite prueba en contrario), actos a ttulo oneroso; por consiguiente, para e declare
la ineficacia del acto de constitucin de garanta es menester que se le la mala re del
acreedor beneficiario de la garanta.
Si la garanta es otorgada para garantizar un crdito preexistente, se presume,
tantum, acto gratuito, por lo que puede ser atacado va la accin pauliana deudor ha
actuado con buena o mala fe.

12. DERECHOS DEL TERCERO SUB-ADQUlRENTE

Artculo 197.- La declaracin de ineficacia del acto no perjudica los derechos
adquiridos a ttulo oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe.
Puede suceder que los bienes los enajene a su vez a otra. En tal situacin, segn lo
dispuesto por el art. 197, los de readquiridos a ttulo oneroso por terceros sub adquirentes
que han procedido de la fe son inmunes a la declaracin de ineficacia respecto del acreedor
demandan1 acto celebrado por su deudor con un tercero. En cuanto aparece una segunda
transferencia onerosa y de buena relacin declaracin de ineficacia de anterior se paraliza".
la declaracin de ineficacia del un tercero afecta los derechos adquiridos por los si son a
ttulo gratuito, independientemente de su buena o mala fe, y in a ttulo oneroso, cuando han
procedido de mala fe.
Puede ocurrir que la pauliana viable contra el primer adquirente de los bienes en dos, ya no
lo sea contra el propietario actual. As, por ejemplo, A, deudor. dona a B un inmueble. Luego
B vende el inmueble a un tercero de buena La accin pauliana que es procedente contra el
donatario B, independiente de que haya actuado o no con buena fe, ya no lo es contra C.
13. IMPROCEDENCIA DE LA ACCION PAULIANA
Artculo 198.- No procede la declaracin de ineficacia cuando se trata del
cumplimiento de una deuda vencida, si sta consta en documento de fecha cierta.
La accin pauliana no impide que el deudor cumpla con sus obligaciones ya vencidas. Con
el fin de evitar simulaciones, se exige que la deuda vencida y pagada conste en documento

de fecha cierta. Los documentas pblicos son de fecha cierta. Un documento privado
-dispone el art. 245 del CPC- adquiere fecha cierta desde: l. la muerte del otorgante; 2. La
presentacin del documento ante funcionario pblico; 3. La presentacin del documento ante
notario pblico, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusin a travs de
un medio pblico de fecha determinada o determinable; y S. Otros casos anlogos.
Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada
por medios tcnicos que le produzcan conviccin.
14. LIMITACIONES AL DERECHO DEL TERCERO ADQUlRENTE
El tercero adquirente que tenga frente al deudor derechos de crdito pendientes de
la declaracin de ineficacia, (lo puede concurrir sobre el producto de los bienes que
han sido objeto del acto ineficaz, sino despus que el acreedor haya sido
satisfecho.
En virtud del acto fraudulento o perjudicial del deudor, el bien ha salido definitivamente del
patrimonio del deudor y pasado a integrar el del tercer, y aun cuando la pauliana progrese,
no se reintegra ms al del primero, en razn de que entre las partes el acto es vlido y
eficaz; slo idealmente se considera que el bien vuelve a formar parte del activo del
patrimonio del deudor como garanta comn a fin de que el acreedor pueda caer sobre l
para poder recuperar su acreencia. Por ello es que la ley faculta al acreedor a cobrar su
crdito embargando y rematando (estas son las acciones que le corresponden al acreedor
de que habla el primer prrafo del art. 199) el bien objeto del acto ineficaz; si el valor del
remate del bien es superior al crdito del demandante, queda en beneficio del tercero
adquirente demandado.
Puede suscitarse el problema de que varios acreedores ejerciten la accin pauliana para
que se declare la ineficacia del mismo acto de disposicin. En tal caso ser preferido el que
primero embargue. Si todas las acciones se hubiesen acumulado obteniendo una sola
sentencia favorable a los demandantes, dos principios pueden servir para resolver el
problema: uno de ellos, el de concursu partes fiunt, que nos lleva a un reparto proporcional
del valor del bien entre los distintos crditos en concurso; y el otro, el prior tempore potior
iuris (primero en tiempo, mejor en derecho), a ir satisfaciendo cada uno de los crditos por
riguroso orden de antigedad.

Artculo 1 !;l9.- El acreedor puede ejercitar

frente a los terceros adquirentes las acciones
que le correspondan sobre los bienes objeto
del acto ineficaz.
15. COMPARACION DE LAS ACCIONES PAULIANA y SUBROGATORIA
La accin subrogatoria y la accin pauliana se fundan en el principio segn el cual el
patrimonio del deudor constituye la garanta de los acreedores. Ambas tienen carcter
patrimonial: la subrogatoria trata de crear o incrementar el patrimonio del deudor, que la
desidia de ste podra dejar perder, y la accin pauliana restituye la garanta patrimonial
exclusivamente en relacin al acreedor accionante Ambas acciones no proceden si en el
patrimonio del deudor hay bienes suficientes para hacer efectivo el crdito; en tal situacin el
acreedor no tiene injerencia en el manejo de los asuntos del deudor.

El fraude se configura a travs de acciones; el deudor realiza actos de disposicin de su

patrimonio en perjuicio de su acreedor. La accin subrogaroria u oblicua cae dentro del
campo de las omisiones del deudor en el reclamo o ejercicio de sus derechos.
El fin de la accin oblcua es ingresar en el patrimonio del deudor los bienes que resulten. La
accin pauliana persigue que se declare ineficaz con relacin al accionante.
En la accin oblicua el acreedor obra en nombre del deudor inactivo, se sustituye en la
persona de ste ejerciendo los derechos que omite hacer valer, derechos que otra manera
quedaran perdidos por el abandono del titular, lo que no Ocurre en la pauliana que
corresponde a un derecho que los acreedores ejercen en nombre propio. Es decir, en la
subrogatoria el acreedor ejercita un derecho ajeno: el de su deudor, y en la pauliana ejercita
un derecho propio.
16. COMPARACIN DE LAS ACCIONES PAULIANA Y DE SIMULACION
La accin pauliuna y la de simulacin tienen carcter conservatorio, desde que estn
dirigidas a defender la prenda general que respalda el crdito de los acreedores; en
ambas se requiere la existencia del perjuicio, que determina un inters legtimo de los
acreedores para obrar. Pero hay entre ellas diferencias muy claras.
La accin pauliuna supone la realizacin de actos reales, serios, no aparentes; las partes
desean la realizacin-del acto de disposicin y la produccin de sus efectos. La accin de
simulacin presupone un acto aparente que las partes no quieren que produzca efectos
entre ellas. Los simulantes aparentan querer algo cuando en realidad no quieren nada
(simulacin absoluta) o quieren algo diferente (simulacin relativa). La accin pauliana se
dirige contra un acto de disposicin real del deudor; la de simulacin se dirige contra un acto
ficticio y tiende a comprobar que los bienes no han salido del poder del transferente. En
resumen, en la accin pauliuna el acto atacado existe realmente, mientras que en la accin
de simulacin, el acto atacado existe slo aparentemente.
Con la accin de simulacin se busca que se verifique la inexistencia de un acto jurdico slo
aparente (ficticio) y que se declare su nulidad, en tanto que con la pauliana se persigue que
el acto real de disposicin sea declarado ineficaz con relacin al acreedor demandante y
slo hasta el lmite en que concurre el inters de ste. La primera es una accin declarativa
de nulidad, la segunda es una accin de inoponibilidad. La accin pauliana tiene por fin
reintegrar en la prenda general de los acreedores lo que de ella haba salido por efecto
del acto de disposicin del deudor, en tanto que la accin de simulacin tiene por objeto
demostrar que el bien que parece haber salido de la prenda general, no ha dejado de formar
parte de ella.
El beneficio de la accin de simulacin alcanza a todo interesado en la declaracin de la
nulidad del acto aparente. En cambio, la accin pauliana aprovecha solamente al acreedor
demandante.
En la accin de ineficacia de los actos a titulo oneroso, los acreedores deben probar que el
tercero adquirente haya tenido conocimiento o haya estado en razonable situacin de
conocer el perjuicio al acreedor (art. 195); en la de simulacin no.

CAPITULO VI
EL DIVORCIO
La legislacin peruana, desde los aos 30, ya haba admitido el divorcio vincular por causal y,
en la ltima dcada, tambin por mutuo consentimiento. As est recogido en la Constitucin
Poltica del Per y el Cdigo Civil. Este ltimo prev en su artculo 333 trece causales de
separacin de cuerpos que puede tornarse en divorcio. Las diez primeras operan cuando son
invocadas por el cnyuge inocente y la dcimo primera produce la separacin de cuerpos y/o
divorcio por mutuo acuerdo de los cnyuges.
Este tipo de Juicio requiere un largo proceso, en el cual hay que probar claramente cada
motivo alegado. Es un Juicio complejo que implica un proceso judicial con todas las etapas
probatorias. Separacin que es solicitada unilateralmente por uno de los cnyuges. Para
obtener esta clase de divorcio se requiere probar en Juicio (Juicio de Conocimiento) las
causales que han establecido el Art.333 del Cdigo Civil y la Ley 27495, que incorpora la
separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y subsecuente divorcio.

1.1.

DEFINICION DEL DIVORCIO

El Divorcio debe entenderse como la disolucin definitiva del vinculo matrimonial declarada
judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, y con la cual
se pone fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cnyuges
optaron por dicho rgimen patrimonial.15
Debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento acoge los dos tipos de divorcio
diferenciados por la doctrina (divorcio sancin y divorcio remedio) por lo que en este punto es
pertinente citar al el Dr. Peralta Anda quien sostiene que el sistema del divorcio-sancin se
formula como el castigo que debe recibir el cnyuge culpable que ha dado motivos
para el divorcio. Se funda en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales
imputables a uno o ambos cnyuges y su estructura se sustenta en:

a)

El principio de culpabilidad, segn el cual el divorcio se genera por culpa de uno

de ellos o de ambos, de tal modo que uno ser culpable y el otro inocente, por tanto, sujeto a
prueba.

b)

La existencia de varias causas para el divorcio, esto es, causas que estn previstas en la ley, que en total son doce causales de acuerdo con nuestro sistema.

c)

El carcter punitivo del divorcio, porque la sentencia que declara disuelto el vnculo conyugal es un medio para penalizar al culpable por haber faltado a los deberes y obligaciones conyugales, consiguientemente, supone la suspensin del ejercicio de la patria potestad, la prdida o restriccin del derecho alimentario, la prdida de la vocacin hereditaria, prdida de los derechos hereditarios, etc.16

1.2.

CAUSAS

15 Cas. N 01-99-Sullana, El Peruano, 31-08-1999, p. 3386.

1.2.1.
a)

CAUSAS ESPECFICAS POR CULPA DE UNO DE LOS CNYUGES

Adulterio.- Se presenta cuando uno de los cnyuges mantiene relaciones sexuales

con tercera persona, lo que es una violacin al deber de fidelidad, atenta contra el principio de
la monogamia y lesiona gravemente la esencia del matrimonio.

b)

Violencia Fsica o psicolgica.- Consiste en los maltratos fsicos o psicolgicos

que sufre uno de los cnyuges por parte del otro. En el caso de la violencia fsica debe produ cirse dao en la integridad corporal.

c)
d)

Atentado contra la vida del cnyuge.- Tratar de provocarle la muerte.

Injuria grave.- Significa un atentado grave e inexcusable contra el honor, la reputacin o la personalidad del ofendido con el propsito de hacer insoportable la vida en comn.

e)

Abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o

cuando la duracin sumada de los periodos exceda el plazo.- Se requiere para aplicar
esta causal a) que el cnyuge haya abandonado la casa, b) el abandono no tenga justificacin
y c) la temporalidad mnima de dos aos continuos o alternados.

f)

Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.- Conducta despus del matrimonio, comportamiento indecente o inmoral, que desluce la buena imagen del
hogar conyugal y la dignidad.

g)

El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que

puedan generar toxicomana.- Ello importa una grave alteracin del comportamiento conyugal por la dependencia de drogas, poniendo en peligro la vida o la salud de la prole.

h)

Enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio.- Es una enfermedad de origen y localizacin sexual que puede contagiar al otro cnyuge
y tambin a su descendencia.

i)

Homosexualidad sobreviviente al matrimonio.- Consiste en una grave alteracin

de la conducta sexual de uno de los cnyuges.

j)

Condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos aos impuesta despus de la celebracin del matrimonio.- De modo que si tuviera conocimiento
del evento delictivo, no podra invocarse dicha causal.

1.2.2. CAUSAS ESPECFICAS SIN CULPA DEL OTRO CNYUGE

a) Enfermedad mental.- Significa la prdida de las facultades mentales o la capacidad de discernimiento de uno de los cnyuges.

b) Enfermedad contagiosa.- Constituyen alteraciones de la salud, de uno de los cnyuges alteraciones de difcil curacin, de fcil contagio y de probable transmisin hereditaria.

1.2.3. LAS INNOMINADAS

Aquellas que se encuentran dentro del mutuo disenso, que viene a ser el asentimiento de los
cnyuges que los impulsa a la separacin de cuerpos. Significa que los cnyuges no desean
ventilar ante los tribunales las causas del decaimiento matrimonial.

1.3.

EFECTOS DEL DIVORCIO

16 PERALTA ANDIA, Javier, Remedio y la Separacin de Hecho Diciembre del 2007.

El Sistema de Divorcio, en Divorciosperu.com del 09 de

En nuestro ordenamiento jurdico, una vez consentido y ejecutoriado la sentencia de divorcio, origina
una serie de efectos posteriores a esta y se presentan de la siguiente manera.

1.3.1. EN CUANTO A LOS CONYUGES

17

Se declara la ruptura del vnculo matrimonial, pero el divorcio no destruye tan totalmente el
estado matrimonial, que reponga a los ex - cnyuges a una situacin semejante a la que
tuvieron antes del matrimonio, sino que tendrn ciertos derechos y obligaciones que hacen
referencia al estado en que se encuentran hasta antes del matrimonio. Los ex esposos
pueden contraer matrimonio entre s mismos con las limitaciones establecidas por la ley o
contraer nuevo matrimonio con tercera persona.17

Segn el Artculo 474 inciso 1 los esposos se deben alimentar recprocamente y si el marido
est obligado a alimentar a su mujer por lo dispuesto en el artculo 288 del CC; parece
lgico que destruido el matrimonio, todo derecho alimentario de uno respecto del otro
debera concluir. Pero el artculo 350 de CC, establece que si se declara el divorcio por
culpa de uno de los cnyuges y el otro careciera de bienes propios o de ganancias
suficientes o estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro
medio, el juez le asignara una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta
de aquel.

El cnyuge puede, por causas graves, pedir la capitalizacin de la pensin alimenticia y la

entrega del capital correspondiente.

El indigente debe ser socorrido por su ex cnyuge aunque hubiese dado motivos para el
divorcio.

Las obligaciones a que se refiere este artculo 350, cesan automticamente si el alimentista
contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede
demandar la exoneracin y en su caso el reembolso.

Por mandato de la ley el juez puede ordenar la reparacin del dao moral al conceder al
cnyuge inocente una suma de dinero, si ha resultado seriamente afectado en sus bienes
extramatrimoniales como el prestigio, el honor, consideracin social, etc., especficamente,
si los hechos que han determinado el divorcio comprometen con gravedad el inters
personal de aquel cnyuge.

El cnyuge culpable pierde las gananciales que proceden de los bienes del otro de acuerdo
con el artculo 352 del CC, pero conserva sus derechos a los dems que estn sealados en
el artculo 310 del CC. Este efecto no funciona cuando el caudal comn se ha constituido
por aplicacin de la ley. En cambio de puro derecho, sin que se necesario fallo judicial y se
hace efectivo al liquidarse la sociedad.

Se pierde los derechos hereditarios recprocos (353 del CC).

ZAMORI, Eduardo A., D Civil, D de Familia, Tomo I, 5 EDICION 2006, Editorial Astrea-Buenos Aires

Se prohbe de que la mujer contine llevando el apellido del marido (24 del CC).
Fenece el vnculo de afinidad que el matrimonio cre.

1.3.2. EN CUANTO A LOS HIJOS

En caso de separacin convencional, el juez fija el rgimen concerniente al ejercicio de la

patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando en
cuanto sea lo conveniente, lo que ambos cnyuges acuerden (art. 345 del CC).

Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa nica, a no ser que el
juez determine por el bien de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o,
si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designacin debe recaer por orden, y siendo
posible y conveniente, en algunos de los abuelos, hermanos o tos.

1.3.3 EN CUANTO A TERCEROS.

Estos surtirn cuando se haya expedido la sentencia y esta quede ejecutoriada. Tiene excepciones;
estos efectos surten desde el da en que se dicta la sentencia que queda ejecutoriada o consentida,
entre los cnyuges cuando se trata de la economa, desde cuando se inicia el juicio.

1.4.

JUEZ COMPETENTE:
Estos procesos son de competencia de los Juzgados de Familia, de conformidad con el
artculo 475, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil modificado por la Ley 27155, pudindose
interponer la demanda ante el juez del domicilio del demandado o del ltimo domicilio
conyugal, a eleccin del demandante.
La ley otorga la opcin a favor del cnyuge demandante de presentar su demanda ante el
juez del domicilio actual del cnyuge demandado o ante el del ltimo domicilio conyugal, es
decir, si hubo separacin de hecho anterior, el que compartieron al tiempo de producirse
sta.
El artculo 24, numeral 2, del Cdigo Procesal Civil no seala que esta competencia
territorial sea improrrogable. En tal virtud, si se demanda ante juez distinto, ste no puede
declarar su incompetencia, por cuanto en el artculo 35 del Cdigo adjetivo se establece que
la incompetencia se declara de oficio por razn del territorio cuando sta sea improrrogable.
Lo que procede es que el demandado invoque la incompetencia como excepcin o como
inhibitoria.
En el supuesto que el demandado comparezca al proceso sin hacer reserva o deja
transcurrir el plazo sin alegar la incompetencia, se habr producido una prrroga tcita.
Luego, no podr invocar la incompetencia como causal de nulidad por no haber sido
propuesta oportuna y debidamente. De hacerlo, el juez deber rechazarla de plano por no
extempornea.
De otro lado, no existe impedimento legal para que los cnyuges acuerden por escrito
someterse a la competencia territorial de un juez distinto al que corresponde, al no declararla
improrrogable la ley. Ello se producira, por ejemplo, si los cnyuges establecen por escrito
su separacin de hecho y en ella fijan su sometimiento a la competencia territorial de un

determinado juez para el caso de iniciarse un proceso de separacin de cuerpos o de

divorcio por causal. Esa dispensa convencional del deber de cohabitacin no podr ser
considerada como invlida e ineficaz, por cuanto slo si los cnyuges no acuerdan la
convivencia separada en los casos del artculo 289 del Cdigo Civil, proceder la dispensa
judicial. En tal virtud, la prrroga convencional de la competencia sustentar la contradiccin
de la inhibitoria o de la excepcin, ofrecindose como medio probatorio el documento que
acredita su existencia.
Competen al juez que conoce de la separacin de cuerpos o del divorcio por causal, las
pretensiones relativas a los derechos u obligaciones de los cnyuges o de stos con sus
hijos18.

1.5.

PARTES QUE INTERVIENEN

Resulta obvio que las partes son los cnyuges. Ellos tienen capacidad para ser parte
material y para comparecer al proceso personalmente o por apoderado.
Si uno de los cnyuges ha fallecido, los herederos no pueden iniciar la accin, ya que se ha
producido la disolucin del vnculo matrimonial. En caso contrario, la demanda ser
declarada improcedente por carecer de legitimacin por obra del demandante. De otro lado,
los herederos tampoco podrn continuar la accin iniciada en vida por su causante, es decir,
no operar la sucesin procesal, al haberse producido la desaparicin de uno de los
presupuestos de la accin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal: ello es, la
subsistencia del vnculo matrimonial. Ante esa eventualidad, el juez debe declarar la
conclusin del proceso sin expresin sobre el fondo por haberse sustrado la pretensin del
mbito jurisdiccional.
Si alguno de los cnyuges es incapaz por enfermedad mental o ha sido declarado ausente,
comparece al proceso representado por cualquiera de sus ascendientes, de acuerdo con el
artculo 334 del Cdigo Civil. A falta de stos, el juez le nombrar un curador procesal. Igual
tratamiento deben merecer los casos en que el cnyuge incapaz lo sea por deterioro mental
que le impide expresar su libre voluntad. En cambio, si el cnyuge ha sido declarado
prdigo, mal gestor, ebrio habitual o toxicmano, debe estarse a lo que dispone el artculo
591 del Cdigo Civil: no puede comparecer al proceso sin el asentamiento especial del
curador.
Las situaciones descritas son relevantes para la constitucin de una relacin jurdica
procesal vlida. As, cuando se demande la separacin de cuerpos o el divorcio por la causal
de frmaco-dependencia y en la medida que se cuente con la prueba preexistente de esa
eventualidad, deber promoverse previamente la interdiccin civil y nombrrsele un curador
provisional al cnyuge afectado, quien le otorgara el asentamiento especial requerido; y, en
el caso que la prueba haya sido ofrecida con la demanda, deber nombrrsele un curador
procesal que lo represente en el proceso si de la actuacin de las pruebas resulta manifiesta
la incapacidad relativa de ejercicio, a fin de establecer una relacin jurdica procesal vlida.
De otro lado, queda entendido que el cnyuge menor de edad tiene plena capacidad para
estar en todo tipo de procesos al haber cesado su incapacidad relativa por razn del
matrimonio.

18 Publicado en Ensayos de Derecho de Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997. p. 313.

Como se indic, los cnyuges pueden comparecer personalmente o por apoderado judicial.
A este ltimo debern conferrsele las facultades especiales contenidas en el artculo 75 del
Cdigo Procesal Civil, para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones y
dems actos de disposicin de derechos sustentativos dentro del proceso de separacin de
cuerpos o de divorcio por causal, as como para asistir a las audiencias respectivas; siendo
insuficiente, para ello, las facultades generales.
Con relacin a la representacin judicial, curadura procesal y procuracin oficiosa, debe
estimarse que no es posible que el hijo de los cnyuges asuma como abogado o procurador,
la defensa o representacin de uno de ellos, pues tal situacin lesionara los deberes de
lealtad, probidad y buena fe, rompiendo el principio de igualdad entre los litigantes, ya que
significara para uno de ellos la presencia permanente de un factor inhibitorio de su
actuacin en el pleito, que incide o puede incidir en la eficacia de su defensa. En tal caso, el
juez debe ejercer las facultades que reconoce la ley para hacer efectiva la igualdad de las
partes en el proceso.
Adems de los cnyuges, el Ministerio Pblico es parte en los procesos de separacin de
cuerpos o divorcio por causal y, como tal, no emite dictamen. La finalidad de su intervencin
es la de controlar la legalidad, evitando la colusin entre los cnyuges para provocar
directamente la separacin de cuerpos o el divorcio sin acreditar la causal invocada, y,
cuando hay hijos menores de edad, la de velar por el inters del nio y adolescente en las
cuestiones relativas a la patria potestad y alimentos.

1.6.

LA VA PROCEDIMENTAL.
El procedimiento es el del proceso de conocimiento y slo se impulsar a pedido de parte.
La sujecin al proceso de conocimiento radica en que la sentencia que declara la separacin
de cuerpos o el divorcio por causal, modifica el estado de familia de los cnyuges al hacerlo
pasar del de casados al de separados o divorciados con efectos erga omnes, por lo que
deben tomarse los mayores recaudos para arribar a esta declaracin.
La limitacin al impulso procesal de oficio responde al principio de proteccin del
matrimonio: los nicos interesados en obtener el decaimiento o la disolucin del vnculo
conyugal son los propios cnyuges. Su inactividad procesal podra ser consecuencia de una
posible reconciliacin y tal situacin interesa mantener.

1.7.

LA POSTULACIN DEL PROCESO

Con la relacin a la postulacin del proceso, se debe considerar lo siguiente:

Descripcin de los hechos en la demanda.

Para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser expuestos con suficiente
precisin los hechos ocurridos; considerando que un mismo hecho no puede configurar ms
de una causal. En consecuencia, si se comprueba que en la demanda no se ha cumplido
con esta especificidad, debe ser declarada inadmisible a fin de que se precise el petitorio.
Sin embargo, cuando las causales no se vinculan a un solo hecho, sino al desarrollo de la
conducta, tal como por lo general sucede cuando se imputan injurias, no ser indispensable
sealar en la demanda, con exactitud cada una de las ofensas recibidas, sino que bastar
con detallar los hechos ms significativos, en tanto resulten representativos de la conducta
injuriosa que se imputa, lo cual permitir acreditar otros hechos particulares no mencionados
expresamente en la demanda, pero que son de similar naturaleza a los enunciados.

1.8.

INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA POR NO CUMPLIR CON LOS REQUISITOS

LEGALES O NO ACOMPAARSE LOS ANEXOS EXIGIDOS POR LEY.
Se presentara cuando la demanda no cumpla con las exigencias legales procesales o no se
acompae la prueba de la calidad de cnyuge, esto es, la partida de matrimonio o los
documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. En estos casos, el juez
ordenar al demandante subsanar la omisin o defecto. Si el demandante no cumpliera con
lo ordenado, el juez rechazar la demanda y ordenar el archivo del expediente.

1.9.

IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD DEL DERECHO.

Se presentara cuando el Juez advierta, del texto de la demanda y de la prueba ofrecida, la
verificacin de alguno de los supuestos del artculo 339 del Cdigo Civil que producen la
caducidad del derecho en que se sustenta la pretensin.
De ser manifiesta, el juez declarar improcedente la demanda, fundamentando su decisin y
devolviendo los anexos.
Sobre la caducidad, debe tenerse presente que el demandado puede proponerla como
excepcin, la que si se declara fundada anular todo lo actuado y dar por concluido el
proceso.
Sin embargo, es posible que la caducidad no se advierta de la demanda ni el demandado la
haya propuesta como excepcin, pero luego es apreciada por el juez; inclusive, despus del
saneamiento procesal. Al respecto, debe considerarse que la caducidad puede ser
declarada de oficio por el juez, de conformidad con el artculo 2006 del Cdigo Civil; y que,
esa actuacin de oficio no se ve perjudicada si alguna de las partes la advierte al juez. En
consecuencia, deber concluirse el proceso sin declaracin sobre el fondo de acuerdo con el
artculo 321, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil.

1.10. RECONVENCIN
El demandado por separacin de cuerpos o divorcio por causal puede reconvenir por
divorcio o separacin de cuerpos por causales idnticas o diferentes, indistintamente.
Tambin puede entablar por esa va, cualquiera de las pretensiones acumulables por la
conexidad con la relacin jurdica invocada en la demanda.
Si el demandado no reconviene, no puede declararse la separacin de cuerpos o el divorcio
por culpa del cnyuge demandante -an cuando su culpa resulte de la prueba- pues ello
implicar juzgar fuera de lo peticionado.

1.11.

VARIACIN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO A SEPARACIN DE CUERPOS.

El artculo 482 del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con el artculo 357 del Cdigo
Civil, establece que en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o
el reconviniente, pueden modificar su pretensin de divorcio a una de separacin de
cuerpos; ello como es natural en el deseo social de conservar la institucin del matrimonio.

1.12. EXCEPCIONES
El ordenamiento procesal precisa las excepciones que pueden ser propuestas por el
demandado. Para el caso de la separacin de cuerpos y el divorcio por causal, tienen
particular inters las excepciones de caducidad y de litispendencia.

Ya se ha explicado que para las diferentes causales de separacin de cuerpos y de divorcio,

el artculo 339 del Cdigo Civil contempla los casos en que opera la caducidad y que
provoca anular todo lo actuado, dando por concluido el proceso.
El anlisis de la excepcin de litispendencia requiere tener presente que para establecer si
una pretensin es idntica a otra hay que tener en cuenta tres elementos: personae, petitum
y causa petendi. En base a estos elementos identificatorios se determina si hay una doble
litispendencia, de conformidad con el artculo 452 del Cdigo Procesal Civil.
Recurdese que se puede demandar la separacin de cuerpos o el divorcio por las distintas
causales taxativamente sealadas en el artculo 333 del Cdigo Civil. Por eso la pretensin
de separacin de cuerpos o de divorcio abarca, comprende a la causal o causales invocadas
en la demanda.
En ese sentido, por ejemplo, en la pretensin de divorcio el petitum es la disolucin del
matrimonio y la causa petendi la invocada en la demanda.
Por ello, una comparacin de los citados elementos de los procesos involucrados descartar
la identidad si la causa petendi del petitorio de cada uno no es la misma. Sin embargo, el
anlisis no se agota en esto desde que diferentes hechos imputados a cada cnyuge
pueden configurar idnticas o diferentes causa petendi. En tal sentido, adems se deber
apreciar los hechos que configuran la causa petendi invocada en la demanda para declarar
fundada o infundada la excepcin de litispendencia.

1.13. REBELDA
La declaracin de rebelda, en el proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal, no
causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda.
Ello en razn de que la pretensin se sustenta en un derecho indisponible por su carcter de
atributo de la persona: el estado de familia. Tal indisponibilidad provoca que los particulares
carezcan de poder sobre sus cualidades personales como para modificarlas o disponer de
ellas por convenciones segn su voluntad. En tal sentido, la declaracin de rebelda no
obsta a que el demandante acredite los hechos expuestos en su demanda, ni impide al
demandado ofrecer pruebas, si fuere el estado, las que slo pueden versar sobre los hechos
alegados por la parte actora.

1.14. ACUMULACIN
En caso de que cada uno de los cnyuges, en la misma poca, haya demandado al otro por
separacin de cuerpos o divorcio por causal, corresponde la acumulacin de ambos
procesos para que se dicte una sola sentencia, dado que se persigue la modificacin del
estado de familia: el vnculo matrimonial, elemento comn en ambas pretensiones (artculo
84 del Cdigo Procesal Civil). Se trata de una acumulacin sucesiva de procesos.

1.15.

LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Despus de interpuesta la demanda, compete adoptar todas las medidas que sean
necesarias sobre las personas de los cnyuges y de los hijos menores, su residencia y, sus
relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carcter provisional y transitorio, y pueden ser
ampliadas, modificadas, reducidas o sustituidas durante el curso del proceso, a la par que
quedan subordinadas a lo que se resuelva en la sentencia o despus de ella.
Esto ltimo se evidencia en todas las cuestiones que puedan planearse posteriormente entre
las personas con relacin a los efectos de la separacin de cuerpos o del divorcio

sentenciado, tales como los cambios de tenencia de los hijos menores; fijacin o
modificacin de rgimen de visitas; aumento, disminucin o cesacin de alimentos, etc.
Las medidas cautelares que resultaran generalmente procedentes, sin carcter limitativo en
la enunciacin, son las siguientes:

A) Medidas cautelares sobre las personas de los cnyuges.

Separacin provisional de los cnyuges.

Concordantemente, los artculos 485 y 680 del Cdigo Procesal Civil se refieren a la medida
cautelar sobre separacin provisional de los cnyuges. Ella podra consistir en la
autorizacin para vivir separado del hogar conyugal, si al momento de promoverse el
proceso, los cnyuges habitaban en el domicilio conyugal, o en la autorizacin de la
separacin del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso los esposos
estaban separados de hecho.

Atribucin de la casa conyugal.

El segundo prrafo del artculo 677 del Cdigo Procesal Civil dispone que, si durante la
tramitacin del proceso de separacin de cuerpos o de divorcio por causal se producen
actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, hijos o
cualquier integrante del ncleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el
cese inmediato de los actos lesivos. Entre las ms relevantes medidas cautelares est la de
atribuir la casa conyugal.
Verdadero problema se presenta cuando los esposos continan habitando la casa conyugal
y las alternativas del juicio o el estado de las relaciones personales hace necesaria la
separacin o bien cuando uno de ellos se haya retirado voluntariamente o porque se le
impidi la entrada y pretende su reingreso y la exclusin de otro. En tal supuesto, el juez
debe atribuir la casa conyugal disponiendo si alguno de los cnyuges debe retirarse del
hogar conyugal o ser reintegrado a l.
Los criterios para la atribucin de la casa conyugal dependen de diversas circunstancias.
Fundamentalmente, debe atribursele al cnyuge a cuyo cargo queden los hijos mejores, en
defensa de los intereses de stos y para conferir proteccin al ncleo familiar subsistente.
Pero tambin, puede tenerse en consideracin, la imposibilidad o mayor dificultad que sufre
uno de ellos para procurarse vivienda separada, la necesidad de permanecer en el hogar
debido a enfermedad o disminucin fsica de uno de los cnyuges o porque all desarrolla
sus actividades profesionales, la eventualidad de estar instalada en el bien propio de uno de
los esposos o en el social adquirido con el producto de su trabajo personal. A falta de otra
pauta aplicable, debe preferirse a la mujer teniendo en cuenta la mayor facilidad que para el
hombre existe de solucionar el problema de la vivienda consiguiendo nuevo alojamiento.
Si la vivienda fuese alquilada, le juez puede imponer al cnyuge que se retira, la
continuacin del pago de la renta, si es el nico que trabajo, o que asuma una parte
proporcional de pago, si ambos perciben ingresos. Ello bajo el ttulo de asignacin
anticipada de alimentos, por comprender stos lo indispensable para la habilitacin. La
atribucin de la casa conyugal queda, por lo dems, implcita entre las llamadas medidas
cautelares genricas que prev al artculo 629 del Cdigo Procesal Civil.

Alimentos.
El artculo 485 de Cdigo Procesal Civil establece que corresponde al juez disponer la
fijacin de los alimentos que deban prestarse al cnyuge que correspondiera recibirlos. Para
su fijacin, se considerarn las tareas hasta ese momento desarrollado por uno y otro

cnyuge y los aportes de dinero y en labores domsticas que cada uno ha venido
realizando, para mantener el mismo nivel de aportes mientras se sustancia el proceso.
Asimismo, debern tomarse en cuenta las previsiones dispuestas en el artculo 350 del
Cdigo Civil, si fuere el caso.

B) Medidas cautelares sobre los bienes de los cnyuges.

Inventario.
Como una medida de conservacin de los bienes del matrimonio, procede la realizacin de
un inventario, esencialmente til para determinar la composicin de los gananciales. Cuando
se ha de comprender a una empresa, el inventario puede ser complementado o sustituido
por la designacin de un contador (perito contable) que practique un balance. En cambio, no
procede la valorizacin de los bienes, porque no cumplira finalidad alguna con medida
cautelar.

Embargo.
Como otra medida de conservacin de los bienes del matrimonio procede el embargo,
especialmente prctico para evitar enajenaciones fraudulentas o disipacin de los bienes del
matrimonio. Por consiguiente, pueden embargarse todos los bienes propios del accionante
en poder del demandado y el 50% de los bienes sociales, si fuere el caso. Esto ltimo, en
razn de la previsin del artculo 646 del Cdigo Procesal Civil y porque, como se considera
fenecida la sociedad de gananciales entre los cnyuges desde la notificacin de la
demanda, ha surgido un estado de indivisin pos comunitaria al que se aplican las reglas de
copropiedad.
El embargo procedera en forma de depsito y secuestro, de inscripcin, de retencin, de
intervencin en informacin, etc.

Prohibicin de innovar.
La prohibicin de innovar -medida destinada a impedir que durante el proceso se altere la
situacin de hecho de los bienes en el litigio para evitar que la sentencia se haga inocua o
de cumplimiento imposible- tambin es admisible como una medida de conservacin de los
bienes del matrimonio. Puede ser til para evitar actos materiales que pudieran disminuir el
patrimonio, como la demolicin de construcciones. Tambin cabe la prohibicin de contratar,
para impedir la celebracin de actos jurdicos relativos a los bienes sociales que afecten o
dificulten la concrecin de los derechos del otro cnyuge en la divisin de la sociedad
conyugal. Puede tener por objeto, por ejemplo, impedir al demandado que alquile un
inmueble social.

Remocin de la administracin.
De conformidad con el artculo 680 del Cdigo Procesal Civil y las normas del Cdigo Civil,
procede la directa administracin de los bienes del matrimonio cuando uno de los cnyuges
no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar,
cuando uno de los cnyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o
en parte por el otro; y, cuando uno de los cnyuges faculta al otro para que asuma
exclusivamente la administracin respecto de todos o de algunos de los bienes sociales.

C) Medidas cautelares sobre los hijos.

Tenencia de los hijos.

Dispone el artculo 485 del Cdigo Procesal Civil que, despus de interpuesta la demanda,
es procedente la medida cautelar de tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres,
por ambos, o por un tutor provisional.
Como criterio fundamental para fijar la tenencia debe seguirse el de mantener el statu quo
existente al tiempo de la promocin de la demanda, especialmente si de hecho uno de los
cnyuges viene ejerciendo la tenencia por un tiempo prolongado, y salvo que esa situacin
haya sido creada por el engao o la violencia de uno de los esposos. En todo caso,
corresponde aplicar subsidiariamente la regla contenida en el segundo prrafo del artculo
340 del Cdigo Civil: los hijos varones mayores de siete aos quedan a cargo del padre, y
las hijas menores de edad, as como los hijos menores de siete aos al cuidado de la madre.
No obstante la previsin de la norma procesal, cuando los hijos menores son varios, es
conveniente ponerlos a todos bajo la tenencia de la misma persona, a fin de mantener la
unidad de educacin.
Slo por razones excepcionales cabe entregarlos a un tercero, dejando de lado a los padres;
en tal caso debe nombrrsele un tutor o curador provisionales.
En general, la atribucin de la tenencia debe otorgarse de acuerdo con la conveniencia y el
inters de los menores.

Rgimen de visitas.
El otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de los cnyuges o a un tercero no
priva al otro -ni a ambos, en el segundo caso- del derecho a mantener relaciones personales
con aqullos, el cual se manifiesta especialmente en el derecho de visita, sin perjuicio de
otros aspectos, como el intercambio de correspondencia, la vigilancia de la educacin, etc.
Slo por causas muy graves que supongan poner en peligro la seguridad, la salud fsica o
moral de los menores puede privarse de l a los padres.
En principio, las visitas deben realizarse en el hogar del cnyuge en cuyo favor se
establecen o en lugar que l indique. No deben llevarse a cabo en el domicilio del otro
esposo, pues ello supondra someterlo a violencias inadmisibles y quitar a las visitas el
grado de espontaneidad necesario para que el visitante cultive con eficacia el afecto de sus
hijos.
El rgimen de visitas puede ser suspendido a ttulo de sancin contra el padre que no da
cumplimiento deliberado a su obligacin alimentaria, pues se trata de un deber patrimonial,
sin cuyo cumplimiento no puede pretender los derechos correlativos ni alegar un cario,
cuya inexistencia se demuestra acabadamente.

1.16. LOS MEDIOS PROBATORIOS.

Dada la peculiar naturaleza de los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal,
la prueba fundamental a producirse es la que el cnyuge ha incurrido en alguna de las
causales legales. La prueba de hechos concretos encuadrados en la enumeracin legal no
resulta enervada por la del concepto de que el imputado goza en las relaciones sociales o
en el desempeo de su trabajo o de cargos pblicos, pues es comn que en la vida de
relacin, tanto el hombre como la mujer acten en forma distinta de la que caracteriza su
desempeo en la actividad del hogar.

En principio, todo medio de prueba es admisible de acuerdo con el artculo 191 del Cdigo
Procesal Civil. Como los hechos que dan lugar a la separacin de cuerpos o al divorcio
ocurren en la intimidad del hogar, la prueba es dificultosa.
Por ello, el criterio con que se aprecia la prueba producida debe ser amplio, y ella debe ser
considerada en conjunto, a fin de tratar de obtener una idea exacta de la situacin real del
matrimonio y determinar, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad de
cada cnyuge en el fracaso del matrimonio. Las especiales circunstancias sobre la
educacin, la costumbre y conducta de los cnyuges deben ser, pues, consideradas por el
juez.
Las ordinarias y principales pruebas que pueden ser ofrecidas por las partes, son las
siguientes:

a) Declaracin de parte.
La declaracin de parte se referir a hechos del que la presta. Tratndose de los procesos
de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, la declaracin de parte debe ser
personal, no debiendo ser admisible la declaracin del apoderado, por no permitir una
apreciacin directa de la educacin, costumbres y conducta de los cnyuges, perdiendo, as,
su finalidad.
Si se ha alegado ms de una causal, el juez puede dividir la declaracin de parte al
momento de su valorizacin, por comprender hechos diversos e independientes entre s.
La declaracin espontnea puede ser tenida en cuenta si est corroborada por otras
pruebas o si es evidente la ausencia de connivencia entre los cnyuges para provocar, por
ejemplo el divorcio, como cuando se admite una imputacin, pero se procura atenuar sus
efectos con otros hechos.

b) Declaracin de testigos.
En materia de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, asumen particular relevancia
las declaraciones de testigos, por cuanto se trata de probar hechos ocurridos en la intimidad
del hogar.
Pueden declarar en estos procesos los parientes de los cnyuges, estando exceptuados de
la prohibicin legal en asuntos de derecho de familia, por ser quienes conocen mejor, o los
nicos que conocen los hechos que llevan a la separacin de cuerpos o al divorcio. Por ello,
no pueden ser considerados testigos objetables en tanto sus declaraciones revelen
objetividad y no sean parciales.
Corresponde al juez analizar sus dichos para descalificarlos, si de los mismos resultara que
tienden a favorecer a una de las partes; pudiendo dividir la declaracin, cuando comprende
hechos diversos e independientes entre s de acuerdo a las causales imputadas.

c) Documentos.
Son admisibles en estos procesos toda clase de documentos, como los escritos, pblicos o
privados, los impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas
cinematogrficas y otras reproducciones de audio o video, la telemtica en general y dems
objetos que recojan, contengan o representen algn hecho, o una actividad humana o su
resultado.

Pueden ser ofrecidos como pruebas, copias certificadas de expedientes administrativos o

judiciales, si estn en trmite, o el propio expediente, si es fenecido.
Las constancias o certificados levantados por la polica como consecuencia de denuncias
hechas por los cnyuges tambin pueden ser tenidas en cuenta, con la limitacin de que por
tratarse de manifestaciones unilaterales, slo podran valer en contra, pero no en favor de
quien las hace; especial valor asume si de ellas resulta la exclusin de la causal de
separacin de cuerpos o de divorcio.
Los documentos pblicos y privados en general pueden ser propuestos como prueba.
Cuando no son documentos pblicos, cabe el reconocimiento, sea en su firma o bien en su
contenido si no estn firmados, lo mismo que la autenticacin por otros medios probatorios,
como el cotejo.
Con relacin a la correspondencia privada, pueden presentarse las dirigidas entre los
esposos, las enviadas por uno de ellos a un tercero y las de un tercero a uno de los
cnyuges, pero no valdrn como pruebas las dirigidas por el cnyuge que las invoca a un
tercero, pues ello implicara hacer mrito de una prueba creada por el mismo interesado.
Respecto a si existe entre los esposos el derecho de interceptarse la correspondencia, a fin
de obtener y presentar como prueba las cartas dirigidas por un tercero al otro cnyuge, debe
seguirse el criterio de su admisin como prueba en el proceso, si quien las presente las
obtuvo por medios lcitos y no mediante la violacin de la correspondencia, que es un delito,
pero con la atenuacin de que no es quien las presenta el que debe probar que las obtuvo
lcitamente, sino el otro cnyuge el que debe demostrar que fueron logradas por medios
ilcitos, ya que no necesariamente la posesin de las cartas implica haber violado la
correspondencia del destinatario, pues tambin pueden haber sido abandonadas o
extraviadas por ste.
Tambin pueden presentarse annimos, notas, diarios ntimos, etc., los que pueden
constituir un principio de prueba escrita si el escrito emana del cnyuge a quien se opone y
el hecho alegado sea verosmil.
Las fotografas y videos son documentos no escritos que tambin pueden servir como
prueba y ser sometidos al reconocimiento de la parte contra la cual se presentan. Pero su
valor probatorio debe ser analizado teniendo en cuenta la posibilidad de la presentacin de
fotografas y videos fraguados por uno de los cnyuges para intentar perjudicar al otro.
Para la prueba de grabaciones (fonogrficas) deben regir similares principios que para la
correspondencia privada: no viola secretos el esposo que registra las conversaciones
telefnicas de su cnyuge para obtener la prueba de su inconducta, si tiene razonables
sospechas acerca de ello. Procede el reconocimiento del interesado de que la voz grabada
es la propia y de que la conversacin se ha sostenido con un interlocutor determinado o
determinable.

d) Pericia.
La prueba pericial de cualquier especie es admisible, resultando necesaria cuando un
documento escrito o no, atribuido a uno de los cnyuges, no fue reconocido

espontneamente. Ser procedente, por ejemplo, la pericia grafotcnica para demostrar la

autenticidad de documentos escritos, la identificacin pericial de la voz basada en la registro
mecnico de las curvas de vibracin, amplitud e intensidad de ondas, etc.
Tratndose de pericias mdicas o psiquitricas sobre la persona de uno de los cnyuges no
ser procedente la inspectio corporis compulsiva, pero la negativa a someterse al examen
puede constituir un elemento de apreciacin al dictarse la sentencia, segn las
circunstancias y los dems elementos de juicio acumulados.

e) Inspeccin judicial.
Resulta importante la inspeccin judicial para determinar las condiciones de vida de los
cnyuges y el ambiente familiar, para la atribucin definitiva de la tenencia de los hijos
menores.

f)

Sucedneos de los medios probatorios.

Los sucedneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la
finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o
alcance de stos.
En los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal son relevantes el indicio,
la presuncin judicial y la conducta procesal de las partes.
As, por ejemplo, si se alega la causal de toxicomana y no se ha podido actuar la pericia
toxicolgica, a fin de acreditar la drogadiccin por la negativa de someterse a la prueba, pero
existen adems reiteradas constancias e investigaciones policiales y uniformes
declaraciones de testigos referidas a escndalos realizados en la va pblica bajo el influjo
de sustancias estupefacientes o de internamiento por haber sido encontrado consumiendo o
comprando droga en compaa de micro comercializadores conocidos por la polica; estas
circunstancias en conjunto adquieren significacin de certeza por cuanto clnicamente la
drogodependencia constituye en s mismo personalidades anormales patolgicas que,
aunque no se califiquen de psicopticas, provocan desviaciones de conducta y peligrosidad
socio ambiental, proclividad al delito y culminan en formas de demencia. La toxicomana, por
otro lado, provoca trastornos permanentes, debido a la subordinacin fsica y squica que
experimenta la persona al uso peridico de droga, que impiden la vida en comn o la del
cnyuge drogadicto con los hijos.
Tales circunstancias son, pues, indicios que conducen al juez a la certeza en torno a un
hecho desconocido relacionado con la controversia; adems, la conducta procesal de la
parte que se neg a someterse a la prueba, denota su falta de cooperacin para lograr la
finalidad de los medios probatorios.
Otro caso se presentara cuando se invoca al causal de abandono injustificado del hogar
conyugal. El juez puede presumir la injustificacin del abandono si el cnyuge abandonante
no acredita los motivos de su alejamiento y no hay indicios de provocacin por parte del
abandono, como cuando no se le permiti el ingreso, cambiando el sistema de la cerrajera.
Ello en razn a que est implcito en nuestro ordenamiento civil que es injustificado todo
incumplimiento de los deberes conyugales, como presuncin relativa.

g) Actuacin de pruebas de oficio.

El artculo 194 del Cdigo Procesal Civil seala que cuando los medios probatorios ofrecidos
por las partes sean insuficientes para formar conviccin, el juez, en decisin motivada e
inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que
considere convenientes. Atendiendo al principio dispositivo y a la caracterstica de los
derechos comprendidos en los procesos de separacin de cuerpos y de divorcio por causal,
la actuacin de pruebas de oficio no puede suponer una suplencia de la carga probatoria
que corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, ni afectar la
naturaleza de cada medio probatorio. En ese sentido, el juez puede disponer la actuacin de
pruebas periciales adicionales; el reconocimiento o cotejo de documentos privados escritos,
simplemente ofrecidos o tachados; el reconocimiento de documentos no escritos
simplemente ofrecidos; una inspeccin judicial. En cambio, no podr disponer la declaracin
de parte ni la de testigos; por exigir, adems, para su actuacin la previa presentacin de los
respectivos pliegos que deben ser entregados por las partes. Tngase presente que la
norma procesal destaca que la insuficiencia est referida al valor probatorio de cada medio
-"para formar conviccin"- y no importa carencia o falta de medios probatorios que debieron
ser ofrecidos oportunamente por las partes para acreditar la causal invocada.

1.17.

LA CONCLUSIN DEL PROCESO.

De acuerdo con el Cdigo Procesal Civil, la conclusin del proceso puede ser sin
declaracin sobre el fondo (artculo 321) y con declaracin sobre el fondo (artculo 322). El
juez declarar concluido el proceso si durante su tramitacin se produce cualquiera de los
casos previstos en el artculo 321 y los incisos 2, 4 y 5 del artculo 322.

A) Conclusin del proceso sin declaracin sobre el fondo.

En los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, tienen particular
relevancia las causales previstas en los incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del artculo 321 del Cdigo
Procesal Civil.

a) Sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional.

Ella se producira ante la eventualidad del fallecimiento de una de las partes durante la
tramitacin. Si uno de los cnyuges fallece durante el proceso, no operar la sucesin
procesal y se habr producido una sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional al
desaparecer uno de los presupuestos de la separacin de cuerpos o de divorcios por causal:
ello es, la subsistencia del vnculo matrimonial.

b) Disposicin legal que declare al conflicto de intereses como un caso no justiciable.

Ella se presenta con la reconciliacin de los cnyuges, producida durante la tramitacin. Si
prospera una reconciliacin entre los cnyuges durante el juicio, el artculo 346 del Cdigo
Civil dispone el corte del proceso, esto es, la conclusin del proceso sin declaracin sobre el
fondo, al evidenciarse la restitucin del estado normal del matrimonio y, por tanto, la no
intencin de obtener el decaimiento o la disolucin del vnculo.

c) Declaracin de abandono del proceso.

Como estos procesos no se impulsan de oficio, la inactividad procesal de las partes
producir que se declare el abandono del proceso, ponindole fin sin afectar la pretensin.
Debe entenderse que, la previsin del artculo 351 del Cdigo Procesal Civil sobre los
efectos del abandono del proceso (restricciones al derecho de accionar, restitucin de las
cosas al estado anterior a la demanda, extincin de derecho pretendido), est referida a la
pretensin que se sustent en hechos pasados, tratados en el proceso abandonado, mas no
a la pretensin que, sobre hechos nuevos, puede motivar el inicio de un nuevo proceso.

d) Caducidad del derecho pretendido.

Se presentara cuando se verifiquen algunos de los supuestos de caducidad previstos en el

artculo 339 del Cdigo Civil, aplicable tanto a la separacin de cuerpos como al divorcio. Tal
caducidad vincula al derecho pretendido, sustentado sobre hechos producidos en ese plazo,
y no a aquellos hechos posteriores que podran fundar una nueva demanda.

e) Desistimiento del proceso y de la pretensin.

El desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensin, an cuando puede
tener por resultado la caducidad del derecho pretendido. Respecto del desistimiento de la
pretensin, ste resulta procedente al no suponer una disposicin del derecho pretendido.
As si el cnyuge ofendido perdona al ofensor durante el proceso, ese hecho supone la
reanudacin del estado conyugal y, por tanto, la no continuacin del proceso. Tal perdn
comprende los hechos en que se sustenta la pretensin y ello no impide que, sobre la base
de hechos nuevos, se pueda intentar una nueva demanda. No hay disponibilidad del
derecho al evidenciarse el mantenimiento del estado de casados.
B)

Conclusin del proceso con declaracin sobre el fondo.

a) Declaracin definitiva de fundada o infundada la demanda.

El objeto de la prueba en los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal
est constituido por los hechos alegados como fundamentos de la demanda, y en su caso,
de la reconvencin.
Por tanto, debe probarse que el cnyuge ha incurrido en alguna de las causales legales para
declarar, en su caso, fundada o infundada la demanda.
Sin embargo, pueden presentarse los siguientes casos:
Calificacin de la causal.
Es posible que, en la demanda, el actor haya calificado indebidamente, desde el punto de
vista jurdico, la causal que invoca; as, califica de adulterio lo que, a travs de la descripcin
de los hechos, no es sino una injuria grave. Si la prueba corrobora los hechos descritos en la
demanda, el juez har lugar a sta, calificando adecuadamente la causal que apareci
descrita en ella, aunque indebidamente denominada, en virtud del principio iura novit curia
recogido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Lo expuesto,
tambin es pertinente para la reconvencin.

Hechos nuevos y causales nuevas.

Los hechos nuevos son los ocurridos despus de promovida la demanda o la reconvencin y
que pueden constituir causales de divorcio o de separacin de cuerpos. El Cdigo Procesal
Civil, en su artculo 429, indica que, despus de interpuesta la demanda, slo pueden ser
ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra
parte al contestar la demanda o reconvenir.
En los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal debe admitirse la
alegacin de nuevos hechos, an cuando configuren causales distintas de las invocadas al
promover la accin, sobre la base de considerar que los deberes matrimoniales subsisten en
su integridad hasta que se dicte la sentencia que declare fundada la demanda, de manera
que sus violaciones durante la sustentacin del proceso tambin deben ser tenidas en
cuenta al sentenciar.

Hechos no alegados en la demanda pero que surgen de la prueba.

Corresponde aplicar en los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal, los
principios que rigen las litis contestatio en el proceso civil. En tal virtud, no es posible dictar
sentencia que declare el decaimiento o disolucin del vnculo matrimonial sobre la base de

hechos que en ninguna forma fueron aludidos en la demanda y reconvencin ni invocados

como hechos nuevos. Ello en razn a que la produccin de la prueba sobre un hecho sin dar
ocasin a la contraparte de presentar a su vez la prueba de descargo -la cual, en muchos
casos, puede destruir a aqulla- no slo viola los deberes procesales de lealtad, probidad y
buena fe, hoy consagrado legalmente, sino que elimina la igualdad de los litigantes y la
garanta constitucional de la defensa en juicio, pues si el hecho no es invocado
oportunamente, el acusado no puede prever la necesidad de ofrecer la contraprueba.

Conciliacin.
Las partes pueden conciliar su conflicto de inters en cualquier estado del proceso, siempre
que trate sobre derechos disponibles y el acuerdo se adecue a la naturaleza jurdica del
derecho en litigio. En tal sentido y toda vez que el estado de familia es indisponible, en los
procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal es improcedente una
conciliacin si su contenido representa la consecucin de la finalidad del proceso sin la
necesaria sentencia judicial. Ello se comprueba, en la realidad del Distrito Judicial de Lima,
cuando el juzgador propone a los cnyuges conciliar, convirtiendo la pretensin de divorcio
por causal en una de separacin convencional, definiendo en ese momento el contenido del
convenio respectivo; amparndose equvocamente en el deber de considerar el inters
superior del nio, como si fuera un principio que puede primar sobre el derecho al debido
proceso. No slo esta frmula conciliatoria es improcedente por tratarse de derechos
indisponibles, sino y sobretodo lo es por afectarse el debido proceso al "sumarisar" un
proceso que es de conocimiento y desconocer que la pretensin de divorcio por causal
involucra a sta, por lo que la conversin slo puede ser en una separacin de cuerpos por
causal.
En cambio, no es objetable si los cnyuges en procesos de divorcio, sin llegar a
reconciliacin, acuerdan un lapso de espera para intentar el avenimiento.
Sin embargo, la conciliacin si puede ser procedente para reglamentar el ejercicio de
algunos derechos emergentes del estado de familia sin lesionar su esencia, como lo referido
a la tenencia de los hijos, el rgimen de visitas, el monto de la pensin alimenticia para hijos
y a favor de los cnyuges, la atribucin de la casa conyugal, etc., sin perjuicio de la facultad
del juez de observar u objetar el acuerdo por atender al inters familiar.

Allanamiento y reconocimiento.
El demandado puede expresamente allanarse al petitorio o reconocer la demanda si el
conflicto de intereses comprende derechos disponibles. En tal virtud, es improcedente la
aceptacin de la pretensin (el allanamiento) y la admisin de la veracidad de los hechos
expuestos en la demanda (el reconocimiento) sobre la causal invocada de separacin de
cuerpos o de divorcio, por ser indisponible el estado de familia. En cambio, es procedente el
allanamiento o el reconocimiento sobre las pretensiones relativas a los derechos y
obligaciones de los cnyuges o de stos para con los hijos. En estos casos, debe
procederse conforme a lo dispuesto en el artculo 333 del Cdigo Procesal Civil.

Transaccin judicial.
Slo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transaccin. En tal sentido, es
improcedente la transaccin sobre el estado de familia o sobre los derechos extra
patrimoniales que de l emanan. Por ello, ser nula la transaccin que pretenda hacer lugar
a la separacin de cuerpos o al divorcio.

En cambio, ser vlida la transaccin sobre derechos patrimoniales emergentes del estado
de familia, como, por ejemplo, la fijacin del monto de la pensin alimenticia para uno de los
cnyuges y los hijos.

Renuncia.
En principio, las acciones de estado de familia son irrenunciables, puesto que lo es el estado
en s mismo. Sin embargo, es posible renunciar al derecho de accionar por la separacin de
cuerpos o divorcio cuando ya se han producido los hechos que facultan a ejercerla, pues
nada obsta para que el cnyuge ofendido perdone al ofensor. En cambio, no es admisible
renunciar a interponer recurso contra las resoluciones que, pronuncindose sobre el fondo,
ponen fin al proceso, salvo, como se indic, el perdn del cnyuge ofendido.

1.18.

LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS.

Contra la sentencia que pone fin a la instancia cabe recurso de apelacin y contra la
expedida por la Corte Superior slo procede el pedido de aclaracin o correccin, en su
caso.
Respecto de la apelacin, la Corte Superior slo podr integrar la sentencia de primera
instancia en la parte decisoria, si la fundamentacin aparece en la parte considerativa
(artculo 370 del Cdigo Procesal Civil). Ello resulta aplicable para las pretensiones
autnomas acumuladas al proceso de separacin de cuerpos o de divorcio por causal y
sobre las cuales la ley exige el pronunciamiento judicial. En consecuencia, sin que en la
parte considerativa no aparezca la fundamentacin, no procede la integracin y deber
declararse nula sentencia de primera instancia al no haberse resuelto todos los puntos
controvertidos.
Con relacin a la consulta, cabe distinguir su procedencia o no en el supuesto de separacin
de cuerpos y en caso de divorcio por causal. Respecto de la separacin de cuerpos por
causal, no procede la consulta de la sentencia de primera instancia no apelada, por cuanto,
el Cdigo Procesal Civil ha derogado expresamente el Decreto Legislativo 310, norma que
dispona la consulta para ese caso y no existe otro dispositivo legal que la contemple. En
cambio, la sentencia de divorcio por causal no apelada debe ser consultada, por as
establecerlo el artculo 359 del Cdigo Civil, norma no derogada. Ello concuerda con el
artculo 408, inciso 4, del Cdigo Procesal Civil: procede la consulta en los casos sealados
en la ley.
Al respecto, la consulta tiene por objeto verificar respecto de la pretensin principal la
existencia o no de errores in procediendo, esto es vicios de procedimiento, o errores
indicando, esto es apreciaciones equvocas al momento de calificar la causal. En tal sentido,
las pretensiones accesorias resueltas en primera instancia, sujetan sus efectos a lo que
resuelva la consulta de la pretensin principal; no afectando ello, a las pretensiones
autnomas acumuladas al proceso, cuyas decisiones seguirn vigentes si la consulta
desaprueba la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal.
Contra la sentencia expedida por la Corte Superior procede, adems del pedido de
aclaracin o correccin, en su caso, el recurso de casacin por las causales a que se refiere
el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil. Como se sabe, este recurso slo tiene por finalidad
la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo.

CAPITULO VII
INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
Uno de los problemas fundamentales vinculados con la invalidez del matrimonio lo constituye la
determinacin de si las disposiciones del Captulo Quinto del Ttulo I de la Seccin Segunda del
Libro III del Cdigo Civil -que a tal materia se refieren- forman un rgimen especial que se basta a s
mismo, o bien si le son aplicables subsidiariamente las normas sobre la invalidez de los actos
jurdicos contenidas en el Ttulo IX del Libro II del mismo Cdigo Civil.
La invalidez del matrimonio debe ser declarada por el rgano jurisdiccional competente ya que no
opera ipso iure .la invalidacin funciona con efecto retroactivo, lo que significa que destruye todas
las consecuencias que el matrimonio haba producido, solo se atena en cuanto a la buena fe de
los conyugues la nulidad y la anulabilidad componen la invalidez del matrimonio
2.1.- Nulidad Del Matrimonio. El art. 274 del Cdigo Civil a la letra nos dice: Es nulo el
matrimonio:

a)

Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste despus de celebrado el

acto o aqul tenga intervalos de lucidez. No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la
plenitud de sus facultades, la accin corresponde exclusivamente al cnyuge perjudicado y caduca
si no se ejercita dentro del plazo de un ao a partir del da en que ces la incapacidad.

Se trata de una causal de nulidad del matrimonio relacionada con la aptitud nupcial de uno de los
contrayentes, quien padece de enfermedad mental crnica, aunque tenga intervalos de lucidez.
El fundamento de la norma es doble: en primer lugar, la proteccin del enfermo mental que ha
otorgado un acto jurdico de la importancia del matrimonio sin discernimiento; en segundo trmino, la
proteccin del sano, a quien no parece justo imponer la carga de una unin perpetua con un
enfermo mental si obr ignorando la enfermedad.
Debe destacarse que la previsin legislativa se refiere a la situacin de hecho de la enfermedad
mental sin relacin con la interdiccin civil por esta misma causal. Pero la existencia de esto ltimo
no es del todo indiferente, sino que influye sobre la carga de la prueba. Si existe sentencia de
interdiccin civil, como que ella supone que se ha acreditado judicialmente la demencia, resulta
innecesario volverla a probar; quien sostenga la rehabilitacin en el momento del matrimonio es
quien deber acreditarla. En cambio, si no existe sentencia de interdiccin civil, corresponde a quien
ataca el matrimonio demostrar la enajenacin mental al tiempo de celebrarlo.
De otro lado y en consideracin al criterio mayormente aceptado sobre la gnesis de la enfermedad
mental que la aprecia como una anomala congnita y que se manifiesta por diversos estmulos o
factores potencialmente provocadores de su evolucin natural que la conducen al estado crnico, es
que se admite la vigencia de la causal para demandar la invalidez aun cuando la enfermedad mental
se manifieste despus de celebrado el matrimonio.
La disposicin legal tambin destaca la vigencia de la causal para demandar la invalidez del
matrimonio si el enfermo mental tiene intervalos de lucidez; los que se presentan, segn la

apreciacin generalmente aceptada, en ciertos casos de restablecimiento de la normalidad, como en

las psicosis intermitentes con accesos separados por pocas de lucidez perfecta y de bastante
duracin, que constituyen estados de autntica salud.
Respecto de la legitimacin activa por esta causal y con relacin a la extincin de la
imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la caducidad, la ley expresamente
regula un rgimen para el supuesto en que el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades
mentales; estando implcito, a partir de considerar las caractersticas del rgimen legal de invalidez
del matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el enfermo an no recupera sus
facultades mentales.
Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cnyuge perjudicado y caduca dentro
del plazo de un ao a partir del da en que ces la incapacidad. Al respecto, debe considerarse que
con la denominacin cnyuge perjudicado se alude, de acuerdo con la situacin de hecho que se
presente, tanto al cnyuge que descubre, luego de recobrar sus facultades mentales, haber
contrado matrimonio siendo enfermo mental; como, tambin, al cnyuge sano a quien se le revela
la enfermedad mental que padeci su otro consorte.
Para el segundo evento no realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin, por lo que, mientras
el cnyuge enfermo no recupere sus facultades mentales, rige el principio de que la pretensin
puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters. Asimismo, no establece un plazo de
caducidad, por lo que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento, mientras el cnyuge
enfermo no recupere sus facultades mentales.

b)

Del sordomudo, del ciego sordo y del ciego mudo que no sepan expresar su voluntad
de manera indubitable. Empero si aprenden a expresarse sin lugar a duda, es de aplicacin lo
dispuesto en el inciso 1)

Se trata de otra causal de nulidad del matrimonio relacionada con la aptitud nupcial de uno de los
contrayentes, quien siendo sordomudo, ciego sordo o ciego mudo no sabe expresar su voluntad de
manera indubitable.
El fundamento de la norma es evidente: es la proteccin a las personas que se encuentran en
dificultad para consentir indubitable mente al matrimonio.
Asimismo, debe destacarse que la previsin legislativa se refiere a la situacin de hecho del
sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no sabe expresar su voluntad indubitable mente sin
relacin con la interdiccin civil por esta misma causal. Pero, y como en el caso anterior, la
existencia de esto ltimo no es del todo indiferente, sino que influye sobre la carga de la prueba. Si
existe sentencia de interdiccin civil, como ella supone que se ha acreditado judicialmente tal
situacin de hecho, resulta innecesario volverla a probar; quien sostenga que s saba expresarse
indubitablemente en el momento del matrimonio es quien deber acreditarla. En cambio, si no existe
sentencia de interdiccin civil, corresponde a quien ataca el matrimonio demostrar tal dificultad al
tiempo de celebrarlo.
Respecto de la legitimacin activa por esta causal y con relacin a la extincin de la
imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la caducidad, la ley expresamente
regula un rgimen para el supuesto en que el cnyuge afectado con el impedimento aprende a
expresarse sin lugar a dudas; estando implcito, a partir de considerar las caractersticas del rgimen

legal de invalidez del matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el cnyuge
afectado con el impedimento an no aprende a expresarse en forma indubitable.

c)

Del casado. No obstante, si el primer cnyuge del bgamo ha muerto o si el primer

matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo cnyuge del bgamo puede
demandar la invalidacin, siempre que hubiese actuado de buena fe. La accin caduca si no se
interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera
declarado la muerte presunta de ste, solo puede ser impugnado, mientras dure el estado de
ausencia, por el nuevo cnyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del
matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, es de aplicacin
el artculo 68
Respecto de la legitimacin activa por esta causal y con relacin a la extincin de la
imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la caducidad, la ley expresamente
distingue un rgimen para los siguientes supuestos:

El nuevo matrimonio contrado por una persona casada;

El nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que se

hubiera declarado la muerte presunta de ste; y,

El matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado presuntamente

muerto.

Para la primera circunstancia, expresamente regula el caso de que el primer matrimonio se haya
extinguido, sea porque ha muerto el primer cnyuge del bgamo o si aqul ha sido invalidado o
disuelto por divorcio; estando implcito, a partir de considerar las caractersticas del rgimen legal de
invalidez del matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el primer matrimonio
est vigente.
Cuando el primer matrimonio se ha extinguido, reserva su ejercicio a favor del segundo cnyuge del
bgamo, siempre que haya actuado de buena fe, y caduca dentro del plazo de un ao a partir del da
en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. En cambio, cuando el primer matrimonio est
vigente no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin; por lo que rige el principio de que
la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters, incluso por el propio
bgamo. Asimismo, no establece un plazo de caducidad; por lo que la pretensin puede ser
ejercitada en todo momento, mientras el primer matrimonio est vigente.
Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera
declarado la muerte presunta de ste, expresamente regula el caso de subsistir la ausencia. En este
supuesto reserva el ejercicio de la pretensin al nuevo cnyuge, siempre que hubiera procedido de
buena fe y mientras dure el estado de ausencia. Est implcito que, si la ausencia concluye por la
reaparicin del desaparecido, sern aplicables las disposiciones anotadas para el caso de que el
primer matrimonio est vigente.

En cambio, si la ausencia termina por la declaracin de muerte presunta del desaparecido, el

cnyuge suprstite podr contraer vlidamente un nuevo matrimonio por cuanto la muerte pone fin a
la persona (artculo 61 del Cdigo Civil). En ese sentido, si el declarado muerto presunto reaparece
y obtiene su reconocimiento de existencia, ello no invalidar el nuevo matrimonio que hubiere
contrado su ex cnyuge.

d)

De los consanguneos o afines en lnea recta. De los consanguneos en segundo y tercer

grado de la lnea colateral. Sin embargo, tratndose del tercer grado, el matrimonio se convalida si
se obtiene dispensa judicial del parentesco. De los afines en segundo grado de la lnea colateral
cuando el matrimonio anterior se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive
En las disposiciones legales citadas se contempla al parentesco consanguneo o afn, en lnea recta
o colateral, respectivamente, como causales de nulidad del matrimonio. As, se establece que:

El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los consanguneos y afines en

lnea recta, en todos y cada uno de sus grados;
El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los consanguneos en segundo
y tercer grado de la lnea colateral; y,
El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los afines en segundo grado
cuando el matrimonio que lo produjo se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive.

Para todos estos casos no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin; por lo que rige el
principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters, incluso
por el propio afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de caducidad; por lo
que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento.
Tngase presente que, en atencin al principio de favorecer el matrimonio, se regula expresamente
la convalidacin del matrimonio contrado por quienes estn vinculados por el parentesco
consanguneo en tercer grado, si se obtiene su dispensa judicial.
Debe destacarse que la afinidad no subsiste como impedimento matrimonial despus de la
invalidacin del matrimonio que la cre. Ello es as por cuanto invalidado un matrimonio, como
principio todos sus efectos desaparecen con efecto retroactivo; claro est que ese principio
reconoce excepciones, pero stas estn determinadas en la ley y entre ellas no se encuentra la
subsistencia de la afinidad.
Obsrvese que, no obstante tratarse de un impedimento dirimente, nuestro Cdigo Civil no regula
expresamente el caso del parentesco adoptivo como causal de nulidad del matrimonio; resultando
evidente que los contrayentes adolecen de aptitud nupcial. Siendo sta un elemento estructural o
esencial del acto jurdico matrimonial y no estando esa eventualidad regulada expresamente como
causal de nulidad, se confirma la inexistencia del matrimonio celebrado por quienes no tienen aptitud
nupcial, en este caso sealado; aunque y conservando la especialidad del rgimen de invalidez,
tambin se aprecia en tal supuesto un caso de nulidad virtual por contravenirse el artculo 234 del
Cdigo Civil que contiene el concepto de matrimonio para el sistema jurdico peruano.

e)

Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente a
que se refiere el artculo 242, inciso 6)
Obsrvese que se sanciona solo la nulidad del matrimonio celebrado entre el condenado como
partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente; omitindose el caso
del procesado por esta causa, supuesto contemplado en el impedimento matrimonial a que se
refiere el artculo 242, inciso 6, del Cdigo Civil.
Para el caso expresamente regulado no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin; por
lo que rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo
inters, inclusive por el propio afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de
caducidad; por lo que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento.
Como se ha anotado, no obstante tratarse de un impedimento dirimente, nuestro Cdigo Civil no
regula expresamente el caso del procesado por esa causa que contrae nupcias con el cnyuge
suprstite como causal de nulidad del matrimonio; resultando evidente que, en tal supuesto, los
contrayentes tambin adolecen de aptitud nupcial. Siendo sta un elemento estructural o esencial
del acto jurdico matrimonial y no estando esa eventualidad regulada expresamente como causal de
nulidad, se confirma la inexistencia del matrimonio celebrado por quienes no tienen aptitud nupcial,
en este caso sealado; aunque y conservando la especialidad del rgimen de invalidez, tambin se
aprecia en tal supuesto un caso de nulidad virtual por contravenirse el artculo 234 del Cdigo Civil
que contiene el concepto de matrimonio para el sistema jurdico peruano.

f)

De quienes lo celebren con prescindencia de los trmites establecidos en los

artculos 248 a 268. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y
se subsana la omisin.

Como se sabe, la legitimidad de la unin matrimonial es un concepto elstico y mutable, ya que

depende de las formas matrimoniales que son concretamente el conjunto de solemnidades
requeridas por la ley para el reconocimiento jurdico del vnculo matrimonial. Entre esas
solemnidades se comprende la intervencin de la autoridad competente para su celebracin, quien
se limita a verificar la identidad de los contrayentes, a comprobar su aptitud nupcial y a recibir la
expresin del consentimiento matrimonial; garantizando, as, la formalizacin del matrimonio con
sujecin a las disposiciones del Cdigo Civil.
Sobre este ltimo punto debe recordarse que en el momento actual y de acuerdo con el artculo 4 de
la Constitucin, la forma civil obligatoria es la nica reconocida como productora de los efectos
legales previstos para el matrimonio. En tal virtud, se trata de una forma prescrita ad solemnitatem
-por lo que expresamente se sanciona con nulidad su inobservancia- que, por virtud del principio de
favorecer las nupcias, se ve atenuada en cuanto a sus efectos en caso de inobservancia, al
permitirse su convalidacin si los contrayentes han actuado de buena fe y subsanan las omisiones
en que incurrieron; desvanecindose la potencial nulidad.
La subsanacin de las omisiones importa realizar aquello que se dej de hacer involuntariamente.
As, por ejemplo, presentar copia certificada de la partida de nacimiento, no exigida en su momento
por considerarse suficiente la entrega de fotocopia del documento de identidad de los contrayentes;
realizar la publicacin del edicto matrimonial, no efectuado oportunamente al no haber sido
proporcionado por la municipalidad respectiva; etc.

De acuerdo con lo regulado, no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin; por lo que
rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters,
inclusive por el propio afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de
caducidad; por lo que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento.

g)

De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario
incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de ste . La
accin no puede ser planteada por los cnyuges

Como se ha indicado, la intervencin de la autoridad competente para celebrar el matrimonio es una

de las solemnidades esenciales requeridas por la ley para el reconocimiento jurdico del vnculo
matrimonial.
La competencia de la autoridad viene determinada por la funcin misma y por el territorio. Lo
primero se aprecia cuando la ley reconoce que los llamados a celebrar el matrimonio son el alcalde,
el registrador y el comit especial, en las comunidades campesinas y nativas. En tal sentido, si el
matrimonio civil lo realiza un juez de paz o un notario pblico, aqul ha sido celebrado por un
funcionario incompetente. Lo segundo se observa cuando la ley establece que la autoridad
competente por razn del territorio es la del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Para tal
efecto se exige presentar la prueba del domicilio a fin de vincular a la autoridad competente. En tal
virtud, si el matrimonio civil se realiza ante una autoridad de una jurisdiccin diferente de la del
domicilio de los contrayentes, aqul tambin ha sido celebrado ante un funcionario incompetente.
La presente disposicin legal se refiere a la nulidad del matrimonio celebrado ante funcionario
incompetente por contrayentes que han actuado ambos de mala fe.
En este supuesto y respecto de la legitimacin activa por esta causal, se realiza una reserva
negativa con relacin a los cnyuges cuando se alega la nulidad del matrimonio; es decir, que en
este supuesto, la pretensin no puede ser ejercitada por los contrayentes. Se concluye, entonces,
que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters.
Con relacin a la extincin de la imprescriptibilidad de la pretensin de invalidez del matrimonio por
la caducidad, la ley no establece expresamente plazo de caducidad para el caso de nulidad;
concluyndose, entonces, que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento.

2.2.- Anulabilidad del matrimonio.art. 277 CC

Del impber.- quien no alcanzado la Pubertad legal, salvo que hubiera obtenido la dispensa
judicial, por motivos graves y siempre que se trate de varn de diecisis aos o mujer de
catorce aos.
Con infraccin del impedimento de sanidad.- no pueden contraer matrimonio los que
adolecen crnica, contagiosa y transmisible por herencia, o con vicio que constituye un
peligro para la prole.
Del raptor con la raptada.-por considerar que a uno de los contrayentes se le ha privado de
expresar libremente su consentimiento.

Con limitacin de las facultades mentales por causa pasajera.- estas causas se pueden
generar por embriagues, consumo de drogas, hipnotismo etc.
Del contrado por error.- el error es un vicio de la voluntad, se puede contemplar tres
casos.
Error en la persona fsica del cnyuge.
Error sobre la identidad civil.
Error sobre una cualidad sustantiva de la persona, que ,de ser conocida, no se hubiera
realizado el matrimonio.
Del impotente.- la impotencia en el sentido de la ley es la imposibilidad que padece uno de
los cnyuges para realizar la copula
Impotencia absoluta.- aqu la persona no tiene aptitud para el trato carnal, por ende no
podr tener hijos.
potencia relativa.- la persona afectada tiene aptitud para el trato sexual, pero no para
general hijos (esterilidad).

CAPITULO VIII
ACCIN NEGATORIA DE PATERNIDAD
3.1.

ACCIONES DE ESTADO CON RESPECTO A LA FILIACIN MATRIMONIAL

En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede reclamar tal
condicin, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la condicin del
hijo, entonces estamos ante acciones de reclamacin y de negacin o impugnacin. En la
reclamacin encontramos la de filiacin matrimonial, y en la de negacin o impugnacin
encontramos la negacin de la paternidad.

3.2.

CONTESTACIN DE LA PATERNIDAD

En doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la paternidad, de la impugnacin. La

primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no est amparado por la presuncin pater is,
de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al
hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnacin corresponde al marido cuando el hijo
tenido, por su mujer y a quien no considera suyo, est amparado por la presuncin pater is,
recayendo la carga de la prueba en el marido.

3.3.

CASOS DE NEGACIN DE LA PATERNIDAD

El artculo 363 del Cdigo Civil modificado por la ley 27048, que el marido que no se crea padre del
hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:

Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a la celebracin del
matrimonio.

Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con
su mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.

Cuando est judicialmente separado durante los primeros 121 das de los 300 anteriores al
del nacimiento del hijo.

Cuando adolezca de impotencia absoluta.

Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica
con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental.

3.4.

PLAZO PARA ACCIONAR

Es breve para favorecer la filiacin matrimonial y para no prolongar una situacin de incertidumbre.
El artculo 364 del Cdigo Civil dice que debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90
das contados desde el da del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su
regreso, si estuvo ausente, presumindose que conoci el hecho del parto el mismo da a aquel que
regres. Este plazo es fatal y juega incluso en el caso del inciso 5 del artculo 363, que el supuesto
padre puede tomar conocimiento de la falsedad de esa imputacin vencido el plazo, e incluso al
tener dudas sobre esa paternidad, dudas que le sobrevienen vencido el plazo, realiza una prueba

cientfica en la que se descarta su paternidad y pese a ello no podra accionar, concluyndose que
nuestros legisladores siguen prefiriendo la verdad legal antes que la verdad biolgica.

3.5.

TITULARES DE LA ACCIN

Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley prev
otras personas para negar la paternidad. Por ejemplo: Si el marido se encuentra incapacitado por
encontrarse privado de discernimiento, o sordomudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo mental
o deterioro mental, entonces la accin puede ser ejercitada por los ascendientes del marido. Si el
marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negacin, en este caso,
refiere el artculo 367 que los herederos y los ascendientes del marido pueden incoar la accin
dentro del plazo todava disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dej planteada.

