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06 de Agosto de 2014

De acuerdo a lo que vimos en el primer semestre, nosotros ya tenemos claro que el Derecho
Administrativo es uno que regula un sujeto determinado (principal) que es la Administracin del
Estado, no obstante, que su regulacin se extiende tambin a los privados que se relacionan con la
Administracin del Estado.
Esta Administracin del Estado entendida en los trminos del Art.1 LOCBGAE y que es el
mismo artculo que se toma como referencia para regular el procedimiento administrativo, en
particular las excepciones, que son las empresas pblicas y el Banco Central que no se les aplica
esta ley de bases de procedimientos administrativos, aunque s son parte de la Administracin del
Estado.
Ahora, esta Administracin del Estado est formada por rganos y servicios pblicos
como dice la ley, como el Gobierno Regional, la Intendencia, el SAG, el SEMCE, etc. que desde el
punto de vista jurdico se configuran como personas jurdicas de Derecho Pblico, donde la
persona jurdica fundamental es el Fisco de Chile, que engloba todos los rganos de la
Administracin no personificados. Junto con que todos los servicios personificados pueden
agruparse en cinco categoras segn Soto-Kloss. Representacin judicial del Fisco recae en Consejo
de Defensa del Estado y representacin extrajudicial en el Presidente de la Repblica (etctera).
Estos rganos y servicios, a travs de sus representantes estn atribuidos por la ley de
potestades o tambin llamadas poderes jurdicos o atribuciones. As por ejemplo, potestad
reglamentaria, sancionatoria, fiscalizadora, de fomento, de nombramiento, disciplinaria interna, etc.
Esto diferencia de un particular que no tiene potestades, y eso caracteriza a la Administracin, que
puede dictar ciertos actos que se pueden imponer a los particulares.
Esta potestad puede estar establecida en la Constitucin (por ej. Art.32 n6 CPR) o en la ley
o en un reglamento. Ahora, stas ltimas siempre tienen que tener una base legal previa, porque el
Art.65 CPR la establece como materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica.
Ahora, el sentido que tiene otorgarle a la Administracin potestades es la proteccin de
intereses pblicos. Esto ltimo segn determine el legislador en cada caso, as por ejemplo, el
Ministerio de Salud la Salud Pblica, o el caso de Superintendencia de Educacin es la Educacin,
en el caso del MOP las obras pblicas. Esto se concreta un poco ms en una modalidad de intereses,
por ejemplo, la Superintendencia de Educacin tiene como fin la Educacin pero no slo eso, sino
que la Educacin Escolar, Bsica y Media, y ms preciso, fiscalizar la calidad y desarrollo de esa
actividad, entonces se va particularizando el inters pblico, siendo un inters pblico especfico.
Otro ejemplo, la Direccin del Trabajo, que tiene unas potestades que estn en su Ley Orgnica,
para tutelar ciertos intereses pblicos como el empleo y las buenas relaciones laborales, y fiscalizar
el cumplimiento de la normativa laboral, entonces, se le otorgan potestades de fiscalizacin o
incluso sancin.
Esas potestades se concretan a travs de actos, que pueden ser jurdicos o materiales.
Cuando son actos jurdicos de la Administracin del Estado se denominan actos administrativos o
tambin contratos administrativos. Los actos administrativos en concreto son (ver LBPA). Lo ms
importante para este semestre son los actos administrativos en los cuales se expresan las potestades.
Esos actos administrativos tienen requisitos o elementos de existencia y validez, que
siguiendo a Garca de Enterra, distinguimos tres elementos: objetivo, subjetivo y formales. Los
elementos subjetivos tienen relacin con el rgano emisor del acto, los objetivos con el acto mismo
y los formales con las formalidades o manifestaciones externas del acto administrativo,
fundamentalmente el procedimiento y la forma de expresin del acto.

Estos requisitos tienen una clasificacin doctrinal, que se puede analizar si estn presentes o
no en la ley de bases de procedimientos administrativos. Que se hayan cumplido los requisitos
corresponde a un presupuesto fundamental del Estado de Derecho denominado principio de
juridicidad, y que supone que todas estas cuestiones tienen que estar establecidas en el
ordenamiento jurdico, y entonces alguien tiene que corroborar que eso se est cumpliendo, y eso es
el segundo principio, derivado del primero, que es el principio de control. Entonces, nosotros
vamos a tener un rgano de administracin del Estado que tiene potestades, dicta actos, y esos
actos administrativos tienen que cumplir con ciertos requisitos y elementos, y que se cumpla tiene
que ver con el control, alguien debe controlar que eso sea posible.1
Las actividades de control se dividen en tres tipos. Primero, el control poltico del sistema.
Segundo, el control administrativo, es decir, los instrumentos de control que se pueden ejercer
dentro de la propia administracin, por ejemplo, el superior jerrquico del funcionario que dict el
acto, la Contralora General de la Repblica. Tercero, el control judicial que deben desarrollar los
tribunales de justicia. Entonces, se me abren todos los abanicos de esta actividad de control que es
revisar que si la dictacin de este acto administrativo, o actividad formal, satisface o no los
requisitos de existencia y validez del principio de juridicidad.
Ahora, para satisfacer esto (control) debo entender toda esta cuestin previa (esquema
primer semestre). No puedo ir a pedir que controlen si no conozco la estructura administrativa.
Podra ir yo y decir: oiga, controle y me pueden responder ya, pero, qu quiere que controle?,
entonces, usted dice ah no, es que contrastando la ordenanza con la LOCM y los requisitos de
validez del acto (). Entonces, teniendo claro todo lo del semestre pasado puedo hacer lo que
vamos a ver este segundo semestre, lo del control.
Segn la doctrina, este control lo que va a revisar son todos los requisitos de validez del
acto , pero tambin, el que controla va a controlar el cumplimiento de ciertos criterios jurdicos, y
los que la doctrina con el tiempo ha establecido como criterios fundamentales son la razonabilidad
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1

Porque no podemos confiar en que el Director del Servicio de Impuestos Internos (SII) haya ejercido la potestad bien,
puede haberla ejercido mal, no nos podemos confiar de eso. Si usted por ejemplo (cambiemos el ejemplo porque ustedes
no tienen idea del SII porque no tienen ingresos, veamos cosas que probablemente a ustedes le vayan a ocurrir) lo
sancionan por ir por la costanera de via con su perro sin correa y aparece alguien detrs de un arbusto y resulta que es el
inspector municipal y le pregunta es suyo el perro?, usted dice s, y el inspector le dice MULTA 3 UTM CITADO AL
JUZGADO POLICA LOCAL y usted dira oiga cmo que 120 mil pesos por sacar a pasear el perro el da sbado? si
lleva collar hasta voy con las bolsas para recoger la caca.
Ahora, tengo que ver que este inspector municipal que me acaba de aplicar la multa est actuando a nombre de
un rgano que es la Municipalidad de Via del Mar, ahora pregunta: tiene la Municipalidad de Via del Mar (y este
inspector) potestades para sancionar? qu inters pblico est protegiendo en concreto que sea compatible con el
ejercicio de dicha potestad? puede en virtud de dicha potestad dictar un acto administrativo que es la multa? dnde est
eso? en qu norma? (principio de juridicidad) cumple ese acto con los elementos o requisitos exigidos en la ley?
Supongamos que yo llego a la conclusin: NO, a ese caballero la ley le permite denunciar esta situacin pero no esta otra.
Qu ley va? (para ver toda esta cadena de regularidad) la LOC de Municipalidades, y ahora qu veo en la ley? Si tiene
la finalidad de aseo y ornato, qu potestades se le atribuyen en virtud de dicha funcin? Voy a ver que en la LOCM se
utilizan conceptos bastante genricos, no dice especficamente puede multar a quien saque a pasear el perro sin collar.
Pero s dice la ley en su Art.3 que tiene las funciones de aseo y ornato, y tambin las potestades en el Art.5 y una de esas
atribuciones es la de dictar reglamentos que se llaman resoluciones y se expresan en ordenanzas y por tanto, tiene potestad
reglamentaria, y entonces, voy a tener que buscar la ordenanza y ah revisar que facultades especficas tienen los
inspectores y me puede encontrar por ejemplo con la sorpresa que efectivamente tiene potestad para fiscalizar, incluso
para denunciar un incumplimiento, pero, me voy a encontrar quizs con la sorpresa en la ordenanza que efectivamente
puede denunciar incumplimientos y seala cuales son, y uno de esos por ejemplo es pasear perro en plaza y paseos
pblicos sin collar pero no dice nada respecto de sin correa, y usted dice que en su caso el perro andaba sin correa pero no
sin collar, y por tanto ese acto de ese funcionario es un acto que no se conforma al ordenamiento jurdico, aplic un
supuesto que no estaba establecido y por tanto, le falta un requisito subjetivo que es el presupuesto de hecho establecido
en la norma , no se satisface y por tanto este acto no es vlido, pero, dnde voy a construir toda esa alegacin? en mi
casa? dnde? En el Juzgado de Polica Local y ah est la actividad de control.

de la decisin, y en el ltimo tiempo en Chile lo que ms est de moda, que es espeluznante, y que
es la proporcionalidad de la decisin, que sirve para cualquier cosa, usted se puede deleitar
haciendo tonteras, distinguiendo tres tipos de elementos que son2: necesidad (o utilidad),
adecuacin, y proporcionalidad o ponderacin en sentido estricto. Esto est en el texto de Camacho.
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2

