CRTICA JURDICA

TEORA y SOCIOLOGA JURDICA EN LOS ESTAOOS UNIDOS

MAURICIO GARCA VILLEGAS

ISABELCRISTINAJARAMllLO SIERRA
ESTEBAN REsTREPO SAIDARRIAGA

Crtica jurdica: teora y sociologa jurdica en los Estados Unidos / por Mauricio Garca

Villegas, babel Cristina Jaramillo Sierra, Esteban Re.1:repo Saldarriaga. Traduccin, Magdalena Holgun - Bogot: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes,

CONIENIDO

2005.
p.448; 16,5 x 23,5 cm.

ISBN 958-695-203-7
1. Derecho y sociedad - Estados Unidos 2. Derecho - Estados Unidos L Garca Villegas,
Mauricio, 1959-, comp. II. Jaramillo Sierra, Isabel Cristina, comp. III. Restrepo Saldarriaga,
Esteban, comp. N. Universidad de los Andes (Colombia). Facultad de Derecho.

CDD 340.115

SBDA

Estudio preliminar
Mauricio Garda Villegas, Isabel Cristina Jaramillo Sierra,
Esteban Res/repo S aldarriaga ............................................................................ 7
1.

Teora crtica racial y LatCrit .................................................................. 67

Primera edici6n: Diciembre de 2006

U na crtica a "nuestra Constitucin es ciega al color"

Neil Gotanda ................................................................................................... 69

Isabel Cristina Jaramillo Sierra

Esteban Restrcpo Saldarriaga
Mauricio Garda Villegas

Raza, reforma y retroceso: transformacin y legitimacin

en el derecho contra la discriminacin
Kimberl Williams CrenShCl1JJ ......................................................................... 97

Traducci6n: Magdalena Holgufn

Universidad de Los Andes

Facultad de Derecho
Direcci6n: Cra. 1 No. 18 A-lO Telfono: 3 394949 - 3 394999. Ext: 2370
Bogot D.C., Colombia
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Fronteras (en)gendradas: normatividades, latinas,

y un paradigma LatCrit
Berta Esperanza Hernndez Truyol ............................................................. 125

Ediciones Uniandes
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Bogot D.e., Colombia

nustrJci6n cartula: ~or.man Rockwell, "The Problem We AlI Live With", en Look lI'ft(grl'{/IIC, Cllero 14 de 1964.
Reprod:ICed by permlSSlOn of the Norman Rockwell Family Agency, loe.
CoHecHon of the Norman Rockwell Museum, Stockbridge, Massachusetts.
ISBN: 958-695-203-7
Correcci6n de estilo, diseo grfico, preprensa e impresi6n:
Giro Editores Ltda.
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fotOqUl~llC~, electromco, magnetlco, electro-optlCo, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito
de la edltonaL

Quinto LatCrit: institucionalizacin de un futuro

posterior a la subordinacin
Elizabelh M. Iglesias y Francisco Vald.r ...................................................... 149

n.

Crtica feminista ...................................................................................... 161

Feminismo, marxismo, mtodo y Estado: una agenda para la teora
Catharine A. MacKinnon ............................................................................ 163
Feminismo, marxismo, mtodo y Estado:
hacia una teora del derecho feminista
Catharine A. NlacKinnon ........................................................ ;................... 193
Comentario: un manifiesto jurdico feminista posmoderno
(versin inconclusa)
VIar)' Joe Frug .............................................................................................. 223

ID. Teora Queer ............................................................................................. 251

Razonar sobre la sodotra:
acto e identidad en y despus de Bowers v. Hardwick
Janet E. Halley ............................................................................................. 253

po

IV. El debate sobre el postmodernismo .................................................... 285

Prctica deconstructiva y teoria jurdica
jack M. Balkin ............................................................................................. 287
Posmodernismo, protesta y nuevos movimientos sociales
joe! F. Handler ...............................: ............................................................. 337

ESTUDIO PRELIMINAR

Resistencia, reconstruccin y romanticismo

en los estudios jurdicos
Michae! rv: McCann .................................................................................... 379

MAumoo CARetA VILLEG4S

Hacer lo correcto?
Hacia una poltica posmoderna
Allan C. Hutchinson .................................................................................... 401

v.

Posmodernismo oposicional ................................................................. 419

La tensin entre regulacin y emancipacin
en la modernidad occidental y su desaparicin
Boaventura de SouJa SantoJ ........................................................................ 421

ISABEL CRIJTiNA jAR/1MTLW SIERRA

EITEB/1N RFillREPO S:4IDARRlAG4

INTRODUCCIN
En este captulo introductorio explicaremos algunas de las ms importantes corrientes crticas en el derecho y la sociologa jurdica durante la
ltima dcada de! siglo pasado en los Estados Unidos. Los aos noventa
fueron difciles para los movimientos progresistas y para e! pensamiento
crtico. La tendencia a la fragmentacin y e! debilitamiento de las narrativas
progresistas que se haba iniciado en la dcada anterior se acetu con vigor
durante los aos de agona del siglo. Apettrechados en su poder poltic, los
conservadores han mirado este fenmeno con desdn, cuando no con complacencia. Corno si esto fuera poco, e! colapso de! comunismo, y los atentados terroristas de! 11 de septiembre de 2001 crearon un ambiente favorable
para la consolidacin de un sentimiento conservador, arrogante y con gran
capacidad para extenderse desde los Estados U nidos hacia la periferia del
mundo. La izquierda y los movimientos sociales, en cambio, desposedos no
slo de poder poltico sino de las grandes narrativas crticas de las dcadas
anteriores, han pasado por aos muy difciles. Pero no hay que desesperar.
La senda de iniquidad por la cual las ideas conservadoras han encauzado al
mundo durante los ltimos aos es, para los voceros de las ideas progresistas, una garanta de que su futuro es cruelmente promisorio.
En todo caso el ambiente poltico desfavorable no impidi que las voces
disidentes se manifestaran y que lo hicieran con gran creatividad y poder
crtico. Las corrientes de! derecho y de la sociologa jurdica que se incluyen en
este libro son una muestra de ello. Hemos congregado en este volumen artculos provenientes de cinco corrientes tericas crticas que, de alguna manera, se
oponen a la visin moderna del derecho. Todas ellas adquirieron visibilidad a
partir de la disolucin de! movimiento Critical Legal S tudies, a finales de la
dcada de los ochenta, bien porque se originaron a partir de dicha disolucin
O bien porque intentaron llenar el vaco dejado por los estudios crticos. Ellas

PRCTICA DECONSTRUCTIVA
y lEORAjURDICA
]/lCK M. B/lLKIN

La piedra que rechazaron los constructores se ha

convertido en la piedra angular.
-Salmos 118:22

El prop6sito de este articulo es presentar a los lectores de derecho las

ideas del fil6sofo francs Jacques Derrida, y sus prcticas filos6ficas relativas a
la interpretaci6n de los textos, conocidas como deconstrucci6n. 1 El trmino
"deconstrucci6n" se utiliza actualmente con frecuencia en los escritos juridicos;' en este articulo me propongo explicar sus bases filos6ficas. Muchos de
quienes usan el trmino "deconstrucci6n" lo consideran simplemente como
una expresi6n equivalente a "destrozar", esto es, a mostrar por qu las doctriDerrida ha desarrollado sus ideas en varios libros y ensayos que datan desde 1967, algunos de los
cuales slo recientemente han sido traducidos al ingls. J Derrida, Disscmillatio!1 (trad. B. ]onson,
1981) [citado en adelante como Dissemination};J, Derrida, lvlargitls qf Pbi/osopry (1982) [citado en
adelante como Margins of Philosophy}; J. Derrida, 0I Gra!ll!lJ(flo!ogy (1976) {citado en adelante
como Of Grammatology}; J. Derrida, Posi!iolls (1981) {citado en adelante como Positions}; J.
Derrida, Spurs (1979) {citado en adelante como Spurs}; J. Derrida, Speeeh alld PbwolJleJIa (1973)
{citado en adelante como Speech and Phenomena}; J. Derrida, Wtittillg ami Dijfercllce (1978) {citado en adelante como Writing and Difference}; J. Derrida, "The Law of Genre", 7 G/ypb 202
(1980), J. Derrida, "Limited Inc abe", 2 G!ypb 162 (1977) {citado en adelante como Limited Inc
abe}.
La mejor introduccin general al pensamiento de Derrida se encuentra enJ. Culler, O" DecoflstrucnolJ
(1982). Otras buenas fuentes son H. Staten, rf7ittgemteill ami Denida (1984) (donde se sugiere una
aproximacin filosfica anglo-americana a la reconstruccin); Johnson, "Translator's Introduction
to Dissemination", supra, p. v; Rorty, "Philosophy as a Kina of Writing: An Essay on Derrida",
10 NCJJ) literaty Hist. 141 (1978); Spivak, "Translator's Preface to Of Grammatology", supra, p. ix
(este ensayo exige estar familiarizado con los filsofos continentales y con Freud). Ninguno de
estos ha considerado la relevancia del pensamiento de Derrida para el pensamiento jurdico.

Vase, por ejemplo, Dalton, ''An Essay on Deconstruction of Contract Doctrine", 94 Yafc L J.
997 (1985); Frug, "The Ideology 01 Bureaucracy in American Law", 97 Harv. L. fuv. 1276, pp.
12881299 (1984) (que cita las ideas de Derrida sobre el "suplemento peligroso"); Hegland,
"Goodbye to Deconstruction", 58 S. CaL L Rev. 1203 (1985); Spann, "Deconstructing the
Legislative Veto", 68 MiJlII. L Rev. 473 (1984); Tushnet, "CriticalLegal Studies and Constitutional
Law: An Essay in Deconstruction", 36 Slan. L Rcv. 623 (1984); Note, "Overshooting the target:
A Feminist Deconstruction of Legal Education", 34 Am. U. L Re/,( 1141 (1985); Hutchinson,
"From Cultural Construction to HistoricalDeconstruction (BookReview)", 94 Ya/e L J 209, pp.
229235 (1984).

287

JACK M. BALKIN

PRCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORA JURDICA

nas jurdicas son contradictorias, ideol6gicamente sesgadas o indeterminadas'. Por este trmino, sin embargo, no me refiero solamente a una acerba
crtica, sino a tcnicas e ideas filos6ficas especficas aplicadas por Derrida y
sus seguidores a una diversidad de textos. A menudo estas tcnicas implican,
en efecto, descubrir las antinomias ocultas en nuestro lenguaje y pensamiento, y fue as como llegu a interesarme inicialmente por ellas4 No obstante,
espero demostrar que "deconstrucci6n", tal como uso la palabra, no es solamente una manera sofisticada de sacar la lengua, sino una prctica que suscita importantes problemas filos6ficos para el pensamiento jurdico.
Los abogados deban interesarse por las tcnicas deconstructivas al menos por tres razones. En primer lugar, la deconstrucci6n ofrece un mtodo
para criticar las doctrinas jurdicas existentes; especficamente, una lectura
deconstructiva puede mostrar en qu forma los argumentos ofrecidos para
sustentar una norma particular se debilitan a s mismos y sustentan, en cambio, una norma contraria. En segundo lugar, las tcnicas deconstructivas pueden mostrar en qu forma los argumentos doctrinarios estn informados por
un pensamiento ideol6gico y c6mo lo ocultan. Esto puede resultar valioso no
s610 para el abogado que busca reformar las instituciones existentes, sino tambin para el fil6sofo y el historiador jurdicos. En tercer lugar, las tcnicas
deconstructivas ofrecen a la vez un nuevo tipo de estrategia interpretativa y
una crtica de las interpretaciones convencionales de los textos jurdicos.
Aunque Derrida es un fil6sofo, sus trabajos han sido aplicados principalmente a problemas de crtica literaria; como resultado de ello, buena parte de
la bibliografa disponible sobre la deconstrucci6n ha sido escrita por crticos y
acadmicos literarios'. Adaptar el trabajo de Derrida y de otros crticos literarios a los problemas del pensamiento jurdico y poltico no es, sin embargo,
tan difcil como pudiera parecer. Derrida se interesa ante todo por la conexi6n
(y falta de conexi6n) entre lo que queremos decir y los signos que empleamos
Spann, por ejemplo, asocia la deconstntccin con una crtica al formalismo en el razonamiento
legal, o con el proyecto ms general de demostrar que el razonamiento jurdico es indeterminado.
Spann, op.cit., pp. 536-43. Pero vase Hegland, op. cit. , pp. 1203-1205 (usa el trmino "deconstruccin
de la misma manera, pero argumenta que la premisa de la deconstruccin es falsa; los principios
pueden ser determinados).
He argumentado que el pensamiento jurdico y moral en general es antinmico pero no irracional.

Balkin, "The Crystalline Structure 01 Legal Thought", 39 RH(gm L Rev. 1 (1987); Balkin, "Talcing
Ideology Seriously: Ronald Dworlcin and the CLS Critique", 55 U.M./(C L. Re" 392 (1987).
Por ejemplo, H. Bloom, P. de Man, J. Derrida, G. Hartman & J. Miller, DecolIstl7lcliol! alld CriticisJII
(1979); J. Culler, op.cit.; B. Johnson, Tbe enjica! DijJerellce (1980); V. Leitch, DeCOlIsll7lctive CtiiCJII
(1983); P. de Man, Allegories qf Readillg: Figura! Lallguagc i1l Rotlsscall, Nietzsche, Ri!ke, and Proll.rl

(1979); P. de Man, BliHdHCSS aHd Imighl (1983).

288

para expresar nuestro significado. En sntesis, le interesa la interpretaci6n de

los textos, y este es un terreno bien conocido por los abogados, quienes pasan
la mayor parte de su tiempo intentando comprender lo que otros abogados
han dicho en textos jurdicos. Por otra parte, explicar la prctica de la
deconstrucci6n no es una tarea fcil. Al igual que muchos intelectuales franceses de su poca, Derrida fue formado en la tradici6n de la filosofa continental, cuyas principales influencias son Hegel, Husserl y Heidegger. Ninguno de
estos fil6sofos es famoso por la claridad de sus exposiciones, y Derrida, en
ocasiones, no es mucho ms claro que sus predecesores 6 Por esta raz6n, tratar de traducir sus ideas de manera que puedan ser comprendidas ms fcilmente por quienes estn familiarizados con las escuelas angloamericanas de
filosofa.
El uso del trmino "traducir" es deliberado. Actualmente es un lugar comn sugerir que una traducci6n no puede captar plenamente el sentido del
original. Este punto, sin embargo, es de especial importancia al discutir la obra
de Derrida. Derrida ha optado por un estilo deliberadamente oscuro y autoreferencial, en el que abundan las alusiones y contra alusiones ocultas. Como lo
discutir luego ms extensamente, es posible que este estilo refleje su crtica
del nfasis que hace el pensamiento occidental en los conceptos unvocos y
fundamentales'. Me encuentro, por ello, en una posici6n especialmente precaria, dado que mi objetivo es representar de una manera clara y sencilla las
ideas de un fil6sofo que evita la claridad y la sencillez en su propia obra. Mi
explicaci6n debe implicar cierto tipo de alteraci6n -debo simplificar, interpretar y reinterpretar a Derrida tanto como explicarlo'.
Se trata de una traducci6n tambin en el sentido de que Derrida no
escribe acerca de textos jurdicos, sino filos6ficos y literarios. Al explicar las

Por lo menos un autor considera que los pensadores estmcturalistas y posestructuralistas, la

mayora de ellos franceses, adoptaron deliberadamente un estilo oscurecedor en reaccin a la
preferencia burguesa francesa por la e/mili: un estilo simple, claro, y elegante conforme con los
"lmites estilsticos ms estrechos del discurso acadmico ortodoxo" que se espera de los intelectuales franceses. Sturrock, "Introduction to Slmc!ura!isIlJ amI SiNce", pp. 16-17
Sturrocl", ed.,
1979). El estilo de filsofos franceses contemporneos, tales como Jacques Lacan, Roland Barthes,
Michael Foucault y Derrida, fue diseado para desafiar el paradigma de la expresin filosfica
"correcta". Ibid. Si este fuera en realidad el objetivo de estos escritores, vale la pena anotar que
uno siempre puede tener demasiadas cosas buenas.

a.

Vase 'ifm el texto que acompaa a las notas de pie de pgina 12-16.
De hecho, un deconstmccionista podra argumentar que el proceso de repeticin altera cuando
repite, de modo que cualquier explicacin envuelve una alteracin de algn tipo. Vcsc ilr!m nota
53. Este punto se vuelve especialmente urgente con un escritor tan elusivo como Derrida, cuyo
trabajo mismo celebra las lagunas entre aquello que representa y aquello que es representado.

289

:i

JACK M. BALKIN

PRCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORA JURDICA

prcticas de Derrida a un auditorio juridico, me centrar en aquellos aspectos de sus escritos que resultan ms pertinentes para e! pensamiento y los
escritos juridicos. Esto tambin exige una selecci6n, decisiones editoriales y
reinterpretaci6n. Lo que ms me interesa de la obra de Derrida es la posibilidad de que la deconstrucci6n pueda arrojar luces sobre las teorias de! pensamiento ideol6gico: c6mo la gente crea y utiliza ideologias, consciente o
inconscientemente, en e! discurso juridico. La obra de Derrida no se ocupa
principalmente de la epistemologia ni de la sociologia de! conocimiento,
pero es pertinente para estas disciplinas. Por esta raz6n, hago nfasis en
algunos puntos de sus escritos que otros (incluyendo a Derrida) quizs no
e!egidan enfatizar.
Un ltimo obstculo en la explicaci6n de la deconstrucci6n proviene de
la naturaleza del proyecto de Derrida. Dado que l y sus seguidores insisten
en que la deconstrucci6n no es una posici6n filos6fica sino una prctica,'
no es posible ni deseable afirmar un credo deconstruccionista. Por lo tanto,
mi objetivo en este articulo es ofrecer maneras de llevar las preocupaciones y
mtodos de los deconstruccionistas al estudio de los textos juridicos. En
lugar de describir en qu cree un deconstruccionista, explicar lo que hace e
intentar mostrar c6mo hacer "eso" con textos juridicos. No es de sorprender que haya presuposiciones filos6ficas subyacentes acerca de! lenguaje, e!
pensamiento y e! mundo en las actividades de deconstruccin. Tales presuposiciones estn impHcitas en la obra de Derrida, incluso si l no las admitiria como la declaracin de una "posici6n". Intentar aclarar estas presuposiciones impHcitas cuando lo estime necesario 10
Las dos prcticas deconstructivas a las que se refiere este articulo son la
inversin de jerarquas y la liberacin del texto de su autor. Creo que estos
problemas son los ms pertinentes para lo que hacen los pensadores juridicos
cuando analizan textos juddicos. Son tambin los ms pertinentes para e! esPor ejemplo, J. Culler, op.cit., p. 95 Qa deconstruccin como estrategia filos6fica); e, Norris,
Decollstmctioll: Theory alld Practice, p. 31 (1982) ("La deconstruccin es... una actividad de lectura que
p~rmanece ntimamente .atada a los textos que interroga, y que nunca puede establecerse indepen~
dlentemente como un Sistema cerrado de conceptos operativos."); C. Norris, The DecoflJ/mctivc
TJI~'II; Essrrys !'Jllhc RJJctoric of PhilosoP0~ p. 6 (1983) ("Se ha convertido casi en un gesto ritual entre
qUIenes escnben sobre la deconstruccin insistir en que lo que hacen no es en manera alguna una
especie de exgesis conceptual o de anlisis. La deconstruccin es en primer y ltimo lugar una
actividad textual.").
10

~ hacerlo, mis descripciones pueden ser consideradas por los tericos literarios, por ejemplo, como
discordantes con su comprensin de la deconstruccin. No obstante, as como los tericos de la
deconstruccin se enorgullecen de la incapacidad de otros de sistematizar sus escritos, yo me con~
suelo con el hecho de que una "deconstruccin ortodoxa" es una contradiccin en los trminos.

290

tudio de la ideologia y de las teodas sociales y poHticas implicitas en nuestro

sistema juddico.

1.