3.6.

IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL

El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una determinada
mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer. Ello puede ocurrir cuando se ha
supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente
alumbrado.
Esta situacin no fue regulada en el Cdigo de 1936. Hoy el Cdigo Civil de 1984, en su artculo
371, s se ocupa de ella, sealando que la maternidad puede ser impugnada en los casos de parto
supuesto; por ejemplo un matrimonio en el que el cnyuge ha tenido con una mujer diferente a su
consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal. Entonces, aqu se est
imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada; o de suplantacin de hijo. La accin
debe interponerse dentro del plazo de 90 das, contados desde el da siguiente de descubierto el
fraude y corresponde nicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de sta slo
pueden continuar el juicio si aquella lo dej iniciado, tal como es de verse del numeral 372 del
Cdigo Civil. La accin se ejercita contra el hijo y contra el varn que apareciere como padre.

3.7.

RECLAMACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL

El hijo no goza de la filiacin matrimonial respecto de sus padres, y por lo tanto tiene el derecho de
reclamar tal filiacin. Este proceso el actor deber probar que hubo alumbramiento de una mujer, y
que hay identidad entre el nacido y el demandante. As mismo que en el momento del nacimiento la
mujer estuvo casada. Entonces, probando estos hechos, podrn tener xito para emplazarse en el
estado de hijo matrimonial de esa sociedad conyugal a la que demand.
La demanda de filiacin puede ser planteada por el propio hijo y no caduca, tal como lo seala el
artculo 373 del Cdigo Civil.

CAPITULO IX
Declaracin de filiacin extramatrimonial
HINOSTROZA MINGUES sostiene que el reconocimiento es el acto jurdico unilateral voluntario
que expresa de manera formal de paternidad o maternidad realizada por el padre o la madre que
carece sobre una persona determinada
Para resolver un conflicto sobre filiacin, teniendo en cuenta su significado valorativo o
trascendente, deber tenerse en cuenta el ejercicio prolongado de los derechos y las obligaciones
propias de una determinada situacin familiar, con prescindencia de que quien lo ejerza tenga el
ttulo de estado correspondiente a dicha situacin o carezca de l , ello en concordancia con lo
establecido en el artculo 8 del Cdigo de los Nios y Adolescentes en cuanto prescribe que los
hijos tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia, de tal forma que si el hijo
se encuentra en posesin constante de estado con su padre biolgico, en justicia habra de
determinarse la filiacin segn esta circunstancia, al margen de cualquier formalismo legal existente;
por el contrario si el hijo estuviere haciendo vida familiar en el hogar matrimonial resultara contrario
a su derecho e inters superior, modificar esta situacin, pues slo un espritu egosta intentara
desarraigarlo de un hogar en donde se le brinda proteccin y se promueve su desarrollo integral
como persona.
4.1.-INVESTIGACIN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD
Como sabemos, la situacin del hijo matrimonial se encuentra rodeada de una serie de derechos
que lo protegen e incluso son presunciones legales a su favor, como los artculos 361 y 362 del
Cdigo Civil referidos a su condicin de hijos matrimoniales, a los mismos que para probar tal
situacin slo les basta mostrar su partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres, tal como
lo prev el artculo 375.
En cuanto al hijo extramatrimonial asume, su condicin de tal respecto de un padre va el
reconocimiento o la sentencia de filiacin. El reconocimiento ya ha sido tratado, por lo que ahora
analizaremos la accin para investigar la paternidad, que supone, como es natural, una falta de
reconocimiento.
La investigacin judicial de la paternidad puede definirse como la accin que tiene el hijo para acudir
al Poder Judicial y actuar pruebas para que, dentro del proceso respectivo, el juez llegue al
convencimiento e impute la paternidad a un determinado sujeto.
El 28 de diciembre de 1998 se expide la ley 27048 que posibilita acudir a los medios cientficos para
acreditar la relacin parental.

4.2.- SENTENCIA DE FILIACIN ES DECLARATIVA O CONSTITUTIVA

La filiacin extramatrimonial es una accin declarativa, de reclamacin y de emplazamiento en el
estado de familia, no se trata de indagar o inquirir una paternidad o maternidad, sino de pedir una
declaracin de esta relacin de filiacin ya existente en natura pero negada por los padres.

Algunos piensan lo contrario, que esta sentencia de filiacin hace nacer sta, que antes de ella no
exista. Esto es, hace nacer el derecho, constituye el derecho.
La sentencia judicial de filiacin declara un vnculo que ya existe. Las consecuencias de uno y otro
se dan fundamentalmente en el derecho sucesorio, mas no en el instituto jurdico de los alimentos,
pues estos son exigibles legalmente desde que se demandan, lo que no ocurre con la sucesin, en
el que los efectos de la filiacin declarada se retrotraen al momento del nacimiento e incluso de la
concepcin.

4.3.-APRECIACIN DE LOS SISTEMAS DE INVESTIGACIN DE LA FILIACIN

La filiacin es un derecho que se encuentra inmerso dentro del derecho constitucional a la identidad,
que no slo se limita al nombre, a que los dems lo reconozcan a uno mismo como tal, con
individualidad propia, sino tambin el derecho de la persona de conocer a sus padres, de dnde
viene, quienes son sus ancestros. Sobre el particular son muchas las normas internacionales que
hacen referencia a los derechos que se busca proteger con la filiacin.
En el Per es ilustrativa la resolucin casatoria 2747-98 al sealar que el nombre civil es el signo
que distingue a las personas en sus relaciones jurdicas y sociales, el mismo que est compuesto
por el nombre individual o pila y por el apellido o nombre de familia, que va unido a la personalidad
de todo individuo como designacin permanente de ste. El derecho al nombre es parte del derecho
a la identidad, el que tambin implica el derecho de toda persona de conocer su origen y quienes
son sus progenitores.
La filiacin a lo largo de los aos no ha tenido un desarrollo justo, en tanto que los sistemas
cerrados sobre la base de presunciones legales para proceder a la investigacin dejaban en una
gran proporcin a un nmero significativo de hijos sin padres desde el punto de vista legal. Por ello,
el trnsito de la verdad legal a la verdad biolgica, en este campo, ha sido complejo y largo, hasta
que los legisladores tomaron conciencia de la prioridad en posibilitar alcanzar la filiacin, y con ello
el derecho constitucional a la identidad, y as se decidieron a introducir sistemas abiertos de
investigacin basados no slo en presunciones legales (que no han sido desechados), sino en
tcnicas cientficas que acercan la filiacin legal a la filiacin biolgica.

4.4.- PRESUPUESTOS PARA INVESTIGAR LA PATERNIDAD.

Originariamente, el artculo 402 del Cdigo Civil traa cinco causales para posibilitar la investigacin
judicial de la paternidad. A ello se ha sumado otra, adicionada por la ley 27048 del 28 de diciembre
de 1998 y su modificatoria, la Ley 28457 del 7 de enero del 2005. A continuacin analizaremos las
hiptesis del mencionado artculo.
Refiere el artculo 402 que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita.

Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda en la

posesin constante de estado de hijo extramatrimonial comprobada por actos directos del
padre o de su familia.

Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la

concepcin.

En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito
coincida con la concepcin.

En los casos de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea

con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba
del ADN, u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza.

4.5.- IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN.

No hay trmino para accionar a fin de reclamar la filiacin extramatrimonial, e incluso se permite
demandar a los herederos del presunto padre si este hubiese fallecido; as mismo la ley prev
accin de filiacin an cuando se trate del concebido.
4.6.- PRUEBAS GENTICAS DE FILIACIN
Llamados marcadores genticos de la paternidad y que sirven para determinar positivamente la
paternidad, o su descarte. Estas pruebas se apoyan en el anlisis de los marcadores genticos
conformados por cromosomas, el ADN y los genes que determinan la formacin y las caractersticas
del ser humano desde el momento de su concepcin.
El ADN es transmitido de padres a hijos en los cromosomas del vulo y del espermatozoide. Cada
padre transmite a su hijo la mitad de su ADN, en consecuencia todo el ADN que tiene una persona
proviene de sus padres, la mitad del padre y la mitad de la madre.

BIBLIOGRAFA

GUILA GRADOS, Guido y CAPCHA VERA, Elmer; EL ABC DEL DERECHO CIVIL; segunda edicin 2005,
Editorial San Marcos; Lima.

Cas. N 01-99-Sullana, El Peruano, 31-08-1999.

Ensayos de Derecho de Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997

Ley 27495 - LEY QUE INCORPORA LA SEPARACIN DE HECHO COMO CAUSAL DE DIVORCIO, de los once
das del mes de junio de dos mil uno.

PERALTA ANDIA, Javier, Remedio y la Separacin de Hecho - El Sistema de Divorcio, en Divorciosperu.com del
09 de Diciembre del 2007.

PLACIDO V, Alex F. Consideraciones Generales sobre la separacin personal y el divorcio vincular, en biblioteca
virtual de gacetajuridica.com.pe, 09 de Diciembre del 2007

ZAMORI, Eduardo A., D Civil, D de Familia, Tomo I, 5 EDICIN 2006, Editorial Astrea - Buenos Aires

CAPITULO X
ACCIN DE PETITORIA Y REINVINCATORIA DE HERENCIA
I.1.

LA ACCIN PETITORIA DE HERENCIA

I.1.A.

DEFINICIN.

Es aquella accin que el heredero dirige contra otro heredero para concurrir con
l, en este supuesto, el demandado podra tratarse de un coheredero; o para
excluirlo, si tuviese mejor derecho, aqu se tratara de un heredero aparente.

Hinostroza Minguez define la accin petitoria de herencia, como la accin por

la cual el heredero reclama la entrega de los bienes que componen el acervo
sucesorio, de quien los detenta invocando tambin derechos sucesorios.
Para que el concepto antes mencionado es necesario que se cumplan los
siguientes requisitos:
Que los bienes del sucesorio se encuentren en poder de un tercero.
Que el reclamante invoque para fundar la accin su ttulo de herederos.
Que el detentador de los bienes tambin los invoque.

Del mismo modo, el autor Jorge Maffia, seala: En todos los casos en que el
demandado alega ttulos hereditarios sobre los bienes que detenta y desconoce
esa calidad al genuino heredero, procede la accin de peticin de herencia. Lo
expresado por este autor coincide con lo dispuesto por el artculo 664 del
Cdigo Civil que a la letra dice: El derecho de peticin de herencia
corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le
pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o en parte a ttulo
sucesorio, para excluirlo o concurrir con l. En sta ltima parte del artculo
vemos una similitud con el concepto dado por el autor Augusto Ferrero.

Fornieles define la peticin de herencia como la accin que se concede al

dueo de la herencia, para reclamarla totalmente de aquellos que la poseen,
invocando el falso ttulo de herederos, o parcialmente de aquellos herederos
que rehsan reconocerle el mismo carcter. El mismo autor seala que la
accin petitoria presupone una accin previa, por ejemplo nulidad de
testamento, sentencia basada en la autoridad de cosa juzgada que de clara la
filiacin ilegtima de un hijo del causante, por citar algunas.
Sobre la pretensin que se indica en el artculo 664 del C.C, se puede
acumular la de declarar heredero al peticionante si, habindose pronunciado
una declaracin judicial de herederos, considera que con ella se han preterido
sus derechos.

La accin petitoria es una accin que se dirige contra los herederos aunque
haya una resolucin judicial de declaratoria de herederos que no comprenda al
peticionante, y est referida a todo el patrimonio hereditario. Por lo tanto, tanto
el demandante como el demandado deben ser herederos.
Para que la accin de peticin de herencia pueda tener como fin la exclusin
del heredero poseedor de los bienes de la herencia, el peticionante debe tener
mejor ttulo para heredar que el demandado. Entonces, en este caso no habra
una situacin de copropiedad ya que las partes no seran coherederos, sino
mas bien el demandante sera el verdadero sucesor, y el demandado el sucesor
aparente.
Por otro lado cabe resaltar que a la accin de peticin de herencia es aplicable
tambin lo dispuesto por el artculo 666 del Cdigo Civil, referida a la
enajenacin de un bien hereditario, que expresa: El poseedor de buena fe que
hubiere enajenado un bien hereditario est obligado a restituir su precio al
heredero y si se le adeudara, se transmitir a este ltimo el derecho de
cobrarlo. En todos los casos, el poseedor de mala fe est obligado a resarcir al
heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le
hubiere ocasionado.

I.1.B. NATURALEZA JURDICA.

Es una accin real basada en los derechos de propiedad y posesin de bienes,
los cuales constituyen su objeto. Es inherente a la condicin de heredero y se
tramita como proceso de conocimiento, siendo imprescriptible.

I.1.C. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN PETITORIA.En la accin

caractersticas:

de

peticin

de

herencia

encontramos

las

siguientes

Existe una peticin de herencia, referida sta a la totalidad de los bienes de

la herencia.
Le corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le
pertenecen, contra quien los posea en todo o en parte a ttulo sucesorio,
aqu ambos, demandante y demandado deben ser sucesores del causante.
Puede haber exclusin o concurrencia, en este caso como mencionamos
anteriormente se trata de los dos supuestos: el de ser coherederos o el de
tener mejor derecho para heredar.
Acumulacin de acciones, se refiere a la facultad que tiene el accionante de
demandar acumulativamente que se le declare heredero, en caso medie una
declaracin de herederos que no lo incluya. Cabe indicar, que en el proceso
de declaratoria de herederos, el peticionante no haya participado, ya que de
lo contrario existira cosa juzgada.
Es imprescriptible, no existe prescripcin en la interposicin de esta accin.
Se le aplica lo sealado en el artculo 666, entendida sta en el supuesto
de que haya habido una enajenacin de los bienes de la herencia. En este
caso se dan dos supuestos:

o Que el poseedor, de buena fe haya enajenado los bienes,

desconociendo la existencia de un coheredero que concurra con l o lo
excluya.
o Que el poseedor, de mala fe, haya enajenado los bienes, sabiendo
que exista otro coheredero.

I.2.

ACCIN REIVINDICATORIA DE HERENCIA

I.2.A. CONCEPTO.Es aquella accin que ejercita el heredero contra el tercero que, sin buena fe,
adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo particular
oneroso celebrados por el heredero aparente que entr en posesin de ellos.
Est referida a la accin reivindicatoria de bienes hereditarios, que es tratada
en el artculo 665 del Cdigo, que seala: La accin reivindicatoria procede
contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto
de contratos a ttulo oneroso celebrados por el heredero aparente que entr en
posesin de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente
se presume si, antes de la celebracin del contrato, hubiera estado
debidamente inscrito, en el registro respectivo, el ttulo que amparaba al
heredero aparente y la transmisin de dominio a su favor, y no hubiera anotada
demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los dems
casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien heredado
contra quien lo posea a ttulo gratuito o sin ttulo.
Se trata de una accin res singular; por lo que es mejor denominarla
especficamente que referirla nicamente a la herencia. Constituye un caso
particular de la accin reivindicatoria en general, legislada en el artculo 923,
que reconoce entre los derechos inherentes a la propiedad el de reivindicarla; y
en el artculo 979, que seala que todo copropietario puede reivindicar el bien
comn.
La accin de reivindicacin de herencia puede referirse a todo el patrimonio
dejado por el causante, o slo a una cuota del mismo. En la accin
reivindicatoria el actor alega y deber probar su derecho de propiedad y que,
por tanto, le corresponde la posesin del bien materia de la reivindicacin;
posesin que la tiene indebidamente el demandado, partiendo de lo dispuesto
en el artculo 880 del Cdigo Civil que seala que a todo propietario le
corresponde poseer.
Esta accin reivindicatoria se refiere a los terceros adquirentes del sucesor
aparente o del coheredero o de un tercero. En este caso se norma el supuesto
del adquirente de mala fe y a ttulo oneroso y, el del adquirente a ttulo gratuito,
con buena o mala fe. Planiol 7 lo explica de la siguiente manera: Ni el
adquiriente de mala fe que conoca la existencia del verdadero heredero, ni el
adquiriente a ttulo gratuito puede verdaderamente oponerse a los derechos del
heredero propietario de los bienes comprendidos en la herencia.

El caso del adquiriente de buena fe, no se encuentra normado, ya que no

procede contra l la accin, que en realidad debera dirigirse contra el
vendedor. Entonces vemos que lo dispuesto por el artculo 665 concuerda con
lo expresado en el artculo 666 y observamos los siguientes presupuestos:
El adquiriente a ttulo oneroso de mala fe queda obligado a entregar al
heredero verdadero el bien y los frutos percibidos, as como a indemnizarlo.

El adquiriente a ttulo gratuito de buena fe queda obligado slo a restituir el

bien.
El adquiriente a ttulo gratuito de mala fe queda obligado a la restitucin del
bien, a la devolucin de los frutos percibidos y a pagar una indemnizacin.
El adquiriente a ttulo oneroso de buena fe mantiene sus derechos,
quedando obligado slo a pagar el saldo del precio, si hubiere, al heredero
verdadero.

La accin reivindicatoria de los bienes hereditarios procede contra la Sociedad

de Beneficencia Pblica, la Junta de Participacin Social o la Sociedad de
Beneficencia de Lima, en su caso cuando el juez les adjudica los bienes a falta
de sucesores, segn lo estipulado en el artculo 830. Por otro lado tambin
procede contra el gestor de la declaratoria respectiva, quien segn este
dispositivo se hace acreedor al 40% del valor de la herencia, si no obr de mala
fe, ya que de lo contrario se hara acreedor a las sanciones antes sealadas.

I.2.B. NATURALEZA JURDICA.Se trata tambin de una accin real que se fundamenta en los derechos de
propiedad y posesin de los bienes que constituyen su objeto.
Es una accin inherente a la condicin de heredero y al igual que la accin
petitoria se tramita como proceso de conocimiento. Es una accin
imprescriptible.

CORRIENTES QUE AYUDARON A LA SISTEMATIZACIN DE LA ACCIN PETITORIA Y

REIVINDICATORIA EN NUESTRO ORDENAMIENTO CIVIL.Existen dos corrientes en relacin a la forma como debe estar legislada la accin para
recuperar bienes hereditarios, dichas corrientes son:

a..A.

La Teora de la Unidad.-

Consiste en que genricamente existe una accin de reivindicacin sucesoria, por la

cual el heredero pide lo que le corresponde. sta es la tesis que fue recogida por
nuestro Cdigo Civil anterior, ya derogado.

a..B.

La Teora de la Dualidad.-

Teora reconocida por la doctrina nacional y los tratadistas modernos, que fue adoptada
por los legisladores de 1984 para la elaboracin de nuestro actual Cdigo Civil. Esta
teora se refiere a la recuperacin del patrimonio hereditario, en razn al vnculo,

conexin con la sucesin que tienen los sujetos que participan en la accin petitoria y el
carcter ajeno a la misma por parte de una de las partes que participa en el proceso de
accin reivindicatoria.
Se podra decir que se tratan de dos acciones distintas pero con afinidades en ciertos
aspectos.

I.3.

DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIN PETITORIA Y LA ACCIN REIVINDICATORIA.Las diferencias existentes entre la accin petitoria y la accin reivindicatoria son:

a. La accin petitoria se dirige contra los coherederos, la accin reivindicatoria est

dirigida contra los terceros adquirientes a ttulo particular o contra los poseedores sin
ttulo.
b. El ttulo que opone el demandante en la accin petitoria es el de heredero; en la
accin reivindicatoria el demandante invoca un ttulo traslativo de dominio existente
en su favor, pudiendo nicamente invocar la posesin si fuese tan slo un poseedor.

c. La accin petitoria tiende al reconocimiento del derecho hereditario, siendo a

ttulo universal, recayendo en la totalidad de la herencia; la accin reivindicatoria es
a ttulo particular, y recae sobre determinados bienes.
Por otro lado el autor Maffia sostiene que la diferencia de las acciones repercute en el
rgimen de la prueba. En la reivindicacin el actor debe probar que es propietario de las
cosas que reclama, mientras que en la peticin de herencia se deber probar o acreditar
su condicin de heredero y que los bienes demandados constituyen parte del haber
sucesorio.

I.4.

CARACTERES COMUNES EN AMBAS ACCIONES.Como se mencion anteriormente, ambas acciones son diferentes, claro que cabe
sealar que tambin presentan similitudes. Los caracteres comunes en ambas acciones
son:
a.
Ambas acciones son inherentes a la calidad de heredero.
b.
Tienen su fundamento en los derechos de propiedad y posesin de los
herederos sobre la masa hereditaria.
c.
Procesalmente, les corresponde el mismo procedimiento, pues ambas
pretensiones se tramitan como proceso de conocimiento.

CAPITULO XI
ACCION REIVINDICATORIA DE BIENES

II.

ACCION REIVINDICATORIA DE BIENES

II.1.

FUNDAMENTO
El fundamento de la accin reivindicatoria radica en el ius persequendi (poder de
persecucin) y en la inherencia del derecho al bien, que es principio de los derechos
reales en general, y del derecho de propiedad, en particular.
Por otro lado, el cdigo protege el ius vindicandi del propietario, como una de las
facultades bsicas que nos viene desde el viejo derecho romano (art. 923).

II.2.

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCION

La accin reivindicatoria es imprescriptible (art. 927), ello porque segn la concepcin

clsica-, el dominio es perpetuo y, por ende, no se pierde por el no uso. No obstante,
esto es cuestionable en nuestros das. Ya hemos explicado cmo, en los casos de
abandono (que supone un no uso, aunque peculiar) de predios durante veinte aos, se
extingue el derecho de propiedad.
La accin reivindicatoria no procede cuando el bien ha sido adquirido por otro mediante
la usucapin (art. 927, in fine). El fundamento de esto es que en la usucapio, el
propietario pierde la accin (reivindicatoria) al mismo tiempo que el derecho de
propiedad. En realidad, aqu el antiguo dueo se ha convertido en sujeto pasivo, el
usucapiente en el sujeto activo del derecho. Por ende, sera absurdo que el antiguo y
negligente propietario (ex -propietario) tuviera facultad de interponerla.
No obstante la contundencia de tales argumentos, esta accin dicen los juristas
clsicos- no desaparece, simplemente cambia de titular. Por cierto que esta corriente
lo que pretende es dar la imagen de un derecho de propiedad eterno.

II.3.

LA CUESTION DE LA EXTINCION DE LA PROPIEDAD. HISTORIA.

En el antiguo derecho romano, los conceptos termino extintivo y condicin resolutiva
no eran aplicados a la propiedad a diferencia de los otros derechos, de ah que cuando
uno llegaba a ser propietario, lo era para siempre.
Ms adelante, con Justiniano, esta posicin rigurosa se morigero, pudiendo estar el
dominio afectado al trmino extintivo y la condicin resolutoria; adicionalmente, los

sabinianos para quienes la perdida de la propiedad era consecuencia inmediata de la

derelictio- vencieron a los proculeyanos.
Esta posicin romana, sin embargo, fue puesta en tela de juicio durante la Revolucin
francesa (1789), cuando Robinet De Clery argumento ante el Chambre de Requetes, la
tesis de que la propiedad no era necesariamente perpetua y que la accin
reivindicatoria era susceptible de extinguirse por prescripcin de 30 aos. Criterio que,
ostensiblemente, se refleja en el artculo 2.262 del Code: Todas las acciones, tanto
reales como personales, prescriben por 30 aos. Empero los tribunales franceses no
tomaron en cuenta este precepto.
Esta doctrina disidente de De Clery tuvo algunos seguidores, aun cuando la mayora,
por su formacin romanista, se pronuncio en contra. Para sus crticos, dicha tesis
conduce a situaciones y consecuencias singulares cuando el bien es tenido por quien
no puede ser propietario de l: del detentador: Como el propietario negligente ha
perdido su autoridad, y como, por otra parte, el detentador actual no podr pretender
esa propiedad, la cosa se convierte en res nullius; en consecuencia, si es mobiliaria,
pertenecer al primer ocupante (aprehensor); si constituye un inmueble, va por derecho
al Estado como bien vacante y sin dueo. Para los rivales de De Clery, esta doctrina
era netamente estatal, despoja a los particulares negligentes para enriquecer al fisco
insaciable.
La influencia del artculo 2.262 del Code las acciones reales prescriben a los 30 aosfue inmensa, esparcindose a casi todo el mundo occidental. Tanto as que, el
derogado Cdigo Civil peruano, decepciono esta teora, disponiendo que la accin real
prescriba a los 20 aos, conforme estipulaba su artculo 1.168, 1. Sin embargo, en el
Per, como en Francia, no se aplico dicho precepto, entendindose siempre que la
accin reivindicatoria era imprescriptible. Pero solo el vigente cdigo de 1984 estipula
de manera patente que la accin reivindicatoria es imprescriptible (art. 927).
No est dems agregar que, de todas formas, si bien la accin reivindicatoria es
imprescriptible, a la larga el criterio de Robinet De Clery se ha impuesto en cierta
medida, puesto que los bienes abandonados se pierden por el no uso; si son muebles,
pueden ser apropiados por aprehensin; si son inmuebles o predios, pasan a poder del
Estado. En buena cuenta, la propiedad ya no es perpetua.

COMPETENCIA EN LOS PROCESOS DE REIVINDICACION

Por regla general, en estos procesos es competente el juez del lugar donde est
situado el bien inmueble, aplicndose igual principio en materia de muebles, de acuerdo
con el artculo 24, 1 del Cdigo Procesal Civil, aunque nada impide que el actor elija el
juez del domicilio del demandado, conforme al numeral 14 del mismo cdigo adjetivo.

II.4.

REGIMEN LEGAL
Est regulada por el artculo 927: La accin reivindicatoria es imprescriptible. No
procede contra aquel que adquiri el bien por prescripcin.

El tratamiento que da el codificador a esta institucin es muy escueto; solo le brinda un

numeral. En otras legislaciones, esta figura de la reivindicacin esta prolijamente
regulada.
De otro lado, la redaccin de la parte final (No procede contra aquel que adquiri el
bien por prescripcin) es tcnicamente desafortunada. Es obvio que quien perdi la
propiedad a manos del usucapiente, ya no es titular del derecho, ha devenido sujeto
pasivo, al paso que usucapiente es el sujeto activo del dominio. Vistas as las cosas,
resulta absurda la excepcin contenida en la parte final del numeral 927.

II.5.

DEFINICION
En principio, la palabra reivindicacin tiene su origen en las voces latinas res que
significa cosa y vindicare, reclamar aquello de que se ha desposedo a alguno; vale
decir que, etimolgicamente, esta accin persigue la restitucin de un bien.
El cdigo civil no define que es la accin reivindicatoria.
En doctrina, la reivindicacin es la accin que ejercita una persona para reclamar la
restitucin de un bien (cosa) del que pretende ser propietario. Se basa, por tanto, en la
existencia del derecho de propiedad y tiene como finalidad la obtencin de la posesin.
Tambin Guillermo Borda, sostiene que es la accin que puede ejercer el que tiene
derecho a poseer una cosa (bien) para reclamarla de quien efectivamente la posee.
Tngase presente que este autor se refiere acertadamente a el que tiene derecho a
poseer un bien, no el que lo posee.
El propietario busca que se le restituya la posesin de un bien singular. En la clebre
definicin que Castan atribuye al romanista alemn R. Sohm, mediante la posesin
reivindicatoria el propietario no poseedor, hace efectivo su derecho contra el poseedor
no propietario. En el mismo sentido, los juristas chilenos Alessandri y Somarriva repiten
que es la que tiene el dueo no poseedor contra el poseedor no dueo. Es decir, lo
que se reclama es la posesin y no el dominio.
Esta tesis, no obstante, ha sido criticada (no sin razn) por Martin Wolff, quien
afirma que dicha accin corresponde tanto al propietario falto en absoluto de posesin,
como el propietario que posee mediatamente. Concluyendo que: Por tanto, es falso el
principio, tantas veces afirmado, de que la rei vindicatio es aun hoy la pretensin del
propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. Solo el propietario que
posea inmediata y exclusivamente puede no tener la pretensin o accin.
En realidad esto es cierto, la posesin no solo es de hecho sino tambin de derecho, o
lo que es lo mismo, la posesin inmediata como mediata (art. 905). Corresponde pues
tanto al que carece totalmente de la posesin (inmediata) como al que conserva la
posesin jurdica (mediata).
En suma, la rei vindicatio que fue la actio in rem por excelencia-, se caracteriza
porque, frente al despojo sufrido por el propietario (y que conlleva el intento de
apropiacin del bien por el poseedor, de ordinario), busca la reintegracin o restitucin
de la posesin del bien a su verdadero dueo.

Para que el propietario (demandante) salga victorioso en la accin reivindicatoria, debe

probar: el dominio (el demandante debe presentar titulo); la falta de derecho a poseer
del demandado; la posesin o tenencia del poseedor; y la identidad del bien (el bien
objeto de la accin debe ser especifico y material).

II.6.

ACCION REIVINDICATORIA Y ACCIONES POSESORIAS. DIFERENCIAS.

La doctrina tradicional ha sostenido que la accin reivindicatoria se vincula con el ttulo,
con el derecho a poseer, con independencia de la posesin misma; en cambio las
acciones posesorias e interdictos protegeran la posesin en si misma, no el derecho a
poseer.
Creemos que no hay tal. La accin reivindicatoria tutela al propietario que carezca en
absoluto de la posesin (inmediata) como tambin al que posee mediatamente. La
posesin es as jurdica y fctica. Respecto a los interdictos, protegen a la posesin en
si misma (son acciones reales), pero la accin posesoria si tiene que ver con el derecho
a poseer. Por ello mismo, es tambin accin real (la posesin es mediata o inmediata:
art. 905).

II.7.

CARACTERES DE LA ACCION REIVINDICATORIA

Observamos los siguientes:

a) Es una accin de naturaleza, real, porque recae sobre un bien; ella puede dirigirse
contra el poseedor o incluso contra el tenedor;

b) Es una accin recuperatoria, puesto que frente al despojo de que ha sido vctima el
propietario, tiene por fin la reintegracin o restitucin del bien (especficamente de
su posesin);

c) Es una accin de condena, ya que el fallo, en la hiptesis de ser favorable, impone

al poseedor vencido un determinado comportamiento de restitucin.

d) Es una accin imprescriptible, puesto que ella no se extingue por transcurso del
tiempo (art. 927).

II.8.

TITULARES DE LA ACCION

II.8.A. REGLA GENERAL

Quines pueden ejercerla? Quines son los legitimados activos? Aunque el
artculo 923 del Cdigo Civil hace referencia al ius vindicandi del propietario,
es lgico que no es privativa de l.
La rei vindicatio comprende el mbito de todos los derechos reales que se
ejercen por la posesin y que en el derecho positivo nacional son: la
propiedad, la copropiedad, el usufructo, el uso, la habitacin, la prenda y la

anticresis. Sobre esto hay acuerdo en la doctrina mayoritaria. Lo que si es

necesario es que la lesin sufrida sea grave, o mejor dicho, que haya habido
desposesin.
De ah se concluye que no ampara a los derechos que no ejercen por la
posesin como la hipoteca y las servidumbres. La accin que protege al
acreedor hipotecario es indiscutiblemente real, pero no reivincatoria (a
diferencia del acreedor prendario y del anticresista).
Segn Biagio Brugi, la accin de exclusin de inmuebles expropiados
pareciera que puede estimarse como reivindicatoria, pero la legislacin
nacional no admite discutir al expropiado sino sobre el quantum
indemnizatorio.

II.8.B. COMPRADOR A QUIEN NO SE ENTREGA LA POSESION

Mayoritariamente, la doctrina afirma que tiene accin reivindicatoria contra los
terceros.

1. Por un lado, contra el vendedor que no entrega la posesin efectiva del

bien, el comprador tiene la accin de cumplimiento. Recuerdes que,
conforme al artculo 949, el comprador (acreedor) se hace dueo por el
solo contrato (obligacin).

2. Si, en cambio, ya se elevo a escritura pblica, el comprador demandara la

entrega del bien.
Si no se elevo a escritura pblica, entonces el comprador demandara el
otorgamiento de escritura pblica y la posesin. Pero no el interdicto de
adquirir, que adems ya no contempla el Cdigo adjetivo vigente.

3. La accin reivindicatoria debe distinguirse netamente, de igual manera, de

la accin personal, mediante la cual reclama alguien la restitucin del bien
de quien posee precariamente el bien (en cuyo caso el camino expedito
es el de desalojo), del comprador que no pago el precio o compro con
reserva de propiedad.

II.8.C. REIVINDICACION POR EL CONDOMINO

Cualquier copropietario puede reivindicar el bien comn (art. 979). Se
considera que hay dos hiptesis, no solo hay reivindicacin del bien contra
terceros, sino tambin entre copropietarios.
Indudablemente que el copropietario puede reivindicar la totalidad del bien
contra terceros, lo cual es una consecuencia lgica de lo que dispone el
artculo 969, pues en la copropiedad el bien pertenece por cuotas ideales a
dos o ms personas. Cuota ideal no es una cuota parte sino la totalidad. La
doctrina mayoritaria ratifica este temperamento. En cambio el preclaro
Raymundo Salvat es Opuesto.

II.9.

LEGITIMADO ACTIVO

II.9.A.

PRINCIPIO GENERAL

La accin reivindicatoria esta enderezada a recuperar la posesin perdida.

Segn Guillermo Borda, excepcionalmente se dirige a adquirir dicha posesin.
El emplazado es pues quien tiene el bien en su poder, sea poseedor o incluso
un simple tenedor, como sera el caso del servidor de la posesin (art. 897), sin
embargo, si este tenedor da el nombre y domicilio de la persona por cuenta de
quien posee, la accin debe dirigirse contra esta.

II.9.B. REIVINDICACION SIN POSESION DEL BIEN POR EL DEMANDADO

En estos casos los romanistas hablaban de posesin ficta.
Nuestro cdigo no regula estas hiptesis que, en el derecho argentino, se
reducen a dos casos: a) cuando el demandado se da por poseedor sin serlo
(Cd. Civ. Arg., art. 2.784); y b) cuando el demandado ha dejado de poseer por
dolo o hecho suyo (Cd. Civ., Art. 2.785).

II.10. OBJETO DE LA ACCION

II.10.A. REGLA GENERAL
Por principio general, la accin reivindicatoria se orienta a recuperar los bienes
muebles e inmuebles, pero debe tratarse de bienes fsica y especficamente
determinados.
Histricamente, ha sobrevivido a travs de los siglos la accin reivindicatoria
romana de los bienes inmuebles y casi desapareci de los bienes muebles, esto
ltimo como derivacin de valor especial de la posesin de buena fe respecto a
terceros, o sea de la regla de que la posesin equivale a la propiedad (art. 948),
de ah que, dice Brugi, actualmente la reivindicacin de muebles esta como en
la penumbra

II.10.B. UNIVERSALIDADES DE HECHO Y DE DERECHO

No procede la accin reivindicatoria respecto a las universalidades de bienes
(universalidad de derecho o jurdica), por ejemplo el acervo sucesorio. Ello
porque se trata de un conjunto patrimonial de bienes de composicin
indeterminada. Para que proceda la rei vindicatio los bienes deben ser
determinados.
Inversamente, las universalidades de hecho (por ejemplo un biblioteca, una
majada, etc.) si pueden reivindicarse.

II.11. LA PRUEBA EN LA ACCION REIVINDICATORIA

II.11.A. LO QUE DEBE PROBARSE
Para que prospere la rei vindicatio, el demandante (reivindicante) debe probar
tres requisitos o hechos: la propiedad del bien (generalmente, inmueble) que
reclama; la posesin o detentacin injusta del bien por el demandado (esto
supone probar que este carece del derecho para poseer); y, finalmente, la
identificacin o identidad corporal del bien. La jurisprudencia ha ratificado estos
tres requisitos para la viabilidad de la accin; as, la ejecutoria de 18 de
setiembre de 1996.

II.11.B. PRUEBA DE LA PROPIEDAD POR EL DEMANDANTE

El reivindicante (demandante), como se ha dicho, es el propietario (o al menos
el presunto propietario) del bien, quien demanda o reclama la restitucin del
mismo. Se considera que reivindicante puede ser propietario exclusivo o
copropietario, comprendiendo tanto bienes muebles como inmuebles, ello tanto
si se tiene la posesin mediata (otro tiene la posesin inmediata) cuanto si
carece de ella. Sin embargo, es obvio que no prosperara la reivindicacin
cuando el dominus tiene la posesin inmediata y exclusiva del bien.
De otra parte, es factible reivindicar, para propietario, que acta en su propio
nombre o inters (el dueo por si mismo demanda). Para el representado, que
acta por su representante legal (demanda indirectamente a travs de
mandatario o apoderado). En favor de la sociedad de gananciales, y tambin a
favor de la copropiedad o comunidad de propietarios.
El propietario debe probar el derecho que reclama, para lo cual deben
contemplarse los siguientes aspectos:

1.

Ttulo de propiedad. El demandante debe probar su titulo de

dominio, es decir demostrar la justificacin dominical. Para ello puede
recurrir a cualesquiera de los medios probatorios (no es indispensable titulo
escrito). Puesto que debe tratarse de un titulo de adquisicin o de
constitucin del derecho de propiedad, dicho ttulo es, en realidad, la
conjuncin de titulo y modo, requisitos necesarios para la transmisin de la
propiedad.
En el derecho peruano, basta el consentimiento por el contrato para que se
perfeccione la transferencia de la propiedad inmobiliaria (art. 949); titulo y
modo, pues, se hallan por as decirlo, refundidos, ya que no es obligatoria la
inscripcin registral.
Resulta evidente que la probanza se refiere a la propiedad actual, sin
necesidad de que sea actual el titulo de adquisicin.
En el proceso judicial respectivo, si el actor no presenta titulo de dominio
suficiente e irrefutable, el fallo le ser adverso. Efectivamente, la

jurisprudencia nacional garantiza que: Quien acredita el derecho de

propiedad de un inmueble puede reivindicarlo, si se encuentra en poder de
un tercero sin ttulo. Debe descartarse la prueba testimonial; tampoco el
inventario de bienes constituye ttulo de propiedad, entre otros medios
probatorios.

2.

La usucapin. La prueba del dominio en algunos casos no es fcil.

Para evitar la probatio diablica, el derecho establece un mecanismo
dogmatico (alternativo) de prueba de la propiedad: la usucapin. Muchas
veces el titulo presentado no es suficiente; as lo establece la jurisprudencia
nativa. En efecto, la ejecutoria de 8 de setiembre de 1995 ha estipulado que
si bien de la escritura pblica de compraventa aparece la transferencia del
inmueble a favor del demandante (reivindicante), no menos cierto es que,
en dicho instrumento, no consta el titulo de quienes la transfirieron el bien.
Y consecuentemente, no estando acreditado el dominio de quien aparece
como vendedor, resulta insuficiente el documento privado de compraventa,
por lo que no resulta viable la demanda de reivindicacin. Aqu est claro el
derecho del adquiriente pero no el del vendedor. En estos casos, debe
recurrir a la usucapin.

La usucapin nace histricamente y se explica dogmticamente como un

medio de prueba de la propiedad, pero, como afirma Jos Antonio lvarez
Caperrochipi, hace algo ms que probar la propiedad; en realidad, define el
concepto jurdico de propiedad. La usucapin es el ttulo de propiedad en
cuya virtud se define el concepto jurdico de propiedad. La usucapin es el
ttulo de propiedad en cuya virtud se define la esencia misma de la
propiedad: una posesin vestida por el transcurso del tiempo. Es decir, la
usucapin es algo ms que un mero instrumento accesorio de prueba de la
propiedad, pues determina su esencia misma, define y establece que es la
propiedad.

3. La prueba del mejor derecho. La accin publiciana. En algunas pocas

legislaciones y sobre todo en la doctrina se admite que, no pudiendo el actor
presentar titulo de dominio contundente, pueda recurrir a la accin
publiciana. Para ello basta la demostracin de que el actor reivindicante
ostenta un mejor derecho y ms probable que el del demandado. As
ocurra en el derecho romano clsico. Pero esta accin est supeditada a
que las legislaciones la acepten, por ejemplo, la colombiana. El cdigo
peruano no la regula como medio supletorio del ttulo.

4.

La carga de la prueba. En principio, la prueba de un derecho

incumbe a quien pide su reconocimiento y la de su extincin, al que lo
opone. En la legislacin procesal nacional, se dispone que la carga de
probar corresponde a quien afirme hechos que configuran su pretensin, o a
quien los contradice alegando nuevos hechos (Cd. Proc. Civ., art. 196).
En el proceso de reivindicacin, la carga de la prueba corresponde al actor,
que no es otro que el reivindicante. Actori incumbit probatio.

Ello es de tal magnitud que, de no probar el reivindicante su derecho,

perder la litis. El Cdigo procesal estipula que si no se prueban los hechos
que sustentan la pretensin, la demanda ser declarada infundada (art.
199). En el caso especifico de la reivindicacin, de acuerdo con el numeral
912 del Cdigo de fondo, el poseedor es reputado propietario.
Vicente Montes, pone de manifest que hay excepciones que desplazan la
carga de la prueba hacia el demandado, lo que sucede precisamente como
en el caso anteriormente sealado- en los casos de presunciones de
dominio, que varan segn se trate de reivindicar bienes muebles o bienes
inmuebles.

II.12. POSESION (O DETENTACION) INJUSTA POR EL DEMANDADO (LEGITIMACION

PASIVA)
La accin reivindicatoria se dirige contra el poseedor del bien que carezca de derecho
para el mismo, o, en todo caso, un derecho de menor entidad que el del reivindicante.
La labor del actor se limitara, pues, a demostrar la falta de derecho a poseer del
demandado (poseedor o tenedor); el fallo ordenara la reintegracin de la posesin. En
efecto, la jurisprudencia lo ha sealado; as, la ejecutoria suprema de 12 de octubre de
1995 sostiene que la demanda de reivindicacin es fundada, pues de dicho bien
inmueble los demandados al contestar la demanda no han negado ser sus
poseedores. Incluso debe emplazarse tambin a los terceros detentadores del bien,
esto es, a todos los poseedores del bien, bajo pena de ser declarado improcedente la
reivindicacin, tal como lo ha dejado sentado la sentencia de 27 de enero de 1997.
En consecuencia, quien no posee no puede ser demandado, por lo que se ha de
probar que el demandado tiene actualmente los bienes reclamados en su poder.
El propsito de la rei vindicatio es entonces recuperar la posesin material injusta del
demandado. Segn expresa Jos Antonio lvarez Caperochipi, cuando se persigue el
reconocimiento del derecho de propiedad o la posesin como derecho (no como
detentacin material), la accin a ejercitar es propiamente la accin declarativa de
dominio.

II.12.A. IDENTIFICACION DEL BIEN

Cul es el objeto de reivindicacin? La reivindicacin se orienta a reclamar
solo un bien sealado, concreto y determinado. Y precisamente de quien lo
tenga en su poder, y no permite pedir otro bien de la misma especie y calidad.
El fallo de 28 de agosto de 1996 estableci que existe identidad entre el
predio objeto del petitorio y el consignado tanto en la declaracin jurada del
autoavaluo como en el comprobante de pago, presentados con la demanda
de acuerdo a la normatividad vigente cuando fue interpuesta, por lo que al
haber desconocido esto las resoluciones inferiores, mando la Corte Suprema
que la Sala mixta de la Corte Superior de Pun emita nueva sentencia.
Adicionalmente, la jurisprudencia tambin y complementariamente dispuso

que estado determinados con precisin los linderos del bien, es fundada la
demanda.
Ello requiere que se trate de un bien corporal y concretamente identificado. En
una palabra, debe haber identidad de la res corporalis. Se excluyen, por tanto,
las universalidades jurdicas, como la herencia, por ejemplo.
Para la reclamacin de bienes genricos o fungibles
especficamente proponerles las acciones personales.

solo

son

EN QUE CASOS DEBE EJERCITARSE LA ACCION REIVINDICATORIA?

La accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, y la que protege el dominio de
una forma contundente. No obstante, cabe preguntarse: Es indispensable siempre que
el propietario quiera recuperar un bien suyo, incoar la accin reivindicatoria? No
siempre dicha accin proceder y, lo que es ms importante, no es la ms aconsejable
en trminos procesales, puesto que es de conocimiento, es decir larga.
Existen hiptesis en que claramente no es idnea dicha accin.

a) En el abandono. Cuando hay abandono del bien, no debe ser intentada, por dos
razones: o bien porque el Estado (en el caso de los predios) se ha convertido en
propietario (art. 968, 4), o bien porque la cosa se encuentra todava sin dueo, por
lo que el antiguo dueo la recuperara sin necesidad de proceder judicialmente.

b) En la posesin de un tercero. En los casos en que el dueo se encuentre en

conflicto con un poseedor actual que no supere el ao en la posesin del inmueble,
podr recuperar la posesin recurriendo simplemente a una accin interdictal, sin
tener que probar, para vencer, sino el hecho mismo de su posesin.

c) En la posesin o detentacin por un tercero. Cuando el propietario haya transferido

la posesin de un bien a un tercero a travs de un contrato (comodato,
arrendamiento, depsito, mandato), no debe incoar una accin reivindicatoria
(accin real) contra el poseedor, sino nicamente una accin derivada o nacida del
contrato (accin personal). As por ejemplo, en el caso contrario de arrendamiento
solo interpondr un proceso de desalojo.

No obstante, ha de agregarse que, en el supuesto de no poder el propietario recuperar

el bien luego de sucesivas tentativas- con una accin personal, nada impide que pueda
recurrir, en ltimo trmino, a la accin reivindicatoria.

II.12.B. BIENES QUE PUEDE REIVINDICARSE

Son reivindicables todos los bienes singulares (no los universales), sean
muebles o inmuebles. Debe tratarse de res corporalis.

Tratndose de bienes inmuebles no inscritos, se observaran las reglas del

derecho comn, y si son registrados ha de tenerse en cuenta las reglas del
registro. Pero deben tenerse presentes los dispositivos sobre la usucapin.
En materia de bienes muebles, la reivindicacin es de poca o ninguna
aplicacin, pues la posesin equivale a la propiedad, excepto en bienes
perdidos y robados, as como en los bienes regulados por leyes especiales
que exigen el registro (los inscritos en el Registro Fiscal de Ventas a Plazos,
los vehculos inscritos en el Registro de Propiedad Vehicular, los semovientes,
etc.). Pero aun as, el adquirente de bienes muebles de buena fe est
protegido por la ley (art.948).

II.12.C. HERENCIA NO SE REIVINDICA

Ya hemos dicho que la reivindicacin solo prosperara sobre bienes singulares;
la herencia no tiene esa naturaleza, es una universalidad jurdica. En este
rubro, el canal procesal idneo es la accin de peticin de herencia, de gran
similitud con la rei vindicatio, y que es imprescriptible (art. 664); en cambio,
procede la accin reivindicatoria contra el tercero que adquiere de mala fe los
bienes hereditarios a titulo oneroso, en los contratos celebrados por el
heredero aparente que entro en posesin de ellos (art. 665, prr. 1), excepto
que el tercero hubiese adquirido el bien va la usucapio corta o larga.
En sentido contrari, no prosperar la accin reivindicatoria contra el tercero
adquirente de buena fe.

II.12.D. BIENES QUE NO PUEDEN REIVINDICARSE

No todos los bienes son reivindicables. As tenemos que son bienes
irreivindicables:

a) Los bienes muebles adquiridos de buena fe por un tercero aunque no

fuere el verdadero propietario el enajenante (art. 948).

b) Los bienes muebles comprados en una tienda o almacn, aun cuando

hubieren sido robados o se tratare de perdidos, pero con la debida factura
o pliza (art. 1.542).

c) Los bienes, sean inmuebles o muebles, ganados por usucapin (arts. 950
y 951, respectivamente, y 927).

d) Los inmuebles adquiridos de buena fe y a titulo oneroso de quien en el

registro aparece con facultades para otorgarlo, siempre y cuando haya
inscrito su derecho (art. 2.014).

e) Los valores que se negocien en rueda de bolsa y, en general, en los

mecanismos centralizados de negociacin regidos por la Ley del Mercado

de Valores, Texto nico Ordenado, aprobado por Decreto Supremo N

093-2002-EF, publicado el 15 de junio de 2002 (art. 115).

II.13. LA ACCION REIVINDICATORIA DE BIENES MUEBLES

En materia de muebles, la rei vindicatio tiene una esfera muy limitada; puede ejercitarse
sin limitaciones contra el poseedor de mala fe, mientras este no haya adquirido el
dominio por usucapin a los 4 aos (art. 951, in fine), pero cuando el poseedor
adquirente es de buena fe, la reivindicacin solo puede aplicarse sobre los bienes
robados o perdidos, estando su ejercicio limitado a 2 aos (art. 951, prr. 1). En la
posesin de muebles de buena fe no hurtados ni extraviados, pierde instantneamente
la accin reivindicatoria el propietario (art. 948).
En todo caso, conforme sostiene Francesco Messineo, el reivindicante de muebles
choca con dos problemas: a) la identificacin o identidad del mueble a reivindicar; para
la prueba sirve cualquier contrasea puesta sobre el bien (as, en los libros puede
apelarse al nombre o sello impreso en los mismos); b) la prueba de que el derecho de
propiedad sobre el bien aun existe, vale decir, que otro no lo haya adquirido por
usucapin. En los bienes muebles sometidos a registro, en cambio, la identificacin se
facilita por la posibilidad de acudir a los datos de matrcula del registro.

II.14.

EFECTOS DE LA REIVINDICACION

Su principal efecto consiste en la reintegracin o restitucin del bien (con sus

accesorios) a su genuino dueo: restitutio in integrum. Conlleva una pretensin de
condena del demandado a la restitucin del bien. Segn dispone una ejecutoria de 25
de setiembre de 1986: Al ampararse una accin reivindicatoria, procede la entrega del
bien a su legtimo propietario; correlativamente, la terminacin o liquidacin del estado
posesorio en que se hallaba el demandado.
Con el bien, el poseedor debe reintegrar al demandante victorioso: a) los frutos (y en su
caso los productos); de no existir, abonara su valor estimado al momento en que los
percibi o debi percibir (art. 910), pero para ello ha de ser un poseedor de mala fe,
responder por la prdida o destruccin del bien por caso fortuito (art. 909). Si la
prdida ocurre durante el proceso, se le tendr por poseedor de mala fe, puesto que la
bona fides dura hasta que es citado con la demanda (art. 907). Si es poseedor de
buena fe, su irresponsabilidad por el perdido es absoluta (contrario sensu del art. 909).
Como contrapartida, el reivindicante deber abonar al poseedor vencido: a) el valor de
las mejoras necesarias y tiles (art. 917). Dicho pago es sobre el valor actual de las
mismas, o sea el que tienen al momento de la restitucin; b) el reembolso del valor de
las mejoras de recreo, si decide quedarse el dueo con ellas (art.917). Si no las paga,
el poseedor puede retirarlas siempre y cuando su separacin no cause dao, pero si
reintegra el bien, perder el derecho de separacin. La accin contados a partir de la
restitucin del bien (art. 919).

LA REIVINDICACION DE LOS PREDIOS RUSTICOS

En el derecho agrario peruano, la accin reivindicatoria tiene un mbito de aplicacin
ms restringido, puesto que siempre se ha exigido la explotacin econmica del predio
por el interesado. No ha sido pues, como en el derecho civil, imprescriptible. En la
anterior ley agraria, la accin reivindicatoria as como las dems acciones realesprescriba a los cinco (5) aos. Pero la nueva legislacin (el Decreto Legislativo 653 y
su reglamento), no contiene una norma tan clara como la glosada. Habr entonces
que considerar que siendo el plazo para usucapir de cinco aos, al igual que para el
abandono, ese mismo plazo opera en la reivindicacin? Ms bien aplicar la regla del
artculo 927 del Cdigo Civil que estatuye la imprescriptibilidad de la accin? Si no
atenemos al espritu del derecho en estos tiempos, y teniendo en cuenta que se tiende
a la unificacin el Fuero Agrario ya no existe-, creemos que es aplicable la segunda
hiptesis formulada, es decir, que la accin aqu tambin es imprescriptible.
La jurisprudencia dictada en aplicacin de la legislacin derogada, ha destacado el
criterio de la explotacin y posesin directa; igualmente se estableca que el
beneficiario con la adjudicacin no poda ceder el uso de la tierra, porque la perda; en
cuanto a la reivindicacin, en muchos casos no originaba la restitucin del bien, solo
daba lugar a la indemnizacin. Todo esto origino una doctrina segn la cual quien no
trabajaba la tierra en forma directa, la perda, toda vez que contradeca el espritu de la
ley y el principio de que la tierra es de quien la trabaja. Toda modalidad de
intermediacin era, pues, consideraba antisocial y egosta. Por eso se ha dicho que el
derecho agrario peruano inauguro una corriente de avanzada en esta materia.

CAPITULO XIII
LA ACCION POSESORIA

III.

LA ACCION POSESORIA
El Cdigo Civil Peruano organiza la defensa posesoria en un sistema doble: la defensa
privada o extrajudicial, por la que el poseedor est facultado para repeler la fuerza que se
emplee contra l y recobrar directamente el bien si fuese desposedo (artculo 920); y la
defensa judicial, a travs de las acciones posesorias y los interdictos (artculo 921).
Los interdictos son procesos judiciales cuyo objeto es proteger la posesin en s misma. Su
fundamento principal consiste en que con ellos se evitan perturbaciones y despojos
injustificados y que la gente se haga justicia por su propia mano. En definitiva los interdictos
persiguen mantener la paz social. All radica su importancia.

III.1. CONCEPTO
El artculo 921 del Cdigo Civil dice que todo poseedor de muebles inscritos y de
inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Las acciones
posesorias son procesos judiciales en los cuales se protege el derecho a la
posesin. En los interdictos, en cambio, se tutela la posesin en si misma (derecho
de posesin). Los trmites judiciales de ambos procesos son distintos; la accin
posesoria se tramita en el proceso de conocimiento, los interdictos en el proceso
sumarsimo.
Todo aquel que es perturbado o despojado en su posesin puede utilizar los
interdictos con el objeto de que cese la perturbacin o de recobrar la posesin. En
los interdictos no se discute la legitimidad de la posesin. Es suficiente que el
poseedor, legtimo o ilegtimo, de buena o mala fe, sea perturbado o despojado para
que proceda el interdicto.
Cundo recurrir el poseedor a la accin posesoria y no al interdicto?
Generalmente el poseedor utilizar el interdicto debido a que la duracin del proceso
sumarsimo es considerablemente ms corta que la del proceso de conocimiento.
Sin embargo, la pretensin interdictal podra haber prescrito (un ao desde el
despojo) por lo que slo le quedara al demandante el proceso de conocimiento para
ejercer su derecho a la posesin.
El Cdigo de Procedimientos Civiles contemplaba cinco interdictos: de adquirir, de
retener, de recobrar, de obra nueva y de obra ruinosa. El interdicto de adquirir tena
por objeto entrar a poseer un bien, para lo cual el demandante deba acreditar su

derecho a la posesin. No se trataba pues de un verdadero interdicto donde no se

discute lo petitorio (derecho a la posesin), sino lo posesorio (derecho de posesin).
El interdicto de retener proceda cuando el poseedor era perturbado en su posesin.
Tena por objeto que el demandado se abstuviera de perturbar al poseedor. El
interdicto de recobrar proceda cuando el poseedor era despojado de su posesin,
siempre que no hubiera mediado proceso previo. Su finalidad era que el demandado
repusiera al demandante en la posesin del bien.
El interdicto de obra nueva tena por objeto impedir la continuacin de una obra o
conseguir la demolicin de lo ya edificado en cuanto daaba la posesin del
demandante. El Cdigo de Procedimientos Civiles haca alusin al dao en la
"propiedad" del demandante, por lo que alguna jurisprudencia entendi que este
interdicto slo lo poda utilizar el propietario-poseedor. Esto no era as. Un poseedor
no propietario que vea perturbada su posesin por una construccin vecina, s
poda defender su posesin a travs del interdicto de obra nueva.
Finalmente, el interdicto de obra ruinosa tena por finalidad obtener la demolicin
total o parcial de una construccin que amenazaba ruina, o la adopcin de las
medidas de seguridad necesarias por el mal estado de un edificio, canal, camino,
rbol, columna o cualquier otra cosa anloga. Podan utilizar este interdicto los que
tenan la necesidad de pasar por las inmediaciones del edificio, canal, camino, etc.,
o los poseedores de alguna propiedad que sufriera o pudiera sufrir dao con la obra
que amenaza ruina. Con respecto a los primeros, la construccin que amenazaba
ruina no perturbaba la posesin de algn bien, sino la integridad fsica del
demandante. No era entonces un interdicto posesorio. Con respecto a los segundos,
al igual que con el interdicto de obra nueva, el Cdigo de Procedimientos Civiles se
refera al "dueo" de una propiedad que sufriera o pudiera sufrir dao. Sin embargo,
deba entenderse que el legitimado para ejercer el interdicto era el poseedor.
El Cdigo Procesal Civil slo regula los interdictos de recobrar y de retener. El
interdicto de adquirir ha sido eliminado porque como dijimos anteriormente, no era
un verdadero interdicto. Por su lado, la ejecucin de obras (interdicto de obra nueva)
y las construcciones que amenazaban ruina (interdicto de obra ruinosa) constituan
en rigor perturbaciones a la posesin. Por ello, el Cdigo Procesal Civil las califica
acertadamente como perturbaciones para efectos del interdicto de retener.

Por qu los interdictos, a pesar de su importancia, no han sido muy

utilizados en el Per?
Un caso real nos puede dar la respuesta. Gilberto Cassana era poseedor de un
cuarto de una casa de propiedad de Guillermo Vilcapoma. En la casa viva adems
de Guillermo, su padre Fidel Vilcapoma. Las relaciones entre Gilberto Cassana y
Guillermo Vilcapoma y su padre no eran amigables, por lo que estos dos ltimos
decidieron hostilizar a Gilberto cortndole el fludo elctrico y el agua potable del
cuarto. En estas circunstancias, el 31 de julio de 1987 Gilberto Cassana interpone
un interdicto de retener contra Guillermo y Fidel Vilcapoma con el objeto que le
restituyan el fluido elctrico y el agua potable y as cesara la perturbacin. El

proceso judicial termin el 29 de enero de 1992, con sentencia es favorable para el

demandante. Lo penoso de la situacin descrita, ms all del resultado, es que
Gilberto Cassana no tuvo como impedir las perturbaciones durante los casi cinco
aos que dur el proceso.
El Cdigo Procesal Civil habra solucionado la situacin de Gilberto Cassana, al
menos durante la tramitacin del proceso. En efecto, Gilberto habra podido solicitar
al Juez que adoptara una medida cautelar con el objeto de evitar un perjuicio
irreparable. En este sentido, el Juez al inicio del proceso hubiera podido ordenar
que se restituyeran a Gilberto Cassana el fluido elctrico y el agua potable y no
esperar al final del proceso (en caso hubiera obtenido un resultado favorable).

III.2. REQUISITOS.Los interdictos pueden ser utilizados por los poseedores de muebles inscritos o de
inmuebles que son perturbados o despojados de su posesin. Deben ejercitarse
dentro del ao de producido el despojo o la perturbacin.

c.1. Posesin.- Conforme al artculo 896 del Cdigo Civil, la posesin es el ejercicio
de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Los poderes
inherentes o atributos de la propiedad son el uso, el disfrute y la disposicin. En
consecuencia, ser poseedor quien use, quien disfrute o quien disponga. Lo
anterior no significa que la posesin sea un simple hecho o un hecho con
consecuencias jurdicas. Es un derecho, slo que con un contenido importante
de hecho. En otras palabras, como derecho supone el ejercicio de hecho de
algn atributo de la propiedad.

En los interdictos el derecho de poseer (el ejercicio de hecho) se antepone al

derecho a poseer. De esta forma todo poseedor queda legitimado para proteger
su posesin a travs de los interdictos.
Pueden utilizar los interdictos un copropietario contra otro copropietario, un
cnyuge contra el otro, el usurpador contra el propietario, el arrendatario -aun
con contrato vencido- contra el arrendador y, en general, todo aquel que posee.
Cabe preguntarse si el poseedor despojado conserva la posesin del bien. Para
algunos la posesin se mantiene amparada precisamente por el interdicto. Para
otros la posesin no se conserva. Nos adherimos a esta ltima posicin.
Como decamos anteriormente, la posesin es el ejercicio de hecho de alguno
de los atributos de la propiedad. Para que se conserve la posesin es necesario
entonces que subsista el ejercicio de hecho. Sin embargo, el artculo 904 del
Cdigo Civil seala que se conserva la posesin aunque su ejercicio est
impedido por hechos de naturaleza pasajera. As, un propietario que deja de
usar temporalmente su casa cuando sale de vacaciones, no pierde la posesin
de la casa.

Cunto tiempo se conserva la posesin?

Se sostiene que si se deja de ejercer el poder de hecho sobre el bien por un
ao, se pierde la posesin. En otras palabras, la posesin slo se conservara
por un ao. El ao estara dado por el plazo que tiene el poseedor para ejercitar
el interdicto (artculos 921 del Cdigo Civil y 601 del Cdigo Procesal Civil) y
para recobrar la posesin que ha perdido o de la cual ha sido privado (artculo
953 del Cdigo Civil). Esto no es as.
El ejercicio del poder de hecho sobre el bien puede estar impedido por un
hecho temporal que dure ms de un ao, sin que por ello se pierda la posesin.
Imaginemos el caso de un diplomtico que reside tres aos en el Per y tres en
el extranjero. Durante cada uno de sus tres aos en el extranjero deja su casa
en el Per cerrada. No cabe duda que el ejercicio de sus derechos estn
impedidos temporalmente (por tres aos) y que su ausencia por tres aos es su
comportamiento habitual. Conserva pues la posesin.
En qu momento se pierde la posesin?
Se pierde cuando el ejercicio de hecho queda impedido por un hecho de
naturaleza no temporal. Un ejemplo de hecho no temporal es la destruccin del
bien. Otro ejemplo es cuando el poseedor es despojado.
Supongamos que un tercero usurpa un inmueble. Quin es el poseedor? El
usurpador usa el bien; el propietario no ejerce ningn atributo de la propiedad.
Es evidente entonces que el poseedor es el usurpador y no el propietario.
Sostener que el propietario conserva la posesin supondra afirmar que hay dos
poseedores: el usurpador (que usa) y el propietario (que la conserva). Esto es
absurdo porque la posesin es un derecho exclusivo que no admite dos
titulares, salvo el caso de coposesin o de posesiones de distintos niveles (un
mediato con un inmediato).
En resumen, cuando uno es despojado deja de ser poseedor. El interdicto de
recobrar tiene por objeto precisamente recuperar la posesin de la cual uno ha
sido despojado.

c.2. Muebles inscritos e inmuebles.- El artculo 921 del Cdigo Civil dice que todo
Poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar los interdictos. El
artculo 599 del Cdigo Procesal agrega que el mueble inscrito o el inmueble no
deben ser de uso pblico. Estas normas plantean diversas preguntas. Por qu
no proceden los interdictos respecto de los bienes muebles no inscritos? Por
qu no proceden cuando se trata de un bien de uso pblico? Qu son bienes
de uso pblico? Veamos estos temas por separado.

Durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936 se utilizaron interdictos para

recobrar bienes muebles. Nlida Vargas fue una de las que utiliz este
interdicto. Adrin Noriega Haba extrado su automvil, ante lo cual Nlida
Vargas interpone un interdicto de recobrar. Lo rescatable del caso no fue el

resultado (favorable a Nlida Vargas), sino el voto en discordia del vocal

supremo Dr. Frisancho.
El Dr. Frisancho dijo textualmente lo siguiente: "... que al especificar el artculo
ochocientos treintiuno del Cdigo Civil que los poseedores de inmuebles
pueden ejercitar las acciones posesorias e interdictos, excluye de este ejercicio
a los tenedores de muebles y ttulos al portador; que la intencin del legislador
ha sido claramente limitada desde que se aadi el vocablo `inmueble' a la
ponencia original (artculo once) que deca `todo poseedor puede utilizar las
acciones posesorias y los interdictos', rechazando esta accin respecto de los
muebles, como aparece en la pgina veinticuatro del tomo cuarto de los
fascculos de la comisin Reformadora del Cdigo Civil; que conforme al
prrafo segundo del artculo mil ochocientos veintitres de las disposiciones
complementarias del Cdigo Civil, su artculo ochocientos treintiuno deroga el
mil diez del Cdigo de Procedimientos Civiles; que el citado artculo
ochocientos treintiuno ha limitado las acciones posesorias y los interdictos,
siguiendo avanzados precedentes extranjeros y la doctrina dominante de los
autores modernos, entre los que Planiol y Ripert en su Tratado Civil expresan:
`las acciones posesorias no se conceden sino en la materia inmobiliaria'.
Ellas son excluidas para los muebles aislados por la mxima en materia de
muebles: la posesin vale ttulo, que tiene por efecto hacer lo posesorio
inseparable del petitorio".
El Dr. Frisancho tuvo razn cuando hizo el anlisis gramatical del artculo 831
del Cdigo Civil de 1936, cuando efectu el anlisis histrico del mismo artculo
y cuando seal que dicha norma haba derogado el artculo 1010 del Cdigo
de Procedimientos Civiles. El Dr. Frisancho se equivoc, sin embargo, cuando
recurri al anlisis doctrinal para fundamentar su voto.
Su error consisti en asimilar los automviles a los bienes muebles no
identificables.
En ciertos bienes muebles posesin y propiedad se identifican (posesin vale
ttulo) porque es imposible probar que el poseedor no es el propietario del bien.
Por ello, cuando se reclama la posesin del bien tambin se est reclamando la
propiedad. En este sentido, si procedieran los interdictos sobre bienes muebles
se terminara discutiendo acerca del derecho a poseer (lo petitorio) que tiene el
propietario y no sobre el derecho de posesin (lo posesorio), lo cual no es
admisible en los interdictos. Pero en los automviles posesin y propiedad no
se confunden.
Los automviles tienen caractersticas propias que los hacen identificables unos
de otros. En ellos s es posible distinguir al poseedor del propietario, por lo que
s es factible proteger slo el derecho de posesin a travs del interdicto. Esta
es la razn por la que el Cdigo Civil de 1984 permite que se planteen
interdictos respecto de muebles inscritos, donde s es posible diferenciar
posesin de propiedad.

Ahora bien, de acuerdo con el artculo 947 del Cdigo Civil la transferencia de
propiedad de un bien mueble se produce con la tradicin, lo que supone que el
vendedor sea propietario al momento de entregar. Esta norma se complementa
con el artculo 948 del mismo Cdigo Civil segn la cual, si el vendedor no es
propietario cuando entrega el bien, el comprador adquiere la propiedad,
siempre que tenga buena fe y que no se trate de un bien perdido ni adquirido
con infraccin de la ley penal.
Lo anterior significa que los poseedores de mala fe de bienes muebles
adquiridos de quien no era su propietario o los poseedores de muebles
perdidos o adquiridos con infraccin de la ley penal, no son sus propietarios
(salvo por cierto que los hubieran adquirido por prescripcin), de lo cual se
deriva que existen bienes muebles no inscritos donde s es posible distinguir
posesin de propiedad.
Veamos el caso de un cuadro robado. El ladrn-poseedor no es el propietario.
El propietario podra por tanto recuperar su cuadro con una accin
reivindicatoria. Sin embargo, no podra utilizar un interdicto por tratarse de un
bien mueble no inscrito. Supongamos que el propietario despoja del cuadro al
ladrn. Podra defender el ladrn su derecho de posesin con un interdicto?
La respuesta es no, por ser un bien mueble no inscrito.
Como se puede apreciar, al no permitirse los interdictos respecto de bienes
muebles no inscritos pero identificables, se obliga al propietario a que siga un
proceso de conocimiento (accin reivindicatoria) para recuperar su bien y se
deja indefenso a un poseedor ilegtimo (el ladrn). Esto ltimo es
particularmente grave porque al no tener defensa el poseedor de bienes
muebles no inscritos, se incentiva en estos bienes que la gente se haga justicia
por su propia mano.
En vista de lo anterior, somos de la opinin que los interdictos deberan
proceder tambin respecto de bienes muebles no inscritos, siempre que sean
identificables. Seran los jueces, en definitiva, quienes estableceran los bienes
muebles susceptibles de ser objeto de interdictos.
Veamos ahora el tema de los bienes de uso pblico. El artculo 992 del Cdigo
de Procedimientos Civiles deca que no se admitirn los interdictos respecto de
las cosas que no pueden ganarse por prescripcin. Los bienes que no pueden
adquirirse por prescripcin son aquellos que no son objeto de posesin privada:
los bienes de uso pblico. Tampoco son adquiribles por prescripcin los bienes
que se consumen con el uso (el fluido elctrico, por ejemplo) o los bienes que
posee el arrendatario. No se trata de bienes imprescriptibles por ser de uso
pblico, sino por tener una naturaleza especial que impide actos posesorios
repetidos (los consumibles) o por no ser posedos con animus domini (el
arrendatario).
Los bienes imprescriptibles a los que se refera el artculo 992 del Cdigo de
Procedimientos Civiles eran los bienes de uso pblico. No haba la menor duda
que proceda el interdicto para proteger la posesin del fluido elctrico
(considerado como inmueble por accesin o por destinacin) y que el

arrendatario poda plantearlo incluso contra el propietario. Por esta razn, el

artculo 599 del Cdigo Procesal Civil dice acertadamente que procede el
interdicto respecto de inmueble y de mueble inscrito, siempre que no sea de
uso pblico.
Algunas calles de Lima han sido "tomadas" ilegalmente por comerciantes
informales, quienes han instalado pequeas tiendas. Si algn comerciante fuera
despojado de su tienda por un tercero, podra plantear un interdicto de
recobrar? Creemos que s. El requisito que el bien sea de uso pblico supone
que el bien lo posean todos, lo que equivale a decir que nadie lo posea
individualmente. Pero si un bien destinado a uso pblico es posedo de hecho
(por un comerciante informal) o con derecho (por un concesionario) de manera
individual, el interdicto si procede.
Cabe preguntarse si puede haber bienes privados de uso pblico. En rigor los
bienes de uso pblico son bienes de dominio pblico. Sin embargo, nada
impide que un bien privado sea usado por todos. Imaginemos el caso de una
iglesia que es visitada los domingos por el pblico en general. Creemos que el
artculo 599 del Cdigo Procesal Civil tambin alcanza a estos bienes. La razn
es muy simple: si los usan todos, nadie los usa individualmente, por lo que no
es admisible el interdicto que tiene por objeto atribuir posesin exclusiva.

c.3.

Acto perturbatorio o de despojo.- Si el poseedor es despojado de

su posesin o perturbado, puede plantear un interdicto para recuperar la
posesin o para que cese la perturbacin. El despojo es el acto por el que se
excluye total o parcialmente al poseedor de su posesin. El despojo determina
la prdida de la posesin. Es ahora el despojante y no el despojado quien
posee. El interdicto de recobrar tiene por objeto justamente recobrar la posesin
de la cual uno ha sido despojado.
La perturbacin es una conducta que lesiona la posesin. El que sufre la
perturbacin es el poseedor y no el bien. No toda conducta que afecta la
posesin puede ser cuestionada a travs del interdicto. Para que la posesin
sea tutelada, la perturbacin debe tener las siguientes caractersticas:

c.3.a)

Debe ser de hecho y no de derecho. El Cdigo Procesal Civil se

refiere a esta caracterstica en los artculos 600 y 606. El primer artculo dice
que en la demanda deben expresarse los hechos en qu consiste el agravio.
El segundo seala que la perturbacin puede consistir en actos materiales o
de otra naturaleza como la ejecucin de obras o la existencia de
construcciones en estado ruinoso.

Las perturbaciones de hecho consisten en todos aquellos actos materiales

realizados contra la posesin. A modo de ejemplo pueden darse los
siguientes casos: el corte del fludo elctrico de un inmueble, la instalacin
de trancas en la va pblica que dificulten el ingreso a una propiedad, los
ruidos que molestan al poseedor, etc. Los actos de derecho como la
interposicin de una demanda, las notificaciones judiciales y en general todo
acto jurdico que niegue o contradiga el derecho de posesin, no constituye
perturbacin.

b)

El acto perturbatorio debe realizarse contra la voluntad del poseedor.

Si el poseedor consiente con la instalacin de trancas en la va pblica, por
ejemplo, las molestias que le causen el acceso a su propiedad no
constituyen perturbaciones.

c)

Las lesiones de hecho legtimas a la posesin no son

perturbaciones. Imaginemos el caso de una discoteca que tiene licencia de
funcionamiento y est autorizada a poner msica hasta altas horas de la
noche. Los vecinos no podran interponer interdictos de retener para que
cesara la msica.

d)

Las amenazas no constituyen perturbaciones. Ahora bien, como

decamos anteriormente el que sufre la perturbacin es el poseedor. En este
sentido podra ocurrir que para un poseedor un acto determinado sea una
perturbacin mientras que para otro no. Por ejemplo, una persona que se
relaja con la msica de una discoteca ilegal y otra que le impide dormir.

Cul debe ser el criterio que deben utilizar los jueces para calificar un
acto material como perturbatorio?
Una alternativa sera utilizar como parmetro el comportamiento del hombre
promedio". Pero en el Per puede haber diversos "hombres promedios".
Creemos que para que un acto constituya perturbacin, debe ocasionar una
alteracin en la posesin que dificulte que ella se ejercite como se haba
ejercitado antes del acto perturbatorio. El caso de la persona que no duerme
con la msica puede ser ilustrativo. Si con anterioridad a la apertura de la
discoteca la persona tampoco poda dormir, la msica no habra modificado
en forma alguna su posesin.
Un tema final con respecto al acto perturbatorio o de despojo. Contra quin
se dirige el interdicto? Es evidente que contra el que despoja o el que
perturba. Pero podra ocurrir que el despojante transfiera el bien a un
tercero.
Podra plantearse el interdicto contra el tercero?
En algunas legislaciones el interdicto procede contra el tercero que hubiera
conocido del despojo. En nuestra opinin el interdicto no procede contra el
tercero, as tenga mala fe, porque l no fue el autor del despojo. Adems, no
existe ninguna norma que habilite a interponer el interdicto contra el tercero.
Ahora bien, si el tercero se pone de acuerdo con el despojante para que
despoje al poseedor, el interdicto s procedera contra el tercero porque en
definitiva l habra participado del despojo.

c.4.

Anualidad.- El artculo 921 del Cdigo Civil dice que si la posesin

del poseedor es de ms de un ao, puede rechazar los interdictos que se
promuevan contra l. Por otro lado, el artculo 601 del Cdigo Procesal Civil
seala que la pretensin interdictal prescribe al ao de iniciado el hecho que

fundamenta la demanda. Parecera que se trata de dos supuestos distintos,

pero no es as.

El Cdigo Civil se pone en el supuesto que el poseedor actual haya

despojado al poseedor anterior. Si la posesin del despojante es mayor de
un ao, puede rechazar el interdicto que le promueva el despojado. El
Cdigo Procesal Civil se refiere tambin al caso del poseedor despojado,
pero se plantea la duda con respecto al poseedor actual que ve perturbada
su posesin.
Como veremos ms adelante, en nuestra opinin el artculo 601 del Cdigo
Procesal no comprende las perturbaciones. No se requiere un plazo de
posesin determinado para utilizar el interdicto. En algunos pases se exige
que el poseedor tenga un ao de posesin para que quede habilitado para
plantear el interdicto. En el Per esto no es as. El ao es para rechazar el
interdicto y no para plantearlo.
Desde cundo se computa el ao?
El Artculo 601 del Cdigo Procesal Civil nos da la respuesta: desde que se
inicia el hecho que fundamenta la demanda. En el caso del despojo, el plazo
para plantear el interdicto de recobrar corre desde que se produjo el
despojo. El problema se presenta con las perturbaciones. Para Enneccerus,
Kipp y Wolf si la perturbacin es repetida, el ao se cuenta desde la ltima
perturbacin; si es permanente, desde el origen de ella. Discrepamos con
los autores citados.
Si en la perturbacin repetida el ao contara desde la ltima perturbacin, ya
no tendra sentido plantear el interdicto, que tiene por objeto que cese la
perturbacin. Si ya cesaron las perturbaciones, para qu plantear el
interdicto?.
En el caso de la perturbacin permanente cada momento constituye una
nueva perturbacin. La diferencia con la perturbacin repetida es el lapso de
tiempo que existe entre perturbacin y perturbacin, por lo que cada
momento habilita al poseedor para que interponga el interdicto de retener. El
hecho que fundamenta la demanda lo configura cada perturbacin, a cada
momento, y no el origen de ella.
El mismo razonamiento hecho para la pertubacin permanente es aplicable
a la perturbacin repetida: a cada momento se renueva el plazo. De todo lo
anterior se concluye que el artculo 601 del Cdigo Procesal Civil no incluye
las perturbaciones. Cuando se produce una perturbacin no hay plazo para
plantear el interdicto.