no pasaron proporcionalidad como tcnica de control de los actos estatales?, esto es derecho constitucional y el profesor
de constitucional le da vueltas y vueltas, y hace filosofa con eso, que es lo que est de moda el da de hoy, por ejemplo,
dice que la multa que aplican es vlida, conforme a la ley, pero no es proporcional y por eso no es vlida. Esto es como
antiguamente el derecho natural, sirve para cualquier cosa, y algunos jueces enganchan, como est lleno de ignorantes da
lo mismo, y hay otros que son un poco ms serios y les dicen deje de inventar tonteras. Esto de la proporcionalidad es una
tontera, porque primero, no est en ninguna parte, incluso le podra decir que la razonabilidad est en la motivacin del
acto, pero la proporcionalidad de dnde sale? No est en ninguna parte, fue una creacin doctrinaria, y todos lo
encontraron bonito y empezaron a tontear con eso. Robert Alexy no lo inventa, lo toma de la jurisprudencia del TC
alemn, pero lo toma para una cuestin muy especfica, y ese es el problema porque en Chile nos agarramos de los rboles
sin saber de qu frutos son. Alexy la tom para resolver un tipo de conflicto especfico que era el conflicto de derechos
fundamentales configurados como principios. Esa tesis de Alexy, primero es muy discutida en Alemania, no es aceptada
por la mayora de la doctrina, y aqu se pasa como si estuvieran todos de acuerdo en eso, mentira. Eso en derecho
comparado es muy discutido, incluso es minoritaria dicha posicin, porque la mayora de los alemanes creen que esa tesis
tiene dos problemas muy serios, primero, extrapola una tesis que vena del Derecho Administrativo, no sale del Derecho
Constitucional, donde la lgica era establecer una idea de proporcionalidad respecto de restricciones de derechos en virtud
de la habilitacin y cautela del orden pblico frente a la proteccin de los derechos de los ciudadanos, entonces, era una
limitacin frente a un poder autoritario que afectaba a los ciudadanos. Entonces, como el orden pblico es un fin pblico
tan grande puede vulnerar derechos, y as la proporcionalidad de cautela del orden pblico es una restriccin a favor de los
derechos de los particulares, principalmente derechos de libertad. Esa discusin alemana es tomada por el TC alemn y
llevada a un mbito muy distinto, y lo utiliza en las discusiones de principios, pero ojo, que la proporcionalidad hoy slo
tiene sentido en conflicto de dos derechos fundamentales en colisin y no de cualquier conflicto normativo, sino slo los
casos de dos derechos fundamentales en colisin. La doctrina en general no est de acuerdo con esa teora de
proporcionalidad, porque supone entregar un gran poder al juez constitucional, porque los derechos constitucionales estn
definidos de manera abstracta, a usted no les dicen cules son sus derechos concretos, sino que el derecho a la libertad de
expresin, al honor, a la propiedad entonces, cmo s cual prima sobre otro?, y Alexy dice ponderndolos y cmo se
hace eso? Que el juez lo haga y cul es el criterio? El juez ver. Entonces, es algo muy laxo, y por tanto, el juez tiene un
gran poder de ver cual derecho en un caso concreto est por sobre otro. Qu caracterstica especial tiene el juez para
hacer eso? es intelectivamente superior a todos nosotros? est legitimado por los ciudadanos? Por qu no dejamos que
lo haga el legislador que es el rgano democrticamente elegido? Fuera de eso, el problema en Chile es que la
proporcionalidad se confronta directamente con la Constitucin y no con la ley, que es ms concreta o ms definida. Esto
porque es el legislador el que est democrticamente legitimado y no usted seor juez. Los nicos casos complejos son los
cuales donde no hay ley, pero eso es difcil de encontrar, porque casi siempre hay una referencia del legislador. Ahora
bien, el juez ha tomado la mala costumbre de darle una patada a la ley, los reglamentos y todo lo que le moleste e ir
directamente a la Constitucin, sale ms fcil, para qu me voy a hacer problemas de revisar la ley, mire este diario se
prohbe en este caso porque afecta el honor ponderando libertad de expresin y con honor he llegado a la decisin que en
este caso vale ms el honor. Conocen el caso Libro Negro de la Justicia? Yo tengo una edicin pirateada comprada en la
calle porque sali el libro y a las 24 hrs se prohibieron, se present un recurso de proteccin, derecho del honor versus
libertad de expresin, y qu dijo el juez? Prima el derecho al honor, porque hay personas importantes ah como jueces,
imagnese que va a pensar su familia que ese juez andaba en fiestas pasndolo bien con chiquillas y con chiquillos
tambin, o la pobre Familia Luksic saber que un familiar aspiraba cocana, y la Familia Luksic es la ms importante del
pas, los dems no y su derecho al honor prima sobre la libertad de expresin. De dnde sali eso? De la ponderacin. En
cambio, en la Cuarta sale la historia completa de Kenita Larran y no hay problema del derecho al honor, el juez dice
prima libertad de expresin y de dnde sali eso? Ponderacin pero cmo? Si en un caso dijo una cosa y en otro dice
una distinta. Entonces, para que sirve la ponderacin, para que el juez justifique su decisin, aunque sea arbitraria. Pero,
sabe que ms no quiero que usted juez siga diciendo cosas as, ajstese a ley, mire, hay una ley que ampara la libertad de
expresin y dice que la gente tiene derecho a publicar lo que quiere, otra cosa son las responsabilidades posteriores a la
publicacin. Ese es el criterio legal, ajstese a eso, no me venga con cuentos, no me venga a inventar. Creo que esto de la
ponderacin es una cuestin muy delicada porque supone en la prctica la sustitucin del legislador democrtico por el

12 de agosto de 2014

EL CONTROL ADMINISTRATIVO
El control de la Actividad Administrativa se refiere a los mecanismos que se tienen para asegurarse
que la actividad se ajusta a ciertos parmetros, si se ajusta a las reglas que le impone el Ord. Jco.
Estos mecanismos tienen diversas clasificaciones. Por ejemplo:
1.! Controles Institucionales y No-Institucionales:
a.! Institucionales: el control se realiza a travs de mecanismos regulados por el
Ordenamiento Jurdico. Es un control ms formal.
b.! No-Institucionales: el control se realiza a travs de procedimientos informales. Ej.:
reportajes de prensa. Es un control ms material. Estos controles pueden ser incluso
ms efectivos que los controles institucionales.
2.! Oportunidad de realizacin de los controles, respecto de la entrada en vigencia de un
acto administrativo:
a.! A priori/preventivos: Se ejercen antes de la entrada en vigencia.
b.! A posteriori/represivos: Se ejercen despus de la entrada en vigencia.
3.! Clasificacin clsica: Apunta al tipo del control y al rgano que lo ejecuta:
a.! Poltico
b.! Administrativo
c.! Jurisdicccional
4.! Controles-Autorizacin y Controles-Inspeccin: Se relaciona con el control por
oportunidad de realizacin por cuanto tiene elementos de temporalidad, pero tambin existe
un criterio material.
5.! Controles internos y externos.
6.! Controles intraorgnicos y extraorgnicos/interorgnicos.
7.! Controles de Mrito y Controles de Legalidad.
a.! Control de Mrito: Controlan la decisin misma, el elemento subjetivo de la
decisin. Ej.: Control a un subsecretario.
b.! Control de Legalidad: Controlan el contenido de la decisin, si se ajusta a Derecho,
el elemento objetivo de la decisin. Ej.: Controles a los actos administrativos.
Al igual que en Derecho Civil, estas clasificaciones adquieren relevancia en relacin al rgimen
jurdico que se aplica en cada caso. Son clasificaciones excluyentes respecto de la bipolaridad, pero
no respecto de la totalidad de las clasificaciones.

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juez, que aunque nos pueda parecer simptico el juez eso durar hasta que aparezca un juez antiptico, o sea, dependemos
mucho de la voluntad del juez, y como no lo elegimos, puede ser gente con mucho criterio o gente muy descriteriada. Esto
se aplica a cualquier cosa en la vida qu me diran a m si le dijera que ya no va a haber pruebas de V o F sino que mi
ponderacin de su nota y que le pueda poner los puntos hacia arriba o hacia abajo como yo decida? qu diran ustedes?
Que este es un descriteriado que nos va a rajar a todos. Eso es proporcionalidad, generar un espacio de discrecionalidad
judicial. En teora puede sonar muy bonito, pero en la realidad eso es mentira, si uno abre un espacio de discrecionalidad
al juez es darle paso a la arbitrariedad. Entonces, yo prefiero lo que diga la norma legal.

Podemos aplicar estas clasificaciones a los distintos controles que existen en el Ordenamiento
Jurdico. As, por ejemplo, la citacin a ministros de Estado como ejercicio de la facultad de
fiscalizacin de la Cmara de Diputados, es:
1.!
2.!
3.!
4.!
5.!
6.!
7.!

A posteriori
Institucional
Inspeccin
Poltico
Mrito
Externo
Interorgnico

Estas clasificaciones permiten dar notas respecto de un determinado control, acotar su rgimen
jurdico. As, por ejemplo, se sabr inmediatamente al hablar de un control poltico, que ese control
no tiene como parmetro el ordenamiento jurdico, no pretende hacer un juzgamiento del Ministro,
no ser la legalidad lo que est en juego sino que el merito de la actuacin, se supone que el
ministro ya actu y opera sobre hechos que ya ocurrieron. Se pueden sacar algunas consecuencias
por deduccin y determinar as el rgimen jurdico aplicable.
De estas clasificaciones, la que ms relevancia y ms impacto tiene dentro del mbito del DA es la
clasificacin clsica, que distingue entre control poltico, control administrativo y control
jurisdiccional. Esta clasificacin tiene en cuenta dos elementos principales: el parmetro de
control y el rgano de control, lo cual tendr como consecuencia que, de acuerdo a ese parmetro,
un control se entregar a un determinado rgano. Debe haber conexin entre el parmetro y el
rgano. Ej.: Si quiero establecer un control jurdico de legalidad, lo ms obvio no es entregarlo a un
rgano poltico, porque sera problemtico, genera problemas interpretativos, porque el manejo de
la norma jurdica no ser idneo.
Caso: La fiscalizacin de la Cmara de Diputados tiene como parmetro el merito de la decisin, lo
que quiere hacer es evaluar la poltico, y por eso el Ordenamiento le otorga esa atribucin a un
rgano poltico, con la finalidad que se produzca una evaluacin poltica de la autoridad.
Hay ciertos casos en que opera una mezcla. Ej.: Cuando se entrega el control jurdico a un tribunal
sobre bases muy abiertas, y que podra tener una influencia poltica, como el control que se le
otorga al Tribunal Electoral respecto al alcalde por la causal genrica de notable abandono de
deberes.
Hay casos en que no se da una correlacin entre estos 2 elementos. Caso: Citacin al Ministro de
Estado, entregado a la Cmara de Diputados. Se quiere producir una evaluacin poltica de la
autoridad. Qu mejor que esa evaluacin poltica la realice un rgano poltico?
Caso: Controles de constitucionalidad de normas, entregado al TC.
Caso problemtico: Un control jurdico entregado a un tribunal, pero con una normativa tan amplia
que permite dar cabida a temas polticos. Ej.: La evaluacin del notable abandono de deberes por
parte de un tribunal; este vocablo tiene una importante aceptacin en la esfera poltica, terminando
por desnaturalizar al tribunal.
VISTA GENERAL A LOS CONTROLES POLTICO, ADMINISTRATIVO Y
JURISDICCIONAL
En general, los controles polticos se entregan a los rganos polticos. Estos controles pueden
clasificarse, como la estructura de la Adm. Del E, en nacional, regional y local.

A nivel nacional, quienes ejercen controles polticos importantes son:


1.! PdlR + Ministros de E.
a.! PdlR:
i.! Nombramiento y Remocin de personas en cargos pblicos. En ambos
casos, cuenta con el apoyo del Ministro pertinente. Ej.: El Dir. Nac. del SII,
nombrado con apoyo del Min. de Hacienda, pero removido a discrecin del
PdlR.
! Si el Dir. Nac. se rehsa a renunciar al trmino del plazo
establecido para renunciar, el cargo quedar vacante. Esto se
encuentra establecido en el Estatuto Administrativo.
! En el caso de funcionarios que ingresan por el Sistema de Alta
Direccin Pblica, el sistema opera muy parecido. La nica
diferencia que hay es que en el sistema de nombramiento hay una
previa seleccin de quienes podran ser los postulantes, hay un
control de calidades profesionales a la hora del nombramiento,
pudiendo el PdlR nombrar a cualquier persona que haya pasado ese
control.
Los cargos de alta direccin pblica son nombrados segn la ley
por 3 aos, pero siempre la autoridad tiene la potestad de
destituirlo cuando pierda la confianza.
ii.! Impartir instrucciones, pero solo respecto de funcionarios con los que
tiene relacin jerrquica. Se excluye de esto a los rganos descentralizados,
aunque respecto de ellos pueden existir sugerencias de actuacin.
iii.! Control de presupuestos.
iv.! Evaluacin poltica a las autoridades que dependen de l.
v.! Establecimiento de planes o programas a los que deban sujetarse las
autoridades del sistema.
Este control poltico es un control intraorgnico, es el PdlR quien se preocupa de
que toda la estructura jerrquica de la Administracin responda a los
requerimientos que sta tenga.
2.! Cmara de Diputados: Estn establecidos en el Art. 52 n1 CPR:
a.! Comisiones investigadoras.
b.! Citaciones a Ministros de E.
c.! Solicitudes de Antecedentes.
d.! Formular observaciones o acuerdos.
A nivel regional, los controles son ejercidos fundamentalmente por el Consejo Regional, que tiene
los siguientes instrumentos:
1.! Solicitud de Informes.
2.! Evaluacin de la Gestin.
A nivel local, los controles los ejerce el Concejo Municipal, mediante:
1.! Solicitud de Informacin.
2.! Auditoras externas.
3.! Citacin a funcionarios municipales.