LA INVERSIN DE JERARQUAS

La metafsica de la presencia

Descrito en su forma ms sencilla, e! proyecto deconstruccionista implica

la identificaci6n de oposiciones jerrquicas, seguida por una inversin transitoria de la jerarqua. Asi, para usar el ejemplo predilecto de Derrida, si la historia de la civilizaci6n occidental ha estado marcada por un sesgo a favor del
habla por sobre la escritura, debemos investigar cmo sedan las cosas si la
escritura fuese ms importante que e! habla. Debedamos tratar de ver el habla
como una especie de escritura, como algo que depende en ltima instancia de
la escritura, como un caso especial de escritura, en lugar de .10 contrario. Al
hacerlo, invertimos la posicin privilegiada de! habla sobre la escritura, y sustituimos transitoriamente una nueva prioridad. Esta nueva prioridad no se
considera como algo permanente, pues puede ser invertida utilizando idnticas tcnicas. El punto no es establecer un nuevo fundamento conceptual, sino
ms bien investigar qu sucede cuando se invierte la orgauizacin dada, de
"sentido comn". Derrida cree que obtenemos una nueva comprensin cuando la parte privilegiada de un texto se pone de cabeza.
Para Derrida, las jerarquias de! pensar estn en todas partes. Pueden encontrarse en las siguientes afirmaciones: A es la regla y B es la excepcin; A es
el caso general y B es e! caso especial; A es simple y B es compuesto; A es
normal y B es anormal; A esta fundamentado en si mismo y B depende de A;
A est presente y B est ausente; A es percibido inmediatamente y B es inferido; A es central y B es perifrico; A es verdadero y B falso; A es natural y B es
artificial. Ciertamente, el que yo haya rotulado estas ideas como A y B implica
una estrategia jerrquica, porque la letra A precede a la letra B en el alfabeto.
Para Derrida, cualquier afirmaci6n jerrquica acerca de un conjunto de
ideas A y B es una invitacin a la inversin deconstructiva -a mostrar que la
propiedad que adscribimos a A es verdadera de B, y que la propiedad que
adscribimos a B es cierta de A. Nuestra deconstruccin mostrar que la condici6n privilegiada de A es una ilusi6n, pues A depende de B tanto como B de A.
11

Es posible que la palabra "jerarqua" tenga connotaciones polticas para muchos lectores del
mbito jurdico. Estas connotaciones son desafortunadas, pues pueden llevar a una concepcin
equivocada y a una simplificacin excesiva de la crtica de Derrida. La obra de Derrida no se ocupa

291

PRCTICA DECONS'fRUCTIVA y TEORA JURDICA

Descubriremos, entonces, que B est en una relaci6n con A similar a la que

creamos que A tena con B. En efecto, es posible encontrar que las mismas
razones por las cuales A se privilegia sobre B hacen que B se privilegie sobre A.
Al invertir la jerarqua, podemos ver cosas acerca de A y de B que nunca
habamos advertido antes. 11
Cualquier oposici6n jerrquica de ideas, a pesar de cun trivial sea, puede ser deconstruida de esta manera. Para Derrida, sin embargo, la
deconstrucci6n es ms que un inteligente juego de sal6n. Es un instrumento
para realizar descubrimientos intelectuales, que opera arrancndonos de
nuestras maneras habituales de pensar. En efecto, Derrida I1eg6 a la prctica
de la deconstrucci6n debido a su insatisfacci6n con las prcticas filos6ficas
occidentales establecidas desde la poca de Plat6n hasta nuestros das. [2
Derrida considera que su principal proyecto es exponer el sesgo de la
filosofa occidental al que denomina "la metafsica de la presencia"lJ. Cada .
una de las oposiciones anteriores privilegia cierto tipo de "presencia" por sobre un tipo correspondiente de "ausencia". Para Derrida, las concepciones
occidentales de la filosofa proceden de la premisa oculta segn la cual lo que
es ms aparente a nuestra conciencia -lo que es ms simple, bsico o inmecliato- es ms real, verdadero, fundamental o importante.
Las posiciones filos6ficas de un empirista como Hume, por ejemplo, indican un sesgo a favor de los datos sensibles inmediatamente percibidos. 14
Esto equivale a privilegiar una "presencia" en el sentido derrideano de la palabra. No obstante, lo que quiere decir Derrida con "presencia" no es necesariamente la presencia de datos sensibles a la mente, pues un fil6sofo como Plat6n
argumentara que es una Forma o Esencia lo que la mente capta de manera

del privilegio de cienos grupos sociales por sobre otros (aun cuando pueda aplicarse de esta
manera tambin), sino del privilegio de ciertas ideas sobre otras. Podemos, de hecho, descubrir, a
medida que deconstruimos textos jurdicos, que el privilegiar ciertas ideas (como sucede en una
ideologa) est conectado con el lugar privilegiado del que gozan ciertos grupos sociales. No
obstante, tal conexin no es directa. Nuestra primera tarea es investigar conexiones entre ideas.
12

l3

14

Ver J. Cu1ler, op.cit., pp. 92-94; J. Derrida, Of Grarnmatology, pp. 3, 10-18,46; ver tambin R.
Rorty, "Philosophyas a Kind of Writing: An Essay on Derrida", op.dt., p. 145.
Ver Of Grarnmatology, p. 49 Oa metafsica de la presencia es el deseo irreprimible de una presenc.ia trascende?-tal significada, la cosa misma o la verdad); ver tambin J. Culler, op.cit., p. 92 ("La
fIlosofa ha SIdo una 'metafsica de la presencia', la nica metafsica que conocemos".).
Ver, en general, D. Hume, Trcatise 011 HumaN Nattlre (L. Selby-Bigge 2a ed. 1888) (Tmtado sobre la
lIat!lmleza }JIIhUlIla) (todo el conocimient.o se deriva de los datos sensibles).

jACK M. BALKIN

ms inmecliata[S y que est, por lo tanto, ms "presente." Ms bien, Derrida

ve las teoras de los fil6sofos occidentales como teoras que expresan, en
diferentes pocas, una serie de valoraciones metafsicas diferentes: sujeto sobre objeto, normal sobre anormal, bien sobre mal, positivo sobre negativo,
identidad sobre diferencia, ser sobre no ser, ideal sobre no ideal. La filosofa
occidental ha utilizado el concepto privilegiado como fundamento de la
teora, y ha explicado el otro concepto en trminos del primero. En cada
caso, el concepto preferido constituye una creencia en la "presencia", una
existencia autosuficiente, inmecliatamente cognoscible!6.
Tres ejemplos pueden ayudar a demostrar c6mo espera Derrida invertir
estas jerarquas opuestas. Comenzar con el concepto tal vez ms fundamental del pensamiento occidental -la idea de identidad. Los fil6sofos han considerado a la identidad como el fundamento bsico del pensamiento metafsico: todo lo que existe es idntico a s mismo. La cliferencia es un concepto
derivado, basado en el de identidad: dos cosas son diferentes si no son idnticas. El deconstructivista quiere mostrar que la noci6n de identidad, que parece tan bsica, tan "presente", depende en realidad de la noci6n de diferencia.
La auto identidad depende de la diferencia, porque una cosa no puede ser idntica a algo a menos que pueda ser cliferente de otra cosa. La identidad s610 es
comprensible en trminos de cliferencia, as como la diferencia s610 puede
comprenderse en trminos de identidad. Hemos deconstruido as la oposici6n identidad!diferencia al mostrar la mutua dependencia que guardan estas
ideas entre s. Al hacerlo, mostramos que aquello que se pensaba como
fundacional ~a identidad) es ello mismo dependiente del concepto sobre el
que se privilegiaba (cliferencia).
Es cierto que una vez invertida esta jerarqua, podemos luego mostrar
que la diferencia no puede ser un trmino fundacional para la metafsica; la
diferencia depende de la identidad tanto como la identidad de la cliferencia.
Este resultado no constituye una refutaci6n de la anterior lectura deconstructiva.
La conclusi6n de que ninguno de estos dos trminos es fundacional, sino que
ambos dependen del otro, es precisamente la conclusi6n a la que Derrida
desea que lleguemos.
Consideremos luego la oposici6n entre el cliscurso serio y el no serio!7.
Esta oposici6n implica tambin la metafsica de la presencia, aun cuando la
16
17

15

Ver P}atn, The Collected DialoJ?ues ol Plato, pp. 40, 575 (E. Hamilton & H. Cairns, eds., 1961)
(reona de las formas o de las Ideas en el Feri" y La Rtptblica).

292

Ver J. Derrida, Writing and Difference, pp. 278-79; Limited lnc abe .. , p. 236.
La discusin que sigue se basa, aun cuando no rigurosamente, en la deconstruccin que hace

Derrida de la obra deJ. L. AustinenMargins of Philosophy,pp. 307,321-29, yenLimitedInc abe,

p.162.

293

JACK M. BALKIN

PRCTICA DECONSTRUCTlVA y TEORA JURDICA

conexi6n no sea tan evidente a primera vista. Cuando estoy hablando seriamente, quiero decir lo que digo, de manera que mis verdaderas intenciones
estn inmediatamente presentes en el significado de lo que digo. Por otra parte, cuando no hablo en serio, por ejemplo, cuando bromeo, miento o recito las
lineas de una obra de teatro, no quiero decir realmente lo que digo. Hay una
divergencia entre mis verdaderos pensamientos e intenciones y lo que se me
escucha decir. Ahora bien, los fil6sofos se ocupan naturalmente ms del discurso serio que del no serio, pues el discurso serio, obviamente, debe tomarse
en serio. Un fil6sofo podra usar el paradigma de la comunicaci6n seria como
fundamento para una teora del significado o para una teora de los actos de
habla preforrnativos, tales como prometer, advertir o casarse. El discurso no
serio, tal como el de las bromas, las mentiras o las lecturas de teatro, es una
aberraci6n, un rasgo adicional del discurso que se explicara en trminos de!
discurso serio despus de haber desarrollado una teora bsica de la comuni.,
.
caClOn sena.
La oposici6n entre lo serio y lo no serio puede deconstruirse de la misma
forma que la oposici6n entre identidad y diferencia. De nuevo, el objetivo es
subvertir la idea de que el discurso serio es un fundamente que se contiene y
se fundamenta a s mismo, sobre el que podemos basar una teora del significado o de la promesa.
Para deconstruir esta oposici6n, debemos introducir la idea de iterabilidad.
La iterabilidad es una propiedad de' los signos. Si hacemos un signo, lo podemos hacer de nuevo otra vez, en otro lugar, en otro contexto. En un sentido
simple, las palabras son como signos. Podemos comunicarnos porque podemos usar palabras y combinaciones de palabras una y otra vez. Si tuviramos
que crear nuevos signos para expresar nuestros pensamientos cada vez que
tratramos de comunicarnos, nunca podramos comunicarnos con nadie. Por
lo tanto, la iterabilidad, la propiedad de los signos de repetirse en muchos
contextos diferentes, es esencial para cualquier forma de comunicaci6n.
Cuando digo "Est lloviendo," o "Le prometo pagarle treinta d61ares por
este abrigo", estas afirmaciones que hago son iterables. Pueden ser repetidas
muchas veces, en diferentes lugares, y en diversos contextos. Puedo pronunciarlas cuando creo que est lloviendo, 'o cuando tengo la intenci6n de hacer
una promesa. Pero el rasgo de la iterabilidad significa tambin que puedo
pronunciarlas cuando s610 estoy bromeando o recitando las lineas de una obra
de teatro. En efecto, llegamos a la sorprendente conclusi6n de que no podramos usar las palabras para expresarnos seriamente a menos de que podamos
usar estas mismas palabras no seriamente. La misma propiedad de las palabras
294

que nos permite expresar lo que queremos decir exige que podamos tambin
expresar lo que no queremos decir.
El discurso serio depende entonces de la capacidad de .hacer aserciones,
bien sea que stas se conformen con nuestras verdader~ mte.nciOne~ o no.
Esto es, la seriedad depende, en ltima instancia, de la eXIstenCIa prevl,a de lo
no serio, Ciertamente, podemos ir todava ms lejos. Si ahora conceptualizamos
de nuevo las aserciones "no serias" como aquellas afirmaciones en las cuales
no hay una conexi6n necesaria entre las afirmacione~ y una intenci6n verdadera, podemos describir las afirmaciones serias sencillamente con:o un c~o
especial de afirmaciones iterables no serias, en las cuales lo que deCimos com. 18
cide con lo que realmente queremos deCir .
Los trabajos de! lingista suizo Ferdinand de Saussure presentan un tercer ejemplo de deconstrucci6n. Saussure distingue entre lang~e ~engua), el
sistema de reglas lingsticas de trasfondo, y parole (habla) e! conjunto de actos
de habla proferidos por miembros de una comunidad lingstica 19. Sauss~re
argument6 que la lengua era el e!eme~to ms importa.nte de l~ comprensl6n
del lenguaje, porque e! sistema de relaCiOnes entre los dlversos slgnos es lo que
constituye un lenguaje. Ejemplos especficos de parole, esto es, actos de habla
especficos proferidos por los hablantes de una comunidad lingsti~a, son
s610 posibles debido a la preexistencia de la langue de la que depe~den mconscientemente los hablantes para comprenderse mutuamente. ASl, la palabra
"gato" es posible en espaol porque los hablantes de este idioma puedendistinguirla de "pato", "galo", o "gata". En este sentido, los idiomas son sistemas
de diferencias; cuando un hispanohablante usa palabras espaolas, estas palabras conllevan e! sistema de diferencias que las hace inteligibles para otros
hispanohablantes. En la terminologa de Derrida, las f~abras espaolas l~e:;m
consigo las "huellas" de otras palabras de las que se dlstmguen y en Oposlclon
a las cuales poseen inteligibilidad2o

!8

19

En esta ltima afirmacin he usado "no serio" en un nuevo sentido, Originalmente, 10 utilic
para significar "no seri<,>",' Al fi~al de l~ decon~trucc~n, s~~ embargo, ha adquirido ~n nu:;,o
significado, esto es, "afIrmado sm conSiderar SI la afIrmaclOn se con!?rma, con u~a mte~clOn
verdadera". Al invertir la oposicin serio!no serio, he creado u~a nOClOn I?as amph~ del discurso no serio sobre la que se basan, ~anto lo serio c,omo l? no. seno (en e.l pnmer senud?): Esta es
una pnlctica comn en la inverSlon deconstJ.tlctlva, e Implica la creaclO~ de un paleoru~o, un
nuevo concepto con un nombre extrao que recuerda los conceptos preVIamente subordmados.
Ver infra el texto que acompaa las notas 42-44.
F. De Saussure, Course in GeJleral Liguistics, 9, 13-15, 17-20,77 (3 a ed, 1959). (Curso de lingstica
general).

20

Ver lIjiU la nota 25 y el texto que la acompaa.

295

jACK M. BALKIN

PRcnCADECONSTRUCTIVA y TEORA]URDlCA

No obstante, e! privilegio que le da Saussure a la langue sobre la parole

como base de! lenguaje conduce a una paradoja histrica: cmo comenz el
lenguaje en un momento en el que no exista un sistema establecido de diferencias que constituye un lenguaje? Como lo explica ]onathan Culler, "Si un
hombre de las cavernas consigue inaugurar e! lenguaje al emitir un gruido
especial que significa 'alimento', debemos suponer que e! gruido ya se distingue de otros gruidos y que el mundo ya ha sido dividido en categoras de
'alimento' y 'no alimento"'21.

jerrquicas. N o est tratando de mostrar que estbamos equivocados al creer

que la diferencia depende de la identidad, lo no serio de lo serio, la parole de la
langue. Ms bien, desea sacar a la luz lo que hemos olvidado: que la identidad
depende tambin de la diferencia, lo serio de lo no serio, la langue de la parole.
En otras palabras, ninguno de los trminos de la oposicin puede ser originario y fundamental, porque ambos estn relacionados entre s en un sistema de
mutuas dependencias y diferencias. Cada uno apela continuamente al otro
para fundamentarse, y constantemente se diferencia de! otro.

El lenguaje tuvo que haber comenzado con actos de habla, y a travs de

la historia, la coleccin de actos de habla pasados (parole) se consolid para
crear un sistema lingstico (Iangue). Por otra parte, los actos de habla no
habran podido ser comprendidos sin alguna estructura preexistente que
haca que los dems comprendieran que ciertos gruidos primordiales significaban "Esto es una piedra" y no "Me duele." Independientemente de cunto nos remontemos en la historia, cada acto de habla parece exigir una estructura lingstica y semntica preexistente para ser inte!igible, pero cualquier
estructura semejante no podra generarse sin la historia de actos de habla
preexistentes pronunciados por hablantes anteriores. Ni la langue ni la parole
pueden ser conceptos fundacionales de una teora de! lenguaje, porque cada
uno es mutuamente dependiente de la existencia de! otro".

Derrida ha acuado un trmino especial para referirse a la reversibilidad

de la mutua dependencia y diferencia que guardan entre s los trminos de las
oposiciones jerrquicas: diffrance. Se trata de un juego de palabras basado en el
verbo francs diffrer, que significa a la vez diferir y deferir. Derrida sustituye la
"e" por una "a" en diffrence para convertirla en diffrance: ambas palabras tienen el mismo sonido en francs". Diffrance indica simultneamente que (1)
los trminos de una oposicin jerrquica se diferencian el uno del otro (pues
esto es lo que los determina); (2) cada trmino de la jerarqua defiere al otro
(en el sentido de hacer que el otro trmino espere al primero), y (3) cada
trmino de la jerarqua defiere alotro (en el sentido de ser fundamentalmente
dependiente de l).

Diffrance y huella

Los tres ejemplos de privilegio de un concepto que he dado tienen todos

un nico rasgo en comn. Una vez que se deconstruye la jerarqua de! trmino
ms bsico sobre e! menos bsico, vemos que e! trmino ms bsico depende
del menos bsico. Dado que sabemos de antemano que e! trmino menos
bsico depende de! ms bsico, terminamos hacindonos la proverbial pregunta, "Qu fue primero, e! huevo o la gallina?" Esta pregunta resume claramente lo que Derrida est tratando de mostrar al deconstruir oposiciones

"

Ver J. CulIer, ,p.cil., p. 96.

22

Ver J. Derrida, "Semiology and grammatology" en Positiotfs (1981), 15, 17,28 [citado en adelante
como Semiology and grammatologyJ Cull se refiere a esto como la paradoja de estructura y
evento. Ver J. Culler, op.cit., pp. 94-96. El mismo problema se les presenta a los tericos que
explican las obligaciones en trminos de la existencia de "prcticas". Ver J.RawIs, "Two Concepts
of Rules," 64 Philosophica! RcviCJ}J 3 (1955): Las obligaciones promisorias, por ejemplo, son explicadas por la prctica de prometer. Ver H. L. A Hart, Thc COl/ecplof LaJp, pp. 42-43 (1961) (El
CONcepto d{f Derecho). Al argumentar que los actos de prometer no podran existir antes de la creacin de una prctica de prometer, estos pensadores enfrentan el problema de mostrar cmo habra podido surgir una prctica de prometer antes de que hubiera actos especficos de prometer.

296

A partir de la idea de diffrance, podemos comprender la idea de "huella".

Ambos trminos de una oposicin jerrquica dependen para su coherencia de
la diferenciacin entre ellos. La relacin entre identidad y diferencia, serio y no
serio, langue y parole, es de mutua dependencia y diferencia, o diffrance. No
obstante, Derrida dira tambin que en cada caso e! primer concepto lleva la
huella del segundo, as como el segundo la del primero.
La palabra "huella" es una metfora del efecto del concepto opuesto, que
ya no est presente pero ha dejado su marca en el concepto que ahora consideramos. 24 La huella es lo que hace posible la deconstruccin, al identificar la
huella de un concepto en el otro, identificamos su mutua dependencia conceptual. 25
23

H
25

Ver Margins of Philosophy, p. 3; J. Derrida "Positions" en Posi/iolls, op.cit., pp. 39-40. Semiology
and grammatology, pp. 26-28.
Ver 01 Grammatology, pp. 46-47.

Ver d., 62-63. El fonema Ibl es un sonido en espaol porque se diferencia del conjunto de otros
sonidos disponibles en este idioma. La idea de "huella" puede compararse con la manera en que los
hablantes pueden distinguir Ibl de otros fonemas, mientras que) a la vez, pueden identificar la Ibl
pronunciada por una persona de la Ibl pronunciada por otra. Anlogamente) los conceptos de una
oposicin jerrquica crean la posibilidad de existencia del otro; se forman) moldean o identifican
entre s por su ausencia. Este apoyo conceptual necesario es la "huella" del concepto ausente.