ANEXO N 01
ACCIN PETITORIA DE HERENCIA
CAS. N 1324-05 PUNO.
PETICION DE HERENCIA Y OTRO.
Lima, tres de abril del dos mil seis.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA; vista la causa nmero 1324-2005, en Audiencia Pblica de la fecha, y
producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Reina Chipana
Caira mediante escrito de fojas doscientos cuarentisiete, contra la sentencia de vista emitida
por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fojas doscientos cuarentids,
su fecha dieciocho de mayo del dos mil cinco, que confirm la sentencia apelada de fojas
ciento noventitrs en el extremo -impugnado-que falla declarando de oficio la nulidad del
acta de declaratoria de herederos del ocho de febrero del dos mil dos, por la que se declar
a Reina Chipana Caira como heredera de Toribia Yana Vilca y Policarpio Chipana Centeno,
as como la invalidez de su inscripcin efectuada en la Partida Electrnica nmero once cero
cero veinticinco sesenta y cuatro, con lo dems que contiene;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casacin fue declarado procedente
por resolucin del seis de julio del dos mil cinco, por las causales previstas en los incisos
primero y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, en virtud de
lo cual la recurrente denuncia: 1) la aplicacin indebida del inciso octavo del artculo
doscientos diecinueve del Cdigo Civil y de la segunda parte del artculo doscientos veinte
del mismo cuerpo normativo, pues sostiene que, de manera errnea la Sala Superior ha
considerado cmo vlida la declaracin de oficio de nulidad del acta de la declaratoria de
herederos del ocho de febrero del dos mil dos, as como la inscripcin registral que deriva de
tal acto, no obstante que la nulidad de este tipo slo puede declararse va accin causal,
previo proceso, pudiendo declararse de oficio slo cuando las partes lo hubiesen sustentado
con la norma jurdica pertinente, siendo que la indicada peticin de nulidad no ha formado
parte del petitorio de la demanda; y, II) la contravencin de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, toda vez que el fallo recurrido infringe el principio de
congruencia procesal previsto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, pues el Colegiado Superior ha ratificado la declaracin de nulidad de oficio efectuada
por el Juez de la causa respecto del acta de declaratoria de herederos, no obstante que tal
nulidad no ha sido peticionada ni tampoco fijada como punto controvertido, emitindose por
tanto un fallo extra petita; y,
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, existiendo denuncias por vicios in iudicando e in procedendo, corresponde
verificar primero si se ha configurado o no esta ltima causal, pues en caso de ser estimada,
se dispondra el reenvo de la causa al estadio procesal correspondiente, impidiendo que
sea factible el anlisis de las normas materiales en las que se sustenta o debi sustentarse
la resolucin recurrida;
Segundo.- Que, la causa que nos ocupa es una mediante la cual Mara Vilca Vilca de
Churata interpuso demanda de peticin de herencia contra Reina Chipana Caira, para
efectos de excluirla de la posesin de la masa hereditaria dejada por quienes fueran en vida
Toribia Yana Vilca (hermana de la actora, fallecida el veintisiete de agosto del dos mil uno) y

Policarpio Chipana Centeno (fallecido el veintiocho de agosto del mismo ao), solicitando
acumulativamente que se le declare nica y universal heredera de los occisos, no slo en
virtud a su vocacin hereditaria, sino porque el procedimiento de sucesin intestada seguido
por la demandada, que culmin con el Acta notarial de fecha ocho de febrero del dos mil
dos, se llev a cabo de forma irregular, pues en aquella emplazada jams acredit la calidad
de sobrina de Policarpio Chipana Centeno con las respectivas partidas de nacimiento de sus
padres, adems de que se acumul indebidamente las dos sucesiones, cuando era claro
que cada uno de los fallecidos poda dejar herederos independientes;
Tercero.- Que, el Juez de la causa ha desestimado la demanda interpuesta por Mara Vilca
Vilca de Churata, por considerar que aquella no logra acreditar su entroncamiento con
Toribia Yana Vilca, por insuficiencia de los medios probatorios que aport para tal fin; pero
adems, en aplicacin de lo normado en el segundo prrafo del artculo doscientos veinte
del Cdigo Civil, concordado con los artculos V del Ttulo Preliminar y dos mil trece del
mismo cuerpo normativo, declar la nulidad del Acta del ocho de febrero del dos mil dos y de
su inscripcin en los Registros Pblicos, por considerar que la misma se encontraba incursa
en la causal de nulidad prevista en el inciso ocho del artculo doscientos diecinueve del
acotado Cdigo Civil, toda vez que -seala- de forma indebida se declar a Reina Chipana
Caira como heredera de Toribia Yana Vilca y Policarpio Chipana Centeno, sin haber
acreditado su entroncamiento con ninguno de los nombrados (de quienes aleg ser sobrina
sin probarlo), y por haberse declarado dos sucesiones intestadas en un solo instrumento
pblico. La Sala Superior confirm la sentencia del A quo (apelada nicamente por la
emplazada), reiterando los fundamentos jurdicos en que se sustenta, agregando adems
que la validez del acta fue cuestionada en la demanda, y al haberse fijado como punto
controvertido establecer la vocacin hereditaria de la demanda, el ejercicio de la facultad
contenida en el segundo prrafo del artculo doscientos veinte del Cdigo Civil no constituye
pronunciamiento extra petita;
Cuarto.- Que, en la causal de contravencin al debido proceso, la impugnante denuncia la
transgresin del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, indicando que el
fallo de las instancias de mrito s contiene una decisin extra petita, pues se pronuncia
sobre una pretensin que no ha sido objeto de demanda. En principio, en virtud al principio
de congruencia procesal, el Juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el sentido y
alcances de las peticiones formuladas por las partes y a los hechos alegados en la etapa
postulatoria, toda vez que la infraccin a este principio determina la emisin de sentencias
incongruentes como: a) la sentencia ultra petita, cuando se resuelve ms all del petitorio o
los hechos; b) la sentencia extra petita, cuando el Juez se pronuncia sobre el petitorio o los
hechos no alegados; c) la sentencia citra petita, en el caso que se omite total
pronunciamiento sobre las pretensiones (postulatorias o impugnatorias) formuladas; d) la
sentencia infra petita, cuando el Juzgador no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos
los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos que infringen , el debido proceso;
Quinto.- Que, de la revisin de los autos, este Supremo Tribunal concluye que la validez del
Acta del ocho de febrero del dos mil dos, mediante la cual la recurrente se hizo declarar
heredera de Toribia Yana Vilca y Policarpio Chipana Centeno s fue cuestionada por la
demandante al interponer su demanda, aunque sta no haya solicitado expresamente se
declare su nulidad en el petitorio, ms an si el examen de la vocacin hereditaria de la
demandada fue fijado como primer punto controvertido del proceso, segn aparece a fojas
ciento once, por lo que los Magistrados, circunscribindose a los hechos alegados por las
partes y aplicando el derecho que corresponde al proceso, aunque las partes no lo hayan
invocado expresamente, estim viable proceder en concordancia con las facultades de oficio
que le concede la ley material, especficamente el segundo prrafo del artculo doscientos

veinte del Cdigo Civil, razn por la cual no existe transgresin de lo normado en el artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, y en consecuencia este extremo del recurso debe
declararse infundado, correspondiendo por tanto emitir pronunciamiento sobre la causal
material;
Sexto.- Que, de otro lado, la recurrente denuncia la aplicacin indebida de normas
materiales, causal que se configura cuando concurren los siguientes supuestos: a) el Juez, a
travs de una valoracin conjunta y razonada de las pruebas aportadas al proceso, llega a
establecer determinados hechos relevantes del conflicto de intereses; b) que tales hechos
establecidos, guardan relacin de identidad con los supuestos fcticos de una norma jurdica
, determinada; c) que sin embargo, el Juez, en lugar de aplicar esta ltima norma, aplica una
distinta para resolver el caso concreto, vulnerando los valores y principios del ordenamiento
judicial, particularmente el valor superior de la justicia;
Stimo.- Que, la demandada seala que se han aplicado indebidamente el inciso ocho del
artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil y la segunda parte del artculo doscientos
veinte del mismo cuerpo normativo, pues considera que una nulidad como la declarada slo
procede en va de accin causal y no de oficio. Respecto a esta afirmacin, el Colegiado
Supremo estima, en efecto, que si bien es cierto que el artculo doscientos veinte del Cdigo
Civil, faculta al Juez a declarar de oficio la nulidad de un acto jurdico cuando sta resulte
manifiesta, sin embargo, dicha potestad debe ejercerla respetando el debido proceso y,
particularmente, el derecho de defensa de las partes, por ser tal un mandato imperativo
regulado en el artculo cincuenta inciso segundo del Texto procesal citado, concordado con
el artculo cincuenta y uno inciso segundo del mismo cuerpo normativo;
Octavo.- Que, en ese sentido, no obstante que esta Sala Suprema considera que s resulta
factible -aunque no se haya demandado expresamente- declarar de oficio la nulidad de un
acto jurdico, sin embargo para el caso concreto ello no resultaba viable, toda vez que al
girar el anlisis de los Juzgadores en torno a la validez de un acta notarial, era indispensable
contar con los elementos de juicio necesarios para establecer la configuracin de la causal
de nulidad que se ampara, como es el tener a la vista el expediente notarial, as como
integrar a la relacin procesal al Notario Pblico que tuvo a su cargo el trmite del proceso
no contencioso de sucesin intestada, a fin de evitar su indefensin, presupuestos que no se
han configurado en autos, toda vez que la declaratoria de nulidad del Acta Notarial del ocho
de febrero del dos mil dos acogida de oficio por las instancias de mrito nicamente se
sustenta en la declaracin de parte de la demandada, dicho con el cual no es posible
concluir que el acto jurdico cuestionado sea contrario a ley o que transgrede el orden
pblico o las buenas costumbres, con lo cual se concluye que, en efecto, se han aplicado
indebidamente las normas materiales denunciadas, deviniendo por tanto en nulo el extremo
de la sentencia apelada, y su confirmatoria, que declara de oficio la nulidad de la acotada
Acta Notarial;
Noveno.- Que, ello, sin embargo, no es obstculo para que los interesados puedan obtener
en va de accin, a travs de un proceso judicial, la declaracin de nulidad del acto jurdico
dubitado;
Decimo.- Que, siendo as, al configurarse la causal material denunciada, el recurso de
casacin debe ser amparado, procediendo conforme a lo dispuesto en el inciso primero del
artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil; por cuyas razones, Declararon:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Reina Chipana Caira mediante escrito de
fojas doscientos cuarentisiete; en consecuencia, CASARON la resolucin impugnada, en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas doscientos cuarentids, su fecha
dieciocho de mayo del dos mil cinco; y actuando en sede de instancia: DECLARARON
INSUBSISTENTE la sentencia apelada en el extremo que declara de oficio la nulidad del

Acta de declaratoria de herederos del ocho de febrero del dos mil dos, por la que se declar
a Reina Chipana Caira como heredera de Toribia Yana Vilca y Policarpio Chipana Centeno,
as como la invalidez de su inscripcin efectuada en la Partida Electrnica nmero once cero
cero veinticinco sesenta y cuatro, confirmando la sentencia apelada en lo dems que
contiene; DISPUSIERON se publique de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Mara Vilca Vilca de Churata contra Reina Chipana Caira
sobre peticin de herencia y otro; y los devolvieron.-

ANEXO N 02
ACCIN REINVINDICATORIA DE BIENES
Expediente 46-98
Sala N 3
Lima, ocho de junio de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Carbajal Portocarrero; por los fundamentos
pertinentes de la recurrida y CONSIDERANDO, adems: Primero.- Que, la accin reivindicatoria de
bienes hereditarios procede: a) contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios
por efectos de contratos a ttulo oneroso celebrados por el heredero aparente que entr en posesin
de ellos; y b) contra quien posee los bienes hereditarios a ttulo gratuito o sin ttulo, debiendo
sealarse, que slo en estos dos casos previstos por el artculo seiscientos sesenticinco del Cdigo
Civil procede este tipo de accin; Segundo.- Que, el artculo ciento noventisis del Cdigo Procesal
Civil dispone que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su
pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos; Tercero.- Por su parte el artculo
doscientos del mismo cdigo adjetivo seala que si no se prueban los hechos que sustentan la
pretensin, la demanda ser declarada infundada. Por estos fundamentos, CONFIRMARON la
sentencia que corre de fojas noventa a noventids, su fecha diez de noviembre de mil novecientos
noventisiete, que declara infundada la demanda de fojas veintids y subsanada a fojas treinticinco;
con costos y costas, y los devolvieron, en los seguidos por Josefina Arguelles Zevallos viuda de
Tang y otros con Julio Guillermo Yactayo Ampuero sobre Reinvindicacin.
SS. CARRION LUGO / CARBAJAL PORTOCARRERO / BRAITHWAITE GONZALES

CAPITULO XIV
I.- OBLIGACIONES
Es un trmino con mltiples conceptos. Sin embargo, siguiendo a Manuel Albaladejo entendemos
que la obligacin es el vnculo jurdico que liga a dos (o ms) personas 19.
En virtud del cual una de ellas (deudor) queda sujeta a realizar una prestacin (un cierto
comportamiento) a favor de la otra (acreedor) le compete un correspondiente poder llamado derecho
de crdito para pretender tal prestacin. Si el deudor no cumple con la prestacin debida, responde
de dicho incumplimiento.
La relacin obligacional implica un deber y un derecho para cada parte de la relacin jurdica, de
esta manera cada uno debe realizar la actividad a la que se comprometi y est en el derecho de
exigir una contraprestacin para la actividad desplegada.
La relacin ms simple en materia de obligaciones se da cuando se establecen relaciones
unidireccionales, cuando solo existe una obligacin para el deudor y un derecho para el acreedor.
La relacin obligatoria implica una relacin directa entre sujetos, la existencia de un deudor y un
acreedor, en la que el deudor estar sometido a una prestacin, a un comportamiento. Las
categoras de prestaciones pueden ser de dar (entrega de un bien), de hacer (verificacin de un
servicio) y de no hacer (abstener de realizar determinada conducta). Finalmente en toda relacin
obligacional la prestacin o estado de sujecin es el aspecto fundamental, pues marca la posibilidad
de que la parte afectada por el incumplimiento puede pedir su cumplimiento o solicitar una
indemnizacin por los daos y perjuicios causados.
Durante los primeros siglos de Roma solo se tuvo un concepto rudimentario de la obligacin o ms
exactamente de la persona obligada, la que por no haber pagado puntualmente algo que deba era
encadena da por su acreedor y sometida a trabajar en provecho de este. Aun ms por el nexum que
se cre el REUS DEBENDI, fue colocado en una situacin de dependencia absoluta con respecto al
acreedor. Aun mas, la obligacin fue una atadura del deudor semejante al poder in mano del pater
familias, o del seoro del propietario sobre sus cosas, a tal extremo que incluso poda disponer de
la vida de su deudor, es decir, darle muerte a nexi y hasta repartirse el cuerpo del deudor entre
varios acreedores. Es gracias a la ley de la LEX POETILIA PAPIRIA DE NEXIS (326 a.c.) rogada por
los Cnsules C. Portilius Libo y Papirius Cursor, que aboli indirectamente y en derecho de dar
muerto al nexi, estableciendo adems que en adelante el deudor respondera de sus obligaciones
solo con su patrimonio. La ley en referencia decreto adems la libertad de los nexi.
Ms tarde la Lex Silia dispuso que la obligacin debiera recaer sobre el patrimonio del deudor con
intervencin judiciaria. Por ltimo se dispuso que la obligacin debiera recaer sobre un parte del
patrimonio del deudor a fin que pudiese subsistir con la otra parte.
II.- ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN.-

19 JIMNEZ, Francisco y Asociacin Derecho y justicia en el Per. Balotarlo Desarrollado Primera Edicin, 2006.Pag 128.

Son los factores indispensables que se requieren para el nacimiento de una obligacin valida.
Los elementos de la obligacin son de dos clases:
1.- ELEMENTOS INTRINSECOS.- Son aquellos elementos esenciales o de fondo que no
pueden faltar en la obligacin, tales como: Los Sujetos, el Objeto y el Vinculo Jurdico, de
modo tal que si alguno de estos faltare, la obligacin resultara nula 20.
2.- ELEMENTOS EXTRNSECOS.- Son la forma y la prueba. Y cuyo estudio no corresponde al
Derecho de Obligaciones.
III.- CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.-

Clasificacin Legal. (Libro VI del Cdigo Civil).

a) Obligacin de Dar: Que se sub-divide en:

Dar Cuerpo Cierto
Bienes Genricos
Suma de Dinero.
b) Obligaciones de Hacer.
c) Obligaciones de No Hacer.
d) Obligaciones Alternativas y Facultativas.
e) Obligaciones Divisibles e Indivisibles.
f) Obligaciones Mancomunadas y Solidarias.

OBLIGACIONES DE DAR:

Deberan llamarse obligacin con prestacin de dar, de bienes ciertos o de bienes genricos. Estos
ltimos pueden ser bienes inciertos o bienes fungibles.
Estas obligaciones versan sobre la entrega, sea para constituir un derecho de propiedad, para
transferir su uso o cesin, o restituirlo a su dueo.

OBLIGACIONES DE HACER:

Es hacer cierto actio, en la obligacin de dar y hacer hay una ejecucin de conducta.
As la cesin de derechos no es una obligacin porque no hay ejecucin. El deudor se encuentra
obligado a realizar una actividad en favor del acreedor. Por ejemplo: los contratos laborales. El
deudor se encuentra en la obligacin de realizar determinada actividad a favor del acreedor; ya sea
la construccin de una obra, la fabricacin de un objeto, etc.
El tercero puede ordenar a otro para que cumpla, bajo su responsabilidad, siempre que no sea una
obligacin intuito personae (art.1149 C.C.), salvo pacto en contrario.

20 RUIZ GARCA, Abado, Cdigo Civil Comentado, Sumillado, Concordado y Analizado.. Editorial MV Fnix, Primera Edicin,
2009. Lima Per. Pg. 191.

El acreedor puede pedir la ejecucin forzada o en su defecto que se cumpla por un tercero, o
tambin la resolucin del contrato. En cualquier caso se puede solicitar una indemnizacin por los
daos y perjuicios causados.

OBLIGACIONES DE NO HACER:

En ellas hay una prestacin de no ejecutar un hecho, con la sola ejecucin hay incumplimiento o
puede haber cumplimiento parcial, pero nunca retraso.

IV.- OBLIGACION DE DAR SUMA DE DINERO EN UN PROCESO DE CONOCIMIENTO

A.- ANTECEDENTES HISTRICOS.En el derecho primitivo el concepto de obligacin estaba ntimamente ligado con la persona. Se
estableca un vnculo personal entre el deudor sujeto pasivo y el acreedor sujeto activo por el cual,
la persona del deudor atado por el vnculo (nexus) que no ejecutaba la prestacin prometida se
converta en cosa, su cuerpo pasaba a ser un objeto de propiedad del acreedor. Tanto de la Ley de
las XII Tablas, ao 450 a.C., como de la lectura de la Prehistoria de los indoeuropeos, de Rudolf von
Ihering, surge que la inejecucin de la obligacin era tratada como delito. Por el nexus vnculo el
acreedor poda disponer de pleno derecho contra la persona del deudor, como ejemplo podemos
mencionar el contrato de mutuo prstamo de consumo, por el que se prestaba, a los que estaban en
una situacin careciente, una suma de dinero y se obtena como garanta lo nico que ellos podan
ofrecer: su persona fsica.
Posteriormente, con la ley Ptelia Papiria se fue atenuando la cruel situacin de los deudores. Se
concreta la prisin del deudor en la ergstula privada del acreedor donde el deudor trabajaba para
aqul. Ms tarde, se substituy la prisin privada por la pblica, subsistiendo la prisin por deudas
hasta la segunda mitad del siglo XIX.

B.- EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.Los efectos de las obligaciones no son otra cosa que el conjunto de derechos que la ley otorga al
acreedor para obtener el oportuno, exacto y completo cumplimiento de la prestacin es decir, lo que
se debe dar, hacer o no hacer.
En el artculo 1219 del Cdigo Civil menciona las acciones que puede ejercer el acreedor como
efecto de las obligaciones.
El inciso primero faculta al acreedor a emplear las medidas legales para que su deudor le procure
aquello a lo que est obligado. Dicho inciso del Cdigo Sustantivo es una norma de carcter
procesal pues concede al acreedor el derecho de accin de exigir judicialmente el cobro de su
acreencia.

Para que una obligacin de dar suma de dinero pueda proceder en un Proceso de
Conocimiento debe reunir algunos requisitos.
El artculo 475, inciso 2 del Cdigo Procesal civil refiere:

Se tramitan en proceso de conocimiento, ante los Juzgados Civiles, los asuntos

contenciosos que:
2. La estimacin patrimonial del petitorio sea mayor de mil Unidades de Referencia
Procesal;
Este supuesto hace referencia a que debe existir necesariamente una estimacin patrimonial
mayor de mil unidades de referencia procesal. Es decir debe ascender a la suma de
trescientos sesenta mil nuevos soles, entonces recin podra tramitarse en un Proceso de
Conocimiento.

CAPITULO XV
V.- RESOLUCION Y RESCISION CONTRACTUAL
1.- CONTRATO.Es el acuerdo de voluntades entre dos o ms persona obligndose a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. El contrato no es pues el documento que lo recoge, y que constituye nicamente una
exigencia de prueba. El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse,
respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio. (Art. 1254 del CC)
El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica patrimonial (obligacin) (art. 1351)21.
El contrato es la manifestacin ms importante del acto jurdico patrimonial. La satisfaccin de
nuestras mltiples necesidades, como alimentacin, vestido, vivienda, educacin, salud, recreacin,
etctera, solamente es posible mediante el contrato. En el mundo moderno es imposible nuestra
existencia sin contratar.
La rescisin y la resolucin son dos formas de ineficacia funcional del contrato. Se rescinde o se
resuelve un contrato que existe vlidamente.

2.- LA RESOLUCIN CONTRACTUAL

A.- EVOLUCION HISTORICA.El Derecho romano no admiti de manera general la resolucin de los contratos bilaterales o
sinalagmticos (que nuestro Cdigo denomina con prestaciones reciprocas) por incumplimiento de
las obligaciones. En lo concerniente al contrato de compraventa, si el vendedor no lograba que el
comprador le pague el precio, la obligacin quedaba subsistente aunque incumplida, lo que era
peligroso para el vendedor que quedaba expuesto a perder la cosa y el precio en caso de
insolvencia del comprador. Como proteccin para el vendedor se estableca en el contrato que sigue
siendo dueo de la cosa vendida, aun despus de la tradicin, mientras no se le pague el precio. En
aplicacin del principio pacta sunt servanda, los contratos deban cumplirse tal cual se haban
convenido.
La prctica haba ideado introducir en el contrato una clusula en virtud de la cual el vendedor tena
derecho a considerar como resuelto el contrato cuando el comprador no pagaba el precio al
vencimiento previsto.
A esta estipulacin se le denomin lex commissoria o pacto comisorio que vino a atemperar la
rigidez del pacta sunt Servanda permitiendo slo al vendedor resolver la venta cuando el comprador

21 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1981, P. 329

no paga el precio, promoviendo la actio venditi (reclamar el pago del precio) o la praescripti verbis (el
que primero ejecuta su obligacin puede demandar la restitucin de su propia cosa). Como
consecuencia de la resolucin, el comprador deba restituir la cosa en el estado que lo recibi, libre
de cargas, con sus frutos y sin deterioros debidos a su culpa, si esto no era posible deba los daos,
y el vendedor deba restituir el precio. Para proteger el derecho del tercero subadquirente, Alejandro
Severo neg la reivindicacin al vendedor disponiendo: El que vendi un predio con esta condicin,
que si no hubiese pagado lo restante del precio dentro de cierto tiempo, revertiese a l; si no se
entreg la posesin precaria, no tiene la reivindicacin de la cosa, sino la accin de venta. De las
partes contratantes se obliga frente a la otra porque sta se compromete frente a la primera, cada
uno de los contratantes es acreedor y deudor del otro, la obligacin de una parte es causa de la
obligacin de la otra y viceversa, slo as se justifica econmicamente la voluntad de los
contratantes22.
Sobre la base del principio fragenti fidem, el Derecho cannico consider al contrato sinalagmtico
como el intercambio de prestaciones de buena fe, las mismas que son interdependientes. El
incumplimiento de una de las prestaciones significa traicionar la buena fe de la otra, razn por la que
en todo contrato sinalagmtico est implcita la condicin resolutoria.
La resolucin es una sancin a la mala fe y persigue asegurar el respeto de la palabra empeada.
Fueron los canonistas los que establecieron que el acreedor de la obligacin no ejecutada puede
dirigirse al juez solicitando la resolucin del contrato sinalagmtico. El juez poda pronunciarse a
favor o no de la resolucin tomando en cuenta todas las circunstancias del caso. La resolucin
solamente operaba frente a un grave incumplimiento de la Obligacin. Domat y Pothier, en los siglos
XVII y XVIII, retomaron la solucin del Derecho cannico y admitieron la resolucin judicial del
contrato. Pothier consider que no era necesario introducir la clusula resolutoria expresa en el
contrato, sino que se sobre entiende que en todo contrato sinalagmtico existe la condicin
resolutoria implcita o tcita. Esta doctrina fue recogida por el art. 1184 del Cdigo de Napolen que
dispone:
La parte a la cual no se haya cumplido la obligacin puede elegir entre compeler a la otra el
cumplimiento de la convencin, cuando ello sea posible, o demandar su resolucin, con abono de
daos y perjuicios.
Como dice Larroumet, La expresin es desacertada, porque no se trata de la estipulacin implcita
de una clusula resolutoria, aunque no sea desatinado considerar que la resolucin reposa sobre las
voluntades de los contratantes, en razn de que cada parte se compromete a cumplir porque el otro
tambin se compromete a cumplir; de ah se deduce que la resolucin, conforme al pensamiento de
los canonistas y de Domat y Pothier, se basa en la teora de la causa de la obligacin no es porque
afirme que la condicin resolutoria se sobreentienda siempre por lo que el art. 1184 del CC. prohbe
la clusula resolutoria expresa que corresponda al modelo romano del pacto comisorio. Estas
clusulas tienen una utilidad indiscutible, por cuanto permiten la resolucin de un contrato sin que
sea necesario acudir al juez.
El pacto comisorio, con la variante de resolver no solamente judicialmente sino tambin
extrajudicialmente, mediante una intimacin al deudor para que cumpla dentro de un cierto plazo,
fue adoptado por los cdigos de Alemania, Suiza, Austria. Los Cdigos peruanos de 1852 y 1936
tambin siguieron la corriente francesa.

22

TORRES VSQUEZ, Anbal, Introduccin al Derecho, Teora general del Derecho, Tercera edicin, IDEMSA, Lima, 2006,
Pg. 8-9

El pacto comisorio en su versin de resolucin del contrato por incumplimiento est destinado a
tutelar la paridad entre las prestaciones de las partes, no en el momento de la conclusin del
contrato sino en el desarrollo de la vinculacin contractual, cuando no responda a su destino
prctico por falta de cooperacin de la otra parte. En cambio, la condicin es un accidente que no
afecta al negocio sino al vnculo jurdico que crea. El pacto comisorio extingue el contrato; la
condicin resolutoria produce la cesacin de los efectos contractuales. El Cdigo civil vigente de
1984 contempla dos clases de resolucin por incumplimiento: 1) Judicial; y 2) Extrajudicial, la cual se
subdivide en:

a) Resolucin de pleno derecho; y b) Resolucin por clusula resolutoria expresa.

Nuestro ordenamiento jurdico civil no contempla la denominada resolucin por vencimiento de plazo
esencial regulada en el art. 1457 del Cdigo italiano en los trminos siguientes: Si el trmino fijado
para la prestacin de una de las partes debiese considerarse esencial en inters de la otra, sta,
salvo pacto o uso en contrario, si quisiera exigir su ejecucin a pesar el vencimiento del trmino,
deber dar noticia de ello a la otra parte dentro de tres das. En su defecto, el contrato se entender
resuelto de derecho an que no hubiese pactado expresamente la resolucin. La esencialidad del
plazo puede resultar del convenio entre las partes o de la naturaleza de la prestacin o de las
circunstancias del caso.
Lo que caracteriza a esta resolucin extrajudicial es que opera automticamente, sin que el
contratante acreedor realice actividad alguna. Vencido el plazo sin que el deudor ejecute su
prestacin y transcurrido el plazo de tres das sin que el acreedor noticie al deudor para que ejecute
su prestacin a pesar del vencimiento del trmino establecido con dicho fin, el contrato queda
automticamente resuelto de pleno derecho.

B.- ETIMOLOGA DE RESOLUCIN.El vocablo resolucin procede de las voces latinas solvere que significa desatar, desligar y resolutio
que quiere decir accin y efecto de resolver, deshacer, destruir.
La etimologa, ya nos aproxima a su meollo. Resolutio quiere decir, dejar algo sin efecto, en este
caso, una relacin jurdica patrimonial originada por el contrato vlido por causal sobreviniente a su
celebracin.
La palabra resolucin (del latn resolutio) significa deshacer, destruir, desatar, disolver, extinguir un
contrato.
La resolucin deja sin efecto, judicial o extrajudicialmente, un contrato vlido por causal
sobreviniente a su celebracin que impide que cumpla su finalidad econmica.

C.- DEFINICIN DE RESOLUCIN.La resolucin es un remedio jurdico que presupone un contrato perfecto, pero, adems, un evento
sobrevenido, o un hecho (objetivo) nuevo, o un comportamiento de la contraparte, posterior a la
formacin del contrato, que de algn modo altere las relaciones entre las partes tal como se haban
constituido originariamente, o perturbe el normal desarrollo (ejecucin) del contrato, de manera que
ste no pueda continuar existiendo, porque se ha modificado, o en absoluto se ha roto, aquella
composicin de intereses, cuya expresin constituye el contrato, y a la cual las partes han hecho
referencia al celebrarlo (Messineo 1955, 522).

De esta definicin se desprende que la resolucin puede tener lugar por causas diversas. As por
ejemplo, por la inejecucin de la prestacin, o por la excesiva onerosidad sobreviniente de la
prestacin (teora de la imprevisin), o por la imposibilidad de ejecutar la prestacin (teora del
riesgo).
Asimismo, cabe destacar algunos aspectos de esta definicin. En primer lugar presupone un
contrato perfecto, vlido, de lo contrario, estaramos ante un caso de nulidad o anulabilidad, pero no
de resolucin. Por otro lado, las causas que producen la resolucin son siempre sobrevinientes a la
celebracin del contrato.
Consecuencia de lo cual el contrato no puede continuar existiendo, porque se ha modificado, o se
ha roto, aquella composicin de intereses, acordada al celebrar el contrato.
SEGN PLANIOL (ADVIERTE): Que la resolucin supone siempre una voluntad
condicional-expresa tcita-retirada de antemano en vista de una eventualidad determinada 23.
Pero Esta observacin se refiere exclusivamente a la resolucin convencional, pues la
resolucin legal es independiente de la voluntad de las partes. Por ejemplo: cuando en un
contrato de compra-venta, se entrega el bien, pero no se paga el precio. /En Derecho
Procesal, dcese del decreto, auto, sentencia o providencia que expiden los jueces en el
ejercicio de sus funciones.
Resolucin judicial por incumplimiento.- ante el incumplimiento de una de las partes, la
otra puede exigir el cumplimiento del contrato, adems solicitar una indemnizacin de daos
y perjuicios, la resolucin es propia de este tipo de contrato, en la demanda cuya citacin el
demandado ya no puede cumplir la prestacin.
Resolucin extrajudicial por incumplimiento.- Se prev la resolucin extrajudicial por
intimacin cuando haya inejecucin y el deudor sea moroso que la parte perjudicada
requiera el cumplimiento por carta notarial y que se conceda un plazo no menor de 15 das,
trascurrido el plazo, sin que se ejecute la prestacin, el contrato queda resuelto de pleno
derecho, pudiendo reclamar una indemnizacin-

D.- TITULARES DEL DERECHO DE RESOLVER EL CONTRATO.Solamente el acreedor de la prestacin no ejecutada o sus herederos pueden invocar, judicial o
extrajudicialmente, la resolucin del contrato. El deudor de la prestacin no ejecutada no tiene la
facultad de resolver el contrato; no puede valerse de la inejecucin de su propia prestacin para
escapar de su palabra empeada resolviendo el contrato 24.
Tambin los acreedores del titular de la accin resolutoria pueden invocar la resolucin del contrato
a travs de la accin subrogatoria (arts. 1219.4, 1260.3, 1889).

23 DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel, Estudios del contrato privado, Cultural Cuzco, Lima, 1983, Pg. 519

24

COLECTIVO DE AUTORES .Derecho de Contratos. Teora General de los Contratos Tomo l. Editorial Felix Varela. La
Habana, 2003.

E.- CASOS DE RESOLUCIN.El hecho sobreviniente que constituye el presupuesto para la resolucin del contrato puede ser
imputable a la otra parte (ej., el incumplimiento) o puede ser extraa a la voluntad de ambas (caso
fortuito o fuerza mayor); puede tener un origen legal (ej., la resolucin por incumplimiento) o
convencional (el mutuo disenso). La relevancia de la incidencia del hecho sobreviviente sobre los
efectos del contrato unifica todas las hiptesis de resolucin y justifica la unidad de la terminologa,
pero la diferencia de presupuestos obliga a tratar separadamente cada una de las figuras de
resolucin reguladas por el ordenamiento jurdico civil: resolucin por incumplimiento, por
imposibilidad sobrevenida y por sobrevenida excesiva onerosidad.
Existen otros casos especiales de resolucin dispuestos por ley o por pacto. Por ejemplo, en la
compraventa de bienes muebles no entregados al comprador, si ste no paga el precio u otorga la
garanta ofrecida, el vendedor puede disponer del bien, quedando el contrato resuelto de pleno
derecho (art. 1564); el pacto de retroventa por el que el vendedor adquiere el derecho de resolver
unilateralmente el contrato, sin necesidad de decisin judicial (art.1586); si la compraventa se hace
sobre muestra, el comprador tiene derecho a la resolucin del contrato si la calidad del bien no es
conforme a la muestra o a la conocida en el comercio (art. 1573).
F.- SE RESUELVE EL CONTRATO O LA OBLIGACIN.En nuestro medio se ha difundido la doctrina que considera que una vez celebrado, el contrato se
extingue quedando solamente la obligacin creada, razn por la que no se resuelve el contrato, sino
la relacin obligatoria. No compartimos esta teora, porque, como dice Carlos Cossio, todo objeto
cultural, el contrato lo es, consiste en la unidad de un substrato material y de un sentido espiritual, es
decir, en los objetos culturales existen dos elementos: un substrato o soporte material, por ejemplo:
un lienzo, un papel, una piedra, un metal, un trozo de madera, en los que se encarna un sentido
espiritual valioso, de cuya existencia nos damos cuenta cuando advertimos que es bueno o malo,
verdadero o falso, justo o injusto, bello o feo, vlido o invlido, etc. El soporte de la conducta
humana es el propio ser humano. Desde esta perspectiva, no resulta razonable decir que celebrado
el contrato ste se extingue quedando solamente la obligacin creada, porque es como afirmar que
publicada la ley, sta se extingue quedando solamente la norma jurdica creada, o que creada una
costumbre por unos sujetos mediante el ejercicio reiterado de ciertos actos, los sujetos se extinguen
quedando solamente la costumbre25.
El contrato y la obligacin que crea, la ley y la norma jurdica que ella contiene, los sujetos y la
costumbre que practican, constituyen una sola unidad de substrato y sentido, de continente y
contenido inescindibles.
Admitir que el contrato se extingue tan luego que es celebrado, quedando solamente la obligacin
que crea, permitira que en un proceso judicial sobre cumplimiento o resolucin de contrato, al juez
que ordena la exhibicin del contrato se le conteste con el absurdo: que no puede exigir la exhibicin
de algo que se ha extinguido, pues lo nico que queda es la obligacin cuyo cumplimiento o
resolucin se exige.
Es ms razonable la opinin de Betti cuando sostiene que la resolucin como medio de defensa
destinado a tutelar la condicin de respectiva paridad entre las partes se dirige no contra el negocio,

25 COLECTIVO DE AUTORES .Derecho de Contratos. Teora General de los Contratos Tomo l. Editorial Felix Varela. La
Habana, 2003

sino contra la relacin contractual a que dio vida, lo que es muy distinto a afirmar que celebrado el
contrato, ste se extingue quedando solamente la obligacin.
El contrato y la obligacin que crea constituyen una sola unidad de continente (el contrato) y
contenido (la obligacin). Se resuelve el contrato y con l la obligacin que crea; con la resolucin
del contrato, los sujetos quedan desligados de la obligacin.

CAPITULO XIV
3.- LA RESCISION CONTRACTUAL
La rescisin es el acto por el cual, mediante sentencia judicial, se deja sin efecto un contrato vlido
por causal existente al momento de su celebracin.
En trminos generales es definida como el remedio que la ley prev para tutelar la libertad
contractual cuando se est en presencia de una situacin de aprovechamiento de una de las partes
contratantes que determina que la otra asuma obligaciones en condiciones inicuas.
Es un modo de extincin de los actos jurdicos, retracto sucesivo, por el cual quedan sin efecto para
lo futuro, en razn del acuerdo de las partes, o de la voluntad de una sola de ellas autorizadas por la
ley o por la propia convencin.
Asimismo, (Derecho Civil), se dice de la accin y el efecto de quitar la eficacia a un contrato por
causal existente al momento de celebrarlo. Su fundamento se encuentra en la celebracin de un
contrato contrario a la equidad, por ejemplo, la lesin.
SEGN PLANIOL: Existe una rescisin por muerte de alguna de las partes. Para este autor,
si bien en general los contratos sobreviven a quienes los hacen que trasmiten a sus
herederos los efectos activos y pasivos de aquellos, por excepcin, ciertos contratos hechos
en consideracin de la persona del acreedor o del deudor, acaban con la misma persona. Se
dice que, en tal situacin, hay una rescisin tcita, dado por la Ley supone que las partes se
han reservado derecho de no continuar el contrato con los herederos del contratante
primitivo26.
Pensamos que hay all una aplicacin de la rescisin la cual supone la actuacin de una
voluntad discrecional que puede optar por la extincin del contrato sin estar obligada a ello.
En el caso contemplado de la muerte, sta es una causa que opera directamente la
extincin de la relacin jurdica, si se trata de derechos intransmisibles por herencia,
independiente mente la voluntad humana, que es importante para mantener vivo un contrato
extinguido por la misma naturaleza de las cosas.
A.- CARACTERSTICAS DE LA RESCISION.1. Funciona en los contratos de tracto sucesivo, entendindose por tales los que mantienen
una vinculacin duradera entre las partes, mediante prestaciones prolongadas o reiteradas.
2. Tiene un origen convencional, lo cual es evidente cuando responde al acuerdo de las
partes. Pero aunque la rescisin sea decidida por una sola de las partes, debe estimarse

26 DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel, Estudios del contrato privado, Cultural Cuzco, Lima, 1983, Pg. 525.

que la otra ha consentido en ella de antemano, para el caso en que ocurriere determinada
contingencia, ya porque la ley lo autorice en ese supuesto de rescisin.
3. Produce efectos para el futuro, dejando subsistentes los efectos del acto consumado con
anterioridad.
Ejemplo de rescisin:
La rescisin de la localizacin por haber cedido el locatario sus derechos, estando ella
prohibido; la rescisin de la locacin por tiempo indefinido, por iniciativa del locatario en
cualquier momento o, si hubiesen transcurrido los plazos legales, por voluntad del locador.
Es de hacer notar que no obstante tratase de una verdadera rescisin, no se acostumbre
usar esta denominacin tratndose de la sociedad, en cuyo caso, teniendo sin duda en vista
el lazo marcadamente personal existente entre los socios, se habla de disolucin en todos
los supuestos de extincin, sea que esta provenga de la rescisin, o de la muerte de uno de
los socios que constituyen la entidad, o de la perdida de capital o de la otra causa.
B.- EFECTOS DE LA RESCISIN.La rescisin solamente procede en aquellos casos establecidos por la ley y opera mediante
pronunciamiento jurisdiccional que as lo disponga, pronunciamiento que tiene efectos
constitutivos en el sentido que figura una realidad jurdica nueva, aquella constituida por la
desaparicin de la relacin jurdica. Esta ineficacia tiene alcance retroactivo de manera que
los efectos contractuales desaparecen tambin para el pasado como si nunca se hubiera
producido; y a diferencia que ocurre con la resolucin, no tiene importancia si se trata de un
contrato de ejecucin instantnea o de un contrato de duracin. La explicacin es simple, la
causa o el origen de la ineficacia es un defecto en la estructura del contrato, de manera que
ese defecto se proyecta sobre toda la relacin jurdica y por eso (como en el caso de la
anulacin) dicha relacin se extingue ntegramente tambin en el mbito de los contratos de
duracin.

C.- CASOS DE RESCISIN EN EL CDIGO CIVIL.Los nicos casos de rescisin regulados en el Cdigo son:
1. La rescisin por lesin que procede cuando en el momento de celebrarse el contrato existe una
excesiva desproporcin entre las prestaciones, de ms de las dos quintas partes, siempre que la
desproporcin resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante
del otro. Si la desproporcin es igual o superior a las dos terceras partes se presume el
aprovechamiento por el lesionante del estado de necesidad apremiante del lesionado (arts. 1447 y
1448). Para que proceda la accin de rescisin por lesin se requiere: 1) que en el momento de la
celebracin del contrato exista una excesiva desproporcin en las prestaciones; 2) que el lesionado
se haya encontrado en estado de necesidad; y 3) que el lesionante, conociendo el estado de
necesidad, se haya aprovecha de ella.
2. La rescisin por venta de bien ajeno. El contrato se rescinde a solicitud del comprador cuando
ste no saba que el bien no perteneca al vendedor (arts. 1539 a 1541).
3. En la compraventa por extensin o cabida, la rescisin procede cuando entre la extensin o
cabida sealada en el Contrato y la extensin o cabida que realmente tiene el bien existe una

diferencia, de ms o de menos, que supere el 10%. La accin compete nicamente al comprador

(art. 1575)27.

4..-DISCREPANCIAS ENTRE RESOLUCIN Y RESCISIN

Hay que tener en cuenta que ambas instituciones dejan sin efecto el contrato. Se diferencian
en:
RESCISION

Se debe a una causa existente en el momento de la celebracin del contrato.

Se Opera por mandato de la Ley. Ejm: la compra-venta de

un bien ajeno, lesin, etc.

La rescisin debe ser declarada judicialmente.

Tiene efectos retroactivos, si el contrato no tuvo ejecucin
las obligaciones desaparecen, si tuvo ejecucin se restituye
al estado en que tenan cuando se celebro.

RESOLUCION

Se debe a causas posteriores a la celebracin del contrato.

Las causas pueden tener origen legal o convencional. Ejm: Incu

plimiento y excesiva onerosidad en la prestacin.

Puede ser declarada judicialmente o se puede establecer una cl

sula resolutoria expresa.

Es irretroactiva produce sus efectos desde la declaracin de la

solucin.

La rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente en el momento de su celebracin;
mientras que la resolucin deja sin efecto un contrato por causal sobreviniente a su celebracin 28.
Generalmente la rescisin opera por mandato de la ley, la que establece los requisitos para que se
declare judicialmente la rescisin; mientras que la resolucin opera por declaracin de voluntad de
ambas partes, o de una sola de ellas cuando la ley as lo admita.
Basta la existencia de la causal al momento de la celebracin del contrato para la accin rescisoria
sea procedente; mientras que para ser procedente la accin resolutoria se requiere que la causal
sea sobreviniente a la celebracin del contrato.
Tanto la rescisin como la resolucin son remedios cuyo campo de accin se limita exclusivamente
a los contratos.
La rescisin tiene efecto desde el momento de su celebracin (ex tunc), es decir tiene efecto
retroactivo obligacional; mientras la resolucin tiene efecto irretroactivo (ex nunc).
A diferencia de la rescisin, la resolucin de un contrato puede invocarse de manera judicial o
extrajudicial, y en ambos casos los efectos de la resolucin se retrotraen al momento en que se

27

Larroumet, Christian, Teora general del contrato, trad. del francs de Jorge Guerrero, t. II, Temis, Bogot, 1993, Pg.

155.

28 CAPITANT, Henri, De la causa de las obligaciones, Trad. De Eugenio Tarra Gato y Contreras, Madrid, Pag.320.

produce la causal que la motiva. Por ello, en razn a la resolucin, las partes deben restituirse las
prestaciones en el estado en que se encontraban al momento de producirse la causal que gener
dicha resolucin, y en caso que ello no fuera posible deben reembolsarse en dinero el valor que
tenan en dicho momento (De la Puente y Lavalle 1993, 176-177).

5.- EFECTOS QUE TRAEN CONSIGO LA RESICISION Y LA RESOLUCIN DEL

CONTRATO
La rescisin se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al
momento de la celebracin del contrato.
La resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la
sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva.
Por razn de la resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en el
que se encontraran al momento indicado en el prrafo anterior, y si ello no fuera posible
deben reembolsarse en dinero el valor que tena en dicho momento.
En los casos previstos en los dos primeros prrafos de este articulo, cabe pacto en contrario.
No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe 29.

29 MESSINEO, Francesco, Doctrina General del contrato, Pg. 337-338 y 836

CAPITULO XVII
VI.- LA INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS

A.- DEFINICION DE INDEMNIZACION DE DAOS Y PERJUICIOS.Para nuestro ordenamiento jurdico la responsabilidad civil contractual es subjetiva, en
cambio, la extracontractual puede ser subjetiva u objetiva. No hay responsabilidad civil
contractual sin dolo o culpa grave o leve. La diligencia ordinaria observada en el
cumplimiento de las obligaciones exime de responsabilidad por los daos causados con la
inejecucin o ejecucin tarda o defectuosa de la prestacin. El deudor que incumple su
obligacin intencionalmente o por negligencia extrema o no usa la diligencia normalmente
requerida debe indemnizar los daos causados a su acreedor. Conforme al art. 1428, sea
que el acreedor de la prestacin inejecutada opte por el cumplimiento o por la resolucin del
contrato, en uno y otro caso, tiene derecho a la indemnizacin de los daos causados con el
incumplimiento. Es decir, a la demanda de cumplimiento o a la de resolucin del contrato se
puede acumular la de indemnizacin de daos.
El pago de una indemnizacin no es una consecuencia automtica de la ejecucin forzada de
la prestacin o de la resolucin del contrato, sino que supone que el acreedor sufri un dao
que no es reparado suficientemente con el cumplimiento del contrato o con la resolucin del
mismo y las restituciones a que ella da lugar.
La demanda de indemnizacin de daos es autnoma respecto de la de cumplimiento o de la
resolucin; si stas son declaradas infundadas, por ejemplo cuando el acreedor est haciendo
un uso abusivo de su derecho de resolver el contrato, aqulla puede ser fundada cuando los
daos realmente existen.
Corresponde al accionarte probar la existencia y el quantum de los mismos, presumindose
iuris tantum que la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, obedece a culpa leve del deudor (art. 1329). Es decir, el actor pedir que se
declare resuelto el contrato, que se le restituya lo que ya ha pagado al demandado (si el
contrato es de ejecucin instantnea) y que se le indemnice los daos.
En esta materia de la indemnizacin de daos son de aplicacin los principios generales
recogidos por el Cdigo civil que a continuacin mencionamos en apretada sntesis.
El deudor est obligado a indemnizar los daos que causa por no ejecutar su prestacin por
dolo (no ejecuta la prestacin deliberadamente), culpa inexcusable (negligencia grave,
imperdonable), culpa leve (omite la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la
obligacin y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar). El
resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o

defectuoso, comprende el dao emergente y el lucro cesante en cuanto sean consecuencia

inmediata y directa de la inejecucin.
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la prestacin, obedecieran a
culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue
contrada (art. 1321). Tambin es indemnizable el dao moral irrogado con el incumplimiento
(art. 1322).
El deudor que para ejecutar la prestacin se vale de terceros, responde de los hechos dolosos
o culposos de stos, salvo pacto en contrario (art. 1325).
Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el dao, el
resarcimiento se reducir segn su gravedad y la importancia de la consecuencia que de l
se deriven (art. 1326). El dolo o la culpa del deudor se compensan con el dolo o la culpa del
acreedor.
El resarcimiento no se debe por los daos que el acreedor habra podido evitar usando la
diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario (art. 1327).
La prueba del dolo y la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin de la
obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso (art. 1330).
Si el resarcimiento del dao no puede ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez
con valoracin equitativa (art. 1332).
Si el contrato que se resuelve fue celebrado con entrega de arras, no es aplicacin la norma
que establece que si incumple el que entreg las arras, la otra parte puede dejar sin efecto el
contrato conservando las arras y si el que incumple es la parte que la recibi, la otra puede
dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras (art. 1478), sino que se aplica la
norma del art. 1479 que establece: Si la parte que no ha incumplido la obligacin prefiere
demandar la ejecucin o la resolucin del contrato, la indemnizacin de daos y perjuicios se
regula por las normas generales, antes mencionadas.
B.- TIPOS DE INDEMNIZACIN

.-

Las indemnizaciones de perjuicios se clasifican en dos clases, en funcin de su procedencia:

Contractuales: Son las que debe pagar un deudor en caso de incumplir una obligacin
contractual, con el fin de resarcir al acreedor por su incumplimiento.

Extracontractuales: Son aquellas que no proceden de un contrato. Su causa se debe a una

accin dolosa o culpable que provoca un dao a otras personas. Dicha accin puede
originarse tambin con motivo de la comisin de un delito.
C.-CONTENIDO DE LA INDEMNIZACION.-

DAO PATRIMONIAL:

Dao emergente: Es el empobrecimiento en el patrimonio de la vctima.

Lucro cesante: Comprende todo aquello que ha dejado de ganar la victima a causa del acto
daoso.

DAO EXTRA-PATRIMONIAL:

Dao somtico: Es el dao a la estructura del cuerpo humano.

Dao sicolgico: Es el dao a la Psiquis.

Dao a la libertad: Es el dao al proyecto de vida de la vctima.

Dao moral: Es el sufrimiento de la victima a causa del dao.

D.- CRITERIOS PARA DETERMINAR LA REPARACION DEL DAO.-

Que el dao sea cierto.

El dao a la victima debe probarse, con algn medio probatorio

Apreciacin prudencial del monto indemnizatorio.

La condicin personal de la victima

Situacin personal del agresor

La influencia de la gravedad de la culpa en la reparacin.

La aplicacin de indicadores econmicos.

Relacin de causalidad entre la accin daosa con el dao.

Establecer los costos y costas.

E.- VALORACIN DEL DAO: SEGUN ARTCULO 1332 DEL

CDIGO CIVIL
No cabe duda de que el tema de la valoracin de los daos resulta en extremo importante, sobre
todo, porque es a travs de las indemnizaciones que el Derecho trata de suplir aquellas deficiencias
en lo que respecta al cumplimiento de las obligaciones contradas y resarcir a los perjudicados, de
manera tal que no se quebranten principios bsicos de equidad y justicia.
En tal sentido, el presente trabajo consistir en el anlisis de los alcances de la disposicin emanada
del artculo 1332 del Cdigo Civil Peruano, que establece que Si el resarcimiento del dao no
pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa.
Es verdad que el artculo 1332 constituye uno de los preceptos ms tiles del Cdigo Civil, y no me
cabe la menor duda de que es tambin uno de los preceptos que se utilizan con mayor frecuencia
en la vida profesional, lo que no hace sino probar su utilidad.

El artculo 1332 es una de aquellas normas que nos ayudan a solucionar un problema, pero tiene
tambin la virtud de ser una de esas normas que nos ayudan a obtener justicia.
Existen sentencias judiciales o laudos arbitrales, en donde se invoca la aplicacin del artculo 1332
del Cdigo Civil, para tratar de armonizar un monto indemnizatorio y ajustarlo lo ms posible a la
equidad30.
Pero, uno de los puntos ms controvertidos en torno al artculo 1332 es, no cabe duda, el relativo a
los requisitos que se necesitan para hacerlo de aplicacin.
Dentro de tal orden de ideas, el primer requisito indispensable para aplicar lo dispuesto en el artculo
1332, es que quien alega haber sufrido algn dao, lo pruebe.
Por aplicacin estricta de lo dispuesto por el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, quien alega un
hecho debe probarlo, de manera tal que sera difcil admitir, dentro de ese razonamiento, que se
pueda aplicar el artculo 1332 para hacer una valoracin equitativa de los daos, precisamente
cuando no se haya probado la existencia de un dao.
Es decir cuando se trata de cuestiones indemnizatorias, es claro que no siempre resultar fcil
acreditar, es decir, probar, la existencia de daos y perjuicios, pero, como todos sabemos, es
precisamente la existencia de esos daos y perjuicios, requisito indispensable para poder pensar en
una eventual indemnizacin.
Decimos esto, por cuanto, salvo en materia de clusulas penales, las indemnizaciones no tienen
dentro del Derecho Nacional otra finalidad que la resarcitoria.
Es decir, dentro del Derecho Nacional, no cabe pensar en una indemnizacin de carcter punitivo, o
que tuviera finalidad distinta a la de tratar de compensar al perjudicado por los daos y perjuicios
sufridos, con un monto indemnizatorio que revierta su situacin patrimonial o moral.
Ello, salvo que estuvisemos hablando de una indemnizacin derivada de una clusula penal, en
donde el monto indemnizatorio, adems de cumplir una eventual funcin resarcitoria, sin duda
podra tener una funcin punitiva, o una funcin disuasiva o incluso una funcin conminatoria.
Es ms, cuando hablamos de una indemnizacin objeto de una clusula penal, podramos llegar al
extremo de que esa indemnizacin no resarza, en estricto, ningn dao ni ningn perjuicio, por la
sencilla razn de que no se haya producido dao o perjuicio alguno.
Entonces, queda claro que cuando nos referimos a la aplicacin del artculo 1332, lo estamos
haciendo en estricta relacin con la funcin resarcitoria de las indemnizaciones.
Dicho esto, entonces, nos corresponde apreciar cundo es que se considera probado un dao.
La interpretacin que usualmente se efecta del artculo 1332 del Cdigo Civil, gira en torno a
sealar que puede haberse probado el dao alegado, pero tal vez no se haya probado dicho dao
en su monto preciso.
Dentro de tal orden de ideas, cabe formular una primera pregunta, y esa primera pregunta es la de si
resulta posible probar la existencia de daos y perjuicios, pero no probar su monto exacto. La

30

Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio; profesor de Obligaciones y Contratos en la
Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en la Universidad de Lima.
www.castillofreyre.com

respuesta no es sencilla, y sobre todo no lo es porque, como todos sabemos, en materia de

responsabilidad civil no hay un caso tipo, no hay un caso modelo, habida cuenta de que la
multiplicidad de supuestos indemnizatorios es tan variada como la vida misma.
Es verdad que hay algunas reas del Derecho de daos en donde resultar ms fcil la probanza
que en otras. Por ejemplo, no cabe duda de que ante el incumplimiento de la devolucin de un bien,
terminado un contrato de arrendamiento, el tema indemnizatorio ser ms o menos claro para el
juzgador. Y ante un accidente automovilstico, en donde los daos causados a la vctima se limiten al
planchado y pintura de su automvil, tambin ser fcil demostrar la cuanta o monto exacto de tales
daos y perjuicios.
Incluso, es ms fcil en muchos casos probar los daos que probar los perjuicios, porque al fin y al
cabo, los daos constituyen un menoscabo sufrido en el patrimonio actual de la vctima, en tanto los
perjuicios constituyen un eventual o probable menoscabo al patrimonio futuro de la vctima y, por
tanto, cuando hablamos de perjuicios, hablamos fundamentalmente de una especulacin,
especulacin que necesitar evidente asidero legal y evidente asidero probatorio, pero especulacin
al fin y al cabo, porque nadie es dueo ni nadie conoce a ciencia cierta lo que pasar en el futuro, o
lo que realmente la vctima dej de ganar en el futuro.
En tal sentido, el supuesto ptimo en materia probatoria, es que la vctima pruebe haber sufrido un
dao y, adems, pruebe el monto exacto del dao sufrido. Esto, sin duda alguna, ayudar
enormemente a la labor de los jueces y rbitros, pues, de considerar fundada la pretensin
indemnizatoria, en base a los medios probatorios que la sustenten, tendr a mano todos los
elementos para hacer justicia, y lograr que esa justicia sea lo ms cercana a la realidad de los
hechos, hechos que el propio juez o rbitro ya conoce.
Pero, existe una infinidad de supuestos que se alejan de este ideal probatorio en materia de
indemnizaciones. Slo en materia de daos patrimoniales existen muchos casos en los cuales, el
juez o el rbitro slo percibe que, en efecto, la vctima ha sufrido un dao patrimonial, es decir, no le
cabe duda de que el patrimonio de la vctima se ha visto menoscabado por el incumplimiento
contractual o por el hecho daoso del causante.
No obstante ello, es frecuente que, a pesar de que la carga probatoria corra a cargo de quien alega
el dao sufrido, es decir, la vctima, dicho contratante pueda no haber aportado al proceso los
medios probatorios idneos para acreditar la cuanta de tales daos y perjuicios.
En otras palabras, de acuerdo a los hechos que quedan acreditados en el proceso, resulta
incuestionable la presencia del dao. Adems, resultar incuestionable que ese dao ha sido
causado por la contraparte.
Es decir, si se presentan todos los elementos de la responsabilidad, nexo causal incluido, la
consecuencia no puede ser otra que una sentencia que declare fundada la pretensin
indemnizatoria, pero esa sentencia tendr ineludiblemente que recoger un quantum indemnizatorio;
es decir, el juez o el rbitro no puede limitarse, como resulta evidente, a amparar una pretensin sin
que ello conlleve ineludiblemente el amparar el monto indemnizatorio.
Es as que, obligado a declarar fundada esa pretensin, el juez o el rbitro tambin se encontrarn
obligados a establecer cunto es lo que hay que indemnizar, lo que lo obliga a tener que establecer
una cifra, independientemente de si la vctima lleg o no a probar un monto preciso en esa materia.
Esto es simplemente una cuestin de lgica.

Es ms, incluso en la hiptesis de que no existiera el artculo 1332 del Cdigo Civil, los jueces y los
rbitros tendran siempre el ineludible deber de actuar conforme a la doctrina que inspira esta
norma. Simplemente, no hay en el plano terico alternativa alguna.
Dentro de tal orden de ideas, lo que hace el artculo 1332 es allanar el camino para que los
magistrados y los rbitros acten con fundamento legal en materia de estas indemnizaciones
equitativas.
Ahora bien, lo que debe quedar claro del artculo 1332, es que el juzgador no tiene un elemento
absolutamente objetivo en el cual basarse a efectos de ordenar esa indemnizacin, pues resulta
evidente que si el tema hubiese sido absoluta y pulcramente probado en juicio, simplemente no se
tendra que recurrir al artculo 1332 y esa indemnizacin no se basara en los criterios que inspiran
esta norma, sino en las pruebas fehacientes aportadas en ese juicio 31.
Esto no significa que la parte perjudicada con el evento daoso no haya intentado probar el dao en
su monto preciso. Es posible que s lo haya intentado, pero para encontrarnos dentro del supuesto
del artculo 1332, ser claro que no habr conseguido probar plenamente aquello que alega en
materia del monto de esos daos y perjuicios.
Es as que los jueces, ante tales circunstancias, y habindose demostrado la existencia del dao,
debern actuar con criterio de equidad dentro de los lmites de la pretensin indemnizatoria del
demandante y estimando equitativamente qu proporcin del total de esos daos y perjuicios
reclamados, realmente tiene algn asidero legal.
Ahora bien, la siguiente pregunta que corresponde formular es, cun subjetiva resulta la facultad que
otorga el artculo 1332 a los encargados de administrar justicia. En otras palabras, si los magistrados
y los rbitros pueden aplicar el artculo 1332 a su leal saber y entender, o si existen parmetros de
carcter objetivo para poder aplicar dicha norma.
Y tambin creemos que aqu la respuesta slo puede ser una: y es que los jueces y rbitros no
pueden hacer una aplicacin absolutamente libre del artculo 1332, por el simple hecho de que ellos
no estn juzgando en abstracto, no estn juzgando tericamente una situacin; ellos juzgan en
concreto un caso, enmarcado dentro de un proceso y un proceso sustentado con medios
probatorios.
Es evidente que el artculo 1332 del Cdigo Civil representa en materia indemnizatoria la ltima
tabla de salvacin de la justicia.

F.- EJEMPLOS DE INDEMNIZACION DE DAOS Y PERJUICIOS.Una compaa area indemniza con 300 euros a una pasajera por una espera de 12 horas
PERDI UNA CONEXIN CON OTRO VUELO

31

RUIZ GARCA, Abado, Cdigo Civil Comentado, Sumillado, Concordado y Analizado.. Editorial MV Fnix, Primera
Edicin, 2009. Lima Per. Pg. 280.

Una pasajera que tuvo que esperar en el aeropuerto de Madrid-Barajas 12 horas para viajar a
Buenos Aires, tras perder la conexin del vuelo a la capital argentina al no poder despegar otro
avin desde Bilbao, deber ser indemnizada por Iberia con 300 euros, segn la sentencia del
Juzgado de lo Mercantil nmero 1 de Bilbao.
La sentencia considera probado que M.L.R.M. adquiri billetes de la compaa area Iberia para
realizar el 2 de noviembre de 2005 un viaje desde Bilbao a Madrid, que servira para enlazar con
otro que le llevara a Buenos Aires con la misma compaa.
Aunque estaba previsto que el avin saliera de Bilbao a las 8.35 horas y el enlace con el vuelo
internacional era a medioda, el vuelo no pudo partir por problemas de viento, por lo que los
pasajeros fueron conducidos en un autobs hasta el aerdromo de Vitoria y llegaron con retraso a
Barajas.
Este fue el motivo por el que la demandante tuvo que esperar en el aeropuerto madrileo al vuelo de
las 00.00 horas del da siguiente hacia Buenos Aires. La mujer present reclamaciones a la
compaa, sin que stas fueran atendidas.
'Dao moral'
La resolucin judicial considera que ha habido un "cumplimiento tardo" por parte de Iberia, que
motiv una demora de 12 horas y el consiguiente perjuicio para quienes viajaban en el avin que
sali desde Vitoria, lo que constituye un "dao moral" que merece ser reparado con la cantidad de
300 euros.
El juez destaca que es necesario "compensar el retraso", que supone, adems, 12 horas "no
disfrutadas en el destino" previsto. "La situacin padecida por la viajera supera la mera molestia, el
aburrimiento o fastidio propio de cualquier retraso areo. Al contrario, se gener un importante
nerviosismo, incrementado por ser el vuelo intercontinental, el cambio horario, el retraso de alguna
importancia o la permanencia durante horas en el aeropuerto, con las incomodidades que
comporta", seala.
Asimismo, la sentencia recuerda "el trajn" de la demandante al presentar reclamaciones que no
fueron atendidas, lo que conllev "el lgico disgusto" de sta, que mantena "una pretensin del todo
punto ajustada".
Indemnizacin de 1.4 millones de Euros para una madre que perdi a sus dos hijos
La Junta de Andaluca ha anunciado que ha iniciado el expediente administrativo para "proceder al
abono efectivo" de la indemnizacin de 1,4 millones de euros que debe entregar a Carmen
Fernndez por la retirada de sus hijos Ivn y Sara, aunque a la vez va a recurrir al Tribunal
Constitucional.
En un comunicado, la Consejera para la Igualdad y Bienestar Social dice que "los servicios jurdicos
de la Junta, tras un profundo anlisis del auto de la Audiencia de Sevilla", han ratificado la no
viabilidad de recurso ordinario o extraordinario alguno ante el Tribunal Supremo.
No obstante, el Gobierno andaluz "va a interponer recurso de amparo al Tribunal Constitucional al
considerar que el citado auto vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva" pues "se han utilizado
criterios de valoracin no ajustados a Derecho y se imputan a la Junta responsabilidades que no le
corresponden".

Pese a ello, el comunicado reitera su voluntad de acatar dicha resolucin judicial, aunque no la
comparta "en todos sus trminos".
La Seccin Sexta de la Audiencia conden a la Junta a indemnizar con 1,4 millones de euros por su
"largo y tortuoso calvario" durante los 10 aos que ha pasado sin sus hijos y dijo que en ese tiempo
fueron "ignorados y pisoteados" los derechos humanos elementales de los hermanos a la
"afectividad, convivencia, ligazn natural y proximidad con su madre".
La Junta asumi la tutela de los nios cuando tenan cuatro y cinco aos, debido al alcoholismo que
entonces sufra la madre, y los dio en acogimiento a una familia de Dos Hermanas (Sevilla), de ah
que una vez superada su enfermedad haya sido incapaz de recuperarlos pese a que su abogado,
Gabriel Velamazn, ha ganado todos los pleitos entablados desde 1996.
Por ello, la Audiencia anul la decisin del juzgado de Familia, que slo concedi a Carmen
Fernndez los 72.000 euros equivalentes a la prdida de sus hijos en un accidente de trfico, y le
otorg un amplio abanico de indemnizaciones en el que se incluye el cncer que padece y que los
jueces consideran "consecuencia directa o indirecta del sufrimiento soportado" y por lo tanto "lesin
sufrida de manera ilegtima".
La indemnizacin mxima a vctimas de accidentes se triplicar en 2010
En enero de 2008 las vctimas de accidentes podrn cobrar hasta 500.000 euros por las lesiones o
perjuicios sufridos, frente a los 350.000 euros que fija la normativa actual para el seguro obligatorio.
Las indemnizaciones mximas que pueden cobrar las vctimas por los daos corporales sufridos en
accidentes de trfico se elevarn a partir de 2008, hasta situarse dos aos ms tarde en un milln
de euros, casi el triple que en la actualidad.
Segn contempla el texto, a partir del 1 de enero de 2008 toda vctima de un accidente podr cobrar
hasta 500.000 euros por las lesiones o perjuicios sufridos, frente a los 350.000 euros que fija la
normativa actual para el seguro obligatorio, el que tiene que poseer todo vehculo que est
registrado y matriculado en Espaa.
En el caso de daos a bienes, el importe mximo se quintuplicar al pasar de los 100.000 euros
actuales a los 500.000 euros en 2008.
No obstante, el lmite de las coberturas de las plizas obligatorias volver a incrementarse en 2010,
cuando est previsto un mximo de un milln de euros por vctima y un milln de euros por los
daos ocasionados a bienes por cada siniestro, cualquiera que sea el nmero de vehculos o
bienes afectados.
Dicho borrador tambin modifica y establece nuevos puntos, como la obligacin de que las
aseguradoras presenten, en el plazo mximo de tres meses desde la recepcin del parte de
siniestro, una oferta de indemnizacin si se ha determinado la responsabilidad y cuantificado el
dao.
Asimismo, determina que las aseguradoras no podrn excluir de la cobertura del seguro a los
ocupantes de un vehculo que hayan resultado perjudicados en un siniestro sobre la base de que
ste supiera o debiera haber sabido que el conductor se encontraba bajo los efectos del alcohol u
otra sustancia txica en el momento del accidente. Tampoco podrn alegar la existencia de
franquicias.

Derecho a la indemnizacin o reparacin de los daos o perjuicios sufridos por la utilizacin de

productos o servicios defectuosos
El rgimen de responsabilidad civil por los daos y perjuicios demostrados que el consumo de
bienes o la utilizacin de productos o servicios irroguen, se halla contemplado en el Captulo VIII de
la Ley 26/84, de Consumidores y Usuarios, y en la Ley 22/94, de 6 de julio, de responsabilidad civil
por los daos causados por productos defectuosos (B.O.E. nm. 161, de 7 de julio), adems de la
legislacin civil correspondiente. Estas normas, sern aplicables segn se trate, respectivamente,
de:

La responsabilidad por daos y perjuicios producidos por la utilizacin de servicios

(exceptuando el gas y la electricidad), alcanzar a todos los daos y perjuicios causados, salvo
aquellos que se originen por la culpa exclusiva del consumidor o usuario o por las personas de
las que deba responder civilmente, a menos que conste o se acredite que se han cumplido
debidamente la exigencia y requisitos reglamentarios establecidos y los dems cuidados y
exigencia que exige la naturaleza del servicio o actividad. Con carcter general, el fabricante,
importador, vendedor o suministrador del servicio responden del origen, identidad e idoneidad
de los mismos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan.
Llegado el caso si concurren varias personas, stas respondern solidariamente.

Se establece, asimismo, una responsabilidad objetiva para el caso de servicios que, por su
propia naturaleza o al estar casi reglamentado, incluyan determinados niveles de eficacia.

Responsabilidad por daos y perjuicios producidos por productos defectuosos que

comprende los supuestos de muerte y lesiones corporales, as como los daos causados en
cosas distintas del propio producto defectuoso, siempre que la cosa daada se halle
objetivamente destinada al uso o consumo privados y en tal concepto haya sido utilizada
principalmente por el perjudicado.

Respondern, a tal efecto, el fabricante e importador por el producto que fabrique o importe,
salvo que demuestre que no haban puesto en circulacin el producto, el defecto no exista en
el momento en que se puso en circulacin, el producto no haba sido fabricado para la venta, el
defecto fue debido a que el producto se elabor conforme a normas imperativas existentes o,
finalmente, que el estado de los conocimientos cientficos no permita, en el momento de la
puesta en circulacin, apreciar la existencia del defecto.

La responsabilidad ser siempre solidaria.

Los dems daos y perjuicios, incluidos los daos morales, podrn ser resarcidos conforme
a la conforme a la legislacin civil general.

BIBLIOGRAFIA:

Prctica Forense, por JORGE URQUIZO PREZ. TOMO I.

JIMNEZ, Francisco y Asociacin Derecho y justicia en el Per. Balotarlo Desarrollado Primera Edicin, 2006.

RUIZ GARCA, Abado, Cdigo Civil Comentado, Sumillado, Concordado y Analizado.. Editorial MV Fnix,
Primera Edicin, 2009. Lima Per.

ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, t. II, Bosch, Barcelona, 1983.

MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1981.

TORRES VSQUEZ, Anbal, Introduccin al Derecho, Teora general del Derecho, Tercera edicin, IDEMSA, Lima,
2006, Pg. 8-9.

DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel, Estudios del contrato privado, Cultural Cuzco, Lima, 1983, Pg. 519

COLECTIVO DE AUTORES .Derecho de Contratos. Teora General de los Contratos Tomo l. Editorial Felix Varela.
La Habana, 2003.

LARROUMET, Christian, Teora general del contrato, trad. del francs de Jorge Guerrero, t. II, Temis, Bogot, 1993.

CAPITANT, Henri, De la causa de las obligaciones, Trad. De Eugenio Tarra Gato y Contreras, Madrid.

RIOJA BERMUDEZ, Alexander.Indemnizacin por Daos y Perjuicios. Informacin doctrinaria y jurisprudencial del
derecho procesal civil.

BERMEJO VILLAVICENCIO, Wil Alex. Indemnizacin por Daos y Perjuicios. La revista ms leda del Norte
Rumbo Norte.

VELASCO GALLO, Francisco, Derecho Procesal Civil, Cultural Cuzco - Sptima Edicin, Lima Per, Pg. 30

Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio; profesor de Obligaciones y Contratos en
la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en la Universidad de
Lima.

CAPITULO XVIII
EL PROCESO ABREVIADO
I.-CONCEPTO
El proceso abreviado es aquel proceso en el que los plazos y formas son breves y simples, y
que a diferencia con el proceso de conocimiento, en este proceso se concentran las actuaciones
procesales en un nmero menor. En ese sentido, tanto el saneamiento procesal como la fijacin
de puntos controvertidos se realizan mediante un auto.
En este caso, las cuestiones probatorias, medios de defensa (las excepciones y cuestiones
previas), reconvencin, y el ofrecimiento de medios probatorios al invocarse hechos no
expuestos en la demanda o reconvencin; son procedentes eventualmente.
El Proceso Abreviado es un proceso contencioso de duracin intermedia entre el proceso
sumarsimo y el proceso de conocimiento (respecto a los plazos).
II.-CARACTERSTICAS
Se caracteriza por la concentracin de algunos actos procesales como:
1. La realizacin del Saneamiento Procesal y de Conciliacin en una sola audiencia
2. Posibilidad de ofrecer medios probatorios en la apelacin de sentencias;
3. Improcedencia de la Reconvencin en los procesos contenciosos de:
a. Retracto,
b . Ttulos Supletorios
c. Prescripcin Adquisitiva de Dominio
d. Rectificacin de reas o Linderos
e. Responsabilidad Civil de los Jueces
f. Terceras, Impugnacin de Acto o Resolucin Administrativa.
III.-COMPETENCIA
Son competentes para conocer los procesos abreviados conforme dispone el art. 488 del C.P.C:
a.-Los Jueces Civiles
-Cuando supera el monto de los jueces de paz letrados.
b.-Los Jueces de Paz Letrado

- Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la Cuanta de la Pretensin es mayor
de cien (100) y hasta quinientas (500) Unidades de Referencia Procesal (Art. 488 CPC,
MODIFICADO POR Ley N 29057, 29 / 6/ 2007).
El monto de la URP (10% de la UIT) UIT = (355 soles )
IV.-EXCEPCIN
Con la excepcin de los casos en los que la ley atribuye su conocimiento a otros rganos
jurisdiccionales.
V.-PRETENSIONES SUSCEPTIBLES DE TRMITE
1. Retracto;
2. Ttulo Supletorio
3. Prescripcin Adquisitiva de Dominio
4. Rectificacin de reas o Linderos
5. Responsabilidad civil de los jueces
6. Expropiacin
7. Tercera de propiedad
8. Tercera de Derecho Preferente
9. Impugnacin de acto o Resolucin Administrativa
10. Cumplimiento de dar sumas de dinero
11. Daos y perjuicios derivados de accidente de trnsito
12. Divisin y particin
13. Cesacin de usurpacin del nombre e indemnizacin
14. Impugnacin judicial de cambio o adicin de nombre
15. Impugnacin judicial de acuerdos de asociacin
16.Disolucin de asociacin por actividades o fines contrarios al orden pblico o a las buenas
costumbres
17. Impugnacin de acuerdos de los administradores de fundaciones
18. Requerimiento de presentacin de cuentas y balances de fundacin
19. Suspensin de administradores en fundacin
20. Ampliacin de los fines de la fundacin
21. Modificacin de los fines de la fundacin

22. Disolucin de fundacin por imposibilidad del fin fundacional

23. Disolucin de comit por actividades o fines contrarios al orden pblico o a las buenas
costumbres.
24. Limitacin de la representacin de la sociedad conyugal
25. Sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios por
abuso de facultades
26. Sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios por
actuacin dolosa
27. Sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios por
actuacin culposa
28. Autorizacin a los hijos para vivir separados de sus padres
29. Entrega en custodia a tercero de bien prendado en caso de abuso
30. Responsabilidad del depositario por abuso del bien prendado
31. Fijacin del plazo para devolucin de mutuo
32. Nulidad del pacto social
33. Nulidad de acuerdos societarios
34. Impugnacin de acuerdos de junta general de accionistas
35. Impugnacin de acuerdos de exclusin de accionistas en sociedad annima cerrada
36. Oposicin a prrroga de la sociedad colectiva
37. Oposicin al acuerdo de exclusin de socio en sociedad colectiva
38. Exclusin de socio en sociedad colectiva
39. Oposicin al acuerdo de exclusin de socio en sociedad como responsabilidad limitada
40. Impugnacin de acuerdos de asamblea de obligacionistas
41. Nulidad de transformacin de sociedad
42. Nulidad de fusin de sociedades
43. Nulidad de decisin de sociedades
44. Responsabilidad en sociedades irregulares
45. Pago de pliza de seguro por accidente de trnsito
46. Pago de remuneracin es por servicios presta dos como consecuencia de vnculo no laboral
47. Fijacin de la retribucin del tutor

48. Justificacin de la desheredacin

49. Remocin judicial de albacea
50. Particin judicial de bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de indivisin
51. Particin judicial de herencia
52. Particin judicial obligatoria de la herencia
53. Oposicin del acreedor de la herencia a la particin
54. La particin cuyo petitorio tenga una estimacin patrimonial mayor de veinte y hasta
trescientas URP (unidades de referencia procesal).
En lo que concierne a nuestro trabajo slo nos limitaremos a tratar lo referente al retracto, titulo
supletorio, que ampliamente desarrollaremos en los captulos siguientes.
VI.-NORMATIVIDAD SUPLETORIA
Si infiere de los artculos 489 y 476 del Cdigo Procesal Civil que es aplicable al proceso
abreviado, en forma supletoria, la normatividad contemplada en la Seccin Cuarta del indicado
Cdigo, la misma que se refiere a la POSTULACION DEL PROCESO. La mencionada Seccin
se divide de la siguiente manera:
TITULO I

DEMANDA Y EMPLAZAMIENTO (Art. 424 al 441 del C.P.C)

TITULO II

CONTESTACION Y RECONVENCION (Art, 442 al 445 del C.P.C)

TITULO III

EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS (Art. 446 al 457 del C.P.C)

TITULO IV

REBELDIA (ART. 458 AL 464 DEL c.p.c)

TITULO V

SANEAMIENTO DEL PROCESO ( Art. 465 al 467 del C.P.C)

TITULO VI

AUDIENCIA CONCILATORIA, O DE FIJACION DE PUNTOS

CONTROVETIDOS Y SANEAMIENTO PROCESAL PROBATORIO (Art.
468 al 472 del C.P.C)

TITULO VII

JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL PROCESO

VII.-PLAZOS:
Los plazos para este tipo de procesos se encuentran contemplados en el artculo 491 del
Cdigo Procesal Civil, que a la letra dice:
Art. 491: Los plazos mximos aplicables a este proceso son:

1. Tres das para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados
desde la notificacin de las resoluciones que los tienen por ofrecidos.

2. Tres das para absolver las tachas u oposiciones.

3. Cinco das para interponer excepciones o defensas previas, contados desde la notificacin de la demanda o de la reconvencin.

4. Cinco das para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas.

5. Diez das para contestar la demanda y reconvenir.
6. Cinco das para ofrecer medios probatorios si en la contestacin se invocan hechos
no expuestos en la demanda o en la reconvencin, conforme al Artculo 440.

7. Diez das para absolver el traslado de la reconvencin.

8. Diez das para expedicin del auto de saneamiento contados desde el vencimiento
del plazo para contestar la demanda o reconvenir Veinte das para la realizacin de
la audiencia de pruebas, conforme al segundo prrafo del Artculo 471.

9. Cinco das para la realizacin de las audiencias especial y complementaria, de ser

el caso.

10. Veinticinco das para expedir sentencia, conforme al Artculo 211.

11. Cinco das para apelar la sentencia, conforme al Artculo 373.

VIII.-EN CUANTO A LA APELACIN

Remitindonos a nuestro cdigo adjetivo, en cuanto al recurso de apelacin, establece que este
proceso tendr efecto suspensivo cuando la resolucin declara improcedente la demanda,
cuando se declara la declaracin de la invalidez insubsanable, la que declara fundada una
excepcin o defensa previa y la sentencia.
Por otro lado, las dems apelaciones se concedern sin efecto suspensivo y tendrn la calidad
de diferida, salvo que el Juez decida su trmite inmediato, mediante resolucin debidamente
motivada.
IX.-VISTA DE LA CAUSA E INFORME ORAL
La designacin de la fecha para la vista de la causa se notifica a las partes en 10 das antes de
su realizacin.
Procede el informe oral solo cuando la apelacin se ha concedido con efectos suspensivos.
Dentro del tercer da de notificada la fecha de la vista, el abogado que desee informar lo
comunicar por escrito, indicando si la parte informar sobre los hechos. La comunicacin se
considera aceptada por el solo hecho de su presentacin, sin que se requiera citacin
complementaria, no se admite aplazamiento.
X.- CASACIN

Es el acto jurdico mediante el cual la parte que se considera perjudicada por una resolucin
judicial pide la reforma o anulacin parcial o total de la misma, dirigindose a un tribunal de
mayor jerrquico y colegiado. Ejercitarla implica el ejercicio de un derecho de los litigantes o
partes que intervienen en el proceso.
Solo procede el recurso de casacin en los procesos que son de conocimiento de los Jueces
Civiles, cuyas sentencias al ser apeladas son revisadas por las Cortes Superiores (Art. 385 del
CPC), siempre que se den las causales establecidas por el Artculo 386 del cdigo procesal civil
y rena los requisitos de forma y fondo que establece los artculos 387 y 388 del mismo
Cdigo.