Si miramos el mbito Administrativo, encontraremos controles administrativos otorgados a


distintos rganos de la Adm. E, y son una mezcla de actuacin y gestin. Se puede distinguir aqu
entre controles internos y controles externos.
Entre los controles internos, podemos encontrar:
1.! El control de oficio que realizan las autoridades superiores respecto de las inferiores:
Control permanente reconocido en la L.18.575 y el estatuto administrativo.
2.! Los controles de parte: Puede pedirlo cualquier persona a travs de los recursos
administrativos. Dentro de estos, tenemos la reposicin, el recurso jerrquico y el recurso
extraordinario de revisin. Y a esos uno podra agregar la revocacin y la invalidacin.
Entre los controles externos, est el control de la CGR, que es un rgano externo a la Adm., pero
que cuenta con distintos mecanismos de control, algunos de carcter jurdico y otros de carcter
contable-financiero. Y dentro de los jurdicos, se encuentran distintos instrumentos:
1.! Toma de razn. Consagrado en la CPR, pero poco importante en la prctica comparado con
los dems instrumentos.
2.! Registro.
3.! Auditoras.
4.! Sumarios.
Por ltimo, estn los Controles Jurisdiccionales, los que se entregan a rganos jurisdiccionales
(Tribunales). Dentro de ellos, podemos distinguir, al menos, 2 grandes tipos de instrumentos:
1.! Procesos Jurisdiccionales Generales: Aquellos que pueden usarse para cualquier acto
administrativo. En Chile, solo son 2:
a.! Recurso de Proteccin.
b.! Nulidad de Derecho Pblico.
2.! Procesos Jurisdiccionales Especiales: Pueden usarse solo para actos administrativos
especficos. Son los distintos procedimientos establecidos por las leyes para impugnar
ciertos tipos de actos. Ejs:
a.! Reclamo de ilegalidad municipal, ante municipalidades.
b.! Reclamos de ilegalidad laboral ante el JLT.
c.! Reclamos de ilegalidad en materia tributaria, ante los Tribunales Tributarios y
Aduaneros.
d.! Reclamos de ilegalidad ante el Tribunal de Contratacin Pblica.
e.! y varios otros procedimientos distintos. En Chile, si uno mira la totalidad de
reclamos especiales, ms o menos hay unos 140 procedimientos especiales, 140
instrumentos diferentes que son aplicados en particulares tipos de actos.
Existen casos de conexin problemtica entre estos 2 tipos de procesos jurisdiccionales.
A todos estos procedimientos, es posible agregar ciertos procedimientos jurisdiccionales
especiales, contemplados en el Art. 93 en sus ns 9 y 16 (impugnacin de actos administrativos ante
el TC).
Cuando se tiene un acto administrativo, debemos ser capaces de identificar todos estos
mecanismos. Cuando tenemos una actuacin de la Adm. que impugnar, hay que ver CUL de todos
estos instrumentos es el ms adecuado para el caso. Esto supone conocer no solo la enumeracin,
sino tambin el contenido del mecanismo, en qu consiste. Un buen abogado debe ser capaz de
hacer este juicio, conocer los mecanismos y en qu consisten.

En algunos casos, estos mecanismos pueden ser excluyentes. Ej.: Si se presenta un Recurso
de Proteccin frente a un acto administrativo, no se puede presentar un recurso administrativo,
porque la Ley establece que no proceden, precluye la va administrativa y todos sus mecanismos en
ese caso (Art. 54 LBPA).
En otros casos, los mecanismos pueden no ser excluyentes. As, si se parte a la inversa,
estos mecanismos pueden ser complementarios. Ej.: Partir con el recurso administrativo y, si no me
resulta, optar por la va jurisdiccional. En ese caso, son complementarios o sumativos (Art. 54
LBPA), y si se sigue ese camino, los plazos judiciales quedan interrumpidos. No es excluyente
tampoco el utilizar vas polticas de control y vas administrativas y judiciales, pero teniendo claro,
eso s, el tema de los plazos. La va poltica es, entonces, un mecanismo complementario de las
otras 2 vas.
Puede haber mecanismos excluyentes dentro de una misma tipologa. Ej.: Si uso el reclamo
de ilegalidad municipal, no puedo usar la nulidad de derecho pblico o el recurso de proteccin.
Hay ciertos mecanismos que, para el caso concreto, no sirven. Ej.: Actos exentos de toma
de razn, no pueden utilizar ese mecanismo porque respecto de ellos no opera, el Legislador lo
excluye.
Hay otros casos en que ms de un mecanismo puede aplicarse: Ej.: Decretos supremos, los
que son susceptibles de toma de razn de la CGR y de control de constitucionalidad ante el TC.
Hay que conocer el panorama de los instrumentos y ver cul de estos instrumentos sirve para el tipo
concreto del acto que se ha dictado.
Se recomienda usar el Recurso de Proteccin como la ltima opcin. Esto, porque tiene un
examen de admisibilidad muy exigente, normalmente no da posibilidad de discusiones sobre el
fondo del asunto salvo que haya una vulneracin particularmente flagrante, y en materia de prueba
las posibilidades de probar son muy limitadas.
Caso del alcalde de Las Condes, que reglament el uso del suelo. De todas estas alternativas,
cules proceden?
1.! Reclamo de ilegalidad municipal
2.! Nulidad de Derecho Pblico
3.! Recurso de Proteccin
4.! Sumario
5.! Autitora
6.! Potestad Dictaminadora
7.! Reposicin
8.! Revisin
9.! Solicitud de informacin en el Concejo
10.!Citacin de funcionarios en el Concejo
11.!Solicitud de antecedentes al Gobierno
12.!Consulta a Ministros de E sobre reglamentacin de usos del suelo, entre otros.
Maana mircoles: Controles Polticos en el mbito nacional, regional y local.
Mircoles 13 de Agosto, 2014
La Administracin del Estado (en su sentido amplio) tiene distintas formas de control. Este control
puede ser clasificado de distintas maneras, bajo diversos criterios, pero la de mayor reconocimiento

es la que distingue entre control Poltico-Administrativo-Jurisdiccional, relacionado con el


parmetro o tipo de control y en consecuencia el rgano que ejerce el control.
CONTROL POLTICO
Es el control que se realiza por rganos polticos, cuyo parmetro es una apreciacin de mrito. Se
trata de evaluar el mrito de las decisiones. Sin embargo la evaluacin que se pedir est
relacionada tambin con Normas Jurdicas que, de alguna manera, determinan el mbito de ese
control.
Este control se puede clasificar en mbito Territorial-Regional-Local. En el mbito Nacional, son
dos rganos que ejercen este control:
1.! Presidente de la Repblica y sus Ministros.
2.! Cmara de Diputados.
Los Ministros tienen diversos instrumentos para ejercer este control poltico, como por ej:
1.! Adoptar el Nombramiento/Remocin de los Funcionarios de ms altas jerarqua o de
exclusiva confianza de los Servicios Pblicos.
2.! Dar Instrucciones (Vnculo Jerrquico).
3.! Control de Planes y Programas.
4.! Control Presupuestario.
5.! Valoracin Poltica Permanente.
Lo anterior se trata de controles intraorgnicos, donde el Presidente o sus Ministros se aseguran de
que toda la estructura jerrquica de la administracin responda a los requerimientos que esta espera.
Sin embargo tambin hay un control poltico interorgnico, fuera del orden, realizado a travs de
la Cmara de Diputados. Este control tiene caractersticas relevantes:
Es un Control que recae sobre el Gobierno. Art. 52 N1 CPR, La cmara de diputados fiscaliza
los actos del gobierno. No es la fiscalizacin de un tipo de actos, sino que de un sujeto, por tanto,
est muy mal decir que se fiscalizan los actos de gobierno.
Se fiscalizan los actos del gobierno, es decir, del sujeto, de cualquier acto que este sujeto
cometa. La otra hiptesis implicara un tipo de acto (excluyendo otros, como los actos de
administracin.
Ahora bien, el problema es determinar qu se entiende por gobierno?. Hay diversas teoras:
a)! Todos los actos del gobierno, excluidas las Municipalidades, Gobiernos Regionales
y otras Autonomas Constitucionales.
b)! Todos los actos del gobierno, entendindolos bajo la nocin de actos de
administracin pblica.
c)! Todos los actos del gobierno, entendiendo al gobierno como los actos del Presidente
de la Repblica, los Ministros, Intendentes y Gobernadores, excluyendo al resto de la
Administracin del Estado.
Si uno optara por hacer sinnimos Gobierno y Administracin Pblica, habra que entender que
la fiscalizacin versa sobre los Actos de la Administracin del Estado, por tanto cualquiera que
integre la Administracin del Estado sera fiscalizado (ej: Universidad de Valparaso).
Fundamentos:

(1)! La Administracin del Estado est dentro del Captulo IV Del Gobierno Al
hablar del Gobierno en general, hay una norma referida a la Administracin del Estado,
Art. 38 CPR. Argumento de texto.
(2)! La Fiscalizacin de la Cmara de Diputados debe cubrir a toda la Administracin
del Estado, porque los representantes de los ciudadanos, como soberana representada,
debiesen tener la facultad de fiscalizar a cualquier institucin pblica, ponindose en
juego el poder democrtico para controlarlas. Argumento ideolgico.
Otra posibilidad es decir que ese poder no es tan amplio, es decir, se excluye el control a ciertas
instituciones: Autonomas Constitucionales (y no a las autonomas en general). Estaran
excluidos porque:
(1)! Bsicamente, respecto de esos rganos, el Presidente de la Repblica y sus
Ministros no tienen control, por lo que carecera de sentido que los ya referidos tengan
que responder, ser citados, recibir observaciones, etc, por rganos que no controlan.
(2)! Esas instituciones tienen sus propios mecanismos de control, por lo tanto sera
imponer los mecanismos de control poltico si se aceptara este control.
(3)! Uno podra agregar, sobre todo con las Municipalidades, que son rganos
generados democrticamente tambin. Son elegidas las autoridades directamente por
los ciudadanos a travs de la votacin de Concejales y Alcalde. El Control Poltico se
produce en forma directa por los ciudadanos, a travs de las votaciones, por lo que al ya
haber Democracia, hay Poder Poltico para poder hacer ese control, y no tendra sentido
trasladarlo a otro mbito Nacional.
Una tercera posibilidad sera que el control de los actos del gobierno hay que entenderlos
estrictamente respecto de los Actos de Autoridades Polticas de nivel superior, y no respecto de
la Administracin del Estado (es decir, control respecto de Presidente-Ministros-IntendentesGobernadores), porque:
(1)! Hay una diferencia entre Gobierno y Administracin del Estado: El primero es el
rgano directivo, que define polticas; el segundo las ejecuta. Lo que no se quiere
aqu es controlar a los ejecutores porque ellos justamente estn ejecutando algo que
decidi otro, por lo que se busca encontrar aquello que se decidi, una crtica o
evaluacin poltica al respecto de esa decisin tomada por parte de las Autoridades
Polticas Superiores.
(2)! Los nicos que pueden ser acusados constitucionalmente, llevados a juicio poltico
por la cmara de diputados, son justamente estos personajes, de acuerdo al Art. 52
N2 Y 53 CPR. Sobre ellos recae el control poltico por ser llevados a juicio poltico,
ya que la fiscalizacin sera la antesala donde se podra evaluar crticamente.
Cul es la postura que es adoptada en nuestra legislacin chilena? La prctica poltica, hasta
ahora, ha sido el seguir la primera opcin, es decir, entender que la fiscalizacin de los actos del
gobierno incluye a toda la administracin del Estado, lo que ha llevado a que se ejerzan
mecanismos de fiscalizacin respecto de, por ej, Municipalidades (ej: Municipalidad de Santiago en
un caso de venta de derechos de aguas por el Alcalde Lavn; Prdida de dineros de un Gobierno
Regional, un Fraude de Intendencias por el Intendente De la Maza, una prdida de
$1.000.000.000).
Por qu lo ha hecho? No por una construccin muy fina del instrumento, sino que ms bien por
una ms bsica. Los diputados han optado por esa opcin interpretativa con la idea de que ella les
permite tener un mayor poder para controlar cualquier institucin pblica.