297

PRCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORA JURDICA

Podramos preguntarnos si las ideas de diffrance y de huella entre dos

conceptos opuestos podran constituir un nuevo fundamento para explicarlos a ambos. Sin embargo, diffrance y huella no son concepciones estables;
representan solamente e! juego de diferencias y dependencias entre dos conceptos opuestos entre s. Ni diffrance ni huella pueden servir de conceptos
fundacionales."
Despus de ver cmo un concepto originario tras otro cae bajo la espada
deconstructivista, e! lector puede sentirse tentado a preguntarse si Derrida se
propone negar que haya un fundamento autosuficiente, originario de un sistema de pensamiento. Este es precisamente e! objetivo de la crtica deconstructivista a la filosofa occidental. Los trminos fundacionales propuestos dependen todos, en ltima instancia, de los conceptos subordinados que quisiramos
hacer depender de estos trminos fundacionales. Derrida niega la validez del
proyecto cartesiano de descubrir un fundamento indubitable, autosuficiente
para la filosofa".
Las nociones de diffrance y de huella sugieren una teora revolucionaria
acerca de cmo se comprenden las ideas abstractas. La visin del sentido
comn es que tenemos una idea en la mente, y que esta idea est inmediatamen~ presente cuando la concebimos. As, cuando pienso acerca de la idea
de identidad, estoy pensando en esa idea, y no en otra (diferencia). Cuando
26

Ver PositiOJJS, op.cit., 39-40. Debernos advertir que esta afirmacin es ella misma deconstruible. El
concepto de diffrance es esencial (por ende fundacional?) para el propio pensamiento de Derrida,
al menos tal corno yo 10 presento aqu.
De esta deconstruccin se siguen dos consecuencias. Primero, si intentramos conferir una posicin especial a conceptos corno los de "diffral/ce" y "huella;', bien sea como fundamentos de la
deconstruccin o como conceptos inefables que eluden el anlisis, caeramos en la trampa misma
que Derrida pretende evitar. Rorty, op.cit., pp. 151-53. Por lo tanto, la huella' no puede ser "deificada", corno dice Rorty, d" p. 153, Y tampoco la diffrallce. Estas concepciones deben solamente
describir la situacin de la ausencia de fundamento, provisionalidad o reversibilidad. La segunda
consecuencia es que esta ausencia de conceptos fundacionales pone al expositor de Derrida en
una situacin infortunada. Estos conceptos son importantes para comprender a Derrida, y no
puede hacerse justicia a su obra sin discutirlos. Por esta razn, los presento corno esenciales, aun
cuando Derrida no estara de acuerdo con esto. Este dilema demuestra senc.illamente la imposibilidad de dar una explicacin totalmente deconstructivista de la deconstruccin. Ver infm nota 54.

27

Ver Rorty, op. cit., p. 159. Utilizo el trmino "cartesiano" porque, de muchas maneras, Descartes es
el sumo sacerdote de la metafsica de la presencia: crea que se poda, en ltima instancia, basar un
sistema filosfico sobre la indubitable verdad de que la propia existencia es inmediatamente prcml/e
a la propia conciencia. R Descartes, l\1editaciollCJ metqj!.ricaJ.
El cogito cartesiano intentaba fundamentar la filosofa en una metafsica de la presencia. Derrida
no tuvo que deconstruir esta afirmacin porque David Hwne ya haba realizado esta tarea. Hume
argument que el sentido de la propia identidad depende del flujo continuo de pensamientos que
experimentamos. As, en lugar de que el pensamiento dependa de la identidad del yo, la identidad
depende de la experiencia del pensamiento. Cuando Descartes afirma, "pienso, luego soy", cree

298

jACK M. BALKIN

pienso acerca de! habla, estoy pensando en e! habla y no en la escritura. Pero

podemos leer la obra de Derrida como una puesta en cuestin de esta visin
de! sentido comn. Cuando tenemos una idea en la mente, tenemos esta
idea y Stl contraria; no pensamos en e! habla, sino en "e! habla por oposicin
a la escritura", o en el habla con la huella qe la idea de escritura, de la que
difiere y depende la del habla". La historia de las ideas no es, entonces, la
historia de concepciones individuales, sino de concepciones privilegiadas
que se sostienen en oposicin a otras desfavorecidas".
Podra parecer a primera vista que la prctica de la deconstruccin es
menos importante para los abogados que para los filsofos. La crtica que hace
Derrida al pensamiento fundacional puede suscitar grandes preocupaciones para
aquellos filsofos que buscan la verdad definitiva. La filosofa implica, por lo
general, una bsqueda de fundamentos ltimos y, por lo tanto, el poder de la
crtica de Derrida es perturbador. Por otra parte, no esperamos que se demuestre que todas, y ni siquiera la mayora, de las doctrinas jurdicas, se basan en una
verdad moral objetiva. El derecho es una empresa ms pragmtica que la filosofa. Pero la crtica de Derrida no est dirigida nicamente a la metafsica. El
punto de Derrida es que el privilegio de la presencia puede hallarse tanto en e!
pensamiento corriente como en la filosofa abstracta. Ctlalquier sistema de pensamiento que proceda demarcando lo fundamental, lo esencial, lo normal o lo
ms importante -en sntesis, prcticamente cualquier sistema racional- puede ser analizado desde la perspectiva de la prctica deconstructiva.

haber demostrado la naturaleza privilegiada de la existencia sobre el pensamiento (debo ser, para
poder pensar). Por el contrario, Hume demostr que la conclusin de Descartes hac~a del conocimiento de la identidad slo una inferencia de la experiencia continua del pensam1ento (s que
existo porque hay un flujo continuo de pensamientos.) D. Hume, op. cit., p. 6, Una lectura
deconstructiva del cogito cartesiano demuestra, entonces, que identidad y pensamiento son mutua~
mente dependientes en una relacin de diffmllce.
28

29

Ver Semiology and Grarnmatology, op. cit., p. 26. Aquello a lo que se opone el habla depende,
desde luego, del contexto.
Esta es una interpretacin epistemolgica de Derrida. Derrida no pretende ofrecer una teora
especfica acerca de la epistemologa, la metafsica ni cualquier otra de las ramas tradicionales de la
filosofa. Ms an, Derrida probablemente objetara la idea de que sus teoras sean "acerca" de
algo en particular, aun cuando creo que tienen mucha..< aplicaciones en campos tales como la
crtica literaria, la filosofa, la psicologa y el Derecho. Ofrezco mi interpretacin por la conexin
que me propongo hacer entre el privilegio de ciertos conceptos y el pensamien~~ ideolgico. Si
aplicamos los escritos de Derrida a la manera como las personas formulan y utihzan conceptos
jurdicos, estamos afirmando algo acerca de la psicologa humana y de la sociologa del conocimiento, Una interpretacin epistemolgica es consistente con la obra de los predecesores
estructuralistas de Derrida, tales como Saussure y Lvi-Strauss. Tales pensadores sostienen que la
conciencia humana est estructurada en trminos de oposiciones mutuamente definidas. Ver, en
general, T. Hav.kes, Stolcturalism dfJd SetJIioticJ, pp. 19-58 (1977).

299

PRCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORfA JURDICA

Nuestra comprensi6n de las ideas jurdicas puede implicar, en efecto,

como lo afirma Derrida del habla y la escritura, e! privilegio simultneo de
algunas ideas sobre las ideas contrarias. Las doctrinas jurdicas se basan sobre un grupo de conceptos y principios fundacionales. En e! campo de la
responsabilidad civil extracontractual, por ejemplo, aprendemos los conceptos bsicos de culpa, intenci6n, causalidad, y, ms recientemente, las nociones de anlisis de costo-beneficio y de eficiencia econ6mica. Tales conceptos
son los elementos a partir de los cuales se dan desarrollos ulteriores. Al
utilizar los mtodos de Derrida, descubrimos que cada concepto jurdico en
realidad privilegia, ocultamente, un concepto sobre otro. Al revelar la oposici6n y deconstruirla, llegamos a una concepci6n por completo diferente de
la obligaci6n moral y legal.
Un ejemplo de la dependencia de las doctrinas jurdicas en e! privilegio
de unos conceptos es la doctrina de la Corte Suprema sobre la legitimaci6n
en la causa. Al sostener que la Constituci6n exige que e! demandante demuestre un dao "real" para poder demandar', la Corte ha creado un privilegio para los demandantes que han sufrido daos reales por sobre aquellos
a las que la Corte clasifica como puramente "ideoI6gicos"31. Una manera de
deconstruir esta oposici6n sera mostrar c6mo los argumentos a favor del
requisito de! dao real se "deshacen" a s mismos. El objetivo sera examinar
los argumentos estndar a favor del requisito de! dao real: los demandantes
con daos reales son ms confiables, ms agresivos, y tienden a presentar
antecedentes concretos para la sentencia. Podemos luego utilizar estos argumentos en contra de s mismos para demostrar que los demandantes ideol6gicos poseen tambin los rasgos deseables. Al contrario, podemos mostrar
c6mo demandantes con daos reales pero que carecen de celo ideol6gico son
menos confiables, menos agresivos y tienden a ofrecer menos antecedentes
concretos para la adopci6n de una sentencia que sus contrapartes ideol6gi32
COS ,

Este ejemplo sugiere que e! derecho ofrece un campo frtil de discurso

para las lecturas deconstructivas. Los abogados se dedican continuamente a
establecer principios de conducta regulatoria, bien sea en e! derecho contrac'"

Ver, por ejemplo, Warth v. Seldin, 422 U.S. 490 (1975).

JI

Ver, por ejemplo, Schlesinger v, Reservists Commm, To Stop the War, 418 U,S, 208 (1974);
Sierra Club v. Monon, 405 U.S. 727 (1972).

32

Un ejemplo de deconstruccin de esta doctrina puede encontrarse en Tushnet, "The Sociology

of Article ID: A Response to Profesor Brilmayer," 93 HOl7Jard Lmv Review 1698 (1980); J. Balkin,
"Deconstructing Artide III" (27 de septiembre de 1986) (manuscrito indito archivado en la
biblioteca de la Facultad de Derecho de Yale).

300

JACK M. BALKIN

tual, constitucional o en otras reas, y este proyecto exige privilegiar conceptos. La deconstrucci6n puede tener tambin otro uso. El derecho refleja
concepciones sociales que implican privilegiar concepciones particulares de
la naturaleza humana. Cuando deconstruimos principios jurdicos,
deconstruimos la ideologa o concepci6n de! mundo que los informa. Aunque podemos usar la deconstrucci6n para mostrar que las doctrinas son
incompletas, o que los argumentos ofrecidos para sustentar cierta doctrina
se "deshacen" a s mismos, podemos utilizar la deconstrucci6n tambin como
herramienta para el anlisis ideol6gico o hist6rico.
Argumentos que se ((deshacen JJ a s mismos

La inversi6n deconstructiva muestra que las razones ofrecidas para privilegiar un aspecto de la oposici6n por sobre e! otro resultan ser a menudo
razones para privilegiar e! aspecto contrario. Las virtudes del primer trmino
se llegan a ver como virtudes de! segundo; los vicios del segundo como vicios
del primero tambin. Esta manera de deshacer la justificaci6n para privilegiar
un concepto hace parte del objetivo deconstructivista de "desfundamentar"
las concepciones privilegiadas, al mostrar que no pueden operar como fundamentos autosuficientes o autoexplicativos.
El ejemplo ms famoso de esta "desfundamentaci6n" es el tratamiento
que hace Derrida del habla y la lectura en O/ GrammatologjJ. Derrida encuentra en los textos de varios autores, incluyendo a Rousseau, Saussure y LviStrauss, una valoraci6n consistente de! habla sobre la escritura como forma de
comunicaci6nJ4 Derrida argumenta que esta preferencia no es accidental; se
relaciona con e! sesgo "logocntrico" de! pensamiento occidentalJ5 Derrida
entiende por "logocntrico" centrado en e! concepto de logos, al que equipara
a menudo con la idea de presencia. Derrida cree que e! privilegiar e! habla por
sobre la escritura es un sntoma de un sesgo ms general a favor de la presencia como trmino fundacional del pensamiento filos6fico occidental".
Podemos preguntarnos por qu e! habla est ms "presente" que la escritura, y por qu se le concede un mayor valor. Derrida considera varios argu"

01 Grammatology, pp. 34-43, 166-67.

J4

d., pp. 29-44 (donde discute a Saussure); id., pp. 101-268 (donde discute a Lvi-Strauss y a
Rousseau),

35

36

d., p, 3; ver illlra el texto que acompaa las notas 53-55.

Derrida habla tambin de "fonocentrismo", o privilegio de la voz, Ver, por ejemplo, Of
Grarnmatology, pp, 11-12, El fonocentrismo aparece habitualmente cuando se discute el privilegio del habla por sobre la escritura,

301

PRCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORiAjURDrcA

}ACK M. BALKIN

mentas plausibles para explicar tal privilegio. En primer lugar, la escritura es

s610 un mtodo de representar e! habla. Fue inventada como un medio para
registrar lo que la gente deca". La escritura consiste en una serie de signos
que representan las palabras habladas. Luego, la escritura es s610 Un sustituto
de! habla y, por lo dems, un sustituto imperfecto. El lenguaje escrito utiliza a
menudo, por ejemplo, una ortografa no fontica. La gente que ha encontrado
ciertas palabras por escrito pero no habladas a menudo las pronuncia mal, yel
lenguaje escrito lleva ocasionalmente a corrupciones y alteraciones de las formas naturales de hablar.

inmediata, unvoca y sincera; la escritura es distante, ambigua, y potencialmente

desorientadora4 [

En segundo lugar, el habla est ms estrechamente relacionada que la escritura con los pensamientos inmediatos del comunicador. Cuando se oye hablar a
una persona, su intenci6n se comunica inmediatamente en e! habla". Nuestra
comprensi6n no proviene nicamente de las palabras, sino tambin de las
inflexiones y e! tono de la voz. El sarcasmo, e! entusiasmo y cientos de matices
diferentes resultan inmediatamente aparentes cuando omos hablar a alguien;
nos es menos posible distinguirlos cuando el texto de una alocuci6n ha sido
trascrito39 Luego, la preferencia a favor del habla por sobre la escritura es un
privilegio de la presencia: la inmediatez del significado en el habla se privilegia
por sobre la mediaci6n del pensamiento que se da en la escritura40 El habla es

Despus de identificar todas las caractersticas que d~fine.n la escritura, y

despus de argumentar c6mo hacen que la escnt~ra sea mfenor al ~abla, podemos deconstruir la oposici6n de! habla a la eSCrItura mostrando como estos
argumentos "se deshacen a s mismos". ~odemos demos:;ar que cada una de
las caractersticas identificadas de la escntura vale tambIen para el habla; ~n
otras palabras, e! habla es una especia de "escritura" que adolece de las mISmas insuficiencias atribuidas a la escritura.

37

38

39

El habla es anterior a la escritura tanto cultural como histricamente, J, Greenberg, Allfhropological

Lillguistics, pp, 22-23 (1968). El lenguaje hablado llega a una cultura antes del lenguaje escrito e
incluso en la actualidad hay culturas primitivas que no tienen lenguaje escrito. d., p. 22; ver tambin S._Muller, The World's Living Languages, p. 107, 119 (1964) Oa mayor parte de los idiomas de
frica, Indonesia y Nueva Guinea n0 son escritos). As, el habla es un desarrollo anterior a la
escritura y, por ende, ms fundamental, en la creacin de las culturas y civilizaciones.
Derrida argumenta que la conexin temporal directa entre el habla y el pensamiento nos lleva a
esta conclusin. Seala que en francs, la expresin s 'mtcJJdre parler significa a la vez escucharse a
s mismo y comprenderse. Of Grarnmatology; p. 98.
Un viejo chiste ilustra este punto. Un hombre pasa alIado de una lavandera donde hay un signo
que dice: "Mi nombre es Fink/y qu cree usted/lavar gratis su ropa". Creyendo que ha encontrado una ganga, lleva su ropa a lavar. Al da siguiente, cuando va a buscarla, el propietario le cobra
cinco dlares. "Cinco dlares?", pregunta. "Pero luego, qu dice el signo?". "No sabe leer?",
Replica Fink. "El signo dice, "Mi nombre es Fnk y qu cree usted, lavar gral su ropa?".
El chiste parece demostrar la capacidad que tiene la escritura de desorientar y la capacidad expresiva superior del habla No obstante, el chiste parece debilitar tambin el punto mismo de que el
fonocentrismo (el privilegio del habla), pues era posiblc, al escribir, expresar inflexiones y evitar la
confusin utilizando una puntuacin correcta. Si el seor Fink hubiera dicho estas lneas sin
inflexin, habra provocado tambin un malentendido.

40

Ciertamente, muchas personas prefieren recibir informacin de una conferencia en lugar de leerla, porque encuentran ms fcil comprender y asimilar el significado a partir de lo que dice una
persona que de lo que ha escrito. La creencia de que el habla es una forma privilegiada de comprender el "verdadero significado" de la comunicacin est relacionada con la idea derrideana del
logocentrismo, esto es, el privilegio de la presencia,

302

Hay otras conexiones entre el habla y la presencia. Habi:ualmente, el hablante est fsicamente presente cuando habla; por el contrarlO,podemos leer
las palabras escritas por una persona que se encuentra distante ~ mcluso que ya
no est viva. Una persona que nos habla puede ser mterrumpIda, y podemos
pedirle que aclare lo que quiere decir. Esto no, se puede hac~r con e! autor de
un texto que estamos leyendo. El autor no esta presente, :' ~olo las .representaciones de sus pensamientos pasados permanecen en la pagma escnta.