CAPITULO XVIII
RETRACTO
DERECHO DE RETRACTO

I.

ETIMOLOGIA Y CONCEPTO.
Etimolgicamente proviene del latn retrahere, traer atrs, significa jurdicamente dejar sin efecto
la transmisin anterior de un bien que se adquiere, mediante el cumplimiento de ciertas
condiciones.
El concepto: Es el derecho que la ley concede a algunas personas , para rescindir una venta o
enajenacin hecha a favor de otro y recuperar o adquirir para s la cosa, por el mismo precio y
bajo las mismas condiciones(2)
Dice Marn Prez: El Derecho que por el ministerio de la ley tienen ciertas personas en
determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa;
subrogndose en lugar del comprador
Guillermo Cabanellas establece: El derecho que por ley o convencin, se tiene parar dejar sin
efecto una venta o enajenacin hecha a favor de otro y recuperar para s la cosa, por el mismo
precio pagado, y ciertos gastos en ocasiones
El retracto est definido por los artculos 1592 y 1593 del cdigo civil, con el derecho que la ley
le otorga a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador y en todas las
estipulaciones del contrato de compraventa; establece tambin la procedencia en la dacin en
pago (1265 y 1266 del CC).
En consecuencia, el retracto procede cuando la transferencia se ha producido ha ttulo de
compraventa, excepto cuando las ventas se han hecho en remate pblico, en cuyo caso resulta
improcedente, o a ttulo de dacin de pago (Art. 1592 y 1593 del CC).

Los bienes que pueden ser objeto de retracto son los muebles inscritos y los inmuebles (Art.
1594 del CC). El derecho de retracto es irrenunciable e intransmisible por ACTO ENTRE VIVOS
(Art. 1595 del CC).
Los titulares del derecho de retracto y el orden de prelacin de los retrayentes, estn
establecidos en los artculos 1599 y 1600 del Cdigo Civil.

II.

CLASES DE RETRACTO.

Por su origen los Retractos se dividen en Convencionales y Legales, segn sea la voluntad de
las partes o la disposicin de la ley, a causa de los mismos.

a) Retracto Convencional o Pacto de Retroventa.

Se limita la relacin personal al retrayente, el que haba enajenado previamente, y al dueo
intermedio, que devuelve lo recibido en la circunstancia prevista.
Guillermo Cabanellas define el Retracto Convencional como El que puede ejercer el
vendedor de una cosa a fin de recuperar la propiedad en las circunstancia que haya
convenido con el comparador, con devolucin del precio y abono de los gastos.
El Retracto convencional o Pacto de Retroventa, consiste en imponer a los efectos naturales
del contrato una condicin resolutoria cuyo cumplimiento queda al arbitrio del vendedor; es
decir que el vendedor queda autorizado para resolver la venta mediante la devolucin del
precio al comprador o quien le haya sucedido.
En nuestro cdigo sustantivo, se precisa en el Art. 1586: Por la retroventa el vendedor
adquiere el derecho de resolver unilateralmente el contrato sin necesidad de decisin
judicial

b) Retracto Legal
Es el retracto dispuesto por la ley con la finalidad de poder adquirir la propiedad en una cosa
enajenada a un extrao o de peor derecho, como facultad de libre ejercicio o por los
indicadores en cada caso y dentro de los plazos y condiciones sealadas.
Gayoso Arias considera que el retracto legal es el derecho de subrogarse con las
condiciones estipuladas en el contrato en lugar del que adquiere una cosa por compra o
Dacin en Pago
En todo retracto legal intervienen tres personas: el vendedor, el comprador y el retrayente,
que se interpone entre los dos primeros para subrogarse en el lugar del comprador y
eliminarle de su relacin jurdica con la cosa vendida" (BORRELL y SOLER, 1952: 269). As
tambin lo deja entrever Badenes Gasset cuando dice que "intervienen en el retracto legal
tres personas: el vendedor, que enajena una cosa de su patrimonio, sin propsito alguno de
retraerla; el comprador, que en esa inteligencia la recibe, mediante el pago de su justo valor,
y una tercera persona, el retrayente, a quien la Ley le concede el derecho de pedir
preferentemente para s la cosa vendida, siempre que deje indemne al comprador"
(BADENES GASSET, 1979, Tomo 11: 978).

III.

INTERPOSICION DE LA DEMANDA

El derecho de retracto debe ejercitarse en el plazo de treinta (30) das contados a partir de la
comunicacin de fecha cierta a la persona que goza de este derecho o del aviso inserto en le diario
encargado de la publicacin de los avisos judiciales en el lugar de la situacin de los bienes, salvo
disposicin distinta de las leyes especiales (Art. 1596 del cdigo civil).
La manera de determinar la fecha cierta de un documento privado est indicada en el artculo 245
del cdigo procesal civil. Si la persona que tiene derecho retracto se entera por medios distintos a
los anteriormente sealados, el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal conocimiento.
La presuncin del artculo 2012 del cdigo civil, segn el cual se presume sin admitirse prueba en
contrario que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones, slo es oponible
despus de un (01) ao de la inscripcin de la transferencia (Art. 1597 del CC modificado por la
Primera Disposicin Modificatoria Del Cdigo Procesal Civil).

IV.

ENAJENACIN RESPECTO AL CUAL PROCEDE EL RETRACTO.

Cuando antes del plazo para que expire el retracto, se hayan producido dos o ms enajenaciones,
ese derecho se ejercita respectivo a la primera enajenacin es decir, por el precio, tributos, gastos e
inters de dicha enajenacin, quedando sin efecto las dems enajenaciones (Art. 1601 del CC).

V.
-

JUEZ COMPETENTE.
Competencia Territorial.- Es competente el juez del domicilio del demandado o del lugar
donde se encuentre el bien o bienes, a eleccin del demandante (Arts. 14 y 24 del CPC).
Si la demanda versa sobre varios inmuebles, ser competente el juez de cualquiera de ellos
(Art. 24 del CPC).

Competencia por Razn de la Cuanta.- Es competente el juez de paz letrado, cundo el

valor el bien materia de retracto, tributos y gasto tengan n valor que no exceda los
cincuenta (50) unidades de referencia procesales (Art. 488 y 11 del CPC).
Es competente el juez civil, cuando la cuanta excede del cincuenta (50) unidades de
referencia procesales (Art. 488 del CPC).
Cabe notar que siempre se seguir la va procedimental del proceso abreviado aunque la
cuanta exceda de trescientos (300) unidades de referencia procesales, porque esta es la
va establecida por el artculo 486 del Cdigo Procesal Civil, no siendo procedente para
este caso el lmite que establece el artculo 488 del mismo cdigo.

VI.

PERSONAS QUE TIENEN DERECHO DE RETRACTO

Ser demandante la persona que ejercita el derecho de retracto. El artculo 1599 del Cdigo Civil
establece quienes tienen derecho de retracto.
La demanda se dirigir contra el enajenante y el adquiriente del bien que se intenta retraer (Art. 496
del C.P.C.)

El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas (art. 1599 -inc. 2)- del C.C.).

El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se est discutiendo judicialmente
(art. 1599 -inc. 3)- del C.C.).
El propietario, en.la venta del usufructo y a la inversa (art. 1599 -inc. 4 del C.C).
El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos (art. 1599
-inc. 5)- del C.C.).
Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan
ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las dems partes del bien a servidumbres
o a servicios que disminuyan su valor (art. 1599 -inc. 6)- del C.C.).
El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rstica cuya
cabida no (exceda de la unidad agrcola o ganadera mnima respectiva, o cuando' aqulla y
sta reunidas no excedan de dicha unidad.

Si hubiera diversidad en los ttulos de dos o ms que tengan derecho de retracto, el orden de
preferencia ser el indicado en el artculo 1599 del Cdigo Civil (al que se hizo referencia en el punto
anterior). Ello conforme al artculo 1600 del citado cuerpo de leyes.
La legitimidad pasiva se encuentra regulada en el artculo 496 del Cdigo Procesal Civil, segn el
cual la demanda (de retracto) debe estar dirigida contra el enajenante y el adquirente del bien que
se intenta retraer. Estos ltimos, pues, constituyen parte demandada en el proceso de retracto y as
tiene que indicarlo el accionante en su escrito de demanda.

VII.

DEMANDA
La demanda debe cumplir los siguientes requisitos:

Los establecidos por los artculos 424 y 425 del cdigo procesal civil.

Debe estar anexada con el certificado de depsito en dinero del equivalente de la prestacin
recibida por el enajenante, los tributos y gastos pagados por el adquirente; y, en su caso, los
intereses debido por el adquirente y que se hubieran devengado.

Si en la transferencia se pacto plazo para el pago del saldo, el retrayente debe otorgar garanta
suficiente, a criterio de juez, dentro del segundo da (Art. 495 del C.P.C), lo cual implica que el
demandante debe ofrecer la garanta en la demanda.
Si el retrayente desconoce la contraprestacin pagada o debida por el adquirente, ofrecer ser el
depsito u otorgar la garanta que corresponda, dentro del segundo da de su conocimiento (Art. 498
del C.P.C).

VIII.

IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA
La demanda ser declara improcedente en los siguientes casos:

Cuando se interpone despus de vencidos los treinta das naturales contados a partir de la
transferencia (Art. 495 del CPC).
En los casos de improcedencia establecidos para todo proceso por el articulo 497 del C.P.C.
Si el demandante no adjunta el certificado de depsito, cuando conoce la contraprestacin u
ofrece pagar o prestar la garanta suficiente dentro del segundo da de tener conocimiento
de la contraprestacin (Art. 500 del C.P.C).

IX.

CONTESTACIN DE LA DEMANDA.
La contestacin de la demanda debe contener los requisitos generales que establece el Cdigo, y
como requisito especial, si en la demanda se expresa que se desconoce el precio de la
contraprestacin pagada o debida por el bien que se intenta retraer, al contestar la demanda se
debe proporcionar esta informacin (Art. 499 del C.PC.).

X.
CARGA PROBATORIA
La carga de la prueba del conocimiento de la transferencia corresponde a los demandados (Art. 501
del C.PC.)
XI.

POTESTAD DEL JUEZ

En cualquier estado del proceso, el juez puede declarar la conclusin del mismo, si habiendo
indicado el retrayente que desconoce la prestacin pagada o debida, se acredita que la conoca o
que estaba en razonable actitud de conocerla.
En la misma resolucin le impondr la demandante una multa no menor de veinte (20) ni mayor de
cuarenta (40) unidades de referencia procesal, sin perjuicio de las costas y cotos del proceso. Esta
resolucin es apelable con efecto suspensivo (Art. 502 del C.P.C)

XII.

ACUMULACIN SUSPENSIVA DEL PROCESO

El Art. 503 del CPC que dispone que en el caso del Art. 1600 del C.C proceda la acumulacin
sucesiva de procesos. El Art. 1600 del Cdigo civil establece que si hay diversidad en los ttulos de
dos o ms que tengan derecho de retracto, el orden de preferencia ser el establecido en el Art 1599
del mismo Cdigo Civil.

El Art. 503 del CPC se refiere al tercer supuesto del Art. 88 del mismo Cdigo, es decir, a la reunin
de dos o ms procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos
jurisdiccionales opuestos.

CAPITULO XIX
TITULO SUPLETORIO
I.-CONCEPTO
El ttulo supletorio, es el ttulo supletivo y que slo cabe en lugar de los ttulos originales. En
consecuencia slo cabe la formacin de ttulos supletorios o sustitutorios cuando no existen los
originales.
El propietario de un inmueble que no tiene documentos comprobativos de su domicilio, puede
solicitar la formacin de ttulos supletorios. El fundamento de los ttulos supletorio radica en los
efectos de la posesin inmemorial. Es el ttulo supletivo y que solo cabe en el lugar de los ttulos
originales, en consecuencia solo cabe la formacin del ttulo supletorio o sustitutorios cuando no
existen los originales.
El Art. 1296 del CPC, texto segn decreto supremo numero 015-68- JC, dispona que el propietario
de un inmueble que no tiene documento comprobatorio de su dominio, puede solicitar al juez del
lugar donde se halla el bien, la formacin de ttulos supletorios. Este procedimiento est
comprendido entre los procedimientos no contenciosos, por ello la solicitud solo se pona en
conocimiento de la persona de quien el peticionario adujo el bien o de sus sucesores (art. 1297 del
C.P.C).
Si antes de dictarse resolucin, se presentaba oposicin, la misma deba tramitarse por la va
ordinaria (1302 del CP.C).
Si no haba oposicin, actuados en los medios probatorios, el juez, luego de or al ministerio fiscal y
si resultaba que el demandante y sus antecesores han posedo el inmueble por treinta aos o mas,
Expedia sentencia declarando que lo actuad es titulo supletorio y disponiendo la entrega de lo
actuado al solicitante (art. 1301 del CPC).
El vigente Cdigo Procesal Civil lo considera entre los procesos contenciosos, disponiendo que el
propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su derecho puede demandar a su
inmediato transferente o a los anteriores a este, o sus respectivos sucesores, para obtener el ttulo
de propiedad correspondiente (art. 504 Inc. 1 del CPC).
Como se aprecia existe sustancial diferencia entre ambos procesos, en el cdigo derogado se
justiciaba la denominacin de ttulos supletorios pero este no era otorgado por el transferente sino
que se constitua por lo actuado en el proceso, por ello supla el titulo de transferencia.
Ahora en esta va procesal se obtendr el titulo en ejecucin de sentencia otorgado por el
transferente o en su rebelda en ejecucin de sentencia, por ello no debi usarse la denominacin
de titulo supletorio sino simplemente otorgamiento de ttulo de propiedad.
II.-IMPULSO DEL JUEZ.

El prrafo final del Art. 504 del CPC dispone que este proceso se impulsar a pedido de parte, es
una de las excepciones del impulso de oficio que establece el Art. II del titulo preliminar del mismo
Cdigo.
II.-JUEZ COMPETENTE.

Competencia Territorial.- Es competente a eleccin del demandante, el juez del domicilio

del demandado o el del lugar en el donde se encuentre el bien o bienes (Art. 24, Art. 1 del
CPC).

Competencia por Razn de la Cuanta.- El Juez de Paz Letrado es competente si el valor

del bien no excede de cincuenta unidades de referencia procesal (50 URP), el juez civil es
competente si el valor del bien excede de cincuenta unidades de referencia procesal (Art.
488 CPC).
La va procedimental siempre ser la del proceso abreviado, cualquiera que sea la cuanta.
IV.-REQUISITOS DE LA DEMANDA
La demanda debe cumplir los requisitos sealados en el articulo 424 del CPC y los requisitos
especiales que seala el Art. 505 del mismo cdigo y adjuntarse los anexos que dispone el articulo
425 del mencionado cdigo.
La demanda debe cumplir con los siguientes requisitos adicionales:

Se indicar en todo caso el tiempo de la posesin del demandante y la de sus causantes; la

fecha y forma de adquisicin; la persona que, de ser el caso, tenga inscritos derechos sobre
el bien; y, cuando corresponda, los nombres y lugares de notificacin de los propietarios u
ocupantes de los bienes colindantes.

Se describir el bien con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se acompaar

plano de ubicacin y permetros, y as como descripcin de las edificaciones existentes,
suscrito por ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridad
municipal o administrativa correspondiente, segn la naturaleza del bien; y, cuando sea el
caso, cert9iifcacion municipal o administrativa sobre la persona que figura como propietaria
o poseedora del bien. El juez podr, si lo considera necesario, exigir la presentacin de los
comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien.

Tratndose de bienes inscribibles en un registro pblico o privado, se acompaara, adems,

copia literal de los asientos respectivos de los ltimos diez aos (10), si se trata de
inmuebles urbanos, o de cinco aos (5), si se trata de inmuebles rsticos o bienes muebles;
o certificacin que acredite que los bienes no se encuentran inscritos.

Se ofrecer necesariamente como prueba la declaracin testimonial de no menos de tres ni

ms de seis personas, mayores de veinticinco aos (25) sin perjuicio de los dems medios
probatorios que se estime pertinentes.

Tratndose de deslinde se ofrecer como prueba, adems, la inspeccin judicial del predio
(Art. 505 del CPC).

V.-EMPLAZAMIENTO MEDIANTE PUBLICACIN

Aunque se conozca el nombre y domicilio del demandado o demandados y, en su caso, de los

colindantes, en el auto admisorio de la demanda, el juez dispondr que el extracto de la demanda se
publique por tres veces, con intervalo de tres das en la forma prevista en los artculos 167 y 168 del
CPC.

Cuando la demanda se dirige contra personas inciertas o indeterminadas o con domicilio o

residencia ignorados, y siempre que se trate de predios rsticos, la notificacin se efectuar,
adems de la publicacin por radiodifusin por cinco (5) das consecutivos como lo dispone el Art.
169 del CPC (Art. 506 del CPC).
El emplazamiento se efecta por edictos, publicando se un extracto de la demanda aunque se
conozca el domicilio de los colindantes.

VI.-INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO

Se solicitar dictamen del Ministerio Pblico antes de sentencia cuando:
1. La demanda se dirija contra personas indeterminadas o inciertas o con domicilio o residencia
ignorados.
2. Cuando se trate de predios rsticos
3. Cuando el emplazado haya sido declarado en rebelda .El dictamen del Ministerio Pblico debe
ser fundamentado y se emite despus de actuados los medios probatorios.

VII.-SENTENCIA Y EFECTOS
El efecto de la sentencia que ampara la pretensin del demandante, es conceder a quien lo pide
ttulo de propiedad, con cuya formacin no se ha perjudicado a nadie. El ttulo supletorio reemplaza
al ttulo original, pues en el fallo no slo se declara que lo actuado es ttulo supletorio, sino que
indirectamente declara la propiedad, comprobando la existencia de ese derecho.
Jorge Avendao precisa: Los ttulos supletorios pueden ser judicialmente impugnados. Esto no
solamente durante su tramitacin, sino una vez formados e incluso inscritos. Ellos pueden ser
objetados de la misma manera y en idnticas condiciones que un ttulo de dominio cualquiera .En lo
sustantivo, la impugnacin de los ttulos supletorios dependen o de los ttulos supletorios mismos,
sino de la calidad del derecho de propiedad de que goza el titular. Si en la historia del dominio de
quien form ttulos supletorios hay algn vicio, el derecho de propiedad del titular actual ser
deficiente

VIII.-CONSULTA DE LA SENTENCIA
Cuando el dictamen del Ministerio Pblico fuera contrario a la pretensin demandada y la sentencia
que ampare la demanda no fuese apelada, se elevar en consulta a la Sala Civil de la Corte
Superior del Distrito Judicial respectivo.

PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE FORMACIN DE TTULOS SUPLETORIOS

De acuerdo al DecretoSupremo008-2000-MTC, es procedente solicitar notarialmente la formacin
de ttulos supletorios.
Artculo. 37D.S. 008-2000-MTC
Procede tramitar notarialmente la formacin de ttulos supletorios de dominio, cuando el propietario
carece de ttulos que acrediten su derecho, siempre que la edificacin objeto de regularizacin est
levantada sobre un terreno no inscrito. El solicitante debe acreditar, por lo menos cinco aos de
posesin. Procede tambin tramitar notarialmente la formacin de ttulos supletorios cuando el ttulo
o ttulos de propiedad del solicitante, no tienen la antigedad exigida por el artculo2018del Cdigo
Civil. En este caso no ser necesario que el solicitante acredite los cinco aos de posesin a que se
refiere el prrafo precedente. El procedimiento se tramita como asunto no contencioso de
competencia notarial.

BIBLIOGRAFA

ALBALADEJO, Manuel: DERECHO CIVIL, tomo III, volumen primero, octava edicin, Bosch, Barcelona, 1994.

BALBN GUADALUPE, Augusto J. Cdigo Civil Derechos Reales. Libro V. Tomo I. Primera Edicin Lima Per 1990.

CASTILLO QUISPE Mximo y SNCHEZ BRAVO Edwar. Manual de Derecho Procesal Civil

Taramona H, Jos Ruben; 1994 PROCESOS ESPECIALES Y NO CONTENCIOSOS EN EL DERECHO RPCESAL

CIVIL, ed. Huallaga. Lima-Per

CODIGO PROCESAL CIVIL, 2008. Juristas editores

Rodrguez Domnguez, Elvito; MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL.

MAZEAUD, Henry, LEN y JEAN: Lecciones de Derecho Civil, parte segunda, volumen IV, EJEA, Buenos Aires, 1960.

SCHREIBER PEZET, Max Arias: Exgesis del Cdigo Civil de 1984 Tomo V - Derechos Reales WC. Editor. Primera
edicin. 1993.

JURISPRUDENCIA DE GACETA JURICA

ANEXOS

ANEXO 01:MATERIA RETRACTO

Exp. N N-151-97
Primera Sala
Lima, primero de julio de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor Braithwaite Gonzales; por sus fundamentos y
CONSIDERANDO adems: Primero.- Que el Retracto es una institucin limitativa del derecho de
propiedad que por concesin legal se establece para determinadas personas para subrogarse en
lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, en tal sentido el
legislador la ha rodeado de garantas y limitaciones, que le concede calidad de excepcin, lo que ha
sido reconocido en la doctrina y en legislaciones; Segundo.- Que en el caso de autos el actor aduce
como fundamentos de su pretensin de que la propietaria originaria no ha cumplido con darle la
opcin de compra por habrsele ocultado la transferencia y no ha recibido la carta notarial; Tercero.A que del anlisis de las pruebas que obran en autos resulta cierta la aseveracin del demandante; y
por tanto la transfiriente incumpli con lo preceptuado en el artculo veintids del Decreto Ley
veintin mil novecientos treintiocho; Cuarto.- A que sin embargo debe desestimarse la demanda por
cuanto del texto de la misma y la prueba aportada se establece que el accionante es inquilino del
departamento nmero tres del inmueble sito en el jirn Azngaro nmero ciento diecinueve Lima y
su pretensin est dirigida a retraer todo el predio del cual forma parte el aludido departamento
ocupado por dicho demandante, lo que lesionara el derecho de los otros inquilinos, toda vez que el
inmueble tiene la condicin de multifamiliar como se aprecia en el cuaderno de inspeccin ocular
que se tiene a la vista, siendo que la pretensin as planteada colisiona con lo establecido en el
glosado Decreto Ley veintin mil novecientos treintiocho; APROBARON la sentencia de fojas
noventa su fecha primero de setiembre de mil novecientos noventicuatro, que declara infundada la
caducidad de la accin, e improcedente la demanda de fojas tres aclarada a fojas seis, interpuesta
por Manuel La Matta Sarmiento sobre retracto; sin costos; en los seguidos por Manuel La Matta
Sarmiento contra Mara Quiroga Valdez y otros sobre retracto; y los devolvieron.
No debe confundirse el acto de remate con el remate entendido como venta forzosa de un bien
mediante su adjudicacin a un tercero, pues el primero de ellos es solamente el acto en donde se
realiza la lectura de la relacin de bienes y condiciones del remate, prosiguindose con el anuncio
de las posturas, pudindose llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien; en cambio, el remate
entendido como un acto que transmite la propiedad solamente puede darse cuando se adjudica el
bien a quien hace la postura ms alta. En consecuencia, debe entenderse que si la tercera de
propiedad tiene como finalidad evitar la ejecucin de un bien, la oportunidad para interponerla es
antes que se efecte la transmisin de la propiedad del bien, la cual se produce mediante remate o
a travs de la adjudicacin en pago del bien al ejecutante.

ANEXO: 02
DEMANDA DE RETRACTO- REALES Y OBLIGACIONES
Expediente:
Secretario:
Escrito: N 1
Cuaderno: Principal
Sumilla: Demanda de retracto

SEOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE AREQUIPA

Diego Chvez Ampuero identificado con DNI N 44302850 , con direccin domiciliaria en Av. Jos
Abelardo Quiones 123 y con domicilio procesal en Calle San Jos 311; a Ud. Atentamente digo:

I.

Demandados: Don Daniel Lira Lpez, a quien se deber notificar en la Av. Las Buganbi las 122 en el distrito del cercado de Arequipa.

II.

Acumulacin subjetiva originaria:

Doa Melanie Vargas Paredes, a quien se deber notificar en la Calle los naranjos N 454 del distrito
de Yanahuara, de la provincia y departamento de Arequipa.

III.

Petitorio:

Interpongo demanda de retracto, solicitando a su despacho se sirva a disponer la subrogacin del

suscrito en el contrato de dacin en pago celebrado entre los demandados.
III. Fundamentos de hecho
Con fecha 10 de abril del 2005 el retrayente y Don Daniel Lira Lpez adquirieron por compraventa el
inmueble ubicado en la Calle mercaderes 211 del distrito del cercado de Arequipa , en los trminos a
que se contrae el referido contrato el mismo que se halla inscrito el la partida electrnica N 2383 del
registro de la propiedad inmueble de Arequipa, encontrndose ambos respecto del bien adquirido
bajo el rgimen de copropiedad siendo las cuotas del recurrente y el demandado iguales, es decir
cada uno es propietario del 50% del bien inmueble
El seor Daniel Lira Lpez mantena una deuda de veinte mil dlares americanos con Melanie
Vargas Paredes, por un mutuo que ambos celebraron por contrato elevado a escritura pblica N
00343, en la notaria del Notario Mario Vzquez Rendn, el vencimiento para el pago de la obligacin
era el da dos de mayo del 2007, con la que no cumpli el demandado Daniel Lira Lpez.
Es por eso que el da 5 de mayo del presente ao el Sr. Daniel Lira Lpez celebr con Melanie
Vargas Paredes, un contrato de dacin en pago elevado a escritura publica N 00545 en la notaria

del Notario Mario Vzquez Rendn a manera de extinguir la obligacin antes mencionada en el cual
el Sr. Daniel Lira Lpez se obliga a dar como cancelacin de pago ,por los veinte mil dlares
americanos adeudados ,sus derechos y acciones sobre el bien inmueble antes mencionado,
contrato el mismo que se halla inscrito en la partida electrnica N 2383 del registro de la propiedad
inmueble de Arequipa.
El da 17 de mayo del 2007 me acerque a las oficinas da la superintendencia nacional de registros
pblicos de Arequipa para obtener una copia literal de dominio sobre el bien inmueble ubicado en la
Calle mercaderes 211, para tramites de saneamiento de dicho bien, da en que tomo conocimiento
de la dacin en pago antes mencionada por lo que encontrndome dentro del plazo a que se refiere
el artculo 1597 del Cdigo Civil interpongo la presente demanda a fin de subrogarme en lugar de
Melanie Vargas Paredes, toda vez que en ningn momento el demandado Daniel Lira Lpez, me ha
comunicado su deseo de dar en pago sus acciones y derechos a fin de hacer uso de derecho de
preferencia que por ley me corresponde.
Como el monto de la deuda contrada por mi copropietario era de 20mil dlares americanos suma
por la cual dio en pago sus derechos sobre el bien inmueble antes mencionado, proced a depositar
en el banco de la nacin la suma de 21 mil dlares americanos, que incluye la prestacin, los
tributos y los gastos realizados por el adquiriente.
VI. Fundamentos de derecho
Fundo mi pretensin en el artculo 1593 del Cdigo Civil el cual regula que es procedente el retracto
en la dacin en pago , como he acreditado en mis fundamentos de hecho el Sr. Daniel Lira Lpez
dio en cancelacin de un mutuo sus acciones y derechos sobre el bien inmueble en copropiedad con
el demandante.
Amparo mi pretensin en el inciso segundo del art. 1599 del Cdigo Civil que regula que es titular
del derecho de retracto el copropietario en la venta a tercero de las porciones indivisas, ya que el
bien que se pretende retractar estaba bajo el rgimen de copropiedad, y fue dado en pago a un
tercero, y siendo yo copropietario, soy titular del derecho de retracto.
Amparo mi pretensin en el artculo 1597 del Cdigo civil que otorga un plazo de 30 das naturales
para el ejercicio del retracto a partir de la fecha del conocimiento del retrayente, siendo hoy 21 de
mayo del 2007 estoy aun dentro del plazo para ejercitar mi derecho a retracto.
VII. Monto del petitorio
La pretensin principal es inapreciable en dinero.

I.

Va procedimental

Va de PROCESO DE ABREVIADO, de acuerdo con el inciso primero del Art. 486 del CPC.
IX. Medios probatorios de la pretensin de interdicto de retener
Testimonio de la Escritura Pblica de compra-venta de fecha 10 de abril del 2005, con lo que
acredito mi calidad de copropietario del bien sub-litis junto con Daniel Lira Lpez.

Testimonio de la Escritura Pblica del mutuo que contrajeron los demandados, por la suma de veinte
mil dlares, con lo que pruebo el monto por el que fue dada en pago la cuota de mi ex copropietario.
Testimonio de la Escritura Pblica de dacin en pago de fecha 5 de mayo del presente ao,
celebrado entre Daniel Lira Lpez y Melanie Vargas Paredes, con la cual acredito la transferencia de
la cuota ideal que le corresponda a mi copropietario.
Copia literal de dominio sobre el bien inmueble ubicado en la Calle mercaderes 211 de fecha 17 de
mayo del 2007 con el que demuestro la fecha en que tome conocimiento de la dacin en pago.
VII Anexos
1.a..Copia del DNI del recurrente
1.b. Testimonio de la Escritura Pblica de compra-venta de fecha 10 de abril
1.c. Testimonio de la Escritura Pblica del mutuo que contrajeron los demandados
1.d. Testimonio de la Escritura Pblica de dacin en pago de fecha 5 de mayo
1.e. Certificado de depsito en el banco de la nacin por 21mil dlares americanos que incluyen el
monto de la dacin en pago, los tributos y los gastos pagados por el adquiriente.
1.f. Comprobante de pago de la tasa judicial correspondiente.
POR LO TANTO:
A Ud. Seor juez solicito se sirva a admitir la presente demanda, tramitarla a su naturaleza y en su
oportunidad declararla FUNDADA.
Arequipa 18 de septiembre de 2006
PUBLICADO POR DIEGO CHAVEZ AMPUERO EN 21:33
ETIQUETAS: DEMANDA DE RETRACTO

CAPITULO XX
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO
1. DEFINICIN
Dez-Picazo y Gulln expresan que la usucapin, como tambin se le conoce a esta figura
jurdica, puede ser un efecto de la posesin, conduciendo sta a aqulla. 32
La usucapin es la adquisicin, por el poseedor de una cosa, del derecho de propiedad o de
otro derecho real sobre esa cosa, por efecto de la posesin prolongada durante cierto plazo,
dicen los hermanos Mazeaud.33
La usucapin o prescripcin adquisitiva es la adquisicin del dominio u otro derecho real
poseble, por la posesin continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija
la ley. De modo, pues, que el usucapiente, durante ese tiempo y con esas condiciones aparece,
figura, acta o viene comportndose como titular del derecho de que se trata (si es del de
propiedad, como dueo de la cosa que sea). Y ese derecho que realmente no le perteneca, se
convierte en suyo en virtud de que ha venido apareciendo como si le correspondiese. Por la
usucapin el estado de hecho que se prolonga en el tiempo, se convierte en estado de derecho,
afirma Albaladejo34.
La prescripcin adquisitiva es un modo originario de adquirir la propiedad y un modo de prueba
de la propiedad. En unos casos sirve para convertir en propietario al poseedor y en otros para
que el propietario pruebe su derecho de propiedad. Esta segunda concepcin de la prescripcin
es la que se utiliza con mayor frecuencia. Por ejemplo, si un inmueble ha sido transferido en
propiedad varias veces durante el plazo de prescripcin, el actual poseedor puede adicionar a
su plazo posesorio al de aquel que le transmiti vlidamente el bien (art. 898 del C.C). Si todas
las transferencias son vlidas, el derecho de propiedad del actual poseedor es inobjetable y
para acreditarlo ya no tiene la necesidad de probar la validez de las transferencias hechas con
anterioridad a la fecha de inicio del plazo de prescripcin, porque all se acaba la investigacin
retrospectiva.
32 Dez-Picazo, Luis y Gulln Antonio: SISTEMA DE DERECHO CIVIL, volumen III, quinta edicin, cuarta reimpresin, Tecnos,
Madrid, 1995, p. 144.

33 Mazeaud, Henry, Len y Jean: LECCIONES DE DERECHO CIVIL, parte segunda, volumen IV, EJEA, BuenosAires, 1960, p.
196.

34 Albaladejo, Manuel: DERECHO CIVIL, tomo III, volumen primero, octava edicin, Bosch, Barcelona, 1994, pp. 166 y 167.

Existen pues, para Salvador Vsquez Olivera, dos tendencias en la doctrina: una predominante,
mediante la cual por el transcurso del tiempo, el poseedor bajo ciertas circunstancias se
convierte en propietario (Dez- Picazo y Gulln; los Mazeaud; Albaladejo); y la otra, que afirma,
que es un medio de prueba (Torres Vsquez). Dualidad, que para el autor citado, genera
inseguridad jurdica, impredicibilidad.
A modo de anlisis, la prescripcin vendra a ser el modo de adquirir el dominio, o alguno de los
derechos reales, por la posesin, continua, a ttulo de propietario y por el tiempo fijado por la
ley.
La prescripcin Adquisitiva de Dominio, conocida en doctrina como USUCAPIN, es la
adquisicin de un derecho mediante la posesin continua, pacfica y pblica y por un
determinado tiempo. Del mismo modo debemos decir que la Prescripcin Adquisitiva de
Domino es un modo de adquirir la propiedad sobre cosas corporales y sobre el derecho real
.LEVITAN: La Usucapin o prescripcin adquisitiva de dominio es una institucin jurdica que
consiste en reconocer como propietario de un inmueble a aquel que la tuvo, utilizndolo como
real dueo durante el plazo que la misma ley indica .La prescripcin adquisitiva es
exclusivamente declarativo, es decir se limita a declarar el derecho del prescribiente, no lo
constituye en propietario puesto que el prescribiente ya es propietario por el slo transcurso del
tiempo prescriptor .Tampoco le confiere ningn ttulo supletorio, lo que hace es reconocerle su
derecho en forma principal.

2. ELEMENTOS DE LA PRESCRIPCIN
La prescripcin adquisitiva o usucapin, exige el concurso de los siguientes elementos.
a) La posesin del prescribiente, o sea que slo se prescriba en tanto se posee.

b) El transcurso del tiempo que la ley exige

La prescripcin es un modo de adquirir el dominio. Quien prescribe adquiere el derecho de
propiedad.

3. PRESCRIPCIN DE BIENES MUEBLES Y BIENES INMUEBLES

La prescripcin opera sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles, siendo diversos los
periodos de posesin que se exige para usucapir ambas clases de bienes. As tenemos:

A) PRESCRIPCIN DE BIENES INMUEBLES

La doctrina y nuestro ordenamiento jurdico han establecido cules son los caracteres de la
usucapin as como las clases de prescripcin adquisitiva: la denominada prescripcin
adquisitiva corta u ordinaria y la larga o extraordinaria. Coherentemente nuestro Cdigo
Sustantivo prescribe en el artculo 950 lo siguiente:

Siendo as son requisitos de la prescripcin adquisitiva corta u ordinaria:

a) La posesin continua y a ttulo de propietario (possessio ad usucapionem) ejercitada sobre un bien: Se entiende por posesin continua aquella que se presenta en el
tiempo sin intermitencias ni lagunas. No se necesita, empero, que el poseedor haya estado en permanente contacto con el bien y basta que se haya comportado como lo hace un
dueo cuidadoso y diligente, que realiza sobre el bien los diversos actos de goce de
acuerdo con su particular naturaleza. Baudry Lacantinerie cita como ejemplo de esta continuidad los bosques sometidos a la tala hasta realizar de tiempo en tiempo los cortes
naturales, dejando entre los mismos intervalos bastante largos, para que la posesin sea
continua"35.

b) La posesin debe ser pacfica: esto es, marginada de todo acto violento por parte del
poseedor. Expone Alvarez Caperochipi que el ttulo de la posesin puede alterarse. El
poseedor en nombre de otro puede presentarse como poseedor a ttulo de dueo y la posesin violenta, clandestina o precarista puede transformarse en pacfica, pblica y a ttulo de duea. Se trata de una inversin posesoria. Pero la inversin no se presume, sino
que, al contrario, se presume que se contina detentando con el mismo ttulo con el que
se adquiere. La inversin posesoria debe resultar de un acto expreso y final. El tiempo
para la usucapin empezar a contarse desde entonces" 36
Aclara Albaladejo que la posesin es pacfica aunque se defienda por la fuerza. Lo que
se trata es que la situacin mantenida violentamente no tenga valor (mientras que la
violencia dure) para quien ataca la posesin de otro, hay que afirmar que s hay posesin
pacfica para el que defiende por la fuerza la posesin que otro trata de arrebatarle. 37

c) Esta posesin tiene que ser pblica, o sea a la vista de todos y no oculta.
d) La posesin tiene que ser a ttulo de propietario. Quedan consiguiente excluidos
aquellos poseedores que gocen de la llamada posesin inmediata, como son los arrendatarios, usufructuarios, usuarios, comodatarios, anticresistas, retenedores y depositarios.

e) Debe existir justo ttulo, o sea un instrumento de orden legal destinado a la transmisin
de la propiedad (la compraventa, permuta, particin, dacin en pago, el aporte a la formacin del capital de una sociedad, la herencia y el legado, entre otros).
Este instrumento legal sera perfecto de no mediar circunstancias ajenas al adquirente y
propias del enajenante, que impiden una transferencia efectiva. Planiol y Ripert definen el
35 Baudry Lacantinerie, Trait Theorique et Practique de Droit Civil, tomo 1, No. 1436, pgina 196.

36 Jos Antonio Alvarez Caperochipi, Curso de Derechos Reales, Propiedad y Posesin,

pgina 150.

37 Manuel Albaladejo, Derecho Civil III, derecho de bienes, volumen Primero, pg. 164, pgina 183

justo ttulo diciendo que "es el acto que tiene como finalidad la transmisin de la
propiedad y que la hubiera transmitido efectivamente si hubiera sido celebrado con el
verdadero propietario.38
En suma, el justo ttulo debe tener los caracteres que siguen:
Ser un acto traslativo de dominio, como son la compraventa, la donacin y otros
anlogos.

Debe tener existencia real, efectiva. No tienen el carcter de justos los llamados
"ttulos putativos", que son aquellos que slo merecen existencia en opinin de
quienes lo alegan. Al respecto un ejemplo de ttulo putativo est en quien se considera
propietario de un inmueble porque encarg comprarlo a su nombre a otro y ste no lo
compr".

Debe probarse, pues no se presume. Sobre este particular Albaladejo manifiesta que
"si la prueba es del hecho de la usucapin en s, corresponder a "quien alegue que
se ha producido. Y habr de demostrarse que se dieron todos "los requisitos que la
usucapin exija.

Por otro lado la adquisicin de la propiedad por prescripcin larga slo exige los
siguientes requisitos:

a) La posesin continua y a titulo de propietario, ejercitada sobre un bien determinado.

Son aplicables en consecuencia, las consideraciones vertidas respecto de la prescripcin
corta sobre este particular.

b) El transcurso del tiempo o duracin de dicha posesin.

Como ya hemos visto el cdigo sustantivo establece diez aos para la prescripcin
adquisitiva larga. As mismo para el tratadista Max Arias Schreiber lo nico que le falt al
legislador es la buena fe.39

B) PRESCRIPCIN DE BIENES MUEBLES

Por otro lado nuestra legislacin tambin prescribe en su artculo 951 acerca de la
prescripcin cuando se trata de la adquisicin de la propiedad de un bien mueble, que a la
letra dice:

38

Planiol y Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo III, Los Bienes, N. 701, pgina 600.

39 Max Arias Schreiber. Exegesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo V. Derechos Reales. Pg. 18.

Estos diversos plazos hacen clasificar la prescripcin en corta u ordinaria y larga o

extraordinaria, al igual que para los bienes inmuebles.
Es importante mencionar que la ley no hace referencia al justo ttulo, porque tratndose de
bienes muebles la posesin misma es el ttulo. Transcurridos dos o cuatro aos, la
reivindicacin de bienes muebles resulta imposible.

4. PRESCRIPCIN DE BUENA FE Y MALA FE.

La buena fe es uno de los elementos indispensables para que funcione la prescripcin
extraordinaria.
La buena fe se exige al tiempo de la adquisicin de la posesin. Debe pues estar convencido
de que est adquiriendo la posesin de una manera legtima, pero con posterioridad puede
descubrir los vicios de su posesin, entonces esta mala fe sobreviniente no perjudica al
poseedor. Esto es, no se convierte en poseedor de mala fe.
Es importante establecer que efectos produce la posesin de buena fe: siendo estos los
siguientes:
a) Si el poseedor es de buena fe y con justo ttulo, puede adquirir la propiedad del inmueble po sedo, en el trmino de cinco aos (art. 950 del C.C.); y si se posee un bien mueble con buena fe, sin necesidad de justo ttulo, se adquiere la propiedad despus del transcurso de 2
aos (art. 951 del C.C.).

b) Aquel que de buena fe y como propietario recibe, aun cuando el enajenante de la posesin
carezca de facultad de otro, la posesin de un bien mueble, adquiere el dominio para hacerlo (art. 948 del C.C.).

c) La posesin de buena fe de bienes muebles hace adquirir la propiedad, salvo excepciones

(art. 948 del C.C.)

d) Los objetos que se hacen de buena fe con materia ajena pertenecen al artfice pagando el
valor de la materia empleada. (art. 937 del C.C.)
Al respecto hemos encontrado un ejemplo clsico de justo ttulo, donde operan los supuestos
de mala y buena fe.
Ejemplo: Andrs compra un bien mueble a Bernardo, que es menor de edad pero a quien cree
mayor y plenamente capaz, incurriendo as en un error de hecho, pero si Andrs efecta la
compra a Bernardo sabiendo que es menor de edad, pero en la suposicin de que los menores
de edad pueden vender sus bienes sin observar formalidad alguna ni ser asistidos por su
representante legal, comete un error de derecho. El error de hecho no conspira contra el ttulo
justo; ste deber reputarse que existe. Empero, el error de derecho aniquila el justo ttulo; en
el segundo caso, deber estimarse que el justo ttulo no existe. Son embargo, la desaparicin
del justo ttulo no importa la prdida de la buena fe. Esta contina.
As pues la buena fe debe apoyarse en un ttulo, aunque dicho ttulo no se considere como
justo para los efectos de la prescripcin. En efecto, el poseedor cree en la legitimidad de su
posesin porque se apoya en un ttulo, aunque dicho ttulo se encuentre impregnado de un
error de hecho o de derecho.

Segn Augusto Balbn Guadalupe nos seala claramente que la buena fe se exige al comienzo
de la prescripcin. Nada importa que el poseedor sea despus de mala fe. (mala fides
superveniens non nocet).

5. DECLARACIN DEL PROPIETARIO

Al respecto el artculo del cdigo sustantivo prescribe acerca de la declaracin judicial de la
usucapin, estableciendo as lo siguiente:

Segn esta disposicin el prescribiente no utiliza la usucapin como excepcin, sino que pide
que el Poder Judicial la declare. Lo frecuente, lo que acontece siempre, es que, aquel que es
demandado en la accin reinvidicatoria invoque la prescripcin corta o larga que lo ha hecho
adquirir el dominio sobre el inmueble materia de la litis. Por el contrario, en este caso no existe
demanda alguna, sino que aquel que considera haber ganado el inmueble por usucapin pide
que as se declare por sentencia.
Bibiloni expresa que la posesin deber justificarse en juicio y no en un procedimiento no
contencioso, ya que se trata de un propietario inscrito o de un no inscrito o desconocido. No
deber quedar librado el procedimiento al testimonio de cualquier declarante irresponsable.
Ahora bien, si alguno lo desconoce o niega o perturba la posesin, y para defenderlo, el
usucapiente hubiese de demostrar que le pertenece, habr de alegar y probar la usucapin, a
menos que, por otra razn se presuma que le corresponde. De ah que el artculo 952 del CC
parte del supuesto que quien recurre a la jurisdiccin para que se le declare propietario, es ya
propietario. Textualmente dice: "quien adquiere un bien por prescripcin" puede entablar juicio
para que se le declare propietario, esto es, para que se le reconozca la situacin jurdica de
propietario, que ya la tiene con antelacin. La sentencia no le va a convertir en propietario,
porque el poseedor ya es propietario. Lo que se busca es obtener un medio de prueba que
demuestre el derecho ya obtenido, de tal manera que aun sin reconocimiento judicial, el
poseedor es propietario por prescripcin adquisitiva. El derecho ya est ganado, solo se
requiere de una sentencia firme para crear un titulo en Registros Pblicos y oponer el derecho
ganado frente a terceros. Como dice el artculo 952 del CC: "la sentencia que accede a la
peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el
asiento a favor del antiguo dueo".
Por ello, no se debe sostener que "en tanto no exista sentencia firme que declare la
prescripcin adquisitiva, la accin reivindicatoria, entre otras, se encuentra expresado a favor
del propietario". Esta afirmacin tampoco es cierta, porque la accin reivindicatoria operara
hasta antes que se hubiere materializado la prescripcin adquisitiva; luego de ella, ya no cabe
reivindicacin, pues, el poseedor propietario del bien, y por tanto, como seala la segunda
parte del artculo 927 del CC no procede reivindicacin contra aquel que adquiri el bien por
prescripcin. Esto implica, que si el poseedor al momento de la demanda de reivindicacin,
haba adquirido la propiedad por prescripcin, podra oponer la excepcin de legitimidad activa

al anterior propietario, para la cual, la actividad procesal que se desarrolle contra el

demandado, deber tomarse como una carga para este (caso contrario, estara dejando pasar
una posicin ventajosa o una oportunidad de hacer valer su propio derecho); situacin distinta
es si todava no hubiere transcurrido el plazo legal de la prescripcin, porque all estaramos
ante un caso de interrupcin del plazo prescriptorio, a que hace referencia el artculo 953 del
CC y que trataremos ms adelante.
As pues, la accin de prescripcin adquisitiva es evidentemente declarativa, pues busca el
reconocimiento de un derecho, a partir de una situacin de hecho determinada, o un
pronunciamiento de contenido probatorio, que adquirir certidumbre mediante la sentencia, de
tal forma que la norma abstracta de la ley se convierte en una decisin concreta, estableciendo
una relacin de derecho entre las partes, limitndose la sentencia a declarar o negar la
existencia de una situacin jurdica, vale decir que no es susceptible de ejecucin, pues la
declaracin judicial basta para satisfacer el inters del actor.

6. INTERRUPCIN DEL PAZO PRESCRIPTORIO

Hemos credo conveniente que para establecer la interrupcin de la prescripcin es de suma
importante tener conocimiento de cuando comienza la prescripcin.
Para ello hemos tomado al jurista Augusto J. Balbn Guadalupe quien expresa que se inicia la
prescripcin desde que comienza la posesin, siendo esta figura jurdica el elemento
indispensable en la prescripcin adquisitiva, a tal punto de que slo se prescribe en tanto se
posee.40
El mismo autor sigue diciendo: tratndose de derechos condicionales o a plazo la prescripcin
se iniciar desde que la condicin o el plazo se cumplen. Es preciso tener en cuenta que
tratndose de la posesin de un bien por violencia, la prescripcin no comienza a correr desde
la iniciacin de la posesin sino desde la cesacin en la violencia.
A continuacin daremos a conocer algunas casaciones que se pronuncian acerca de la
interrupcin de la prescripcin, que nos permitir dilucidar y aclarar dudas acerca de este
acpite, antes de ello es preciso remitirnos al artculo 953 del Cdigo Civil.

La prescripcin adquisitiva de dominio tambin es susceptible de interrupcin civil mediante

el ejercicio de una accin conducente a cuestionar la posesin que se ejerce sobre el predio.
En ese sentido para que proceda la prescripcin adquisitiva de dominio no basta que la posesin sea continua, sino la indiferencia de aquel que se cree con mejor derecho al predio,
de tal modo que si se altera esta situacin porque el propietario se hace presente, se inte rrumpe la posesin y sta deja de ser pacfica41.
40 Augusto J. Balbn. Derechos Reales. Cdigo Civil. Libro V. Tomo I. Per-1990. Pg. 361.

 Cuando se ejerce la posesin de un bien que se pretende adquirir por prescripcin adquisiti va de dominio, se deben cumplir los requisitos de la posesin, por lo que al entablarse una
accin reivindicatoria se interrumpe la posesin, sin que sea necesario esclarecer si quien la
interpone es propietario del bien o no.42

7. TRAMITACIN Y REQUISITOS ESPECIALES QUE DEBEN CONTENER LA DEMANDA

DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO.
El cdigo adjetivo seala en el artculo 504, inc. 2 que es tramitable en va proceso abreviado la
prescripcin adquisitiva de dominio. As pues expresa lo siguiente:

Es claro precisar que una diferencia sustancial en cuanto a la pretensin referido al ttulo
supletorio, referido en el inc. 1 del mismo artculo, as pues, mediante una demanda de ttulo
supletorio, el propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su derecho,
pretende contra su inmediato transferente, o los anteriores a ste, o sus respectivos sucesores,
el otorgamiento del ttulo de propiedad correspondiente, de acuerdo a lo dispuesto por el inc. 1
del art. 504 del Cdigo procesal civil; mientras que la prescripcin adquisitiva tiene como
finalidad se declare propietario a quien ha ejercido posesin sobre un bien en forma continua,
pacfica y pblica en los plazos que se precisan en el art. 950.
Referido a los requisitos que debe contener una demanda cuya pretensin sea la de adquirir un
bien bajo la figura jurdica de la prescripcin adquisitiva, establece que adems de lo dispuesto
por los artculos 424 y 425 de CPC, la demanda debe contener otros requisitos esenciales que
permitan la admisibilidad de la demanda. El artculo prescribe lo siguiente:

41 Casacin N 253-2000. Lambayeque. El Peruano: 02-01- 2001.

42 Casacin N 453-2003. Cono Norte. El Peruano: 03-11-2004

Cabe reafirmar que sin estos requisitos no se admitir a trmite la demanda interpuesta.

8. INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO

Este acpite va dirigido en cuanto al emplazamiento que va dirigido ante personas
indeterminadas o inciertas, como ya es sabido se tiene que agotar todas las vas para que
exista el conocimiento de la demanda interpuesta. As pues suscribe el artculo 507, la figura de
la intervencin del ministerio pblico, ya sea por el caso anteriormente mencionado o sea
declarado rebelde la por parte. Donde necesariamente el ministerio pblico tiene que
pronunciarse en un plazo de 10 das, bajo su responsabilidad.

9. PLAZOS DE PRESCRIPCIN
Para computar los plazos de prescripcin se observan las frmulas del Cdigo Civil sobre esta
materia, que anteriormente hemos estudiado. As mismo, se debe tener en cuenta que el da en
que comienza la prescripcin no se cuenta; el plazo incluye el da del vencimiento y si ste
fuese festivo el cumplimiento tendr lugar el primer da siguiente que no fuere festivo; los
meses se computarn con arreglo al calendario gregoriano. (Artculo 183 del cdigo sustantivo).

10. COMPETENCIA JURISDICCIONAL

Como ya lo expresamos en el captulo I este tipo de pretensin tiene como va procedimental al

proceso abreviado. Siendo competentes para este proceso los Jueces Civiles, Jueces de Paz
Letrados u otro rgano jurisdiccional que la ley atribuya el conocimiento de dichas materias.
Nuestro cdigo adjetivo establece que a la competencia de los Jueces de Paz Letrados estos lo
son cuando la cuanta de la pretensin es mayor de cien hasta quinientas unidades de
referencia procesal. Si superara dicha cuanta son competentes los Jueces Civiles.

11.

COMPETENCIA NOTARIAL

En la va notarial, de acuerdo a la Ley 27157 y su Reglamento Dec. Sup. N 008-2000-MTC, y

la Ley 27333, procede la PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO, si durante el trmite de
regularizacin de una edificacin urbana, "construida o demolida antes del 21 de julio de 1999,
sin contar con la respectiva licencia y/o conformidad de obra, o que carezca, en su caso, de
declaratoria de fabrica, reglamento interno y/o la correspondiente independizacin..." (Artculo 3
del Reglamento), se advierte la necesidad de iniciar un proceso de saneamiento de la titulacin
del terreno donde se asienta la edificacin. Adems, la Ley 27333 permite en su inciso k), del
artculo 5 que se trmite la prescripcin adquisitiva de dominio de lotes de terrenos urbanos que
no cuenten con edificaciones, en consecuencia estas normativas no son para regularizar
predios rsticos.
El requisito bsico est establecido en el artculo 36 del Reglamento de la Ley 27157 D.S. 0082000-MTC, el interesado deber acreditar la posesin continua, pacfica y pblica del inmueble
por ms de 10 aos, est o no registrado el predio urbano.
Para indicar el trmite en la va notarial, el interesado presentar solicitud escrita autorizada por
Abogado la cual contendr, adems de los requisitos indicados en los artculos 424, 425, y 505
del Cdigo Procesal Civil los establecidos en el artculo 39 de la Ley 27157 y 5 de la Ley 27333,
siendo stos los siguientes:

a) Indicar en la solicitud el tiempo de posesin por el solicitante y la de sus causantes si fuera

el caso; la fecha y la forma de adquisicin del inmueble; la persona de ser el caso que tenga
inscrito derechos sobre el bien; nombre y direccin de su inmediato transferente; los
nombres y lugar de notificacin de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes;
finalmente se describir el bien objeto del saneamiento con la mayor exactitud.

b) Certificacin municipal o administrativa sobre la persona que ocupa el bien como propietario
o poseedor.

c) Copia literal de los asientos respectivos de dominio de los ltimos 10 aos del predio urbano
o certificacin que no est inscrito.

d) En la solicitud presentada por el interesado, los testigos (no menos de 3 ni ms de 6

personas, mayores de 25 aos), declararn que conocen al solicitante y sealarn el tiempo
en que el solicitante viene poseyendo el inmueble.

e) Comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien.

f) Formulario Registral debidamente llenado.
g) Planos de ubicacin y perimtricos suscritos por Ingeniero o Arquitecto Colegiados.

h) Descripcin de las edificaciones existentes, autorizadas por Ingeniero o Arquitecto

Colegiados

i)

Memoria descriptiva del plano perimtrico firmado por Ingeniero o Arquitecto Colegiado

j)

Informe tcnico del verificador (Arquitecto o Ingeniero Civil Colegiado inscritos en el ndice
de verificadores de la SUNARP)

k) Certificado de parmetros urbansticos y edificatorios emitido por el Municipio respectivo.

El Notario notificar a la persona de quien el solicitante adquiri el bien, al titular registral del
terreno y/o edificaciones y a los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, las
notificaciones se regirn supletoriamente por lo establecido en el Cdigo Procesal Civil, adems
el Notario tendr que fijar carteles en los lugares visibles de la edificacin a regularizar y
disponer que se efecten publicaciones en el diario El Peruano y otro de mayor circulacin,
conteniendo un extracto de la solicitud por tres veces con intervalo de 3 das hbiles entre cada
aviso. El notario se constituir en el inmueble a sanear, extendiendo un acta de presencia en la
cual precisar la descripcin y caractersticas del inmueble, la posesin pacfica y pblica del
solicitante, la manifestacin de los ocupantes de los predios colindantes, este ltimo trmite se
realizar mediante acta notarial de presencia.
Transcurrido 25 das hbiles posteriores a la ltima publicacin, si no se hubiera realizado
ninguna oposicin, el Notario completar el formulario registral o elevar a escritura pblica la
solicitud insertndose los avisos, el acta de presencia y dems documentos que considere el
notario o solicite el interesado, se acompaar nicamente como parte notarial el formulario
registral conjuntamente con las copias certificadas de los planos.
Si durante el trmite se produjera alguna oposicin de terceros el Notario culminar el trmite
comunicando el hecho al Colegio de Notarios y a la Oficina Registral correspondiente, pudiendo
el solicitante continuar el trmite en la va judicial o la va arbitral.

CAPITULO XXI
RECTIFICACIN O DELIMITACIN DE REAS O LINDEROS
1. DEFINICIN.
Rectificar significa enmendar, modificar, reformar, enderezar, mejorar, corregir, ajustar, retocar,
pulir, acabar, rehacer, arrepentir, abjurar. Se rectifica cuando se enmienda una inexactitud, se
corrige un error, se reduce a la verdadera medida, se aclara la verdad alterada por algn
motivo, se reforma algo.
Referido al rea, el error se refiere a la mensura; y en cuanto a los linderos el error se comete
con el nombre de los colindantes, orientacin del bien en relacin a los puntos cardinales,
medios divisorios, medidas perimtricas y cualquier otra circunstancia. Cuando hay confusin
de linderos, el propietario de un predio puede obligar a los vecinos sean propietarios o
poseedores, al deslinde y amojonamiento, conforme al Art. 966 del CC.

La rectificacin de reas o linderos (deslinde) procede cuando es necesario determinar el rea,

linderos y medidas perimtricas del terreno o cuando existan discrepancias sobre el rea real
del terreno, sus medidas perimtricas y/o linderos que figuren en la partida registral del predio.
La rectificacin de reas o linderos implica por lo general LA DELIMITACIN de los mismos;
razn por la cual dicha pretensin es conocida como la Institucin del Deslinde.
PROCEDIMIENTOS:
1) Por mutuo acuerdo.-Mediante escritura pblica que suscriben el propietario del predio y los
propietarios de todos los predios colindantes aceptando su conformidad del rea, medidas
perimtricas y/o linderos.
2) Procedimiento notarial.- se debe tramitar como asunto no contencioso de competencia
notarial, observando el Art. 504y siguientes del Cdigo Procesal Civil siempre y cuando el
rea real del predio sea igual o inferior a la registrada en la partida. Y cuando el rea es
superior a lo registrado preceder ste trmite siempre y cuando exista una certificacin
registral de que no se superpone a otra registrada
3) Procedimiento judicial.-Se tramita como proceso abreviado, cuando exista superposicin de
reas o linderos o cuando surja oposicin de terceros.

2. PARTES INTERVINIENTES

 DEMANDANTE: Persona, que considera existe una incertidumbre acerca de los lmites de
su bien, de ser el caso tenga inscritos derechos sobre el bien y, cuando corresponda, los
nombres y lugar de notificacin de los propietarios u ocupantes de los predios colindantes.

DEMANDADO: Personas emplazadas a quienes va dirigida la demanda y si creen estar

afectados sus derechos por la demanda de rectificacin de rea o, linderos, pueden salir a
juicio y contestar la demanda.

3. TRAMITACIN Y REQUISITOS ESENCIALES QUE DEBE CONTENER LA DEMANDA DE

RECTIFICACIN O DELIMITACIN DE REAS O LINDEROS.
Como ya venimos estableciendo y tomando el cdigo adjetivo, es preciso indicar que al igual
que la prescripcin adquisitiva de dominio, sta se tramita en la va procedimental abreviada.
As el cdigo adjetivo seala claramente en el artculo 504 su tramitacin para esta pretensin.

Este supuesto acoge como ya lo mencionamos la rectificacin o delimitacin de reas o de

linderos. Aqu es donde el propietario o poseedor recurre a la jurisdiccin para ejercer el ju icio
de deslinde o rectificacin del rea.
Se trata, pues, de una pretensin declarativa ya que tiene como finalidad el pronunciamiento de
una sentencia, con efecto de cosa juzgada, que despeje el estado de incertidumbre existente
con respecto al rea o linderos de terrenos contiguos, cuando no se conozca con certeza la
lnea divisoria a raz de no haberse fijado nunca o de haber desaparecido los signos (mojones,
cercos o piedras) mediante los cuales se exteriorizaba. Otros autores califican al deslinde como
"el acto en cuya virtud se establece, mediante una mensura, la lnea divisoria entre dos
propiedades contiguas cuyos lmites se encuentran confundidos".
El deslinde puede requerirse aunque no medie confusin de lmites y al solo efecto de aplicar el
ttulo al terreno, operacin que puede reportar ventajas cuando interesa determinar la superficie
exacta de un inmueble a fin de enajenarlo o de constituir sobre el algn derecho real. Dictada la
sentencia de deslinde, corresponde practicar el amojonamiento. Este consiste en colocar
seales tendientes a precisar sobre el terreno los lmites de las propiedades contiguas que han
sido objeto de un deslinde, cuya eventual remocin por cualquiera de los colindantes es
susceptible de un interdicto o de una pretensin posesoria.
Para que proceda esta accin se requiere que los terrenos pertenezcan a distintos propietarios
y que sean contiguos, esto es, que no resulta procedente en caso que los terrenos se
encuentren separados por una calle o camino, un curso de agua u otro accidente similar.
Como seala la norma, esta pretensin puede ser interpuesta por quienes tengan derechos
reales sobre el bien, como el propietario o poseedor de terrenos cuyos lmites se hallen
confundidos con los de un terreno colindante, a fin de que los lmites confusos se investiguen,
demarquen y amojonen. La pretensin solo puede interponerse frente al propietario del fundo
contiguo de manera que carecen de legitimacin pasiva los titulares de otros derechos reales,

quienes sin embargo pueden intervenir en el proceso a ttulo de terceros adherentes simples.
Como ya se ha sealado, la pretensin de deslinde supone un estado de incertidumbre acerca
de la extensin comprendida por el derecho de cada uno de los colindantes y la finalidad
consiste en que se investigue y determine la superficie que respectivamente le pertene ce; en
cambio, si sobre la base de los antecedentes, cualquiera de los colindantes afirma ser
propietario de una determinada fraccin de terreno poseda por su vecino y reclama la
restitucin de la posesin perdida, debe recurrir a la pretensin reivindicatoria y no al deslinde.
Entre ambas pretensiones suelen destacarse las siguientes diferencias, segn Palacio 1)
mientras en la pretensin de deslinde cada una de las partes reviste simultneamente la calidad
de actora y demandada razn por la cual incumbe a ambas la carga de la prueba, en la
pretensin reivindicatoria dicha carga solo pesa en principio sobre el demandante; 2) en la
pretensin de deslinde el juez puede fijar la lnea separativa, conforme a su criterio, en el
supuesto que falten elementos probatorios susceptibles de determinarla, al paso que esa
facultad judicial no es ejercitable en la pretensin reivindicatoria, la cual se halla sujeta a las
reglas generales sobre la carga de la prueba".
Dice Palacio que en ambas hiptesis corresponde al juez establecer la lnea divisoria entre las
propiedades contiguas, determinando en consecuencia lo que pertenece a cada propietario
colindante. Si bien para fijar el lmite corresponde atenerse, ante todo, a los ttulos de los
colindantes, puede suceder que estos sea por superposicin o indeterminacin, no constituyan
elementos de juicio idneos para despejar la incertidumbre existente, en cuyo caso el juez con
el auxilio de la pericia, se halla facultado para examinar si la posesin actual o la anteriormente
ejercida segn vestigios antiguos son susceptibles de interpretar el alcance de los ttulos, pero
en el caso contrario, es decir frente a la imposibilidad de determinar los lmites "ni por los
vestigios antiguos ni por la posesin, la parte dudosa de los terrenos ser dividida, entre los
colindantes segn el juez lo considere conveniente".
Es importante indicar que este proceso solo se impulsar a pedido de parte, apartndose con
ello de la regla general que seala el artculo II del TP del CPC que dice: "el juez tiene el deber
de impulsar el proceso por s mismo".
En cuanto a los requisitos se establece que son los mismos establecidos en el art. 505, que en
captulo de prescripcin adquisitiva de dominio mencionamos.

4. POSTERIOR INSCRIPCIN DE LOS PREDIOS EN REGISTRO PBLICO

Dada la naturaleza de la pretensin y la consecuencia de la pretensin (rectificacin o
delimitacin de reas o linderos), lo que busca el demandado es que declara fundada dicha
pretensin (sentencia firme) busque la inscripcin del predio rectificado o delimitado en los
registros pblicos.
As trayendo a colacin al libro IX del Cdigo Sustantivo, en su artculo 2019, prescribe lo
siguiente:

De lo mencionado anteriormente es factible deducir que declara en sentencia firme la

rectificacin o delimitacin del rea o linderos, acto seguido, se inscribir en registros pblicos
dicha rectificacin o delimitacin, para as valer un derecho que mediante sentencia adquiere la
calidad de cosa juzgada.

5. COMPETENCIA JURISDICCIONAL
Como ya lo expresamos en el captulo I y II este tipo de pretensin tiene como va
procedimental al proceso abreviado. Siendo competentes para este proceso los Jueces Civiles,
Jueces de Paz Letrados u otro rgano jurisdiccional que la ley atribuya el conocimiento de
dichas materias.

6. COMPETENCIA NOTARIAL
La ley 27333 complementaria a la ley N 26662, la ley de asuntos no contenciosos de
competencia notarial, regula lo referente a las de edificaciones. Estableciendo art. su artculo
13 (Del saneamiento del rea, lineros y medidas perimtricas del terreno). Dicha ley prescribe
lo siguiente:
a) Cuando sea necesario determinar el rea, linderos y medidas perimtricas del terreno, o
cuando existan discrepancias entre el rea real del terreno, sus medidas perimtricas y/o lin deros, con los que figuren en la partida registral del predio, stas podrn determinarse o rectificarse de acuerdo con los siguientes procedimientos:

Por mutuo acuerdo: Mediante escritura pblica suscrita por el propietario del predio y
los propietarios de todos los predios colindantes, en la que stos ltimos manifiesten su
conformidad con el rea, medidas perimtricas y/o linderos, segn corresponda.

Procedimiento Notarial: Se podr tramitar como un asunto no contencioso de competencia notarial, segn los procedimientos a los que se refieren los artculos 504 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, en lo que sea aplicable, siempre y cuando el rea real del
predio sea igual o inferior a la registrada en la partida.
Cuando el rea real es superior a la registrada proceder este trmite siempre y cuando
exista una certificacin registral de que la mayor rea no se superpone a otra registrada.
Este procedimiento se tramita de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la
Ley No 27157.

Procedimiento Judicial: como ya se viene mencionando se tramita por el procedimiento

judicial previsto en los artculos 504 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, toda rectificacin que suponga superposicin de reas o linderos, o cuando surja oposicin de terceros.

b) Si, durante la tramitacin de cualquiera de los procesos indicados en los dos ltimos puntos
precedentes, se produjese acuerdo entre los propietarios podr otorgarse la escritura pblica
a la que se refiere el primer punto, dndose por concluido el proceso iniciado.

7. REQUISITO FUNDAMENTAL O PRUEBA FUNDAMENTAL QUE DEBE CONTENER LA DEMANDA.

En cuanto a estos requisitos o prueba fundamental se establecen adems de los requisitos que
deben contener una demanda (424 y 425 C.P.C.), es necesario que se anexen los requisitos
esenciales que el art. 505 del C.P.C. establece. Cuidando de este modo que la demanda
interpuesta sea admitida a trmite.

8. NOTIFICACIN ESPECIAL DE LA DEMANDA Y SU PUBLICACIN43

Tanto en los procesos de prescripcin adquisitiva, de rectificacin o delimitacin de reas o
linderos y hasta de ttulos supletorios, conforme se desprende del artculo 506, primer prrafo,
del Cdigo Procesal Civil, aunque se conozcan el nombre y domicilio del demandado o
demandados y, en su caso, de los colindantes, en el auto admisorio de la demanda el Juez
dispondr que el extracto de la misma se publique por tres veces, con intervalo de tres das, en
la forma prevista en los artculos 167 y 168 de dicho cuerpo de leyes. El artculo 167 del Cdigo
Procesal Civil versa sobre la publicacin de los edictos y seala que:

a) La publicacin de los edictos se hace en el diario oficial y en un diario de los de mayor circulacin del lugar del ltimo domicilio del citado, si fuera conocido o, en su defecto, del lugar
del proceso;

b) Se acredita su realizacin agregando al expediente el primer y el ltimo ejemplares que contienen la notificacin;

c) A falta de diarios en los lugares mencionados, la publicacin se hace en la localidad ms

prxima que los tuviera, y el edicto se fijar, adems, en la tablilla del Juzgado y en los sitios
que aseguren su mayor difusin;

d) En atencin a la cuanta del proceso, el juez puede ordenar la prescindencia de la publica cin, realizndose slo en la tablilla del Juzgado y en los lugares que aseguren una mayor
difusin. El artculo 168 del Cdigo Procesal Civil norma la forma de los edictos y prescribe
que:

Los edictos contendrn, en sntesis, las mismas prescripciones de la cdula, con transcripcin sumaria de la resolucin;

La publicacin se har por tres das hbiles, salvo que el Cdigo Procesal Civil establezca nmero distinto;

La resolucin se tendr por notificada el tercer da contado desde la ltima publicacin,

salvo disposicin legal en el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podr disponer la adopcin de un texto uniforme para la redaccin de edictos.
En los casos del artculo 435 del Cdigo Procesal Civil y siempre que se trate de predios
rsticos, se efectuar asimismo notificacin por radiodifusin por cinco das consecutivos como
dispone el artculo 169 del referido Cdigo adjetivo (art. 506, parte final, del C.P.C.). El artculo
435 del Cdigo Procesal Civil establece que:

43 Mximo Castillo Quispe, Edwar Snchez Bravo. Manual de Derecho Procesal Civil. Juristas Editores.
Pg. 485-486.

a) Cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas, el emplazamiento

deber alcanzar a todos los habilitados para contradecir y se har mediante edicto, conforme a lo dispuesto en los artculos 165 166, 167 y 168 del Cdigo Procesal Civil (que regulan
la notificacin edictal), bajo apercibimiento de nombrrseles curador procesal;

b) Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento tambin se

har mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrrsele curador procesal; y

c) El plazo del emplazamiento ser fijado por cada procedimiento, pero en ningn caso ser
mayor de sesenta das si el demandado se halla en el pas, ni de noventa si estuviese fuera
de l o se trata de persona indeterminada o incierta. Finalmente, el artculo 169 del Cdigo
Procesal Civil norma lo relativo a la notificacin por radiodifusin y seala que:

En todos los casos en que el Cdigo Procesal Civil autoriza la publicacin de edictos, de

oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar que adems se hagan por radiodifusin;
Las transmisiones se harn por una emisora oficial o las que determine el Consejo Ejecutivo de cada Corte Superior;
El nmero de veces que se anuncie ser correspondiente con el nmero respecto de la
notificacin por edictos;
Esta notificacin se acreditar agregando al expediente declaracin jurada expedida por
la empresa radiodifusora, en donde constar el texto del anuncio y los das y horas en
que se difundi;
La resolucin se tendr por notificada el da siguiente de la ltima transmisin radiofnica; y
Los gastos que demande esta notificacin quedan incluidos en la condena en costas.

CAPITULO XXII
LA EXPROPIACIN

INTRODUCCIN:

44

El 20 de Mayo de 1999 se ha publicado la Ley N 27117 (en adelante la Ley), denominada Ley
General de Expropiaciones, disponiendo en su Ttulo preliminar, que tiene un solo artculo, que la
expropiacin a que se refiere el artculo 70 de la Constitucin Poltica, el artculo 928 del Cdigo
Civil y los artculos 519 al 532 del Cdigo Procesal Civil se rigen por dicha ley.
El artculo 70 de la Constitucin establece que el derecho de propiedad es inviolable. El Estado
garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y entro de los lmites de ley. A nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad
pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya
compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de
la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.
Nocin:
45

Cuando para satisfacer necesidades del Estado, el particular deben desprenderse de su

propiedad, sta sale de su patrimonio. De ah la etimologa del trmino expropiacin, que procede
de dos palabras latinas: propietas (propiedad) y ex (salir, sacar afuera). Ex-propietas: salir de la
propiedad privada (convirtindose en pblica) (DALURZO, 1958:847). Costure ensea que:
En su acepcin literal, la expropiacin es un acto de desposesin o desapoderamiento.
El bien se halla en el patrimonio del expropiado y pasa al patrimonio del expropiante mediante la
desposesin.
Este vocablo consta de ex partcula privativa y propio: lo que ya no es propio, lo que ha dejado de
serlo. Y es de toda evidencia que el bien deja de ser propio, es decir que expropia, en el momento
en que el juez, previo depsito (), priva de la posesin al propietario y se la entrega al rgano
expropiante (COUTURE, 1950, Tomo III: 458).

44 Proceso abreviado, Elvito A. Rodrguez Domnguez Pgs. 250

45 Proceso Civiles Relacionados con la Propiedad y la Posesin/ ALBERTO HINOSTROZA MIGUEL.

Azula Camacho refiere que, en sentido etimolgico, expropiacin significa privar a alguien de su
propiedad. En su acepcin jurdica, es el acto en virtud del cual el Estado, por conducto de cualquier
de los estamentos que lo integran y mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos por la
norma, adquiere el dominio de uno o ms bienes determinados de propiedad de una persona
(AZULA CAMACHO, 1995, Tomo III: 376)
Feiner define a la expropiacin como la abolicin o limitacin de in derecho subjetivo, privado o
pblico, por un acto del Poder pblico, a favor de una determinada empresa pblica (FLEINER;
citado por VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 305).
Carbajal Vitorica califica a la expropiacin como la potestad que posee el Estado de sustituir el
derecho de propiedad privada por su justiciero pagado previamente (CARBAJAL VITORICA;
citado por PRAT; 1979, Tomo IV, Volumen I: 75)
Segn Lucifredi, "... la expropiacin realiza una conversin del derecho de propiedad mediante la
cual se procura, ante todo, mantener inclume la consistencia primitiva del patrimonio, en forma que
aun cuando las cosas que lo integran cambien, subsista inalterable su valor econmico"
(LUCIFREDI; citado por NOVOA MONREAL, 1979: 43). Mayer concibe a la expropiacin como el
acto de autoridad por el cual es tomado restringido un derecho de propiedad privada, en beneficio
de una empresa de utilidad pblica (MAYER; citado por VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo
VI: 305).
Alessi asevera que la expropiacin ... es una institucin de Derecho pblico en virtud de la cual se
acta, a favor de una empresa declarada de pblica utilidad, la transferencia coactiva de la
propiedad de una cosa, convirtindose el derecho del propietario sobre la misma en un derecho a la
justa indemnizacin" (ALESSI, 1970, Tomo II: 551).
Serra Rojas sostiene que la expropiacin es ...un procedimiento administrativo de derecho pblico,
en virtud del cual el Estado -y en ocasiones un particular subrogado en sus derechos-,
unilateralmente y en ejercicio de su soberana, procede legalmente en forma concreta, en contra de
un propietario o poseedor para la adquisicin forzada o traspaso da un bien, por causa de utilidad
pblica y mediante una indemnizacin justa" (SERRA ROJAS 1981, Segundo Tomo: 305).
Villegas Basavilbaso predica que la expropiacin,"... considerada como una especie de limitacin a
la propiedad por causa de inters pblico, consiste en la extincin definitiva del derecho de dominio
en beneficio de exigencias pblicas, sin perjuicio de la correspondiente indemnizacin" (VILLEGAS
BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 306).
Por su parte, Diez opina que la expropiacin es ... un procedimiento de derecho pblico, por el cual
el Estado, obrando unilateralmente, adquiere bienes de los particulares para el cumplimiento de un
fin de utilidad pblica, y mediante el pago de una indemnizacin justa y previa" (DIEZ, 1969, Tomo
IV: 230).
Canasi considera que la expropiacin "... es una institucin de derecho pblico e implica una
facultad unilateral del poder pblico en ejercicio del jus imperio regido por principios propios y ajenos
al derecho civil, en todo lo referente al modo de adquirir la propiedad de bienes, sujeto a
modalidades propias, en punto a previa calificacin de utilidad pblica por ley formal y con la
correspondiente determinacin del bien, y precedida siempre de indemnizacin, tambin previa a la
desposesin..." (CANASI, 1977, Volumen IV: 20).

Entrena Cuesta asegura que la expropiacin es ...un instituto de Derecho pblico en virtud del cual
el Estado, Provincia o Municipio, previa una justa indemnizacin, privan imperativamente a un sujeto
de su propiedad sobre una cosa, o de derechos o intereses patrimoniales legtimos, en favor de
aqullos u otros sujetos pblicos o privados, por razones de utilidad pblica o inters social
(ENTRENA CUESTA; citado por CASTEJON PAZ; y RODRGUEZ ROMN, 1967: 198).
Para Martn Mateo, la expropiacin forzosa es ... aquel procedimiento a travs del cual se resuelve
un determinado conflicto entre dos grupos de intereses: los colectivos que el Estado representa y los
privados a cargo y beneficio de los particulares. Este procedimiento supone una transformacin
patrimonial de los intereses particulares mediante la privacin singular de su contenido a cambio de
una indemnizacin... (MARTIN MATEO, 1983: 475).
Drom da este significado a la expropiacin: "... Es el instituto de derecho pblico mediante el cual el
Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pblica, priva coactivamente de la propiedad de un
bien a su titular, siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnizacin previa, en
dinero, integralmente justa y nica" (DROMI, 1987, Tomo 2:70).
Spota estima que la expropiacin ...es una mutacin del dominio privado en dominio la persona del
derecho pblico, o un ataque legtimo a la "propiedad' privada, aun cuando implique tal mutacin del
dominio, y siempre que en uno y otro caso ocurra por una usa de inters social o general, o (...) por
una causa de inters pblico, calificada por la ley () y mediante una justa y previa indemnizacin
(SPOTA, 1980, Volumen IV: 87).
DAlessio dice que la expropiacin es ... un instituto jurdico por el cual el expropiante Quiere la
propiedad de un inmueble de propiedad privada, considerado necesario o que He cualquier manera
se encuentre en una especial relacin de conexin, respecto a la ejecucin de una obra declarada
de utilidad pblica... (DALESSIO; citado por VILLEGAS
BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 305).
A criterio de Puig Brutau, la expropiacin por causa de utilidad pblica representa la solucin dada
al conflicto que haya podido suscitarse entre dos intereses: un inters privado ordinariamente
protegido en concepto de derecho de propiedad, y un inters pblico que ha de ser especialmente
afirmado y comprobado para que pueda imponerse al primero. La proteccin jurdica dispensada al
inters del propietario no ha de ser obstculo para que prevalezca el inters pblico, siempre que
est debidamente comprobado y se ofrezca la debida compensacin al primero (PUIG BRUTAU,
1978, Tomo III, Volumen I: 421).
Lafaille seala al respecto que ...se expropia un bien perteneciente a particulares cuando se
adquiere su dominio para fines de utilidad colectiva, mediante una justa indemnizacin de su valor y
de los perjuicios que este acto origine" (LAFAILLE, 1929, Tomo Primero: 300).
Lino Palacio se ha formado esta idea de fa figura jurdica que estudiamos: ...La expropiacin es el
acto mediante el cual el Estado, por razones de utilidad pblica y previo pago de una justa
indemnizacin, priva de un bien a quien ejerce sobre ste el derecho de propiedad (PALACIO,
1983, Tomo VI: 331-332).
En palabras de Sayagus Laso, la expropiacin es ... un instituto de derecho pblico mediante el
cual la administracin, para el cumplimiento de fines pblicos, logra coactivamente la adquisicin de
bienes muebles o inmuebles, siguiendo un procedimiento determinado y pagando una justa y previa
compensacin" (SAYAGUS LASO; citado por BERMU-DEZALFONZO, 1998:252).