Ferrada y varios ms han defendido la tercera opcin. Es un concepto ms restringido,


porque el mrito poltico debe ser respecto de aquellos que toman las decisiones polticas, no
respecto de aquellos quienes las ejecutan. Adems, mientras ms amplio es el instrumento,
ser menos riguroso a la hora de fiscalizar. Si lo explicito y focalizo en ciertos y determinados
actos de ciertos y determinados sujetos hay ms posibilidades de que el instrumento sea eficiente.
Al ampliarlo a todos, se termina haciendo nada, porque no hay capacidad para trabajar
eficientemente.
As las cosas, el Control Poltico del Gobierno Regional o de las Municipalidades se deben hacer a
travs de los mecanismos creados en la LOCGAR y LOCM, que tienen mecanismos propios de
control. Pasar sobre esos mecanismos es debilitar la democracia territorial que hay en la eleccin
de las autoridades de esas instituciones.
INSTRUMENTOS DE CONTROL POLTICO
Cuando vamos a los instrumentos propiamente tales, existen 4:
A)! Observaciones.
B)! Solicitud de Informacin.
C)! Citacin a los Ministros de Estado.
D)! Comisiones Investigadoras.
Esto supone mtodos distintos. Pero si uno mira estos instrumentos, tienen algunas caractersticas
en comn:
1.! Todos estn en la CPR. Estn constitucionalmente expresos. Antes estaban solo los dos
primeros. Los dos ltimos se incorporaron en el ao 2005. La Comisin Investigadora
funcionaba en la prctica, pero bajo el amparo de una norma del Reglamento de la Cmara
de Diputados, lo que haca suponer que era un instrumento inconstitucional. La reforma del
2005 les da rango constitucional, adems de crear un instrumento nuevo.
2.! Son instrumentos de control poltico. Por tanto, el efecto de ese control es un efecto
poltico, es decir, que se buscan consecuencias polticas de ese control, y no jurdicas.
Cul es la consecuencia poltica que tienen? La sancin del Gobierno con el horizonte de
cambiar al gobierno, criticndolo, porque tiene malas decisiones para cambiar. Ese cambio
no se produce por la decisin del Parlamento frente al ejercicio de esas facultades.
En un modelo como el nuestro (Sistema Presidencial), los Presidentes son elegidos por los
ciudadanos por un perodo fijo, determinado, por lo tanto la crtica poltica del
Parlamento no genera la destitucin del Gobierno, por regla general. Excepcionalmente
se produce si estos mecanismos derivan en una acusacin constitucional.
En otros modelos (Sistema Parlamentario) la evaluacin del Gobierno por el
Parlamento puede generar la cada inmediata del Gobierno y su sustitucin por otro,
porque en esos modelos el Gobierno no es elegido directamente, sino que es una
prolongacin de la propia cmara poltica, el Gobierno es Parlamentario, y debe mantener
su confianza, donde son elegidos por perodos mximos.
Lo que se busca con estos instrumentos polticos son evaluaciones crticas, porque se
busca mellar el apoyo del actual gobierno para lograr la victoria del propio grupo
poltico.

Si busco que el mecanismo lleve a la destitucin, el mecanismo no sirve; pero si con el


mecanismo lo que busco es la crtica poltica, para tratar de destruir la popularidad del
gobierno, hacer que cambie sus polticas pblicas o decisiones polticas, y finalmente si no
las cambia les cueste la permanencia en la prxima eleccin, entonces ah tiene ms
sentido.
En Chile esto no funciona as, porque no ha habido muy buena regularizacin en el
ordenamiento, y porque hay un mal diseo de los mecanismos. Por ej, estos mecanismos
nuevos pueden ser muy interesantes si controlan a los Ministros de Estado, y en otros pases
funciona bastante bien como mecanismo de control (Sistema Britnico y Espaol realizan
sesiones de control todas las semanas al Presidente y/o los Ministros), donde deben explicar
las decisiones tomadas, y se les hace crticas por parte de la oposicin, en forma breve y
pblicas.
3.! Estn a disposicin de la Minora. Y no de la mayora, cuestin importante. Se exigen
qurums menores al 50%. Obviamente la Mayora Parlamentaria va a ser coincidente con el
Gobierno, por regla general, y la mayora no har control a su propio gobierno. Por tanto
los mecanismos de control parecieran estar a disposicin de la minora, porque debe
realizarse crticamente, generndose una discusin poltica. En la discusin
parlamentaria debiesen estar representadas todas las posiciones, por lo que la instancia de
control parlamentario en una democracia da cuenta de que el Parlamento debe velar por esa
adecuada discusin poltica, adems de transmitir a los ciudadanos los argumentos
racionales sobre la adopcin de las diversas polticas.
JUICIO POLTICO
Estos mecanismos pueden desencadenar, aunque no necesariamente, un juicio poltico, es
decir, una acusacin formal de la Cmara de Diputados sobre ciertas autoridades ante el
Senado, por la causal que establece el Art. 52 N2 en relacin con el Art. 53 CPR.
En esta instancia el Senado es tcnicamente un fiscalizador poltico, pero funcionalmente adquiere
cierto carcter de rbitro, el que tiene que destituir o no a ciertos funcionarios si se dan las
causales establecidas en la Constitucin.
Hasta el momento hemos tenido la destitucin de 2 Ministros de Educacin por este medio.
CONTROLES EN EL MBITO REGIONAL
A travs de los Consejos Regionales, que fiscalizan normalmente al Intendente y a todas las
autoridades que de l dependen.
Se fiscaliza al Intendente en su calidad de rgano ejecutivo del Gobierno Regional, lo que es
distinto de su calidad de representante del Presidente de la Repblica, porque esta calidad es
fiscalizada por la Cmara de Diputados, mientras que la primera calidad es fiscalizada por el
Consejo Regional. Tiene dos fiscalizadores, en base a funciones distintas.
Art. 36 LOCGAR.
El Instrumento bsico de fiscalizacin es la Solicitud de Informacin.

CONTROLES EN EL MBITO LOCAL


El control lo realiza el Concejo Comunal o Municipal, es decir, los Concejales. Fiscalizan al
Alcalde, a todas las Unidades de la Municipalidad e incluso a las Empresas relacionadas con la
Municipalidad.
Esta fiscalizacin se realiza por varios instrumentos. El ms comn es la Solicitud de
Informacin. No hay Comisin Investigadora, ni Citacin. Pero se pueden Citar a los
funcionarios de la municipalidad a hacer frente a ciertos actos y tambin puede realizarse una
Auditora, con motivacin econmica o de gestin.
Lo que no puede hacer el Concejo Municipal es destituir al Alcalde. No tiene esa facultad.
Todos los mecanismos estn en el Art. 59 LOCM.
Los Concejales hacen uso de estos mecanismos, existen y son efectivos. Pero si los ponen en
marcha no pueden destituir al Alcalde. Lo que s se puede hacer (por ej, descubriendo una
irregularidad) es pedir un Sumario Administrativo, Auditora, o un Sumario por parte de
la CGR.
Puede tambin Acusar al Alcalde por Notable Abandono de Deberes ante los Tribunales
Electorales Regionales, y en este caso solo pueden los Concejales, por 1/3 de los Concejales en
Ejercicio y en este caso es posible su destitucin.
20 de Agosto del 2014.
CONTROL ADMINISTRATIVO
El control administrativo tiene una clasificacin doctrinal tpica, que distingue entre control
administrativo interno y externo. El criterio de la clasificacin es que uno se produce dentro de la
propia organizacin, y el otro fuera de sta, pero siempre circunscrito a la administracin.
El control interno
Es aquel que se realiza dentro de la organizacin administrativa, y se distingue en tres tipos:
1)! Las unidades de control interno: que es un control jurdico, pero tambin contable
financiero. Muchas organizaciones administrativas tienen rganos de control interno, que
fiscaliza el cumplimiento de las normas legales por parte del rgano que regulan, y la
contabilidad financiera. stos rganos tienen distintas denominaciones, por ejemplo, en las
municipalidades se llaman unidades de control, en las universidades estatales se llaman
contralora interna, y en algunas unidades del Estado se denomina fiscala.
La ventaja de estas unidades de control es la cercana respecto del rgano, y por ende, su
acceso directo a la informacin y realidad interna. Pero su desventaja es que su control es
laxo, pues la cercana de los funcionarios genera lazos que influyen al momento de regular.
De conformidad al Art. 19 de la LOCCGR, estas unidades estn obligadas a seguir los criterios
de control e interpretacin de normas que establece la Contralora General de la Repblica, y
por ende quedan sujetas a ella, y sin la posibilidad de alterar sus criterios.
2)! Las autoridades y jefaturas de la propia administracin: de acuerdo al Art. 11 LOCCGR,
estos rganos de control tienen la obligacin de controlar que los actos y actividades de los
funcionarios inferiores estn de acuerdo a la legalidad y oportunidad. El propio estatuto
administrativo en el Art. 64 reitera esta obligacin. Esta obligacin puede llevar a la
destitucin de los jefes de servicio o ministros a travs de la acusacin constitucional, puesto
que no solo son responsables de los actos de ellos mismo, sino tambin de sus inferiores.

3)! Control a peticin de parte: este control se denomina control a travs de recursos
administrativos. Estos son mecanismos de impugnacin que tienen los terceros, aquellos que
no forman parte de la administracin, en contra de un acto de la Administracin del Estado.
Son recursos que se presentan dentro de la administracin, generalmente contra actos jurdicos.
Recursos en nuestro ordenamiento
La ley chilena conoce tres importantes recurso:
a.! recurso de reposicin.
b.! recurso jerrquico.
c.! recurso extraordinario de reposicin.
d.! recurso de aclaracin, que no reviste un carcter de recurso, sino ms bien constituye un
medio para que la autoridad aclare o corrija una decisin formal ya tomada.
Estos recursos estn regulados en el Art. 10 LOCBGAE, y los Arts. 59 y 60 LBPA (normas
importantes).
Artculo 10.- Los actos administrativos sern impugnables mediante los recursos que establezca la
ley. Se podr siempre interponer el de reposicin ante el mismo rgano del que hubiere emanado el
acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerrquico, ante el superior correspondiente, sin
perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.
El Art. 10 menciona la existencia de dos recursos: el de reposicin y jerrquico, que eran hasta el
ao 2003 los nicos recursos del control interno. Sin embargo, su regulacin es muy sencilla,
porque lo nico que hace es sealar que existirn ambos recursos, y que el recurso de reposicin
puede interponerse siempre, y en cambio el jerrquico slo cuando haya superior jerrquico.
Tambin seala que el recurso jerrquico se puede interponer directamente ante el superior
jerrquico o en subsidio del de reposicin. Pero no indica plazos, ante qu rgano se interpone, que
materias regula, etctera. Justamente la ausencia de estos temas lo resuelve el art. 59 LBPA:
Artculo 59 LBPA. Procedencia. El recurso de reposicin se interpondr dentro del plazo de cinco
das ante el mismo rgano que dict el acto que se impugna; en subsidio, podr interponerse el
recurso jerrquico.
Rechazada total o parcialmente una reposicin, se elevar el expediente al superior que
corresponda si junto con sta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerrquico.
Cuando no se deduzca reposicin, el recurso jerrquico se interpondr para ante el superior
jerrquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 das siguientes a su
notificacin.
No proceder recurso jerrquico contra los actos del Presidente de la Repblica, de los Ministros
de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios pblicos descentralizados. En estos
casos, el recurso de reposicin agotar la va administrativa.
La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores
tendr un plazo no superior a 30 das para resolverlos.
Si se ha deducido recurso jerrquico, la autoridad llamada a resolverlo deber or previamente al
rgano recurrido el que podr formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrnico.
La resolucin que acoja el recurso podr modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto
impugnado.
Esta ley indica:
! El plazo de interposicin del recurso de reposicin que es de 5 das hbiles contados de lunes a
viernes (para recursos administrativos el sbado no es hbil como ocurre en materia procesal
civil, as para materias administrativas en el Poder Judicial el sbado es hbil).
! El recurso de reposicin puede interponerse de forma conjunta con el jerrquico; o por
separado. Si interpongo reposicin solo, en 5 das, y lo rechazan, no puedo interponer el