Primero el habla misma es s610 un signo de lo que est presente en la

mente de al;;men; es tambin nicamente u~ significante del pensamiento.
Los verdaderos pensamientos y verdaderos sIgmfICados de una persona deben ser mediados a travs de! uso del habla. Ms an, el habla puede ser tan
poco clara y ambigua como la escritura, como la mayora de las person~s que
han asistido a una conferencia en una Facultad de Derecho puede atestIguar.
Segundo, para que el habla funcione como un significante, como un signo el habla debe ser iterable. Debe ser posible hablar cuando no queremos
de~ir lo que decimos. El habla puede tambin ser separada de~ hablante y d;1
momento de la intenci6n, tanto en e! tiempo como en el espaCIO. Podemo~ 1r
hablar a un poltico en la radio o en la televisi6n, y no tenemos la op?;rnmdad
de interrumpirlo y pedirle aclaraciones. Podemos escuchar la grabacIon d~ un
discurso pronunciado por Martin Luther King una y otra vez, y los s~mdos
que omos ya no estn conectados con el pensamiento de una persona VIVa. El
~l

Barbara Johnson resume as el

privile~io del habla sobre la escritura:

"A la palabra hablada se le confiere un mayor valor porque el hah>lante y q~ien 1.0
escucha estn ambos presentes simultneamente a la expresin. No hay una dlstancIa
temporal o espacial entre el hablante, el habla y el. oyen:e, puesto que el h~blante. se oye
hablar en el mismo momento que el oyente. Esta Hlplediatez parece garantIzar la Idea d:
que en la palabra hablada sabemos lo que queremos decir, queremos decir lo que deClmos, y sabemos qu hemos dicho",
Johnson, "Translator's Introduction to Dissemination", op.dt., p. VID,

303

PRCTICA DECONSTRUCTfVA y 'fEORA]URorCA

jACK M. BALKIN

impacto emocional del discurso hablado no proviene de la presencia del pensamiento vivo en el habla, sino slo de su eficacia como significante de pensamientos pasados, desvanecidos hace mucho tiempo.
Derrida muestra entonces que el habla, como significante del pensamiento, comparte todas las propiedades que hemos asociado con la escritura. El habla es solamente un caso especial de una idea generalizada de escritura. Esta "arque-escritura"42 es la representacin iterable de un significado
por un significante. El habla y la escritura (en el sentido normal de la palabra), son ambas variedades de esta forma ms generalizada de "escritura".
Derrida utiliza la palabra "escritura" en este sentido ms amplio para
representar tres propiedades bsicas de la significacin: (1) la sustitucin del
significante por lo que ste significa; (2) la mediacin de la experiencia de lo
significado por el significante, y (3) la iterabilidad del significante en diferentes momentos y en diferentes contextos:3 "Escritura", tal como usa el
trmino Derrida, es un palenimo" -una palabra con un viejo significado a
la que se ha injertado un nuevo significado. La "escritura", en este sentido
general de Derrida, evoca la inversin de la jerarqua del habla sobre la
escritura de la que surge esta concepcin ms amplia. El proyecto de Derrida,
al menos en su encarnacin inicial, era un llamado a elaborar una ciencia de
la "escritura" o Gramatologa, que investigara y expusiera los sesgos
logocntricos ocultos del pensamiento occidental".
La lgica del suplemento

Derrida deconstruye la jerarqua del habla sobre la escritura a travs de

la "lgica del suplemento". El trmino "suplemento" es tomado de Rousseau,
quien describe la escritura como un "suplemento" del habla'". La escritura es
un suplemento del habla por cuanto la representa. La condicin "natural"
del lenguaje es el habla; la escritura slo se le aade despus:

42
43

El habla es natural, o al menos la expresin natural del pensamiento, ... la escritura se le aade, se le agrega, como una imagen o representacin. En este sentido, no
es natural. Desvh la presencia inmediata del pensamiento al habla hacia la representacin y la imaginacin. Este recurso no slo es "extrao", sino peligroso. Es la
adicin de una tcnica, una especie de estratagema artificial e ingeniosa para hacer
presente el habla cuando en realidad est ausente. Es algo que le hace violencia al
destino natural dellenguaje ... 47

No obstante, la palabra "suplemento" tiene muchos significados. Primero, puede significar algo que se aada a otra cosa completa o autosuficiente.
Por ejemplo, utilizo en mis cursos la ltima edicin de un texto de casos de
derecho constitucional. Este libro est terminado, es completo en s mismo,
pero cada ao el editor distribuye un suplemento en el que se agregan casos
fallados por la Corte Suprema despus de la fecha de publicacin del texto.
Sin embargo, el hecho de que el editor suministre un suplemento al libro de
casos indica que ste es incompleto como texto de ayuda para la enseanza
-necesita un suplemento para que sea completo. Este es el segundo significado de "suplemento"- algo que se agrega a otra cosa a la que le falta este
suplemento para estar completa, as como tomamos suplementos vitamnicos
para conseguir una dieta sana.
Si la escritura es un suplemento del habla, en el sentido de ser algo que se
le aade, es ciertamente posible que sea peligrosa. La escritura puede infectar
la naturalidad del habla, alterar el habla e incluso suplantarla. Algunas personas pueden comenzar a hablar de la misma manera estilizada como escriben.
La escritura puede llevar a errores en la pronunciacin. La gente francesa poco
educada, por ejemplo, ocasionalmente pronuncia las consonantes silenciosas
de su idioma. Con el transcurso del tiempo, la escritura puede llegar a ser tan
importante que todos los actos oficiales se registren por escrito, que ciertos
tipos de promesas orales ya no se hagan cumplir, que los cuentistas y pregoneros de los pueblos sean reemplazados por autores y periodistas. La vida de
Rousseau ofrece un ejemplo del desplazamiento del habla por la escritura.
Rousseau, quien exalt la naturalidad del habla, era un escritor de profesin;
ahora no se lo recuerda por lo que dijo, sino por lo que escribi".

Ver, Of Grammatology, p. 56-57.

Ver d., pp. 44-45, 55-57; H. Staten, Wittget1steil1 a"d Denida (1984), pp. 60-61, 121; Limited Inc
abe, pp. 189-90.

44

Ver supra nota 18.

45

Ver Semiology and Grarnmatology, p. 35-36.

-lb

Ver Of Grammmatology, p. 144. Anlogamente, Rousseau habla de la cultura como un suplemento a la ~a~aleza, y de la mastur~acin como un suplemento a las relaciones sexuales normales. A est~ ltImo suplemento se refIere Rousseau como un "suplemento peligroso", expresin
que Dernda toma como caracterstica de toda suplementacin. Ver i"fra, notas 47 y 48.

304

Sin embargo, argumenta Derrida, la escritura slo puede suplementar al

habla en el primer sentido (como representacin del habla), si el habla puede
47

Of Grarnmatology, p. 144.

48

La escritura puede ser peligrosa de otra manera tambin. Derrida argumenta que tanto Rousseau
como Lvi-Strauss identificaron el habla con la naturaleza y la escritura con la cultura. La invencin de la escritura y su introduccin en los pueblos primitivos ocasion una decadencia moral y
espiritual que se asocia estrechamente con la influencia corruptora de la cultura sobre la naturaleza. Ver d.,pp. 101-40.

305

',1

'1

PRCTICA DEC,ONSTRUCTIVA y TEORA JURDICA

ser suplementada en el segundo sentido (como desprovista de algo que puede ser complementado). Ahora ya sabemos en qu consiste esa carencia: el
habla no es el pensamiento presente al oyente, sino s610 sfmbolos auditivos
que representan pensamientos. El habla s610 parece tener "presencia" o una
conexi6n directa con la mente del hablante por el hecho fortuito de que la
gente habla y piensa simultneamente. En realidad, sin embargo, el hablacomo-pensamiento es una farsa; al igual que la escritura, el habla es una
mediaci6n del pensamiento, una dilaci6n a travs de la representaci6n. Es
por ello que la escritura puede suplementar, o tomar el lugar del habla.
Asf, vemos un nuevo sentido de la expresi6n "suplemento peligroso". La
escritura es, en efecto, un suplemento peligroso, no porque, como lo temfa
Rousseau, pueda infectar la pureza del habla, sino porque la capacidad suplementaria de la escritura demuestra que el habla posee ya aquello que nos desagrada de la escritura. Es como si al conocer a la familia de nuestro amante,
viramos por primera vez cualidades desagradables comunes a toda la familia.
A partir de lo anterior, Derrida desea sostener una tesis ms amplia; si
pensbamos que el habla estaba presente y que la escritura era una mera representaci6n del habla, ahora vemos que el habla es, tambin, s610 una mediaci6n
de algo que est ms presente. El habla, al igual que la escritura, es un suplemento (Advirtamos el paso crucial del argumento de Derrida: un significante
suplementa aquello que este significante significa). Pero si el habla es un suplemento, aquello a lo que suplementa debe tambin tener una carencia, pues
de lo contrario el habla no podrfa representarlo. Aquella nueva cosa debe, a su
vez, ser un suplemento (un significante), que representa algo ulterior, y asf
sucesivamente. El resultado es una cadena de suplementos que se extiende
hacia una presencia no mediada, completa, autosuficiente 49 Para hablar el lenguaje de los signos, el resultado es una cadena de significantes, donde cada
uno apunta al siguiente, cada uno se extiende hacia un significado puro, no
mediadoso .
Pero ahora viene la gran ironia de esta 16gica. La Cosa Real, la Presencia
Misma debe, por definici6n, ser algo que no puede ser suplementado o representado por un signo, pues es en si mismo autosuficiente, y no podrfa operar
como un significante o suplemento. El mundo tal como lo conocemos es s610

4'1

(/., d., pp. 152-57 (donde se describe la cadena de suplementos implicada por el objeto del amor
en Rousseau).

"

d.,pp.49-50.

"

d., pp. 158-59.

JACK M. BALKIN

{ro mundo de representaciones, y representaciones de representaciones, ad

infinitttm. Cada significado es en realidad un significante disfrazado. Derrida
describe la deconstrucci6n final de la presencia:
No bq)1 nada fuera del texto ... Lo que hemos tratado de mostrar siguiendo la gua del
"suplemento peligroso", es que en lo que llamamos... la vida real ... nunca ha habido
nada diferente de la escritura; nunca ha habido ms que suplementos, significaciones sustitutas que s6lo podran surgir en una cadena de referencia diferenciales ... Lo
absolutamente presente, la Naturaleza... siempre nos ha evadido, nunca ha existido ... Sl

"Escribir" es todo lo que hay. Esta conclusi6n se sigue del argumento de

Derrida, segn el cual un signo s610 puede representar otro signo. El famoso
aforismo de Derrida, iI ny 'a pas de hors-texte (no hay nada fuera del texto), es una
metfora que proclama que toda comprensi6n es metaf6rica52 El "texto" del
que habla Derrida no son s610 las palabras, sino la vida misma: "Nuestra relaci6n misma con la 'realidad' ... funciona como un texto"".
La critica de Derrida puede ser considerada nihilista, pues parece negar la
existencia de una verdad objetiva. Por otra parte, los propios argumentos de
Derrida dependen sutilmente de la noci6n de verdad. La tesis bsica es que un
significante s610 representa impeifeclamente la cosa que significa. No se trata de
un error 16gico o de un descuido de parte de Derrida. Hablamos en trminos
logocntricos, de manera que nuestra crftica del logocentrismo debe basarse
en categorfas de pensamiento sospechosas. Es lo que sucede con todas las
deconstrucciones; cada una de ellas utiliza el aparato conceptual de aquello
que precisamente desea subvertir'4.

"

d., p. 158.

5.1

}ohnson, 'Translator' s Introduction to DissBJJlinotiol1", op.cit., p. xvi.

54

Derrida demuestra la precaria posicin del dconstruccionista al colocar algunos conceptos .fOIl!
roture ("bajo borrado"). Utiliza, por ejemplo, la palabra "es" atravesada por una lnea para mostrar
que tiene un sesgo logocntrico ("ser es la expresin ltinia de la presencia), y, que sin embargo, es
necesaria para la expresin. Of Grarnmatology; p. 19.
Ahora debe resultar claro por qu las explicaciones de la deconstruccin implican necesariamente
una modificacin de la misma. Mi esfuerzo por explicarla es un proyecto logocntrico. Busco
presentar los fundamentos del pensamiento de Derrida en una progresin lgica, clara, fcilmente
comprensible, comenzando con ideas sencillas y luego avanzando hacia resultados ms complejos. Obviamente, hay algo paradjico en usar mtodos logocntricos para adelantar una crtica del
logocentrismo. No obstante, argumentar que una presentacin logocntrica de la deconstruccin
es sospechosa porque presenta equivocadamente el "verdadero" contenido del pensamiento equivale sencillamente a comprometerse con otro paso logocntrico, esto 'es, sostener que hay una
lectura privilegiada de Derrida, una presencia verdadera no mediada, respecto de la cual todas las
interpretaciones son copias inferiores.

307

]ACK M. BALKIN

PRCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORA JURDICA

La conclusi6n aparentemente nihilista de Derrida debe ser comprendida

dentro del contexto de! mtodo que lo lleva a ella. El prop6sito de Derrida no
es tanto negar la existencia de la verdad objetiva como afirmar e! carcter
interpretativo de nuestros intentos por comprender la verdad. Nuestra "verdad" -el aparato conceptual que creamos para explicarnos el mundo- es
s610 un signo o metfora de una sucesi6n infinita de otros signos y metforas,
y hemos olvidado que es s610 eso. Luego, la Verdad Real parece estar siempre
ms all de nuestro alcance, por fuera de! aparato conceptual dominante, porque este aparato es necesariamente siempre incompleto y capaz de ulterior
suplementaci6n.
Nuestra frustraci6n al tratar de experimentar la Cosa Real, bien sea que la
llamemos "verdad" o "presencia", surge de! deseo de la filosofa occidental de
fundamentar. Esta es la agenda de la filosofa occidental tradicional: s6lo podemos buscar la verdad si descubrimos principios fundamentales y construimos a partir de ellos. 55 Deberamos reconocer esta "agenda" ahora como algo
que confiere privilegios. El acto de privilegiar requiere que e! trmino privilegiado sea fundacional, completo, autosuficiente; sin embargo, no es ninguna
de estas cosas. Est relacionado con el trmino no privilegiado en un sistema
de mutua diferenciaci6n y dependencia, o diffrance.
El concepto privilegiado es incompleto; es s6lo un suplemento, un significante,
una metfor:L Por esta raz6n podemos usarlo contra s mismo, deconstruirlo. El
acto de privilegiar, de afirmar que uno de dos trminos mutuamente dependientes
es realmente fundacional, es como beber de la fuente del mtico ro Leteo, despus
de lo cual olvidamos nuestro pasado. Una vez que hemos aceptado e! privilegio,
olvidamos que el concepto fundacional era s610 una metfora, un suplemento. La
deconstrucci6n nos despierta de nuestro sueo dogmtico, y nos recuerda que
nuestra "verdad" es nicamente una interpretaci6n.

tanto reflejan como regulan la vida social. La e!ecci6n de derechos protegidos y de tcnicas para forzar su cumplimiento reflejan opiniones, evidentes
u ocultas, acerca de las relaciones sociales. El derecho relata un cuento acerca
de lo que son y deben ser las personas."
Para ofrecer un ejemplo evidente, las leyes que permiten (o imponen) la
discriminaci6n con base en la raza o e! sexo, narran un relato diferente acerca
de la gente que aquellas que prohben tal discriminaci6n. Los principios de
una teora social como e! liberalismo narran una historia acerca de la naturaleza humana, que es aceptada por algunos y criticada por otros. 58 Incluso las
doctrinas en apariencia ms insignificantes o neutrales, tomadas en su conjunto, narran un relato, si estamos dispuestos a escucharlas. 59
Podemos concebir un sistema jurdico como el intento de una comunidad de realizar fines humanos. Esto presupone una descripci6n de! bien y e!
mal en la naturaleza humana: lo que la gente quiere de su vida y cules son
sus limitaciones. Esta descripci6n implica necesariamente privilegiar ciertos
aspectos de la naturaleza humana por sobre otros. Despus, justificamos
nuestro sistema sosteniendo que es el mejor, dadas las limitaciones naturales
de la condici6n humana. Por ejemplo, un partidario de! laissez/aire puede
argumentar que, dado que es natural que cada persona busque su propio
inters, las transacciones del mercado no reguladas son la mejor manera de

57

58

Deconstruccin e ideologa
Aun cuando estos problemas parecen metafsicos, podemos traducir las
preocupaciones de Derrida a un contexto jurdico.56 Las doctrinas jurdicas .

55

56

Of Grarnmatology, p. 97 Qa historia de la metafsica es la historia del logocentrismo); J. Culler,

op.cil., pp. 92-93 Qa prctica logocntrica en la filosofa occidental pasa de las ideas fundamentales
a la elaboracin de las ideas); Limited lnc abc, p. 236 (el nico gesto recurrente en la metafsica
'occidental es pasar de lo bueno, positivo, puro, simple y esencial, a lo malo, negativo, impuro,
complejo y accidental).
Debe sealarse que estoypresentando mi interpretacin de Derrida, que es mi propio "suplemento peligroso" a su obra y mi propia metfora.

308

CIare Dalton usa esta metfora en su deconstruccin de la doctrina contractual. Dalton,

op. cit..,

p.999.

5'1

Se afirma a menudo, por ejemplo, que el nfasis que hace el liberalismo en la autonoma individual desconoce otros aspectos de la naturaleza humana, tales como la necesidad de compartir
valores comunitariamente. La visin de la personalidad y responsabilidad humanas que ofrece el
liberalismo es controvertida tanto por la izquierda como por la derecha. Los libertarios argumentan que el liberalismo viola principios de autodeterminacin y autonoma al pedirle a la
gente que contribuya al bien comn, mientras que los marxistas argumentan que el capitalismo
liberal oculta la verdadera naturaleza de las relaciones entre el trabajador y el capital bajo el
barniz del libre intercambio. Desde luego, podemos tambin criticar cada una de estas alternativas al liberalismo como posiciones que ofrecen una falsa descripcin de la naturaleza humana.
En su deconstruccin, Dalton argumenta que la ideologa del derecho contractual, que privilegia la concepcin de los contratos como "facilitadores neutrales de la volicin privada" y se
"ocupa en la periferia de la imposicin de deberes sociales", Dalton, op. cit., p. 1014, est presente tambin en las doctrinas de los contratos implcitos, la evidencia para la libertad condicional y la contraprestacin. d.,pp. 1014-24, 1048-52, 1066-95. La autora concluye que, aun cuando estas doctrinas del Derecho contractual pueden parecer menos abiertamente polticas por
naturaleza que otras, tales como la compulsin o la desmesura, las mismas tensiones estn
presentes en ella: "En la doctrina contractual... se despliegan constantemente comparativamente pocos recursos mediadores para desplazar o diferir la revelacin inevitable de que lo pblico
no puede separarse de lo privado. la forma de la sustancia, ni la manifestacin objetiva de la
intencin subjetiva". d, p. 1113.

309

PRCTICA DECONSTRUCTlVA y TEORiA JURDICA

realizar metas humanas. Pero la critica deconstructivista nos recuerda que

nuestra concepcin social y nuestro sistema juridico no se basan en la naturaleza humana tal como es realmente, sino ms bien sobre una interpretacin de la naturaleza humana, una metfora, un privilegio. No experimentamos la "presencia" de la naturaleza humana; experimentamos diferentes
versiones de ella en los relatos que narramos acerca de cmo "somos realmente". Estos relatos son incompletos; son metforas y pueden ser
deconstruidas. Con excesiva frecuencia olvidamos que nuestros sistemas juridicos se basan en la metfora y la interpretacin; confundimos la concepcin predominante o privilegiada de la gente y de la sociedad con la verdadera naturaleza humana "presente", asi como Rousseau confundi el habla
con la presencia del pensamiento. En ese punto, la metfora se confunde
con lo que describe. Pero latente dentro de la metfora se encuentra una
visin contraria que puede ser ubicada y llevada a la superficie a travs de la
deconstruccin. Existe dentro de la concepcin privilegiada porque sta depende en ltima instancia de ella en una relacin de diffrance.
El argumento del partidario del iais.rezfaire presupone una concepcin
de lo que es ms importante acerca de la gente, y relega necesariamente otros
aspectos de la condicin humana, tales como el altruismo y el sentido comunitario, a una condicin marginal. Podemos deconstruir esta visin de la humanidad mostrando cmo el individualismo econmico depende, en ltima
instancia, de la cooperacin social y de valores compartidos. Podemos mostrar la insuficiencia de esta concepcin de la naturaleza humana, su pobreza al
describir cmo son las personas y la naturaleza de sus mutuas relaciones. Una
parte de la humanidad evadir esta concepcin porque es slo una metfora,
un significante. La concepcin adolece de una carencia que necesita ser suplementada, y el suplemento es una concepcin contraria que ha sido relegada a
la periferia. Este suplemento es, en efecto, "peligroso", pues amenaza con
subvertir la descripcin de la naturaleza humana postulada por la concepcin
dominante' .

60

Ver mpra notas 37 y 39 Y el texto que las acompaa (donde se discute el peligro de la
suplementacin). La deconstruccin de la filosofa del individualismo econmico es uno de los
tema~ pr:~ilect?s del movi:niento Critical Legal Studies. Para una discusin clsic~ de la dijfrallce
entre mdIvIduahsmo y altruismo, ver Kennedy, "Form and Substance in Private Law Adjudication",
89 Harvard J...-aJll Revielv 1685 (1976). La famosa afirmacin de Kennedy acerca de la "contradiccin fundamental" de la vida social es una expresin ms general de la diffrallcc. Kennedy, "The
Structure o~ Blacks~on<s Cornmentaries", 28 Btlffa/o LOIV ReviclV 209, pp. 211-13 (1979) ("La
meta d~ la hb:rtad lll?iVIdual ~epende de la accin comunal coercitiva necesaria para lograrla y
es, al mIsmo tIempo, mcompauble con ella ... Las relaciones con los dems son a la vez necesarias
para nuestra libertad e incompatibles con ella").