Ajuicio de Garca Oviedo, la expropiacin es ... un acto de Derecho Pblico, mediante el cual la
Administracin o un particular subrogado en sus derechos, adquiere la propiedad de un bien ajeno,
mediante la indemnizacin correspondiente..." (GARCA OVIEDO; citado por OVIEDO SOTO, 1995:
72-73).
Linares Quintana apunta que la expropiacin ... es el acto por el cual el Estado priva a una persona
de la propiedad de un bien determinado, con fines de utilidad pblica o inters general calificados
por ley, y mediante una justa y previa indemnizacin... (LINARES QUIN-TANA; citado por OVIEDO
SOTO, 1995: 73).
Segn Diez-Picazo y Guitn, ... la expropiacin es una privacin de la propiedad privada o de
derechos o intereses patrimoniales legtimos, llevada a cabo imperativamente por la Administracin
Pblica en aras de una causa de utilidad pblica o de inters social y mediante una previa
indemnizacin (DIEZ-PICAZO; y GULLON, 1979, Volumen III: 191).
Valiente Noailles concepta a la expropiacin como "... la ocupacin de las cosas de propiedad
privada, con fines de utilidad pblica, retribuida con una justa indemnizacin d* su valor y de los
perjuicios derivados directamente de ella (VALIENTE NOAILLES, 1950. 191). El citado jurista
agrega que la expropiacin Es (...) un acto mixto de derecho pblico y de derecho privado. En otros
trminos: es una institucin de derecho pblico, con efectos patrimoniales" VALIENTE NOAILLES,
1958: 192).
En opinin de Valencia Zea, la expropiacin consiste en despojar a un particular de un derecho
patrimonial, por razones de utilidad pblica o inters social" (VALENCIAZEA 1975 Tomo II; 209).
Papao, Kiper, Dillon y Causse se han formado esta nocin de la expropiacin:" es un procedimiento
de derecho pblico, por el cual el sujeto expropiante, obrando unilateralmente, adquiere bienes de
los particulares, en virtud de una ley que los declara de utilidad pblica, y para el cumplimiento de
los fines dispuestos en esta ley, previo pago de una justa indemnizacin (PAPAO; KIPER;
DILLON; y CAUSSE, 1989, Tomo I: 256).
En relacin al tema que nos ocupa, Garca de Enterria nos informa que:
"La expropiacin, es bien sabido, no es hoy considerada (...) como una tcnica de venta o de
enajenacin forzosa (...); la expropiacin es (...) una privacin autoritaria de un bien o de un
derecho, que debe ser compensada por una indemnizacin que restablezca la integridad patrimonial
del expropiado por la restitucin del valor monetario de la cosa o derecho de que ha sido privado. No
es, pues, necesariamente un fenmeno de traslacin, en el sentido de que la cosa de que es privado
el expropiado vaya a ser necesariamente adquirida por el beneficiario de la expropiacin, pero si es,
siempre, en todo caso, desde la posicin relevante del expropiado, un fenmeno de cambio en el
sentido de que el expropiado se ve privado de una cosa o de un derecho por su precio, adquiera o
no la cosa o el derecho el beneficiario de la expropiacin" (GARCA DE ENTERRIA, 1976: 10-11).
Baena del Alczar afirma por su lado que ... la expropiacin forzosa (...) supone la privacin singular
de derechos patrimoniales, esto es, la Administracin decide apropiarse de un bien concreto, para lo
que se entiende con un propietario concreto, celebrndose un negocio jurdico entre Administracin
y particular. Por otra parte, esto se complementa con un procedimiento tpico, el procedimiento
expropiatorio, que se aplica a las susodichas privaciones singulares. Es expropiacin, por tanto, (...)
una especie determinada de apropiacin de derechos (privacin singular) que lleva a cabo la
Administracin por un procedimiento tpico2 (BAENA DEL ALCZAR, 1969: 158).

Prez Moreno pone de relieve que ... no es de esencia a la expropiacin el generar dominio pblico,
(...) s es de esencia a la expropiacin la adquisicin (o cambio patrimonial o jurdico) de bienes o
derechos afectados a fines de relevancia causal (utilidad pblica o inters social) previos, previstos e
inmodificables" (PREZ MORENO, 1967: 138).
Vicente Montes apunta sobre la materia que:

a) La expropiacin forzosa no significa un verdadero lmite de la propiedad. Significa un caso

excepcional de sacrificio, dentro de la regla general de respeto al dominio. De ah las cautelas
que rodean al procedimiento expropiatorio.

b) La expropiacin no puede ser, en puridad, una "sancin' que se impone al propietario por el
incumplimiento de una obligacin. Por lo menos, ni es exactamente aplicable la concepcin ius
privatstica de incumplimiento ni el recurso al concepto de 'sancin' resulta lo suficientemente
clarificador" (MONTES, 1980: 111-112).
Dalurzo hace notar que lo que configura a la expropiacin es:

a) La transmisin de la propiedad,
b) En forma definitiva y plena
c) por causa de utilidad pblica o perfeccionamiento social,
d) mediante un contrapeso econmico (indemnizacin),
e) con efectos: erga onmes (DALURZO, 1958: 855).
Dromi puntualiza que el juicio de expropiacin, o contencioso-expropiatorio, es la va procesal
idnea para: a) determinar el monto indemnizatorio; b) cuestionar la declaracin legislativa de
utilidad pblica; c) impugnarla individualizacin administrativa del bien en el supuesto de una
declaracin genrica de utilidad pblica o la determinacin de la superficie expropiada en el caso de
expropiacin parcial... (DROMI, 1987, Tomo 2: 85).
La expropiacin se halla prevista en el artculo 70 de la Constitucin Poltica de 1993, cuya parte
pertinente establece que:
... A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o
necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que
incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el
valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio".
Dicha institucin jurdica es normada tambin en la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro. 27117,
del 15-05-1999), la misma que en su artculo 2 define a la expropiacin de este modo:
La expropiacin consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada
nicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo,
Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que
incluya compensacin por el eventual perjuicio.
Conforme a nuestro ordenamiento procesal, la expropiacin es un asunto contencioso que se
tramita en va de proceso abreviado (art. 486 -inc. 4)- del C.P.C.), y que se encuentra regulado en el

Subcaptulo 4 ("Expropiacin") del Captulo II ("Disposiciones especiales") del Ttulo II ("Proceso

abreviado") de la Seccin Quinta ("Procesos contenciosos") del Cdigo Procesal Civil, en los arts.
519 al 532.
I.CONCEPTO DE EXPROPIACIN
La ley define a la expropiacin en su artculo 2, en los siguientes trminos: La expropiacin
consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por
ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o
Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya
compensacin por el eventual perjuicio" (Art. T de la Ley N 27117) 46.

II.NATURALEZA JURDICA DE LA EXPROPIACIN47

Bielsa ensea que la expropiacin es institucin de derecho pblico, pero hay en ella cierto aspecto
patrimonial que le da un carcter de institucin mixta: de derecho publico en cuanto al fundamento
de su ejercicio por parte de la Administracin pblica, que obra como poder pblico, lo cual
determina la naturaleza del acto mismo; y de derecho privado en cuanto concierne al derecho de
indemnizacin del expropiado, cuya defensa puede originar caso contencioso, que es de
competencia del Poder judicial el juzgarlo; pero no se trata de la obligacin de indemnizar, que es
tambin principio de derecho pblico, sino y tan solo de la estimacin o monto de la indemnizacin.
Esto se explica, porque se trata del patrimonio del particular, cuya defensa integral, en caso de
lesin, incumbe al Poder judicial y no al administrativo" (BIELSA, 1947, Tomo III: 427).
Spota, en lo que atae a la naturaleza jurdica de la expropiacin, formula estas observaciones:
Uno de los pretendidos supuestos de venta forzosa se presenta cuando se trata de la
expropiacin por utilidad pblica. Nos hallamos ante un sujeto expropiante que acta en nombre del
Estado, y por causa de utilidad pblica obtiene, con el debido proceso legal la mutacin de un
derecho patrimonial privado en un bien del dominio pblico estatal mediante una justa
indemnizacin. La otra parte de ese proceso expropiatorio es el sujeto expropiado, que tiene que
sufrir, pese a su voluntad, la expropiacin (...)-No tiene voluntad de vender el sujeto expropiado, sino
que padece la expropiacin en virtud de que siempre hay que satisfacer el inters general (o inters
social, o causa de utilidad pblica), y el inters particular debe sacrificarse frente a este inters
general.
Por tanto, (a expropiacin por utilidad pblica no es compraventa. Es mutacin coactiva del dominio.
Hay un cambio de cosas por dinero. En eso se parece a la compraventa Pero una es compraventa
porque no hay contrato, ya que no existe voluntad en el sujeto expropiado para efectuar ese cambio.
A esto se agrega que la expropiacin puede comprender todo derecho patrimonial, y no slo cosas
(...). Slo conviene sealar que en sustancia, y con respecto a la expropiacin, se debe expresar:

46 RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito A. Rodrguez Domnguez Pgs. 365

47 Proceso Civiles Relacionados con la Propiedad y la Posesin/ ALBERTO HINOSTROZA MIGUEL. Pg. 364.

a) Se trata de un instituto de derecho pblico y, por tanto, ajeno al derecho privado.

b) El objeto de la expropiacin es ms amplio que el de la compraventa ya que abarca toda
propiedad' en sentido constitucionalista, es decir, cualquier derecho creditorio y aun el derecho
intelectual en su aspecto patrimonial, y no slo el dominio o el condominio (...).

c) La expropiacin se impone al sujeto expropiado y, por ello, falta el mutuo consentimiento...

(SPOTA, 1980, Volumen IV: 40).

Por su parte, D Avis hace la siguiente crtica a la calificacin de venta forzosa que cierto sector de la
doctrina ha asignado -incorrectamente- a la expropiacin:
No obstante de que algunas corrientes regresivas, influenciadas por un intransigente civilismo, han
considerado la expropiacin como una 'venta forzosa', es indiscutible que la institucin difiere
fundamentalmente de los contratos privados. En la expropiacin es visible la ausencia de la voluntad
de una de las partes y, como se sabe el consentimiento es uno de los requisitos esenciales e
imprescindibles para la venta y para la validez de la generalidad de los contratos. No salva la
observacin el adjetivo de forzosa, porque la fuerza, la violencia justamente, vician el
consentimiento... DAVIS, 1852:85)
Al respecto, Dalurzo apunta que la expropiacin se diferencia de fa compraventa por lo siguiente.

a) En la expropiacin el poder pblico suple a la voluntad de las partes, cuyo acuerdo es indispensable en la compraventa.

b) En tanto que en sta se paga el precio que es el valor de la cosa -carcter permanente-, en la ex propiacin se indemniza, es decir, se resarce del dao -carcter accidental- causado como consecuencia directa de la misma, a ms del precio objetivo - valor- del bien expropiado" (DALURZO, 1958: 854).
Bermdez Alfonzo distingue la compraventa de la expropiacin de este modo:
En la compraventa, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a su
vez a pagar el precio. Si bien hay transferencia del dominio y la entrega de una suma de dinero, las
diferencias con la expropiacin son notables. En la expropiacin el propietario no se obliga a
transferir la propiedad, sino que se ve compelido a hacerlo sin que le sirva de nada resistirse al acto
unilateral del Estado (BERMDEZ ALFONZO, 1998: 255).
Bermdez Alfonzo cita seguidamente un fragmento de un informe de la Comisin de Constitucin
venezolana, referido a la naturaleza de la expropiacin:
La doctrina administrativa considera definitivamente superada la concepcin que pretenda asimilar
el procedimiento de la expropiacin a un negocio de derecho privado como la venta. La doctrina
moderna concibe la expropiacin como un acto pblico al cual se le reconoce efectos de derecho
privado... Lo que caracteriza a los negocios privados es la autonoma de la voluntad, las partes se
acuerdan sobre el objeto y su precio. En cambio en la expropiacin el Estado ejerce sus poderes de
imperio, es decir, que el individuo se coloca en una relacin de subordinacin; su voluntad no juega
ningn papel decisivo en la determinacin del precio de la cosa, ya que aun de llegar a un arreglo
amistoso, el avalo del bien queda sometido a las normas previstas en la ley. Por estas razones, la

generalidad de las legislaciones usa la expresin indemnizacin en vez de precio. La indemnizacin

que se le da al propietario de un bien expropiado no es el precio de la cosa, sino una compensacin
por el sacrificio sufrido en su patrimonio'1 (BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 256).

EXPROPIACIN Y OCUPACIN TEMPORNEA: DIFERENCIAS

Lino Palacio, acerca de las diferencias existentes entre expropiacin y ocupacin tempornea,
nos informa lo siguiente:
... La ocupacin tempornea es el acto por el cual el Estado, con fines de utilidad pblica, priva
al propietario de un bien del uso y goce de ste por tiempo limitado. (...)
De lo dicho se sigue, en primer lugar, que entre la expropiacin y la ocupacin tempornea
median dos diferencias fundamentales. Por un lado, mientras la expropiacin tiene el efecto de
cancelar la titularidad del dominio respecto del bien que es objeto de ella, la ocupacin
tempornea slo afecta el uso y goce del bien ocupado, el cual permanece en el patrimonio de
su propietario. Por otro lado la afectacin del bien a una finalidad de utilidad pblica tiene en la
expropiacin carcter definitivo, al paso que en la ocupacin tempornea dicha afectacin es por
esencia transitoria.
Lo mismo que la expropiacin, la ocupacin tempornea puede tener por objeto cualquier clase
de bienes, cualquiera sea su naturaleza, sean cosas o no. Por consiguiente es susceptible de
comprender todas las cosas, con prescindencia de su carcter mueble o inmueble, y todos los
derechos" (PALACIO, 1983, Tomo VI: 395-396).

FUNDAMENTO DE LA EXPROPIACIN

A continuacin procederemos a citar los apuntes, reflexiones o posiciones de diversos juristas

sobre el fundamento de la expropiacin.

A) Posicin de Diez-Picazo y Gulln.

Diez-Picazo y Gulln afirman que:
El fundamento de la expropiacin hay que situarlo en la consideracin de la propiedad
como un derecho subordinado al inters pblico" (DIEZ-PICAZO; y GULLN, 1979,
Volumen III: 192).

B) Posicin de Bielsa.
Segn Bielsa:
El fundamento jurdico de esta institucin (expropiacin) es el mismo que sirve de base al
Estado para limitar los derechos individuales, esto es, la realizacin de sus funciones, ya
sean las funciones esenciales, ya sean las llamadas funciones facultativas; en otros
trminos, las funciones de orden jurdico y las de orden social justifican la expropiacin cuya
causa es la utilidad pblica" (BIELSA, 1947, Tomo III: 426-427).

C) Posicin de Dromi.

A decir de Drom:
El poder pblico tiene el derecho de retirar del dominio individual, para incorporar al
patrimonio comn mediante indemnizacin, todos aquellos bienes que sean necesarios para
satisfacer la utilidad pblica. Ah se encuentra en la finalidad de bien comn el fundamento
axiolgico de la expropiacin... (DROMI, 1987, Tomo 2: 71).

D) Posicin de Serra Rojas.

Serra Rojas refiere que:
La expropiacin se justifica por los elevados fines que el Estado tiene a su cargo,
apremiado por las urgentes e ineludibles necesidades sociales. Un Estado soberano es el
supremo regulador de la vida colectiva, por lo que el ejercicio de ese poder soberano le
permite eliminar los escollos que dificulten la accin administrativa" (SERRA ROJAS. 1981,
Segundo Tomo: 305).

E) Posicin de Julio Prat.

En palabras de Julio Prat:
El fundamento de la expropiacin, se ha pretendido por algunos autores, reside en una de
las limitaciones que el derecho positivo impone al derecho de propiedad. Esta explicacin de
validez genrica, ya que todo propietario est expuesto a que un ente estatal debidamente
autorizado por la norma jurdica, le expropie su bien inmueble, observando lo dispuesto por
ella, no resiste u anlisis concreto. La Administracin nunca puede actuar caprichosamente
o por antojo. Por las circunstancias de que una determinada propiedad presente ciertas
caractersticas que al titular de un rgano administrativo con potestades expropiatorias,
pueda gustarle, no es razn ni fundamento para justificar la expropiacin de ese bien.
Porque la expropiacin no es una limitacin al derecho de propiedad, sino una privacin de
este derecho, no subsiste ste en beneficio del anterior propietario, lo que la distingue
claramente de toda limitacin y fundamentalmente de las servidumbres administrativas. Este
desapoderamiento de la propiedad particular no puede pues justificarse en el eventual
capricho o deseo de un administrador a trmino. El fundamento del instituto tiene que ser
lgicamente otro, y es el inters general de la comunidad. Se desapodera a un particular
porque los entes estatales en el cumplimiento de sus fines especficos, concretos, necesitan
de esa propiedad. El poder de expropiar se fundamenta pues en la satisfaccin del inters
general. En este sentido y no otro, el derecho de propiedad privada debe ceder ante el
inters general pero dndose cumplimiento a las exigencias y a los requisitos que el derecho
positivo impone (indemnizacin justa y previa, etc.) (PRAT, 1979, Tomo IV, Volumen I: 7879).

F) Posicin de Martn Mateo

Martn Mateo trata lo relativo al fundamento de la expropiacin del modo que se reproduce a
continuacin:
... Una primera justificacin (de la expropiacin forzosa) se basa en la aplicacin del
principio de igualdad ante las cargas pblicas. Se dice que este principio impone el que
todos los ciudadanos deban soportar cargas iguales o similares En el caso de que el Estado
necesite de los bienes de algunos propietarios da forma singular y especial, estaramos ante

una diferencia de trato comparativo que habra de ser compensado repartiendo la carga
entre todos los dems sujetos por medio del impuesto.
Otra tesis, en alguna forma similar a la anterior, es la del sacrificio especial. Esta explicacin
afirma que cuando se impone un sacrificio diferente, ms gravoso, a un sujeto que los que
pesan sobre los dems ciudadanos, debe compensrsele para hacer justicia al principio de
distribucin equitativa de las cargas colectivas entre todos los ciudadanos. As como el
impuesto sera un sacrificio general y por lo tanto no compensable, cuando no median estas
circunstancias, sino que a un sujeto se le sacrifica ms acusadamente en beneficio de todos,
parece que lgicamente debe repartirse este sacrificio entre el conjunto de los ciudadanos,
en definitiva, favorecidos.
Estos dos criterios, sin embargo, no nos valen para comprender hoy el alcance de la
expropiacin forzosa y por qu en ciertos casos sin necesidad de expropiacin el Estado
puede absorber determinados contenidos patrimoniales de los sujetos. La eliminacin de
sacrificios especiales es algo utpico, pues es imposible medir hasta donde llega esta
especial incidencia, ms gravosa para un sujeto que para otro. Por lo dems, hoy la justicia
no persigue una igualdad de trato, porque el trato igual a los desiguales supondra, a la
postre, una grave injusticia.
En muchos casos, adems, la desigualdad se producir inevitablemente para grupos de
propietarios de bienes, lo cual es admisible con nuestra comprensin actual de la justicia
distributiva, pero chocara con los principios del sacrificio especial antes mencionados (...).
En definitiva, la expropiacin forzosa supone la compensacin por sacrificios que el
ordenamiento no ha querido que sean exclusivamente soportados por la persona que los
sufre. Es, pues, una tcnica de compensacin y reparto de estos sacrificios..." (MARTIN
MATEO, 1983: 479-481).

G) Posicin de Villegas Basavilbaso.

Villegas Basavilbaso ensea que existen tres teoras racionales para explicar el fundamento
de la expropiacin:
Son ellas las de la colisin de derechos, la de la funcin social de la propiedad y la de la
reserva. La teora de la colisin de derechos se basa en la superioridad del derecho pblico
sobre el derecho privado. La propiedad del titular de una cosa debe ceder a la prevalencia
del derecho superior de la colectividad a esa cosa. Esta teora desplaza el problema a una
colisin de derechos entre el inters privado y el inters pblico. La teora de la funcin
social de la propiedad se basa racionalmente en la circunstancia de que la propiedad
inmobiliaria, capitalista y hereditaria, no puede explicarse sino por su utilidad social y no se
habr demostrado que ella es legitima si no se demuestra que en una poca dada es
socialmente til. De all, entonces, que el legislador pueda imponer a la propiedad individual
todas las limitaciones que sean conformes a las necesidades sociales a que ella provee. En
cuanto a la teora de la reserva se basa en que sus orgenes la propiedad era colectiva y
luego se transform en individual, reservndose el poder social el derecho de retirar del
dominio individual, para hacerlas entrar en el patrimonio comn mediante indemnizacin,
todas aquellas cosas cuya posesin fuese exigida por utilidad pblica (VILLEGAS
BASAVILBA-SO; citado por DIEZ, 1969, Tomo IV: 233-234.

III.ELEMENTOS:48

Beneficio de la Expropiacin:
El nico beneficio de una expropiacin es el Estado (Art. 3 de la Ley N 27117)
El estado est autorizado para otorgar en concesin los bienes expropiados para la realizacin
de obras de infraestructura de servicios pblicos (Sexta Disposicin Final de la Ley N 27117)

Sujeto Activo

Es sujeto de la expropiacin la dependencia administrativa que tendr a su cargo la tramitacin

del proceso de expropiacin. El propio. El propio beneficio puede ser sujeto activo, siempre y
cuando sea una dependencia del Estado (Art. 10 de la Ley N 27117)

Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo es la expropiacin es el propietario del bien a expropiarse (Art. 11 de la Ley N

27117).
Esta norma considera que tambin es sujeto pasivo de la expropiacin el poseedor con ms de
diez (10) aos de antigedad que tanga ttulo inscrito o cuya posesin se haya originado en
mrito a resolucin judicial o administrativa, o que haya sido calificado como tal por las
autoridades competentes, segn las leyes especializadas.
Tambin considera el caso de duplicidad registral, en los cuales el sujeto pasivo ser el que
tenga inscrito su dominio con anterioridad.
Cuando exista proceso judicial o arbitral respecto a la propiedad del bien a expropiarse y que
conste en el respectivo registro, el sujeto pasivo ser el que tiene inscrito su dominio con
anterioridad, pero la indemnizacin justipreciada no se pagar sino hasta cuando termine el
proceso.
Finalmente, la norma considera el supuesto de que el bien no est inscrito y para determinar
quin es el sujeto pasivo establece el siguiente procedimiento.
Cuando el bien no est inscrito, el sujeto activo de la expropiacin publicar un aviso una vez en
un diario de circulacin nacional y dos veces en un diario de mayor circulacin del lugar en
donde se encuentra ubicado el pedio objeto de expropiacin, con un intervalo de (03) das. El
referido aviso debe contener:

a) El sujeto activo de la expropiacin y su domicilio legal.

b) La ubicacin exacta del inmueble.
c) El plazo que tendr el afectado para presentarse, que ser de diez (10) das contados a partir de la ltima publicacin (Art. 11, inciso 11.4 de la Ley N 27117).

48 Proceso Civiles Relacionados con la Propiedad y la Posesin/ ALBERTO HINOSTROZA MIGUEL. Pg. 250 -251.

El afectado o su representante legal deber presentar documentos pblico o privado de

fecha cierta que pruebe su titularidad. En caso de presentarse dos o ms afectados el
proceso se entender con aquel que presente documento pblico de fecha ms antigua (Art.
11, inciso 11.4 de la Ley N 27117).
Cuando no se presente ningn afectado se indemnizar a los poseedores, de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 912 del Cdigo Civil (Art. 11, inciso 11.6 de la Ley N 271117).
El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario esta presuncin no
puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor inmediato. Tampoco puede oponerse al
propietario con derecho inscrito (Art. 912 de CC).
Cuando no exista poseedor se presume que el bien es del Esta-, do, sin perjuicio del
derecho de reivindicacin al justiprecio que podr ejercer el propietario (Art. 11, inciso 11.7
de la Ley N 27117). Como se advertir, el sujeto pasivo siempre es el propietario, porque
en cualquiera de los supuestos que establece el artculo 11, la expropiacin se entender
con quien resulte siendo propietario; y, cuando no existe propietario, se establece la
presuncin de que el bien es del Estado. Por consiguiente, no habr proceso de
expropiacin, pero se concede a quien acredite ser propietario con posterioridad, la accin
reivindicatoria sobre el monto del justiprecio.
IV.CARACTERES DE LA EXPROPIACIN
49

Alejandro Nieto refiere que son caracteres esenciales de la expropiacin denominada

clsica los que enuncia a continuacin:

1. Ha de hacerse por medio de un acto administrativo.

2. Se refiere a propiedades inmuebles.
3.

Supone la transmisin de la propiedad.

4. En beneficio de un ente o empresa pblica concreta" (NIETO, 1962: 95).

El indicado jurista subraya que en la expropiacin en sentido moderno:

1. Ya no es imprescindible el acto administrativo; la intervencin puede ser realizada directamente mediante una Ley.

2.

Tampoco es necesario que se refiera a propiedades inmuebles, sino que su objeto pue de ser cualquier derecho patrimonial.

3. Sin llegar a la transmisin de la propiedad, basta con que se trate de una mutilacin de
la misma que no sea simple delimitacin del dominio.

4. Tambin se suprime la afectacin al beneficio de empresas pblicas e incluso terceros

determinados... (NIETO, 1962: 95).

49 Proceso Civiles Relacionados con la Propiedad y la Posesin/ ALBERTO HINOSTROZA MIGUEL.

Pg. 375 400

Serra Rojas, sobre los elementos o caractersticas de fondo de la expropiacin, apunta que:

a) Se trata para el Estado de un modo administrativo de adquisicin de la propiedad;

b) La doctrina francesa se refiere a inmuebles, ya que la requisicin comprende a los muebles o al simple goce temporal de un inmueble (...);

c)

Es un acto unilateral de soberana que no requiere del consentimiento del propietario.

La declaracin de expropiacin no se realiza en su primera fase, con la concurrencia
del propietario;

d) La expropiacin debe realizar fines o causas de utilidad pblica. Ningn inters privado
puede justificar la desposesin de un bien;

e) La expropiacin se efecta mediante indemnizacin (SERRA ROJAS, 1981, Segundo

Tomo: 307).
A juicio de Bielsa, son principios jurdicos fundamentales de la expropiacin los que describe
seguidamente:
1

La expropiacin importa la prdida de un derecho de propiedad sobre un bien, corporal

o no, y a la vez la adquisicin de un derecho de crdito que compensa pecuniariamente
a aqul; de ah que no se afecte la integridad del patrimonio. Por virtud de la reparacin
integral, no hay lesin patrimonial ni dao jurdico.

No implicando lesin patrimonial injusta, la expropiacin slo determina la

transformacin del derecho del expropiado; es decir, un derecho real (si es propiedad
sobre cosa) que se transforma en un derecho personal (derecho a ser indemnizado)
(BIELSA, 1947, Tomo III: 438).

Legn asevera que la expropiacin tiene los siguientes caracteres extrnsecos, intrnsecos,
accesorios y accidentales:
(...) Rasgos extrnsecos: a) consiste en una restriccin del derecho de propiedad; b) es I de
derecho pblico; c) jurdicamente, es una venta forzosa (...).
Son caracteres intrnsecos o fundamentales: a) es una transmisin de la propiedad de un
sujeto a otro sujeto activo, que debe ser el dominio pblico; b) esa transmisin no constituye
una servidumbre, ni un dominio imperfecto, es definitiva; c) el derecho ejercido en nombre y
medida de la utilidad pblica, debe entenderse bajo los aspectos de la perfeccin social; d)
la privacin forzada de la propiedad debe tener un contrapeso econmico, que represente
una equivalencia en el patrimonio del expropiado.
Como carcter accesorio o de perfectibilidad, la indemnizacin debe preceder at
desapoderamiento, dentro de lo posible. Por ltimo, como caracteres accidentales: a) la
expropiacin debe comprender toda clase de bienes; b) las indemnizaciones deben
efectuarse bajo el control y la autoridad judiciales" (LEGN; citado por VALIENTE
NOAILLES, 1958: 194-195).
Por ltimo, Prez Moreno, en relacin al carcter coactivo de la transferencia o constitucin
de la nueva situacin patrimonial que implica la expropiacin, anota que:

... La transferencia es coactiva en el sentido de que 'se opera ope legis sin necesidad de la
voluntad ni del consentimiento del expropiado'; es decir, que en su determinacin no
interviene el consensus del expropiado, porque ella es un efecto sancionado directamente
por la Ley. Pero de esto no puede inferirse la ausencia total de obligacin de este
expropiado a la hora de operarse la adquisicin de la cosa, la toma de posesin. No
depende la satisfaccin del expropiante del cumplimiento de una obligacin del expropiado.
Pero ste tiene algo ms que ningn deber en esta fase del procedimiento expropiatorio. Sin
llegar a la tesis de LUCIFREDI, para quien el deber del expropiado es una obligacin
positiva de dar, puede afirmarse sin violencia que para el expropiado surge al menos una
obligacin de no hacer (un non facere o un pati). En este punto pensbamos cuando
calificbamos (...) la expropiacin como un negocio jurdico de Derecho Pblico
subjetivamente unilateral y operativamente bilateral, aunque en esencia falte la idea de
reciprocidad..." (PREZ MORENO, 1967; 130).
V.FINES DE LA EXPROPIACIN
Prez Moreno ensea que la expropiacin se hace en funcin de fines que renen ciertas
caractersticas fundamentales como son las siguientes:
Relevancia causal.- Es preciso que se trate de fines considerados por la Ley como de entidad
suficiente para poder legitimar la expropiacin. (...) Esos no pueden ser otros que los de utilidad
pblica e inters social (...).
Previos.- Es necesario que esos fines se hayan manifestado con toda su relevancia y exigencia,
con anterioridad a la expropiacin, que de esta manera viene a ser un instrumento para servirlos
y satisfacerlos. (...) En definitiva, lo que se quiere destacar es la imposibilidad de expropiar con
vista a finalidades futuras, es decir, no se pueden adquirir bienes forzosamente, ni convertir
derechos sin la existencia actual, de una finalidad relevante que acte como prius ineludible.
Previstos.- No basta que la finalidad sea relevante causalmente y previa, sino que es preciso
que esto se constate, con el aparato formal adecuado: la Ley en el umbral mismo de la
expropiacin a realizar. La delimitacin en esta fase de la finalidad del negocio expropiatorio es
la pauta fundamental para apreciar la congruencia de la afectacin que por l va a producirse, y
a la larga, para constatar el cumplimiento o incumplimiento del mismo, su legitimidad.
Inmodificables.- Es una lgica consecuencia de todo lo anterior. Se expropia para la finalidad
previa y prevista, no para otra diferente. La afectacin del objeto expropiado es el nexo bsico
que lo une al fin; por eso, cuando ste desaparece, aqulla pierde su sentido, y el objeto queda
'libre' para volver a su titularidad privada... (PREZ MORENO, 1967: 139-140).
VI.REQUISITOS DE LA EXPROPIACIN
Segn Davis, son requisitos para la expropiacin los siguientes: declaratoria de que la obra
es de utilidad pblica y permiso para ejecutarla, igual declaratoria de que se ceda el todo o parte
de una propiedad privada para ejecutar la obra; justriprecio, e indemnizacin (D'AVIS, 1952:86).
Valiente Noailles sostiene que para que esta institucin (expropiacin) sea factible
indispensable el cumplimiento de ciertos requisitos: a) la utilidad pblica; b) la calificacin por
ley; c) indemnizacin... (VALIENTE NOAILLES, 1958: 193).
Alessi afirma por su lado que los presupuestos sustanciales de la expropiacin son:

a) La existencia de una empresa declarada de utilidad pblica.- (...) Constituye presupuesto suficiente para la expropiacin la existencia, en relacin siempre con un servicio pblico, de un
inters pblico o de una utilidad pblica en la apropiacin de un bien o de una obra, conceptos, cuya definicin no es posible y mucho menos en una nica frmula sinttica, dada la
multiplicidad de las necesidades pblicas, por lo que corresponde a los rganos administrativos el determina' caso por caso, la existencia de un inters pblico suficiente, en base a un
juicio 3 de naturaleza evidentemente discrecional.

b) En segundo lugar, la necesidad para la empresa del fundo a expropiar.- Tampoco aqu el requisito de la necesidad se ha interpretado en forma muy rigurosa: basta una necesidad relativa, en vista a una situacin tal en la que la expropiacin no efectuada implicara un grave
obstculo para la ejecucin de la obra o hara necesarios sacrificios desproporcionados
(ALESSI, 1970, Tomo II: 552-553).
Diez-Picazo y Gulln aseveran que los requisitos de la expropiacin forzosa son los que se
enuncian a continuacin:
1. La previa declaracin de utilidad pblica o de inters social del fin al que haya da $ afectarse
el objeto expropiado.
2. La declaracin de la necesidad concreta de ocupar los bienes o derechos que % sean
estrictamente indispensables para el fin de la expropiacin.
3. La determinacin del justo precio.
4. El pago de justo precio y la toma de posesin" (DIEZ-PICAZO; y GULLON, 1979, Volumen
III: 192).
Ajuicio de Villegas Basavilbaso, ... la relacin jurdica de toda expropiacin est constitu- M da
por los siguientes elementos: a) Causa expropiante; b) Objeto de la expropiacin; c) Sujetos de
la relacin; d) Indemnizacin... (VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 345).
Dromi considera que ... los elementos de la expropiacin pblica son los siguientes: utilidad
pblica (elemento final); bien expropiable (elemento objetivo); expropiante y expropiado
(elemento subjetivo); indemnizacin (elemento material); procedimiento y plazo]! (elemento
formal) (DROMI, 1987, Tomo 2: 73).
En opinin de Wayar, la expropiacin se integra con cinco elementos: ... a) finalidad consistente
en la utilidad pblica que se quiere satisfacer con la expropiacin, la que debe ser calificada por
ley; b) subjetivo, uno de los sujetos de la relacin jurdica expropiatoria es siempre el Estado
{lato sensu); por excepcin puede ser expropiante un particular, siempre que sea autorizado por
el Estado; c) objetivo, constituido por el bien cuya propiedad se transmite del expropiado al
expropiante; d) material, que est dado por la indemnizacin en dinero, que con carcter previo
debe pagar el Estado; e) formal, pues se debe seguir un procedimiento que garantice la
inviolabilidad de la propiedad privada y el derecho de defensa en juicio... (WAYAR, 1984: 160).
A nuestro modo de ver, los principales requisitos de la expropiacin (que sern explicados ms
adelante) son los siguientes:

La ley expropiatoria.

Las razones o causales justificantes de utilidad o necesidad pblica o de seguridad nacional.

La indemnizacin.

A. La ley expropiatoria
Bielsa en relacin a la naturaleza de toda ley de expropiacin, anota que deben tenerse en cuenta
estos principios:

1. La ley que declara de utilidad pblica un bien no es acto de legislacin, ni crea derechos ni
obligaciones, sino que califica un bien; la determinacin precisa del bien (individualizacin) puede resultar de la ley misma, o de! acto del Poder ad-ministrador (...).

2. La ley de expropiacin no crea derechos para e! Estado expropiador, porque l obra en virtud de un poder que ya tiene y de una funcin propia. Tampoco los crea para el expropiado, sino
cuando la expropiacin se actualiza o realiza.

3. Los derechos u obligaciones del propietario o de los terceros respecto del bien expropiado,
como las obligaciones del Estado, se determinan ya sea en la ley general de expropiacin, ya en
otra ley especial que establezca una norma" (BIELSA, 1947, Tomo III: 439).
De acuerdo a lo normado en el artculo 4 de la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro. 27117),
en la ley (autoritativa de la expropiacin) que se expida en cada caso deber sealarse:
La razn de necesidad pblica o seguridad nacional que justifica la expropiacin. El uso o
destino que se dar al bien o bienes a expropiarse.

B. Ejecucin de la expropiacin
Lo relativo a la ejecucin de la expropiacin (que, como podr apreciarse inmediata-mente, no es lo
mismo que ejecucin de la sentencia de expropiacin) podemos encontrarlo en los artculos 6 y 8 de
la Ley Nro. 27117, los mismos que preceptan lo siguiente:
Articulo 6.- De la ejecucin de la expropiacin
6.1
La ejecucin de la expropiacin autorizada por el Congreso de la Repblica, se efecta
mediante la norma legal correspondiente, la misma que deber ser publicada en un plazo no mayor
a 60 (sesenta) das contados a partir de la vigencia de la ley autoritativa de la expropiacin.
6.2
La norma a que se refiere el prrafo precedente ser, en el caso el Poder Ejecutivo, una
Resolucin Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; en el caso de los Gobiernos
Regionales la norma correspondiente de acuerdo a la legislacin de la materia; y, en el caso de los
Gobiernos Locales, un Acuerdo de Concejo.
Artculo 8.- De las Resoluciones
Las Resoluciones a que se refiere el segundo prrafo del Articulo 6o precedente, deber precisar:

a) El sujeto activo de la expropiacin.

b) El sujeto pasivo, de acuerdo al informe expedido por el Registro que corresponda conteniendo el
nombre del propietario de los bienes a expropiar y las posibles duplicidades de inscripcin que
puedan existir, as como las cargas, gravmenes y dems anotaciones existentes.

c) La identificacin precisa del bien a expropiar, de acuerdo a coordenadas UTM de validez univer sal y al informe expedido por la Oficina de Catastro del Registro respectivo.

d) El valor de tasacin comercial actualizado, de acuerdo a lo establecido en el Artculo 16 de fa

presente Ley.
El artculo 16 de la Ley Nro. 27117, a que se alude en el ltimo prrafo del artculo 8 de dicha Ley,
dispone que el valor del bien se determinar mediante tasacin comercial actualizada que ser
realizada exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones CONATA.

C. Las razones o causales justificantes de utilidad o necesidad pblica o de seguridad

nacional
Se desprende de los artculos 70 de la Constitucin Poltica de 1993 y 4 de la Ley Nro. 27117, que
las razones o causales justificantes de la expropiacin son las siguientes:

Necesidad pblica

Segundad nacional.

La ltima de tales razones o causales justificantes es lo suficientemente clara por lo I que no merece
mayor estudio. No sucede o propio con la causal de necesidad pblica, la misma que amerita que
nos detengamos a pasar revista de algunas opiniones doctrinales referidas a ella o a la utilidad
pblica, que, dejamos constancia, no representan conceptos equivalentes (como se ver a
continuacin), aunque, en la prctica, aqullas son confundidas con frecuencia debido,
principalmente, a que su determinacin depender de un juicio de valor sobre si algo es necesario
(indispensable) o, simplemente, til (conveniente pera prescindible), juicio que se har ms difcil
cuanto ms importante sea la obra o el servicio pblico que se desea emprender o ampliar.

A) Posicin de Serra Rojas.

Para Serra Rojas:
La utilidad pblica consiste en el derecho que tiene el Estado para satisfacer una necesidad
colectiva y en general la conveniencia o el inters de la generalidad de los individuos del Estado
(SERRA ROJAS, 1981, Segundo Tomo: 317).

B) Posicin de Legn.
Segn Legn:
La necesidad (pblica) (...) implica toda medida impuesta para reponer a la sociedad en sus
ms fundamentales e imprescindibles derechos. Se funda en el derecho a la existencia. La
utilidad (pblica) comprende las manifestaciones que benefician principalmente al estado
material, fsico de la sociedad... (LEGN; citado por DALURZO, 1958: 849).

C) Posicin de Julio Prat.

Julio Prat apunta sobre la materia lo siguiente:

Ho resulta fcil definir necesidad y utilidad pblicas (...). El aditivo utilidad' ampli
enormemente el campo aplicativo de la expropiacin, ya que el concepto de necesidad es
demasiado riguroso y poco flexible, en virtud del cual una serie de casos no podan ingresar
cmodamente en l. En cambio la utilidad pblica es ms flexible y ms amplia
conceptualmente, aunque tampoco es susceptible de definicin, ya que es un concepto variable
segn los tiempos y los espacios considerados, lo que permite a esta indefinicin una
interpretacin ms elstica y ms adecuada a los tiempos actuales. Por ello, consideramos que
en el momento actual la utilidad pblica es la frmula omnicomprensiva de todas las hiptesis
expropiatorias, pudiendo prescindirse de necesidad, utilidad social, inters social, etc. (PRAT.
1979, Tomo IV, Volumen I: 127-128).

D) Posicin de Fiorini.
Fiorini refiere que:
La calificacin de la expropiacin deber causarse en la utilidad pblica, concepto genrico
superior a necesidad pblica que puede concurrir para integrar el fin funcional de la utilidad.
Pueden existir necesidades sin ser pblicas, y otras sin ser tiles. La apreciacin de su
contenido corresponde exclusivamente al poder legislador, pues slo l puede determinar los
elementos para poder evaluar la satisfaccin que corresponde a los fines pblicos. La atribucin
exclusiva que se le reconoce no significa que su juicio pueda estar a! margen de la juridicidad
creada por la Constitucin. La libertad apreciativa del legislador deber estar dentro de los
lmites de los principios, garantas y atribuciones que el orden jurdico ampara en la
Constitucin. Expresar que el legislador tiene potestad exclusiva no significa que pueda actuar
contra el orden constitucional... (FIORINI, 1976, Tomo II: 145).

E) Posicin de Canasi.
En palabras de Canasi:
... El concepto de utilidad pblica (...), si bien difiere (...) de la idea de necesidad pblica, o
utilidad social, o funcin social de la propiedad, por tratarse de algo que es concreto y
circunscrito: v.gr, construir un camino, un puente, un edificio pblico, una fortaleza, un parque, un
puerto, un aeroparque, un hospital, etc., contiene en el fondo la idea de dominio pblico y ciertos
dominios privados del Estado, como tambin la idea de generalidad, de conveniencia general,
de servicio pblico, de obra pblica, de bien pblico en forma amplia, en que el inters pblico
surja de una manera impersonal y abstracta, en que se observe, en definitiva, que la limitacin o
restriccin al dominio privado en el solo inters pblico, no lo sea ms que para satisfacer este
tipo de inters, y no otro... (CANASI, 1977, Volumen IV: 51).

F) Posicin de De Laubadere.
De Laubadere anota sobre el objeto de nuestro estudio lo siguiente:
La expropiacin solamente se puede utilizar para un fin determinado, que se traduce en la
expresin utilidad pblica. Pero el contenido de este concepto ha ampliado considerablemente
desde su origen.

A) La expropiacin limitada a la constitucin del dominio pblico.- Al principio se pensaba que

solamente haba utilidad pblica o empleo justificado de la expropiacin cuando se trataba
de la constitucin de una dependencia del dominio pblico e inclusive slo para aprovecharla en una obra pblica.
A mediados del siglo XIX se pensaba sobre todo en emplearla para los grandes trabajos de
las vas pblicas, entonces en marcha.
La consecuencia de esto es que, tratndose de beneficiarios, la expropiacin solamente se
poda utilizar estrictamente en beneficio de las colectividades pblicas que tenan un dominio
pblico, es decir, el Estado el departamento y los municipios.

B) La expropiacin extendida al concepto de inters general.- El legislador y la jurisprudencia

han ampliado progresivamente el dominio de la expropiacin ms all de la formacin del
dominio pblico. La idea a la cual se ha llegado es que la expropiacin se justifica cuando la
operacin proyectada presenta un inters general (...).
Ante todo, hay un inters general naturalmente cuando la expropiacin tiende a facilitar el
funcionamiento de un servicio pblico; pero ella no se limita al servicio pblico, sino que se
extiende a todo lo que tenga un carcter suficiente de utilidad general; en resumen, se admite
pura y simplemente la idea de utilidad pblica expresada en el mismo ttulo de la institucin, sin
restringirla, cindola a conceptos tcnicos como el de dominio pblico, obra pblica o servicio
pblico... (DE LAUBADERE, 1984: 292-293).
De Laubadere termina sealando que:
... Es (la declaracin de utilidad pblica en la expropiacin) el acto que trata de comprobar que
la expropiacin est justificada en su clase por una utilidad pblica real (DE LAUBADERE,
1984: 296).

G) Posicin de Valencia Zea.

A decir de Valencia Zea:
... En derecho pblico actual, la prestacin de los servicios pblicos engendra razones de
utilidad pblica o inters social. La construccin de escuelas, de hospitales, de casas para
obreros, la apertura de nuevas calles o ensanchamiento de las existentes, y, en general, toda la
nueva poltica de los Estados actuales de suministrar propiedad a las gentes escasas de
recursos econmicos, constituyen prestacin de servicios pblicos.
La nocin de servicio pblico ha adquirido una extensin notable; el Estado moderno no slo
aspira a prestar los tradicionales servicios de educacin, administracin de justicia y polica, sino
que tambin pretende dirigir la economa general del pas. Desde este punto de vista, existe
utilidad pblica o social en todos los servicios que tienden a beneficiar a toda la colectividad o a
ciertos grupos sociales.
Los motivos de utilidad pblica o inters social deben ser definidos por el legislador (VALENCIA
ZEA, 1976, Tomo II: 209-210).

H) Posicin de Dromi.

En opinin de Dromi:
... La exigencia de que la expropiacin responda a una causa de 'utilidad pblica' constituye,
para los administrados, una garanta constitucional establecida en resguardo de la propiedad
privada.
La utilidad pblica constituye una frmula jurdica elstica que permite la expropiacin de la
propiedad para satisfacer las diversas exigencias del inters colectivo (...).
Si la causa fuese slo la necesidad pblica -no todo lo til es necesario-, la expropiacin en
muchos casos sera imposible. No existe, pues, un concepto de utilidad pblica inmutable, rgido
e inflexible.
(...) La declaracin de utilidad pblica puede ser especfica o genrica (...).
La declaracin de utilidad pblica se har, en su caso, por ley, con referencia a bienes
determinados. Cuando la calificacin sea sancionada con carcter genrico, el Poder Ejecutivo
individualizar los bienes requeridos a los fines de la ley, con referencia a planos descriptivos,
informes tcnicos u otros elementos suficientes para su determinacin. Cuando el rgano
legislativo no determine individualmente el bien, corresponde hacerlo al Poder Ejecutivo entre
los genricamente enumerados o dentro de la zona sealada. Ahora bien, tal determinacin
consiste en una individualizacin, y sta no puede quedar totalmente librada al arbitrio del
Ejecutivo, sino que debe realizarse dentro del marco referencial sealado por el Legislativo al
efectuar la calificacin. Ahora bien, exigir al Legislativo que individualice concretamente en todos
los casos (os bienes a expropiar importa, en muchos de ellos, un imposible material que
impedira la realizacin de obras de inters colectivo" (DROMI, 1987, Tomo 2: 73-74).
VI. LA INDEMNIZACION
Dalurzo dice de la indemnizacin en la expropiacin (llamada tambin justiprecio) lo siguiente:
... Declarada por ley la expropiacin por causa de utilidad pblica, el propietario no puede
oponerse a ella. Pero, por su parte, el expropiante debe proceder de tal manera que el expropiado
quede en las mismas condiciones en que se hubiera hallado de no haberse producido esta
situacin. Es decir que debe abonrsele el valor del bien ms los daos que se le causaran con su
desapoderamiento. Esto es lo que constituye la indemnizacin, que es un 'elemento diferencial' de la
institucin que implica un verdadero contrapeso econmico en el patrimonio del individuo...
(DALURZO, 1958: 854).
Manuel Mara Diez expresa sobre el tema que ... el expropiado, en virtud de la garanta de que
goza la propiedad privada, tiene derecho a una reparacin general, que comprende no solamente el
valor del bien expropiado sino tambin los daos y perjuicios que sean consecuencia de la privacin
de la propiedad. La reparacin integral a que tiene derecho expropiado implica una compensacin,
es decir, un equilibrio econmico entre el valor del bien objeto de la expropiacin y los daos y
perjuicios emergentes de la desposesin reparacin integral debe ser justa y razonable... (DIEZ,
1969, Tomo IV: 273).
Serra Rojas sostiene que la indemnizacin es el resarcimiento de los daos causados que se
cubren principalmente con dinero. La indemnizacin en materia de expropiacin M la suma en
dinero que el Estado cubre a la persona afectada con un procedimiento de w-propiacin (SERRA
ROJAS. 1981, Segundo Tomo: 320).

Marienhoff apunta que ...por indemnizacin debe entenderse el resarcimiento de todo1 lo necesario
para que el patrimonio del expropiado quede en la situacin que tena antes de la expropiacin"
(MARIENHOFF; citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 274).
Novoa Monreal califica a la indemnizacin en la expropiacin como ...el pago anticipado de una
suma equivalente al valor econmico total de la cosa... (NOVOA MONREAL, 1979: 44). El citado
jurista agrega que ... la indemnizacin justa debe entenderse (...) como una indemnizacin total o
completa" (NOVOA MONREAL, 1979: 44).
Vicente Montes afirma por su lado que ...la indemnizacin, actuada por 'justiprecio' no es
exactamente una contraprestacin en el sentido que esta expresin adquiere en Derecho privado,
sino ms bien un medio de reparacin de la justicia distributiva, alterada precisamente por fa
singularidad de la privacin que ha sufrido el titular afectado" (MONTES, 1980: 110-111).
Ramn Parada opina sobre el justiprecio que ...constituye la indemnizacin econmica
compensatoria par la prdida de la cosa o derecho expropiado (PARADA, 1990, Tomo 1: 525).
Pea Guzmn refiere que ...la suma que debe abonar el expropiante reviste el carcter de una
indemnizacin y no de un pago, pues adems del valor de la cosa expropiada debe comprender
todos los perjuicios que sean una consecuencia forzosa de la expropiacin, debiendo ambos rubros
cumplir con tres requisitos fundamentales: ser previa, ser justa y consistir en una suma de dinero"
(PEA GUZMAN, 1973, Tomo I!: 85).
Al respecto, Barbero hace notar que la indemnizacin en la expropiacin ...no tiene ciertamente
naturaleza jurdica de contraprestacin a la transferencia (coactiva) del bien, sino que en su medida
debe ajustarse al precio de mercado, pues la expropiacin comporta el sacrificio del inters, pero no
despojo del valor econmico del bien en su patrimonio (BARBERO, 1967, Tomo II: 233).
Dromi examina lo concerniente a la indemnizacin en la expropiacin del modo que se reproduce a
continuacin:
... La competencia constitucional para adquirir el dominio sobre el bien desapropiado est
subordinada a la condicin de que el patrimonio de su propietario quede indemne, es decir, sin
dao. Una expropiacin sin indemnizacin, o con indemnizacin injusta importa una confiscacin o
despojo carente de sustento jurdico.
La indemnizacin es una compensacin econmica debida al expropiado por el sacrificio impuesto
en el inters pblico (...).
La indemnizacin expropiatoria (...) debe ser previa y justa (...) y en dinero en efectivo (...) No es
precio, sino el resarcimiento del dao sufrido con motivo del acto expropiatorio (...).
(...) La indemnizacin debe ser integralmente justa. (...) Ello surge del carcter y sentido de la
indemnizacin, como modo de resarcimiento. Indemnizar quiere decir dejar indemne o sin dao.
Equivale a dar al expropiado en dinero, el mismo valor de la propiedad que se le priva. La
expropiacin no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarlo en igual situacin
econmica. La indemnizacin, para ser justa, debe ser objetiva, actual e integral (...).
No todo perjuicio es indemnizable (...), sino aquellos que sean una consecuencia di-recta e
inmediata de la expropiacin. Establecer cundo un dao ha de considerarse consecuencia directa

e inmediata de la expropiacin, constituye una cuestin de hecho a resolver segn las

circunstancias del caso (...).
Integran la indemnizacin (...): a) el valor objetivo del bien; b) los daos que sean con-secuencia
directa e inmediata de la expropiacin; c) la depreciacin monetaria; d) los intereses. En cambio, no
se Indemnizan: 1) las circunstancias de carcter personal; 2) los valores afectivos: 3) las ganancias
hipotticas; 4) el mayor valor que confiera al bien la obra a construir; 5) el lucro cesante" (DROMI,
1987, Tomo 2: 80-81).
Sobre el particular, De Mallol Guarro formula estas observaciones:
Formalmente, el pago o depsito de la indemnizacin es un presupuesto previo de procedibilidad
que legitima la transmisin de la posesin y la titularidad dominical del objeto expropiado, a favor de
la expropiacin (...).
Por consiguiente, tanto en el aspecto formal como en el sustantivo, la indemnizacin est
configurada (...) no como un efecto de la actividad expropiatoria, sino como presupuesto o condicin
de la misma; la indemnizacin es, pues, sustantivamente un titulo para poder expropiar en los
supuestos ordinarios, y formalmente se ha considerado como una carga, en el riguroso sentido
tcnico, que debe soportar la Administracin (...).
Frente a las tesis contrapuestas que ven en la indemnizacin una condicin o un efecto de toda
actividad expropiatoria legitima, no se puede olvidar que la indemnizacin previa hizo su aparicin
en el Derecho positivo no por el triunfo de la tesis que ve en ella una condicin precisamente, sino
por la necesidad de establecer una garanta mxima, en rango y eficacia, de la propiedad privada
frente a cualquier despojo. Pero una vez establecida, esta garanta qued tan ntimamente fundida
con la esencia de la institucin, que la indemnizacin ya no pudo ser concebida como un efecto de
la expropiacin, sino como una autntica condicin de la misma (DE MALLOL GUARRO, 1966: 7273).
En lo que atae al fundamento de la indemnizacin en la expropiacin, Reviriego Guzmn cita la
siguiente jurisprudencia espaola que precisa que dicha institucin se funda en el principio de
igualdad ante la ley, segn el cual quien se ve privado de su propiedad no debe sufrir l solo el
perjuicio, sino que debe ser soportado y compartido por la colectividad beneficiada, de la que aqul
tambin forma parte, compensando de esta suerte la carga que supone la privacin de la propiedad
con la que implica su resarcimiento mediante la adecuada indemnizacin (REVIRIEGO GUZMAN,
1961: 555).
La indemnizacin en la expropiacin es regulada en el Ttulo III ("De la indemnizacin justipreciada)
de la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro. 27117), en los arts. 15 al 22 los mismos que sern
examinados en los puntos que siguen.

A. Contenido:
En relacin al contenido de la indemnizacin en la expropiacin, Sayagus Laso nos informa que
...la justa compensacin incluye los daos y perjuicios que sean ciertos 4.a rectos, actuales y de
naturaleza patrimonial... (SAYAGUS LASO; citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 273). El
referido jurista estima que ... la suma que pretende reparar! perjuicio que la prdida de la cosa

origina, debe fijarse tomando en cuenta todo el da/tal econmico que el expropiado sufre, y nada
masque ese dao...2 (SAYAGUS LASO; citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 273).
Manuel Mara Diez seala al respecto lo siguiente:
"... Al propietario expropiado se le debe indemnizar la totalidad de los perjuicios que sean
consecuencia de la expropiacin. Para que sea indemnizable, el perjuicio ha de tener su fuente en el
hecho mismo de la expropiacin. Se tratara de un perjuicio directo que implica la existencia de un
lazo de causalidad estrecha, lo que excluye la reparacin de todo dao cuyo origen pueda ser
encontrado fuera de a desposesin impuesta al expropiado. El perjuicio a indemnizar debe ser
cierto, por lo que siendo incierto, el perjuicio eventual debe estar excluido (...). E! Estado no tendr
que reparar ningn dao que no resulte consecuencia de la expropiacin" (DIEZ, 1969, Tomo IV:
287).
Para Bermdez Alfonzo, "... la indemnizacin comprender, adems del valor de! bien expropiado,
los daos y perjuicios causados, de manera que el patrimonio del titular del derecho expropiado se
mantenga inclume y el pago no represente ni enriquecimiento ni empobrecimiento, sino que
mantenga su patrimonio en el estado en que se encontraba antes de la expropiacin (BERMUDEZ
ALFONZO, 1998: 277). Bermdez Alfonzo considera justa y procedente ... la reclamacin por lucro
cesante o efectiva prdida de ganancias que sufra el expropiado, por el lapso que sea necesario
para restablecer su actividad econmica..., (BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 279). Dicho jurista, por
ltimo, se inclina por"... la improcedencia de reclamaciones en base a ganancias hipotticas"
(BERMUDEZALFONZO, 1998: 279).
Alfaro Ibagn sostiene que la indemnizacin en la expropiacin para ser justa debe comprender"...
los perjuicios ocasionados con la supresin de la actividad econmica, la depreciacin monetaria,
etc., es decir que compense al expropiado por el sacrificio que le ha impuesto la Administracin. La
indemnizacin debe cubrir no slo el valor de! bien, sino adems toda clase de perjuicios
ocasionados con la expropiacin" (ALFARO IBAGON; citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998:
274). Alfaro Ibagn termina sealando que "con la indemnizacin se busca no slo pagar el valor del
bien expropiado, sino recompensar todos aquellos perjuicios causados al sujeto expropiado,
incluyendo tanto el dao emergente, como el lucro cesante, lo que viene a constituirla llamada
indemnizacin integral o plena, (...) con sta lo que se busca es colocar al expropiado en una
situacin igual o equivalente a la que tena antes de realizarse la expropiacin" (ALFARO IBAGON;
citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 274).
De Mallol Guarro apunta que ... estaran excluidos de la indemnizacin los daos indirectos,
eventuales e inciertos... (DE MALLOL GUARRO; citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 274). El
mencionado autor precisa que "... dao indirecto es aquel que no se especialmente a la
expropiacin: tiene su causa inmediata en otro hecho, de modo que a la expropiacin no es ms
que la simple ocasin del dao; (el) dao eventual es incier-506 cuanto a su realizacin, e hipottico,
porque est subordinado al sobrevenir incierto en hecho que puede no ocurrir; dao incierto es el
que, sin ser eventual en cuanto a su existencia, no puede determinarse en cuanto a su alcance; no
se puede reparar, porque, en razn de la falta de certeza de su alcance, puesto que no es actual, no
hay posibilidad de establecer la cuanta de la indemnizacin (DE MALLOL GUARRO; citado por
BERMUDEZ ^FONZO, 1998:274-275).
En cuanto al contenido de la Indemnizacin en la expropiacin, la Ley Nro. 27117 establece que:

La indemnizacin justipreciada comprende el valor de tasacin comercial debidamente actualizado

del bien que se expropia y la compensacin que el sujeto activo de a expropiacin debe abonar en
caso de acreditarse fehacientemente daos y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata,
directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia (art. 15 -inc. 15.1)- de la Ley
Nro. 27117).
En ningn caso la indemnizacin justipreciada podr comprender el valor de las mejoras realizadas
en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicacin de la
resolucin (disposicin legal) ejecutora de la expropiacin (vale decir, resolucin suprema, acuerdo
de concejo, etc.). Elio se infiere de los artculos 6, 8 y 15-inc. 15.4)-de la Ley Nro. 27117.

B. Caractersticas:
Dalurzo, sobre las caractersticas de la indemnizacin en la expropiacin, opina que aqulla debe
ser:

1) Justa y la manera de acercarse a esto, es atendiendo a la realidad (...). La indemnizacin no

debe causar dao al expropiado, pero tampoco debe ser fuente de especulacin por parte de
ste (...).

2) Cierta y determinada (no puede sujetarse a condicin suspensiva o hecho probable).

3) Previa (...).
4) En efectivo, por ser el dinero el comn denominador de los valores. Establecida en beneficio
del expropiado, con acuerdo de ste puede substituirse por otras prestaciones, pero en este
caso es necesaria la manifestacin expresa del interesado, siempre que no afecte derechos de
terceros (...).

5) Global: es decir, que comprende en una suma la totalidad de los valores y daos que se to man en cuenta... (DALURZO, 1958: 855).
Villegas Basavilbaso, respecto de las caractersticas extrnsecas de la indemnizacin en la
expropiacin, anota que aqulla debe ser:"... a) Previa a la expropiacin; b) Pagada en dinero; c)
Integrar (VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 391). En lo que toca a las caractersticas
intrnsecos de la indemnizacin en la expropiacin, Villegas Basavilbaso refiere que tal
indemnizacin debe ser: 'a) Justa; b) nica" (VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 397).
Villegas Basavilbaso precisa que ...la indemnizacin debe pagarse en dinero (moneda corriente),
salvo que el expropiante y el expropiado consientan en la substitucin del dinero por otras
prestaciones (VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 396). Acerca del carcter de pago
integral que debe revestir la indemnizacin en la expropiacin, Villegas Basavilbaso seala que ...el
expropiado tiene derecho a la reparacin integral, lo cual exige que la indemnizacin comprenda no
solamente el pago del valor del bien expropiado, sino tambin el de los daos y perjuicios causados
por el desapoderamiento (VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 396-397). Dicho jurista, en
lo atinente al carao de nica que debe revestir la indemnizacin en la expropiacin, manifiesta que
el principio de la unicidad de fa indemnizacin no es de la esencia del instituto expropiatorio; es una
cuestin de poltica procesal. El sistema de la unidad es preferible al de la divisibilidad, no solamente
en virtud de la economa del proceso al evitar la intervencin de terceros con las consiguientes
dilaciones procesales, sino principalmente porque el expropiante puede conocer ab initio del juicio el
total de las pretensiones del expropiado (VILLEGAS BASA VILBASO, 1956, Tomo VI: 401).

De Mallol Guarro ensea que, como consecuencia del requisito de !a indemnizacin justa, ... infiere
la doctrina cientfica y la jurisprudencia que la indemnizacin ha de ser cierta, completa y
determinada (DE MALLOL GUARRO, 1966: 74). De Mallol Guarro explica seguidamente que:

1. La certeza es un requisito que deriva del rgimen privado del precio en la compraventa.
2. Adems, la indemnizacin debe cubrir completamente la totalidad de los perjuicios patrimoniales que el expropiado sufre como consecuencia de la expropiacin, no por razn del sujeto (salvo el premio de afeccin), sino por razn del objeto, cualesquiera que sean el nmero
y rango jurdico de las personas afectadas, de modo que el rea de la indemnizacin ha de
coincidir con el rea de los perjuicios objetivos.

3. La determinacin de la indemnizacin es el contenido sustancial y propio de la resolucin

administrativa o jurisdiccional y de la actividad de las partes, en su caso, por la que se fija in
concreto el objeto indemnizado, la cuanta en cifra y moneda a que asciende la indemnizacin y la distinta participacin que corresponde sobre ella a las personas afectadas por el
perjuicio expropiatorio.
En virtud del requisito de la determinacin, impone la Ley la necesidad de valorar distintamente los
derechos y cargas que afectan al objeto, de modo que cada titular perciba lo suyo por su sacrificio,
con entera independencia de los dems (DE MALLOL GUARRO, 1966: 74-75).

C. Extensin jurdica y material:

De Mallol Guarro, acerca de la extensin jurdica y material de la indemnizacin en la
expropiacin, nos informa que:
... La doctrina administrativa seala como lmites que determinan la extensin jurdica y material de
la indemnizacin, los siguientes:

1. Singularidad del dao sufrido por el particular, esto es, debe tratarse de un verdadero sacrifi cio y no de una limitacin abstracta del derecho (...).

2. El sacrificio debe afectar a un derecho subjetivo o un inters legtimo del particular (...).
3. El sacrificio debe ser econmicamente mensurable.
4. El sacrificio del derecho debe derivar de un acto legtimo de la Administracin (DE MALLOL
GUARRO, 1966: 75).

D. Criterios de determinacin:
Antes de pasar a ver el tratamiento legal que nuestro ordenamiento jurdico asigna al presente tema
(esto es, los criterios de determinacin de la indemnizacin en la expropiacin) procederemos a citar
algunas opiniones que sobre el mismo se pueden encontrar en la doctrina.

A) Posicin de Dalurzo.
Segn Dalurzo:

Al privrsele al expropiado de su derecho de propiedad ...debe recibir un equivalente que le

ponga en las condiciones en que se hubiera encontrado si no se hubiera privado de l, ya que
de otro modo se quebrada el principio de la igualdad de todos los habitantes ante la ley...
(DALURZO, 1958: 848).

B) Posicin de Reviriego Guzmn.

Reviriego Guzmn ensea que:
... El mejor procedimiento para determinar el justiprecio es atender nica y exclusivamente al
valor en venta actual. De esta manera, aparte de simplificarse extraordinariamente el proceso
expropiatorio (...), le sera pagado a ste (propietario expropiado) el verdadero valor de su bien o
derecho" (REVIRIEGO GUZ-MAN, 1961:554).

C) Posicin de Villegas Basavilbaso.

En opinin de Villegas Basavilbaso:
... A los efectos de la justicia en et quantum de la indemnizacin, slo debe tomarse en
consideracin: a) El valor objetivo del bien; b) Los daos que sean consecuencia directa e
inmediata de la expropiacin; c) & valor objetivo del bien debe determinarse por el que hubiera
tenido si la obra no se hubiese ejecutado ni aun autorizado" (VILLEGAS BASAVILBASO, 1956,
Tomo VI: 399).

D) Posicin de Lino Palacio.

A criterio de Lino Palacio:
... Por 'valor objetivo del bien' (rubro integrante de la indemnizacin en la ex-propiacin) debe
entenderse el precio corriente que ste tiene en el mercado y pagadero al contado, de modo que
su determinacin sea susceptible de restituir al propietario el mismo valor econmico de que se
lo priva, permitindole, de ser posible, la adquisicin de otro similar al que pierde" (PALACIO,
1983, Tomo VI: 358).

E) Posicin de Fiorini.
En lo que se refiere a los criterios de determinacin de la indemnizacin en la expropiacin,
Fiorini hace estas precisiones:
... Esta expresin (valor objetivo de lo expropiado) significa un concepto genrico, toda vez que
pretende excluir cualquier factor subjetivo como ingrediente para formar el concepto desde una
justa y correcta indemnizacin. Acontece que algn elemento subjetivo del bien puede adquirir
valor de juicio objetivo, mxime cuando esta expresin no ha sido definida en forma precisa,
pero se destaca por la jurisprudencia los elementos necesarios para la mensuracin econmica
que pueden concurrir para formarlo. La objetividad debe aplicarse en todos los diversos
elementos que comprenden la indemnizacin, pero hay valores con carcter histrico y esttico,
que dejan de ser apreciacin subjetiva cuando se suman al bien para destacar juicios para su
calificacin. El valor objetivo se proyecta sobre el bien expropiado y las reparaciones por los
daos consecuentes que ha provocado el acto de expropiacin. No es solamente sobre el valor
de la cosa sino sobre todos los rubros indemnzatenos, que debern ser tambin objetivos (...)
los daos resarcibles en la indemnizacin debern ser consecuencias directas e inmediatas del

acto expropiador. Las ganancias hipotticas son las que se esperan, las futuras, las proyectadas
en la factibilidad del bien, son juicios de carcter personal. Estas adems de la subjetividad
entran dentro del indefinido mbito que forma el lucro cesante, que las leyes rehsan su
reconocimiento. No estn incluidas en stas las que son productos reales de trabajos realizados
en la forma efectiva, con anterioridad al acto de la expropiacin, que corresponden a la
productividad efectiva del bien expropiado. Aqu hay gastos, inversiones y realizaciones
indemnizabas. En esto no hay nada de subjetivo ni hipotticas utilidades sino inversiones y
producciones consecuentes, sin ilusorias esperas, ni hipotticas ganancias. Muy distinto al lucro
cesante, que todas las leyes excluyen de los rubros resarcitorios, son los productos, bienes,
materias o trabajo existente en el bien expropiado; no son ganancias esperadas sino distintas
formas de inversiones realizadas (FIORIN, 1976, Tomo II: 155-156).
Fiorini, en lo atinente al principio de la justicia indemnizatoria en la expropiacin, formula estas
observaciones:
... El principio de la justicia indemnizatoria manifiesta que se debe retribuir con una
indemnizacin que responda al valor actual del bien y una reparacin indemnizatoria integral.
Precio actual o integral indemnizacin son dos datos de esencia. La concepcin justa es que el
expropiado no debe sufrir ninguna merma patrimonial en virtud del acto expropiatorio. El valor de
los distintos rubros debe tener equivalente en la conmutacin de los valores correspondientes,
pues lo contrario ser imponer una carga individual y sin ley al expropiado (...). La merma
indemnizatoria es una sustraccin sobre su patrimonio privado (FIORINI, 1976, Tomo II: 156).

F) Posicin de Manuel Mara Diez.

A decir de Manuel Mara Diez:
... La determinacin de la suma a pagar al expropiado como justa compensacin es una de las
cuestiones ms difciles y que ms divergencias han suscitado. Se han propuesto muchos
criterios de evaluacin pero no se ha llegado a un asentimiento unnime. Por lo dems, el
problema de la indemnizacin abarca aspectos jurdicos y tcnicos muy complejos. La
indemnizacin tiene por objeto cubrir, mediante e! pago de una suma de dinero, el valor
econmico del bien expropiado y el perjuicio que la prdida del mismo origina a su dueo, por lo
que dicha suma debe fijarse tomando en cuenta el dao econmico que el expropiado sufra y
nada ms. De all, entonces, que la fijacin del monto se haga analizando todos los factores en
juego en cada caso concreto. Es por tal motivo que la doctrina dice que no puede admitirse un
criterio nico, cualquiera que ste sea, ya se tome como base el valor de reposicin, el valor de
uso, etc. Un criterio til y su aplicacin dependern de las circunstancias de cada caso, aunque
generalmente el valor venal del bien es el ndice bsico que permite llegar a establecer un
elemento de la justa indemnizacin a pagar al expropiado (DIEZ, 1969, Tomo IV: 274-275).

G) Posicin de Hedemann.
Hedemann, al examinar el criterio de pago de la indemnizacin consistente en el resarcimiento
del valor total, anota que en la terminologa dogmtico-cientfica esto significa:
Ms que el valor medio general, ya que toma tambin en consideracin la especial situacin
subjetiva de ese concreto propietario, para el que tal vez es posible un rendimiento industrial
ms elevado que para los dems (valor individuar).

Menos que el llamado valor afectivo (inters de simpata, inters de afeccin), ya que a este
respecto, por ej. en cuanto a los viejos recuerdos de familia, no se da indemnizacin alguna
(HEDEMANN, 1955, Volumen II: 275).
El indicado jurista seala, adems, lo siguiente:
Es evidente que en la prctica la indemnizacin se resuelve casi siempre, sin ms, en el valor
de! mercado (valor comn en sentido amplio), ya que no se hacen valer las circunstancias
peculiares del interesado. Depende de las leyes en concreto, y de sus ordenanzas de ejecucin,
el que despus se haya de hacer intervenir el valor en venta (valor comn en sentido estricto) o
el valor en renta (HEDEMANN, 1955, Volumen II: 275).

H) Posicin de Brewer-Caras.
Brewer-Caras ensea que los peritos deben considerar tres tipos de elementos en el justiprecio,
a los efectos de determinar la indemnizacin que corresponde al propietario:

A. Elementos de carcter general: Considerando en general en el justiprecio de todo inmueble, su clase, calidad, situacin, dimensiones aproximadas, su probable produccin
y todas aquellas circunstancias que influyan en las operaciones y clculos que se hayan
hecho para fijar su justo valor.

B. Elementos obligatorios: Cuya ausencia afecta de nulidad el peritaje y que de acuerdo

con la ley seran los siguientes:

a) El valor fiscal, determinado por aquellos valores que hayan sido declarados o aceptados por el propietario a efectos fiscales (...).

b) El valor comercial (...).

c) El valor medio, segn los precios medios a que se hayan vendido inmuebles simila res al que se expropia

C. Elementos de carcter particular:

a) En la expropiacin parcial, la compensacin del perjuicio con el beneficia inmediato
y permanente que le reporte la construccin de la obra que motiva la expropiacin.

b) En las indemnizaciones particulares (...) habr indemnizacin y debe ser estimada

por los peritos, cuando a los propietarios se les prive de una utilidad, queden gravados con una servidumbre o sufran un dao permanente que se derive de la prdida
o disminucin de sus derechos (BREVVER-CARIAS; citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 263-264).
Sobre el particular, la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro. 27117) dispone que:

La indemnizacin justipreciada comprende el valor de tasacin comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensacin que el sujeto activo de la expropiacin debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daos

y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por

la naturaleza forzosa de la transferencia (art. 15-inc. 15.1) de la Ley Nro. 27117).

La indemnizacin justipreciada no podr ser inferior al valor comercial actualizado conforme a lo dispuesto en el artculo 16 de la Ley Nro. 27117 (segn el cual,
a el valor del bien se determinar mediante tasacin comercial actualizada que ser
realizada exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones - CONATA); L ni
podr exceder de la estimacin del sujeto pasivo (art. 15 -inc. 15.3) de la Ley Nro.
27117).

En caso que e! sujeto activo de la expropiacin observe la pretensin de

compensacin del sujeto pasivo, sta ser fijada por el Poder Judicial o Tribunal Arbitral, sobre la base de las pruebas que se acten, de los fundamentos que expresen las partes y de las regias de la critica. Adems deber estimarse de acuerdo a
la finalidad a que estaba destinado el bien al disponer la expropiacin y de acuerdo
a proyectos documentados antes de la fecha de publicacin de la ley autoritativa de
la expropiacin (art. 17 de la Ley Nro. 27117).

D. Sujetos del pago

De Mallol Guarro nos informa que:
... Los sujetos del pago son, en general, todos aquellos entes o personas a quienes
activa o pasivamente llama la Ley con carcter necesario para consumar el acto
procedimental del pago.
En la expropiacin forzosa puede considerarse el sujeto activo aquel a quien incumbe
por mandato de la Ley la carga de la prestacin econmica, y el sujeto pasivo aquel al
que la Ley llama a recibirla, es decir, el perceptor.
El perceptor, pues, tiene el carcter de sujeto pasivo, por cuanto no le asiste ningn
derecho especifico a exigir de la Administracin el pago de! justo precio ni existe
correlativamente una obligacin a cargo de sta en hacerlo efectivo. El pago aparece
formalmente como un presupuesto de procedibilidad que la Administracin tiene
necesidad de cumplir para seguir adelante e! procedimiento y lograr la plenitud del
efecto expropiatorio.

a) SUJETO ACTIVO O EXPROPIANTE.- E! sujeto a quien incumbe la carga del pago

no es otro que la Administracin expropiante en cualquiera de sus esferas (...) o el
beneficiario en su caso (...). En consecuencia, el sujeto pagador de la indemnizacin
es siempre aquel a cuyo favor se opera la transmisin coactiva del objeto expropiado.

b) SUJETO PASIVO O EXPROPIADO.- En general, el sujeto perceptor del pago es el

titular de los bienes o derechos expropiados a los que la Ley reconoce como objeto
indemnizable (...).
La confusa terminologa legal alude al propietario y al expropiado (...) y a los dueos de
la cosa o titulares del derecho expropiado... (DE MALLOL GUARRO, 1966: 306-307).

Lino Palacio seala al respecto que ... el expropiado (...) puede retirar la suma
consignada por el expropiante previa justificacin de su dominio, que el bien no
reconoce hipotecas u otro derecho real y que no est embargado ni pesan sobre l
restricciones a la libre disposicin de sus bienes...), a cuyo fin debe presentar el
correspondiente ttulo de propiedad y las certificaciones que acrediten las restantes
circunstancias (...). Se trata, como se percibe, de un arbitrio destinado a resguardar los
derechos de terceros y la responsabilidad del propio expropiante (PALACIO, 1983,
Tomo VI: 348).
Por su parte, Hedemann pone de relieve que ...la indemnizacin ocupa el lugar del
objeto expropiado, y por consiguiente la recibe en propiedad el propietario despojado;
pero adems los otras titulares actuales de derechos reales sobre el objeto ocupado, en
especial los acreedores hipotecarios, adquieren sobre la indemnizacin un derecho
correlativo al que se les ha extinguido. Con arreglo a esto hay que ordenar el reparto
definitivo" (HEDEMANN, 1955, Volumen II: 277).

E. Oportunidad del pago:

Fiorini, en lo que concierne a la oportunidad del pago de la indemnizacin en la
expropiacin, sostiene que ...la indemnizacin deber ser previamente abonada, es
decir, que el dao producido por el despojo legal deber ser satisfecho antes de pasar el
bien al Estado en beneficio de la colectividad. El Estado debe pagar si quiere sustraer el
bien del patrimonio de un particular... (FIORINI, 1976, Tomo II: 148).
Bermdez Alfonzo, en cuanto a la oportunidad del pago de la indemnizacin en la
expropiacin, expresa lo siguiente: ... Dado el carcter de restriccin del derecho de
propiedad y la exigencia de justicia de la indemnizacin, entendemos que el pago debe
ser previo a la privacin de la propiedad... (BERMUDEZ ALFONZO, 1998; 287).
Garca de Enterra refiere que ... la regla del previo pago est configurada como una
tcnica sustancial de garanta de la propiedad. Se procura evitar que el
empobrecimiento producto del desapoderamiento quede sometido a resarcimiento en un
futuro incierto, lo que supone onerosidades adicionales a las de la expropiacin...
(GARCA DE ENTERRA; citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998: 288). Dicho autor
hace notar que "posponer la indemnizacin a un momento posterior a la privacin
patrimonial que se hace sufrir al expropiado supone, obviamente, imponer a ste una
aportacin anticipada a la economa del beneficiario, una definicin favorable en
trminos econmicos claros, un crdito una palabra, lo que excede, sin justificacin
alguna, de la exigencia de utilidad pblica o el inters social que determinan la
expropiacin..." (GARCA DE ENTERRIA; citado por BERMUDEZ ALFONZO, 1998:288).
En lo relativo a la oportunidad del pago de la indemnizacin en la expropiacin, debe
tenerse presente lo dispuesto en el artculo 523-A del Cdigo Procesal Civil, que
precepta lo siguiente:
En caso de contradiccin por parte del sujeto activo de la expropiacin de la
compensacin por daos y perjuicios, el Juez ordenar al sujeto pasivo de la
expropiacin otorgar contracautela a favor del Estado, a travs de garanta real o fianza
bancaria.