recurso jerrquico, porque este se puede interponer en subsidio de reposicin o directamente,


pero todo debe hacerse dentro del plazo del 5 das, por tanto si interpongo reposicin cuando
me respondan ya habrn pasado los 5 das desde que se dict el acto, y el recurso jerrquico
ser extemporneo.
! El plazo para resolver el recurso jerrquico es de 30 das hbiles, en general se cumple bastante
poco, y si el rgano que conoce del recurso no se pronuncia en el plazo establecido por la ley,
el silencio es de carcter negativo. La regla en nuestro ordenamiento es que el silencio sea
positivo, y ser excepcionalmente negativo en los casos del el art. 65 LBPA. Esto va a operar
siempre y cuando el afectado lo haga efectivo, el sentido de querer instar a esta decisin
negativa es poder acudir a los tribunales a impugnar la decisin, en el fondo le da certeza
jurdica a la reclamacin. El silencio siempre va a operar luego de ser denunciado ante la
autoridad, y para que opere el silencio positivo, en particular, la ley dice que una vez
denunciado la autoridad tiene un plazo adicional de 5 das para contestar, y solo si no contesta
en ese plazo opera el silencio positivo. Y en el caso del silencio negativo, necesito la
certificacin de la autoridad del silencio.
El fundamento de los recursos administrativos es perseguir la legalidad de las decisiones
administrativas, por ende se trata de un control jurdico. No obstante, la ley extiende este
fundamento a cuestiones de oportunidad de la decisin, lo que quiere decir que, a travs de recursos
administrativos se puede solicitar a un rgano que reconsidere su decisin por asuntos de
conveniencia, demostrando que se podra llevar a cabo otra alternativa.
Un recurso relativamente nuevo es el recurso extraordinario de reposicin, que se introduce el
ao 2003. Tal como indica su nombre, es un recurso extraordinario y por ende muy excepcional, ya
que tiene causas tasadas, es decir, causales especficas y no genricas como en los recursos
anteriores. Las cuatros causales estn contempladas en el Art. 60 LBPA:
Artculo 60. En contra de los actos administrativos firmes podr interponerse el recurso de
revisin ante el superior jerrquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere
dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias.
a) Que la resolucin se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;
b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que ste haya sido
determinante para la decisin adoptada, o que parecieren documentos de valor esencial para la
resolucin del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompaarlos al
expediente administrativo en aquel momento;
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dict como consecuencia de
prevaricacin, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta, y
d) Que en la resolucin hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados
falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolucin, o que siendo anterior, no hubiese
sido conocida oportunamente por el interesado.
El plazo para interponer el recurso ser de un ao que se computar desde el da siguiente a aqul
en que se dict la resolucin en los casos de las letras a) y b).
Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contar desde que la sentencia quede ejecutoriada,
salvo que ella preceda a la resolucin cuya revisin se solicita, caso en el cual el plazo se
computar desde el da siguiente al de la notificacin de sta.
Este recurso siempre se debe fundar en una de dichas causales. Adems es un recurso
administrativo, por ende, debe ser interpuesto ante la autoridad que dict el acto.
Por otro lado, el plazo para interponer el recurso es de un ao cuya cuenta va a depender de la
causal:

a)! Si se interpone con la causal a) o b), el plazo se contar desde el da siguiente de la notificacin
del acto.
b)! Si la causal es la letra c) o d), el plazo se computa desde la dictacin de la sentencia judicial.
Porque solo de este evento se tiene certeza de la comisin de la causa.
De estas causales la ms utilizada es la de la letra b), y es adems la ms problemtica porque se ha
generado la discusin de que si el manifiesto error de derecho es simplemente que la autoridad
calific de manera equivocada los hechos cuando resolvi en su momento, o si requiere algo ms.
Finalmente, el ltimo es el recurso de aclaracin, establecido en el Art. 62 LBPA:
Artculo 62. En cualquier momento, la autoridad administrativa que hubiere dictado una decisin
que ponga trmino a un procedimiento podr, de oficio o a peticin del interesado, aclarar los
puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores de copia, de referencia, de clculos numricos y,
en general, los puramente materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en el acto
administrativo.
No es propiamente una cuestin impugnatoria, ms bien se busca solo una aclaracin.
Existen otros medios conducentes a impugnar los actos administrativos, que no son propiamente
recursos, y son la revocacin y la invalidacin.
Artculo 61 LBPA. Los actos administrativos podrn ser revocados por el rgano que los hubiere
dictado.
La revocacin no proceder en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente;
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extincin de los actos; o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulacin legal del acto impida que sean dejados sin efecto.
Artculo 53. Invalidacin LBPA. La autoridad administrativa podr, de oficio o a peticin de
parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo
haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin o publicacin del acto.
La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La invalidacin parcial no
afectar las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.
El acto invalidatorio ser siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento
breve y sumario.
Consisten bsicamente en que la autoridad administrativa, sea de oficio o a peticin de parte, deja
sin efecto un acto administrativo que ha dictado ella misma, sin recurrir a los tribunales de justicia.
Evidentemente que esta potestad de revocar o invalidar un acto es una potestad extraordinaria, es
decir, es una manifestacin de las prerrogativas exorbitantes de la administracin.
Si la razn que motiva la impugnacin del acto por esta va es razn de inters pblico, ese acto se
revoca. Al ser tan amplia la causal, requiere de lmites que son establecidos por el Art. 61 LBPA.
Por otro lado, la invalidacin deja sin efecto un acto administrativo por la sola causal de que ste se
dict ilegalmente o bien es ilegal (Art 53).
El problema de la invalidacin esta en los lmites, que no son tan claros como en la revocacin. Sin
dudas tiene un lmite temporal, sealado por la ley, y se cumple transcurrido dos aos de la
dictacin del acto. Luego, existe un lmite procedimental, si la dictacin del acto se ajusta al
procedimiento del Art. 53 el acto es vlido. Finalmente, existen lmites materiales y que son los ms
controvertidos, existiendo tres posiciones respecto a su carcter:

a)! El lmite material constituye los derechos adquiridos por terceros de buena fe, ya que de lo
contrario se configurara una infraccin que contraviene el Art. 19 N 24 de la Constitucin.
Tesis sostenida muchas veces por la Contralora General de la Repblica y SOTO KLOSS.
b)! El lmite material es la confianza legtima y la buena fe, ya que cuando la autoridad
administrativa dicta un acto, genera la confianza de que ste se dicta acorde al ordenamiento
jurdico. Opinin sostenida en algunas ocasiones por la Contralora General de la Repblica y
JORGE BERMUDEZ.
c)! No hay lmite para la invalidacin, ya que el Art. 53 LBPA no regula ciertos lmites, y
debido a que el legislador no los ha establecido (como s en la reposicin), no corresponde a
ninguna otra autoridad establecerlos. Sin embargo, si producto de un acto invalidatorio se
produce dao, se configura responsabilidad civil.
26 de Agosto del 2014
I El control administrativo externo:
1. CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA:
La Contralora General de la Repblica (en adelante CGR o Contralora) es un rgano externo que
pertenece a la Administracin del Estado conforme al Art. 1 LOCBGAE, pero sin pertenecer a la
Administracin interna. De esta forma, el control que efecta la Contralora es de carcter externo, a
diferencia de los vistos anteriormente.
La Contralora es de aquellos rganos que la doctrina denomina como de administracin pasiva,
distinguindose de aquellos rganos que ejercen la actividad administrativa (activa). La principal
finalidad de este rgano es controlar la actuacin administrativa y el adecuado uso de los recursos
pblicos.
Los rganos administrativos tienen ciertas deficiencias, y es necesario efectuar un control desde
dentro de estos organismos, el interno. Pero debido a la endogamia interna de los servicios pblicos,
se produce el denominado riesgo de captura, requiriendo en consecuencia rganos externos a la
administracin fiscalicen sus actos.

A.! Origen y evolucin de la Contralora General de la Repblica


La Contralora General de la Repblica es un rgano que existe desde 1927, cuyo nacimiento tuvo
origen en el marco de la misin internacional de KEMERER, cuyo objeto era orientar a los pases
de Latinoamrica para efectos de ordenar y controlar las cuentas pblicas, como tambin el gasto
pblico, ya que persista el desorden institucional en aquellas materias. En efecto, la recomendacin
principal era la creacin de un rgano que ejerciera la ordenacin en el gasto pblico, y tendr por
nombre Contralora (anglicismo de controller). Ello explica que no slo nuestro pas tiene esta
institucin, sino la mayora de los pases latinoamericanos.
Sin embargo, la institucin que nace en Chile se desmarcar de las dems nacidas en Latinoamrica,
ya que la Contralora ejerce el control de legalidad de la actuacin administrativa, y no se remite
nicamente al control del gasto pblico. Lo anterior es consecuencia de la falta de una jurisdiccin
contencioso-administrativa en Chile, ya que nunca en el S XX se crearon este tipo de tribunales, y
por ende, la Contralora supli este vaco, controlando ms all del gasto pblico, cuyas funciones
permanecen muy similares al momento en que se cre. Nuestra contralora es una peculiaridad
internacional

La creacin formal de la Contralora tiene lugar con el DFL 400 bis de 1927, que es complementado
con posterioridad por el DFL 2960 del mismo ao. As, se crea la organizacin bsica de la
Contralora, slo a travs de la ley como fuente normativa. Aos ms tarde, con la Ley 7.727 de
Reforma Constitucional del ao 1943, se incorporan tres incisos al Art. 21 de la Constitucin de
1925, y se reconoce a la Contralora en sede constitucional, ante de ello no tena reconocimiento
constitucional.
La principal diferencia del Art. 98 actual y el Art. 21 de la Constitucin del 1925 radica en que el
primero se hace referencia al control de legalidad, mientras que el segundo, atendiendo su contexto
histrico-jurdico, slo se remite al control de contabilidad. Sin embargo, ya en el art 10 de la Ley
10.336 del ao 1962, junto al Decreto Supremo 2421, se incorpora el control de legalidad general
de los actos de la administracin expresamente.
Es con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1980 que se consagra constitucionalmente el
control de legalidad sobre los actos de la administracin que efecta la Contralora, en el primitivo
Art. 97 de dicha carta, actualmente el Art. 98.
El actual Art. 98 habla de control de legalidad en trminos genricos. Dejando el Art. 99 para
regular la toma de razn como uno de los instrumentos del control de legalidad, el constituyente
efectu la distincin entre la representacin por inconstitucionalidad o legalidad, lo que tiene un
fundamento histrico, que la Constitucin antiguamente era un texto poltico y no jurdico, por lo
que no era ms que una mera declaracin de principios.
Fuentes de la Contralora General de la Repblica
1)!
2)!
3)!
4)!

La Constitucin en sus Arts. 98 y siguientes.


LOC N 10.336 sobre la Contralora General de la Repblica3.
Leyes que hacen referencia a la Contralora, como la LOCMuni, o la LOCBGAE.
Las resoluciones que dicta la propia Contralora, especficamente aquellas que contienen
normas reglamentarias, o sea, aquellas que regulan el ejercicio de ciertas actividades
relevantes de la Contralora. Por ejemplo, la que establece las Contraloras Regionales, y la
que establece exenciones a la toma de razn.

B.! Organizacin y estructura


La Contralora se organiza como un rgano administrativo jerrquico, en cuya cspide se ubica el
Contralor GR. Todo el personal de la Contralora es de confianza exclusiva del Contralor, lo que es
muy criticado, pues ostenta de un poder sobre todos los funcionarios del rgano contralor.
1.!
!
!
!