310

JACK M. BALKIN

La deconstruccin de los conceptos juridicos, o de la concepcin social

que los informa, no es nihilista. La deconstruccin no es un llamado a que
olvidemos la certeza moral, sino a que recordemos aspectos de la vida humana relegados a un segundo plano por las necesidades de la concepcin juridica
predominante que ponemos en duda. La deconstruccin no es una negacin
de la legitimidad de las reglas y principios; es una afirmacin de las posibilidades humanas ignoradas u olvidadas al privilegiar ideas juridicas particulares.
Cualquier teoria social debe hacer nfasis en algunos valores humanos
por sobre otros. Tal categorizacin implica necesariamente privilegiar, lo cual
a su vez puede ser deconstruido. Pero la meta de la deconstruccin no es la
destruccin de toda posible concepcin social. Al recordar los elementos de la
vida humana relegados a la marginalidad en una teoria social determinada, las
lecturas deconstructivistas nos retan para que rehagamos las concepciones
dominantes de nuestra sociedad. Podemos aceptar el reto o no, pero ya no nos
aferraremos ciegamente a nuestra concepcin social. Tampoco podemos suponer que esta concepcin es la "verdadera esencia" de la naturaleza humana,
porque esto seria pretender que hemos experimentado la presencia, una experiencia que Derrida niega que podamos tener jams.
Como lo ha observado Robert Gordon, la gente "construyeestructuras,y
luego acta (y realmente llega a creerlo) como si las estructuras que han construido estuvieran determinadas por la historia, la naturaleza humana, las leyes
econmicas"6l. La deconstruccin nos permite ver que las ideo logias son signos o metforas que describen la vida social. Son concepciones privilegiadas
de la realidad social; son suplementos que pueden, a su vez, ser suplementados. Al igual que los signos para Derrida, no son autosuficientes, sino que
dependen, en ltima instancia, precisamente de aquellos aspectos de la vida
humana que niegan y respecto de los cuales se diferencian. Toda ideologia
adolece de una carencia elemental: ~u dependencia de aquello que niega, de
aquello respecto de lo cual se exalta. Esta carencia, esta diffrance, es aquello a
lo que recurrimos y explotamos en la lectura deconstructiva.
Vemos ahora que el deconstructivista juridico deconstruye ideologas, que
se manifiestan en doctrinas juridicas especificas. Al cuestionar lo "dado", la
deconstruccin afirma las infinitas posibilidades de la existencia humana. Al
poner en duda la "necesidad", la deconstruccin disuelve las costras ideolgicas de nuestro pensamiento.

61

Gordon, "New Developments in Legal Theory", en Thc Po/itics ofLaIV289 (D. Kairys, ed. 1982).

311

PRCTICA DECONSTRUCTNA y TEORA JURDICA

JACK M. BALKIN

La deconstruccin como Teora Crtica

Podra objetarse que una revaluaci6n deconstructiva de nuestras instituciones jurdicas y sociales no se detendra, por 16gica, en ningn punto. Si los
resultados de una lectura deconstructiva pueden a su vez ser deconstruidos, la
deconstrucci6n amenaza con convertirse en una serie interminable de inversiones y contra inversiones. De nuevo, e! nihilismo parece ser una consecuencia inevitable de la deconstrucci6n.
Para responder a esta objeci6n, me gustara comparar la prctica
deconstructiva (o, al menos, mi interpretaci6n de ella), con e! psicoanlisis. Tal
analoga no es tan absurda. El psicoanalista se compromete en un proceso
similar en muchos aspectos a la deconstrucci6n. El psicoanalista invierte e!
privilegio de lo consciente por sobre lo inconsciente como explicaci6n de la
conducta humana."' El psicoanalista realiza tambin una inversi6n
deconstructiva al centrarse en elementos en apariencia marginales o insignificantes de la experiencia de! paciente, tales como eventos cotidianos, libre asociaci6n de ideas y materiales onricos, para comprender las conexiones ms
profundas que son la clave de la motivaci6n inconsciente."
Ms an, tanto la deconstrucci6n como e! psicoanlisis ofrecen teoras
crticas." Una teora crtica puede identificarse por tres caractersticas. Primero, la meta de una teora crtica no es desarrollar una serie de proposiciones
fcticas verdaderas, sino conseguir la iluminaci6n y la emancipaci6n. 65 Segundo, una teora crtica es autoreferencial; puede ser aplicada a s misma o al
proceso de su aplicaci6n. 66 Tercero, una teora crtica no se confirma a travs
de un proceso de experimentaci6n y de verificaci6n emprica, sino a travs de
61

63

64

Michels, "The Basic Propositions of Psychoanalytic Theory", en IlItrodflcillg P!)'cboolJo!ytic Theory

12 (S. Gillman, ed. 1982) (el psicoanlisis invierte el nfasis sobre el mundo exterior como determinante de la conducta humana, y se ocupa de las disposiciones internas de la persona).
Ver L. Kolb y H, Brodie, iVIodcl1I Ci"iC(/! P{)'chiatry, pp, 750-55 (lOa ed. 1982); ver tambin F.
Redlich y D. Freedman, Tbe TbeolJl olld Practice qf P!)'chiatry, p- 276 (1966) ("La asoctacifI/ibre[implica] reportar de manera completa y sin editar eventos mentales, incluyendo detalles aparentemente
triviales o repugnantes").
En esta discusin de la teora crtica, sigo ideas desarrolladas en R. Geuss, The Idea
TbeO/JI pp.

El psicoanlisis posee todas las caractersticas de una teora crtica. Su

meta es la emancipaci6n de! paciente de patrones de comportamiento poco
satisfactorios ocasionados por materiales inconscientes reprimidos." Esta
emancipaci6n se logra mediante un proceso de ilurninaci6n progresivo: e! paciente llega a saber c6mo sus patrones de comportamiento han sido causados
por fuerzas inconscientes y esto, a su vez, altera su comportamiento." El
psicoanlisis es potencialmente auto referencial porque e! proceso mismo del
anlisis puede ser comprendido y criticado en trminos de motivaciones y.
deseos ocultos del analista.'o Finalmente, el xito del anlisis a menudo s610
puede juzgarse a travs de un proceso de autoreflexi6n por parte del paciente,
ayudado por el terapeuta. 71
Al igual que e! psicoanlisis, las lecturas deconstructivistas de los textos
nos ofrecen la posibilidad de emanciparnos de las maneras acostumbradas de
pensar. La deconstrucci6n funciona mediante una inversi6n momentnea de!
privilegio. Esta inversi6n altera nuestra concepci6n de! privilegio, as como el
acto de descubrir materiales reprimidos libera al paciente psicoanaltico.
Al igual que la teora crtica, la deconstrucci6n tambin puede ser una
actividad autoreferencial, pues puede ser realizada indefinidamente sobre lecturas deconstructivas previas. Es esta propiedad precisamente la que lleva a que
se la acuse de nihilista. No obstante, la analoga con e! psicoanlisis nos muestra por qu esta objeci6n est mal fundada. No creemos que el psicoanlisis sea
intil porque un paciente pueda ser psicoanalizado indefinidamente, ni porque e! acto del psicoanlisis pueda ser l mismo investigado psicoanaltica-

"

d., pp. 5556, 85-86.

L. Kolb y H. Brodie, op. cit, pp. 74849.

..

d., pp. 749, 755.

70

Por ejemplo, la psicoterapia analtica aplica las tcnicas del anlisis al analista mismo cuando se
dirige a errores y fracasos en la terapia debidos a la contra transferencia:

rf ({ Critica!

5595 (1981).

;s

[d., p. 55.

66

Esto diferencia a las teoras crticas de otro tipo de teoras. Por ejemplo, la teora de Newton
acerca de las partculas en movimiento no es ella misma una partcula en movimiento y, por lo
tanto, no se refiere ni se explica a s misma. d. Por el contrario, el marxismo como teora social es
potencialmente autoreferencial. d, p. 56. Intenta explicar no slo las conexiones entre las creencias de una persona y su relacin con diversas clases econmicas en la sociedad, sino tambin por
qu un marxista tiene las creencias que tiene,

312

un proceso ms complejo de autoreflexi6n. El te6rico crtico determina si ha

conseguido la iluminaci6n y la emancipaci6n en trminos del conocimiento y
las creencias que ha elaborado en el proceso de aplicar la teora crtica."'

Las reacciones de contratransferencia surgen en el terapeuta como resultado de la influencia del paciente sobre los sentimientos inconscientes del mdico, y se originan en las proyecciones e identificaciones irracionales de este ltimo. El terapeuta no de be permitir que
sus propios sentimientos y actitudes inconscientes, que surgen durante las fases del tratamiento, se inmiscuyan en sus relaciones con el paciente.
d., p, 752; ver tambin S. LorandJ TeCl/iqtlc al PljChOlllluD'tic TIJera!!)', pp. 209-22 (1946) (donde
discute la contratransferencia); Peters, "Transference", op. cit., pp. 99-101.

"

Ver M. Basch, Doiog hJ"hotherapy, pp. 36-37, 52, 178 (1980).

313

PRCTICA DECONSTRUCTNA y TEORAjURfDICA

mente. Por e! contrario, creernos que el psicoanalista est realizando una funci6n significativa, aun cuando su propio trabajo est sujeto potencialmente a
un psicoanlisis ulterior. Ms importante an, e! psicoanalista y e! paciente
pueden decidir que el paciente ha progresado lo suficiente para poner fin al
anlisis. Anlogamente, no es necesario que la deconstrucci6n contine indefinidamente si ha conseguido las metas de emancipaci6n e ilurninaci6n que se
ha propuesto.
Por otra parte, c6mo podernos determinar que se han alcanzado estas
metas? No hay una respuesta segura a esta pregunta en lo que se refiere a la
deconstrucci6n, pero lo mismo puede decirse de! psiconanlisis. Sencillamente, no hay un mtodo mecnico para que el analista y e! paciente puedan identificar e! momento en que debe terminar e! anlisis. Esta decisi6n es un acto
de autoreflexi6n de parte de ambos, que los lleva a decidir que el paciente est
lo suficientemente ilustrado y emancipado de las cargas del material reprimido." Desde luego, esta decisi6n puede ser cuestionada por cuanto es subjetiva, yen raz6n de que la "iluminaci6n" de una persona puede ser la neurosis de
otra. No obstante, el analista y el paciente tienen derecho a emplear su propio
juicio basado en concepciones de la normalidad y de la salud mental desarrolladas en el transcurso del anlisis.7J
De la misma manera, el deconstructivista debe involucrarse en un proceso de autoreflexi6n para determinar cundo las ideas ofrecidas por la
deconstrucci6n le han suministrado una ilustraci6n suficiente en relaci6n con
una concepci6n del derecho, de la doctrina jurdica o de la sociedad humana
previamente aceptadas corno privilegiadas, naturales o completas. Tal decisi6n es, desde luego, una opci6n poltica y moral, pero es una decisi6n informada por una comprensi6n ganada a travs de la misma actividad de la
deconstrucci6n. En el momento de elegir, elte6rico crtico ya no es un deconstructivista en sentido estricto. Pero los prop6sitos de involucrarse en una
deconstrucci6n se han cumplido. Tanto en el psicoanlisis corno en la
deconstrucci6n, la justificaci6n de cundo debe terminar el anlisis puede parecer corno algo que se apoya en s mismo, y as es. Pero tal justificaci6n es
tpica de cualquier teora crtica. 74
72
73

74

jACK M. BALKIN

Un ejemplo de deconstruccin jurdica

En este punto sera til dar un ejemplo de un argumento deconstructivista dentro de un contexto jurdico. Utilizar un argumento del famoso
acadmico jurdico britnico P. S. Atiyah, a quien no se conoce por lo general corno un deconstructivista. No es extrao encontrar argumentos
deconstructivistas en textos no deconstructivistas; recordemos la
deconstrucci6n que hace Hume del cogito cartesiano. 75
En su libro Promises, Mora!.r, and Laul', Atiyah argumenta en contra de
una teora contractual que basa la obligaci6n en la voluntad o intenci6n
individual. Atiyah seala que la concepci6n del sentido comn de una obli,
gaci6n promisoria es que las promesas obligan debido a la intenci6n de la
parte y su manifestaci6n objetiva en el acto de prometer. Sugiere que la
promesa explcita, con su manifestaci6n deliberada de intenci6n, se considera generalmente corno el caso paradigmtico de la obligaci6n contractual. El
derecho intenta entonces explicar la naturaleza obligatoria de las promesas
implcitas en trminos del caso estndar de prometer:
En el Derecho y, creo, en la mayora de los autores filosficos contemporneos, la
explicacin tradicional de una promesa implkita supone que la promesa explkita es
el caso paradigmtico. La promesa implcita se trata entonces como un caso ~n el
cual no se hace una promesa explcita en esos trminos, pero en el cual, a partir de
las palabras y conducta de la parte, es evidente que tiene la intencin de obligarse.
Ejemplos sencillos ... se refieren a abordar un bus ... u ordenar una cena en un restau~
rante ... El abogado explica estas obligaciones diciendo que son promesas implfcitasF

Podernos ver ya la relaci6n jerrquica en acci6n. El caso paradigmtico

de la obligaci6n promisoria se refiere a las promesas explcitas, en la cuales la
intenci6n se manifiesta a travs de palabras promisorias especficas. Las promesas implcitas dependen de las promesas explcitas. La intenci6n de obligarse se manifiesta (y, por ende, est implicada), no en las palabras de promesa
del demandado, sino en su conducta. Por lo tanto, se .explica la obligaci6n
legal de ordenar una cena en un restaurante en trminos de casos anteriores
en los cuales hay personas que han tenido la intenci6n de comprar una cena, y

d.
ej F. Redlich y D. Freedman, op. cit., p. 277. ("El anlisis es esencialmente un proceso educati~
va ... Despus de un anlisis exitoso, el paciente llevar consigo la capacidad de usar la introspec~
cin ... con sinceridad y de aplicar los resultados de ella ... a los problemas de la vida" .).

Ver Geuss, op.cit, pp. 85-88. Comparar con Unger, "The Critical Legal Studies Movement", 96
Harvard Law RcvicIV 561, p. 580 (1983) ("La doctrina jurdica correctamente comprendida y prac~
ticada es la realizacin de un desarrollo interno a travs de materiales jurdicos"), con J. RawIs, A
Thcory rif justicc, pp. 48~51 (1971) (el sentido de la justicia proviene de correlacionar convicciones

314

iniciales con nuevas concepciones propuestas en un esfuerzo por lograr un equilibrio reflexivo).
Debe advertirse que el establecer un "equilibrio reflexivo" crea un nuevo privilegio. La defensa del
nuevo privilegio es una actividad constructiva y no deconstructiva.
75

Ver supra nota 18.

76

P. Atiyah, ProJJJises, Mora/s, and lAIV (1981).

77

d., p. 173 (nota de pie de pgina omitida).

315

JACK M. BALKIN

PRCTICA DECONSTRUCTlVA y TEORA]URDICA

han dicho: "Si usted me sirve una cena, le pagar el precio que aparece en la
carta," o palabras en el mismo sentido. Pero basar el carcter obligatorio de las
promesas implcitas en las promesas explcitas abre el camino para una inversi6n deconstructiva de la jerarqua, una inversi6n que puede decirnos algo
nuevo acerca de por qu las promesas obligan:
Esta explicacin tradicional presenta dificultades. Qu sucede con la persona que
no tiene la intencin de pagar su boleto cuando aborda el bus, o que no tiene la
intencin de pagar la cena que se le sirve en el restaurante? El abogado hace a un

lado esta dificultad, apelando a lo que denomina "la prueba objetiva" de la promesa
o el consentimiento. Existe la apariencia de una promesa, yeso basta. Pero esta
explicacin no es satisfactoria, pues desconoce 10 que constituye -segn la concepcin tradicional- el requisito fundamental mismo de una promesa. Si una persona que tiene la intencin de robar un trayecto en bus es tan responsable de pagar
el boleto tanto como una persona que tiene la intencin de pagarlo, parece extrao
decir que es la intencin la que crea la responsabilidad en ambos casOS.78

El argumento de Atiyah pone en duda si es realmente la intenci6n lo que

crea la obligaci6n. En efecto, incluso en el caso de promesas explicitas, podemos preguntarnos si la intenci6n crea la obligaci6n. Imaginemos a la persona
que entra a un restaurante y dice, "Prometo pagar los alimentos que consuma", cuando no tiene intenci6n de pagar. Lo proteger su intenci6n de no
estar obligado de la culpabilidad moral o de la responsabilidad legal? De hecho, es precisamente por carecer de la intenci6n por lo que debe ser obligado
a pagar. Atiyah seala que hay algo extrao acerca de una teora de la responsabilidad contractual basada en la intenci6n:
Implicar una promesa sugiere que es debido a la promesa que la parte en cuestin

est atada por una obligaci6n. Est obligada a pagar la cena o el boleto del bus
porque ha prometido. No obstante, parece bastante plausible sugerir que 10 contrario
es verdad. Es porque est comprometido mediante una obligacin que por 10 general nos sentimos impelidos a implicar una promesa. Naturalmente, si esto es correcto, la fuente de la obligacin no puede residir en la promesa implcita misma, sino
que debe buscarse en otro lugar ... A menudo, tal vez siempre, sucede que la conducta misma justifica la creacin de la obligacin ... En la gran mayora de casos de esta
ndole ... la intencin de pagar existir, como tambin la intencin de asumir o de

aceptar la obligaci6n legal. Pero no debemos olvidar nunca a quien incumple. Ocasionalmente, la gente ordena cenas en los restaurantes sin ninguna intencin de
pagarlas. Nadie duda -y menos an el abogado- que esto no hace la ms mnima
diferencia respecto a la obligacin de pagar. 79

Podemos traducir este argumento a la terminologa de Derrida. La teora

contractual clsica implica privilegiar las promesas explcitas por sobre las pro78

rl.

"

d., pp. 17374.

316

, mesas implcitas, porque en las promesas explcitas aquello que hace obligatorio al contrato -la intenci6n del actor de comprometerse en un acuerdo y
' sentI'do, mas
,".presente.
" L a proser obligado por l- se encuentra, en algun
mesa explcita del hablante evidencia sus "verdaderas" mtencIones. En el
caso de una promesa implicita, estas intenciones estn ocultas, y s6!0 pu,e~en
ser inferidas de las circunstancias. U na teora de las promesas ImphcItas
suplementa la teora de la voluntad, que explica ,la nat~raleza obli?atoria de
las promesas explcitas. Esta teora suplementarI~ expl:~a por que hay una
obligaci6n que compromete a la parte cuando la mtencIon p:-esente del prometedor no es inmediatamente conocida por la persona a qUIen se promete.
Siguiendo la 16gica del suplemento, sin embargo, podemos argume~tar
que una teora de las promesas explcitas s610 p~ede s~r supl~mentada SI las
promesas explcitas tambin difieren la presenCIa ~a mtencIon presen;e de
quien promete en el momento de hacer la promesa) .. Las p:?mesa: ~xphcItas
obligan porque manifiestan intenci6n, pero la manIfestacIon objetiva de la
intenci6n en una promesa. explcita obliga nicar:;ente porque opera como
significante de una presenCIa ~a voluntad ~ ~tencIon real de qUIen promete).
No obstante, como signo, la promesa exphcIta debe ser Itera~le. Por lo tanto,
una promesa explcita s610 podr obligar a quien promete SI puede hacerlo
independientemente de su intenci6n, esto es, s610 si una persona deshonesta
que promete tambin puede ser obligada.
Atiyah ha argumentado que es as como la ley trata a la perso~a deshonesta que promete. so Las promesas obligan incluso, cuand~ no e~,Iste ur:a .conexi6n entre la manifestaci6n objetiva y la presenCIa de la mtencIon subJetIva.
La "presencia" de la intenci6n de quien promete en el momento d~ la pr?mesa no crea la obligaci6n moral. Por el contrario, exphc~os la .obligatonedad
de las promesas explcitas en trminos de lo que hace obligatonas ,a l,as.promesas implcitas: confieren un beneficio a quien promete, tal que sena mJus.to no
reciprocar, o inducen una confianza justificada de parte de aquel a qUIen se
promete.
Este argumento lleva a una generalizaci6n an mayor. El privilegio de
una teora volitiva del contrato por sobre una teora basada en el efecto
(enriquecimiento indebido o confianza) implica una relaci6n de diffrance de mutua diferenciaci6n y dependencia. Una teora que postula la voluntad
de quien promete como obligatoria debe explicar la obligaci6n moral implcita en casos en los que quien promete no tiene la voluntad de comprometer-

80

d.