El Juez slo entregar el monto de la indemnizacin justipreciada, una vez otorgada la

garanta real o fianza bancaria a que se refiere el prrafo anterior, de ser el caso. En el
supuesto que no se otorgue garanta a favor del sujeto activo, se entregar al sujeto
pasivo el monto de la indemnizacin justipreciada en ejecucin de sentencia.
El Juez entregar el monto de la indemnizacin justipreciada, cumplidos los plazos de la
contestacin de la demanda y de la reconvencin, con la salvedad del prrafo anterior
de los casos en que de acuerdo a la Ley General de Expropiaciones el pago se efecta
en ejecucin de sentencia.
Adems, resulta importante sealar, con relacin al tema examinado en este punto, que
conforme se infiere de la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro. 27117);
La entrega efectiva y total del monto de la indemnizacin justipreciada, se efectuar en
dinero, una vez transcurrido el plazo para la contestacin de la demanda o de la
contestacin de la reconvencin, segn corresponda (art. 15 -parte inicial del inc. 15.2)de la Ley Nro. 27117).
En caso que en la sentencia el Juez determine monto distinto de la tasacin comercial
actualizada presentada por el demandante o del monto de la compensacin presentada
por el demandado, se ordenar en ejecucin de sentencia se realicen las
compensaciones correspondientes (art. 19 -inc. 19.2) de la Ley Nro. 27117).
El pago por el valor de la tasacin comercial actualizada se efectuar con la
interposicin de la demanda (art. 20 -inc. 20.1)- de la Ley Nro. 27117).
Cuando exista duplicidad registral o la propiedad del bien a expropiarse sea discutida
judicial o arbitralmente, el pago se efectuar en ejecucin de sentencia (art. 20 -inc.
20.2)- de la Ley Nro. 27117).
El pago por la compensacin se efectuar una vez otorgada la garanta o fianza
bancaria, si el sujeto activo contradice el monto de la compensacin pretendida por el
sujeto pasivo. De no haber contradiccin se deber efectuar el pago por la
compensacin transcurridos 3 (tres) das de vencido el plazo de contradiccin que la ley
le otorga al sujeto activo (art, 21 -inc. 21.1)- de la Ley Nro. 27117).
En caso que el sujeto pasivo no hubiese presentado su pretensin a la compensacin
en el plazo a que se refiere el Artculo 9 de la Ley Nro. 27117 (el cual es de 20 das
contados desde la publicacin de la resolucin -disposicin legal- ejecutora de la
expropiacin: inc. 9.3) del art. 9 de la Ley Nro. 27117), ni hubiese reconvenido, el pago
se efectuar en ejecucin de sentencia (art. 21 -inc. 21 M-dela Ley Nro. 27117).
En caso de duplicidad registra! o la propiedad del bien a expropiarse sea discutida
judicial o arbitralmente, el pago de la compensacin se efectuar en la etapa de
ejecucin de sentencia (art. 21 -inc. 21.3)- de la Ley Nro. 27117).
Si este monto (de la compensacin) se paga en ejecucin de sentencia, el mismo
deber ser actualizado segn el ndice de Precios al por Mayor que publica el Instituto
Nacional de Estadstica e Informtica - INEI (art. 21 -inc. 21.4)- de la Ley Nro. 27117).

De existir duplicidades regstrales parciales, se pagar de acuerdo a lo dispuesto en los

incisos -vistos en los acpites precedentes- 20.1) de! artculo 20 de la Ley Nro. 27117, y
21.1) y 21.2) del artculo 21 de dicha Ley, segn corresponda. La porcin sobre la cual
no existe duplicidad, conforme a los incisos -vistos en los prrafos anteriores- 20.2) del
artculo 20 de la Ley Nro. 27117, y 21.3) y 21.4) del artculo 21 de la mencionada Ley, se
pagar a quien pruebe el mejor derecho de propiedad (art. 22 de la Ley Nro. 27117).

F. Consignacin de la indemnizacin:
El inciso 19.1) del artculo 19 de la Ley Nro. 27117 establece claramente que la consignacin
de la indemnizacin justipreciada, debidamente actualizada, se efectuar necesariamente en
dinero y en moneda nacional.
De Mallol Guarro apunta sobre la materia que la consignacin del justo precio tiene lugar en
diversos supuestos que tienen su fundamento: ... a) en la voluntad del perceptor; b) en la
falta de capacidad del perceptor; c) en la pluralidad de perceptores; d) en la existencia de
litigio; y e) en los dems casos previstos por las leyes (DE MALLOL GUARRO, 1966: 316).
De Mallol Guarro precisa que:

a) Proceder la consignacin del justo precio con fundamento en la voluntad de la persona llamada a percibirlo y con la finalidad de impedir que la conducta de los particulares ponga obstculo a la continuacin del procedimiento, dificultando a la Administracin
o al beneficiario en su caso, la realizacin del pago (...).

b) Asimismo proceder la consignacin de! justo precio fundada en la falta o insuficiencia de capacidad de los llamados a percibirlo, con el fin de evitar que los problemas civi les relativos a la misma y sustrados a la competencia administrativa impidan la conclu sin del procedimiento (...).

c) Tambin se consignar el justo precio siempre que exista pluralidad de personas con
derecho a participar en l y no se pongan de acuerdo respecto de las cuotas correspon dientes (...).

d) Anlogamente, la procedencia de consignar se ha establecido en los casos que

exista litigio pendiente entre los interesados y la Administracin... (DE MALLOL GUARRO, 1966:316-318).

G. Retasacin del bien y actualizacin del monto indemnizatorio:

Prez Moreno, acerca de la retasacin del bien en la expropiacin, seala lo siguiente:
Ni por su significado gramatical y lgico ni por su funcin institucional podra dudarse que
retasar es valorar otra vez o, si se quiere, valorar los bienes en contemplacin a fecha
distinta a aquella respecto de la cual fueron primeramente valorados. Sin embargo, el
argumento concurrente de corregir, para evitar perjuicio al expropiado, el perjuicio
ocasionado en el inicial justiprecio por la devaluacin de la moneda (...), ha dado lugar a que
se haya mantenido alguna vez que la retasacin consiste en actualizare] valor del justiprecio
anterior en funcin de la minoracin del poder adquisitivo de la peseta (PREZ MORENO,

1971: 66). Agrega dicho autor que en resumen, debemos afirmar que la retasacin consiste
en evaluar de nuevo los bienes expropiados con referencia a la fecha en que la pretensin
se formule; mutacin de fecha de valoracin, que es un presupuesto de la retasacin...
(PREZ MORENO, 1971: 69).
Prez Moreno distingue entre retasacin del bien, revisin y actualizacin del monto
indemnizatorio de esta manera:
... Se plantea la duda de si son tcnicas diferentes la retasacin, la revisin y la
actualizacin. De entrada se aprecia que mientras la retasacin se refiere a los bienes
expropiados, la revisin y la actualizacin afectan a valores o precios ya existentes.
Cualquiera que sea el sistema de determinacin del justiprecio que se haya utilizado, la
retasacin no supone operar sobre dicha valoracin inicial, sino valorar otra vez con
referencia a otra fecha. En cambio, la revisin y actualizacin implican (...) operar sobre
valores establecidos. La distincin entre revisin y actualizacin ofrece mayor dificultad, si
bien puede pensarse que la primera consiste en alterar un cuadro de valores fijado -como
sistemas para determinar justiprecios-, mientras que la actualizacin se refiere al concreto
valor atribuido a un bien expropiado. De esta forma la confusin entre retasacin y revisin
no es posible, ya que aqulla contempla los bienes directamente, mientras que sta acta
sobre los cuadros generales de precios a utilizar como instrumento para hacer valoraciones
individualizadas. Sin embargo, la actualizacin parece ser una tcnica sustitutoria de !a
retasacin, pues en lugar de contemplar el valor real de los bienes, lo que hace es observar
y destacar las nuevas caractersticas que stos renen para hacerlos merecedores de una
elevacin de su anterior justipreciacin, pero dentro de unos mdulos o criterios
preestablecidos (los mismos originariamente establecidos). As, revisin y actualizacin son
dos operaciones concatenadas: la primera altera el cuadro de valoracin; la segunda
modifica, en funcin de ese nuevo cuadro, el concreto valor atribuido a unos bienes
especficos (PREZ MORENO, 1971: 70).
Lino Palacio, sobre la correccin del monto indemnizatorio en la expropiacin por
depreciacin monetaria, hace estas afirmaciones:
... Corresponde destacar (...) que el correctivo por depreciacin monetaria no se halla sujeto
a la aplicacin estricta de determinados coeficientes. Al respecto debe tenerse en cuenta
que, en materia expropiatoria, no es, como principio, admisible acudir mecnicamente a los
ndices que reflejan en particular el aumento de la prdida del valor adquisitivo de la moneda
y que resultan de las estadsticas registradas en las publicaciones oficiales, ya Que no todos
los bienes siguen una curva pareja de encarecimiento. No siendo posible, por tanto, aplicar a
todos ellos el mismo ndice de revaluacin sin riesgo de incurrir en injusticias, los jueces
deben ponderar en cada caso la naturaleza del bien de que se trata y apreciar su valor real
al tiempo de dictar sentencia. Pero como por otra parte corresponde descartar, por razones
de economa procesal, la realizacin de una nueva peritacin antes del pronunciamiento de
cada instancia, el problema debe resolverse por aplicacin del principio con arreglo al cual,
comprobada la existencia de un perjuicio pero no su monto, incumbe al juez fijarlo
prudencialmente (...), a cuyo efecto puede computar como pauta orientadora las estadsticas
oficiales sobre encarecimiento de la vida, pero sin desechar otros elementos de juicio que
gravitan en cada caso y que muchas veces aconsejarn la aplicacin de ndices inferiores a
los que reflejan estadsticas (PALACIO, 1983, Tomo VI: 363-364).

El citado tratadista argentino subraya que ... aun actualizado el saldo impago de la
indemnizacin expropiatoria corresponde, sobre aqul, la aplicacin de intereses, los cuales
revisten carcter compensatorio de las rentas que se vio privado el propietario a raz de la
desposesin el bien... (PALACIO, 1983, Tomo Vi: 364).
Con arreglo a lo previsto en la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro. 27117):
La indemnizacin justipreciada se actualiza para su consignacin mediante la aplicacin del
ndice de Precios al por Mayor que publica el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI. Por los meses o fracciones de mes cuyos ndices no se hubieren publicado a la fecha
de la consignacin, se utilizar proporcionalmente el ndice de! ltimo mes publicado (art. 18
de la Ley Nro. 27117).
Si este monto (de la compensacin) se paga en ejecucin de sentencia, el mismo deber ser
actualizado segn el ndice de Precios al por Mayor que publica el Instituto Nacional de
Estadstica e Informtica INEI (art. 21 -inc. 21.4)- de la Ley Nro. 27117).

H. Efectos del pago de la indemnizacin:

De Mallol Guarro trata lo concerniente a los efectos del pago del justiprecio o indemnizacin de
este modo:

a) EN GENERAL.- En materia de expropiacin forzosa no corresponde atribuir al pago os

efectos reconocidos al mismo por el Derecho privado en general, esto es, el de extinguir las
obligaciones (...).
(...) La expropiacin no engendra, respecto de ella, una relacin deuda-crdito propia del
derecho de obligaciones, sino que aparece como un acto unilateral de la Administracin en
el sentido de que no puede ser competida a realizarlo.
El pago produce, en cierto modo, efectos opuestos en el rgimen de las obligaciones y en el
rgimen de la expropiacin. En el primero, sus efectos son extintivos y constituye uno de los
modos, el ms caracterstico, de extinguir las obligaciones (...). En el segundo, por el contrario,
sus efectos son generadores de nuevos derechos (concretamente del derecho de tomar
posesin de la cosa expropiada) y sirven de punto de partida para crear una situacin jurdica
nueva, consistente en la transmisin de la titularidad de las bienes o derechos el dos (la
extincin o cancelacin de derechos no es un efecto del pago en rigor, de la expropiacin).

1) En el piano de la supralegalidad constitucional, el pago da nacimiento al ejercicio de la po testad expropiatoria en su sentido funcional.

2) En el plano de! Derecho privado, sus efectos suspenden la proteccin judicial de la propiedad; si no precediera el requisito del pago, los jueces ampararn y, en su caso, reintegrarn
en la posesin al expropiado ().

3) En el plano procesal, el pago suspende las acciones interdictales que competen al poseedor
para retener o recobrar la posesin, legitimando parlamente a la Administracin, para seguir
adelante el proceso expropiatorio hasta la completa consumacin de sus efectos.

4) Por ltimo, dentro del ordenamiento penal, el pago es uno de los requisitos esenciales para
tipificar, cuando no se produce con arreglo a derecho, el delito de expropiacin ilegal (...).

b) EN PARTICULAR.- Dentro del rgimen positivo de la

Expropiacin Forzosa, tos efectos del pago son comunes a los de la consignacin y en virtud
de ellos podr ocuparse la finca por va administrativa o hacer ejercicio del derecho
expropiado, siempre que no se hubieran hecho ya en virtud del procedimiento excepcional
de la expropiacin de urgencia (...).
En consecuencia, la ocupacin administrativa de la cosa expropiada slo podr realizarse
cuando los titulares de los derechos hayan percibido la indemnizacin que pudiera
corresponderles (...).
El pago, por su efecto legitimador de la ocupacin, opera como un presupuesto legal de
sta. Si el pago no se produce, la ocupacin puede legitimarse subsiguientemente por el
consentimiento o por la mera tolerancia del expropiado (...). En este sentido, el pago es un
presupuesto legal, pero no necesario, toda vez que s el propietario renuncia a su
cumplimiento, la ocupacin produce igualmente sus efectos (DE MALLOL GUARRO, 1966:
312-314).

VI. IMPROCEDENCIA DE LA EXPROPIACIN

Segn se infiere del artculo 5 de la Ley Nro. 27117, la expropiacin es improcedente:
Cuando se funda en causales distinta a las previstas en la Ley Nro. 27117 (que son las de
necesidad pblica o seguridad nacional, conforme se indica en el art. 4 de la Ley Nro. 27117,
concordante con el art. 70 de la Constitucin Poltica de 1993).

Cuando tiene por objeto el incremento de las rentas pblicas.

Cuando responde a la necesidad de ejercitar derechos reales temporales sobre el bien.

VII.OBJETO DE LA EXPROPIACIN Y OBJETO EXPROPIADO

50

OBJETO DE EXPROPIACIN

Lo concerniente at objeto de la expropiacin se encuentra regulado en el Ttulo II (Del

objeto de las expropiaciones) de la Ley Nro. 27117, en los arts. 12, 13 y 14, numerales que
citamos seguidamente:
Articulo 12.- Del objeto
12.1 Todos los bienes inmuebles de dominio privado pueden ser objeto de expropiacin.

50 Proceso Civiles Relacionados con la Propiedad y la Posesin/ ALBERTO HINOSTROZA MIGUEL. Pg. 370 374.

12.2 Los bienes de embajadas o misiones diplomticas y de organismos internacionales no

estn sujetos a expropiacin, de conformidad con la Convencin de Viena sobre Relaciones
Diplomticas de 1961, de la cual la Repblica del Per es Parte Contratante, salvo en los casos
basados en el Principio de Reciprocidad o en el consentimiento previo.
Artculo 13.- Del subsuelo y del sobresuelo
Pueden ser materia de expropiacin el subsuelo y el sobresuelo, independientemente del suelo.
Salvo que por el hecho de la expropiacin del subsuelo o del sobresuelo la propiedad del bien
no pueda ser usada o explotada parcial o totalmente, o que el valor comercial de la propiedad
del suelo se deprecie significativamente. En estos casos el Estado podr optar entre expropiar
todo el predio o pactar derecho de superficie.
Artculo 14.- De la expropiacin total
El sujeto pasivo de la expropiacin podr solicitar la expropiacin total, cuando la fraccin del
bien que no es afectado por el acto expropiatorio sufre una real desvalorizacin o resultare intil
para [os fines a que estaba destinado con anterioridad a la expropiacin parcial.
Pasaremos a ver a continuacin los apuntes, reflexiones o posiciones de distintos autores en
relacin con el objeto de la expropiacin:

A) Posicin de De Laubadere. Segn De Laubadere;

Solamente los inmuebles privados pueden ser objeto de expropiacin; pero este enunciado
tiene varias consecuencias;
En primer trmino, significa que la expropiacin se limita a los inmuebles (...).
En segundo lugar, la expropiacin solamente se refiere a los inmuebles privados, pero esta
nocin se extiende al dominio privado de las personas pblicas; pues aun es perfectamente
posible que una dependencia del dominio privado del Estado sea expropiada en beneficio de
un municipio (...). Por el contrario, las dependencias del dominio pblico nunca pueden ser
objeto de expropiacin.
Por ltimo, la expropiacin no puede referirse sino a la propiedad o a los dems derechos
reales inmobiliarios,.." (DE LAUBADERE, 1984; 292).

B) Posicin de Julio Prat.

Julio Prat, acerca del objeto de expropiacin, sostiene que:
... Es la adquisicin de bienes coactivamente. Estos bienes pueden ser corporales
(inmuebles, muebles) e incorporales. Tambin puede ser una universalidad (PRAT, 1979,
Tomo IV, Volumen I: 129).

C) Posicin de Alessi.
A criterio de Alessi:
Objeto de expropiacin pueden serlo toda clase de bienes, ya sea muebles o inmuebles
(...). El nico requisito exigible es que se trate de cosa determinada no slo en el gnero

sino tambin en la especie, o sea, que se trate de bienes no fungibles, pues en otro caso
desaparecera uno de los presupuestos de la expropiacin (ALESSI, 1970, Tomo II: 552).

D) Posicin de Lino Palacio.

Lino Palacio, en lo que concierne al objeto de expropiacin, expresa que:
... Todos los bienes (...) son susceptibles de expropiacin. Esta puede por consiguiente
comprender tanto cosas (muebles o inmuebles) como derechos (personales e intelectuales)
(PALACIO, 1983, Tomo VI: 334).

E) Posicin de Valencia Zea.

Valencia Zea considera que:
... El derecho principal que es objeto de expropiacin, es el de propiedad Los gravmenes
permanentes a la propiedad constituyen igualmente expropiacin como una servidumbre de
acueducto, una servidumbre area, etc. (VALENCIA ZEA, 1976, Tomo II: 209).

F) Posicin de Dromi.
En opinin de Dromi:
... El objeto de la expropiacin es la propiedad (...), vale decir, todos los derechos
patrimoniales de contenido econmico. Quedan, pues, excluidos de la nocin de propiedad
y por ende de la expropiacin, los bienes o valores innatos al ser humano, los llamados
derechos a la personalidad: derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad fsica y
al nombre.
El objeto de la expropiacin es ilimitado, siempre que est comprendido en la 'propiedad',
segn su concepto constitucional (...). As, pueden ser objeto de expropiacin, en general,
todos los bienes, es decir todos los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor
econmico (...) y en particular: inmuebles, muebles, semovientes, universalidades jurdicas
(establecimientos industriales, archivos, museos, etc.) derechos (emergentes de un contrato,
de propiedad intelectual, de propiedad industrial), la fuerza hidrulica, los bienes afectados
por el concesionario para la prestacin del servicio pblico, el espacio areo, los cadveres
de seres humanos, las iglesias, etctera... (DROMI, 1987, Tomo 2: 75).

G) Posicin de Serra Rojas.

Serra Rojas apunta que:
... La extensin de la expropiacin tiene por objeto:

a) Bienes inmuebles;
b) Limitaciones al derecho de propiedad (...);
c) Bienes muebles y expropiacin de derechos (...);
d) Empresas mercantiles y negociaciones industriales, inspiradas en propsitos de inters
social;

e) Los dems bienes muebles o inmuebles que fije la ley, con excepcin del dinero, la pequea propiedad agrcola y ganadera en explotacin (...); las cosas futuras;

f) Los derechos de autor... (SERRA ROJAS, 1981, Segundo Tomo: 315-316).

H) Posicin de Villegas Basavilbaso.

A decir de Villegas Basavilbaso:
Desde un punto de vista conceptual -no en relacin al derecho positivo de un Estado
determinado- todos los bienes -cosas propiamente dichas y derechos-pueden ser objeto de
expropiacin. Esta extensin tiene su fundamento en la causa expropiante: id utilidad pblica
o el inters general, o sea el bien comn, para cuya realizacin es necesaria la extincin de
la propiedad privada, cualquiera sea su naturaleza. La limitacin del objeto a los bienes
muebles hara imposible la satisfaccin de la razn de ser del instituto expropiatorio.
Las mismas legislaciones que limitan el objeto de la expropiacin a los bienes inmuebles,
establecen excepciones a la misma al autorizar su extensin a cosas inmateriales y a los
derechos relativos a los inmuebles. Estas excepciones demuestran que conceptualmente no
existe reparo alguno en afirmar que el instituto expropiatorio, por su misma naturaleza,
extiende su imperio a todos los bienes y derechos.
Por otra parte, la expropiacin es una especie de limitacin al derecho de propiedad (...), y,
por consiguiente, est apodcticamente vinculado al concepto de la propietas, y segn sea
su sentido y alcance ser la extensin que deba darse al objeto sobre el cual se ejerce el
poder expropiatorio. Ese sentido y alcance en ninguno de los Estatutos Fundamentales o
Cartas Polticas contemporneas es restringido; por el contrario, abarca todos los bienes y
derechos (VILLEGAS BASAVILBASO, 1956, Tomo VI: 360-361).

I)

Posicin de Manuel Mara Diez.

Manuel Mara Diez ensea que:
... Puede ser objeto de expropiacin toda cosa corporal o incorporal susceptible de derecho
de propiedad. De este principio se deduce que pueden expropiarse los bienes inmuebles,
bienes muebles y bienes de carcter incorporal, como son los derechos de autor. Tambin
pueden expropiarse ciertas universalidades, como ser los establecimientos comerciales o
industriales. Se habla tambin de la expropiacin de las concesiones de servicios pblicos.
En realidad, lo que corresponde decir es que si el Estado considera que el servicio pblico lo
puede prestar en mejores condiciones que el concesionario, lo pertinente es que proceda al
rescate de la concesin, indemnizando al concesionario y eventualmente recurriendo a la
adquisicin de los bienes que constituyen el acervo del mismo.
(...) A los efectos de que la expropiacin sea posible, el bien no podr ser substituido por otro
para la obtencin del fin de que se trate. Esta condicin se encuentra reconocida de un
modo especial para los bienes inmuebles, cada uno de los cuales presenta una utilidad
distinta a los otros, a causa de su ubicacin. Esta condicin tambin puede existir para
alguna categora de cosas muebles (...). De all, entonces, se sostiene que la infungibilidad y

la insubstituibilidad de la cosa es siempre condicin necesaria para que haya podido estar
sujeta a indemnizacin... (DIEZ. 1969, Tomo IV: 255-256).

J)

Posicin de Bielsa.
Bielsa, respecto del objeto de expropiacin, hace estas apreciaciones inciales:
... La expropiacin implica la prdida del derecho de propiedad, y como la propiedad puede
ser sobre derechos simplemente y sobre cosas (...), siguese que ella alcanza no slo a las
cosas, sino tambin a la propiedad incorporal; el principio y fundamento jurdico de la
institucin es el mismo. Bien entendido que la propiedad intelectual (inventos, producciones
cientficas, literarias, etc.) reputa tal sino cuando se exterioriza, pues slo entonces adquiere
los atribu de la propiedad. Mas (...) importa sealar, de acuerdo a lo expuesto, la siguientenorma: todo lo que es susceptible de constituir el patrimonio (bienes) puede s^ objeto de
expropiacin por causa de utilidad pblica, sea propiedad sobre cosas (dominio), sea
propiedad intelectual (crditos y derechos) (BIELSA, 1947 Tomo III: 426).
El mencionado tratadista hace estas otras acotaciones sobre el particular:
... Slo se recurre a la expropiacin cuando e! objeto considerado de utilidad pblica est
determinado en su especie, es decir, cuando no es sustituible el objeto (...); por ejemplo, un
inmueble, un edificio, un derecho intelectual, etc.
Sin embargo, la expropiacin comnmente se concibe como referida a inmuebles. Y en
realidad, salvo excepciones slo tratndose de inmuebles la cosa requerida es insustituible,
porque las cosas muebles no faltan en el comercio, por regla general, ni en gnero ni en
cantidad.
Pero de ello no se sigue que la expropiacin slo alcance o se refiera a inmuebles; ella
tambin puede recaer sobre muebles y sobre derechos, intelectuales o de crdito...
(BIELSA, 1947, Tomo III: 458).

K) Posicin de Fiorini.
Fiorini expone sobre !a materia que:
Todos los bienes que se encuentren en propiedad de terceros, cualesquiera que fuere su
contenido, son pasibles de expropiacin. La causa que justifica la existencia del instituto
expropiatorio as lo justifica, mientras esos bienes sean necesarios para la utilidad pblica.
Ninguna limitacin puede regir sobre este particular (...).
Las situaciones judiciales, por la naturaleza de bienes jurdicos, concurren para ser
expropiados; los mismos bienes extracomreciales, en virtud de la ley que los expropia,
quedan ipso jure desafectados y considerados como propiedad expropiable. Entran en la
expropiacin los bienes privados de los particulares, los pblicos de las provincias y los
municipales, los materiales e inmateriales; en fin, todos aquellos que se encuentran fuera de
la vida de los hombres que 'integran el concepto constitucional de propiedad'..." (FIORINI,
1976, Tomo II: 151-152).
Fiorini, en cuanto al objeto de la expropiacin, pone de relieve lo siguiente; El principio
expropiatorio de la determinacin del objeto de la expropiacin no se refiere a la

individualizacin precisa y objetiva de la cosa expropiable. La individualizacin de un bien es

su objetivizacin concreta y particularizada, mientras que su determinacin es una expresin
funcional que causa lo que posteriormente podr individualizarse. La determinacin de un
objeto para su expropiacin se hace con referencia a! contenido de utilidad pblica que ste
deber cumplid
Debe determinarse los bienes en funcin del objeto funcional del fin que deber satisfacer
(...). La determinacin genrica del bien es legal, lo que es inconstitucional ser la
determinacin de la utilidad (FIORINI, 1976. Tomo II" 147)51
VII.COMPETENCIA

1. Juez Competente
a)

52

Competencia Territorial. Tratndose de bienes inscritos, es competente el Juez del

lugar en donde el derecho de propiedad se encuentra inscrito. Tratndose de bienes
no inscritos es competente el juez del lugar donde est situado el bien (Art. 20 de
CPC). Parecera que solamente en el caso de bienes no inscritos el demandante
puede elegir entre el Juez del domicilio del demandado o el de ubicacin del bien.
VELASCO GALLO considera esta eleccin para ambos casos, es decir, de bienes
Inscritos y no inscritos.
Por mi parte, entiendo que la referencia del artculo 20 al inciso 1 del artculo 24
del Cdigo Procesal Civil es al ltimo prrafo y no a la competencia facultativa, es
decir, si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en diversos lugares ser
competente el Juez de cualquiera de ellos.

b) Competencia por la cuanta. Por razn de la cuanta ser competente el Juez de

Paz Letrado, si el valor del bien expropiado no excede de cincuenta (50) Unidades
de Referencia Procesal; y, el Juez Civil, cuando el valor del bien expropiado supera
las cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal.

c) Competencia por materia. Todas las pretensiones derivadas o conexas, con la expropiacin se tramitan con arreglo a lo dispuesto en el Sub-Captulo Cuarto del Ttulo II, Seccin Quinta del Decreto Legislativo N 768 (Art. 519 del CPC, modificado
por Ley N 27117. Pg. 264.
VIII.53Partes en el proceso.
51 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Procesos Civiles Relacionados con La Propiedad Y La Posesin; Editorial: GACETA
JURIDICA S.A - LIMA: PERU; Edicin: Primera Julio 2008; Paginas: 375

52 Proceso abreviado, Elvito A. Rodrguez Domnguez Pgs. 263 264.

53

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Procesos Civiles Relacionados con La Propiedad Y La Posesin; Editorial: GACETA
JURIDICA S.A - LIMA: PERU; Edicin: Primera Julio 2008; Paginas: 264.

Es demandante el sujeto activo de la expropiacin; es demandado el sujeto pasivo de la

expropiacin.
IX. Demanda.
Julio Prat ensea que en la demanda de expropiacin debe concretarse claramente
el bien objeto de la expropiacin, las personas contra la cual se dirige (), mencin de
la norma legal que declar la necesidad o utilidad pblica de la expropiacin, de decreto
designado al bien a ser expropiado, los puntos objeto del litigio para que la sentencia
pueda pronunciarse sobre ellos, excluyendo todo aquello que es extrao al objeto
especial del juicio (PRAT, 1979,Tomo IV, Volumen I: 138).
Adems de los requisitos y anexos previstos en los artculos 424 y 425 del Cdigo
Procesal Civil, la demanda deber estar acompaada de 54:

1) Copias autenticadas de las disposiciones legales autoritativas o dispositiva y ejecu tora de la expropiacin.

2) Copia certificada de loa asientos registrales del bien por expropiar o en su caso, certificacin de que el bien no est inscrito. En este caso se debern acompaar los documentos pblicos o privados que acrediten la condicin del propietario o del poseedor, en su caso.

3) Documentos conforme al destino prevista cuando se trata de inmuebles rsticos o

urbanos se acompaa copia certificada de los planos de ubicacin y perimtricos y
la memoria descriptiva del bien, extendidos conforme a la ley de la materia.

4) Tasacin debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a la fecha
de la resolucin ejecutora de la expropiacin, de acuerdo a lo establecido en el artculo 16 de la Ley General de Expropiaciones.

5) La comunicacin mediante la cual el sujeto activo ofrece un monto por indemniza cin justipreciada.

6) Compensacin debidamente documentada presentada por el sujeto pasivo de la expropiacin en su oportunidad de acuerdo a lo establecido en el prrafo primero del
artculo 9 de la Ley General de Expropiaciones. Este requisito no es exigible en el
supuesto que contempla el prrafo quinto del artculo 9 de la referida ley.

7) Certificado de consignacin de la indemnizacin justipreciada que incluya el valor de

la tasacin comercial actualizado y la compensacin propuesta por el sujeto pasivo
a favor del expropiado cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley
General de Expropiaciones (Art. 520", inciso 1 a 7 del CPC, modificado por Ley N
27117).

A. Inadmisibilidad de la demanda:
54 Proceso abreviado, Elvito A. Rodrguez Domnguez Pgs. 264 273.

Adems de las causales generales que pueden determinar que el Juez declare inadmisible la
demanda, el ltimo prrafo del artculo 520 del Cdigo Procesal Civil, texto modificado por la
Ley N 27117, dispone que se declarar inadmisible la demanda cuando no se haya consignado
a favor del sujeto pasivo la indemnizacin justipreciada, cuando as lo exija la Ley General de
Expropiaciones (Art. 520, ltimo prrafo del CPC, modificado por Ley N 27117).

B. Emplazamiento de tercero al proceso:

Cuando se trate de bienes inscritos y exista registrado derecho a favor de tercero, se debe
notificar con la demanda a ste, bajo sancin de nulidad de lo actuado.

C. Contestacin de la demanda:
La contestacin debe cumplir con los requisitos del artculo 442 del Cdigo Procesal Civil y bolo
puede sustentarse en:

1) Caducidad del derecho, cuando la demanda de expropiacin se hubiera interpuesto despus

de seis (6) meses de publicada o notificada, lo primero que ocurra, la disposicin legal que auto
rice o disponga la expropiacin.

2) Nulidad, ilegalidad, inadmisibilidad o incompatibilidad constitucional del dispositivo legal que

autorice o disponga la expropiacin (Art. 522 del CPC, modificado por Ley N 27117).
El tercero puede intervenir en el proceso, con sujecin a lo que dispone el Cdigo sobre la
intervencin de terceros. Pg. 266

D. Reconvencin:
La reconvencin se propone en el mismo escrito en el que se contesta la demanda, en la forma
y con los requisitos previstos para la demanda.
La reconvencin queda sujeta a lo dispuesto en el artculo 445 del Cdigo Procesal Civil y slo
podr sustentarse en:

1) La pretensin de la expropiacin total del bien o complementaria con otros. Est slo puede
sustentarse en el hecho que la parte o fraccin del bien o los bienes no afectados por la expropiacin se desvalorizan, o cuando resultan intiles para los fines a que estaban destinados antes de la expropiacin parcial o incompleta.

2) La pretensin de expropiacin del suelo., conjuntamente con el sobresuelo y subsuelo materia de expropiacin, cuando la pro piedad de dicho terreno no pueda ser usada o explotada,
parcial o totalmente, o que su valor comercial decrezca considerablemente (Art. 523 del
CPC, modificado por Ley N 27117).

E. Efectos de la declaracin de rebelda:

La declaracin de rebelda del demandado hace presumir nicamente su conformidad con el
valor de la tasacin comercial actualizada acompaada a la demanda (Art. 524 del CPC,
modificado por Ley N 27117).

F. Medios probatorios:
La ley no restringe los medios probatorios, pero regula en forma expresa la pericia, en los
trminos siguientes:
De ofrecerse pericia, la aceptacin de] cargo por los peritos se formalizar mediante la firma
puesta por stos en el escrito que presenta la parte que los designa. En ningn caso se admite
ms de ros (2) peritos de parte para la valuacin de cada bien, segn su especie y naturaleza
(Art. 525 de] CPC, modificado por Ley N 27117).

G. Audiencia de Conciliacin:
La conciliacin slo puede tener por objeto el acuerdo sobre el valor de la indemnizacin
justipreciada, la validez de la causal de expropiacin y, en su caso, sobre las pretensiones
objeto de reconvencin (Art. 526, primer prrafo del CPC, modificado por hoy N 27117).

H. Audiencia de pruebas
En defecto de conciliacin y cuando el demandado hubiera ofrecido como medio probatorio la
pericia de valor del bien, la Audiencia de Pruebas no se realizar antes de diez (10) ni despus
de veinte (20) das contados desde la audiencia anterior (Art. 526, segundo prrafo del CPC,
modificado por Ley N_27117).
La Audiencia de Pruebas se llevar a cabo conforme a lo dispuesto en el artculo 202(73) y
siguientes del Cdigo Procesal Civil.
Cuando las conclusiones de la pericia actuada por el sujeto pasivo discrepen de la tasacin
comercial actualizada presentada por el demandante, el Juez puede disponer en la propia
audiencia la designacin de dos (2) peritos dirimentes. Aceptado su nombramiento, se citar a
stos, a las partes y a los dems peritos para una audiencia especial que se llevar a cabo en
un plazo no menor de siete (7) ni mayor de quince (15) das, y en la que con los concurrentes a
la misma, con o sin pericia dirimente, se realizar un debate pericial bajo la direccin del Juez.
La sentencia seala quin es el obligado al pago de los honorarios de la pericia dirimente, segn
lo que resulte de las conclusiones deja misma (Art. 527 del CPC, modificado por Ley N 27117).

I.

Pago de la indemnizacin justipreciada y compensacin.

En caso de contradiccin por parte del sujeto activo de la expropiacin de la compensacin por
daos y perjuicios, el Juez ordenar al sujeto pasivo de la expropiacin otorgar contracautela a
favor del Estado, a travs de garanta real o fianza bancaria.
El Juez slo entregar el monto de la indemnizacin justipreciada, una vez otorgada la garanta
real o fianza bancaria a que se refiere el prrafo anterior, de ser el caso. En el supuesto que no
se otorgue garanta a favor del sujeto activo, se entregar al sujeto pasivo el monto de la
indemnizacin justipreciada en ejecucin de sentencia.
El Juez entregar el monto de la indemnizacin justipreciada, cumplidos los plazos de la
contestacin de la demanda y de la reconvencin, con la salvedad del prrafo anterior y de los

casos en que de acuerdo a la Ley General de Expropiaciones el pago se efecta en ejecucin

de sentencia (Art. 523-A del CPC, modificado por Ley N 27117).
Cuando exista duplicidad registral o la propiedad del bien a expropiarse sea discutida judicial o
arbitralmente, el pago se efectuar en ejecucin de sentencia (Art. 20, inciso 20.2 de la Ley N
27117).

J.

Ejecucin de sentencia

La sentencia se ejecuta conforme a las normas del Cdigo Procesal Civil, sobre ejecucin de
sentencia; y, teniendo en cuenta las siguientes particularidades:

a) Reintegros de pagos en exceso. El Juez ejecutor exigir al demandante o demandado, segn corresponda, la devolucin de la diferencia entre el monto de la indemnizacin justipreciada
a que se refiere la sentencia y el pago efectuado por el sujeto activo de la expropiacin. En caso
que el sujeto pasivo no devolviera dentro del dcimo da de notificado, se ejecutar la garanta 2
que se refiere el artculo 523-A. En caso que el sujeto activo debiera devolver algn monto deber cancelarlo en el mismo trmino bajo sancin de caducidad y reversin (Art. 528C, inciso i
del CPC, modificado por Ley N 27117).
Pago de indemnizacin y justiprecio en ejecucin de sentencia. El Juez ejecutor requerir al
demandante para que bajo apercibimiento de caducidad de la expropiacin dentro de diez (10;
das tiles consigne en el Banco de la Nacin, a disposicin del" Juzgado, la indemnizacin
justipreciada fijada en la sentencia debidamente actualizada hasta la fecha de la consignacin,
de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 18 de la Ley General de Expropiaciones, as como un
importe, que el Juez fijar, para cubrir los eventuales gastos. Este inciso nicamente ser
aplicable en el caso que el demandante se haya opuesto al monto de la compensacin y el
demandado no hubiera ofrecido garanta. En los procesos en los cuales se haya concedido la
posesin provisoria a que se refiere el artculo 530, la consignacin establecida en el prrafo
precedente deber realizarse por un monto equivalente entre el importe de la indemnizacin
justipreciada fijada en la sentencia, debidamente actualizada, y el monto consignado al
momento de la solicitud de posesin provisoria (Art. 528, incido 2 del CPC, modificado por Ley
N 27117).

b) Transferencia de la propiedad y entrega de la posesin. El Juez dispondr que el sujeto pa sivo cumpla dentro de un plazo que no exceder de cinco (5) das de haber sido requerido, con
suscribir los documentos traslativos de propiedad, segn la naturaleza del bien expropiado y for malidades correspondientes. Para estos efectos, el demandante debe presentar el proyecto de
los documentos respectivos.
En la misma resolucin se ordenar tambin, de ser el caso, la entrega de la posesin en los
plazos indicados en el inciso 6 del artculo 528 del CPC, bajo apercibimiento de entregarlo en
rebelda del obligado y de trasladarle los gastos correspondientes. Si el bien se encuentra
posedo por tercero, se le requerir su entrega en los mismos plazos {Art. 528, inciso 3 del
CPC, modificado por Ley N27117).
Cuando se trate de predios rsticos con cultivos temporales o de otros inmuebles sujetos a
explotacin o aprovechamiento comercial, industrial, minero o anlogo, el Juez fijar el plazo de
desocupacin y entrega que no ser menor de noventa (90) ni mayor de ciento ochenta (180)

das considerando, en el caso de inmueble con explotacin agrcola, el tiempo apropiado de

acopio de la cosecha.
Cuando se trata de predios urbanos el plazo ser no menor de sesenta (60) ni mayor de noventa
(90) das contados a partir del requerimiento.
Cuando se trata de bienes muebles el Juez ordenar la entrega en el plazo no menor de cinco
(5) ni mayor de diez (10) das de efectuado el requerimiento (Art. 528, inciso 6 del CPC,
modificado por Ley N 27117).
La adquisicin de propiedad realizada dentro del marco de a presente Ley extingue todos
aquellos derechos reales y personales que resulten incompatibles con los fines de la
expropiacin, sin perjuicio de la correspondiente aplicacin del importe de la indemnizacin
justipreciada (Primera Disposicin Final de la Ley N 27117).
El pago efectuado dentro de los alcances de la presente Ley surtir plenos efectos respecto del
sujeto activo, sin perjuicio del derecho que tengan terceros afectados para accionar contra quien
hubiera recibido el pago indebidamente (Segunda Disposicin Final de la Ley N 27117).
Las enajenaciones por causa de expropiacin quedan expresamente excluidas del mbito de
aplicacin de todos los tributos que graven transferencias (Tercera Disposicin Final de la Ley
N 27117).

c) Oposicin del sujeto pasivo

El sujeto pasivo puede oponerse en forma debidamente fundamentada, sobre:

a. El monto de la indemnizacin justipreciada;

b. Forma de clculo de la actualizacin de la indemnizacin justipreciada;
c. Sobre el texto de los documentos de transferencia (Art. 52S, inciso 4 del CPC, modificado
por Ley N 27117).
La oposicin ser resuelta por el Juez dentro del tercer da. La resolucin debidamente motivada
es apelable sin efecto suspensivo (Art. 528, inciso 4, in fine, del CPC, modificado por Lay N
27117).
Concebida la apelacin, de oficio o a solicitud de parte, el Juez podr exigir al demandante o al
demandado, segn corresponda, el otorgamiento de las garantas apropiadas para el reembolso
de las diferencias segn lo declare la resolucin apelada (Art. 528, inciso 5 del CPC, modificado
por Ley N 27117)

K. Pretensin de tercero
Salvo los casos indicados en el artculo 521 del Cdigo Procesal Civil no se admitir ninguna
intervencin de tercero en el proceso.
El poseedor u otro tercero que se considerara perjudicado por la expropiacin o que estimara
tener derecho sobre el monto del justiprecio, puede ejercer sus derechos en la va que
corresponda sin entorpecer el proceso expropiatorio (Art. 529 del CPC, modificado por Ley N
27117).

L. Medida cautelar posesin provisoria

La solicitud de posesin provisoria del bien en los casos excepcionales a que se refiere el
artculo 24 de la Ley General de Expropiaciones, puede formularse en cualquier estado del
proceso despus de la Audiencia de Conciliacin, y se tramita como medida cautelar.
La solicitud de posesin provisoria expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la
justifican, acompaada del certificado de consignacin por el importe que resulte del justiprecio,
en caso que el demandante se hubiera opuesto a la compensacin propuesta por el
demandado, a que se refiere el inciso 7 del artculo 520, debidamente actualizada con intereses
legales hasta la fecha de la solicitud.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 627 del Cdigo Procesal Civil, el veinticinco por
ciento (25%) del monto consignado servir como contracautela por los eventuales perjuicios que
pueda generar la posesin provisoria.
La resolucin que se pronuncia sobre el pedido cautelar es apelable sin efecto suspensivo, salvo
que en el proceso se est discutiendo la causal de la expropiacin (Art. 530 del CPC,
modificado por Ley N 27117).

M. Caducidad de la expropiacin
El derecho de expropiacin de cualquier sujeto activo, caduca en los siguientes casos:
Cuando no se haya iniciado el procedimiento expropiatorio dentro del plazo de seis (6) meses
contados a partir de la publicacin o notificacin de la norma declaratoria ejecutora de la
expropiacin. Cuando no se hubiera terminado el procedimiento judicial de expropiacin dentro
de los cinco (5) aos contados desde la publicacin o notificacin de la Resolucin Suprema
correspondiente.
La caducidad se produce de pleno derecho. El Juez de la causa la declara a peticin de parte no
pudiendo disponer nuevamente la expropiacin del mismo bien por la misma causa, sino
despus de cinco (5) aos de dicho vencimiento (Art. 531 CPC, modificado por Ley N 27961
de 8 de mayo del 2003).
Mediante Ley N 28155, publicada el 07 de enero de 2004, se precisa que el artculo 4o de la
Ley N 24513, es de plena aplicacin a aquellos procesos judiciales sobre expropiacin de
terrenos declarados por razn de utilidad pblica y/o inters social, que hubieren sido iniciados
con anterioridad a la dacin de la Ley N 27117, y al amparo de la vigencia de la Constitucin
Poltica de 1979, no siendo de aplicacin el artculo 531 del Cdigo Procesal Civil.

X.55REVERSIN O RETROCESIN DE LA EXPROPIACIN

29.1

Significado

Alvarez-Gendn seala al respecto que:

55 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Procesos Civiles Relacionados con La Propiedad Y La Posesin; Editorial: GACETA
JURIDICA S.A - LIMA: PERU; Edicin: Primera Julio 2008; Paginas: 427 496.

... La mera expropiacin no da lugar a la modificacin de la propiedad privada en pblica, en

tanto no se construya o instale en dicha propiedad la obra afectada al inters pblico, la obra
pblica propiamente dicha, de ordinario.
De ah que si sta no se realiza, el propietario anterior conserva un derecho de retrocesin o
reversin (ALVAREZ-GENDIN, 1958, Tomo I: 415-416).
Canasi apunta que, ...como la expropiacin pblica no se trata de una compraventa, ni siquiera
forzosa, sino de una institucin de exclusivo inters pblico, de inters de la colectividad, la no
afectacin o destino posterior al fin de utilidad pblica a que ha sido destinado por la ley,
produce lo que se denomina la retrocesin del bien expropiado a su anterior propietario,
mediante la correspondiente accin judicial y previa devolucin del monto en dinero percibido
por dicha expropiacin. Ello demuestra, en s, que el expropiado mantiene un derecho sobre la
propiedad para exigir que se cumpla el fin de utilidad pblica... (CANASI, 1977, Volumen IV: 22).
El mencionado jurista precisa que ...si conforme a la ley vigente al momento de producirse la
desposesin, la obra no se realiza o se le da un destino diferente, aunque sea tambin de
utilidad pblica o de inters general, aun superior al establecido, por la ley expropiatoria,
procede la retrocesin, por cuanto ni el Poder administrador ni el Poder Judicial estn
autorizados para extender a otros supuestos la calificacin de utilidad pblica, ni tampoco a
otros bienes que no sean los expresa o genricamente establecidos por la ley formal (CANASI,
1977, Volumen IV: 62).
Para Martin Mateo, la reversin constituye la posibilidad, por parte del sujeto expropiado, de
readquirir los bienes que fueron objeto de expropiacin cuando no se ejecut la obra o no se
estableci el servicio que motiv la expropiacin o cuando hubiera una Dara sobrante de los
bienes expropiados... (MARTIN MATEO, 1983: 497).
Lino Palacio se ha formado esta idea de la figura jurdica bajo anlisis: ...La retrocesin consiste
en el derecho a reclamar la restitucin del bien expropiado, previo reintegro del monto
indemnizatorio oportunamente percibido, en el caso de que el expropiante destine aqul a un
objeto diferente para el cual se lo afect mediante la ley que lo declar de utilidad pblica, o no
le otorgue destino alguno" (PALACIO, 1983, Tomo VI: 386-387).
Paparlo, Kiper, Dillon y Causse califican a la retrocesin como ...la accin que se concede al ex
propietario cuando al bien expropiado se le diera destino diferente del previsto en la ley
expropiatoria, o cuando no se le diera destino alguno en un lapso de dos arlo computados
desde que la expropiacin qued perfeccionada (...), entendindose por esto ltimo cuando se
ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de
posesin y pago de la indemnizacin... (PAPAO; KIPER; DILLON; y CAUSSE, 1989, Tomo I:
259).
Manuel Mara Diez, en relacin a la retrocesin o reversin de la expropiacin, hace estas
precisiones:
Es evidente que la declaracin de utilidad pblica condiciona el poder de expropiacin y no
permite, entonces, que el expropiante pueda dar al bien expropiado una afectacin distinta a la
dispuesta por el legislador o pueda incorporarlo a su dominio privado. En este supuesto se
habr violado la garanta constitucional que tutela la propiedad. Al no destinarse el objeto
expropiado al fin que justifica la expropiacin, no hay causa expropiatoria, por lo que caer la
razn legal de mantener la propiedad en manos de la administracin. De all, entonces, que si se

viola este destino de utilidad general, surge para el titular el derecho de retrocesin. La
retrocesin se presenta, pues, como una sancin en garanta del derecho de propiedad, ya que
el particular tiene derecho a no ser privado de su bien sino por causa de utilidad pblica, por lo
que si esta causa desaparece, l tiene derecho a recuperarlo. (...) La retrocesin funciona
despus de expropiado el bien y no durante el juicio expropiatorio. Vale decir que el derecho de
retrocesin implica necesariamente la extincin previa de la propiedad, o sea la terminacin del
juicio y el pago de la indemnizacin... (DIEZ, 1969, Tomo IV: 301-302).
Prez Moreno apunta sobre la materia lo siguiente:
Tratndose de la carga de cumplir la afectacin (de los bienes al fin previsto), para caso de
incumplimiento, la Ley establece el derecho de reversin, para que el antiguo dueo o sus
causahabientes, reintegre el objeto a la esfera del inters privado y se restablezca la situacin
alterada. La comunidad jurdica est interesada en ello directa o indirectamente: a)
directamente, para reintegrar al Tesoro, a las arcas pblicas, las cantidades gastadas en la
expropiacin con el precio que debe pagar el reversionista; b) indirectamente, para garantizar el
orden patrimonial de la sociedad frente a la accin administrativa conformadora, evitando la
absorcin intil de lo privado en lo pblico, de lo social en lo administrativo o estatal, velando por
el respeto al principio de subsidiariedad-(PREZ MORENO, 1967: 151).
En lo que atae al objeto de nuestro estudio, Fiorini hace estas afirmaciones:
En esta figura (retrocesin) el particular a quien se le expropiara el bien de su propiedad
promueve una accin para que se le devuelva porque la expropiante no ha cumplido con la
causa de utilidad pblica que fue motivo del proceso expropiatorio (...).
(...) La retrocesin se ampara en el principio de la inviolabilidad de La propiedad, y en la
inexistencia de la nica causa que produce su exclusin (...).
(...) La retrocesin se sustenta en el incumplimiento del destino de inters pblico o el cambio
del destino establecido por el legislador (...). La accin de retrocesin deber promoverse con el
cumplimiento de la consignacin en pago del dinero recibido oportunamente por el expropiado
como indemnizacin de lo expropiado... (FIORINI, 1976, Tomo II: 171-172).
Dromi examina lo concerniente a la retrocesin de la expropiacin del modo que se reproduce a
continuacin:
"... Desde un punto de vista formal es el medio jurdico procesal por el que el propietario de un
bien expropiado (...) pretende su recuperacin, por destino distinto o por destino frustrado a la
utilidad pblica primeramente invocada en la ley expropiatoria (...).
Sustancialmente, la retrocesin es el derecho del expropiado al reintegro del bien del que ha
sido privado por causa de utilidad pblica, restituyendo, a su vez, e! importe de la indemnizacin
recibida, cuando dentro del plazo fijado no se cumple el destino que determin la expropiacin.
En cuanto a sus efectos importa volverlas cosas al estado anterior al acto que origin el
desapoderamiento, toda vez que constituye una garanta para hacer efectivo el libre ejercicio del
derecho de propiedad, cuando es menoscabado por una desposesin carente de causa legal
expropiatoria.

Tal 'accin' opera como un 'derecho patrimonial transmisible', que puede ser ejercido tanto por
su titular (el expropiado) como por sus sucesores a ttulo universal o singular.
El expropiado no est legitimado para exigir al expropiante el cumplimiento de la ley que calific
al bien de utilidad pblica. El reconocer el efecto o condicin resolutorios para el caso de
incumplimiento del destino de utilidad pblica (cargo expropiatorio), limita al expropiado el
derecho para accionar por resolucin expropiatoria, pero no para exigir su cumplimiento. Por
otra parte, y como consecuencia de lo anterior, no puede resolverse la retrocesin en una accin
de daos y perjuicios.
Para hacer efectivo ese derecho, ante la expropiacin pendiente de destino, se requiere la
declaracin judicial de la resolucin, ya que ella no tiene lugar de pleno derecho. Se necesita la
sentencia judicial que as lo declare... (DROMI, 1987, Tomo 2: 94).
El Cdigo Procesal Civil, en su artculo 532, contempla la reversin de la expropiacin y dispone
lo siguiente:
Si dentro de! plazo de 12 (doce) meses, computados a partir de la terminacin proceso judicial
de expropiacin, no se hubiere dado al bien expropiado el destino motiv esta medida o no se
hubiere iniciado la obra para la que se dispuso la misma, el anterior propietario o sus herederos
podrn solicitar la reversin en el estado en que se expropi, reembolsando la misma suma de
dinero percibida como indemnizacin justipreciada, teniendo derecho a reclamar por los daos y
perjuicios que se hubiesen irrogado.
Dentro de 10 (diez) das tiles de consentida o ejecutoriada la sentencia que declara ' fundada la
pretensin del demandante, ste deber consignar en el Banco de la Nacin el monto percibido
con deduccin de los gastos y tributos.
El derecho a solicitar la reversin caduca a los 3 (tres) meses contados a partir del da siguiente
de finalizado el plazo a que se refiere el primer prrafo del presente artculo.

A. Justificacin
... Cuando la cosa no se destina a la utilidad pblica, esto es, cuando la condicin que funda la
expropiacin no se cumple, cesa el derecho que la causa expropiadora atribuye al sujeto activo
(expropiador), al paso que renace el derecho del sujeto pasivo (expropiado) y ste puede,
entonces, incorporar el objeto en su patrimonio devolviendo lo que recibi en pago de l. Al no
destinarse el objeto expropiado al fin que justific la expropiacin, no hay causa, por lo que cesa
la razn legal para mantener la propiedad, pues cessante causa legis, cessat lex" (BIELSA,
1947, Tomo III: 467).
Pea Guzmn ensea que el instituto de la retrocesin (o reversin) de la expropiacin; es
necesaria segn la doctrina ...ya que habiendo cesado el inters pblico que en toda
expropiacin debe privar, y al no drsele el destino indicado por la ley especial que dispuso? la
expropiacin, renace el inters del propietario y es justo que entonces se le brinde la posibilidad
de su readquisicin... (PEA GUZMAN, 1973, Tomo II: 108).
Alessi pone de manifiesto que "la transferencia del derecho {de propiedad del expropiado al
expropiante) debera operarse con carcter definitivo, pero esto de hecho se encuentra
atenuado por la reversin del bien expropiado cuando la obra no sea ejecutada o el inmueble no

se destine al fin para el que fue expropiado (...). Tal institucin se justifica por el hecho de la
causa legtima de la transferencia (ALESSI, 1970, Tomo II: 553).
Sobre el particular, Dromi reflexiona de este modo:
... Al producirse la cesacin del derecho que la causa expropiatoria atribuye al expropiador, por
falta de destino o destino distinto, justificase, en tutela del derecho de propiedad, el reintegro del
bien expropiado. En suma, la razn resulta de que cessante causa legis, cessat lex aut cessat
effectus, por cuanto se ha violado el lmite que la declaracin de utilidad pblica pone al poder
expropiador en cuanto a la afectacin del bien expropiado. Al violarse o no cumplirse la
condicin que funda la expropiacin, se infringe tambin la garanta constitucional de
Inviolabilidad de la propiedad, habida cuenta de que sta se sacrifica slo ante la utilidad pblica
declarada legalmente.
Pendiente el cumplimiento del destino, el derecho que adquiere el expropiador es un dominio
menos pleno o imperfecto y, por tanto, revocable, por haber posibilidad de su privacin por una
causa proveniente de su titulo, tal como es la no afectacin del bien a utilidad pblica. En suma,
el acto expropiatorio, vlidamente formado, pero sin haberse afectado el bien a utilidad pblica,
est subordinado a un cargo, con efecto o condicin resolutorios en caso de incumplimiento.
Consecuentemente, hasta la realizacin del destino, el derecho de propiedad del expropiado no
se extingue de una manera absoluta, ya que existe la posibilidad de retrotraerlo en caso de
incumplimiento. El dominio, mientras tanto, slo se ha transmitido interinamente y la afectacin
est pendiente, por lo que el bien todava no se encuentra fuera del comercio" (DROMI, 1987,
Tomo 2: 94-95).

B. Objeto
De Mallol Guarro, acerca del objeto de la reversin de la expropiacin, hace estas acotaciones:
"El objeto del derecho de reversin ha de ser, en principio, un objeto expropiado por alguna de
las causas que legitiman la potestad de la Administracin mediante el adecuado proceso:
cuando la transmisin de los bienes del particular a favor de la Administracin o entidad
beneficiara tiene lugar en virtud de una cesin amistosa que hace innecesaria la incoacin del
expediente expropiatorio, tales bienes no podrn ser objeto del derecho de reversin, por cuanto
su transferencia no fue coactiva y no estuvo fundada ni sostenida por la causalidad
expropiatoria.
Ha de tratarse, pues, de una verdadera expropiacin y es preciso que dentro de ella se hayan
producido los efectos traslativos del dominio.
En consecuencia, los derechos arrendaticios y los derechos reales que tengan por objeto los
bienes expropiados no pueden ser objeto de reversin, porque tanto unos como otros no son
derechos expropiables en sentido estricto, ya que los efectos que la expropiacin produce sobre
ellos son meramente extintivos... (DE MALLOL GUARRO, 1966: 254-255).

C. Requisitos
Del artculo 532 del Cdigo Procesal Civil se desprende que son requisitos para que opere la
reversin de la expropiacin los que se describen a continuacin:

El transcurso del plazo de doce meses, computados a partir de la terminacin del proceso
judicial de expropiacin, sin que se hubiere dado al bien expropiado el destino que motiv esta
medida o sin que se hubiere iniciado la obra para la que se dispuso la misma (lo que se conoce
en doctrina como cambio de destino de la expropiacin y destino frustrado de la
expropiacin).
El reembolso de la suma de dinero percibida como indemnizacin justipreciada.
El ejercicio del derecho de reversin dentro de los tres meses, contados a partir del da siguiente
de finalizado el plazo sealado en el primer acpite, bajo sancin de caducidad.
Dromi, respecto de los presupuestos de la accin de retrocesin (o reversin) de la
expropiacin, opina que:
Los presupuestos procesales o de admisibilidad de la demanda, son los previos que permiten la
habilitacin de la instancia, y en el caso especfico de la accin de retrocesin seran: a)
reclamacin e intimacin administrativa previa; b) denegacin; c) pago o depsito previo; d)
propiedad del expropiante.
Los presupuestos sustanciales o de admisibilidad de la pretensin, en el accin de retrocesin,
son los recaudos necesarios para la recuperacin de la propiedad de carcter intrnseco y de los
que depende en definitiva la viabilidad de la accin.

1) Legitimacin, es decir, la situacin jurdica subjetiva vulnerada del accionante que en el pro ceso de retrocesin est constituida por el destino distinto destino frustrado, al fin de utilidad
pblica que el bien expropiado fue destinado.

2) Plazo, es decir, que no haya caducado ni prescripto el trmino para la interposicin de la accin.

3) Pago definitivo... (DROMI, 1987, Tomo 2: 95-96).

Los presupuestos a que se hace referencia precedentemente son explicados seguidamente por
Dromi:
... RECLAMACIN E INTIMACIN ADMINISTRATIVA PREVIA. El ex propietario deber
interpelar al expropiante para que comience los trabajos preparatorios a fin de dar al bien el
destino previsto dentro del plazo legal (...).
No puede interpretarse que sea un requisito innecesario, aduciendo una voluntad negativa o
implcita del Estado, exteriorizada o presumida su exteriorizaron, por otros actos, hechos u
omisiones. Por inequvoco que se presuma el cambio de destino o la falta de destino de utilidad
pblica, que tuviera la ley expropiatoria, corre siempre a cargo del impugnante la prueba de la
frustracin de l. Y entre esas pruebas y medidas previas la interpelacin o reclamacin
administrativa y su consiguiente denegacin por transcurso^ del plazo, configuran una etapa
obligatoria ineludible que opera como control administrativo del obrar estatal (...).
(...) DENEGACIN. Vencido el plazo sin que hubieran comenzado los trabajos preparatorios, el
expropiado podr pedir la retrocesin, es decir transcurrido el plazo legal o judicial fijado en su
caso, desde esa intimacin sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que

hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deber V mantener conforme a los planes de
obra aprobados, la accin de retrocesin quedar I expedita.
Adems de la reclamacin previa, es necesario acreditar, para la admisibilidad del proceso
incoado, la denegacin por parte de la Administracin. Transcurrido el plazo de ley sin que el
rgano competente dicte resolucin sobre la reclamacin o ejecute los actos y hechos
preparatorios para el cumplimiento del fin de utilidad pblica, hay denegacin tcita que habilita
la accin de retrocesin. El silencio administrativo debe interpretarse como negacin del
derecho reclamado.
La reclamacin previa, o interpelacin administrativa o judicial, por la que se emplaza al
expropiante a dar destino dentro del plazo legal, se tiene por cumplida con el comienzo de los
trabajos preparatorios, los cuales quitan efecto a la eventual accin de retrocesin. Ahora bien,
un criterio o concepto interpretativo amplio de trabajos preparatorios hace ilusoria toda accin de
retrocesin, ms an, cuando la determinacin de si se ha molido o no con el destino del bien
expropiado y el alcance de los actos preparatorios, cuestin de hecho. Por tanto, es acertado el
criterio (...) que seala que la iniciacin, os trabajos deber ser conforme a los planes de obra
aprobados (...).
(...) PAGO O DEPOSITO PREVIO. El ex propietario podr pedir la retrocesin depositando
judicialmente el valor de la indemnizacin que hubiere percibido, o un porcentaje el mismo
como garanta de las costas e incidentes que pudieran corresponderle.
No hay que confundir el depsito previo, que es un presupuesto de admisibilidad de la demanda,
con el pago definitivo, exigido sustancialmente para la admisibilidad de la pretensin procesal en
caso de que judicialmente se disponga el reintegro del bien expropiado por va de retrocesin.
(...)
(...) PROPIEDAD DEL EXPROPIANTE. Tambin se requiere, para que el propietario pueda
solicitar la retrocesin, que el bien se encuentre en el patrimonio del expropiante.
Este presupuesto procesal atae a la legitimacin pasiva del demandado y alude a la
oportunidad en que debe intentarse la accin, a fin de no pecar de prematuridad por no haberse
operado an la transferencia de la titularidad del dominio pleno y perfecto al expropiante, o por
extemporaneidad o caducidad por haber enajenado el expropiante el bien, por cualquier ttulo.
En todo caso, es viable como medida previa o precautelar la anotacin de litis y la medida de no
innovar, a fin de que no se vulnere fcilmente el derecho de! propietario, con una simple y rpida
enajenacin del bien expropiado.
La transferencia del bien a un tercero antes de la promocin de la accin o anotacin de litis no
impide el ejercicio de ella, salvo que tambin deber demandarse al tercero afectado, quien
tiene legitimacin para intervenir como tercerista coadyuvante.
Es indispensable que el acto expropiatorio est ya vlidamente formado, con todos los requisitos
que ataen a su existencia: calificacin por ley, concertacin directa o sentencia en juicio y pago
de la indemnizacin. La desposesin del bien que se realiza regularmente previa consignacin
del importe de la valuacin fiscal, no implica la prdida del dominio por parte del expropiado. Si
hubo slo desposesin podra pedirse 'retroposesin' pero no una retropropiedad.

Los bienes que comprende son todos aquellos que hayan sido objeto de expropiacin,
cualquiera que sea su naturaleza jurdica, se encuentren o no en el comercio, aunque este
principio no se aplica en el caso de bienes muebles en poder de terceros de buena fe, caso en
el cual no se considera viable la retrocesin (...).
(...) PLAZO. Para la promocin de la accin de retrocesin las normas procesales regulan los
siguientes plazos:

1) PLAZO PARA EL CUMPLIMIENTO DEL FIN DE UTILIDAD PBLICA. Ser el fijado por la
ley expropiatoria especfica, y si no lo hubiera fijado, ser el que fije la legislacin general,
computado desde la sentencia firme.

2) PLAZO PARA INTERPONER LA ACCION. La facultad de solicitar la retrocesin prescribe en

el plazo legal respectivo, computado desde el perfeccionamiento de la expropiacin.
(...) PAGO DEFINITIVO. Otro presupuesto sustancial para la admisibilidad de la pretensin,
lo constituye el pago por parte del expropiado del precio fijado en la sentencia de
retrocesin.
La sentencia fija el precio que debe pagar como reintegro el expropietario y ordena su
depsito dentro del plazo improrrogable fijado en la ley o en su defecto en la propia
sentencia, a contar desde la fecha en que sta queda firme.
Si dentro del plazo previsto el ex propietario no deposita e! importe fijado en la sentencia, la
facultad de hacer efectiva la retrocesin caduca de pleno derecho y sern a cargo del
peticionante todas las costas del incidente.
En cuanto al monto del reintegro, en principio, hay que partir del 'monto que recibi del
expropiante', y si el bien ha sufrido alteracin en su valor, que lo disminuya o aumenta el
expropiado deber devolver en la misma proporcin a la disminucin operada o a la mejoras
introducidas, pues de lo contrario habra enriquecimiento sin causa para alguna de las
partes.
No obstante, hay que distinguir que si el bien hubiere aumentado de valor por causa
naturales, el reintegro de dicho valor no se exigir al accionante; y que s el bien hubiera
disminuido de valor por causas naturales el monto de esa disminucin no se deducir del
valor que deba reintegrar el accionante.
El expropiado tampoco debe satisfacer intereses o frutos por la suma que abonar, y que
stos se compensan con los frutos producidos o que pudo producir el bien, fruto cuya
percepcin corresponde al expropiante. (...)
El expropiado no debe devolver el valor actualizado del bien, sino que la correccin pe
depreciacin de la moneda se refiere slo y exclusivamente a la sufrida por la indemnizacin
recibida oportunamente. El mayor valor que adquiere el bien por s mismo no es susceptible
de reclamacin por parte de quien por una causa legal, debe restituirlo a su antiguo
propietario (...).
Una vez fijado definitivamente el precio de la retrocesin, el demandante consignar e
importe correspondiente en el plazo legal, y si no lo hubiere, en el que fije el juez bajo

apercibimiento de caducidad de la accin. Consignado el precio, e! juez declarar transferido

el bien y sealar un trmino prudencial para su devolucin.
(...) LEGITIMACIN ACTIVA Y PASIVA. La titularidad de la accin de retrocesin
corresponde al propietario expropiado y a sus sucesores universales y sucesores singulares.
En cuanto a la legitimacin pasiva, la retrocesin podr ser demandada contra el
expropiante o contra ste y los terceros a quienes se hubiere transferido el bien. Es decir
que en el supuesto de que el bien objeto de la accin de retrocesin hubiere sido enajenado
por cualquier ttulo, a favor de un tercero (cualquier otro sujeto de derecho pblico o privado,
estatal o no estatal) distinto de la entidad expropiante, el sujeto pasivo de I accin ser
conjunto, pues intervendr como tercerista y coadyuvante de la Administre don expropiante
el nuevo titular del bien expropiado oportunamente... (DROMI, 1987 Tomo 2: 96-102).
Por constituir, sin lugar a dudas, el cambio de destino (de la expropiacin) o el destino
frustrado (de la expropiacin) los requisitos o presupuestos fundamentales de la reversin o
retrocesin de la expropiacin, es que hemos extrado de la exposicin anterior de Dromi lo
relativo a ambas figuras jurdicas con el fin de, estudindolas aparte, apreciar mejor su
naturaleza. El indicado tratadista nos ilustra, pues, sobre el cambio de destino y el destino
frustrado sealando lo siguiente:
CAMBIO DE DESTINO (...).
Se opera el cambio de destino cuando al bien no se le da el destino especfico dispuesto por
el legislador u otro que tenga una evidente y directa conexidad, correlacin o
interdependencia con aqul. Si existe conexidad con el destino afectado y aunque fuere
distinto del previsto originariamente, la retrocesin es improcedente. La determinacin del
cambio de destino o su interdependencia con el destino que le dio el legislador, es una
cuestin de hecho que debe dilucidarse en cada caso.
En el cambio de destino conexo no hay un cambio sustancial, sino slo formal, porque el
bien se lo destina igualmente a 'utilidad pblica', causa -subsistente- que posibilit la
expropiacin.
Tampoco es procedente la retrocesin si los bienes que, habiendo sido expropiados y
debidamente afectados al fin que determin la expropiacin, posteriormente, por haber
cumplido su destino y no ser ya necesaria la satisfaccin de la respectiva actividad, son
desafectados por el Estado y utilizados para otro fin, toda vez que la afectacin al destino de
utilidad pblica dispuesto en la ley expropiatoria no puede ser perpetuo ni permanente; basta
que sea definitivo, no temporal, en el momento de la expropiacin y durante un trmino
posterior razonable.
Si el cambio de destino lo dispone una nueva ley y la sustitucin tiene por finalidad la
satisfaccin de un inters pblico, tambin desaparece el derecho de retrocesin, pues
carece de objeto el reintegro del dominio que ser afectado por una nueva accin
expropiatoria.
Tambin es inadmisible la retrocesin en el caso de cambio parcial de destino, es decir de
una parte del bien expropiado a la que se le asigna un fin complementario que tiende a
facilitar e integrar el fin principal previsto por la ley.

Tampoco es viable la accin de retrocesin promovida por quien rechaz el reintegro del
inmueble que le fuera ofrecido por quien lo adquiri por expropiacin.
(...) DESTINO FRUSTRADO. Tambin procede la accin cuando al bien expropiado el
expropiante no le da destino alguno de utilidad pblica (destino frustrado). Trtase, de una
pasividad similar a la del abandono (...).
En principio el cumplimiento del destino debe realizarse dentro del plazo sealado por la ley.
De no existir plazo legal o no haberse legislado expresamente el derecho de retrocesin
entendemos que debe recurrirse a !as normas que rigen el cargo o modo del derecho civil,
por su perfecta asimilacin con la obligacin del expropiador de destinar el bien a utilidad
pblica. Corresponde, por consiguiente, que el plazo lo fije el juez.
El plazo para cumplir el destino comienza una vez concluido el acto expropiatorio, o sea una
vez pagada la indemnizacin fijada en la sentencia, por ser ste el momento en que
comienzan a producirse los efectos de la expropiacin. No obstante, algunas legislaciones
suelen indicar que el plazo comienza desde la desposesin, aunque el acto expropiatorio
no se encuentre an concluido (DROMI, 1987, Tomo 2: 99-100).
Manuel Mara Diez, al estudiar la devolucin de la indemnizacin justipreciad requisito para
la retrocesin {o reversin) de a expropiacin, anota lo siguiente:
... Al ejercer la accin de retrocesin, el expropiado tendr que devolver el importe que ha
percibido. Ello es as porque si la expropiacin no puede ser en caso alguno SI de lucro para
el expropiado ni para el expropiante, si la indemnizacin implica el valor del bien objeto de la
expropiacin y de los daos y perjuicios emergentes de la de sesin, la indemnizacin ni
tampoco la retrocesin pueden ser objeto de lucro para el expropiante ni para el expropiado,
ya que tienen por objeto restablecer la situacin anterior a la expropiacin. De acuerdo
entonces con ese principio, el precio de la retroceso est fijado por la indemnizacin que
recibe el expropiado (...).
Este principio es lgico cuando el bien, en el momento de) retracto, se encuentra en i
mismo estado en que se hallaba en el momento de ser expropiado. Pero si el bien, de*
pues de terminado el juicio de expropiacin, ha sufrido modificaciones que disminuyan o
aumenten su valor econmico, el precio de la retrocesin puede ser diferente En el primer
supuesto, la mera devolucin no restablecera la situacin anterior, desde que el bien haba
sido desmejorado. En la segunda, el bien haba sido mejorado y el precio de la retrocesin
no puede ser la indemnizacin percibida. Es entonces el juez quien habr de fijar el importe
que debe abonar el expropiado para hacer efectiva la retrocesin (DIEZ, 1969, Tomo IV:
308-309).

D. Sujeto activo del derecho de reversin

De Mallol Guarro, sobre el sujeto activo del derecho de reversin de la expropiacin, i nos
informa lo siguiente:
... En trminos generales, el rgimen jurdico de la reversin y su propia naturaleza estn
concebidos en funcin de la causa expropiatoria, y se desarrollan como una va regresiva de
a expropiacin. La derogacin y privacin de los derechos dominicales y cualesquiera otros
se realizan en nombre de la utilidad pblica y no son sino un efecto de esta causa. Por ello
parecera lgico concluir que, cesando esta causa, cesen sus efectos, incluso aun cuando

los bienes expropiados se encuentren legtimamente en manos de terceros. Segn esto, la

reversin implicara no slo fa recuperacin de los bienes expropiados, sino la reconstitucin
de todos los derechos o intereses patrimoniales legtimos que existan sobre ellos,
restablecindolos a su primitiva situacin jurdica.
En estas hiptesis cabe adoptar la solucin simplista de entender la reversin como un
derecho exclusivo del primitivo dueo, siguiendo una interpretacin (...) por la que se
considere que los dems titulares posibles de derechos o intereses sobre la finca expropiada
slo adquieren su legitimacin en el proceso expropiatorio, por derivacin del primitivo
dueo.
Siguiendo esta va interpretativa, los problemas planteados quedan resueltos en su misma
raz, en cuanto al sujeto legitimado para ejercitar el derecho de reversin. Este sujeto no es
otro que el primitivo dueo, nico que en su caso podr pedir la reversin... (DE MALLOL
GUARRO, 1966: 252-253).
Manuel Mara Diez afirma por su lado que:
La accin de retrocesin (o reversin) corresponde al titular del bien expropiado ando se
encuentra frente a un destino frustrado, pero es necesario sealar que tambin pueden
hacer uso de ella sus sucesores universales. Como la retrocesin no es gerente a la
persona sino a la cosa, hay que admitir que la accin de retrocesin competente en primer
trmino al titular del bien expropiado y a sus sucesores mortis causa. Si el expropiado ha
transmitido a un tercero su derecho de retrocesin, este sucesor particular no queda
excluido del ejercicio de la accin por cuanto su status Jurdico a este respecto no es distinto
al del expropiado. Desde ya, el propietario de la parte remanente del bien expropiado, es
decir, contigua a ese inmueble, no tiene derecho a la retrocesin, ya que en este supuesto
no se trata de un propietario afectado" (DIEZ, 1969, Tomo IV: 304).
La faille refiere que la retroversin (o reversin) de la expropiacin ... es una facultad
conferida al antiguo dueo, que puede no ejercitarla, no siendo lcito al expropiante
imponerle esta solucin. Con ello puede producirse un estado de cosas perjudicial a los
intereses colectivos, dejando en la incertidumbre el dominio sobre dicho objeto (LAFAILLE,
1929. Tomo Primero: 310).
Del primer prrafo del artculo 532 del Cdigo Procesal Civil se infiere que son sujetos
activos del derecho de reversin de la expropiacin el anterior propietario o sus herederos.

E.

Sujeto pasivo del derecho de reversin

El sujeto pasivo del derecho de reversin de la expropiacin lo ser el sujeto expropiante, que
no es otro sino el Estado, segn se desprende del artculo 3 de la Ley Nro. 27117, conforme al
cual el nico beneficiario de una expropiacin es el Estado.

F.

Contenido y efectos de la sentencia de reversin

Al resolver, el Juez deber pronunciarse acerca de la fundabilidad o no de la pretensin de

reversin de a expropiacin, y en caso de ser estimatorio el fallo, sobre el reembolso de la
suma de dinero percibida como indemnizacin justipreciada y la devolucin del bien en cuestin,
as como tambin deber declarar la procedencia o improcedencia del eventual reclamo por los
daos y perjuicios que se hubiesen irrogado con la expropiacin.

Dromi seala al respecto lo siguiente:

... Si en la sentencia se hiciere lugar a la accin, se establecer la suma que debe reintegrar el
accionante por retrocesin y el plazo en que ha de hacerlo. Asimismo, se establecer el plazo en
que el expropiante debe devolver e! bien expropiado.
La resolucin del acto expropiatorio no tiene lugar ipso iure, sino que requiere sentencia judicial
que resuelva el negocio y revoque e! dominio imperfecto adquirido por el expropiador y lo
retrotraiga a favor del expropiado o de quien lo suceda en sus derechos. No es necesaria la
tradicin restitutiva para la readquisicin del dominio por parte del expropiado.
En cuanto a la devolucin de! bien expropiado, habr de hacrsela libre de todo ocupante,
cargas, gravmenes y servidumbres que hubieren tenido lugar despus de la desposesin. Los
contratos celebrados y los derechos reales constituidos por el expropiante no sern oponibles al
expropiado (DROMI, 1987, Tomo 2: 102).
Expropiacin para obras de gran envergadura
La Ley Nro. 27117 norma en su artculo 7 lo relacionado con la expropiacin para obras de gran
envergadura en estos trminos:
7.1 Excepcionalmente y slo en razn de la envergadura de la obra de nfraestnjct3 de servicios
pblicos a la que est destinado et bien a expropiar se podr hacer usos siguiente
procedimiento:

a)

La ley de expropiacin emitida por el Congreso de la Repblica autorizar al sujeto

activo para que, mediante la dacin de mltiples resoluciones, realice la ejecucin de la expropiacin del bien, de tal modo que en un plazo de 2 (dos) aos, contadosd2N de la promulgacin de dicha ley, se hayan iniciado todos los procesos de expropiacin necesarios.

b)

A fin de determinar el bien materia de la expropiacin, el sujeto activo emitir, en el

plazo de 30 (treinta) das contados desde la promulgacin de la ley una resolucin provisio nal sealando la identificacin precisa del bien a expropiar, de acuerdo a coordenadas UTM
de validez universal.

c)

En los casos a los que se refiere el presente artculo, el sujeto activo debe indemnizar a! sujeto pasivo de la expropiacin con un monto adicional al justiprecio, equivalente a
los intereses correspondientes a os meses en que, dentro del plazo de 2 (dos) aos a que
se refiere el inciso a) precedente, se retrase la expedicin de la resolucin para la ejecucin
de la expropiacin. La tasa de inters ser la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAMN).

d)

Si en el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluciones

correspondientes a alguno de los inmuebles comprendidos en el rea sealada en la resolucin provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a lo establecido en el inciso c),
el pago de un monto equivalente al 10 % (diez por ciento) del valor comercial del inmueble.
7.2 Todos los procesos de expropiacin que se dispongan, al amparo de lo dispuesto en el
presente artculo deben ajustarse a lo establecido en la presente Ley.