Contralor General de la Repblica


Es una autoridad unipersonal
Es un funcionario de la Administracin del Estado
Es nombrado conforme al Art. 98 CPR y 2-3 LOCCGR (Presidente con acuerdo de 3/5 de
senadores en ejercicio).

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Es curioso que la LOC de la Contralora siga vigente, siendo que su entrada en vigencia tiene lugar con anterioridad a la
Constitucin de 1980. Ello se explica por la disposicin transitoria cuarta de nuestra carta fundamental.

Esta LOC ha sido objeto de muchas reformas, siendo importante la Ley 19.817del ao 2002, que modifica
sustancialmente el juicio de cuentas, pero mantiene en gran parte el texto original desde el ao 1964

! Su nombramiento depende de dos requisitos: edad mnima de 40 aos, y 10 aos de ttulo


de abogado.
El Contralor General cesa de sus funciones, adems de la renuncia y su muerte, por las siguientes
causales:
! Cumplir la edad de 75 aos.
! Notable abandono de deberes.
! Expira el perodo luego de 8 aos.

2.! Departamentos y Sub-departamentos


Es la propia LOCCGR la que establece cules son los Departamentos y Sub-departamentos que
existen, pero tambin existe una habilitacin legal para el Contralor pueda crear los que estime
pertinente. En la prctica, la denominacin carece de relevancia, pues el Contralor organiza los
departamentos segn sus necesidades, y en muchos casos no existen los departamentos que estable
la ley. Se utiliza ms la denominacin de divisiones, por ejemplo, la divisin jurdica, o divisin de
infraestructura y regulacin, etctera.
*Segn la Ley, todos los funcionarios de la contralora deben ser de la confianza del Contralor.
3.! La Fiscala
La Fiscala defiende el inters fiscal en asuntos contenciosos, principalmente en los juicios de
cuentas, donde es la parte demandante. La doctrina critica esta institucin, pues se ubica dentro de
la jerarqua de la Contralora, y en definitiva vulnera de alguna forma el derecho al juez imparcial.
4.! La Secretara General
Funciona como ministro de fe.
5.! Tribunal de Cuenta
Su regulacin se encuentra en la LOCCGR, desde el Art. 112. La importancia de estos tribunales
radica en que en ellos se exige la responsabilidad civil de los funcionarios pblicos, que se produce
por el actuar irregular de la administracin que tiene por consecuencia un dao al patrimonio
pblico. stos son, segn la instancia:
a)! Tribunal de primera instancia: est a cargo de un juez de cuentas, el Sub-contralor GR.
b)! Tribunal de segunda instancia: es de carcter colegiado, compuesto por el Contralor GR, un
funcionario delegado por l, y dos abogados externos, que son nombrados por periodos de
tres aos.
El juicio de cuentas es muy criticado por la doctrina ya que est al interior de la contralora el
rgano que va a resolver la responsabilidad de civil los funcionarios a partir de una irregularidad
que ha sealado la propia contralora, no resguardara muy bien la imparcialidad e independencia
del juzgador
6.! Contraloras Regionales

Estn controladas por la Resolucin N 1002 del ao 2011. Existe una Contralora Regional en
todas las regiones del pas, salvo la Regin Metropolitana. Su importancia radica en que son la
extensin de la Contralora en el territorio nacional.
Las Contraloras Regionales llevan a cabo las mismas que el Contralor General, pero de manera
supeditada a las instrucciones y la jurisprudencia del Contralor General. De esta forma, el Contralor
General slo podr resolver un conflicto siempre y cuando exista precedente, quedando
imposibilitado de innovar en un caso no resuelto con anterioridad. Por ende, se afirma que es un
rgano que tiene criterios preestablecidos.
27 de agosto de 2014
Ayer estbamos hablando de la Contralora General de la Repblica como instrumento de control de
la actividad administrativa, y dentro de este tema vimos algunas cuestiones generales como la
historia, el origen de la contralora, las reformas del ao 43 y del 62, los cambios que introdujo la
CPR de 1980 y luego algunas aspectos ms esenciales sobre la organizacin de la contralora: la
figura del contralor, los departamentos, los subdepartamentos, la fiscala, el tribunal de cuentas y las
contraloras generales.
Teniendo claro ya el marco general de la contralora, entonces, vamos a analizar hoy da las
funciones que tiene la CGR, concentrndonos en una, que es la ms relevante para nosotros -no para
todos-, que es la funcin del control de legalidad.
Si uno toma como referencia el Art.98 de la CPR, se dar cuenta de que la CPR determina que la
Contralora tiene cuatro funciones bsicas y una 5ta que podra ser residual. Las cuatro funciones
que seala el Art. 98 son:
1)! El control de legalidad;
2)! Llevar la contabilidad de la nacin;
3)! Cuidar la inversin de los fondos del fisco, de municipalidades y de los establecimientos
pblicos;
4)! Examinar y juzgar las cuentas;
5)! Las dems que seale la ley (funcin residual).
Ya vimos algo ayer, muy bsicamente, sobre el examen y juzgamiento de cuentas, a propsito de lo
que les cont sobre el tribunal de cuentas de primera y segunda instancia (vimos solo algunas
cuestiones; no tenemos tiempo para ms). Y hoy da, como les digo, quiero que nos centremos
sobre la primera de estas funciones que es controlar la legalidad de los actos de la administracin
Control de legalidad de los actos de la administracin
Esta funcin, como decamos la clase pasada, recin fue incorporada a nuestro ordenamiento
jurdico el ao 1962, con la reforma de la Ley N10.336 (LOC). Funcin que fue elevada a rango
constitucional con la CPR de 1980 (hoy en da aparece en la constitucin el control de la legalidad
de los actos administrativos). Este control de legalidad, de acuerdo a lo que seala la ley orgnica
de la CGR, se puede ejercer a travs de distintos instrumentos. No hay un nico instrumento para el
control de legalidad, sino que esta es la funcin general: control de legalidad de los actos de la
Administracin del Estado4, y ste control la Contralora lo puede ejercer a travs de distintos
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
4

!Ese es el marco que tiene la CGR: solo puede controlar los actos de los rganos que forma parte de la
Administracin del Estado. No puede salirse de ah. Salvo una excepcin a propsito de los fondos pblicos,
pero la regla general es esa.!

mecanismos. El ms conocido, y que tiene tratamiento incluso en la CPR, es la toma de razn


(regulada en el Art.99 CPR y en el Art.10 LOCGR). Junto a la toma de razn estn otros
instrumentos de control (que no vamos a ver en detalle, pero al menos los vamos a mencionar): los
sumarios administrativos, las auditorias, el registro (con algunas dudas), la potestad
dictaminadora. Estos instrumentos no estn tratados en la CPR, sino que en la LOCGR, y sobre
todo estn desarrollados a travs de las resoluciones y dictmenes de la propia CGR, que ha ido
regulando cmo ejerce estas actividades.
El primero que vamos a analizar es la toma de razn, que est tratado de manera ms especfica la
CPR.
1) Mecanismo de control: la toma de razn:
La toma de razn simplemente es un control preventivo de juridicidad de los actos de la
administracin, o sea, es un control que realiza la Contralora antes (ex antes) de que el acto
administrativo tenga efectos en el mundo del Derecho. Es un control ex ante, preventivo, por lo
tanto, el acto no existe jurdicamente, no se aplica todava, solo existe como un proyecto de acto
administrativo (un proyecto que est finado para el ejecutivo, pero que no ha entrado al mundo del
Derecho, es decir, no se le aplica a los ciudadanos ni a la administracin mientras no haya sido
previamente tomado en razn por la Contralora y luego notificado o publicado). Esto significa que
la CGR a travs de la toma de razn va a verificar que ese acto administrativo est
conforme a la CPR y a las leyes. La Contralora, entonces, conoce de este acto, se lo enva la
Administracin activa (el PDLR o los Ministros) y una vez enviado la Contralora revisa si ese acto
est o no conforme a la legalidad.
Qu actos van a toma de razn? La regla general que da la CPR con la LOCCGR (Art. 10), es que
van a toma de razn todos los actos administrativos. Si uno mira el Art. 99 de la CPR, este dice:
En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, el Contralor General tomar razn de los
decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora (). O
sea, en principio, estn todos. Y si uno toma el Art. 10 de la LOCCGR, ms o menos uno llega a la
misma conclusin. El Art. 10 LOCCGR dice: El Contralor General tomar razn de los decretos
y de las resoluciones de los Jefes de Servicio que deban tramitarse por la Contralora.
Sin embargo esta regla es una regla un poco mentirosa, porque, como ustedes se imaginarn, si
todos los actos de la administracin tuvieran que ir a la toma de razn habra que tener un ejrcito
de gente trabajando en la Contralora (ya no 2.000 o 3.000 personas, sino que tendran que tener
200.000 personas trabajando en la Contralora para poder tomar razn de todos los actos
administrativos; pensemos en todos los actos que dicta la administracin a diario: los actos que
dictan las municipalidades, los gobiernos regionales, los ministerios, las secretaras regionales
ministeriales, la direccin de los servicios pblicos, las universidades estatales, etc.). El volumen de
actos administrativos que tendra que revisar la Contralora sera tal que sera imposible hacerlo. Y
como es imposible revisar esa cantidad, lo que se hace es que se autoriza que el legislador o el
propio Contralor General puedan establecer exenciones a la toma de razn, es decir, si bien la
regla general es la toma de razn, la propia LOCCGR permite excepciones, y estas exenciones a la
toma de razn pueden provenir de la ley o de la resolucin del Contralor.
La primera excepcin, la que viene de la ley, no hay problema: el legislador puede a travs de la
ley establecer excepciones, porque el propio Art. 98 CPR dice que la toma de razn se hace
conforme a la ley, por lo tanto el mismo legislador puede establecer excepciones. P. ej., la LOCM,
en su Art.53, dice: Los actos administrativos de las municipalidades estarn exentos de la toma de
razn; es decir, establece una exencin general). Ahora, eso no significa que los actos de las
municipalidades no tengan control de legalidad, simplemente lo que est diciendo la LOCM es que