317

PRCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORA JURDICA

se, pero acepta un beneficio o crea una confianza perjudicial mediante la

promesa. Luego, una teora volitiva depende, en ltima instancia, de la teora por sobre la cual se privilegia.
Claro, la relacin entre el privilegio de ideas y la construccin de ideologas le da a la deconstruccin realizada por Atiyah una importancia adicional.
AtiyaJ:" adems de un terico del derecho, es un historiador, y reconoce la
coneXlon entre la teora de la voluntad y la ideologa del siglo XIX.81 En efecto, argumenta que una de las consecuencias de privilegiar la teora volitiva del
contrato fue el nfasis en los contratos puramente ejecutorios como casos
paradigmtico de la obligacin moral y legal (por oposicin a casos de detri~ento ~n la ;:onfianza o en.riquecimiento indebido), y el nfasis en la expectativa de mteres como paradIgma de lo que el derecho contractual de ba proteger (por oposicin a la confianza o inters de restitucin). S2
Sobra decirlo, el derecho se ha distanciado considerablemente del modelo
decimonnico en ambos aspectos. Lo que interesa para nuestros propsitos
es que la deconstruccin de un privilegio en un mbito limitado de la doctrina
co~~rac:ual e,x~one una ideologa subyacente ms difundida, que dio lugar al
pnv?~gro. ~oll1c;m:ente, nos da tambin la oportunidad de investigar presuposlCIones IdeologlCas que no han sido cuestionadas en nuestras actuales doctrinas. As, las tcnicas de la deconstruccin, como herramienta de anlisis del
pensamiento ideolgico pasado y presente, son especialmente valiosas para el
filsofo o historiador del derecho.
.. Atiyah ha, utili~~do la~ ~erramientas de la prctica deconstructivista para
c:-I:;car l.a teona volitiva clasIca del contrato. Una deconstruccin de una opoSICIon, sm embargo, no puede por s misma establecer una nueva jerarqua en
lugar de ~tra ms antigua, porque la nueva jerarqua tambin podra ser
deconstrUI~: Este es un punto que Atiyah descuida, pues desea argumentar
que l~ co~f~~za y el benefi~io son las "verdaderas" fuentes de la obligacin
protruso~Ia. Al hacerlo, qUIere establecer una nueva jerarqua. No obstante,
una teona contractual basada nicamente en el beneficio o la confianza debe
explicar por qu las promesas son obligatorias inmediatamente despus de
al

82

83

JACK M. BALKIN

que las partes las contraen, antes de que se desarrollen efectos perjudiciales.
Atiyah eJ;1cuentra grandes dificultades al tratar de explicar la naturaleza obligatoria de estas promesas, y concluye que si son obligatorias (y duda que deban
serlo), slo hay fundamentos dbiles para imponer su cumplimiento." Su conclusin no debe sorprendernos, porque la mejor explicacin del carcter obligatorio de estas promesas es la intencin de las dos partes de comprometerse,
explicacin que Atiyah ya ha rechazado. Esencialmente, la teora de Atiyah del
beneficio/confianza de la obligacin promisoria debe admitir su propio "suplemento peligroso" para explicar promesas ejecutorias de las que mutuamente se desconfa. Este "suplemento peligroso" es, desde luego, una versin
disfrazada de la teora de la voluntad.
Sealemos la irona: segn la teora clsica, la promesa puramente ejecutoria era el caso paradigmtico; la promesa implcita era la excepcin, y la
teora clsica deba ser suplementada con una teora que explicara el carcter
obligatorio de las obligaciones implcitas. No obstante, este era un suplemento peligroso, como lo muestra Atiyah. Podemos considerar las promesas explcitas slo como un caso especial de las promesas implcitas; esto es, promesas cuyo carcter obligatorio reside en normas socialmente impuestas y no en
la presuncin de la voluntad individual. Por otra parte, segn la teora de Atiyah
del beneficio/confianza, la aceptacin de beneficios o la creacin de confianza se convierten en el caso paradigmtico de la obligacin promisoria, y la
promesa puramente ejecutoria en la que no se confa se convierte en la excepcin, que debe ser explicada mediante el uso de una teora suplementaria de la
obligacin.
Anlogamente, incluso la premisa bsica de Atiyah, segn la cual las promesas son obligatorias si preexiste una obligacin en la forma de un beneficio
recibido o por incurrir en una confianza perjudicial, se ve obligada a hacer
entrar subrepticiamente la teora de la voluntad por la puerta de atrs:
Supongamos, por ejemplo, que A y B"acuerdan" la venta de la casa de B a A por
.1:20. 000 . A promete pagar el precio, y B promete traspasarle la casa... Las promesas
no 5610 crean obligaciones por s mismas, por decirlo as. La obligaci6n de A de
pagar el precio no surge solamente porque haya prometido: surgir si y cuando
reciba el traspaso de la casa. La obligaci6n de B de transferir la propiedad no surge
nicamente de su promesa: surge si y cuando reciba el pago ... Si A recibe la casa,
ciertamente tiene la obligaci6n de pagar, independientemente de la promesa: 110 es /a
casa de A, J' B 110 tiene la intencil1 de obsequiarla... 85

Id:pp. 4-~,~, ?3. Ver, en general, Auyah, The Risc cmd Pall 'IfFreedo!J/ ojCol/trac! (1979) (TratamIento hlStonco de la naturaleza de la responsabilidad contractual y promisoria).

Ver Atiy:m, The Re al/d Fall if Freedom oj COl/trac!, pp. 424-29, 441-43, 456; ProJJlises, Mora/s, (Ifld
La/V, op.at., p. 33.

M'
. as especI'flc~e~te, argument~ que el grupo social ha determinado que la confianza y el benefiClO son las condICIones de la obligacin promisoria. Promes, l\lIorals (f1/d L(l1JJ op. cit. pp 129 16667, 193-94.
)
,
J.
,

"' d., pp. 208-12.

85

318

id., pp. 189-90 (nfasis agregado).

319

JACK M. BALKIN

PRCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORfAJURDICA

Atiyah argumenta que A est obligado porque B le ha conferido un

beneficio (y, por lo tanto, A se enriquecera ilcitamente si no le paga). Esto
suscita e! problema de c6mo sabramos que A se enriquecera indebidamente. Atiyah responde que B no tena ja intencin de obsequiar la casa. Por
consiguiente, la teora de la obligaci6n de Atiyah del beneficio/confianza
depende de la intenci6n de B, con lo cual regresamos a una versi6n de la
teora de la voluntad.
N o he refutado los argumentos escpticos de Atiyah en relaci6n con la
teora contractual de la voluntad. Por el contrario, la deconstrucci6n que
hace Atiyah de la teora contractual de la voluntad es bastante exitosa. Atiyah
se equivoca, sin embargo, al creer que ha mostrado que un nuevo fundamento explicativo tendr xito all donde el antiguo ha fracasado. Ha demostrado, ms bien, que la teora de la voluntad y la teora del beneficio/
confianza de la obligaci6n promisoria existen en una re!aci6n de diffrance,
esto es, de mutua diferenciaci6n y dependencia. Esta conclusi6n resulta poco
satisfactoria para quienes buscan un fundamento ltimo de la obligaci6n
contractual, pero la obra de Derrida sugiere que es lo mejor que podemos
consegwr.

'Este paradigma simple de interpretaci6n no es una teora popular entre

los crticos literarios contemporneos." Nci obstante, el paradigma simple de
interpretaci6n que hemos presentado sigue siendo considerado uno de los
mtodos preferidos de interpretaci6n de los textos jurdicos por los pensadores jurdicos. En efecto, si se le preguntara a la mayora de los abogados o de
los jueces c6mo deben ser interpretadas la legislaci6n o las sentencias judiciales, probablemente respondera que la intenci6n de! autor es el factor ms
importante." Como lo argumentar ms adelante, la atracci6n que ejerce la
teora de la intenci6n de! autor sobre los pensadores jurdicos surge probablemente de su asociaci6n con el principio del Estado de Derecho."
36

a.

Desde luego, el argumento de que la fuente primaria del significado reside en la respuesta del
lector y no en la intencin del autor implica un privilegio tanto como la afirmacin contraria y, por
lo tanto, est sujeto tambin a la deconstruccin, Esta relacin entre el autor y el lector es una de
dtI!rm/ce .
37

II.

LA LIBERACIN DEL TEXTO DE SU AUTOR

Lecturas y lecturas equivocadas

La conclusi6n de Derrida segn la cual s6lo existe la "escritura", que s6lo

hay SIgnos y metforas para otros signos y metforas, tiene interesantes consecuencias para una teora de la interpretaci6n. Estas consecuencias son importantes para los abogados, pues una de sus mayores preocupaciones es la interpretaci6n de los textos.
. , Quiero intro,ducir estas i~eas c~n un paradigma simple de la int~rpreta_
Clon te~. Segun est; paradigma simple, un texto es la representacion de la
mtenclon del autor. ASI, una novela representa un relato (y las ideas artsticas)
que e! autor desea expresar. Un tratado filos6fico representa ideas que el fil6s~fo desea tr~~mitir. Una sentencia judicial representa los principios de deciSlOn que se utilIzan para decidir un caso. La meta de la interpretaci6n es comprender el significado de! texto, esto es, la intenci6n del autor. Si interpretamos
correctamente, captamos la intenci6n de! autor; si lo hacemos incorrectamente, no acertamos en la intenci6n del autor.
320

En efecto, dentro del movimiento de la respuesta del lector en la crtica literaria ha sobresalido
el papel del lector en la constmccin del significado de los textos. Ver, en general, S. Fish, J.r 7'lJere
a Text il/ Ibis Class? (1980); S. Mailloux, II/tclpretivc COl/vel//iol/s: Tbc Reader il/ the Sttldy of Amcricall
rl."ctioll (1982); Tbc Reader / Ibe Tcxt (S. Suleiman y 1. Crosman, eds, 1980): Rcader-Rc.rpollsc Gilidrll}
Tompkins, ed. 1980). Slo unos pocos crticos literarios, tales como E. D. Hirsch, sostienen
todava la idea de que la intencin del autor es la fuente primaria de la intf!rpretacin. Ver, por
ejemplo, E. D.I-:Iirsch, 'l/JcAim.r '!l II/tclpretatioll (1976); E.D. Hirsch, Va!idi(y iIlIllte!prel(/tioll (1967),

"Aun cuando ha habido herejes ocasionales, es un artculo de fe entre los abogados estadouniden~
ses que la funcin de un tribunal, cuando trata una legislacin, es determinar y efectuar la inten~
cin del legislador". Murphy; "Old Maxims Never Die: The 'Plain"Meaning Rule' and Statutory
Interpretation in the 'Moderll' Federal Courts, 75 Co!ulJJbia LaIJl Revicv 1299 (1975) (Nota de pie
de pgina omitida); ver tambin R. Dickerson, "The Interpretation and Application of Sta tutes"
36 (1975) (dem); J. Hurst, "Dealing with Statutes" 32-40 (1982) (principio fundamental de la
construccin de la legislacin es indagar la intencin legislativa); 2a N, Singer, Sta/Mes (/lId Sta/lito])!
COJlJtmctioll 45.5, pp. 20"22 (Stands 4 a ed. 1984) ("La abrumadora mayora de las sentencias
judiciales que consideran problemas de legislacin estn redactadas dentro del contexto de la
intencin legislativa"). Aun cuando el profesor Murphy expresa la posicin prevaleciente, el n~
mero de herejes es mayor de lo que sugiere su cita. Ver, por ejemplo, Radin, "Statutory
Interpretation", 43 f-fctrllmv La/V RellielJl 863 (1930) ~a intencin legislativa es un concepto ficticio
e irrelevante); H. Hart y A. Sacks, '[bc Leg{/ Pro.CCJs, p. 1410 (manuscrito indito) (el propsito
legislativo es creado por las cortes y no es idntic'o a la intencin) .
En el Derecho Constitucional, donde existe tal vez la mayor controversia acerca de los mtodos
apropiados de interpretacin de textos, el paradigma simple contina siendo sorpresivamente
fuerte. Ver, por ejemplo, R. Berger, CO/JCrlmICJII Iy Ibc judicm)' (1977); Bork, "Neutral PrincipIes
and Some First Amendment Problems," 47 I"dialla I..A1V jouma! (1971); Monaghan, "Our Perfect
Constitution", 56 N. Y. U. LalJl RevieIJJ 353 (1981). Incluso autores ms liberales a menudo aceptan
en apariencia el principio de la intencin del autor. Ronald Dworkin, quien argumenta que la
intencin del legislador no es un hecho psicolgico que debe descubrirse, sino slo algo que debe
inventarse, le rinde sin embargo homenaje al paradigma simple cuando propone que se debe
buscar en los conceptos abstractos generales que tenan los legisladores de "debido proceso" e
"igual proteccin" en lugar de buscar concepciones concretas y especficas de estas ideas en la
prctica, Dworkin, "The Form of PrincipIe", 56 N. YU, Law Review469, 477, 488-91, 497 (1981).
Ver iJifra el texto que acompaa las notas 99"100.

321

PRCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORA JURfoICA

Quisiera ahora dar un ejemplo concreto de cmo opera el paradigma

simple en un contexto jurdico. Supongamos que Brown v. Board of Edtlcation"
acaba de ser decidido. Un portero negro presenta una demanda en un tribunal federal del distrito en Mississippi en contra de una seccin "solamente
para personas de color" en una cafetera en un edificio de oficinas municipales. El tribunal del distrito debe decidir si Brown (y el texto de la Decimocuarta Enmienda que ste interpreta) prohbe mantener cafeteras "separadas pero iguales" en un establecimiento manejado por el gobierno municipal.
Segn el paradigma simple de interpretacin, si el tribunal decide de cierta
manera, ha interpretado correctamente a Brown, mientras que si falla de otra
manera, lo ha interpretado o aplicado incorrectamente. 9o

JACK M. BALKIN

Ahora bien, este privilegio de las lecturas correctas por sobre las incorrectas puede ser deconstruido. El tratamiento que hace Culler del tema, aun
cuando no se refiere especficamente a textos jurdicos, es excelente:
Cuando intentamos formular la distinci6n entre lecturas correctas e incorrectas,
inevitablemente nos basamos en alguna noci6n de identidad y diferencia. La lectura
y la comprensi6n correctas preservan o reproducen un contenido o significado,
preservan su identidad mientras que la lectura incorrecta y la comprensi6n equivo~
cada lo distorsionan; producen o introducen una diferencia. Pero podemos argu~
mentar que de hecho la transformaci6n o modificaci6n del significado que caracteriza la comprensi6n equivocada opera tambin en lo que llamamos comprensi6n. Si
un texto puede ser comprendido, puede en principio serlo repetidamente, por diferentes lectores, en distintas circunstancias. Estos actos de lectura correcta o de comprensi6n no son, desde luego, idnticos. Implican modificaciones y diferencias, pero
diferencias que se consideran sin importancia. Podemos decir entonces, en una
formulaci6n ms vlida que la contraria, que comprender es un caso especial de
comprender equivocadamente, una desviaci6n o deter minaci6n particular de la mala
comprensi6n. Es una mala comprensi6n cuyos errores no tienen importancia. Las
operaciones interpretativas que se dan en una mala comprensi6n gemeralizada o en
una lectura equivocada dan lugar tanto a 10 que llamamos comprensi6n como a 10
que llamamos comprensi6n errada.

Es posible distinguir a Brown con base en que se aplica nicamente a las

escuelas, donde nios impresionables se veran enormemente afectados por
la percepcin de un tratamiento separado. Esta es una posible interpretacin de Brown, y la menciono porque es importante comprender que tanto
distinguir un caso como seguirlo son interpretaciones. Por otra parte, siguiendo el paradigma sencillo de interpretacin, esta lectura puede interpretar incorrectamente a Brown, porque los autores de Brown tenan la intencin
de que todas las instalaciones pblicas separadas pero iguales para negros y
blancos fueran consideradas presuntamente inconstitucionales.
El paradigma sencillo de interpretacin implica un privilegio. Haymuchas lecturas posibles de Brown v. Board of Education, y estas lecturas pueden
darse en muchsimos contextos fcticos y jurdicos diferentes. No obstante,
algunas de estas lecturas son correctas y otras son incorrectas. Las lecturas
incorrectas son errores de razonamiento jurdico, que deben ser eliminados
de un sistema jurdico tanto cuanto sea posible. La comprensin de sentido
comn del razonamiento jurdico tiene, entonces, como premisa, una distincin entre lecturas correctas e incorrectas de los materiales jurdicos. Por lo
tanto, la meta de una buena interpretacin jurdica es separar las lecturas
correctas de las equivocadas."

"'
90

'.11

347 U.S. 483 (1954).

Es~a. afirmacin no slo vale para el paradigma simple. Muchas otras teoras de la interpretacin
califIcan a las lecturas de apropiadas o inapropiadas, aun cuando puedan llegar a resultados dife~
rentes en casos individuales.

De nuevo, incluso si no suscribiramos el paradigma simple de interpretacin, podra tener sentido hablar de interpretaciones correctas e incorrectas de un texto jurdico. Ni siquiera habra que
sostener que hay slo una interpretacin correcta para hablar en estos trminos.

322

La tesis de que todas las lecturas son lecturas equivocadas puede justificarse tam~
bin por los aspectos ms familiares de la prctica crtica e interpretativa. Dada la

complejidad de los textos, la reversibilidad de los tropos, la posible extensi6n del

contexto, y la necesidad de que una lectura seleccione y organice, puede mostrarse
que toda lectura es parcial. Los intrpretes pueden descubrir rasgos e implicaciones
de un texto que intrpretes anteriores omitieron o distorsionaron. Pueden usar el
texto para mostrar que lecturas anteriores son, en realidad, lecturas equivocadas,
pero su propia lectura ser juzgada deficiente por intrpretes posteriore~, que pueden identificar sagazmente las presuposiciones dudosas o formas partIculares de
ceguera que stas implican. La historia de las lecturas correctas es una historia de
lecturas equivocadas, aun cuando, bajo ciertas circunstancias, estas lecturas erradas
n
pueden ser aceptadas como lecturas correctas y han sido aceptadas como tales.

Las lecturas que hacen los abogados de los casos son parciales en dos
sentidos. Primero, son parciales en el sentido de Culler, por cuanto representan nicamente algunos aspectos del significado de los textos. Son parciales
tambin en un segundo sentido, por cuanto son interpretaciones que benefician (y por lo tanto son parciales hacia) la posicin que defienden. Ciertamente, es probable que el segundo tipo de parcialidad lleve al primero. Las inter-

92

J. Culler, op. cit., p. 176. El mismo argumento puede aplicarse a la interpretacin que of~ezco de
Derrida en este artculo. Al interpretar a Derrida, presento sus ideas de una forma necesanamente
selectiva y ordenada. Mi lectura de Derrida es parcial y, por lo tanto, puede ser calificada de
"lectura errada" en el sentido ms general descrito por Culler. No obstante, para usar la frase de
Culler, argumentara que es una lectura errada cuyos errores no tienen importancia.