XI. NULIDAD DE LA EXPROPIACIN

Lo concerniente a la nulidad de las expropiaciones se encuentra previsto en el artculo 23 de la
Ley Nro. 27117, segn el cual:
23.1 El sujeto pasivo de la expropiacin puede demandar judicialmente la nulidad de la
expropiacin cuando sta no haya sido dispuesta conforme a lo establecido en los Artculos 3 y
4 de la presente Ley [Ley Nro. 27117]. Es discutible la declaracin de f necesidad pblica o
seguridad nacional dispuesta por el Congreso de la Repblica mediante ley expresa, cuando no
se cia a lo dispuesto por esta Ley [Ley Nro. 27117].
23.2 No procede plantear la nulidad cuando hay allanamiento expreso o tcito a la demanda de
expropiacin.
Los artculos 3 y 4 de la Ley Nro. 27117, aludidos en el inciso 23.1) del artculo 23 ov dicha Ley,
preceptan lo siguiente:
Artculo 3.- Del beneficiario:
El nico beneficiario de una expropiacin es el Estado".
Articulo 4o.- De las causales:
En la ley que se expida en cada caso deber sealarse la razn de necesidad pblica o
seguridad nacional que justifica la expropiacin, as como tambin el uso o destino que se dar
al bien o bienes a expropiarse".
XII. PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO BASADO EN EL TRATO DIRECTO:
El procedimiento expropiatorio basado en el trato directo se halla contemplado en el artculo 9
de la Ley Nro. 27117, numeral que establece lo siguiente:
9.1 Procede el trato directo slo cuando, de acuerdo al informe registral correspondiente, no
existan duplicidades regstrales o proceso judicial en que se discuta la propiedad del inmueble.
En estos casos, en un plazo de 5 (cinco) das tiles, contados a partir de la publicacin de la
resolucin a que se refiere el artculo precedente [esto es, la resolucin -o disposicin legalejecutora de la expropiacin, prevista en el art. 8 de la Ley Nro. 27117, el cual, a su vez, hace la
remisin a! art. 6 de dicha Ley], el sujeto activo de la expropiacin formular al sujeto pasivo,
mediante carta notarial, una oferta igual al monto del valor comercial actualizado del inmueble a
expropiarse ms un porcentaje equivalente al 5 % (cinco por ciento) de dicho valor por concepto
de indemnizacin justipreciada.
9.2 El sujeto pasivo, podr, en un plazo de 15 (quince) das tiles de recibida la comunicacin de
la oferta, presentar al sujeto activo una aceptacin a la oferta, sin plazo ni condicin. En este
caso, con el pago del monto aceptado por el sujeto pasivo, culmina el proceso expropiatorio sin
que ste pueda interponer accin alguna por concepto de la expropiacin. El plazo para que el
sujeto activo de la expropiacin cancele el ntegro de su oferta es de 45 (cuarenta y cinco) das
contados a partir de la fecha de recibida la carta notarial que contiene la aceptacin de la oferta.
En caso de acreditarse que el bien a adquirirse est afecto a gravmenes, embargos u otras
medidas judiciales o extrajudiciales, se consignar el monto necesario para asegurar el pago de
dichas cargas, con conocimiento del interesado. Si el sujeto activo incumple con el pago de su
oferta proceder nicamente la va judicial o arbitral, de acuerdo a la presente Ley. Si el sujeto

pasivo incumple con la suscripcin de la escritura pblica correspondiente sta ser otorgada
por el Poder Judicial, consignndose e! pago.
9.3 Si e! sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo el sujeto pasivo deber presentar al
sujeto activo una justificacin debidamente documentada de la compensacin de los perjuicios
que hubiere, de acuerdo al Artculo 70 de la Constitucin, en el plazo de 20 (veinte) das
contados desde la publicacin de la resolucin a que se refiere el artculo precedente [cual es,
como se sealara, la resolucin -o disposicin legal- ejecutora de la expropiacin, prevista en el
art. 8 de la Ley Nro. 27117, el que, a su vez, hace la remisin al art. 6 de la Ley indicada].
9.4 En el mismo plazo el sujeto pasivo podr comunicar al sujeto activo su decisin de acudir a
la va arbitral; de no hacerlo, el sujeto activo acude a la va judicial, de acuerdo con lo dispuesto
en la presente Ley [Ley Nro. 27117].
9.5. Si en el plazo a que se refiere el presente artculo el sujeto pasivo de la expropiacin no
acepta la oferta del sujeto activo ni presenta su justificacin de la compensacin debidamente
documentada, el sujeto activo nicamente deber consignar el valor comercial actualizado, sin
perjuicio del derecho del sujeto pasivo a solicitar dicha compensacin en la etapa procesal
judicial o arbitral correspondiente.
9.6 El sujeto activo de la expropiacin podr oponerse o cuestionar el monto da compensacin
dentro del proceso expropiatorio. El sujeto pasivo de la expropiacin tambin podr oponerse a
la tasacin comercial actualizada presentada por el sujeto activo dentro de dicho proceso.
XIII. PROCEDIMIENTO
EXPROPIACIONES:

ARBITRAL

REGULADO

EN

LA

LEY

GENERAL

DE

En los subpuntos que siguen pasaremos a ver lo concerniente al procedimiento arbitral regulado
en el Ttulo VI ("De la va arbitral") de la Ley General de Expropiaciones (Ley Nro. 27117).

A. Arbitraje potestativo del sujeto pasivo de la expropiacin:

Lo relativo a este punto se halla normado en el artculo 25 de la Ley Nro. 27117, que citamos a
continuacin:
25.1 Dentro del plazo de 20 (veinte) das a que se refiere el prrafo tercero del Artculo 9o de la
presente Ley (en realidad es el inc. 9.3) del art. 9 de la Ley Nro. 27117, en el que se prev un
plazo de 20 das, contado desde la publicacin de la resolucin -disposicin legal- ejecutora de
la expropiacin, para que el sujeto pasivo le presente al sujeto activo una justificacin
documentada de la compensacin de los perjuicios que hubiere], el sujeto pasivo puede cursar
una comunicacin al sujeto activo, indicndole su decisin de acudir a un arbitraje, con el objeto
de resolver las siguientes pretensiones relativas a la expropiacin:

a) Revisin del valor objetivo del bien expropiado.

b) Determinacin de la reparacin por los daos y perjuicios que se generen para el sujeto pa sivo.

c) La solicitud de expropiacin total del bien, en los casos que el sujeto activo pretenda una expropiacin parcial.

25.2 El sujeto activo de la expropiacin podr negarse a acudir al arbitraje, slo cuando el sujeto
pasivo tenga domicilio legal fuera del territorio de la Repblica.
25.3 La comunicacin a que se refiere el primer prrafo del presente artculo suspende el
cmputo del plazo de caducidad contemplado por el Articulo 531 del Cdigo Procesal Civil.
El plazo a que se refiere el artculo 531 del Cdigo adjetivo, a que se hace mencin en el inciso
25.3 del artculo 25 de la Ley Nro. 27117, no es otro sino el de caducidad del derecho de
expropiacin.

B. Contenido de la comunicacin de la decisin de ir a arbitraje:

La Ley Nro. 27117 regula el contenido de la comunicacin de la decisin del sujeto pasivo de ir a
arbitraje en su artculo 26, numeral que prescribe lo siguiente:
26.1 La decisin del sujeto pasivo debe contener de forma expresa y ciara lo siguiente:

a) La pretensin o pretensiones que desea sean sometidas a arbitraje. Se entender que el su jeto pasivo renuncia a las pretensiones que no plantee de forma expresa en dicha carta, con
la imposibilidad de intentar plantear dichas pretensiones en otro proceso judicial o arbitral.

b) El nombre del rbitro propuesto por el sujeto pasivo.

26.2 En caso que no se cumplan los requisitos establecidos en este artculo o si la comunicacin
del sujeto pasivo se formula de manera extempornea se entender que dicho sujeto no ha
optado por acudir al arbitraje".
C. Nombramiento de los rbitros:
El sujeto pasivo de la expropiacin, como se viera en el punto anterior, nombra a un rbitro en la
comunicacin al sujeto activo de su decisin de ir a arbitraje por razn de la expropiacin.
En cuanto al nombramiento del rbitro por parte del sujeto activo, el artculo 27 de la Ley Nro.
27117, seala que dentro del plazo de 8 (ocho) das contados a partir de la recepcin de la
comunicacin a la que se refiere el artculo 25 de dicha Ley (comunicacin al sujeto activo de la
decisin del sujeto pasivo de acudir a arbitraje con motivo de la expropiacin), el sujeto activo
pondr en conocimiento del sujeto pasivo el nombramiento de su arbitro.
Una vez conocido el nombramiento de los dos rbitros (por parte de los sujetos activo y pasivo
de la expropiacin), stos procedern al nombramiento del tercero, quien presidir e! Tribunal
Arbitral. As lo establece el artculo 28 de la Ley Nro. 27117.
El artculo 29 de la Ley Nro. 27117 norma el nombramiento de los rbitros por el Juez de la
siguiente manera:
Si el sujeto activo no nombrara a su arbitro dentro del plazo establecido en el Articulo 27 de la
presente Ley [es decir, dentro de los 8 das contados a partir de la recepcin de la comunicacin
al sujeto activo de la decisin del sujeto pasivo de acudir a arbitraje con motivo de la
expropiacin], se proceder de acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 23" de la Ley N 26572, Ley
General de Arbitraje [Ley esta ltima que fuera derogada por el Decreto Legislativo que norma el
arbitraje: Decreto Legislativo Nro. 1071], con las siguientes particularidades:

a) Es competente el Juez del lugar del bien expropiado o el del domicilio del sujeto pasivo, a
eleccin de ste.

b) El sujeto pasivo acompaar la comunicacin dirigida por el sujeto activo y la suya, en la

cual manifiesta su voluntad de acudir a arbitraje e indica el nombre de su rbitro.

c) El Juez nicamente rechazar la solicitud de designacin de rbitros cuan decisin de acudir

a arbitraje no hubiere cumplido con los requisitos establecidos en el Artculo 26 de la presente Ley [esto es, la indicacin de la pretensin o pretensin, que el sujeto pasivo desea
sean sometidas a arbitraje, as como el sealamiento nombre del rbitro propuesto por
aqul] o no se haya realizado dentro del plazo al a que se refiere el Artculo 25 [de la Ley
Nro. 27117, o sea, dentro del plazo de 20 das contado desde la publicacin de la resolucin
-disposicin legal- ejecutora de la expropiacin.

d) Contra lo resuelto por el Juez no procede medio impugnatorio alguno. Esta improcedencia
se extiende a la resolucin que pone fin al proceso arbitral.

En lo que concierne al artculo 23 de la derogada Ley General de Arbitraje (Ley Nro., 26572), a
que hace referencia e! primer prrafo del artculo 29 de la Ley Nro. 27117, cabe indicar que
dicho precepto legal trataba acerca del nombramiento de los rbitros por al Juez. Al haber sido
derogada la Ley Nro. 26572 (Como se indicara precedentemente), del tenerse en consideracin,
principalmente, lo normado en los siguientes artculos del Decreto Legislativo que norma el
arbitraje (Decreto Legislativo Nro. 1071, del 27-06-2008):
"Artculo 22.- Nombramiento de los rbitros.

1. En el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo
acuerdo en contrario. En e! arbitraje internacional, en ningn caso se requiere ser abogado
para ejercer el cargo.

2. Cuando sea necesaria la calidad de abogado para actuar como rbitro, no se requerir ser
abogado en ejercicio ni pertenecer a una asociacin o gremio de abogados nacional o extranjera.

3. Los rbitros sern nombrados por las partes, por una institucin arbitra! o por cualquier tercero a quien las partes hayan conferido el encargo. La institucin arbitral o el tercero podrn
solicitar a cualquiera de las partes la informacin que considere necesaria para el cumplimiento del encargo.

4. Salvo acuerdo en contrario, una parte queda vinculada por el nombramiento que ha efectuado de un rbitro desde el momento en que la otra parte haya sido notificada de dicho nom bramiento.

5. Si una parte no cumple con nombrar at arbitro que le corresponde en el plazo establecido
por las partes o, en su defecto en este Decreto Legislativo [Decreto Legislativo Nro. 1071],
podr recurrirse a la institucin arbitral o al tercero designado por las partes para estos efectos o, en su defecto, procederse segn lo dispuesto por el artculo 23 [del Decreto Legislativo Nro. 1071, numera! que se cita a continuacin].

Articulo 23.- Libertad de procedimiento de nombramiento.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos d y e de este artculo, las partes podrn acordar
libremente el procedimiento para el nombramiento del rbitro nico o de los rbitros o someterse
al procedimiento contenido en un reglamento arbitral, siempre que no se vulnere e! principio de
igualdad. A falta de acuerdo, se aplicarn las siguientes reglas:

a. En caso de arbitro nico, o cuando las partes han acordado que el nombramiento de todos
los rbitros o del presidente del tribunal se efecte de comn acuerdo entre ellas, tendrn un
plazo de quince (15) das de recibido el requerimiento de nombramiento para que cumplan
con hacerlo.

b. En caso de tres rbitros, cada parte nombrar un rbitro en el plazo de quince das de recibido e! requerimiento para que lo haga y los dos rbitros as nombrados, en et plazo de quince
(15) das de producida la aceptacin del ltimo de los rbitros, nombrarn al tercero, quien
presidir el tribunal arbitral.

c. En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, los demandantes nombrarn de

comn acuerdo un rbitro y los demandados, tambin de comn acuerdo, nombrarn otro
arbitro en el plazo de quince (15) das de recibido el requerimiento para que lo hagan, salvo
que algo distinto se hubiese dispuesto en el convenio arbitral o en el reglamento arbitral apli cable. Los dos rbitros as nombrados, en el mismo plazo, nombrarn al tercero, quien presidir el tribunal arbitral.

d. Si en cualquiera de los supuestos anteriores no se llegue a nombrar uno o ms rbitros, el

nombramiento ser efectuado, a solicitud de cualquiera de las partes, por la Cmara de Co mercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebracin del convenio arbitral, cuando no se
hubiese pactado el lugar del arbitraje. De no existir una Cmara de Comercio en dichos lugares, el nombramiento corresponder a la Cmara de Comercio de la localidad ms cercana.

e. En el arbitraje internacional, el nombramiento a que se refiere el inciso d. de este artculo

ser efectuado por la Cmara de Comercio de! lugar del arbitraje o por la Cmara de Comercio de Lima, cuando no se hubiese pactado el lugar del arbitraje. [En lo que atae al
nombramiento de rbitros por las Cmaras de Comercio, debe tenerse presente lo normado
en el art. 25 del Decreto Legislativo Nro. 1071].

Artculo 24.- Incumplimiento del encargo.

Si la institucin arbitral o el tercero encargado de efectuar el nombramiento de los rbitros, no
cumple con hacerlo dentro del plazo determinada por las partes o el reglamento arbitral aplicable
o, en su defecto, dentro de los quince (15) das de solicitada su intervencin, se considerar que
rechaza el encargo. En tales casos, el nombramiento ser efectuado, a falta de acuerdo distinto
de las partes, siguiendo el procedimiento previsto en el inciso d. del artculo 23 [del Decreto
Legislativo Nro. 1071, numeral citado lneas arriba]".
33.3.1 Honorarios de los rbitros.

Los honorarios de tos rbitros se determinarn de acuerdo a una tabla que se establecer por
Resolucin Ministerial. Dicha tabla considerar que los honorarios se calculen en base a la
aplicacin de un porcentaje sobre el monto de lo discutido, el cual se define como I
la
diferencia ntrelas pretensiones de las partes (art. 30 de la Ley Nro. 27117).
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 31 de la Ley Nro. 27117, los honorarios de los
rbitros sern pagados de la siguiente forma:

a) El 50 % (cincuenta por ciento) de los honorarios ser pagado en partes iguales por cada uno
de los sujetos que participan en el proceso arbitral antes del inicio de ste.

b) El 50 % (cincuenta por ciento) restante ser pagado en partes iguales por cada uno de os
sujetos que han participado del proceso arbitral, 10 (diez) das antes de que se dicte el lau do. Para tal efecto, el Tribunal Arbitral comunicar oportunamente la fecha en la que lo expe dir.

c) En caso que una de las partes incumpla con el pago del porcentaje que lo corresponde, la
otra podr proceder al pago de ste. En este caso, el laudo arbitral establecer como san cin para quien incumpla el pago oportuno de su parte, asumir el pago de la integridad de
los honorarios.

d) Si ninguna de las partes cumpliera con efectuar el pago respectivo, los rbitros pueden decidir la conclusin del proceso arbitral. En este caso el sujeto pasivo perder su derecho a
acudir al arbitraje, pudiendo en consecuencia el sujeto activo iniciar de manera directa el
proceso judicial.

Procedimiento arbitral:

Al no contemplar la Ley Nro. 27117 el trmite del procedimiento arbitral a seguir con motivo de la
expropiacin, habr que estar a lo dispuesto en el Decreto Legislativo que norma el arbitraje
(Decreto Legislativo Nro. 1071). Sobre el particular, cabe indicar que si bien se desprende del
artculo 35 de la Ley Nro. 27117 que la Ley Nro. 26572 es aplicable supletoriamente, en razn
de haber sido derogada esta ltima Ley por el Decreto Legislativo Nro. 1071, debe entenderse
en la actualidad que la aplicacin supletoria recae en la normatividad del referido Decreto
Legislativo.
No obstante lo expresado en el prrafo anterior, es de destacar que, a tenor de lo prescrito en el
artculo 34 de la Ley Nro. 27117, el sujeto activo y el pasivo podrn acordar someterse al
arbitraje de un Centro de Arbitraje, en cuyo caso el procedimiento aplicable ser el que rija a
dicho Centro.

C. Medida cautelar de posesin provisoria:

Durante cualquier etapa de la tramitacin del proceso arbitral, el sujeto activo podr solicitar la
medida cautelar de posesin provisoria a la que hace referencia el artculo 530 del Cdigo
Procesal Civil. Ello segn lo establecido en el artculo 33 de la Ley Nro. 27117.

D. El pago de la indemnizacin:
El artculo 32 de la Ley Nro. 27117 prev lo relativo al pago de la indemnizacin justipreciada
ordenado en el procedimiento arbitra! que se tramita con motivo de la expropiacin; Dicho
numeral precepta as lo siguiente:
El Tribunal Arbitral requerir al sujeto activo para que bajo apercibimiento de caducidad de la
expropiacin, dentro de los 40 (cuarenta) das siguientes consigne en el Banco da la Nacin, a
disposicin del Tribunal, la indemnizacin justipreciada fijada en el laudo, debidamente
actualizada, as como un importe por los eventuales gastos de formalizacin de la transferencia.
En caso de acreditarse que el bien a adquirirse est afecto a gravmenes, embargos u otras
medidas judiciales o extrajudiciales, se consignar el monto necesario para asegurar el pago de
dichas cargas, con conocimiento del interesado.

E. Aplicacin supletoria del Decreto Legislativo que norma el arbitraje:

Segn el artculo 35 de la Ley Nro. 27117, en todo lo no previsto por el Ttulo VI de la referida
Ley (que norma la va arbitral establecida para resolver determinadas pretensiones relativas a la
expropiacin como: a. la revisin del valor objetivo del bien expropiado; b. la determinacin de la
reparacin por los daos y perjuicios que se generen para el sujeto pasivo la solicitud de
expropiacin total del bien, en los casos que el sujeto activo pre-da una expropiacin parcial}, se
aplicar la Ley Nro. 26572, Ley General de Arbitraje. Al respecto, cabe indicar que, en razn de
haber sido derogada esta ltima Ley por el Decreto Legislativo que norma el arbitraje (Decreto
Legislativo Nro. 1071), debe entenderse que la aplicacin supletoria a que se hace referencia
recae en el indicado Decreto Legislativo.

F. Jurisprudencia Casatoria Relacionada Con La Expropiacin:

La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en relacin a la expropiacin, ha establecido lo
siguiente:
... Establece (el art. 70 de la Constitucin Poltica de 1993) que a nadie puede privrsele de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica,
declarada por ley; que este dispositivo modifica el Artculo ciento veinticinco de la Constitucin
Poltica de mil novecientos setentinueve al suprimir la causa de inters social como causa! de la
privacin del derecho de propiedad: que en consecuencia se ha de considerar modificado el
Artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil en cuanto a que el concepto de usar de la
propiedad en armona con el inters social no implica privar de dicho derecho al propietario...
(Casacin Nro. 84-94/Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22-10-1995,
pgs. 13-14).
... Se trata [la expropiacin] de un contrato de compra-venta forzoso ordenado e impuesto por la
ley, contra el cual el expropiado no se puede oponer sino solamente en cuanto al monto de la
valorizacin... (Casacin Nro. 797-99/Lima, publicada en el Diario Oficia! El Peruano el 02-052002, pgs. 8710-8711).

... La suma depositada como monto indemnizatorio ha estado a disposicin del expropiado
desde la fecha que la sentencia qued consentida, [...] no pudiendo ordenarse la actualizacin
de ese importe [...]; [..,] a peticin de actualizacin, entendida como la realizacin de una nueva
tasacin con valor actual del predio, es improcedente..." (Casacin Nro. 750-99 / Cusco Sicuani, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2001, pg. 6979).
... En el presente caso, no se ha acreditado que el sujeto activo de la expropiacin haya iniciado
el procedimiento respectivo [proceso de expropiacin], por So que teniendo en cuenta los
artculos dos mil seis y dos mil siete del Cdigo Civil, la caducidad puede declararse de oficio o a
peticin de parte y se produce transcurrido el ltimo da del plazo, aunque ste sea inhbil; por
lo que se ha producido la caducidad del derecho a la expropiacin... (Casacin Nro. 2580-98
/Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-07-2001, pgs. 7386-7387).
... Al no haber concluido el proceso de afectacin de! predio rstico materia de la controversia,
ni haberse iniciado la expropiacin del mismo, el ttulo de beneficiario resulta incompleto, por
cuanto le otorgaba un derecho expectaticio a su adjudicacin, que slo poda concretarse
cuando el Estado adquiera la propiedad del bien (Casacin Nro. 3625-97/Huaura, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 21-08-2000, pgs. 6013-6014).
... Slo mediante resolucin judicial se puede declarar la nulidad o cancelacin de los Ttulos de
Propiedad extendidas como consecuencia de la expropiacin as como de la inscripcin registral
de las mismas, si la hubiera (Casacin N 572-96/Lima, publicada en el diario Oficial El Peruano
el 13-05-199, pgs. 1021-1022).
... La accin de reversin [de la expropiacin] es una accin real de derecho pblico, la que
tiene por objeto obtener la devolucin del bien expropiado, por habrsele dado destino distinto,
respecto [a] aquel para el que fue expropiado (Casacin Nro. 73-2001/Ancash, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 30-07-2003, pgs. 10770-10771).
... Siendo la finalidad de los procesos de expropiacin la afectacin de bienes favor del Estado
por razones de inters social sustentadas en causas de necesidad y utilidad pblica, procede la
reversin de los inmuebles objeto de la litis al no habrseles dado la finalidad [...], en beneficio
de la poblacin, para los que fueron expropiados... (Casacin Nro. 1234-01/Arequipa, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 02-05-2002, pgs. 8693-8694).
... Tratndose la demanda [...] de una pretensin de reversin [de la expropiacin] por el
supuesto no inicio de las obras lo cual ha sido negado por la demandada aduciendo que s se
iniciaron stas hasta su culminacin, el superior colegiado debi limitarse, en va de revisin, a
pronunciarse sobre la caducidad o no de [a demanda o la prescripcin o no de la accin de
reversin deducida como excepcin, y no pasar a resolver la propia pretensin declarando que
la demandada no cumpli con iniciar la obra dentro del plazo de Ley y que por ende ya oper de
pleno derecho la reversin, cuando ello estaba reservado para la expedicin de la sentencia
previo desarrollo de los citados actos procesales [saneamiento del proceso, fase conciliatoria y
debate probatorio dentro de audiencia de pruebas]; violando el artculo trescientos setenta, in
fine, del Cdigo Procesal Civil que establece que cuando a apelacin es de un auto, la
competencia del superior slo alcanza a sta y a su tramitacin... (Casacin Nro. 0795-98 /
Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-03-2001, pgs. 7082-7083).

CAPITULO XXIII
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS JUECES:

I.

PROCEDENCIA
El artculo 509 del Cdigo Procesal Civil define la responsabilidad civil del Juez: el Juez es
civilmente responsable cuando en ejercicio de su funcin jurisdiccional causa dao a las
partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sancin
administrativa o penal que merezca.
La conducta es dolosa si el Juez incurre en falsedad o fraude, o si deniega justicia al rehusar
u omitir un acto o realizar otro por influencia.
Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de derecho, hace interpretacin
insustentable de la ley o causa indefensin al no analizar los hechos probados por el
afectado.
Se presume que el Juez acta con dolo o culpa inexcusable cuando:

1) La resolucin contrara su propio criterio sustentado anteriormente en causa similar, salvo

que motive los fundamentos del cambio.

2) Resuelve en discrepancia con la opinin del Ministerio Pblico o en discordia, segn sea el
caso, en temas sobre los que existe jurisprudencia obligatoria o uniforme, o en base a
fundamentos insostenibles (Art. 510 del CPC).
Es preciso aclarar cundo la jurisprudencia es obligatoria y cundo la jurisprudencia es
uniforme.
El artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, que est comprendido en el captulo referente al
recurso de casacin, bajo la denominacin de "Doctrina jurisprudencial", dispone que cuando
una de las Salas de la Corte Suprema lo solicite, en atencin a la naturaleza de la decisin a
tomar en un caso concreto, se reunirn los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.
La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina
jurisprudencial y vincula a los rganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada
por otro pleno casatorio. El pleno casatorio es obligatorio cuando se conozca que otra Sala
est interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado.
Por consiguiente, la jurisprudencia es obligatoria cuando es adoptada en un pleno casatorio.
La jurisprudencia es uniforme cuando, sin ser obligatoria, es adoptada en el mismo sentido en
forma reiterada por las Salas de la Corte Suprema, puesto que uno de los fines del recurso de

casacin es la unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia (Art.

384 del CPC).

II.- CONCEPTO
(1)Consiste en la obligacin que recae sobre una persona de reparar el dao que ha causado a
otro, sea en naturaleza o bien por un equivalente monetario, (normalmente mediante el pago
de una indemnizacin de perjuicios). Dez-Picazo define la responsabilidad como la sujecin
de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en inters de otro sujeto a la
obligacin de reparar el dao producido.
Aunque normalmente la persona que responde es la autora del dao, es posible que se haga
responsable a una persona distinta del autor del dao, caso en el que se habla de
responsabilidad por hechos ajenos, como ocurre, por ejemplo, cuando a los padres se les
hace responder de los daos causados por sus hijos, o al propietario del vehculo de los daos
causados por el conductor con motivo de la circulacin.

1)www.wikipedia.org.es

III.- RESOLUCIONES DOLOSAS O CON CULPA INEXCUSABLE

Si bien la regla imperante en el Derecho es que el dolo no se presume, sino se pruebe;
tratndose de la responsabilidad civil de los jueces, ese dolo se presume, cuando se trata del
manejo inadecuado. Dicha presuncin se explicara porque los jueces tienen el deber de
conocer el derecho y su labor integradora frente al vaco normativo que apreciar los
precedentes vinculantes.
La idea central que recoge este artculo es la existencia de fallos contradictorios, los que
constituyen un agravante para la credibilidad del sistema judicial. Las decisiones contradictorias
son cuestionables porque lapidan uno de los principios fundamentales, que sustenta la razn
de ser del derecho: la igualdad Cmo poder explicar que frente a iguales hechos existan
pronunciamientos sustancialmente diferentes?
Para mantener la unidad del derecho Objetivo, nuestro sistema procesal ha otorgado a la corte
de Justicia la facultad casatoria a fin de unificar la jurisprudencia nacional. En ese sentido,
vase lo regulado en el artculo 384 del CPC y el artculo 22 de la LOPJ, sin embargo, la Corte
Suprema peca de omisin a dicho deber. El otro referente que nuestro sistema legal acoge
como productora de jurisprudencia, con efecto vinculante, son los precedentes que establece el
Tribunal Constitucional.
El tema del precedente vinculante responde al objeto de la unificacin de la jurisprudencia,
pues la perspectiva de los jueces vara. Ante los mismos hechos y basndose en los mismos
textos legales, la labor de coordinacin normativa puede ser diferente, por ello, se hace
necesario, conformar criterios o modelos uniformes; pero el tema del precedente debemos
mirarlo con mucha objetividad. Pues los cambios continuos de la sociedad exigen respuestas

distintas frente a casos similares. Criticable ser que se convierta en rgidos precedentes las
resoluciones anteriores, atando la resolucin de los conflictos a patrones del pasado. Esto
ltimo puede propiciar la mala fe en ciertos precedentes jurisprudenciales, trabajados con
errores, que haran en el futuro seguir repitiendo errores, en aras de la seguridad jurdica,
evitando que los jueces encuentren medios de correccin.
La fuerza obligatoria del precedente judicial supone que una vez resuelta una cuestin
mediante una sentencia, se establece un antecedente que en principio, no puede variar
posteriormente. La regla obliga a que se acaten los precedentes cuando una controversia se
susciten de hecho y de derecho idnticas. Ello se hace para mantener equilibrada la balanza
de la justicia a fin de que esta no oscile con cada nueva interpretacin de un juzgador. La
balanza supone que se inclina por el peso de los hechos y no por el peso que le confiere la
interpretacin antojadiza del juez.

IV.- COMPETENCIA DE GRADO

Un sector de la doctrina delimita la competencia bajo la siguiente clasificacin: la objetiva, la
funcional ya territorial. La objetiva se sustenta en el valor y la naturaleza de la causa. La
funcional en las funciones que la ley encomienda a los jueces de diversa jerarqua en el
proceso y la territorial opera en la existencia de jueces de la misma clase y la asignacin de
procesos a cada uno de ellos en atencin al orden geogrfico.
Ambas competencias, objetiva y funcional, no son objeto de disposicin de las partes. Es
absoluta porque la organizacin de los estamentos judiciales no se halla sujeta al arbitrio de las
partes.
Este trabajo monogrfico establece la competencia para conocer las pretensiones sobre
responsabilidad civil, en atencin al grado y al territorio. En el primer caso, diremos que se
divide al trabajo en atencin a la funcin que se encomienda realizar; por ejemplo, el casar, el
apelar y la consulta son tareas asignadas a terminados jueces, en atencin al grado en el
proceso. La tarea que cumple el juez en cada grado es diferente: en el primero , tiene la
plenitud de las atribuciones para aplicar la norma que, segn su anlisis, resulte ,ms
apropiada; en el segundo, limita su decisin a los argumentos o glosas de la parte vencida en
la revisin provocada.
Un aspecto importante que resaltar es que todos los jueces, pertenezcan o no a la carrera
judicial, por el solo hecho de ejercer la funcin jurisdiccional, tienen como correlato la
responsabilidad civil frente a los daos que el ejercicio de su funcin pudiere ocasionar. En tal
sentido, los jueces de paz son jueces con juncin jurisdiccional que recurren a otro referente
no necesariamente basados en la norma positivada sino en los usos y costumbres, sin que ello
sea limitante para el ejercicio de los poderes que la jurisdiccin delegada les reconoce.
Sin los demandados son jueces de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores, al margen
que sean provisionales o titulares (la ley no distingue la condicin del juez), corresponder a la
Sala Civil de la Corte Suprema conocer respecto de la responsabilidad atribuida a los jueces de
la propia Corte Suprema y de las Cortes Superiores.
El procedimiento que se sigue para este tipo de pretensiones es el abreviado.

V.- ORGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE

Cuando la demanda se dirija contra un Juez Civil, Juez de Paz Letrado o Juez de Paz, es
competente la Sala Civil de Turno del Distrito Judicial dentro de cuyo mbito ejerza jurisdiccin
el Juez demandado.
Cuando la demanda se dirige contra los Vocales de la Corte Suprema y de las Cortes
Superiores, es competente la Sala Civil de la Corte Suprema (Art. 511 del CPC).
La primera parte del artculo 511 del Cdigo Procesal Civil parece excluir del proceso de
responsabilidad civil a los Jueces Especializados en lo Penal, Laboral.
Agravio, de los Nios y Adolescentes, cuando al regular la competencia se refiere nicamente
al Juez Civil; sin embargo, pensamos que tal norma tambin es aplicable para todos los Jueces
Especializados porque el artculo 509 del Cdigo Procesal Civil que define la responsabilidad
civil no los excluye y porque el artculo 200 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece
que los miembros del Poder Judicial son responsables civilmente por los daos y perjuicios que
causan, con arreglo a las leyes de la materia.
VI.- IMPULSO PROCESAL
Este proceso solo se impulsa a pedido de parte (Art. 509 in fine del CPC).
VII.- DEMANDA
(2)La demanda slo puedo interponerse luego de agotados los medios impugnatorios previstos
en la ley contra la resolucin que causa dao (Art. 513 del CPC).
La demanda debe interponerse dentro de los tres (03) meses contados desde que qued
ejecutoriada la resolucin que caus dao (Art. 514 del CPC).

VIII.-CARGA DE LA PRUEBA
El artculo 515" del Cdigo Procesal Civil dispone que la carga de la prueba del dao causado
se regula por las normas del Cdigo Civil referidas a la inejecucin de las obligaciones. Por
tanto, la carga de la prueba del dolo la culpa inexcusable, y del dao y su cuanta
corresponde al perjudicado, conforme a los artculos 1330 y 1331 del Cdigo Civil.

IX.-INTERVENCION DEL MINISTERIO PBLICO

El Ministerio Pblico en su decantacin histrica (3) ha ido adquiriendo diversas funciones y a
causa de ellas significado propio como institucin, as modernamente se dice que el Ministerio
Fiscal o Pblico designa la institucin y el rgano encargado de cooperar en la administracin
de justicia, velando por el inters del Estado, de la sociedad y los particulares, mediante el
ejercicio de las acciones pertinentes, haciendo observar las leyes y promoviendo la
investigacin y represin de los delitos

Slito es encontrar explicaciones sobre la intervencin del Ministerio Pblico en el campo

penal, nos interesa ahora subrayar, aunque por razones de espacio con cierta generalidad,
como se ha acotado la intervencin del MP en la primera instancia de la sede civil. Ya en
materia advertimos en principio tres atribuciones dispuestas en el artculo 113 del Cdigo
Procesal Civil y estas son las de ser: a) parte; b) tercero con inters y; c) dictaminador .
a) En cuanto a la primera atribucin cabe precisar que el Ministerio Pblico es parte formal o
funcional, y jams parte substancial. Y es que el Ministerio Pblico interviene en el proceso
cumpliendo la obligacin, el deber que le impone la ley, y no defendiendo un inters personal. Y
a pesar de que en el proceso civil defienda un inters particular, como por ejemplo el inters de
un ausente, ello no quiere decir que el Ministerio Pblico sea el personalmente interesado, sino
tan solo que realiza una funcin tutelar social a travs de un inters privado, funcin que le ha
sido impuesta por la necesidad y las leyes.
El Ministerio Pblico puede considerarse parte en juicio; pero ser una parte con
caractersticas todas ellas propias, ya que no podr soportar las consecuencias econmicas y
patrimoniales de la accin por l ejercida, pues siendo portador de un inters pblico estatal,
slo con este carcter esta legitimado a actuar. As por ejemplo parece que el Ministerio
Pblico no puede ser condenado a las costas del juicio, cuando la accin venga a ser ejercida
tambin por el sujeto tambin interesado, las consecuencias de este ejercicio sern de aquel
que de la accin y del ejercicio de ella poda o deba experimentar un dao o beneficio . Ello
ocurre tambin en nuestra legislacin vigente as el Ministerio Pblico est exento de la
condena en costas y costos (Art. 413 CPC), esta exceptuado al pago de la contra cautela. (Art.
614 CPC); y en el ejercicio de sus funciones est exonerado del pago de tasas judiciales -Ley
Orgnica del Poder Judicial inciso f) del Art. 24-.
Finalmente en cuanto a su atribucin como parte se debe considerar que el Art. 14 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico establece que sobre el Ministerio Pblico recae la carga de la
prueba en las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite. Los jueces citarn
oportunamente, bajo responsabilidad, al Fiscal que acte en el proceso, a sus diligencias
fundamentales y a las de actuacin de pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes u
ordenadas de oficio. Tambin ser notificado dicho Fiscal con las resoluciones que se expidan
en el proceso, bajo pena de nulidad.
b) El MP adems puede intervenir como tercero con inters, el inters de su intervencin
estriban en la legitimidad otorgada como centinela de la legalidad y del bien Pblico. Ser
tercero para aquellos casos en que la norma no le ha dado la condicin de parte o de
dictaminador en el proceso, por el contrario tendr esta condicin cuando la ley dispone que
intervenga.
c) La tercera atribucin del Ministerio Pblico es la de dictaminador. Ahora bien recordemos
que el dictamen o requisitoria es la opinin, consejo o juicio, debidamente fundamentado
(art.114 CPC) que el MP hace llegar a la judicatura cuando ya se han actuado todos los medios
probatorios y antes que se dicte la sentencia (art.116 CPC). Diversa normatividad establece la
obligatoriedad del dictamen, como Ley que regula el Procedimiento Contencioso Administrativo
(art.14), el Cdigo de los Nios y adolescentes (art.141), etc.
En cuanto al dictamen singular comentario merece la Ley 17537 que en su Art. 21 dispone que
el Ministerio Pblico est obligado a dictaminar en todas las instancias, en los litigios que el
Estado sea parte.

XI.- RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ENTRE EL ESTADO Y LOS JUECES

El Derecho Comparado actual tiende abiertamente a reconocer la responsabilidad patrimonial
del Estado tanto en el mbito administrativo, como en el judicial y legislativo. El fundamento
actual de la responsabilidad estatal, es el Estado de Derecho y sus presupuestos, cuya
finalidad ltima es proteger a los gobernados en sus derechos. La responsabilidad del Estado,
en sus facetas: Estado Legislador, Estado Juzgador y Estado Administrador, viene a constituir
un principio rector y por lo tanto, parte integrante del su sistema de garantas sociales, polticas.
El trmino "responsabilidad" indica la obligacin de aqul a quien corresponden las
consecuencias de un hecho que lesiona un inters o voluntad protegidos. Se trata, pues de un
principio fundamental del Derecho y, en especial, del Derecho Pblico, por cuanto se desarrolla
en todo su espectro y, esencialmente, en la cotidianidad de los individuos regulados por el
ordenamiento jurdico. La responsabilidad y el control del poder pblico son reglas bsicas de
todo Estado de Derecho, constituyndose la primera en concepto correlativo del mismo.
La responsabilidad del Estado es un principio rector y parte integrante de su sistema de
garantas, ya que el trmino "responsabilidad" es, innegablemente el concepto correlativo a
todo Estado de Derecho, cuya finalidad ltima es proteger a los gobernados en sus derechos.
Se trata, pues de un principio fundamental del Derecho y, en especial, del Derecho Pblico, por
cuanto se desarrolla en todo su espectro y, substancialmente, en la cotidianidad de los
individuos regulados por el ordenamiento jurdico.

XI.- EFECTOS DE LA SENTENCIA

La sentencia que declara fundada la demanda slo tiene efectos patrimoniales. En ningn caso
afecta la validez de la resolucin que produjo el agravio (Art. 517 del CPC).
Adems, el demandante puede hacer que el demandado publique la sentencia final, a su costo,
por dos (02) das consecutivos en un diario de circulacin nacional, si se ha reservado tal
facultad en la demanda, facultad que ser ejercitada en ejecucin de sentencia (Art. 517 del
CPC).
XII.- OBLIGADOS AL RESARCIMIENTO
La obligacin de pago de los daos y perjuicios es solidaria entre el Estado y el Juez o
Jueces colegiados que expidieron las resoluciones causantes del agravio (Art. 516 del CPC).
A mi criterio, para que la solidaridad pueda establecerse en la sentencia debe haberse
demandado al Juez o Jueces y el Estado, por cuanto el artculo 1186 del Cdigo Civil
dispone que el acreedor pueda dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra
todos ellos simultneamente.

XIII.- SANCIN POR DEMANDA MALICIOSA

Si al declarar infundada la demanda, el Juez considera que el demandante ha actuado con

malicia, o si durante el proceso ha difundido informacin a travs de medios de comunicacin
masiva que afecte el honor del demandado, le impondr una multa no menor de diez (10) ni
mayor de cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de que el
demandado pueda demandar daos y perjuicios por ejercicio irregular o arbitrario del derecho
de accin, con arreglo al artculo 4 del Cdigo Procesal Civil (Art. 518 del CPC).

CAPITULO

XXIV

TERCERIA
CONCEPTO
La tercera de propiedad es aquella accin por la cual el propietario de un bien, afectado
equivocadamente por una medida cautelar o de ejecucin dictada en otro proceso para hacer
efectiva una obligacin ajena, y en el cual no es parte, recurre ante el rgano jurisdiccional
alegando que tiene la propiedad de los bienes embargados a fin de lograr la desafectacin del
bien.
Desde el punto de vista procesal
Pretensin jurdica que se tramita mediante proceso abreviado, por el cual una tercera persona,
reclama ingresar en la relacin jurdica procesal expresando un derecho incompatible con el remate
o un derecho preferente de pago.
Persona que ejecuta una accin ajena a un juicio, invocando a su favor un derecho de tercera.
FUNDAMENTO
La tercera se entiende con el demandante y demandado y solo puede fundarse en la propiedad
de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin, o el derecho preferente de ser
pagado con el precio de tales bienes.
Otorga una legitimacin ad causam plenaria y da al interviniente el carcter de sujeto procesal
primario. Se da cuando existe una relacin de hecho provocado por un proceso suscitado entre
otras personas y el derecho del tercerista.
CLASES DE TERCERIA
- La tercera de propiedad: es la accin que corresponde al propietario de un bien que resulta
afectado por una medida cautelar o de ejecucin dictada para hacer efectiva una obligacin ajena
y tiene por finalidad la desafectacin del bien.
- Tercera de pago: La tercera de pago puede ser de mejor derecho o derecho preferente y de
igual derecho, llamada tambin coadyuvante.
OPORTUNIDAD DE TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE
Teniendo por objeto reclamar la preferencia para el pago, es natural que la tercera de derecho
deba ser promovida necesariamente antes que el ejecutante haya cobrado su crdito.
Se ha declarado que no concurre dicho requisito si la iniciacin de la tercera es posterior a la
subasta y a los derechos que la prueban y declaran extinguida la hipoteca, lo que indica tener
compensado el precio de la compra con igual importe del crdito del acreedor hipotecario que

resulto comprador y posterior igualmente a la toma de posesin por el comprador, aunque no se

haya escriturado.
EFECTOS:
En el Art. 537 del C.P.C. se establece admitida la tercera de derecho preferente esta produce el
siguiente efecto:
Suspender el pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia, salvo que el
tercerista otorgue garantas suficiente criterio del Juez para responder por el capital, inters,
costas, costos y multas.
El tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas con el remate de un bien.
ELEMENTOS:
-Que la oposicin surja merito de un embargo que se ha trabado. La terceria procede no solo en
el juicio ejecutivo, sino en los ordinarios, y sumarios, siempre que se haya trabado el embargo.
-Que sea un extrao al juicio quien lo promueva
-En el proceso de tercera, el autor y demandado asumen en aquellos autos el carcter de
demandados comunes frente al tercerista.
FINALIDAD:
La tercera de propiedad tiene por finalidad especfica LA DESAFECTACION de aquel bien que ha
sido afectado por una medida cautelar o de ejecucin dictada para hacer efectiva una obligacin
ajena. En este sentido, a travs de la tercera de propiedad el legislador faculta al verus dominus
de un bien para que pueda desafectarlo y as evitar que su bien responda por una obligacin de la
cual el no es el titular, como consecuencia de un proceso del cual tampoco es parte.
OPORTUNIDAD
Con arreglo al Art. 534 del C.P.C. la tercera de propiedad puede imponerse en cualquier
momento antes que se inicie el remate del bien , es decir, el verdadero propietario del bien
puede interponer la demanda de tercera de propiedad aun cuando el bien afectado haya sido
convocado a remate, pero adjudicado, logrando de esta forma la suspensin del remate y la
correspondiente desafectacin del bien.

BIBLIOGRAFA

ALBALADEJO, Manuel: DERECHO CIVIL, tomo III, volumen primero, octava edicin, Bosch, Barcelona, 1994.

BALBN GUADALUPE, Augusto J. Cdigo Civil Derechos Reales. Libro V. Tomo I. Primera Edicin Lima Per 1990.

CALDERN SUMARRIVA Ana y GUILA GRADOS Guido. Enciclopedia Jurdica. EGACAL. Primera Edicin: 2008
Per.

CASTILLO QUISPE Mximo y SNCHEZ BRAVO Edwar. Manual de Derecho Procesal Civil

DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio: SISTEMA DE DERECHO CIVIL, volumen III, quinta edicin, 4 reimpresin,
Tecnos, Madrid, 1995.

MAZEAUD, Henry, LEN y JEAN: Lecciones de Derecho Civil, parte segunda, volumen IV, EJEA, Buenos Aires, 1960.

SCHREIBER PEZET, Max Arias: Exgesis del Cdigo Civil de 1984 Tomo V - Derechos Reales WC. Editor. Primera
edicin. 1993.

JURISPRUDENCIA DE GACETA JURICA

ANEXO 01
Exp. N:
Cuaderno
: Principal
Escrito N
: 01
Sumilla : Demanda Prescripcin Adquisitiva
de inmueble
SEOR JUEZ DEL JUZGADO CORPORATIVO CIVIL DE LIMA.
NGEL HERRERA FERNNDEZ, con D.N.I. N 08184898 y LUISA ARGENTINA MILLO FLORES DE
HERRERA, con D.N.I. 08206822, ambos con domicilio en Jr. Maran 346-350, Rmac y sealando
domicilio procesal en CASILLA 1923 del Colegio de abogados de Lima, Cuarto Piso del Palacio de
Justicia, a Ud. respetuosamente digo:

I. PETITORIO
Que, interponemos demanda de PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO contra la
sociedad conyugal formada por los esposos Don Alcibiades Lurquin Ibazeta y Sra. Encarnacin
Dolores Verdesoto de Lurquin, cuyo domicilio actual ignoramos; a fin que se nos declare
propietarios del inmueble ubicado en Jr. Maran 346-350, Rimac, Lima, por estar en posesin
continua, pacfica y pblica como propietarios del referido inmueble, que asimismo, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 165 del Cdigo Procesal Civil po r el presente
declaramos bajo juramento que hemos agotado las gestiones necesarias destinadas a ubicar el
domicilio de los demandados sin resultado, que solicitamos se notifique a los mismos por Edictos.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO

1. Que, hace aproximadamente 35 aos los demandados nos acogieron amicalmente en su domicilio, en vista que habamos llegado a Lima con la sola referencia de la Sra. Encarnacin
Dolores Verdesoto, dada una lejana relacin familiar que la una con mi esposa, Sra. Argenti na Jaramillo Flores; ya que, habindonos casado y solicitado mi retiro del ejrcito, decidimos
dejar Piura, lugar donde habamos residido por buen tiempo debido a que en mi entonces
condicin de militar del ejrcito peruano, estuve destacado en el Cuartel Grau de dicha ciu dad y es as que decidimos empezar una nueva vida en Lima.

2. Es as que, con el transcurso del tiempo, se ausentaron los propietarios del inmueble quedando nosotros en posesin del mismo y desde entonces, ms de 35 aos, hemos actuado
como propietarios, responsabilizndonos por el inmueble. Estamos pues ante el abandono
del inmueble por parte de sus propietarios registrables, quedando nosotros desde entonces
(hace ms de 35 aos) como "propietarios de hecho", responsabilizndonos del mismo y que

debido a dicha circunstancia dejamos de tener contacto y referencia con la indicada sociedad
conyugal no sabiendo en la actualidad nada sobre el paradero de los mismos.

3. Que, desde aquella fecha siempre nos hemos comportado como propietarios inmueble sub-litis, sin ms ttulo que la continua y pacfica posesin del inmueble que nos permiti la posibi lidad de establecer un negocio de imprenta, lo que demuestra nuestra firme voluntad de propietarios, asumiendo como corresponde el pago del Impuesto Predial y los de arbitrios municipales y dems servicios que se paga por el preferido inmueble.

4. Que, en ese sentido, hemos venido poseyendo de buena fe y con justo titulo el inmueble submateria, cuya rea, linderos y medidas perimtricas pasamos a describir:
REA DE 113,40 m2:

Por el Frente, con el Jr. Maran, con 3,50 ml.

Por la Derecha, entrando en lnea recta con 31,20 ml., con propiedad de terceros.

Por la Izquierda, entrando en lnea recta con 31,20 ml., con propiedad de terceros.

Por el Fondo, con propiedad de terceros, con 3,50 ml.

Sobre la integridad del terreno se ha levantado una Casa habitacin de 02 plantas, conforme
se describe en la Memoria Descriptiva.
5. Que, tan cierta es Sr. Juez nuestra vocacin de poseedores legtimos y de buena fe para
prescribir el inmueble mencionado, que contamos con justo ttulo que se expresa en la continuidad de nuestra posesin, la misma que se ha desenvuelto acorde con los requisitos exigidos para ser declarados propietarios por efecto de la prescripcion y que a continuacin detallo:
Es una posesin continua, pues desde hace ms de 35 aos, estamos habitando el
inmueble sub-materia hasta la fecha presente sin que en ningn momento hayamos perdido la posesin del mismo. Este hecho queda corroborado por el pago anual y declaracion jurada que hemos venido efectuando del Impuesto predial correspondiente al inmueble sub-materia y que con el presente cumplimos con adjuntar los correspondientes a los
aos de 1990 hacia delante, con los cuales acreditamos una posesin de 10 aos, debiendo precisar que conforme al art. 915 del Cdigo Civil nosotros estamos acreditando
que venimos poseyendo el inmueble desde hace ms de 35 aos y con documento
sustentatorio como es la Declaracin Jurada y Pago del Impuesto Predial de 1990 acreditamos haber continuado con nuestra posesin y dada nuestra actual posesin se debe presumir certeramente haber posedo en el tiempo intermedio, conforme adems acreditamos con
la Constancia expedida por la Municipalidad Distrital del Rimac. Por tanto, estamos acreditando
con documentos sustentatorios ante vuestro Despacho que por lo menos cumplimos con 10
aos de posesin continua y que conforme al ordenamiento legal se nos debe declarar propietarios del inmueble sub-materia.

Es una posesin pacifica, por cuanto la toma de la posesin del inmueble, se hizo en
virtud de un justo titulo y sin mediar violencia alguna contra los anteriores propietarios,
relacionados con mi esposa. Asimismo, nunca durante el transcurso de la presente posesin hemos recurrido a violencia o intimidacin alguna en defensa de nuestra situacin
actual.

Es una posesin como propietario, por cuanto desde aquella fecha estamos en la
conviccin que el inmueble que poseemos es propiedad declarada y hecha pblica por
nosotros ante terceros todos los actos concernientes a esta propiedad, incluso toda asuncin de gastos, las efectuamos como propietarios que somos y que nuestros vecinos y
toda aquella persona relacionada a nuestro entorno, asumen tal situacin jurdica.

6. Que, contamos con justo ttulo y tenemos buena fe, habiendo transcurrido ms 35 aos que
venimos poseyendo en forma continua, pacfica, pblica y como propietarios del inmueble
mencionado, por lo que recurrimos a vuestro Despacho a fin que se nos declare Propietarios
del inmueble sito en Jr. Maran 346-350, Rimac, Lima.
III. FUNDAMENTACIN JURDICA
Fundamos nuestra demanda en lo dispuesto por:

art. 915 del Cdigo Civil: Que, establece la presuncin de que si el poseedor actual prueba
haber posedo anteriormente, se presume que tambin posey en el plazo intermedio. En este
caso, nosotros hemos probado con la Declaracin Jurada del Impuesto Predial del ao de
1990 haber posedo el inmueble sub-litis desde ese ao, lo que resulta que se acumula a
nuestra posesin el plazo intermedio.

art. 950 del Cdigo Civil: Que, establece los requisitos para adquirir la propiedad de un
inmueble por prescripcin. En nuestra demanda hemos acreditado cumplimiento de tales
requisitos.

art. 952 del Cdigo Civil: Que, seala el procedimiento para acceder a la propiedad por
prescripcin. En nuestro caso hemos iniciado la accin legal correspondierie

art. 65 del Cdigo Procesal Civil: Que, establece la representacin procesal de la sociedad
conyugal, en nuestro caso hemos dado cumplimiento a tal disposicin

art. 486 inc. 2 del Cdigo Procesal Civil: Que, establece en que va procedimental se va
tramitar el presente petitorio, esto es como PROCESO ABREVIADO.

art. 488 del Cdigo Procesal Civil: Que, establece la competente juzgado para atender este
proceso, en este caso el Juzgado Civil de Lima.

art. 504 y ss. del Cdigo Procesal Civil: Que, establece en especifico los trmites y
procedimientos que se tienen que realizar en este proceso

IV. VA PROCEDIMENTAL
Corresponde a la presente demanda la sustanciacin del PROCESO ABREVIADO.

V. MEDIOS PROBATORIOS
1. El mrito de nuestra Partida de Matrimonio, con el cual acreditamos las circunstancias de
ndole familiar que dieron lugar a nuestra posesin del inmueble sub-litis, apareciendo en tal
documento el nombre de la madre de la cnyuge demandante, Sra. Encarnacin Flores
Verdesoto, emparentada con la cnyuge demandada, Sra. Encarnacin Dolores Verdesoto.

2. El mrito de la copia literal del inmueble sub-materia, expedida por la Oficina Registral de
Lima y Callao, con lo que acredito que el mismo se encuentra inscrito.

3. El mrito de los Planos de Ubicacin y Perimtricos y de la Memoria Descriptiva

correspondiente al inmueble a prescribir, documentos debidamente visados por la
Municipalidad Distrital del Rmac, con lo que acredito las Dimensiones, caractersticas y
existencia del inmueble.

4. El mrito de las Declaraciones Juradas del Impuesto Predial y Recibos de Arbitrios

Municipales correspondiente al inmueble a prescribir, desde el ao de 1990 a la fecha, con lo
que acreditamos haber pagado los impuestos que afectan al inmueble sub-materia, adems
de acreditar nuestra posesin pacfica, continua, pblica y como propietario del inmueble
mencionado.

5. El mrito del Estado de Cuenta Corriente y Constancia del inmueble sub-materia, expedido
por la Municipalidad del Rimac, con lo cual acreditamos estar al da en el pago de los
impuestos que afectan al inmueble sub-litis.

6. La Declaracin Testimonial de las siguientes personas conforme al Pliego interrogatorio

adjunto, quienes van a declarar sobre el hecho controvertido de quien viene poseyendo a la
fecha el inmueble sub-materia, el tiempo de dicha posesin y caracteristicas de la misma y
debern ser notificadas en las siguientes direcciones:

7. Rony Oliver Guerra Fernndez, con D.N.I. 08175897, Auxiliar Contable, con domicilio en Jr.
Libertad 353, Rimac.

8. Walter Ramos Burga, con D.N.I. 08303727, obrero, con domicilio en Jr. Platino 662, San Juan
de Lurigancho.

9. Florencio Rojas Requena, con D.N.I. 08082813, comerciante, con domicilio en Jr. Maran
354, Rimac.
VI. ANEXOS
1-A.

Copia de nuestros D.N.I.

1-B.

Copia Partida de Matrimonio.

1-C.

Copia Literal del inmueble.

1-D.

Planos de Ubicacin y Perimtrico con su respectiva Memoria Descriptiva.

1.E.

Declaraciones Juradas del Impuesto Predial.

1.F.

Recibos de Pago por Arbitrios.

1.G.

Estado de Cuenta Corriente y Constancia del Inmueble.

1.H.

Pliego Interrogatorio en sobre cerrado.

POR TANTO:

Pedimos a Ud. seor Juez admitir la presente demanda, declarndola fundada en su oportunidad y
ordenando se cancele el registro anterior y se inscriba nuestro derecho en el Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima.
PRIMER OTROS DIGO: Que, designamos como nuestro representante judicial para la
tramitacin del presente proceso, al Letrado que autoriza el presente es crito, otorgndole las
facultades generales de representacin contenidas en el art. 74 del C.P.C.; declarando
expresamente estar instruidos de los lmites y alcances de la representacin conferida; reiterando
como nuestro domicilio personal el referido en el exordio de la presente solicitud.
SEGUNDO OTROS DECIMOS: Que, autorizamos a los Srs. Ricardo Cruz Cerna, con D.N.I.
15840354 y Juan Carlos Snchez Monsef, con D.N.I. 40602286, a fin que indistintamente
cualquiera de ellos tome conocimiento de las notificaciones por nota a expedirse, de
conformidad con el art. 156 del Cdigo Procesal Civil; as como para que en tal condicin
realicen lectura del expediente, recojan anexos, oficios, partes judiciales, copias certificadas,
exhortos, edictos, publicaciones y dems documentos.
TERCER OTROS DECIMOS: Que, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 505 inc. 1
del Cdigo Procesal Civil, sealamos que los propietarios u ocupantes de los inmuebles
colindantes al sub-materia, son las siguientes personas:
Por la Derecha: colinda con inmueble ocupado por la Srta. Katty Panduro Vsquez,
a quien se va a notificar en su domicilio sito en Jr. Maran 336, Rmac.

Por la Izquierda: colinda con inmueble ocupado por el Sr. Florencio Rojas Requena,
a quien se va a notificar en Jr. Maran 354, Rimac.

Por el Fondo: colinda con inmueble ocupado por la Sra. Victoria Hernndez Muoz,
a quien se va a notificar en Jr. Loreto 371-379, Rmac.

CUARTO OTROS DECIMOS: Que adjuntamos Arancel Judicial, cdulas de notificacin y

copias para la otra parte, en cumplimiento del Artculo 133 del C.P.C.
Lima, 21 Febrero de 2001

SENTENCIA
Exp. N 2001 -6447-0100-J-CL-12
Demandante: ngel Herrera Fernndez y otra
Demandada: Alcibiades Lurqun Ibazeta y otra
Materia: Prescripcin adquisitiva de dominio
Resolucin N QUINCE
Lima, veintisiete de febrero del dos mil dos
VISTOS: Resulta de autos que por escrito de fojas treintiuno, subsanado a fojas cuarenticuatro y
cuarentinueve, ngel Herrera Fernndez y Luisa Argentina Jaramillo de Herrera interponen
demanda de prescripcin adquisitiva contra la sociedad conyugal formada por los esposos

Alcibiades Lurqun Ibazeta y Encarnacin Dolores Verdesoto de Lurqun, a fin de que se les declare
propietarios del inmueble ubicado en el Jr. Maran 346 - 350, Rmac, Lima, por estar en posesin
continua, pacfica y pblica propietarios del referido inmueble. Los actores amparan su pretensin en
los fundamentos de hecho y de derecho en la demanda descritos, la misma que es admitida a
trmite en la va abreviada por resolucin de fojas cincuentiuno. Que por resolucin de fojas
setentisiete se nombra curadora procesal de los demandados, quien contesta la demanda a fojas
ochentiocho, negando y contradiciendo sus trminos, llevndose a cabo la audiencia de
saneamiento procesal y conciliacin y la de pruebas por actas de fojas ciento siete y ciento
veintinueve, respectivamente, y siendo el estado del proceso de sentenciar: CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, conforme lo estipula el artculo 950 del Cdigo Civil La propiedad inmueble se
adquiere por prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante
diez aos y Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe; lo anterior implica
que quien demanda la prescripcin adquisitiva debe acreditar la posesin por el periodo que invoca
y que ella sea como propietario, adems de continua, pacfica y pblica;
SEGUNDO: Que,
en el presente caso por demanda de fojas treintiuno ngel Herrera Fernndez y Luisa Argentina
Jaramillo de Herrera persiguen se les declare propietarios del inmueble ubicado en el Jirn Maran
346 - 350, Rmac, Lima, el mismo que segn afirman- lo vienen poseyendo por ms de treinticinco
aos, al haberlos acogido los demandados y propietarios regstrales, Alcibiades Lurqun Ibazeta y
Encarnacin Dolores Verdesoto de Lurqun. TERCERO: Que, del contexto de la demanda fluye que
los demandantes se han amparado en el plazo largo de diez aos para que se les declare
propietarios del inmueble, sin embargo, analizadas en su conjunto las pruebas aportadas al proceso
no se causa conviccin en este juzgador de que la demanda deba ser amparada, pues, no se ha
acreditado fehacientemente que los demandantes estn en posesin del inmueble a ttulo de
propietario, cuando menos los diez aos del periodo que alegan; CUARTO: Que, en efecto, los
demandantes para acreditar su pretensin han presentado diversa documentacin as como prueba
testimonial, de lo cual se aprecia a fojas veintisiete - veintiocho, una copia de declaracin jurada de
autovaluo del inmueble materia de prescripcin hecha supuestamente por ngel Herrera Fernndez
y que correspondera al ao mil novecientos ochenta; sin embargo, no se observa con certeza la
fecha de su presentacin ni la entidad receptora, pues, los mismos se encuentran ilegibles;
QUINTO: Que, en todo caso, an cuando efectivamente se hubiere materializado dicha declaracin
jurada en aquel ao, su mrito probatorio para los fines de acreditar el plazo largo, ha sido enervado
por la dems documentacin presentada por los propios demandantes; pues, las declaraciones
juradas de autovalo y pago del impuesto predial a que se refieren los folios once a veintiuno y
veinticuatro a veintisis, correspondientes a los aos mil novecientos noventa, mil novecientos
noventiocho, mil novecientos noventinueve y dos mil, aparecen efectuados por el demandado y
propietario registral Alcbiades Lurqun Ibazeta; y si los demandantes han tenido fsicamente esos
documentos, los mismos que lo han presentado al proceso, no significa que tales declaraciones
juradas y el pago de los tributos hubieren sido realizados por ellos; SEXTO: Que, igual ocurre con el
estado de cuenta corriente, al primero de setiembre del dos mil, expedida por la Municipalidad del
Rmac, respecto a la tributacin que grava al inmueble materia de prescripcin correspondiente a los
aos mil novecientos noventiocho, mil novecientos noventinueve y dos mil, de fojas veintids y
veintitrs, el que tambin se encuentra a nombre de Alcibiades Lurqun Ibazeta y no de los
demandantes, lo que se corrobora con la constancia de fojas veintinueve expedida por la
Administracin Tributaria de dicha Municipalidad, correspondiente a los aos mil novecientos
noventitrs al dos mil, en que se hace constar que el inmueble est a nombre de Alcibiades Lurqun
Ibazeta y no de los demandantes. STIMO: Que, a mayor abundamiento, se tiene que hasta en los
planos de ubicacin y perimetral de fojas ocho y nueve as como en la memoria descriptiva de fojas
diez, de mil novecientos noventinueve y mil novecientos noventiocho, aparece como propietario, el
demandado Alcibiades Lurqun Ibazeta; y como mero posesionario el demandante ngel Herrera

Fernndez; a ello se agrega que los demandantes segn sus Documentos Nacionales de Identidad
que en copias obran a fojas uno, domicilian en inmueble distinto al del presente proceso; OCTAVO:
Que, de todo lo expuesto se concluye que los demandantes no satisfacen los requerimientos para
ser declarados propietarios por prescripcin del inmueble que reclaman, siendo insuficientes las
declaraciones testimoniales prestadas por los testigos Rony Oliver Guerra Fernndez, Walter Ramos
Burga y Florencio Rojas Requena, en la audiencia de pruebas de fojas ciento veintinueve, conforme
a los pliegos interrogatorios de fojas ciento veintitrs, ciento veinticinco y ciento veintisiete;
deviniendo como consecuencia de ello sin objeto el anlisis de los antecedentes regstrales del
inmueble, de fojas tres a siete y de fojas ciento treinticuatro a ciento cuarentiocho; por lo que, de
conformidad con el artculo 200 del Cdigo Procesal Civil: FALLO declarando INFUNDADA la
demanda de fojas treintiuno, subsanada a focuarenticuatro y cuarentinueve; sin costas ni costos del
proceso.
FIRMA JUEZ DCIMO SEGUNDO JUZGADO CIVIL
FIRMA SECRETARIO DCIMO SEGUNDO JUZGADO CIVIL

RECURSO DE APELACIN

Exp. N : 6447-01 Cuaderno: Principal

Escrito N

: 09

Sumilla : Presenta apelacin contra Sentencia

SEOR JUEZ DEL 12 JUZGADO CORPORATIVO CIVIL DE LIMA
GUILLERMO TORRES MORAN, abogado de los demandantes Sres. NGEL HERRERA
FERNNDEZ y LUISA ARGENTINA JARAMILLO FLORES DE HERRERA, en seguidos con
ALCIBIADES LURQUIN IBAZETA y OTRO sobre Prescripcin Adquisitiva de dominio, a Ud.
respetuosamente digo:

I. PETITORIO (PRETENSIN IMPUGNATORIA)

Que, interpongo Recurso Impugnatorio de Apelacin con Efecto Suspensivo contra la Sentencia
emitida por su despacho con fecha 27 de Febrero de 2002, a fin que la misma reexaminada por
el Superior Jerrquico y posteriormente revocada, por no estar conforme con lo resuelto por
vuestro Despacho, por las consideraciones que paso a exponer:

II. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

1. Que, la Sentencia impugnada nos causa agravio, al declarar Infundada nuestra demanda de
Prescripcin Adquisitiva, dejndose as en total desamparo nuestro derecho de propiedad
sobre el inmueble sub-materia y en la ms absoluta jurdica.

2. Que, la sentencia expedida por el a-quo seala en el punto Octavo que "...todo lo expuesto se
concluye que los demandantes no satisfacen los requerimientos para ser declarados
propietarios por prescripcin del inmueble que reclaman, siendo insuficientes las
declaraciones testimoniales prestadas por los testigos.... Del anlisis esbozado por el a-quo,
se puede apreciar la confusin y poca valoracin que han merecido los medios probatorios
que acreditan nuestro real y actual posesin como propietarios sobre el inmueble sub-materia.

3. Que, en efecto, el a-quo basa su resolucin en una apreciacin subjetiva y distorsionada de

los hechos y de los documentos ofrecidos como medios probatorios, ya que a la "Declaracin
Jurada de Autovaluo" de 1980 le resta toda credibilidad por el slo hecho de que la fecha de
recepcin del indicado documento y la denominacin de la entidad que recepciona se
encuentran ilegibles, cuando del propio documento se aprecia que se trata de la Municipalidad
Provincial de Lima, correspondiente a la Direccin de Renta y Direccin de Administracin
Tributaria y cuya fecha es del 08 de Junio de 1980, el cual se refiere al pago del Impuesto al
Patrimonio Predial No Empresarial, que en ese tiempo se pagaba ante la Municipalidad
Provincial de Lima. En todo caso, el a-quo tena toda la facultad para requerir una aclaratoria
de este documento e inclusive un informe a la respectiva entidad, actos procesales que en
ningn momento el a-quo efectu.

4. Que, asimismo, el a-quo cuestiona las "Declaraciones Juradas de Autovaluo" y los "Recibos
de Pago del Impuesto Predial" correspondientes a los aos de 1990, 1998, 1999 y 2000, as

como del "Estado de Cuenta Corriente" del inmueble sub-materia correspondiente a los aos
de 1998, 1999 y 2000, porque siguen estando a nombre del demandado Alcibiades Lurquin
Ibazeta y el hecho que dichos documentos estn en nuestro poder y hayamos pagado los
mismos "no significa que tales declaraciones juradas y el pago de los tributos hubieren sido
realizados por ellos (nosotros)", segn pretende afirmar el a-quo. Discutible yfuera de toda
lgica-jurdica tal afirmacin, puesto que el objeto de este proceso es declarar propietario a
quien acredite estar en posesin real y efectiva como propietario de un inmueble por un
perodo determinado y no quien aparece en los documentos. En efecto, el demandado
Alcibiades Lurquin Ibazeta sigue apareciendo en las Declaraciones Juradas de Autovaluo,
recibos de pago del impuesto y en los Estados de Cuenta del inmueble sub-materia, porque
precisamente l aparece como propietario contra quien nosotros estamos prescribiendo y que
aparece as ante el Registro de Propiedad Inmueble de Lima, pero ste no es un poseedor
real y efectivo del inmueble, ya que quien posee y paga todos los tributos, servicios y dems
gastos inherentes al inmueble somos nosotros y en nuestro afn de regularizar esta situacin
ante la Municipalidad del Rimac, sta nos obliga a seguir un proceso como el presente ya que
no podemos exhibir ttulo de propiedad (c-v, legado, etc.), pero s el de posesin continua,
pacfica y como propietario sobre el inmueble sub-materia, tal como lo afirmaron los testigos
en autos. Adems, que conforme al art. 1222 y 1229 del Cdigo civil, por tener inters en
regularizar nuestra propiedad sobre el inmueble sub-litis estamos pagando los tributos y
derechos que afectan al mismo y la tenencia de los recibos y documentos presentados son
pruebas de tal situacin, que increblemente el a-quo ha desconocido.

5. Que, por ltimo, el a-quo pretende cuestionar el hecho que en los planos que presentamos
como requisito esencial para este proceso aparece el demandado como Propietario y que en
nuestros documentos de identidad aparecen sealados como nuestros domicilios una
direccin distinta al inmueble que estamos prescribiendo, afirmaciones stas que estn fuera
de toda lgica-jurdica puesto que la primera afirmacin no tiene mayor asidero legal puesto
que es una exigencia legal y administrativa por tratarse de un bien inmueble inscrito a nombre
del demandado y la segunda afirmacin es contraria al art. 35 del Cdigo civil que, establece
la posibilidad de tener domicilio mltiple y esto en modo alguno puede ser bice para
descartar nuestra real y efectiva posesin como propietario del inmueble sub-materia.

6. Que, como podr apreciarse, el anlisis subjetivo y confuso realizado por el aquo le invita a
determinar que como nuestros nombres no aparecen en los documentos, que en originales
nosotros mismos hemos presentado, no se ha acreditado nuestra posesin como propietario
del inmueble sub-litis; cuando precisamente se trata de lo contrario, que teniendo y habiendo
pagado desde siempre los tributos y dems gastos del referido inmueble, ejerciendo pleno
poder como propietario sobre el mismo, y con lo afirmado por los testigos, hemos cumplido
con acreditar plenamente nuestra posesin efectiva y real como propietario sobre el inmueble
sub-litis por ms de 10 aos.

7. Que, la Resolucin impugnada incurre en ERROR al declarar Infundada nuestra demanda

basado en un anlisis subjetivo y fuera de toda lgica-jurdica, confundiendo los trminos y el
valor de los medios probatorios presentados, por lo que se trata de un ERROR DE HECHO Y
DERECHO en el adecuado anlisis de los medios probatorios presentados, tanto de los
documentos como de las testimoniales, y una inadecuada interpretacin de los mismos, sin
tener en cuenta la lgica-jurdica esbozada en las normas jurdicas aplicables a este proceso,
POR LO QUE NUESTRA DEMANDA DEBE SER DECLARADA FUNDADA TENIENDO EN
CUENTA QUE NUESTRA PARTE ESTA EN POSESIN CONTINUA, PACIFICA Y COMO

PROPIETARIO DEL INMUEBLE SUBLITIS Y DESCONOCER TAL SITUACIN ESTARA

DEJNDONOS EN LA MAS ABSOLUTA INSEGURIDAD JURDICA.

III. NATURALEZA DEL AGRAVIO

Que, la sentencia apelada nos causa agravio, en el sentido de declarar Infundada nuestra
pretensin de prescripcin sobre el inmueble sub-litis, a fin de ser declarados propietarios del
mismo por estar en posesin continua, pacfica y como propietario, siendo por tanto un grave
perjuicio que nos causa tal situacin, ya que nos deja en la ms absoluta inseguridad jurdica
para regularizar nuestra situacin y hace de la cosa inmueble una cosa de nadie.
En ese sentido, el agravio que nos causa es uno de naturaleza ECONMICA Y MORAL, al
dejarnos en la absoluta inseguridad jurdica de regularizar nuestra propiedad sobre el inmueble
sub-litis y lo que significa dejar abandonado un inmueble sobre el cual no podramos ejercer
nuestros reales derechos de posesin y propiedad.

IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. art. 491-inc. 12 del Cdigo Procesal civil, por el cual apelamos dentro del plazo legal
establecido.

2. art. 367 del Cdigo Procesal civil, que seala admisibilidad del presente recurso.
3. art. 368 inc. 1 del Cdigo Procesal, que establece los efectos de la presente apelacin.
POR TANTO: Pido a Ud. Seor Juez dar trmite a la presente Apelacin y
elevarla al Superior Jerrquico, conforme a ley.

SENTENCIA DE VISTA
Exp. N 871-2002
Lima, cinco de agosto del ao dos mil dos.
VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente el seor Mansilla Novella; y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el articulo novecientos cincuenta del Cdigo Civil, en su primer prrafo, dispone que
la propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y pblica
como propietario durante diez aos: SEGUNDO: Que de otro lado, el artculo quinientos cinco del
Cdigo Procesal Civil determina que adems de los requisitos y anexos previstos para toda
demanda, se debe cumplir con los requisitos adicionales que menciona; TERCERO: Que, en el caso
de autos, aparece del escrito de demanda de fojas treintiuno que los demandantes solicitan se les
declare propietarios del inmueble sub-litis por encontrarse en posesin continua, pacfica y pblica
como propietarios desde hace ms de treinticinco aos; CUARTO: Que, para acreditar los
fundamentos de su pretensin acompaan la copia literal del predio sub- materia de fojas tres a
siete, de la que aparece que el mismo se encuentra inscrito a nombre de los emplazados; los planos
de ubicacin y perimtricos de fojas ocho y nueve y memoria descriptiva de fojas diez, debidamente
visados por la Municipalidad del distrito del Rimac; las declaraciones juradas del impuesto predial y
recibos de pago correspondientes al inmueble cuya prescripcin se solicita desde el ao de mil
novecientos noventa a la fecha de su demanda; y la declaracin testimonial de las personas que

seala en su mencionado escrito de demanda; QUINTO: Que, asimismo y a solicitud del juzgador
acompaan a fojas cuarentiocho el certificado catastral para acreditar la existencia y numeracin e
identidad del inmueble; SEXTO: Que, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los
hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones; STIMO: Que, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos
que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos; OCTAVO: Que, los
demandantes con la documentacin antes citada y las declaraciones testimoniales prestadas en la
audiencia de pruebas de fojas ciento veintinueve a ciento treintiuno, con arreglo a los pliegos
interrogatorios de fojas ciento veintitrs, ciento veinticinco y ciento veintisiete, han probado
debidamente los fundamentos de su pretensin; NOVENO: Que, a mayor abundamiento, la copia
literal de fojas ciento treinticuatro a ciento cuarentiocho solicitada por el a-quo, acredita debidamente
que el inmueble materia de autos es el mismo a que se refiere el certificado catastral de fojas
cuarentiocho; y DCIMO: Que, estando a lo dispuesto por los artculos novecientos quince,
novecientos cincuenta y novecientos cincuentids del Cdigo Civil; y artculos ciento ochentiocho,
ciento noventisis, ciento noventisiete, quinientos cuatro y quinientos cinco del Cdigo Procesal
Civil. REVOCARON la sentencia apelada corriente de fojas ciento cincuentisiete a ciento sesenta,
de fecha veintisiete de febrero ltimo, que declara infundada la demanda de fojas treintiuno a
treintinueve, subsanada a fojas cuarenticuatro y cuarentinueve, sin costas ni costos;
REFORMNDOLA la declararon fundada; y, en consecuencia, se declara a los demandantes don
ngel Herrera Fernndez y Luisa Argentina Jaramillo Flores de Herrera como propietarios del
inmueble ubicado en el jirn Maraan nmeros trescientos cuarentisis y trescientos cincuenta del
distrito del Rimac; dispusieron la inscripcin de la presente resolucin en los Registros Pblicos de
la Propiedad Inmueble como ttulo de los demandantes; y ordenaron la cancelacin de los asientos
existentes en favor de los antiguos propietarios; en los seguidos contra Alcibiades Lurquin Ybazeta y
Encarnacin Dolores Verdesoto de Lurquin sobre prescripcin adquisitiva; y devulvase.
S.S.
MANSILLA NOVELLA
SOLLER RODRGUEZ
JAEGER REQUEJO

RESOLUCIN QUE PONE FIN AL PROCESO

Cuaderno Principal
Especialista Legal: J. Maurate L.
Exp. N2 6447-2001
Resolucin N 19
Lima, cinco de setiembre del dos mil dos
Por devuelto los autos del Superior, cmplase lo ejecutoriado; y, encontrndose el proceso en
estado de ejecucin: Pngase a conocimiento de las partes a fin de que soliciten lo conveniente en
el plazo de cinco das, bajo apercibimiento de ordenarse su archivo provisional. Cdula

FIRMA JUEZ DCIMO SEGUNDO JUZGADO CIVIL

ANEXO 02
PROCESO DE RECTIFICACIN DE REA
Este proceso tiene como nico motivo que se rectifique el rea de un predio y luego se proceda a
anotarla en los Registros Pblicos. No se trata de alterar derechos constituidos, sino establecer con
precisin las medidas y linderos reales del inmueble.
Los hechos son los siguientes. Mediante un proceso anterior entre las partes, concluido el 5 de
mayo de 1975 se estableci que el inmueble signado con los nmeros 730 y 732 de la avenida
Senz Pea corresponden a los actores (Carmelo Flores Morales y otros) y que en cambio el pasaje
que tiene el nmero 734 de la misma avenida perteneca al emplazado (Rosendo Quispichuco
Castro).
Ms adelante mediante certificacin catastral del 28 de octubre de 1994, expedida por el Municipio
del Callao, se establece que el inmueble signado con el nmero 732 de la avenida Senz Pea y los
departamentos 1, 2, 3, 4 y 5 del mismo que tienen su ingreso por el pasaje de la avenida Senz
Pea son de propiedad de doa Luca Morales Chvez viuda de Flores, causante de los actores,
quedando rectificada el rea del inmueble de los ltimos, al haberse excluido el pasaje del inmueble
nmero 734, por lo que ya no tiene los 261 metros cuadrados originales sino que se ha reducido a
207 metros cuadrados. Esta rectificacin luego es inscrita en los Registros Pblicos, con lo que
queda expedito el camino para su posterior enajenacin, sin problema alguno. La sentencia
estableci esto y luego fue confirmada por la de vista.
En rigor, si es verdad - como afirma el demandado - que la propiedad del accionante es una sola
unidad inmobiliaria (con los nmeros 730 y 732) y no seis inmuebles, al final los actores habran
logrado obtener una suerte de servidumbre de paso, es decir, una entrada por el pasaje que da el
inmueble de los accionados (cuyo nmero es 734).

INTERPOSICIN DE DEMANDA
Exp. N : 23-95
Secretario
:
Cuaderno
: Principal Escrito N 1
Sumilla : Demanda
SEOR JUEZ ESPECIALIZADO CIVIL DEL CALLAO

CARMELO FLORES MORALES, con D.N.I. N 06592816 con domicilio real en Los frailes 270 - La
Molina, representado por don JUAN CARLOS FLORES ROJAS, con D.N.I. N 06591903, con
domicilio real el Av. Senz Pea 734 # 2 - Callao; don MIGUEL MOLINARI FLORES, con D.N.I. N
25496672, con domicilio real en Moctezuma N'1 039-Callao; y doa LETICIA JUANA MOLINARI
FLORES con D.N.I. N 25496674, con domicilio real en Jr. Arica N 139 Callao; los dos ltimos por la
Sucesin de su madre doa ROSA FLORES MORALES y todos los nombrados por la Sucesin de
doa LUCA MORALES CHVEZ Vda. de FLORES y por la Sucesin de don EMILIO FLORES
MORALES, sealando domicilio procesal comn en Av. Senz Pea N 734 # 2 - Callao; ante Ud.,
respetuosamente hemos venido a exponer:
DOMICILIO DEL DEMANDADO
A los demandados, la Sucesin de don Rosendo Quispichuco Castro, se les notificar en su
Domicilio de Av. Senz Pea N 734-736-Callao, de la presente demanda y sus anexos.