este instrumento, la toma de razn, no corre (pero corren todos los otros). Ah el legislador, por
una va directa, estableci una exencin. Sin embargo, el legislador no es muy prolfico en las
exenciones; son pocas las exenciones que estn establecidas por la ley. Ms bien, el que ha hecho
grandes exenciones, es el propio Contralor General de la Republica, y esto porque el Art. 10 inc. 5
de la LOCCGR dice: No obstante, el Contralor General podr eximir a uno o ms Ministerios o
Servicios del trmite de toma de razn de los decretos supremos o resoluciones que concedan
licencias, feriados, permisos con goce de sueldos o que se refieran a otras materias que no
considere esenciales. O sea, el Contralor puede eximir sobre estas materias o sobre otras (que no
considere esenciales). Cmo lo hace? A travs de una resolucin.
Pues bien, utilizando esa habilitacin legal, el Contralor tradicionalmente ha hecho exencin. Esta
norma es del ao 1962, y desde el ao 1970 el Contralor viene declarando ciertas exenciones.
Al principio (la primera resolucin de exencin es de por all por el ao 1972), eran poquitas
exenciones, pero como la Administracin fue creciendo y los actos tambin, de a poco fue
estableciendo ms exenciones. Y cuando se hace ms compleja la administracin, bueno, se van
haciendo ms actos y van creciendo las exenciones. Y cuando adems a la Administracin se le
pide eficiencia en la actuacin administrativa, comienzan a haber ms exenciones, porque la toma
de razn evidentemente que pugna con la eficiencia (si hay ms control de la actuacin
administrativa esta se vuelve menos eficiente, porque el acto, antes de poder dictarse, va a tener que
pasar por este mecanismo). Cada vez que la administracin ha requerido mayor eficiencia, cada vez
que la administracin ha requerido mayor eficiencia, el Contralor ha ido estableciendo ms
exenciones, por razones de eficiencia. No puede esperar tanto tiempo la administracin para
resolver el tema, no pueden esperar tanto tiempo los ciudadanos.
Entonces, el Contralor ha ido aumentando las exenciones; hasta el grado de hacer dictar la
resolucin que actualmente regula la materia, que es la resolucin 1600 del ao 2008 (bajar de
internet).
Ntese la redaccin:
Art. 7.- Exmanse de la toma de razn los decretos y resoluciones sobre la materia de este ttulo.
Qu est diciendo? Qu est eximiendo? Todas las resoluciones sobre la materia de este ttulo
(materia de personal). O sea, est eximiendo todo. Est convirtiendo la excepcin en una regla
general. Est diciendo: Exmase todo, en materia de personal. Cuestin que despus repite para
otras materias (en materias financieras y econmicas; en materia de contratacin, etc.). Entonces,
empieza a eximir todo por materias. Establece exenciones generales. O sea, la regla de la CPR dice
que se van todos los actos de la administracin a toma de razn, el Art. 10 LOCCGR dice que
tienen que ir todos los actos de la administracin a toma de razn, salvo algunas excepciones, y la
excepcin por la resolucin es: exmase todo (va eximiendo por materia: en materia de personal,
en materia econmico financiera, en materia de contratacin, etc.).
Pero ojo con lo que dice despus: exmase todo, salvo las que se dicten sobre las siguientes
materias que se consideran esenciales. Recuerden que el Art. 10 dice que el Contralor puede
eximir sobre todas las materias no esenciales. O sea, respecto de las esenciales, dice, tiene que
tomar razn, pero las no-esenciales puede eximirlas.
La resolucin 1600 dice: todo es no-esencial y, por tanto, todo est exento (p. ej., en materia de
personal, en materia econmico financiera, en materia de contratacin, etc.), salvo los actos que
versan sobre tales materias que se consideran esenciales, que tienen, en consecuencia, que ir a
toma de razn. Pero, acto seguido, vuelve a establecer una contra-excepcin al mencionar una serie
de actos que, a pesar de versar sobre una materia que la misma resolucin 1600 considera esencial,

estn exentos de la toma de razn. Esto lo hace la resolucin para todas las materias que conoce la
Contralora.
Para que se entienda, la resolucin 1600 hace lo siguiente:
Exencin -> Todos
Excepcin -> Los que se consideran esenciales.
Contra excepcin -> Los que a pesar de ser esenciales se declaran exentos.
Lo importante es saber leer esta resolucin. Es importante tanto para quien trabaja en el sector
administrativo (si necesita saber si requiere enviar un determinado acto a toma de razn o no) como
para quien trabaja en el sector privado (si, siendo contraparte de la administracin en un litigio,
necesita impugnar la legalidad de un acto).
Cmo puede alguien ajeno a la administracin acceder al documento en que consta el acto para
efectos de impugnar su legalidad?
Puede pedrselo a la Contralora, pero sera muy engorroso, o puede ir al propio rgano de la
administracin que dict el acto. Entonces, por ejemplo, si se trata de una obra del SERVIU, va al
SERVIU, y dice que quiere pedir la resolucin por la cual se contrat a la empresa tal. Si no se la
quieren entregar, la puede pedir por ley de transparencia (Ley N20.285). Por ley de transparencia
el rgano de la administracin tiene la obligacin de entregarlo.
Cmo va a saber si fue a toma de razn o no? Por dos caractersticas:
(1) Porque la resolucin al final va a decir los trmites posteriores y, por lo tanto, va a decir si
fue enviado a toma de razn. Si fue enviado a toma de razn, va a decir: Tmese razn, como
uno de los trmites que dispuso. Si no dice nada, es porque no lo enviaron a toma de razn.
(2) Si fue a toma de razn, va a tener un timbre de la Contralora que diga: Tomado de razn.
Cualquier persona puede pedir los documentos? S, la ley de transparencia se lo permite. Usted
puede ir a pedirle a la administracin cualquier documento, siempre y cuando no sean de aquellos
que son secretos o reservados de acuerdo a la ley de transparencia.
Esta forma de eximir que tiene la resolucin 1600 ha sido criticada por varias razones:
1)! Porque se dice que al final con esa frmula de redaccin lo que hace es cambiar la regla
general, transformar la regla general en excepcin, y solo las contra-excepciones son las
que van a toma de razn.
2)! La redaccin. Es tan compleja la forma en que est construida la regla, que al final da para
confundirse. Entonces, no es muy buena la redaccin, no es muy buena la tcnica utilizada
por la Contralora para hacer esta exencin.
Que un acto est exento de toma de razn no significa que ese acto no pueda ser controlado a
travs de los otros mecanismos que establece la misma LOCCGR. Por lo tanto, es posible que
un acto este exento, es decir, que no est sometido al control preventivo, pero que ese mismo acto
pueda ser controlado por la Contralora va auditora. Una cosa es que un acto est exento de la
toma de razn y otra cosa que est exento del control de legalidad. Por lo tanto, la Contralora
puede, a travs de una auditora, revisar todos los actos de la administracin. Es ms, normalmente

la Contralora, cuando va a hacer auditoras, las hace sobre los actos exentos. Obviamente, porque
son los que no pasan por el control preventivo.
La Contralora no solamente puede hacer una auditora, sino que adems, si en esta se refleja, p. ej.,
que determinadas contrataciones estuvieron mal hechas, puede hacer un sumario administrativo.
Entonces, la exencin de la toma de razn no significa la exencin del control de legalidad. Son dos
cosas distintas. Un acto puede estar exento de la toma de razn, pero va a estar sometido al
control de legalidad, solo que a travs de otros instrumentos.
Cmo se sabe si un acto ha sido exento o tomado de razn?
Fcil, es cosa de ver el encabezado. Si est exento, dir: decreto o resolucin exenta. En cambio,
si no dice exento, o no utiliza la palabra exento, va a estar sometido a toma de razn, y eso se va a
comprobar por los trmites posteriores y una vez que ya pas por la contralora. De esa manera se
puede saber fcilmente si un acto de la administracin est exento o no de la toma de razn.
Entonces, cuando utiliza la palabra exento quiere decir que no fue a la toma de razn de la
Contralora. Ojo, en materia municipal, por una prctica administrativa, no por norma legal, muchas
veces las municipalidades -la mayora- utilizan la palabra exento tambin, pero no tiene el mismo
sentido que en el caso que estamos comentando. Es una maa que utilizan las municipalidades,
porque, como todos los actos administrativos municipales estn exentos, no sera necesario que le
pusieran exentos, sera una cosa absurda. Las municipalidades utilizan esta palabra para
referirse a si estn exentos o no del registro, no a si estn exentos de toma de razn, porque
todos estn exentos de la toma de razn.
Supongamos que se trata de un acto de los que no estn exentos y, por lo tanto, es de los que va a
toma de razn. La Contralora tiene un plazo de 15 das para tomar razn. El Art.10 LOCCGR habla
de un plazo de15 das a contados desde su recepcin, el que podr prorrogar la Contralora por
otros 15 das si existen motivos graves y calificados. Ahora bien, ese es el trmite.
El cumplimiento de los plazos por parte de la Contralora es muy relativo. Cuando son cosas muy
complejas no se demora 15 das, cuando son cosas fciles s se demora 15 das. Ahora, lo normal es
que mientras no se toma de razn el acto no entra al mundo del Derecho y por lo tanto los efectos
del acto no es posible que se produzcan. No puede entrar a ocurrir lo que dice el decreto porque no
se ha tomado razn. Sin embargo, hay casos en que ese efecto general es muy complejo, genera
muchas complicaciones. Por ejemplo, cuando la PDR nombra a un Ministro de Estado, cambia al
ministro de justicia, se nombramiento debe ir a toma de razn. Pero si fuera a toma de razn
pasara 1 mes en que no habra ministro. Es como raro. Cmo va a haber un mes sin ministro? No
puede haber un mes sin ministro, porque sigue funcionando el ministerio y hay que tomar
decisiones. Entonces, la LOCCGR dispone que por razones urgentes del buen servicio pueda el
acto producir efecto inmediato no obstante en que est pendiente la toma de razn. En casos
excepcionales, por razones de buen servicio. Ahora, eso lo tiene que decir el decreto o resolucin si
no lo dice no se produce ese efecto. Tiene que decir: Por razones de buen servicio necesitamos que
se asuma inmediatamente.
A propsito de las exenciones, hay que tener presente que nunca pueden estar exentos los actos
que firma el PDR (Art.10 LOCCGR). Sin embargo, pueden declararse exentos los actos que se
dicten por orden del Presidente de la Republica, es decir, que sean firmados por un ministro o
jefe de servicio bajo la frmula por orden del PDR. O sea, si lo firma el PDLR tiene que ir a toma
de razn; si lo firma alguien por orden del PDLR, es decir, si ha operado la delegacin de firma, no
hay problema, ah podra quedarse exento si cabe dentro de las exenciones de acuerdo a la

resolucin 1600. Si firm el PDLR, no hay manera, eso va a toma de razn; en cambio, si es por
orden, podra haber exencin (Art. 10 inc. 5 LOCCGR).
Qu actos administrativos siempre van a ser firmados por el PDLR y no hay manera de que opere
la orden, por lo que siempre irn a toma de razn? Los decretos supremos reglamentarios. Como
vimos el semestre pasado en esos decretos no puede operar la formula por orden del PDLR, por
tanto, siempre los decretos supremos reglamentarios, aunque no lo diga la ley (esto es una
conclusin que uno saca a partir de la imposibilidad de la delegacin), siempre van a ir a toma de
razn. No hay alternativa, porque siempre los decretos supremos reglamentarios van a ir con la
firma del PDLR. Y como siempre los que firma el PDLR van a toma de razn, ergo, los
reglamentos va decretos supremos siempre van a tener toma de razn. Distinto es el caso de las
resoluciones, porque a travs de las resoluciones tambin pueden enviarse reglamentos y esos s
podran ir exentos, porque no van a ir con la firma del PDLR.
Enviado el acto a toma de razn a la Contralora, esta lo estudiar, y podrn ocurrir cuatro
cosas:
1) Llega el decreto supremo o resolucin, va a toma de razn, el Contralor 5 lo estudia y
decide que est bien. O sea, toma la Contralora los informes internos y decide que cumple la CPR
y las leyes, y, por lo tanto, toma razn. Una vez que toma razn, el Contralor enva el decreto o
resolucin al servicio pblico, al PDLR o al ministro de Estado, dependiendo de quin se lo haya
enviado, estos se encargan de notificarlo o publicarlo, segn corresponda, y entra al mundo del
derecho.
2) Puede ocurrir que el Contralor represente el acto, es decir, considere que el acto no
satisface las reglas de constitucionalidad o de legalidad dispuestas en el ordenamiento jurdico
para esa materia. Como ustedes saben, que lo represente por inconstitucionalidad o por legalidad
tiene un efecto distinto: si lo representa por inconstitucionalidad, el PDLR puede6 requerir al TC
para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de ese acto (Arts. 99 y 93 n9). Qu pasa si el TC
acoge el requerimiento del PDLR (si la sentencia es favorable al requerimiento del PDLR)? se tiene
que tomar razn inmediatamente y por lo tanto el acto entra a la vida del Derecho tranquilamente.
En cambio, si el TC rechaza el requerimiento del PDR, se confirma la inconstitucionalidad y el
decreto no entra al mundo del Derecho. Ahora, la representacin puede por ilegalidad, y en ese caso
el PDR puede insistir con la firma de todos sus ministros, teniendo7 que tomar razn el Contralor.
Una vez que el Contralor toma razn ante la insistencia, lo remite a la Cmara de Diputados. Por
qu la CPR exige la remisin a la Cmara de Diputados? Porque es para efectos de establecer
eventuales responsabilidades polticas. La otra alternativa es que el PDLR respecto de la resolucin
declarada ilegal no haga nada, se conforme. Pero otra alternativa, que se ha dado en la prctica,
pues la ley no la contempla, es la posibilidad de que el PDR pida una reconsideracin por parte de
la Contralora. No existe en ninguna parte, pero se practica.
3) Que el Contralor no represente el acto, sino que tome razn con alcances: el Contralor
declara que el decreto o resolucin es constitucional y legal (toma razn), pero hace alguna
observacin formal que no afecta a la validez del acto, pero s lo corrige. Son cuestiones menores
por las que no vale la pena representarlo pero por las que vale la pena hacer el alcance. Con eso se
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
5

!A!travs!de!sus!funcionarios,!no!es!que!el!Contralor!mismo!lo!haga.!El!Contralor!solo!lo!firma,!por!los!informes!previos!que!le!llegan.!