323

PRCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORA JURDICA

pretaciones de los jueces no son menos parciales en ninguno de los dos

sentidos del trmino. Los materiales del derecho -casos, constituciones y
legislacin- adoptan nuevos significados a medida que cambian los contextos jurdicos. A lo largo de la historia se ofrecen continuamente interpretaciones, algunas de las cuales se califican luego de lecturas equivocadas. La
historia de! derecho es iteracin; e! desarrollo del derecho es el desarrollo de
materiales jurdicos, sometidos a nuevas interpretaciones a medida que los
leemos una y otra vez en diferentes contextos fcticos, histricos y polticos.
La deconstruccin de la oposicin entre lecturas correctas e incorrectas
perturba inicialmente a los abogados, porque nuestro sistema jurdico parece
depender de la capacidad de distinguir entre ambas. Si todas las lecturas de los
materiales jurdicos son en realidad lecturas erradas, entonces el derecho no
puede ser un proyecto racional y e! Estado de Derecho es imposible de lograr.
Antes de llegar a esta conclusin debemos, sin embargo, considerar exactamente qu ha logrado la deconstruccin de! privilegio de comprensin/mala comprensin. De nuevo, las ideas de Culler a este respecto resultan instructivas:
Los ataques contra los deconstructivistas... a menudo hacen nfasis en que si todas
lecturas son lecturas erradas, entonces las nociones de significado, valor y autoridad
promovidas por nuestras instituciones se vern amenazadas. Toda lectura por parte
de un lector ser tan vlida o legtima como cualquier otra, y ni los profesores ni los
textos podran preservar su acostumbrada autoridad. Lo que hacen estas inversio~
nes, sin embargo, es desplazar el problema, llevndonos a considerar cules son los
procesos de legitimacin, validacin y autorizacin que producen diferencias entre
lecturas y permiten que una lectura denuncie a otra como equivocada. Del mismo
modo, la identificacin de lo normal como un caso especial de lo desviado nos
ayuda a poner en duda las fuerzas y prcticas institucionales que instituyen lo nor~
mal al sealar o excluir la desviacin.
En general, la inversin de las oposiciones jerrquicas expone al debate las organi~
zaciones institucionales que dependen de las jerarquas y, por ende, abren posibili~
dades de cambio -posibilidades que pueden resultar en poca cosa, pero que tam~
bin, en ciertos momentos, pueden ser decisivas. 93

"
94

Id., p. 179.
Por ejemplo, hay clusulas de la Constitucin que probablemente leeramos de manera bastante
literal, limitando nuestra interpretacin al significado llano de los trminos. Por ejemplo, U.S. Consto
Art. TI 1, el. 5 (el presidente debe tener al menos 35 aos). Otras clusulas, tales como la clusula de
igualda~ ~e proteccin, son ~s ambiguas. y requieren una teora ms completa de la interpretacin,
que sera, mdudablemente, mas controvertIda. En otros casos, leemos la Constitucin de una manera
que est en franca contraposicin con el significado ordinario del lenguaje. La Enmienda
Dcimoprimera, por ejemplo, literalmente prohbe toda demanda, en ley o en equidad, contra el
estado por parte de ciudadanos de otro estado. U.S. Consto Amen.XI. No obstante, esta enmienda se
invoc.a ms a menudo para impedir que los ciudadanos presenten demandas contra su propio Estado,
por ejemplo, Edelman v.Jordan, 415 1.S. 651 (1974). Las demandas en equidad contra un estado son

324

JACK M. BALKIN

Para ponerlo en otros trminos, la inversin deconstructiva no ha demostrado que todas las lecturas de Brown ?J. Board of Education sean igualmente legtimas, sino ms bien ha puesto en duda las maneras como decidimos que cierta interpretacin de Brown es ilegtima. Este problema es
importante por dos razones. Primero, nuestras justificaciones de lo que son
las interpretaciones "adecuadas" de un texto no son siempre consisten~es.94
Segundo, nuestros mtodos d~ privilegiar. imerpretacio~es ~a.mo aprOpia?aS
o inapropiadas a menudo eqUlvalen a deCidir un asu~to J~nd}c~. Se convi~r;
te en e! proceso mediante e! cual formulamos doctnnas Jundicas, y servira
para propiciar o impedir ulteriores desarrollos doctrinales.
Podemos establecer aqu una comparacin con el uso de la deconstruccin para privilegiar conceptos jurdicos informados por un pensamiento ideolgico. As como la deconstruccin no demuestra la bancarrot~ de todas las
concepciones sociales, sino que afirma ms bien las muchas pOSibles caracterizaciones de la vida social, la deconstruccin implicada aqu est diseada
para crear posibilidades de interpretacin en lugar de impedirlas. Al ~tro~ucir
estrategias deconstructivistas en los textos, no puede hacerse demaSiado enfasis en que libertad y nihilismo no son lo mismo.
La crtica deconstructiva del privilegio de la lectura correcta por sobre la
incorrecta tiene una consecuencia ulterior, que puede inicialmente ser perturbadora para los abogados; la teora simple de la interpretacin (basada en la
intencin) de los textos jurdicos es necesariamente incompleta. No obstante,
como lo mostrar ahora, esta consecuencia es en realidad necesaria para que el
Estado de Derecho opere como creemos que debe hacerlo.
El libre juego del texto y el Estado de Derecho

Alguien me dice:
'~Ensales un juego a los nifios." Les eJ1seo un juego de dados, y la otra persona
dice, "No quise decir ese tipo de juego". Debe haber tenido en mente la exclusin
del juego con dados cuando me dio la orden?"

Una de las 'ideas ms importantes demostradas en la obra de Derrida es

que si (como todos lo creen) queremos decir ms de lo que decimos, tambin
permitidas a travs de la ficcin de demandar a un funcionario del estado en su calidad oficial, por
ejemplo, Ex Palie Young, 209 U.S. 123 (1908); las demandas ~or pe~ui~ios mone,tarios son permitidas
si la retribucin que se busca es prospectiva y no retrospectIva, por ejemplo, Edelmall, 415 U.S., ?p.
664,668. Incluso se admiten las demandas por retribucin retrospectiva bajo la forma de daos, SI se
ordena que el estado renuncie a su inmunidad. Id., pp. 671-74.
95

L. Wittgenstein, Pbilosopbical 11IvestigatiollJ 70 (1953).

325

PRCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORfA JURDICA

decimos ms de lo que queremos decir. Nuestras palabras parecer ejecutar

trucos que no habiamos pensado, establecer conexiones que no habiamos
considerado, llevar a conclusiones que no estaban presentes en nuestra mente
cuando hablamos o escribimos. Los estudiosos de la construccin de la legislacin y del derecho contractual estn familiarizados sin duda con muchos
ejemplos de este fenmeno. Este curioso hbito de nuestras palabras de romper las costuras de nuestras intenciones y producir su propio tipo de lgica es
lo que Derrida denomina el "libre juego" del texto."
Para Derrida, lo que no quedamos decir es tan interesante como aquello
que teniamos la intencin de decir. Por ello buena parte de su obra usa los
juegos de palabras, o investiga cmo lo que dice un texto se refiere a si mismo
o a lo que hace. Buena parte de la critica deconstructivista implica el descubrimiento de conexiones no deliberadas entre palabras. Una razn para buscar
estas conexiones es que pueden condensar o cristalizar importantes ideas ya
presentes en un texto (Esta es una de las razones por las cuales encontramos
que los lemas y los aforismos son tan efectivos para transmitir ideas). Pero hay
una razn ms importante para investigar conexiones no deliberadas entre
palabras en nuestros textos. Es sencillamente un sesgo logocntrico de parte
nuestra pensar que los significados ms importantes de un texto son aquellos
que el autor tenia la intencin de poner en l.
En literatura, el critico no piensa que su interpretacin de Moby Dick valga
menos porque Melville no vio las 'mismas conexiones cuando compuso la
obra. Una filsofa no cree que su critica del Fedn valga menos cuando descubre una conexin entre ideas que Platn no reconoci en su texto. De hecho,
se atribuye en general una gran importancia critica al descubrimiento de que
un texto dice ms de lo que el autor tenia la intencin de decir, o que la lgica
de un texto lleva a una dificultad o contradiccin inesperada. A menudo, las
deficiencias o fortalezas ocultas de una obra literaria o de un tratado filosfico
slo resultan aparentes con el tiempo. Los textos juridicos, al igual que otros
textos, presentan a menudo a lectores posteriores nuevos significados, conexiones y dificultades que sus autores no contemplaron. Estos significados
se descubren a travs de la interpretacin de lectores sucesivos en diferentes
contextos histricos y culturales.

]ACK M, BALKIN

d razones d'f
Hayos
I erentes para ocuparnos de .conexiones no
d 1de!iberauno de los ropsitos de Dernda, aun cuan o a segun.
usar los
no deliberados dedun texto

~:s~!J~ ~~~~~~i::~s

sig~ificados

ju~~c~

para criticar e! razonamiento de! autor. En :~ salvan:s~~:~ ~;~~~~r ~~_

Ak
" Akron Center jor &producttve Health, la mag
'd'"
ron que
. la doctnna
. b asad
' bil'dad
de RDe v. Wade" se '
estruma
a SI
ment
a enIa vla
I
d
. bil" d . d 1f to se daba cada vez mas pronto umisma pues el punto d e vla I aa e e ,
b
el momento en e!
rante el embarazo, mientras que la tecnologla as~gura a qu~
d se daban
los abortos eran prcticamente libres de nesgo para a ma re . d
'd
1 brazo 99 Esta consecuencia de la sentencia e Roe
que
cada vez mas tar e en e em a
.
km
1 a' strada
no fue contemplada por su autor, e! magistrado Blac .un; y a m ,~ a im
O' Connor crey que esta consecuencia im~revista constltula una cn IC
portante de la lgica de la sentencia de! magistrado Blackm~.
..
Por otra parte, es posible que e! desc~brimiento de conexIOnes ~ :I~:~~

des imprevistas no implique ninguna cr~lca de! ~ut~r.l~~~~~: :a1~ad de

ello es la comprensin que tenemos actu mente e a c
1
proteccin. Quienes redactaron esta clusu;a pro~ablem:;:te no ;~n~::~h:
ron que algn da sus palabras les parecena~:" o~ estalu Idosos eh b'
.
al
e eX1gla la 19u d a entre om res y
constitucional y a los Jueces como go qu, 1 d . al roteccin hoy en
. res No obstante cuando leemos la clausu a e 19u p
mduJe .
'd xte~dida de la igualdad que habria perturbado enormemena, con una I ea e l '
. , de criticar su electe a los autores de esa enmienda, no tenemo~ a mtenclOn
. !in "istico
. , de alabras En efecto demostramos como su comprorruso gu 1
clOn
p.,
.
l' .
,
fundo con a
l ' aldad nos ha llevado a un compromiso po ItICO mas pro
Celebramos la manera como las palabras de los autores han preservado su pureza a pesar de las intenciones de sus autores.

~;al~~r

Cuando Derrida busca conexiones no vistas en un texto, por lo general

no est tratando de descubrir errores en e! pensamiento del alutor.AEkste nOpers
en e caso .
ron._
O
. dO'
e! ti Ode tarea que se propuso 1a maglstra
a .Connor
,
el c';ntrario busca el tipo de conexiones que mngun autor puede eVitar por
.
' se las propone . Derrida busca comprender la brecha entre lo que
que nmguno

u.s. 416, 158 (1983) (O'Connor, salvamento).

"

462

'"

410 U.S. 113 (1973).

'

.. ,
.
.
nte en una trayectoria de col1S1on COnsIgO IDlSmo. A
"El ~arco d~ R~e ... se encu~ntra c:;:~s de diversos procedimientos para abortar, el,Punt? en
medida que dismmuyen los nesgos
d 1 d d 1 madre se pospone cada vez mas haCIa el
1
d
d
lar por razones esau ea
'1
1
el que' e Esta
o
pue
e
regu,
l
"
.,
A medIda que a ClenCla me'd'lca es ta' en me'ores condiclOnes de ve ar por
. a
proplO
~aClmlento.
. bilidad retrocede cada vez ms hacia la concepClon ,
existenCla
separada del feto, el punto de VIa

Ver, por ejemplo, Writing and Difference, p. 292 ("El juego es la disrupcin de la presencia.")
Un ejemplo ms trivial y, sin embargo, clsico, de las conexiones inesperadas entre palabras es el
juego de palabras comn. La obra de Derrida se basa a menudo en juegos de palabras que hacen
nfasis en las conexiones entre las ideas de un texto. Ver, por ejemplo, Dissemination, p. 65-171,
173-285 (La "farmacia de Platn" y "La doble sesin").

326

9'J

"

462 USo 458.

327

JACK M. BALKIN

PRCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORA JURDICA

un autor impone con su lenguaje y lo que realiza el lenguaje -la incontrolable incongruencia entre el lenguaje y pensamiento humanos. Como lo explica Barbara Johnson, "la lectura deconstructivista no seala las deficiencias,
debilidades o estupideces de un autor, sino la necesidad con la que lo que ve
realmente se relaciona sistemticamente con lo que no ve". 100
Existe una conexin importante entre el principio del "libre juego" del
texto y la teora del signo en Derrida. Para Derrida, un signo slo puede significar en la medida en que pueda significar repetidamente, en una serie de contextos diferentes. La propiedad esencial de un signo es su iterabilidad. Se sigue
de la teora del signo de Derrida que podemos utilizar signos si y slo si son
separables de nuestras intenciones -si y slo si "significan", bien sea que
signifique nuestra intencin o no. As, si le escribo una sentida carta de amor
a mi amada, para comunicar mis ms profundos sentimientos a travs del
lenguaje, debe ser posible tambin que las mismas palabras sean escritas deshonestamente, en burla, o incluso por la creacin aleatoria de un programa de
computador. El lenguaje slo puede significar si puede escapar al significado
actualmente presente que tena para la persona que lo US. lOl
Esta sorprendente conclusin se deriva del hecho de que los signos slo
pueden ser usados para la comunicacin cuando son pblicos. Deben ser capaces de repeticin y manipulacin por cualquier usuario posible.102 Pero el
carcter pblico de la comunicacin exige que los signos signifiquen repetidamente, con independencia de la presencia o ausencia de un significado presente que los informe. Un graffiti contina significando mientras permanezca
en la pared. As, en la medida en que B puede entender a A, son los signos
iterables de A y no la intencin de A lo que permite esta comprensin.
Ms an, la esencia del signo, la iterabilidad, lleva consigo la idea de una
repeticin de los signos en un contexto diferente. El lenguaje slo puede funcionar en la medida en que es repetible, pero el lenguaje es repetible slo en la
medida en que lo que dice A significa algo, aun cuando no idntico, a lo que
tena la intencin de decir, a otra persona, B. Segn Derrida:
Le pertenece al signo el ser legible, incluso si el momento de su produccin se ha
perdido irremediablemente, e incluso si no s lo que su presunto autor~calgrafo
quiso significar consciente e intencionalmente en el momento en que 10 escribi,
esto es, 10 abandon a su deriva esencial... En virtud de su esencial iterabilidad,
podemos siempre sacar un sintagma escrito de la cadena entrelazada en la que est
100

Johnson,op. cit. p. xv.

\01

Ver Margins ofPhilosophy, p. 317.

102

d., p. 315.

328

atrapado o dado sin hacer que pierda toda posibilidad de funcionar, si no toda
posibilidad de "comunicar", de manera precisa. 103

La condicin estructural previa del signo es su capacidad de liberarse del

autor y significar algo diferente de lo que quera decir el.autor.. ~I acto mismo
de "significar" algo crea un abismo entre el sig~o y l~ mtex:c:on de qUlen lo
produce. Esta posibilidad de separacin. ~ace pO~lble la lterabilidad y, por ende,
el significado intersubjetiva. La repetlClon del slgn? en u~ nuev? context~ es
simultneamente una relacin de identidad y de diferenCia; el signo repetido
es sintcticamente idntico y, sin embargo, semnticamente diferente. El. resultado de ello es que el texto, tal como se lo entiende repetidament,;,.ad~~le~:
una vida propia en una relacin de diffrance con la persona que lo slgmlca :
En el momento mismo en que alguien quisiera decir o ,escrib~r, ':En el da ve~:e ...
etc.," el factor mismo que le permitida a la marca (sea ~st.a. pSlqulca, oral o ?raflca)
funcionar ms all de este momento -esto es, la poslblhdad de ser repeud~ otra
vez- establece una brecha, divide, expropia la plenitud "ideal:', o autopr~se~~la de
la intencin, del significado (decir) y, afortioti, de toda adec~a~lOn entre .slgm~l~ar y
decir. La iterabilidad altera, contaITnando de manera paraslta lo que lden:lflca y
permite que se repita "a s mismo"j no nos deja ms opcin que ~uerer (deCIr) algo
que es (ya, siempre, tambin) diferente de 10 que queremos (dem) ... I04

El aforismo de Derrida, "la iterabilidad altera", lOS es una manera resumida de decir que, una vez que el significante abandona la creacin del autor y se
libera en el mundo, asume una vida propia en los otros contextos en los que
puede ser repetido. l06 La liberacin del texto del autor en el momento de la
creacin tiene como resultado el libre juego del texto.
103

d., p. 317.

104

Limited lne abc,p. 200.

iOS

lo{'

d. Derrida hace tambin un juego de palabras sobre los dos posibles sentidos d~ la'pal/a~ra
"iterable": "iter~" o "de nuevo", proviene del snscrit<;> "itera" u "otro." La estrategia fllologlCa
sugiere que la repeticin diferencia a la vez que imita. Id.
Segn la teora simple de la interpretacin, podramos todava insist.ir. en que.el ~e:rro tiene un
significado independiente de su contexto: un "ncleo" claram~nte defllli~l~ de slgmflcad~ q~e. no
puede ser alterado por el contexto. Segn tal te?ra, ;,1 co~temdo afecta u~lcamente los slgm~lc~H
dos "perifricos" del texto, pero preserva el "nucleo. ASI, el contexto es solo algo suplementano
al significado bsico e inmodificable del texto.
La distincin entre ncleo y periferia puede ser deconstruida sealando que e~ "n~cleo" depende
tanto del contexto como lo hace la "periferia." Tanto el ncleo como la penfena depende~ del

contexto. El significado nuclear de la palabra "vaca" ~frece un sencillo ejemplo d~, ello'"Sl. do.s
partes han adoptado un cdigo para los contratos refendos a ganado vacuno, donde vaca Slgnt~
fica "caballo" el significado nuclear de "vaca" se alterar radicalmente. Esto puede p.are.c~r un
truco, pero es' el contexto normal en el que usamos la palabra "vaca" lo que le da su sIgmfIcado
"nuclear".
En la terminologa de Derrida, contexto es un suplemento peligroso para el significado de un
texto. "Contexto" indica a la vez aquello que acompaa al texto (con~ como en convocar), y

329

]ACK M. llALKIN

PRCTICA DECONSTRUCTrvA y TEORA]URDICA

Ms an, si e! significado de un significante est limitado por el contexto, e! contexto, por su parte, es ilimitado -esto es, siempre hay nuevos contextos que servirn para aumentar los diferentes significados de un
significante. 107 Esto no debe sorprender a un pensador de! derecho. Las palabras que aparecen en una legislaci6n o en un caso utilizado como precedente
asumen nuevos significados en nuevos contextos fcticos, y no pueden ser
restringidas a un nmero limitado de significados. Hay un nmero indefinido de contextos posibles dentro de los cuales puede ser leido un texto jurdico determinado. Por esta raz6n, un texto amenaza siempre con desbordarse
hacia un nmero indefinido de significaciones diferentes. 108
La mayora de nosotros supone que e! Estado de Derecho exige que los
materiales jurdicos sean esencialmente determinados respecto de su sentido;
que haya una interpretaci6n privilegiada de un texto jurdico. Si un texto tuviese muchos significados, y ningn significado "autntico" o privilegiado, sera
imposible tratar casos semejantes de acuerdo con principios generales y
cognoscibles, aplicables por igual a todos los ciudadanos. Ms an, si un texto
tuviese muchas interpretaciones igualmente vlidas, ninguna de ellas podra
pretender una legitimidad exclusiva e imponer respeto a todos los ciudadanos.
La teora simple de la interpretaci6n parece ofrecernos precisamente este
tipo de interpretaci6n privilegiada. Afirma que la interpretaci6n privilegiada
de un texto jurdico es aquella que corresponde a la intenci6n del autor. La
teora simple tiene dos ventajas. Primero, evita la incertidumbre y arbitrariedad que se seguira de que todas las interpretaciones fuesen igualmente vlidas. Crea la posibilidad de una nica interpretaci6n cognoscible de los mateaquello que se cont~apone al texto, o aquello contra 10 que se lee el texto (con- como en contra).
~mbas lecturas son Importantes, pues el texto depende de su contexto y, a la vez, se diferencia de
el. Texto y contexto existen, entonces, en una relacin de diffim!lce. No hay texto sin un contexto.
107

108

Ver J. Culler,

op. cit.,

pp. 123-28.

Uso la palabr.as "in~efinido" y no "infinito". Lo importante no es el nmero de posibles contex~os. n.uevos, .sIn? Jo mesperado de ellos. En teora, siempre debe ser posible derivar un nmero
infmuo de signIfICados de un texto si estamos dispuestos a reconocer toda clase de formas extraas de leerlo. ~in embargo, algunos de estos contextos son probablemente impertinentes en el
contexto ulte:lO;?e nuestras instituciones jurdicas. (podramos, por ejemplo, buscar significados
en un texto Junruco tratando de identificar anagramas ocultos que afirmaran una regla). Aun
cuand~ po~emos estar seguros de que algunos contextos carecern de importancia, no podemos
pred~clr cuales co~te.xtos sern pertinentes en el futuro, Es posible que el nmero de contextos
semejantes no sea mfmi~o, pero es in?efinido, No podemos crear de antemano una lista completa
de ellos: para usar un ejemplo antenor, lo que hace extraordinaria la clusula de la igualdad de
p~otec~l?n en su fu:rza moral es el carcter inesperado de las clasificaciones que podemos llegar
a ldent~lcar c~m el tl~mpo como clasificaciones que requieren un tratamiento igual o permiten un
tratarruento diferenCIal.