I. PETITORIO
Que, demandamos a la Sucesin de don ROSENDO QUISPICHUCO y CASTRO, sobre
RECTIFICACIN DE REA del inmueble ubicado en la Av. Senz Pea N 732 y 734,
departamentos 1, 2, 3, 4 y 5 de nuestra propiedad.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO

1. Por escritura pblica del 02 de abril de 1945, otorgada por ante Notario del Callao Dr. Daniel
E. Gordillo, doa MERCEDES GALLAGHER DE PARKS da en venta real y perpetua el
inmueble de su propiedad ubicado en la Av. Senz Pea N 730, 732 y 734- Callao, a doa
LUCA MORALES CHVEZ Vda. DE FLORES; dicho inmueble tiene las medidas y linderos
siguientes: Por el frente, con la Av. Senz Pea con 5.80 mt.; por la izquierda entrando con
45.00 mt., colinda con la propiedad de don ROSENDO QUISPICHUCO y CASTRO; por la
derecha entrando con 45.00 mt., colinda con la propiedad de don FRANCISCO GOTUZZO; y
por el fondo con 5.80 mt., colinda con la propiedad de don ISIDRO SOTO; encerrando un rea
total de 261 m2, doscientos sesentin metros cuadrados; segn consta en la clusula primera
de la escritura pblica en referencia.

2. Por el mrito de la demanda del 03 de 1945, inscrita en el asiento 10 del folio 167 del Tomo
263 del Registro de Propiedad Inmueble del Callao, don Rosendo Quispichuco solicita la
nulidad de la venta del 02 de abril de 1945, manifestando que el referido inmueble se le haba
ofrecido previamente y que, adems, en dicha venta se inclua el pasaje signado con el N
734 de la Av. Senz Pea, el cual estaba vendido e inscrito a su favor en el asiento 1 del folio
11 del tomo 138 del Registro de Propiedad Inmueble del Callao; es decir, sus reclamos eran
infundados, como as se demostr con la sentencia que puso fin a dicho proceso.

3. Por ejecutoria suprema del 17 de noviembre de 1976, se declar NO HABER NULIDAD en la

sentencia de vista del 17 de marzo de 1976, que CONFIRM la sentencia de primera
instancia del 05 de mayo de 1975 en la cual falla: infundada la demanda en la parte que don
Rosendo Quispichuco solicita la nulidad de la compraventa celebrada con doa Mercedes
Gallagher de Parks a doa Luca Morales Vda. de Flores el 02 de abril de 1945 en la parte
que se refiere al inmueble signado con los nmeros 730 y 732 de la Av. Senz Pea; fundada
en cambio la demanda en cuanto se ha comprendido en dicha venta el pasaje signado con el
nmero 734 y por lo tanto nulo en dicha parte el contrato en referencia. Esta sentencia se

inscribi en el asiento 11 del folio 168 del Tomo 263 del Registro de Propiedad Inmueble del
Callao.

4. Por el mrito de la Certificacin Catastral del 28 de octubre de 1994, extendida por el Concejo
Provincial del Callao, se establece que el inmueble signado con el N 732 en la Av. Senz
Pea y los departamentos 1, 2, 3,4 y 5 que tienen su ingreso por el pasaje de la Av. Senz
Pea 734 son propiedad de doa LUCA MORALES CHVEZ Vda. DE FLORES y que el
rea, las medidas y linderos contenidos en el Plano Perimtrico, de Distribucin y de
Ubicacin corresponden a la realidad y son los siguientes: Por el frente con la Av. Senz Pea
con 4.60 mt., por la derecha entrando con propiedad de Francisco Gotuzzo con 45.00 mt., por
la izquierda entrando con propiedad de Rosendo Quispichuco con 45.00 mt., y por el fondo
con propiedad de don Isidro Soto con 4.60 mt., cerrando un rea total de 207 m2, doscientos
siete metros cuadrados.

5. Por el mrito de la Copia Literal del Testamento de doa LUISA MORALES CHVEZ Vda. DE
FLORES, con sus herederos sus hijos: EMILIO ROSA ANTONIA, CARMELO y HCTOR
GONZALO FLORES MORALES, inscrito en el asiento 2 del folio 305 del tomo 1 de
testamentos de Registro Pblico del Callao.

6. Por Declaratoria de Herederos de don EMILIO FLORES MORALES, somos herederos sobre
sus derechos y acciones sus hermanos: CARMELO, HCTOR y ROSA ANTONIA FLORES
MORALES, esta pre-muerta y representada por sus hijos MIGUEL ADEL y LETICIA JUANA
MOLINARI FLORES; inscritos en la ficha 4160 del Registro de Declaratoria de Herederos del
Callao.

7. Por Declaratoria de Herederos de ROSA ANTONIA FLORES MORALES, fuimos declarados

herederos sus hijos MANUEL ADELPO y LETICIA JUANA MOLINARI FLORES; inscritos en la
ficha 159 del Registro de Declaratoria de Herederos del Callao.

8. La presente demanda no pretende menoscabar derecho alguno sino establecer las medidas
reales del citado inmueble, en cumplimiento de la sentencia del 05 de mayo de 1975,
rectificando el rea de las medidas y linderos correspondientes a fin de que proceda su
inscripcin en el Registro Pblico de Propiedad Inmueble del Callao.

9. Los nombres y direcciones de los colindantes, quienes sern citados conforme a ley y que
son: Por la derecha entrando don FRANCISCO GOTUZZO, Av. Senz Pea 724-726; por la
izquierda entrando don ROSENDO QUISPICHUCO, Av. Senz Pea 734-736; y por el fondo
don ISIDRO SOTO, Jr. Coln 735.

III. FUNDAMENTACIN JURDICA

Los artculos 424, 425, 504 inciso 3 y 505 del Cdigo Procesal Civil.
IV. VA PROCEDIMENTAL
Corresponde a la presente demanda la sustanciacin del PROCESO ABREVIADO.

V.

MEDIOS PROBATORIOS
El mrito de las pruebas documentales que se anexan a la presente demanda:

1. Copia del D.N.I. de Carmelo Flores. Anexo 1-A.

2. Copia del D.N.I. de Juan C. Flores. Anexo 1-B.
3. Copia del D. N.I. de Hctor Flores. Anexo 1 -C.
4. Copia del D.N.I. de Miguel Molinari. Anexo 1-CH.
5. Copia del D.N.I. de Leticia Molinari. Anexo 1-D.
6. Copia literal del testamento de Luca Morales. Anexo 1-E.
7. Copia literal de Declaratoria de Emilio Flores. Anexo 1 -F.
8. Copia literal de Declaratoria de Rosa Flores. Anexo 1-G.
9. Copia literal del Poder ficha 11882, del Reg. de Mandatos. Anexo 1-H.
10. Copia legalizada del autoavalo del predio. Anexo 1-1.
11. Testimonio de la Escritura Pblica del 2 de abril de 1945. Anexo 1-J.
12. Testimonio de la Escritura Pblica del 3 de abril de 1945. Anexo 1 -K.
13. Copia literal de Inscripcin del predio en el Registro Pblico. Anexo 1-L.
14. Copia literal de la Escritura Pblica inscrita del colindante Rosendo Quispichuco. Anexo 1
-LL.

15. Certificado catastral. Anexo 1-M.

16. Memoria descriptiva del predio. Anexo 1-N.
17. Plano de ubicacin. Anexo 1-.
18. Plano perimtrico. Anexo 1-O.
19. Plano de Distribucin. Anexo 1-P.
20. Arancel Judicial. Anexo 1-Q.
21. Pliego interrogatorio para el testigo Fausto Alberto Arrojo. Anexo 1-R.
22. Pliego interrogatorio para el testigo Oscar Tizn H. Anexo 1-S.
23. Pliego Interrogatorio para la testigo Fabiola Rodrguez Arvalo. Anexo 1-T
TESTIMONIALES
Ofrezco como prueba el testimonio de las personas que a continuacin se indican todas ellas de
ms de 25 aos de edad y residentes en esta Provincia Constitucional, conforme al pliego
interrogatorio adjunto:

1. FAUSTO ALBERTO ARROJO PARAVICINO, comerciante, domiciliado en Calle Manuel Cabieses

N 150 - La Colonial - Callao.

2. OSCAR TIZN HERRERA, corredor de inmuebles, domiciliado en la Av. Senz Pea 763-4
Callao.

3. FABIOLA SONIA RODRGUEZ ARVALO, dedicada a su casa, con domicilio en Moctezuma

1041-Callao.
POR TANTO:
A su digno despacho pido que, conforme a los fundamentos expuestos en la presente
demanda y estando a lo dispuesto en los artculos 504 y siguientes del C.P.C., se tenga por
interpuesta en proceso abreviado, la demanda sobre rectificacin de rea y, en su oportunidad,
declararla fundada con costas y costos del proceso en caso de oposicin.
PRIMER OTROS DIGO: Que, estando probado con los documentos que se adjuntan en el principal
de esta demanda, se sirva disponer pasen los partes, conforme al artculo 2014 del Cdigo Civil
para su inscripcin en el as. 12 del folio 169 del Tomo 263, del Registro de Propiedad Inmueble del
Callao, por convenir a nuestro derecho.
SEGUNDO OTROS DIGO: Conforme al artculo 506 del C.P.C., pido disponga Ud., la publicacin
de un extracto de la presente demanda en el diario de las publicaciones oficiales y en otro de mayor
circulacin, conforme a ley.
TERCER OTROS DIGO: Adjunto a la presente demanda y anexos copias suficientes para el
demandado y los colindantes, conforme al artculo 133 y siguientes del C.P.C., que sern entregados
bajo cargo.
Callao, 13 de diciembre de 1994.

ANEXO 03MATERIA TERCERIA

CASACIN N 776-01 APURMAC (Publicada el 30 de noviembre de 2001)
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA.Mat. terceria
Lima, veintisiete de agosto del dos mil uno.Vista, la causa nmero setecientos setentisis - dos mil uno; con los Acompaados, en Audiencia
Pbica de la fecha; y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Virginia Ayquipa Enciso de
Rojas, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setentiuno, su fecha veintisis de
diciembre del ao dos mil, expedida por la Sala Mixta e Itinerante de Andahuaylas, que revocando la
sentencia apelada de fojas cuatrocientos, su fecha quince de septiembre del dos mil, declara
improcedente la demanda de tercera de propiedad interpuesta a fojas doce por doa Virginia
Ayquipa Enciso de Rojas, en contra de Dina Tomasa Rivas Echavarra y don Ral Gmez
Echavarra; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala mediante resolucin Suprema de fecha doce
de junio del ao dos mil uno ha estimado procedente el recurso de casacin por la causal prevista

en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, referente a la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, denunciando el
recurrente que se ha infringido lo dispuesto en el artculo quinientos treinticuatro del Cdigo Procesal
Civil as como su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva regulado en el artculo primero del Ttulo
Preliminar del citado Cdigo, toda vez que la Sala de mrito al declarar improcedente la demanda de
tercera ha confundido los conceptos de convocatoria a remate con el acto de remate que puede o
no realizarse, en cambio el acto de remate es la diligencia a travs del cual el funcionario pblico
adjudica el inmueble a quien hace la postura ms alta; resultando por ello que este segundo
momento es el que se debe tener en cuenta para efectos de determinar la oportunidad en la
interposicin de la tercera; CONSIDERANDO: Primero: Que, la tercera de propiedad tiene como
sustento la propiedad de bienes embargados o afectados para su ejecucin, con la finalidad que se
saque el bien de la ejecucin evitando su realizacin forzosa mediante remate o adjudicacin;
Segundo: Que, en cuanto a la oportunidad para interponer la tercera de propiedad, el artculo
quinientos treinticuatro del Cdigo Procesal Civil establece que puede interponerse en cualquier
momento antes que se inicie el remate del bien; Tercero: Que, al respecto, si bien la acotada norma
establece que la tercera puede interponerse antes que se inicie el remate del bien, esa norma no
puede ser entendida en un sentido literal, sino que ms bien debe ser apreciada en su contexto,
utilizando una interpretacin teleolgica, tomando en cuenta la finalidad y la naturaleza jurdica de la
tercera de la propiedad; Cuarto: Que, en ese sentido, si la tercera de dominio se sustenta en la
propiedad de los bienes embargados, con la finalidad de evitar su ejecucin mediante remate o
adjudicacin, lo lgico resulta ser que la oportunidad para interponer la tercera es antes que se
realice la venta forzosa o la adjudicacin en pago, pues luego de este momento carece de sentido
interponer la tercera al haber sido transferida la propiedad del bien a favor de un tercero o del
ejecutante; Quinto: Que, esa misma posicin ha sido asumida por la doctrina en materia procesal, tal
es el caso del profesor Juan Montero Aroca, quien en su obra "Derecho Jurisdiccional", Tomo II Proceso Civil, Sptima Edicin, pginas qunientos ochentitrs y quinientos ochenticuatro, seala
que si con la tercera de dominio lo que se pretende es sacar el bien de la ejecucin evitando su
realizacin forzosa, la tercera debe iniciarse antes de que sea realizado el bien; Sexto: Que, en ese
mismo sentido, no debe confundirse el acto de remate con el remate entendido como venta forzosa
de un bien mediante su adjudicacin a un tercero, pues el primero de ellos es solamente el acto en
donde se realiza la lectura de la relacin de bienes y condiciones del remate, prosiguindose con el
anuncio de las posturas, pudindose llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien; en cambio el
remate entendido como un acto que transmite la propiedad solamente puede darse cuando se
adjudica el bien a quien hace la postura ms alta; Sptimo: Que, en consecuencia, debe entenderse
que si la tercera de propiedad tiene como finalidad evitar la ejecucin de un bien, la oportunidad
para interponerla es antes que se efecte la transmisin de la propiedad del bien, se produce ste
mediante remate o a travs de la adjudicacin en pago del bien al ejecutante; Octavo: Que, en el
caso sub materia, si bien se ha realizado dos actos de convocatoria a remate, stos no han tenido
xito por falta de postores, resultando por ello que todava resulta oportuna la interposicin de la
demanda de tercera de propiedad, tanto ms cuando se ha anulado judicialmente el acto de
adjudicacin en pago del bien al ejecutante; Noveno: Que, por lo tanto, la sentencia de vista que
resuelve declarar improcedente la demanda de tercera por extempornea, no se sujeta a mrito de
lo actuado; habindose por ende incurrido en causal de nulidad prevista en el artculo ciento
veintids inciso tercero del Cdigo Procesal Civil; por lo que procede amparar el recurso de
casacin, a fin de que la Sala de mrito expida nuevo fallo tomando en cuenta las consideraciones
expuestas; por las razones sealadas y en virtud a lo preceptuado en el inciso segundo ordinal dos
punto uno del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO el
recurso de casacin de fojas cuatrocientos setenticinco interpuesto por doa Virginia Ayquipa Enciso
de Rojas; y en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setentiuno, su fecha

veintisis de diciembre del ao dos mil; MANDARON que el Colegiado Superior expida nueva
resolucin con arreglo a Ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por doa Virginia Ayquipa Enciso de Rojas, contra doa Dina
Tomasa Rivas Echavarra y otros, sobre Tercera Excluyente de Propiedad; y los devolvieron.- SS.
ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; QUINTANILLA Q.; VSQUEZ C. gaceta juridica

ANEXO 04:MATERIA RETRACTO

Exp. N N-151-97
Primera Sala
Lima, primero de julio de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor Braithwaite Gonzales; por sus fundamentos y
CONSIDERANDO adems: Primero.- Que el Retracto es una institucin limitativa del derecho de
propiedad que por concesin legal se establece para determinadas personas para subrogarse en
lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, en tal sentido el
legislador la ha rodeado de garantas y limitaciones, que le concede calidad de excepcin, lo que ha
sido reconocido en la doctrina y en legislaciones; Segundo.- Que en el caso de autos el actor aduce
como fundamentos de su pretensin de que la propietaria originaria no ha cumplido con darle la
opcin de compra por habrsele ocultado la transferencia y no ha recibido la carta notarial; Tercero.A que del anlisis de las pruebas que obran en autos resulta cierta la aseveracin del demandante; y
por tanto la transfiriente incumpli con lo preceptuado en el artculo veintids del Decreto Ley
veintin mil novecientos treintiocho; Cuarto.- A que sin embargo debe desestimarse la demanda por
cuanto del texto de la misma y la prueba aportada se establece que el accionante es inquilino del
departamento nmero tres del inmueble sito en el jirn Azngaro nmero ciento diecinueve Lima y
su pretensin est dirigida a retraer todo el predio del cual forma parte el aludido departamento
ocupado por dicho demandante, lo que lesionara el derecho de los otros inquilinos, toda vez que el
inmueble tiene la condicin de multifamiliar como se aprecia en el cuaderno de inspeccin ocular
que se tiene a la vista, siendo que la pretensin as planteada colisiona con lo establecido en el
glosado Decreto Ley veintin mil novecientos treintiocho; APROBARON la sentencia de fojas
noventa su fecha primero de setiembre de mil novecientos noventicuatro, que declara infundada la
caducidad de la accin, e improcedente la demanda de fojas tres aclarada a fojas seis, interpuesta
por Manuel La Matta Sarmiento sobre retracto; sin costos; en los seguidos por Manuel La Matta
Sarmiento contra Mara Quiroga Valdez y otros sobre retracto; y los devolvieron.
No debe confundirse el acto de remate con el remate entendido como venta forzosa de un bien
mediante su adjudicacin a un tercero, pues el primero de ellos es solamente el acto en donde se
realiza la lectura de la relacin de bienes y condiciones del remate, prosiguindose con el anuncio
de las posturas, pudindose llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien; en cambio, el remate
entendido como un acto que transmite la propiedad solamente puede darse cuando se adjudica el
bien a quien hace la postura ms alta. En consecuencia, debe entenderse que si la tercera de
propiedad tiene como finalidad evitar la ejecucin de un bien, la oportunidad para interponerla es
antes que se efecte la transmisin de la propiedad del bien, la cual se produce mediante remate o
a travs de la adjudicacin en pago del bien al ejecutante.

CAPITULO XXV
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CAPITULO I

1. CONCEPTO DE PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Cuando se haya agotado la va administrativa, cuando se haya expedido resolucin que cause
estado, los administrados pueden recurrir al PJ para reclamar su derecho.
Nuestra constitucin en su artculo 148 establece que: las resoluciones administrativas que causen
estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso administrativo
El proceso contencioso administrativo es el mecanismo ordinario previsto por nuestro ordenamiento
constitucional para el control jurisdiccional de la actuacin de los entes administrativos y que tiene
por finalidad la defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos, garantizando que la actividad
administrativa se encuentre sometida al principio de legalidad.
El profesor Giovanni Priori indica: En efecto, el proceso contencioso administrativo es un proceso,
pues es un instrumento por medio del cual se despliega la funcin jurisdiccional del Estado: de esta
manera cuando un ciudadano acude al poder judicial planteando una demanda contenciosa
administrativa, formula una pretensin ante el rgano jurisdiccional para que este brinde una efectiva
tutela a una situacin jurdica subjetiva que ha sido lesionada o que viene siendo amenazada por
una accin ilegal o anticonstitucional de la administracin, realizada en el ejercicio de la accin
administrativa. Ante ello, el poder judicial notificar a la administracin pblica para que ejerza su

defensa, posteriormente se actuaran las pruebas, luego de lo cual se expedir una resolucin
imparcial que adquirir la calidad de cosa juzgada56.
En nuestro pas el proceso contencioso administrativo es un proceso civil en la cual se convierte la
validez o la eficacia de las resoluciones, actos administrativos o actos materiales de la
administracin pblica. Son procesos cuyo contenido son litis o incertidumbres jurdicas de
naturaleza administrativa.

2. PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

El proceso contencioso se rige por los principios que se enumeran a continuacin y por los del
Derecho Procesal, sin perjuicio de la aplicacin supletoria de los principios del derecho procesal civil
en los casos en que esta sea compatible y obviamente se aplican los principios que establece la Ley
del procedimiento administrativo general:

a) Principio de integracin: los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o

la incertidumbre con relevancia jurdica por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos debern aplicar los principios del derecho administrativos (art. 2 inc. 1 de la ley 27584).

b) Principio de igualdad procesal: las partes en el proceso contencioso administrativo debern ser tratadas con igualdad, independientemente de su condicin de entidad pblica o administrado (art. 2 inc. 2 de la ley 27584).

c)

Principio de favorecimiento del proceso: En aquellos casos en los que falte la precisin
del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la va previa. En caso que
el juez tenga otra duda sobre la procedencia o no de la demanda, deber preferir darle tr mite a la misma. (art. 2 inc. 3 de la ley 27584). Esta concepcin tiene su base en el reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional, una de cuyas manifestaciones es el derecho de
acceso a la jurisdiccin. En general lo que se quiere es privilegiar el acceso a la jurisdiccin
que cualquier exigencia formal o cualquier otro tipo de barrera que impida el acceso.

d) Principio de suplencia de oficio: El juez deber suplir las diferencias formales en que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanacin de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio. (art. 2 inc. 4 de la ley
27584).

3. OBJETO DEL PROCESO

El Capitulo II de la Ley, bajo esta denominacin, trata sobre la exclusividad del proceso
contencioso administrativo (Art. 3); actuaciones impugnables (Art. 4); pretensiones (Art. 5);
acumulacin Art. 6) y control difuso (Art. 7).

1. Exclusividad del proceso contencioso administrativo (El artculo 3 de la Ley N

27584)
56

PRIORI POSADA, Giovanni, Comentarios a la ley del proceso contencioso administrativo. Ara Editores, Lima-Per, 2000,

p.76

Este articulo, como muchas de nuestras normas jurdicas, incurre en defecto de redaccin,
inconveniente e innecesario. El uso del vocablo "solo" es una afirmacin que no admite
excepciones; sin embargo, a continuacin se dice "salvo", que lleva a excepciones. Una
redaccin adecuada eliminara el "solo" y quedara as: "Las actuaciones de la administracin
pblica pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en
que se pueda recurrir a los procesos constitucionales".
En cuanto al contenido de la norma, es claro que:

a) Por regla general, las actuaciones de la administracin pblica pueden ser impugnadas
en proceso contencioso administrativo;

b) Se puede recurrir a los procesos constitucionales de habeas corpus, amparo, habeas data y
accin de cumplimiento, cuando las actuaciones de la administracin pblica vulneren o
amenacen derechos reconocidos por la Constitucin (Art. 200 de la Constitucin).
El inciso 3 del artculo 6 de la Ley N 23506, Ley de Habeas Corpus y Amparo, regula lo que la
doctrina procesal constitucional denomina vas paralelas, segn el cual no proceden las
acciones de garanta cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria. La
jurisprudencia ha establecido que el agraviado tiene el derecho de optar entre la va judicial
ordinaria y las acciones de garanta, pero una vez optada por una de ellas ya no puede
recurrirse a la otra.
En el caso que nos ocupa, la va judicial ordinaria es el proceso contencioso administrativo. De
tal modo que agotado el procedimiento administrativo, el agraviado puede optar entre este
proceso o el proceso constitucional que corresponda, cuando el derecho lesionado o
amenazado est reconocido en la Constitucin, para lo cual debe tenerse en cuenta, tambin,
que para interponer las acciones de garanta que generan procesos constitucionales, se requiere agotar las vas previas, que son los procedimientos administrativos o privados, salvo las
excepciones que establece la Ley N 23506 (Arts. 27 y 28)

2. Actuaciones impugnables (art. 4 de la ley 27584).

Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas:

a)

Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa

Los actos administrativos estn normados por el Ttulo I de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N 27444, del cual tomamos para esta exposicin, el concepto de
acto administrativo y rgimen de los actos de administracin interna.
No son actos administrativos:
- Los actos de administracin interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar
sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujecin a
las disposiciones del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, y de aquellas normas que
expresamente as lo establezcan.
- Los comportamientos y actividades materiales de las entidades (Art. 1 de la Ley N 27444).

b)

El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la

administracin pblica.- El silencio administrativo est comprendido en el Ttulo II de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, referido al "procedimiento
administrativo".
El silencio administrativo constituye un hecho jurdico, excluye toda declaracin de
voluntad, solamente podra presumirse la existencia de una voluntad, pero esta presuncin
por s solo resulta insuficiente para producir efectos jurdicos; nicamente en esta ley esta
presuncin podra tener la fuente de su eficacia.
Para que el silencio administrativo pueda producir efectos jurdicos deben reunirse dos
circunstancias: a) que la administracin deba, de acuerdo con la ley, hacer o decidir algo
en un determinado tiempo; b) que el trmino transcurra sin que la administracin actu.

c)

La actuacin material que no se sustente en acto administrativo, referida a que

no se ha llevado un procedimiento administrativo conforme a las normas establecidas y en

las que no existe la manifestacin de voluntad de la Administracin expresado en una
resolucin.

d)

La actuacin material de ejecucin de actos administrativos que trasgrede principios

o normas del ordenamiento jurdico, en este caso se tata que los actos administrativos que
se han ejecutado trasgreden principios o normas del ordenamiento jurdico.

e)

Las actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica respecto de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la Administracin Pblica, con excepcin de los casos en los que es obligatorio o se decida conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia.

Este caso est referido a los contratos que realiza la Administracin Pblica con los
particulares (administrados); ver la parte referida a las contrataciones y adquisiciones del
Estado a que se contraen el D.S. N 012-2001-PCM y el D.S.N 013-2001-PCM.
f)

Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la

Administracin Pblica. Referida a las actuaciones de todo el personal dependiente que sin
interesar el rgimen laboral al que pertenece (D.L. N 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, D.L. N 728, Rgimen Privado), labora en la Administracin Pblica.

3. Pretensiones
Segn el artculo 5 de la Ley, en el proceso contencioso administrativo podrn plantearse
pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:

1) La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.

2) El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la
adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines.

3) La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se

sustente en acto administrativo.

4) Se ordene a la administracin pblica la realizacin de una de-terminada actuacin a la

que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme
(Art. 5 de la Ley N 27584).
Este artculo es claro, por lo que solamente formulo los siguientes comentarios:
La nulidad se refiere a la inobservancia de los requisitos forma-les y de fondo que establecen las
normas jurdicas que regulan dichos actos. La nulidad de los actos administrativos est regulada
por los artculos 8 al 15 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444.
La ineficacia, implica atacar el fondo del acto administrativo, aunque este sea vlido por no
incurrir en ninguna causal de nulidad, porque agravia el derecho del demandante. En este caso
se busca o pretende la inejecucin del acto administrativo. El inciso 4 busca la misma finalidad
que la accin de cumplimiento que concede el inciso 6 del artculo 200 de la Constitucin, cuyo
procedimiento se rige por la Ley N 26301.
Este es otro de los casos en que el afectado puede elegir entre el proceso constitucional y el
proceso contencioso administrativo, que es equivalente a la va judicial ordinaria a que se refiere
el inciso 3 del artculo 6 de la Ley N 23506, Ley de Amparo y Habeas Corpus, aplicable segn
el artculo 3 de la Ley N 26301.
Sin embargo, es preciso reconocer que el inciso 4 del artculo 5 de la Ley N 27584, Ley del
Proceso Contencioso Administrativo, cubre mayores posibilidades.

4. Acumulacin
La acumulacin de pretensiones administrativas esta normada por el artculo 6 de la Ley N
27584, estableciendo los siguientes requisitos para su procedencia:

1)

Sean de competencia del mismo rgano jurisdiccional;

2)

No sean contrarias entre s, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa;

3)

Sean tramitables en una misma va procedimental; y,

4)

Exista conexidad entre ellas por referirse al mismo objeto, o tengan el mismo ttulo, o tengan
elementos comunes en la causa de pedir (Art. 6 de la Ley N 27584).
Como este artculo se refiere a la acumulacin de pretensiones cabe indicar que esta puede

ser:

Acumulacin objetiva de pretensiones, cuando en la demanda se proponen ms de

una pretensin

Acumulacin subjetiva de pretensiones, cuando en el proceso intervienen dos o ms

personas como demandados o demandantes.

5. Control difuso (El artculo 7 de la Ley N 27584)

El proceso contencioso administrativo procede aun en caso de que la actuacin impugnada se

base en la aplicacin de una norma que transgreda el ordenamiento jurdico. En este supuesto la
inaplicacin de la norma se apreciara en el mismo proceso.
Es necesario recordar que el control difuso es un concepto doctrinario, que se sustenta en la
jerarqua normativa, segn el cual, el operador del Derecho, en este caso el juez, cuando hay
conflicto entre una norma constitucional y una legal, para resolver un conflicto concrete debe
preferir la norma constitucional, siguiendo el mismo criterio para las leyes y normas con rango de
ley respecto a las normas de inferior jerarqua.
Ahora bien, la lectura del artculo 7 de la Ley, nos sugiere la siguiente interpretacin: que el
proceso contencioso administrativo procede, aun en los casos en que la administracin haya
aplicado el control difuso. En consecuencia, el control difuso aplicado por la administracin
queda sujeto a control jurisdiccional. En otros trminos, el control difuso aplicado en un
procedimiento administrativo es susceptible de someterse a control jurisdiccional mediante el
proceso contencioso administrativo.

4.
A.

SUJETOS DEL PROCESO

Competencia
a.1. Competencia territorial
Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera instancia, a
eleccin del demandante, el juez del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se
produjo la actuacin impugnable.
a.2. Competencia funcional
Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo:

En primera instancia el Juez Especializado en lo contencioso administrativo.

La Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva, conoce en grado de

apelacin contra lo resuelto en primera instancia.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema resuelve en sede casatoria.

Cuando se trata de impugnacin a resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva,

Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal fiscal, etc., es competente en primera instancia la
Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva: en este caso, la Sala Civil de la
Corte Suprema resuelve en apelacin y la Sala Constitucional y Social en casacin, si fuera el
caso.
En los lugares donde no exista el juez o Sala Especializada en lo Contencioso Administrativa es
competente el juez que conoce asuntos civiles o la Sala Civil correspondientes (art. 11 de la ley
N 27584)

En aquellos casos en los que se interponga demanda contra las actuaciones a las que se refiere
el art. 4 de la ley N 27584, el juez o sala que se considere incompetente conforme a ley, remitir
de oficio los actuados al rgano jurisdiccional que corresponda, bajo sancin de nulidad de lo
actuado por la el juez o sala incompetente (art.12 de la ley).

B. PARTES DEL PROCESO

B.1) LEGITIMACIN ACTIVA PARA OBRAR ACTIVA
Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situacin jurdica sustancial
protegida que haya sido o est siendo vulnerada por la actuacin administrativa impugnable
materia del proceso, tambin la tiene la entidad pblica facultada por ley para impugnar cualquier
actuacin administrativa que declare derechos subjetivos, previa expedicin de resolucin
motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al
inters pblico, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidi el acto
declare su nulidad de oficio en sede administrativa (art 13 de la ley)
B.2) Legitimidad para obrar activa en tutela de intereses difusos
Cuando la actuacin impugnable de la administracin pblica vulnere o amenace un inters
difuso, tendrn legitimidad para iniciar el proceso contencioso administrativo:

El Ministerio Publico, que en estos casos acta como parte.

El Defensor del Pueblo.

Cualquier persona natural o jurdica (Art. 12 de la Ley N 27584).

b.3) LEGITIMACIN PARA OBRAR PASIVA

La demanda contencioso administrativa se dirige contra:

-

La entidad administrativa que expidi en ltima instancia el acto o la declaracin

administrativa impugnada.
La entidad administrativa cuyo silencio, inercia u omisin es objeto del proceso.

La entidad administrativa cuyo acto u omisin produjo daos y su resarcimiento es discutido

en el proceso.

La entidad administrativa y el particular que participaron en un procedimiento administrativo

trilateral.

El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda la entidad
administrativa que lo expidi en el supuesto previsto en el segundo prrafo del artculo 11
de la presente Ley.

La entidad administrativa que expidi el acto y la persona en cuyo favor se deriven derechos
de la actuacin impugnada en el supuesto previsto en el segundo prrafo del artculo 11 de
la presente Ley.

Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que presten servicios pblicos o ejercen
funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado es-tan

incluidas en los supuestos previstos precedentemente, segn corresponda (Art. 13 de la

Ley N 27584).

b.4) Intervencin del Ministerio Pblico

En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Publico interviene de la siguiente manera:

1)

Como dictaminador, antes de la expedicin de la resolucin final y en casacin.

2)

Como parte cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las leyes de la
materia.

El dictamen del Ministerio Publico es obligatorio, bajo sancin de nulidad.

Cuando el Ministerio Publico intervenga como dictaminador, el rgano jurisdiccional le notificara
obligatoriamente con la resolucin que pone fin a la instancia o con la que resuelve la casacin,
segn sea el caso (Art. 14 de la Ley N 27584).

b.5) Representacin y defensa de las entidades administrativas

* La representacin y defensa de las entidades administrativas estar a cargo de la

Procuradura Publica competente o, cuando lo seale la norma correspondiente, por el
representante judicial de la entidad debidamente autorizado.

* Todo representante, judicial de las entidades administrativas, dentro del trmino para
contestar la demanda, pondr en conocimiento del titular de la entidad su opinin profesional
motivada sobre la legalidad del acto impugnado, recomendndole las acciones necesarias en
caso de que considere procedente la pretensin.

CAPITULO II

5.

EL PROCESO CIVIL Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

La Primera Disposicin Final de la Ley N 27584, (la Ley que regula el proceso contencioso
administrativo), establece que el Cdigo Procesal Civil (CPC) se aplica de manera supletoria al
proceso contencioso administrativo en los casos no previstos por dicha ley.
En esencia, tanto la Ley N 27584 como el CPC regulan los mismos medios impugnatorios, a
saber: los recursos de reposicin, apelacin, casacin y queja; sin embargo, los medios
impugnatorios regulados por la Ley N 27584 cuentan con algunas particularidades, que
posteriormente se explicar.
Antes de iniciar el estudio central de este trabajo de investigacin es necesario establecer
algunas diferencias entre las normas que regulan el proceso civil y el proceso contencioso
administrativo. Esas diferencias son:

Primero: Mientras el proceso civil tiene los fines que seala el artculo III del Ttulo Preliminar del
CPC, el proceso contencioso administrativo tiene como fin el control jurdico por el Poder Judicial
de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva
tutela de los derechos e intereses de los administrados, segn el artculo 1 de la Ley N 27584.
Segundo: Para el proceso contencioso administrativo debe procederse necesariamente de un
procedimiento administrativo que concluya con una resolucin que cause estado; mientras que
en el proceso civil, no existe un procedimiento previo, slo para algunas materias existe la
exigencia de la conciliacin extrajudicial, como requisito previo a la interposicin de la demanda.
Tercero: El proceso civil contencioso cuenta con tres vas procedimentales, a saber:
conocimiento, abreviado y sumarsimo; mientras que el proceso contencioso administrativo
regula dos vas procedimentales, estos son: sumarsimo y especial.

6- VIA PROCEDIMENTAL
Los artculos 24 y 25 de la Ley establecen que el proceso contencioso administrativo, puede
seguirse en distintas vas procedimentales, segn las pretensiones de que se trate:
1.

Proceso Sumarsimo

Se tramitan en proceso sumarsimo las siguientes pretensiones:

1)

El cese de cualquier actuacin material que no se sustente en acto administrativo.

2)

Se ordene a la administracin la realizacin de una determinada actuacin a que se

encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.

En este proceso el dictamen fiscal se emitir en el plazo de cinco (05) das de remitido el
expediente. Emitido el dictamen, se expedir sentencia en el plazo de cinco (05) das (Art. 24 de
la Ley N 27584).
2.

Proceso Abreviado

Se tramitan como proceso abreviado las dems pretensiones a que se refiere el artculo 4 de la
Ley, distintas a las que deben tramitarse en proceso sumarsimo.
En este proceso el dictamen fiscal se emitir en el plazo de veinticinco (25) das de remitido el
expediente. Emitido el dictamen se expedir sentencia en el plazo de veinticinco (25) das (Art.
25, ltimo prrafo de la Ley N 27584).
3.

Proceso de Conocimiento, Abreviado o Sumarsimo

Cuando la pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios se plantea como principal, se

aplican las reglas de los Cdigos Civil y Procesal Civil (Art. 25 de la Ley), por consiguiente,
segn la cuanta, puede seguirse la va procedimental de los procesos de conocimiento,
abreviado o sumarsimo.
La indemnizacin por revocacin o nulidad de oficio de los actos administrativos esta prevista en
el artculo 205 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, cuyo inciso 2

dispone que los actos incursos en causal para su revocacin o nulidad de oficio, pero cuyos
efectos hayan caducado o agotado, sern materia de indemnizacin en sede judicial, dispuesta
cuando quede firme administrativamente su revocacin o anulacin (Art. 205.2 de la Ley N
27444).
7. AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA
1.

Requisito de procedencia de la demanda

Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la va administrativa conforme

a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas
especiales (Art. 18 de la Ley N 27584).
2.

Excepciones al agotamiento de la va administrativa

No ser exigible el agotamiento de la va administrativa en los siguientes casos:

1)

Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supuesto

contemplado en el segundo prrafo del artculo 11 de la Ley N 27584.

2)

Cuando en la demanda se formule como pretensin la prevista en el numeral 4 del

artculo 5 de la Ley N 27584. En este caso el interesado deber reclamar por escrito
ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuacin omitida. Si en el
plazo de quince (15) das a contar desde el da siguiente de presentado el reclamo no se
cumpliese con realizar la actuacin administrativa el interesado podr presentar la
demanda correspondiente.

3)

Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el

cual se haya dictado la actuacin impugnable (Art. 19 de la Ley N 27584).

8. PLAZOS PARA INTERPONER LA DEMANDA

8.1.

En el plazo de tres (03) meses

La demanda debe ser interpuesta en el plazo de tres (03) meses a contar desde el conocimiento
o notificacin del acto materia de impugnacin, lo que ocurra primero, en las siguientes
actuaciones administrativas:

1)
2)
3)

Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa.

4)

Las actuaciones u omisiones de la administracin pblica respecto de la validez, eficacia,

ejecucin o interpretacin de los contratos de la administracin pblica, con excepcin de
los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o
arbitraje la controversia.

5)

Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la

administracin pblica.

6)

La nulidad del acto jurdico a que se refiere el artculo 2001 inciso 1 del Cdigo Civil

La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo.

La actuacin material de ejecucin de actos administrativos que transgrede principios o
normas del ordenamiento jurdico.

(87)

cuando se trata de acto jurdico administrativo (incisos 4 y 5 del Art. 17 de la Ley N

27584).
8.2.

En el plazo de dos (02) aos

Salvo que la ley especial establezca plazo distinto, cuando las entidades administrativas estn
facultadas por ley para impugnar cualquier actuacin administrativa que declare derechos
subjetivos.
El plazo se cuenta desde la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad en la va
administrativa N 27444).
8.3.

En el plazo de tres (03) aos

Cuando se trata de demandar la nulidad de resoluciones emitidas por consejos o tribunales

regidos por leyes especiales competentes para resolver controversias en ltima instancia
administrativa. El plazo se cuenta a partir de la fecha en que el acto quedo firme (Art. 202, inciso
202.5 de la Ley N 27444).
8.4.

En el plazo de seis (06) meses

Cuando se produzca silencio administrativo, inercia y cualquier otra omisin de las entidades
administrativas, el plazo para inter-poner la demanda ser de seis (06) meses computados desde
la fecha que venci el plazo legal para expedir la resolucin o producir el acto administrativo
solicitado (Art. 17, inciso 3 de la Ley N 27584).

9. DEMANDA
La demanda debe reunir los requisitos que establecen los arti-culos 424 y 425 del Cdigo
Procesal Civil, adems acompaar los siguientes documentos:

1)

El documento que acredite el agotamiento de la va administrativa, salvo las excepciones

contempladas por la presente Ley.

2)

En el supuesto contemplado en el segundo prrafo del artculo 11 de la Ley, la entidad

administrativa que demande la nulidad de sus propios actos deber acompaar el
expediente de la demanda (Art. 20, incisos 1 y 2 de la Ley N 27584). Entiendo que se
trata del expediente en el que se dicto el acto cuya nulidad se demanda.

10. CALIFICACION DE LA DEMANDA

El Juez o Sala, segn sea el caso, califica la demanda y declara la inadmisibilidad,
improcedencia o admite la demanda.
10.1.

Inadmisibilidad de la demanda

El Juez declara la inadmisibilidad de la demanda en los casos previstos por el artculo 426 del
Cdigo Procesal Civil y tambin cuando el demandante no ha adjuntado:

1)

El documento que acredite el agotamiento de la va administrativa, salvo las excepciones

contempladas por la presente Ley.

2)

En el supuesto contemplado en el segundo prrafo del artculo 11 de la Ley, la entidad

administrativa que demande la nulidad de sus propios actos no acompaa el expediente
de la demanda (Art. 20, incisos 1 y 2 de la Ley N 27584).

10.2. Improcedencia de la demanda

El Juez declarara improcedente la demanda en los siguientes supuestos:
1.

Cuando sea interpuesta contra una actuacin no contemplada en el artculo 4 de la

presente Ley (Art. 21, inciso 1 de la Ley N 27584).

El artculo 4 seala las actuaciones impugnables.

2. Cuando se interponga fuera de los plazos exigidos en la Ley. El vencimiento del plazo para
plantear la pretensin por parte del administrado, impide el inicio de cualquier otro proceso
judicial con respecto a la misma actuacin impugnable (Art. 21, inciso 2 de la Ley N 27584).

3. Cuando el administrado no haya cumplido con agotar la via administrativa, salvo las
excepciones contempladas en la Ley (Art. 21, inciso 3 de la Ley N 27584).

4. Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idntico, conforme a los supuestos
establecidos en el artculo 452 del Cdigo Procesal Civil.
Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el
petitorio y el inters para obrar, sean los mismos (Art. 452 del Cdigo Procesal Civil).

5. Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad de
oficio en el supuesto del segundo prrafo del artculo 11 de la Ley.

6. Cuando no se haya expedido la resolucin motivada a la que se hace referencia en el

segundo prrafo del artculo 11 de la presente Ley.

7. En los supuestos previstos en el artculo 427 del Cdigo Procesal Civil (Art. 21, inciso 7 de
la Ley N 27584).
El Juez declarara improcedente la demanda cuando:

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;

El demandante carezca manifiestamente de inters para obrar;
Advierta la caducidad del derecho;
Carezca de competencia;
No exista conexin lgica entre los hechos y el petitorio;
El petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible; o
Contenga una indebida acumulacin de pretensiones.

Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara as de piano

expresando los fundamentos de su decisin y devolviendo los anexos.
Si la resolucin que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondr en conocimiento del
demandado el recurso interpuesto. La resolucin superior que resuelva en definitiva la
improcedencia, produce efectos para ambas partes (Art. 427 del Cdigo Procesal Civil).

10.3.

Recurso de apelacin

Contra la resolucin que declara la improcedencia procede recurso de apelacin (Art. 427,
prrafo final del Cdigo Procesal Civil).
10.4.

Resolucin que admite la demanda

Si al calificar la demanda, el rgano jurisdiccional ante el cual se interpone, encuentra que no hay
causales de inadmisibilidad o improcedencia, dicta resolucin admitiendo la demanda, en la va
procedimental que corresponda segn el petitorio, es decir, segn la pretensin o pretensiones
que sean materia de la demanda, como hemos visto anteriormente.
10.5.

Efecto de la resolucin admisoria de la demanda

La admisin de la demanda por el rgano jurisdiccional no impide la ejecucin del acto

administrativo, sin perjuicio de las medidas cautelares que pueden solicitarse y obtenerse
conforme a los artculos 35 a 37 de la Ley N 27584 (Art. 24 de la Ley N 27584).
11. MODIFICACION Y AMPLIACION DE LA DEMANDA
11.1.

Modificacin de la demanda

El demandante, puede modificar la demanda, antes de que esta sea modificada (Art. 16, primer
prrafo de la Ley N 27584 y Art. 428 del Cdigo Procesal Civil).
11.2.

Ampliacin de la demanda

La demanda puede ampliarse hasta antes de la expedicin de la sentencia, cumpliendo los

siguientes requisitos:
a)

Que la ampliacin se refiera a nuevas actuaciones impugnables segn el artculo 4 de la

Ley, producidas despus de interpuesta la demanda;

b) Que estas nuevas actuaciones impugnables sean consecuencia directa de aquella

o aquellas que son objeto del proceso;

c) Que el demandante en la demanda se haya reservado este derecho (Art. 16 de la

Ley N 27584).
11.3. Tramite de la modificacin y ampliacin de la demanda
Si se modifica la demanda, la resolucin admisoria se notificara conjuntamente con la resolucin
que admite la modificacin de la demanda.
En caso de ampliacin de la demanda, el rgano jurisdiccional corre traslado a la parte
demandada, por el trmino de tres (03) das. Con la contestacin o sin ella, el proceso debe
continuar segn su estado.

12. CONTESTACION DE LA DEMANDA

No obstante que la ley es minuciosa, pues incluso norma aspectos regulados por el Cdigo
Procesal Civil, como por ejemplo, de la fundamentacin de los medios impugnatorios, la
admisibilidad y procedencia de la demanda; guarda silencio res-pecto a la contestacin de la
demanda, por lo que es preciso la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil (Primera
Disposicin Final de la Ley N 27584).
Siendo as, el termino para contestar la demanda es el que seala el Cdigo Procesal Civil,
segn la va procedimental que corresponda, ya que el proceso contencioso administrativo puede
seguir-se en la va del proceso sumarsimo, abreviado o de conocimiento.
En cuanto al contenido de la contestacin, debe sujetarse a las disposiciones de los artculos
442 a 445 del Cdigo Procesal Civil.
Como no hay norma que lo prohba, tambin es procedente que se deduzca excepciones,
observando los trminos y requisitos que establece el Cdigo Procesal Civil.

13. PRUEBA
Bajo la denominacin de "Medios probatorios" la Ley N 27584, se refiere a diversos aspectos de
la prueba, por lo que prefiero usar esta denominacin, y ordenar estas disposiciones, que a mi
criterio, contienen sumillas que no responden a su contenido.
13.1.

Carga de la Prueba

Siguiendo la doctrina general del proceso contenida en el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil,
el artculo 30 de la Ley, con la sumilla "carga de la prueba", contiene dos mandates:

a) La carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensin,
salvo disposicin legal diferente.

b) Si la actuacin administrativa impugnada establece una sancin, la carga de probar los hechos
que configuran la infraccin corresponde a la entidad administrativa.
Teniendo en cuenta estas disposiciones:

a) La carga de la prueba corresponde al demandante y demanda-do, si en la demanda y en la

contestacin de la demanda se hacen afirmaciones de hechos que las sustentan. En este
caso, la administracin, en un proceso bilateral, es decir, cuando el impugnante es el
administrado y la demandada la administracin, si se impugna adems de la actuacin
administrativa, la sancin impuesta, la carga de la prueba que justifique la sancin
corresponde a la administracin.

b) Si el proceso es trilateral, es decir, interpuesto por un tercero (Art. 17, prrafo final de la Ley
N 27584), los demandados sern la administracin y el administrado que ha dado lugar a la
actuacin administrativa impugnada, la carga de la prueba corresponder al demandante y
demandados, respecto a los hechos que afirman para sustentar sus pretensiones,
respectiva-mente; y, si hubiera sancin para el tercero, los hechos que sustentan la sancin
deben ser probados por la administracin. Este artculo es semejante al artculo 196 del
Cdigo Procesal Civil.

13.2.

Restriccin de medios probatorios

El artculo 27 de la Ley, bajo la sumilla "Actividad probatoria", dispone que en el proceso

contencioso administrativo la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el
procedimiento administrativo, no pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos
nuevos o no alegados en etapa prejudicial.
Como sealamos, no se trata en realidad de "actividad probatoria", sino de "restriccin de medios
probatorios" y "prohibicin" de alegar hechos no alegados en la va administrativa. El medio
probatorio est constituido por el expediente administrativo.
El artculo 27 debe concordarse con el artculo 22 que ordena que, el admitir a trmite la
demanda el juez ordenara a la entidad administrativa que remita el expediente relacionado con la
actuacin impugnable.
Debe entenderse esta como una actuacin impugnada, ya que no se trata de una posibilidad de
impugnar sino de una impugnacin admitida, por tanto, no de una actuacin impugnable, sino
una actuacin impugnada.
Si la entidad no cumple con remitir el expediente, el rgano jurisdiccional tiene dos alternativas:

a) Prescinde del expediente;

b) Reitera el pedido, bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio
Publico, para el initio del proceso penal correspondiente (Art. 22 de la Ley N 27584).
En este ltimo caso es de aplicacin el inciso 2 del artculo 41 de la Ley, segn el cual el
responsable del cumplimiento del mandato judicial ser la autoridad de ms alta jerarqua de la
entidad, el que podr comunicar por escrito al Juez que funcionario ser encargado en forma
especfica de cumplir con la orden, asumiendo la responsabilidad penal, civil o administrativa.
Debemos entender que si el funcionario de ms alta jerarqua no hace la designacin, el asume
la responsabilidad.
El incumplimiento, en cualquiera de las alternativas que opte el rgano jurisdiccional, no
suspende el proceso contencioso administrativo. Debe el rgano jurisdiccional al momento de
resolver, aplicar el artculo 282 del Cdigo Procesal Civil, conforme al cual, el Juez puede
extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas
asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiestan notoriamente en la falta de
cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de
obstruccin. Las conclusiones del juez estarn debidamente fundamentadas.
13.3.

Oportunidad en que deben ofrecerse los medios probatorios

No obstante que el artculo 20 de la Ley dispone la aplicacin de los artculos 424 y 425 del
Cdigo Procesal Civil, en el artculo 28 se refiere a la oportunidad de ofrecimiento de medios
probatorios, estableciendo que deben ser ofrecidos en los actos postulatorios. Precisa adems
que debe acompaarse todos los documentos y pliegos interrogatorios en los escritos de
demanda y contestacin.
Agrega el artculo 28 que si el particular que es parte en el proceso, no tuviera en su poder algn
medio probatorio y este se encuentre en poder de alguna autoridad administrativa, deber indicar

dicha circunstancia en su escrito de demanda o de contestacin, precisando el contenido del

documento y el lugar donde se encuentra con el objeto que el rgano jurisdiccional pueda
disponer todas las medidas necesarias destinadas a la incorporacin de dicho documento al
proceso.
El artculo 28 es contradictorio con el artculo 27, pues este ultimo restringe los medios
probatorios al expediente administrativo que contiene la actuacin administrativa impugnada;
mientras que el artculo 28, al referirse a "pliegos interrogatorios" y documentos que no estn en
poder de quien lo ofrece, seala la posibilidad de ofrecer adems "la declaracin de parte", la
"prueba testimonial" y los "documentos" que no estn en el expediente administrativo materia de
impugnacin.
Esta contradiccin debe resolverse tomando en cuenta lo que es ms favorable a las partes, lo
que implica, la admisin de los medios probatorios que seala el artculo 28, con la limitacin
que estos medios se "restrinjan" o "limiten" a los hechos controvertidos en la etapa prejudicial,
vale decir, que los lmites de la litis estn constituidos por los hechos controvertidos en el
procedimiento administrativo. Este es el fundamento de la restriccin que contiene el artculo 27
de la Ley, segn se desprende de su parte final.
13.4.

Medios probatorios de oficio

Con la sumilla "pruebas de oficio" el artculo 29 de la Ley establece que cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin, el Juez en decisin
motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que
considere convenientes.
Tambin este artculo se contradice con los artculos 22 y 27, sobre todo con este ultimo que
restringe los medios probatorios.
Esta contradiccin tambin debe resolverse a favor de la aplicacin del artculo 29, por el mismo
fundamento expuesto en el epgrafe anterior.
Por lo dems, este artculo recoge el texto de la primera parte del artculo 194 del Cdigo
Procesal Civil.
13.5. Obligacin de colaboracin por parte de la administracin
El artculo 31 de la Ley dispone que, las entidades administrativas debern facilitar al proceso
todos los documentos que obren en su poder e informes que sean solicitados por el Juez. En
caso de incumplimiento, el Juez podr aplicar las sanciones pre-vistas en el artculo 53 del
Cdigo Procesal Civil, al funcionario responsable.
Esta norma se refiere a las entidades administrativas distintas a la que ha tramitado el
procedimiento administrativo que contiene la actuacin administrativa materia del proceso
contencioso administrativo, pues la obligacin y sancin para la entidad administrativa
demandada estn reguladas por el artculo 22.
De otro lado este artculo ratifica que la restriccin de los medios probatorios a que se refiere el
artculo 27' no es absoluta, como lo tenemos expuesto.

14. DICTAMEN FISCAL

Luego de la audiencia de pruebas, segn la va procedimental que se haya seguido, el rgano
jurisdiccional solicitara el dictamen del Ministerio Publico antes de expedir sentencia, dictamen
que es obligatorio bajo sancin de nulidad conforme al segundo prrafo del artculo 14 de la Ley
(Art. 116 del Cdigo Procesal Civil).

15. SENTENCIA
Emitido el dictamen del Ministerio Publico, este debe notificarse a las partes, quedando el proceso
expedito para sentencia, la que debe dictarse dentro del plazo previsto por el Cdigo Procesal
Civil, segn la va procedimental que se haya seguido.
La sentencia debe reunir los requisitos que establece el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil; y,
si la sentencia declara fundada la demanda debe establecer el tipo de obligacin a cargo del
demandado, el titular de la obligacin, el funcionario a cargo de cumplirla y el plazo para su
ejecucin (Art. 39 de la Ley N 27584).
El articulo 38 enuncia los supuestos que puede resolver la sentencia estimatoria, en atencin a la
pretensin planteada, enumeracin innecesaria, si tenemos en cuenta la disposicin genrica del
artculo 39 de la Ley y el prrafo final del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil.

16. REQUISITOS GENERALES DE LOS RECURSOS EN EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO.

A.1Existencia de una resolucin judicial previa:

Los recursos nicamente proceden contra las resoluciones judiciales (conforme al artculo 356
del CPC), estando excluida su interposicin respecto de otros actos procesales (para los cuales
operan los remedios).
Por tanto, el recurso slo es til para solicitar el reexamen de decisiones judiciales contenidas en
resoluciones; en otras palabras, a travs de los recursos slo se afectan resoluciones.

2- Que la resolucin judicial no tenga la calidad de cosa juzgada:

Los recursos (ordinarios o extraordinarios) no pueden ser planteados contra resoluciones que
han adquirido la calidad de cosa juzgada, esto es, que son inmutables e irrevisables.
A propsito, los recursos se clasifican en:
/Ordinarios (sus reglas no son tan rigurosas en cuanto a su proposicin como en su admisin, y
atribuye al rgano jurisdiccional revisor mayor mbito de accin); y
/Extraordinarios (se caracterizan por su rigurosidad formal, y el mbito de accin del rgano
jurisdiccional se ve reducido).
3- Que el recurrente integre la relacin jurdica procesal:

Se requiere para la interposicin de un recurso que el sujeto proponente sea parte en el proceso
o tenga la calidad de tercero legitimado (coadyuvante o excluyente).
En principio, los terceros no pueden interponer recursos en los procesos en que no intervengan,
pero pueden hacerlo desde que se incorporan a la relacin procesal, porque en ese momento
asumen la calidad de partes.
4- La existencia de gravamen o perjuicio
Para que un recurso sea admisible debe la persona que lo formula contar con inters, el mismo
que surge del gravamen impuesto en la resolucin o del perjuicio total o parcial que ella supone
para el recurrente.
As como el inters es la medida de la accin, el agravio es la medida en el recurso, y por eso se
concede a los que sufren un perjuicio como consecuencia de la resolucin judicial.
Sin embargo, para la interposicin del recurso no es necesario demostrar el perjuicio, es
suficiente que el recurrente se considere perjudicado, y ello ser apreciado por el juez
precisamente al resolver el recurso.
5- La observancia del plazo para recurrir
Los recursos deben ser interpuestos dentro de los plazos que la ley procesal determina, caso
contrario, sern rechazados por extemporneos. En el caso que no sean interpuestos dentro del
plazo fijado por ley, las resoluciones contra las que iban dirigidas adquieren la calidad de cosa
juzgada.
6- La competencia del rgano que emiti la resolucin cuestionada y la del
revisor
El recurso debe interponerse ante el rgano jurisdiccional competente, es decir, ante el que
expidi la resolucin materia de cuestionamiento, el cual lo elevar al superior jerrquico (salvo
en el caso del recurso de reposicin). La excepcin a esta regla es el recurso de queja, que es
formulado directamente ante el rgano judicial superior.
El rgano revisor debe estar autorizado para conocer de la impugnacin y pronunciarse al
respecto, de acuerdo a las reglas sobre la competencia. Al respecto, el artculo 9 de la Ley N
27584, modificado por el Artculo nico de la Ley N 28531, publicada el 26 Mayo 2005,
establece lo siguiente: Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en
primera instancia el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo. Cuando se trata de
impugnacin a resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de
Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, Tribunal Fiscal, Tribunal
del INDECOPI, Tribunal Administrativo, Directorio o Comisin de Proteccin al Accionista
Minoritario de CONASEV, Tribunal de CONSUCODE, Consejo de Minera, Tribunal Registral y
Tribunal de Organismos Reguladores, es competente en primera instancia la Sala Contencioso
Administrativa de la Corte Superior respectiva.
En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelacin y la Sala Constitucional y
Social en casacin, si fuera el caso. En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en

lo Contencioso Administrativo, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso, o la

Sala Civil correspondiente.
7- La adecuacin del recurso
Se debe hacer uso del medio impugnatorio previsto en el ordenamiento procesal para atacar
determinada resolucin. No puede el interesado plantear un recurso distinto al dispuesto en la
legislacin adjetiva, sino que debe interponer el que corresponde de acuerdo a la naturaleza de
la resolucin cuestionada y a lo ordenado en la norma procesal.
La adecuacin del recurso consiste en el deber que tiene el recurrente de interponer el recurso
que corresponda atendiendo a la naturaleza de la resolucin que est impugnando.
8- La fundamentacin
El interesado debe precisar el agravio y el vicio o error que lo motiva, as como consignar el
respectivo sustento normativo y su interpretacin, de ser el caso.
La ausencia o superficialidad de la sustentacin puede determinar que el rgano superior no
conceda el recurso, o que lo declare improcedente.
9- El pago de la tasa judicial correspondiente
Es requisito de admisibilidad en los recursos de apelacin, casacin y queja, el pago de una tasa
judicial, debiendo ser declarado inadmisible aquel que no acompae el recibo correspondiente.
El artculo 33 de la Ley N 27584 establece que en caso de que el recurrente no acompaase la
tasa respectiva o la acompaase en un monto inferior, el Juez o la Sala debern conceder un
plazo no mayor de dos das para que subsane el defecto.
10- Que no se haya interpuesto otro recurso contra la resolucin que se
impugna
No se debe haber interpuesto otro recurso contra la misma resolucin a la que est dirigido. El
artculo 360 del CPC prescribe que est prohibido a una parte interponer dos recursos contra una
misma resolucin.
11- Que se cumpla con los requisitos de admisibilidad y procedencia
El artculo 33 de la Ley N 27584 seala que los recursos tienen los mismos requisitos de
admisibilidad y procedencia regulados en el Cdigo Procesal Civil; en consecuencia, son de
aplicacin al proceso contencioso administrativo lo dispuesto por los artculos 357 y 358 del CPC.
Los requisitos de admisibilidad de un acto procesal estn dados por los elementos formales que
determinan la aptitud de ste para producir efectos al interior del proceso; en otras palabras, para
que tenga eficacia. En cambio los requisitos de procedencia son los elementos intrnsecos o de
fondo de un acto procesal, cuya presencia es esencial para que el acto tenga la calidad de tal; es
decir, para que tenga validez.

CAPITULO III

17.

RECURSOS

En el proceso contencioso administrativo pueden interponerse los recursos de reposicin,

apelacin, casacin y queja.

RECURSO DE REPOSICIN
El inciso 1 del artculo 32 de la Ley N 27584 prescribe que el recurso de reposicin
procede contra los decretos a fin de que el Juez los revoque.
El recurso de reposicin es aquel medio impugnatorio dirigido contra una resolucin de mero
trmite (decreto), con el objeto de lograr que sea modificada o revocada por el mismo rgano
jurisdiccional que conoce de la instancia.
Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de
simple trmite; por tanto, se caracterizan por la simplicidad de su contenido y la carencia de
motivacin. Los decretos son expedidos por los auxiliares jurisdiccionales, y por el juez dentro de
las audiencias.
Mediante el recurso de reposicin se evitan las dilaciones y gastos de una segunda instancia
tratndose de resoluciones expedidas en el curso del proceso para resolver cuestiones
accesorias, y respecto de las cuales no se requieren mayores argumentos.
La finalidad del recurso de reposicin es satisfacer el inters del impugnante (que se logra con el
reexamen y correccin de la resolucin recurrida), y favorecer la economa y celeridad
procesales.

rgano Jurisdiccional Competente:

Por tratarse de un recurso horizontal, y atendiendo a su fundamento, el rgano jurisdiccional

competente para resolver la reposicin es el mismo ante quien se interpone el recurso.

Tramitacin:

El artculo 363 del CPC seala lo siguiente: El plazo para interponerlo es de tres das, contado
desde la notificacin de la resolucin. Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o
error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarar as
sin necesidad de trmite. De considerarlo necesario, el Juez conferir traslado por tres das.
Vencido el plazo, resolver con su contestacin o sin ella. Si la resolucin impugnada se
expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de
inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebelda. El auto que resuelve el recurso de
reposicin es inimpugnable.

Efectos:

La ley procesal establece que el auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable; por
tanto, no podr recurrirse la decisin judicial que confirma (declarando inadmisible o
improcedente la reposicin) o revoca (declarando procedente la reposicin) el decreto materia de
impugnacin, la misma que surtir desde su notificacin plena eficacia.

RECURSO DE APELACIN
El recurso de apelacin es el medio que hace tangible el principio de la doble instancia (previsto
en el artculo X del CPC). Con este recurso lo que se pretende es la eliminacin de la resolucin
del juez inferior y su sustitucin por otra que dicte el superior jerrquico
El recurso de apelacin procede:
1) Contra las sentencias, excepto las impugnables con recurso de casacin y las excluidas
por convenio entre las partes (Art. 32, sub inciso 2.1 de la Ley N 27584).
Las sentencias de primera instancia impugnables con recurso de casacin son aquellas dictadas
en un proceso, en el que las partes expresan su acuerdo de prescindir del recurso de apelacin,
con firmas legalizadas ante el Secretario de Juzgado, para recurrir directamente al recurso de
casacin. Es lo que el Cdigo Procesal Civil denomina casacin por salto (Art. 389 del Cdigo
Procesal Civil), debiendo el acuerdo de las partes cumplir con los requisitos que esta norma
establece.
El segundo supuesto del sub inciso 2.1 del artculo 32 de la Ley, est contemplado en el artculo
361 del Cdigo Procesal Civil, como un derecho de las partes de renunciar a interponer recursos
contra las resoluciones que pronuncindose sobre el fondo ponen fin al proceso, renuncia que
solo es procedente cuando el derecho que sustenta la pretensin es renunciable, no afecta el
orden pblico, las buenas costumbres o norma imperativa.
2) Contra los autos, excepto los excluidos por ley.
Los autos estn definidos en el artculo 121 del Cdigo Procesal Civil.

RECURSO DE CASACIN
El recurso de casacin (del latn cassare, quebrar) es aquel medio impugnatorio vertical y
extraordinario procedente en supuestos determinados por la ley. Es de carcter extraordinario,
porque se estima que los intereses de las partes estn suficientemente garantidos en las
instancias inferiores por las leyes procesales.
El artculo 384 del CPC seala que el recurso de casacin tiene por fines esenciales la correcta
aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por
la Corte Suprema de Justicia.
La uniformidad en la aplicacin de la ley es una consecuencia necesaria de la unidad de
legislacin. Al corresponder a los rganos jurisdiccionales la apreciacin de los hechos y la
aplicacin del derecho, pueden stos, por la interpretacin que hagan de los preceptos legales,
llegar a conclusiones contradictorias, hacindose indispensable, en consecuencia, la institucin
de la Corte Suprema de Justicia encargada de mantener la unidad de la jurisprudencia nacional.
Sirve entonces el recurso de casacin, no para cautelar simplemente intereses particulares y
especficos de las partes, sino principalmente para velar por la correcta aplicacin e

interpretacin del derecho objetivo y la integridad del ordenamiento jurdico y de la jurisprudencia

nacional vinculante, cumpliendo as una funcin protectora del inters pblico.

Fines

Son fines de la casacin el reexamen y la modificacin o anulacin de determinadas resoluciones

(previstas por la ley procesal), que contengan vicios in iudicando o in procedendo.
Se producira un error in procedendo, cuando en el procedimiento seguido se hubiera incurrido
en anomalas que determinen la nulidad de la decisin misma o del procedimiento, donde por
nulidad del procedimiento se entiende nulidad de un acto, de la cual derive la nulidad de todos los
actos sucesivos.
El error in iudicando se produce cuando el error se refiere a las premisas de derecho o a la
ilacin del silogismo jurdico con el cual se resuelve la decisin.
Haciendo la distincin entre vicio y error, el primero sera un error in procedendo, mientras que el
segundo un error in iudicando. As, debemos comprender dentro del vicio a aquellos defectos
producidos por una aplicacin indebida o inaplicacin de una norma procesal que conducen a
una afectacin de un debido proceso. En cambio el error est referido a la aplicacin indebida,
inaplicacin o interpretacin errnea de una norma de derecho material.

Resoluciones Objeto de Casacin

El inciso 3 del artculo 32 de la Ley N 27584 establece que el recurso de casacin procede
contra las sentencias expedidas en revisin por las Cortes Superiores; o, los autos expedidos por
las Cortes Superiores que, en revisin, ponen fin al proceso.

Causales de Casacin

El artculo 386 del CPC prescribe lo siguiente: Son causales para interponer recurso de
casacin:
1. La aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho material,
as como de la doctrina jurisprudencial;
2. La inaplicacin de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial;
3. La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la
infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.
Est incluida en el inciso 1 la causal de aplicacin indebida del Artculo 236 de la
Constitucin.
Este ltimo dispositivo hace referencia a la Constitucin Poltica de 1979; sin embargo, tal norma
ha sido recogida por el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin Poltica de 1993, que
regula el control difuso.
Las situaciones contempladas en los incisos 1) y 2) del artculo antes citado constituyen
errores in iudicando; en cambio, las hiptesis previstas en el inciso 3) de dicho numeral
representan errores in procedendo.

Requisitos de Forma

De acuerdo con el artculo 387 del CPC, el recurso de casacin se interpone:

1. Contra las resoluciones enumeradas en el Artculo 385;
2. Dentro del plazo de diez das, contado desde el da siguiente de notificada la resolucin
que se impugna, acompaando el recibo de pago de la tasa respectiva; y,
3. Ante el rgano jurisdiccional que expidi la resolucin impugnada.

Requisitos de Fondo
Conforme al artculo 388 del CPC, son requisitos de fondo del recurso de casacin:
1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolucin adversa de primera
instancia, cuando sta fuere confirmada por la resolucin objeto del recurso;
2. Que se fundamente con claridad y precisin, expresando en cul de las causales
descritas en el Artculo 386 se sustenta y, segn sea el caso:
2.1. Cmo debe ser la debida aplicacin o cul la interpretacin correcta de la norma
de derecho material;
2.2. Cul debe ser la norma de derecho material aplicable al caso; o
2.3. En que ha consistido la afectacin del derecho al debido proceso o cul ha sido la
formalidad procesal incumplida.
Conforme al segundo prrafo del inciso 3 del artculo 32 de la Ley N 27584, el recurso de
casacin procede siempre y cuando la cuanta del acto impugnado sea superior al equivalente
de 70 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P) y cuando dicho acto impugnado provenga de
autoridad de competencia provincial, regional o nacional; y, por excepcin, los actos
administrativos dictados por autoridad administrativa distrital, cuando la cuanta sea superior a
70 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P).

Trmite

Efecto de la interposicin del recurso

La concesin del recurso suspende la ejecucin de la sentencia, o de los autos expedidos por
las Cortes Superiores que, en revisin, ponen fin al proceso.
Admisibilidad y procedencia
Segn el artculo 390 del CPC, el rgano jurisdiccional ante el cual se interpone el recurso,
apreciar la observancia de los requisitos establecidos en el Artculo 387; el incumplimiento de
alguno de ellos dar lugar a la declaracin de inadmisibilidad del recurso.
El artculo 391 del CPC, modificado por el Artculo 2 de la Ley N 27703, publicada el 20-042002, indica que antes de la vista de la causa, la Sala de Casacin respectiva anular la
resolucin que admite el recurso, si considera que no se ha cumplido con alguno de los
requisitos de forma; sin embargo, el rgano jurisdiccin que corresponda ordenar que subsane
en un plazo no mayor de cinco das, la omisin o defecto que se pudiera advertir en el recibo de
pago de la tasa respectiva, en las cdulas de notificacin, en la autorizacin del recurso por
Letrado Colegiado o en la firma del recurrente.

No obstante estar facultado el rgano judicial que expidi la resolucin impugnada para
declarar la admisibilidad del recurso de casacin, si as lo hizo, puede la Sala de la Corte de
Casacin reexaminar los requisitos de forma del indicado medio impugnativo y anular el
concesorio en caso de apreciar alguna irregularidad. Sin embargo, slo la Sala de la Corte
Suprema puede examinar si se han observado o no los requisitos de fondo del recurso de
casacin, y es la nica que se pronuncia acerca de la procedencia o improcedencia del referido
medio de impugnacin.

Procedimiento casatorio
De acuerdo con el artculo 392 del CPC, antes de la vista de la causa, la Sala aprecia el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artculo 388; el incumplimiento de alguno de
ellos da lugar a la declaracin de improcedencia debidamente fundamentada.
El artculo 393 del CPC establece lo siguiente: La interposicin del recurso suspende la
ejecucin de la sentencia. Declarado admisible el recurso, la Sala tiene veinte das para
apreciar y decidir su procedibilidad. La resolucin que declara procedente el recurso, fija el da
y la hora para la vista del caso. La fecha fijada no ser antes de los quince das de notificada la
resolucin con que se informa a los interesados.
El artculo 394 del CPC dispone lo siguiente: Durante la tramitacin del recurso, la actividad
procesal de las partes se limita a la facultad de presentar informes escritos y un slo informe
oral durante la vista de la causa. El nico medio de prueba procedente es el de documentos
que acrediten la existencia de doctrina jurisprudencial; o de la ley extranjera y su sentido, en los
procesos sobre derecho internacional privado. Si se nombra o cambia representante procesal,
debe acreditarse tal situacin.
De acuerdo con el artculo 9 de la Ley N 27584, modificado por el Artculo nico de la Ley N
28531, publicada el 26 Mayo de 2005, cuando se trata de impugnacin a resoluciones
expedidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECOPI,
Tribunal Administrativo, Directorio o Comisin de Proteccin al Accionista Minoritario de
CONASEV, Tribunal de CONSUCODE, Consejo de Minera, Tribunal Registral y Tribunal de
Organismos Reguladores, es competente en primera instancia la Sala Contencioso
Administrativa de la Corte Superior respectiva; y en este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema
resuelve en apelacin y la Sala Constitucional y Social en casacin, si fuera el caso.

Sentencia desestimatoria

El artculo 397 prescribe lo siguiente: La sentencia debe motivar los fundamentos por los
que declara infundado el recurso cuando no se hayan presentado ninguna de las causales previstas
en el Artculo 386. La Sala no casar la sentencia por el slo hecho de estar errneamente
motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho. Sin embargo, debe hacer la correspondiente
rectificacin.

Sentencia estimatoria
El artculo 396 del CPC dispone lo siguiente: Si la sentencia declara fundado el recurso,
adems de declararse la nulidad de la sentencia impugnada, la Sala debe completar la decisin
de la siguiente manera:

1. Si se trata de las causales precisadas en los puntos 1. y 2. del Artculo 386, resuelve
adems segn corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el
proceso a la instancia inferior.
2. Si se trata de la causal precisada en el inciso 3. Del Artculo 386, segn sea el caso:
2.1. Ordena que el rgano jurisdiccional inferior expida un nuevo fallo.
2.2. Declara insubsistente lo actuado hasta el folio en que se cometi el vicio que determin
la sentencia casatoria.
2.3. Declara insubsistente la sentencia apelada y que el Juez que la expidi lo haga
nuevamente.
2.4. Declara insubsistente la sentencia apelada y nulo lo actuado hasta el folio en que se
cometi el vicio que determin la sentencia casatoria.
2.5. Declara insubsistente la sentencia apelada, nulo lo actuado e inadmisible o
improcedente la demanda.
En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tendr fuerza obligatoria para el rgano
jurisdiccional inferior.

La doctrina jurisprudencial en materia contencioso administrativa

El artculo 34 de la Ley N 27584 seala lo siguiente: Las decisiones adoptadas en casacin
por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica constituirn
doctrina jurisprudencial en materia contencioso administrativa. Los rganos jurisdiccionales
inferiores podrn apartarse de lo establecido por la doctrina jurisprudencial, siempre que se
presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las
razones por las cuales se apartan de la doctrina jurisprudencial. El texto ntegro de todas las
sentencias expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica se publicarn en el Diario Oficial El Peruano. La publicacin se hace dentro de los
sesenta das de expedidas, bajo responsabilidad.
En el proceso contencioso administrativo, la doctrina jurisprudencial est conformada por las
decisiones adoptadas en casacin por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, cuyas lneas directrices son de estricto cumplimiento para todos los
rganos judiciales inferiores, siempre que se ajusten al caso particular que se est ventilando
en el proceso, vale decir, que la doctrina jurisprudencial verse sobre la materia controvertida o
se adecue perfectamente a ella.
EL RECURSO DE QUEJA
Segn el artculo 401 del CPC, el recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la
resolucin que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelacin o de casacin.
Tambin procede contra la resolucin que concede apelacin en efecto distinto al solicitado.
La queja se basa en la necesidad de contar con un instrumento procesal que impida que una
resolucin no pueda ser impugnada debido al designio de quien la dict, adquiriendo
irregularmente la calidad de cosa juzgada.

a)

Requisitos
El inciso 4 del artculo 32 de la Ley Nro. 27584 establece que el recurso de queja contra
las resoluciones que declaran inadmisible e improcedente el recurso de apelacin o
casacin; tambin procede contra la resolucin que concede el recurso de apelacin con
un efecto distinto al solicitado.
De acuerdo con el artculo 402 del CPC, Al escrito que contiene el recurso se
acompaa, adems del recibo que acredita el pago de la tasa correspondiente, copia
simple con el sello y la firma del Abogado del recurrente en cada una, y bajo
responsabilidad de su autenticidad, de los siguientes actuados:

1.
2.
3.
4.

Escrito que motiv la resolucin recurrida y, en su caso, los referentes a su tramitacin.

Resolucin recurrida.
Escrito en que se recurre.
Resolucin denegatoria.

El escrito en que se interpone la queja debe contener los fundamentos para la concesin del
recurso denegado. Asimismo, precisar las fechas en que se notific la resolucin recurrida, se
interpuso el recurso y qued notificada la denegatoria de ste.
El artculo 403 del CPC seala que la queja se interpone ante el superior que deneg la
apelacin o la concedi en efecto distinto al pedido, o ante la Corte de Casacin en el caso
respectivo; el plazo para interponerla es de tres das contado desde el da siguiente a la
notificacin de la resolucin que deniega el recurso o de la que lo concede en efecto distinto al
solicitado.

b) rgano Jurisdiccional Competente

El recurso de queja tiene por finalidad que el rgano jurisdiccional superior en grado a aquel
que expidi el acto procesal cuestionado (y ante el cual se interpone directamente el recurso) lo
examine y lo revoque (en el supuesto que declare fundada la queja), concediendo, adems, el
recurso denegado en un principio por el inferior jerrquico o la apelacin con el efecto
correspondiente.

c) Tramitacin
El artculo 404 dispone lo siguiente: Interpuesto el recurso, el Juez superior puede rechazarlo
si se omite algn requisito de admisibilidad o de procedencia. De lo contrario, proceder a
resolverlo sin trmite. Sin embargo, puede solicitar al Juez inferior, copia, por facsmil u otro
medio, de los actuados que estime necesarios, pero en ningn caso el envo de los autos
principales. Las copias sern remitidas por el mismo medio.
Si se declara fundada la queja, el superior concede el recurso y precisa el efecto si se trata de
la apelacin, comunicando al inferior su decisin para que enve el expediente o ejecute lo que
corresponda. Esta comunicacin se realiza sin perjuicio de la notificacin a las partes.

El cuaderno de queja se mantendr en el archivo del Juez superior, agregndose el original de

la resolucin que resuelve la queja con la constancia de la fecha del envo.
Si se declara infundada, se comunicar al Juez inferior y se notificar a las partes en la forma
prevista en el prrafo anterior. Adicionalmente se condenar al recurrente al pago de las costas
y costos del recurso y al pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de
Referencia Procesal.

d) Efectos
El artculo 405 prescribe lo siguiente: La interposicin del recurso no suspende la tramitacin
del principal, ni la eficacia de la resolucin denegatoria.
Excepcionalmente, a pedido de parte y previa prestacin de contra cautela fijada
prudencialmente, el Juez de la demanda puede suspender el proceso principal, a travs
de resolucin fundamentada e irrecurrible.

e)

Requisitos de admisibilidad y procedencia de los recursos

Los recursos tienen los mismos requisitos de admisibilidad y procedencia regulados en el

Cdigo Procesal Civil.
En caso de que el recurrente no acompaase la tasa respectiva o la acompaase en un monto
inferior, el Juez o la Sala debern conceder un plazo no mayor de dos (02) das para que
subsane el defecto (Art. 33 de la Ley N 27584).
La Ley N 27703 de 20 de abril de 2002 modifica el artculo 367 del Cdigo Procesal Civil,
estableciendo mayor numero de supuestos de subsanacin y mayor plazo para subsanar las
omisiones o defectos para que los recursos sean admisibles o procedentes.
Si tenemos en cuenta que el texto original del artculo 367 no contemplaba estas posibilidades
y si lo hace el segundo prrafo de la Ley, debemos concluir que se aplica el nuevo texto del
artculo 367 del Cdigo Procesal Civil, porque responde con mayor amplitud a la intencin de
la Ley.

BIBLIOGRAFIA

Elvito Rodrguez Domnguez - Proceso Contencioso Administrativo.

Salcedo Cuadros La Reforma Legal del Proceso Contencioso Administrativo.

Jimnez Viva El Proceso Contencioso Administrativo Peruano

Giovanni Priori Posada Objeto del Proceso al Proceso Contencioso Administrativo.

Texto nico ordenado de la ley N 27548. Ley que regula el proceso contencioso administrativo.

LINKOGRAFIA

www.rincondelvago.com

www.monografias.com