330

riales jurdicos, que puede ser aplicada de una manera no arbitraria a todos
los ciudadanos. Segundo, la teora simple establece la legitimidad de la interpretaci6n, pues adopta e! signifiado de! autor Guez, constituyente o legislador), que tena la autoridad necesaria para crear textos jurdicos. As, a primera vista, el Estado de Derecho parece rechazar la idea del libre juego del
texto, y adoptar, por e! contrario, la teora simple de la interpretaci6n: el
significado de un texto jurdico es e! significado de su autor, que no cambia
cuando e! texto se introduce en nuevas situaciones o contextos.
No obstante, la fundamentaci6n del Estado de Derecho sobre e! privilegio de la intenci6n de! autor puede ser deconstruida, y vemos entonces que la
relaci6n del Estado de Derecho con la intenci6n de! autor no deja de ser
ambigua. Descubrimos que la seguridad jurdica debe depender tambin de!
libre juego de los textos jurdicos, una idea que guarda una re!aci6n de diffrance
con la teora simple de la interpretaci6n.
Consideremos, por ejemplo, la sentencia de un juez publicada en una gaceta judicial. Cul es e! efecto jurdico de esta sentencia sobre casos subsiguientes? La teora simple de la interpretaci6n sugerira que (si el precedente
obliga) lo que e! juez/autor tena como intenci6n es el principio que controla
casos posteriores. Sin embargo, esto no es suficiente. No es la intenci6n del
autor lo que controla, sino ms bien la interpretaci6n de la intenci6n de! autor
tal como la infieren lectores posteriores de! texto. Es e! texto tal como es ledo
y no como fue escrito lo que se convierte en ley.
El principio de iterabilidad explica este resultado. El Estado de Derecho
no puede funcionar a menos de que los materiales jurdicos (que, en teora,
son los que obligan a las personas) sean iterables. El Estado de Derecho presupone que e! mismo cuerpo de materiales jurdicos ser aplicado al caso A y
al caso B. Si se aplicara una norma diferente en cada caso, no tendramos
Estado de Derecho. 109 No obstante,)a intenci6n presente del autor cuando
crea materiales jurdicos no es iterable; se pierde para siempre en e! momento
de su creaci6n. Lo nico que queda es e! signo, cuya existencia hace posible la
comunicaci6n intersubjetiva. La iterabilidad del signo de la intenci6n del autor, y no la intenci6n misma, es esencial para e! funcionamiento del Estado de
Derecho.

109

Omitir la dificultad obvia de que el cuerpo de leyes est cambiando constantemente, as que si
el caso B aparece ms tarde en el tiempo que el caso A, es posible que se le apliquen diferentes
normas jurdicas. Este es un problema para la teora de la seguridad jurdica, no para mi
deconstruccin.

331

pRACTICA DECONSTRUCTfVA y TEORA JURDICA

Adicionalmente, e! Estado de Derecho se basa en la premisa de que no

son las voluntades individuales de las personas lo que controla, sino las leyes
aprobadas por representantes elegidos o el derecho de precedentes construido y desarrollado por los jueces. El gobierno por parte de la voluntad arbitraria de las personas violara el principio liberal de la autonolla; 110 la coercin
social no se consigue de acuerdo con una voluntad arbitraria, sino de acuerdo
con normas generales, aplicables a todos por igual. Una vez las reglas son
establecidas por la autoridad competente, las reglas constituyen la autoridad
para decidir casos. Luego, el Estado de Derecho presupone que son los textos
los que gobiernan, no las personas que los crearon.
Claro, al decidir sobre la aplicacin apropiada de la regla, consideramos el
propsito del cuerpo de gobierno que la cre. Sin embargo, es posible que
aquel organismo no haya tenido un nico propsito, o que no haya contemplado explcitamente la situacin fctica en cuestin. De hecho es posible que
muchos de los legisladores no hayan ledo con detalle la medida antes de votar
sobre ella.
El"propsito" utilizado por el intrprete jurdico o por quien adopta las
decisiones no es el propsito puro presente de! autor del texto jurdico. Es,
ms bien, un propsito construido: una lectura del texto Oegislacin o sentencia) y de otros textos Oa historia legislativa) en un contexto particular. El "propsito" que descubrimos y utilizamos en la aplicacin de una regla jurdica
proviene de los textos, y no del autor.
Ms an, el Estado de Derecho exige que el texto jurdico sea separado del
propsito presente en la mente del autor del texto. Supongamos, por ejemplo,
que las aerolneas cabildean para que se apruebe una ley que fije precios mnimos para los tiquetes areos. Supongamos que el legislador A vot a favor de
esta ley a cambio de un favor del legislador B. Este no es el tipo de propsito
que un juez puede utilizar para concebir el funcionamiento de una ley en un
contexto particular. Tampoco podra considerarse la intencin de A de recibir
un soborno a cambio de un voto. El Estado de Derecho depende, en ltima
instancia, de una distincin entre propsitos interpretativos apropiados e
inapropiados. Esta distincin, a su vez, puede ser deconstruida, pero el punto
que quiero afirmar aqu es que la persona que toma decisiones y busca un
propsito debe reconstituir, reconstruir o interpretar un propsito a partir de
llO

El principio de autonoma afirma que toda persona debe verse libre de coercin por parte de la
voluntad arbitraria de otra. Ver F. Hayek, Thc ConstittlfioJl o/ Li/;crry, pp. 1J9~40 (1960). El recono~
cimiento de derechos jurdicos segn la seguridad jurdica preserva este principio al impedir el
tratamiento inconsistente y arbitrario de las personas. d.

332

JACK M, BALKIN

, otras interpretaciones o signos. Debe separar aquellos pr~psitos qu~ son

" apropIa
. dos" de los inapropiados. Este acto de descubnrmento
es un lllter-"
. l'"
pretacin y postergacin de la "presencia", esto es, del propOSlt~, presente
en la mente del autor del texto jurdico en e! momento de su creaClOn, y puede
ciertamente ser incluso un rechazo de l.
Otro ejemplo puede resultar instructivo. Supongarr:os qu~ el ni~o propsito de la regulacin del control de precios sea ?ene[clar a la llldustna aeronutica. Despus de un intenso cabildeo, lo.s legslador;,s se convencen ,de la
necesidad de declarar ilcita la "compete~~la a muert; ~ntre las aerollllea~.
Supongamos que luego cambian las condiClo?es economlCas, y que las aerohneas perdern ingresos a menos que pued~ lllcr;mentar el vo~umen de ve~
tas reduciendo los precios ms abajo del mvel mmuno de ?recI~s: No leenamas la ley anterior de manera que signific,ara que lo,s ?reCIOS tnlll1mos ya n~
son obligatorios, aun cuando esto satisfana e! proposltO de! autor de beneficiar a la industria aeronutica. Ms bien, tendremos que ~d:nlt1r ~~e e! texto
de la legislacin ha asumido vida propia, aparte del proposlto ongmal de los
legisladores que lo crearon.
La pretensin de esta ley a la autoridad jurdica no se deri;ra ~e la intencin de sus autores, sino de su significacin actual. Las reglas lllSt1tuclO~ales
que confieren autoridad obligante a los actos de! gobierno reconocen el signo
(e! texto) y no e! significado (el propsito). El Estado ~e.Derecho p;es~pone
que la nica solucin legtima al cambio en las condiCIOnes economlCas es
aprobar una nueva ley que anule la legislacin anterior que favoreca el control
de precios.l l1
III

mentas se aplican a la interpretacin de las sentencias judiciales. Si la teora

L os mIsmos
argu
h
d
t ntados
sim le de la interpretacin fuese requerida por el Estado de Derec o, ~o ~lamos verno~ le
a tr;tar de resolver los difciles problemas actuales del derecho cOnStltuclOnal comu~tca~do~os
con el espritu del presidente de la Corte SUJ;?rema de Justicia, Marshall, para preguntar e que qU1S~
decir exactamente en Marbmy IJ. Madisoll, 5 U.S. (1 Chanch) 137 (1803). No obst~nte, ede~o que e
lector encontrar algo extrao en esta solucin, aparte de la idea ?e que los Jueces, e
est~r
realizando sesiones de espiritismo o resucitando a los muerto:. Al Igual que la. C~~stltUCIOn IlliS~
ma', Marbmy como texto tiene significados que viven independlen~ementel del sIgmfIcad? que pre~
tenda su autor, Por lo tanto, incluso si el autor del texto estUVIese aqm para comuruc~se con
' el monopol,'o
nosotros, no ten dn
a del
'"verdadero" significado de MarbllIJI. Por
h el contrarIO,
d sabe~
1
mas intuitivamente que el autor ya tuvo su oportunidad. Una vez que ~e a exp,resa o, es a
sentencia lo que obliga a futuros jueces. Esta, tambin, es una consecuenc.t;l necesana del Estado
de Derecho.
I

:?-

en cierto
D esd e Iuego, SI. un magistrado de la Corte Suprema redacta una sentencia,
l"
di sentido,
'
d
r t ' dad pues podr votar en las subsiguientes ap ICaCtones e a senten~
tIene una segun a opa um ,
'Id
r
cia original. Pero su interpretacin de su propio texto no sera conc ~yente: ten ra que conv~nce
a cuatro magistrados ms, Este punto es ms fcil de comprender SI consld~ra~os el cas? e un
magistrado que se retira despus de redactar una sentencia, En casos subsIgmentes, sena poco
I

333

PRCTICA DECONSTRUCTNA y TEORiAjURDICA

La teora s,~mple de ~,a interpretacin es una teora logocntrica, que

dedPen~; de la presenC1a de la mtencin del autor en el momento de la
del texto. Al deconstruirla o "desfundamentarla,vemosquee
"
1
re aCClon
E
d d D
1 s:a o e, erecho depende del libre juego del texto, tanto corno depende de
a mtenclO~ del au:or. De esta deconstruccin surgen dos concepciones mutuamente diferenCladas y dependientes de la prctica interpretativa:
Lla. primera busca descif~ar, suea con descifrar una verdad o un origen que evade
que
. , como un
exili
Juego y el orden del SIgno , yV
I v e Ia necesIdad de IamterpretacIOn

e o. L,a allse~dndalh' que ya no se vuelve hacia el origen, afirma el juego e intenta

pasar
' de tod a su hIstona.
.
1 mas a . e ombre ... que ... -a traves
ha soado con la

-------

-',.!. . .~

JACK M. BALKIN

'~>

,.Jl. En cuanto la intencin original del autor se desplaza como fundamento

de la prctica interpretativa, el critico encuentra que debe sustituir un nuevo
fundamento para su teora de la interpretacin, y esta teoria, a su vez, debe
depender de y definirse en trminos de lo que excluye. As, el critico que
sustituye la "intencin original" por el "significado intersubjetiva", el "desarrollo histrico" o "un consenso compartido de valores" debe restituir una
nueva forma de presencia, sujeta a ulterior deconstruccin. m

IIl. CONCLUSIN

pena presenCIa, el fundamento tranquilizante, el origen y el fin del juego...

.
. .. que sugieren que podemos percibir que
eHoyendah'
d ' ay mas que suflClen:es
mdicIOs
/t~ os mterpr~ta~lOn:s de la u:terpretacin -que son absolutamente irreconciw
la es aun ,cuan o as VIvamos sImultneamente y las reconciliemos en una oscura ,.
econOIDlaI
" comparten
. J. un t
asI
e 'am bItO que II amamos, de manera tan problemanca, as CienCias SOCIales.
Pofr mi ~arted' af~n, cu~do estas dos interpretaciones deban reconocer y acentuar SIl
dbl1 erenCla
d no creo que se presente actualmente el prod y e InIr su lr:-ed UCt1blid
1
a,
ema
e
optar
-en
pnmer
lugar
(d'
.,
' porque nos encontramos aqui' en una re 'n
I

Igan:~S, provlSlonahnente, una regi6n de la historicidad) en la cual la categor~ de

t oP:lOn parece espeCialmente trivial; y, en segundo lugar, porque debemos intenw

ar pnmero concebIr su terreno comn, y la dijJrance de esta diferencia irreductible,l12

E~ propsito de la deconstruccin no es establecer que cualquier interp~t~c1fn de ~n :exto es aceptable, sino que el anhelo de un significado origi-

~ en':n~ona s1mple de la interpretacin es incompleto y no puede usarse

ento de la mterpretacin. Debemos, hasta cierto punto, reconoomYrb
c~r e 1 re Juego del texto. No obstante, como lo seala Derrida en el asae
. c1tado, no se, tr~ta ~e elegir el libre juego de los textos como nuevo fund;me~
t~Fara ~a .p~ct1ca mterpr~tativa, hecho que los crticos de la teora de la inten~~n ~ngmd bueden o.lv:dar con facilidad. La teora de la intencin y la del
d re Juego e en coex;snr en una incmoda alianza en la que ninguna de las
os pu~dedsefunr
eldama m el esclavo. La relacin de diffrance entre ellas les impid e serV1r e
amento original d
' . mterpretatrva.
.
.
e aI
practlCa

:un

De,sde luego, slo he considerado dos aproximaciones posibles a la inter. , d el autor, otra que reconoce el libre
pretaClon
.
d l una que busca lamtenclOn
Juego e texto. La crtica de Derrida, sin embargo, se extiende mucho ms
apropiado preguntarle qu quiso decir en su senten .
. .
.
cm y aceptar sus opml0nes al respecto como
obligatorias.
tl2

Writing and Difference, pp. 292-93.

La deconstruccin es por naturaleza una herramienta analltica y no una

herramienta sinttica. Puede desplazar transitoriamente una jerarqua, puede
arrojar luz sobre dependencias conceptuales que de otra manera permanecera ocultas, pero no puede proponer nuevas jerarqulas de pensamiento ni ofrecer nuevos fundamentos. Estos son, por definicin, proyectos logocntricos,
en contra de los cuales se define la deconstruccin. La deconstruccin opera
entonces como una revelacin, y lo que el terico del Derecho haga con ella
no est dictado por la deconstruccin misma, ni podria estarlo.
En teorla, entonces, las lecturas deconstructivistas de los textos legales
pueden ser una herramienta de anlisis para la derecha tanto como para la
izquierda. En la prctica, es ms probable que los acadmicos jurdicos de
izquierda utilicen ms las tcnicas deconstructivas, por dos razones: primero, por la conexin histrica que existe entre la filosofa continental y el
pensamiento poHtico de izquierda y, segundo, porque la izquierda por lo
\l3

Consideremos, por ejemplo, a aquellos tericos que defienden el uso de la tradicin, el consenso
moral o la moral convencional como base de la interpretacin constitucional. Ver, por ejemplo,
Lupu, "Untangling the Strands of the Fourteenth Amendmene', 77 Michigtlll La!}) Rcvz'ew981, pp.
985, 1040A 1 (1979); Perry, "Substantive Due Process Revisited: Reflections on (and Beyond)
recent Cases, 71 New. U. L, lli:view 417, p. '425 (1976); Wellington, "Cornmon Law Rules and
Constitutional Double Standards: Some Notes in Adjudication, 83 Yale LA]}) ]ollrtlal 221, p. 289
(1973). Tal propuesta implica privilegiar los valores tradicionales por sobre los no tradicionales,
las actitudes no controversiales por sobre las controversiales, y la moralidad convencional por
sobre la no convencional. El maestro Ely deconstruye este privilegio al mostrar que los argumentos a favor de esta teora interpretativa' se deshacen a s mismos: "Parte del punto de"la Constitucin es verificar la actual mayora ... 'Si la Constitucin protege nicamente intereses que concuerdan con los valores tradicionales, las personas que ms probablemente sern penalizadas por su
modo de vida sern aquellas que menos probablemente reciban proteccin judicial"'. J. Ely, Democrary
and Distrusl 62 (1980) (citando a Karst, "The Supreme Court, 1976 Term Foreword: Equal
Citizenship under the Fourteenth Amendment," 91 Harvard J..AJV ReviCJV 70, p. 136 (1977), Por lo
tanto, el argumento a favor de imponer el concepto privilegiado, valores tradicionales, se convierte en un argumento para imponer el concepto excluido, valores no tradicionales, Anlogamente,
podemos mostrar que el argumento a favor de imponer valores en los que concuerda la mayora

'1

334

335

I
"

PRCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORA JURDICA

general tiene ms que ganar al mostrar e! carcter ideol6gico de! Jtatu quo que
la derecha. 114
Las lectur;s deconstructivistas, al menos en e! sentido en que se usan en
e! prese~te articulo, no demuestran que e! pensamiento jurdico sea incoherente m~ d~ lo que demuestran .que toda prctica logocntrica sea incoherente. ASl ~smo, las l~c~uras. deconstructivistas no demuestran que el pensal1llent~ JU:ldlco sea mas lrraCl?,nal que cualquier otra forma de pensamiento
logocentn~o: L~ deconstrucclOn demuestra, ms bien, la diffrance entre lo
que se pn~liegla y lo que se excluye en el pensamiento jurdico. La
deconstruccl6n revela as e! carcter antin6mico de! pensamiento jurdico
una caracteriza~i6n que :es~}ta inicialmente desconcertante, pero que final:
mente es la mejor descnpclOn de nuestra experiencia real en e! uso de los
conceptos jurdicos.

114

de: p~li~o se dec?nstruye a s ~smo. Como lo seala EIy, no tiene sentido usar los juicios de
va or ,e l> a, mayona como mecamsmo para proteger a las minoras de los juicios de valor de la
mayona. Id.) p. 69.
P
or ~t:a parte, es ~~sible que un libertario en trminos econmicos utilice las tcnicas decons;alru,ctlVl~t~ls p~ra cn~ICar el moderno Estado de Bienestar con base en que se fundamenta en un
so pnVI eglO de CIertos aspectos de la naturaleza humana.

336

POSMODERNISMO, PROTESTA
y NUEVOS MOVIMIENTOS SOCIALES
JOELF. HANDLBR*

El tema del que me ocupo es la poltica posmoderna y el Derecho, la

protesta desde abajo y los "nuevos" movimientos sociales. El interrogante
que me inquieta es el valor de! posmodernismo para la poltica del cambio
social.
Acadmicos dedicados a las luchas de grupos subordinados han hecho
nfasis desde hace largo tiempo en la protesta desde abajo. Recuentos de la
oposici6n de negros y de pobres cobraron prominencia en la dcada de
1960. Esta tradici6n, a la que se unieron feministas, homosexuales y lesbianas, as como otros grupos, continu6 en la dcada de 1980. Los nuevos
movimientos sociales son, a grandes rasgos, ambientales, antinuc1eares, por
la paz, feministas, homosexuales y lesbianas. Si estos amplios movimientos
son "nuevos" o son variantes de movimientos anteriores es objeto de gran
controversia. Para nuestros prop6sitos, los incluimos en la medida en que se
oponen al materialismo, al Estado y a la burocracia; buscan atravesar las
lneas de clase tradicionales a favor de unos valores humanistas, interpersonales y comunitarios.
Los oprimidos han organizado siempre movimientos de protesta y luchas. Qu re!aci6n guarda esto con e! posmodernismo? Y qu tiene que ver
el posmodernismo con la poltica y el Derecho? El tema principal del posmodernismo sobre el que quiero hacer nfasis es la subversi6n, e! compromiso de debilitar e! discurso dominante. El tema de la subversi6n -descrito
como deconstrucci6n, indeterminaci6n radical, antiesencialismo o antifundacionalismo- bien sea en e! arte, la arquitectura, la literatura o la filosofabusca demostrar la inestabilidad inherente de estructuras aparentemente hegem6nicas, que e! poder se esparce por toda la sociedad, y que hay mltiples
posibilidades de oposici6n por parte de los oprimidos. La concepci6n

,~

Este ensayo es una versin ampliada del discurso presidencial que pronunci en la Reunin anual
de Law & Society Association, realizada del 27 al 31 de mayo de 1992 en Filadelfia, PA Deseo
agradecer a Williarn Forbath, Austin Sara!, Susan Silbey, Lucie White y al Coloquio de la Facultad
deUCLA.

337