!Es!facultativo.!
!No!es!facultativo.!El!Contralor!debe!hacerlo.!

entiende que el decreto o resolucin entra al mundo del Derecho con ese alcance, es decir, el
alcance pasa a integrar el decreto o la resolucin.
4) Que el Contralor le d la oportunidad al ministro para retirar la resolucin, la arregle y la
enve de nuevo. Esta alternativa tampoco est regulada en la ley, pero es una prctica
administrativa que se llama la representacin amistosa (no formal), y que es una especie de
negociacin entre la Contralora y el Ministerio Pblico o el Servicio Pblico antes de producir el
efecto de la representacin. De hecho, esto hoy da es muy habitual que se produzca antes del
decreto o resolucin a la toma de razn, cuando se trata de materias muy complejas. No se quiere
llegar a la representacin porque el efecto poltico que causa es muy grande. El efecto jurdico se
puede asumir, pero el efecto poltico de aparecer el gobierno dictando actos ilegales es muy fuerte,
por lo que se produce una negociacin para evitarlo.
Dos cosas finales:
1)! Una vez que el Contralor el acto (ya sea tomado razn del acto o representndolo), es
posible impugnar ese acto ante los tribunales de justicia? Vamos a hablar de eso en la
prxima clase.
2)! Es posible impugnar un decreto supremo o resolucin ante el TC? S sera posible cuando
tenga un vicio de constitucionalidad. En ese caso lo que se impugna ante el TC, en virtud
del Art. 93 N16, es que invada materias de ley o tenga otro vicio de inconstitucionalidad.
De acuerdo a las legitimaciones que establece el mentado artculo (establece dos
legitimaciones distintas).

Por ltimo, tengan presente que adems de los controles que vimos en detalle, estn los dems que
mencionamos al comienzo de la clase. La importancia de todos estos mecanismos es que todos
operan ex post, es decir, una vez que el acto ha entrado en vigencia, por lo tanto, no impiden
que entre en vigencia sino que afectan su validez una vez que ya ha entrado en vigencia.
Jueves 28 de Agosto.
Recuerden que cuando vimos la CGR una de las funciones que deba ejercer era el control de
legalidad. Tiene distintos instrumentos para llevar a cabo el control de legalidad:
1.! La toma de razn (Art 99 CPR, 10 LOCCGR y resolucin 1.600 del ao 2008): Este es
un control preventivo, por ende el acto no produce efectos mientras no se haya toma de
razn (salvo algunas materias excepcionales en que por razones de buen servici el acto
producira efectos antes de la toma de razn). Porcentualmente son muy pocos los decretos
que van a toma de razn, por ende, cuantitativamente no tiene mayor relevancia.
2.! Auditorias (21-A LOCCGR): Es un mecanismo que opera de oficio por a contralora y
que consiste bsicamente en la facultad que tiene la contralora en investigar y fiscalizar
toda la actividad de la administracin. Se ha transformado en uno de los mecanismos ms
poderosos de la CGR, suele operar en cosas especficas, es un instrumento selectivo,
episdico. La auditora finaliza con un informe (que contiene todas la irregularidades que
logr detectar), el cual se entrega al Jefe de Servicio quien tiene 15 das para contestar las
observaciones contenidas en el informe. Finalmente el Contralor puede decidir:
! Que en realidad el caso no merece mayor cuestionamiento y terminar con el caso

! Que procede un sumario.


! Llegar a la conclusin de que las irregularidades constituyen un ilcito penal, y por
ende, debe denunciar lo hechos entregando los antecedentes al ministerio pblico y
debe enviar una comunicacin al Consejo de defensa del Estado para que se pueda
hacer parte en representacin del fisco.
! Que esta auditoria sirve de base para un juicio de cuentas, ello implica que habr
determinados funcionarios que se les va exigir la devolucin de los dineros
gastados irregularmente. Hay una discusin doctrinal entorno a si la auditoria es un
mecanismos idneo para iniciar un juicio de cuentas, pero no ahondaremos en ello.
3.! Sumarios administrativos: Lo normal es que cada sumario lo inicie el jefe de servicio de
la unidad donde se detecta la irregularidad. Sin embargo si la CGR es quien detecta la
irregularidad puede iniciar directamente el sumario (131 y ss de la LOCCGR), en este caso
el sumario se tramite de acuerdo al procedimiento establecido por la propia contralora
(resolucin 510 del 2013) no el del estatuto administrativo. Al igual que la auditoria son
mecanismos ex-post.
4.! Registro: No tiene mucho fundamento constitucional y legal, no hay una regulacin
propiamente tal, solo hay algunas normas que se refieren al registro como el art 53 de la
LOC de municipalidades; en realidad el registro est amparado en la prctica. En razn de
ello ha habido una gran discusin sobre el contenido mismo del registro. La discusin
versaba sobre si cuando la ley ordenaba que se registrara un acto en la contralora, la
contralora poda controlar la legalidad del acto o solo poda registrarlo materialmente?
Hoy da est claro que el registro es solo una anotacin material, pero se admite tambin,
que la contralora puede enviar un oficio (sin que ello impida el acto)en donde haga
presente al rgano administrativo alguna irregularidad que haya detectado en el acto. En
consecuencia, materialmente el oficio opera como una especie de advertencia.
5.! Potestad dictaminadora (art 6 LOCCGR): Potestad que tiene la CGR para emitir
dictamines. Los dictamines son simples opiniones jurdicas sobre dudas planteadas por un
particular sobre un tema determinado. Los dictamines son los criterios que tiene la
contralora sobre una determinada materia. El nico que puede establecer la opinin
jurdica de la CGR es el contralor o alguien que acte en nombre de l por delegacin o el
sub-contralor ante la ausencia del contralor.
No obstante los contralores regionales tambin pueden emitir dictmenes pero siempre
remitindose a un dictamen anterior del contralor general. De no haber un criterio definido
deben
enviarse
los
antecedentes
al
contralor
general.
La contralora general es bastante consisten en su jurisprudencia, es extrao que haya
dictamines contradictorios entre s, lo cual no obsta que cambie de criterio. Su
jurisprudencia es estable, no por ello inamovible.
Ahora bien, el dictamen lo puede pedir una autoridad o un particular. El dictamen ser
obligatorio solo para las autoridades y rganos pblicos afectados por el caso en concreto,
especialmente para los abogados o jefes jurdicos (Art 9 y 19 LOCCGR). De no seguir el
dictamen, la contralora entiende que esa autoridad u rgano no est cumpliendo la Ley.
El dictamen es susceptible de impugnacin por parte de la autoridad ante los tribunales de
justicia? Si bien hay obligacin de la autoridad de cumplir los dictamines, estos puede si
puede impugnar dichos dictamines ante los tribunales de justicia (caso CGR v/s zapallar).
Han habido casos en que la contralora ha trabado por contienda de competencia

argumentando que la interpretacin y dictacin de dictamines es una competencia de la


CGR. Esta contienda de competencia debe ser resuelta por el senado (Art 93 N12 y 53
N3)
El dictamen nunca es obligatorio para el particular.
6.! Toma de conocimiento (ha sido dejada sin efecto en el ao 2008).

03 de Septiembre de 2014
CONTROL JURISDICCIONAL
Hoy vamos a ver el control jurisdiccional, pero vamos a ver como se ha formado este
control en Chile y cules son los elementos. Dentro de esos elementos cules son los procesos
especiales y los procesos generales de control jurisdiccional (para todos los actos administrativos,
aunque hay restricciones) como el recurso de proteccin y nulidad de derecho pblico.
Entonces dentro vamos a ver los procesos especiales, es decir, los llamados reclamos o vas
especiales de impugnacin. Son para cada tipo de actos. Reclamo de Ilegalidad Municipal,
Ilegalidad Regional, prdida de legalidad ante Corte Suprema, reclamo de multa ante J.L., etc., que
son hoy cerca de 300 reclamos especiales, no vamos a mencionarlos todos.
Los procesos generales estn establecidos para impugnar actos de cualquier rgano de la
administracin del estado. El reclamo de ilegalidad municipal es especial y slo para un tipo de
acto, no sirve para actos del rector de la universidad. El reclamo que existe para impugnar multas de
la Superintendencia de Valores y Seguros slo sirve para eso, ni para otro acto aunque sea de la
misma Superintendencia (acto especfico y rgano especfico). En cambio, los procesos generales
son para todo tipo de actos, y cualquiera sea el rgano de la administracin, da lo mismo, y ah
tenemos en nuestro derecho el recurso de proteccin y la nulidad de derecho pblico.
En este contexto entonces vamos a hablar del control jurisdiccional en general. Este se
refiere al control que realizan los tribunales de justicia (evidente) de la actividad administrativa.
Supone ciertos elementos bsicos que componen este control:
1.- Controversia jurdica, que aunque reflejen opciones polticas, la aplicacin de la
norma es una cuestin jurdica.
2.- Debe participar necesariamente un rgano de la administracin del Estado, que
normalmente es el demandado, reclamado o recurrido, porque el control jurisdiccional supone una
actuacin previa de la administracin, entonces, nosotros decimos esa actuacin es irregular y
demandamos a la Administracin. Pero, puede ocurrir que el demandante sea otro rgano de la
Administracin, aunque no es frecuente, se requiere que sean dos personas jurdicas distintas por
una razn obvia, porque no se puede auto-notificar o auto-demandarse, por ejemplo caso caratulado
Fisco con Fisco (es absurdo) no es posible que el Fisco se demande a s mismo. Salvo, la nica
excepcin para eso es en el Recurso de Proteccin, porque se admite por la jurisprudencia que
ambas partes sean o puedan ser la misma persona jurdica, y lo admite porque entiende que en esos
casos el conflicto no se plantea con la persona jurdica sino que un problema entre rganos o
sujetos. Entonces, por ejemplo, se permite que un Ministerio interponga un recurso de proteccin
contra el Contralor Gral. de la Repblica, y se admite diciendo que lo que hay all no es un conflicto
entre personas jurdicas sino que entre rganos especficos; pero no es la regla general.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento se acepta que la administracin pueda actuar como
demandante y el demandado sea un particular. As si usted reclama contra la Municipalidad porque
no le autoriz la construccin de su casa, es usted el demandante y el demandado es la
Administracin.
Eso es lo normal, usted siempre demandante y el demandado rgano de administracin. Pero, hay
casos inversos, y estos son aquellos casos en que la Administracin pretende anular un acto dictado
por ella misma y que ha beneficiado a un particular y no est en condiciones la Administracin de
utilizar la invalidacin para anular ese acto en qu casos no puede invalidar ese acto y tiene que
acudir a tribunales? Porque el Art.53 LBPA permite que un rgano administrativo anule sus propio
acto, pero en qu casos no puede hacer eso? Si han pasado los dos aos desde que dict el acto no
puede ejercer la potestad invalidatoria En esos casos, al rgano administrativo no le queda otra
posibilidad que demandar la nulidad del acto ante los tribunales de justicia, y a quin va a
demandar? Al que se benefici con ese acto, por ejemplo, sus abuelos impusieron en un sistema
distinto de la AFP, jubil y percibe la pensin del sistema antiguo, pero supongamos que esa
pensin se obtuvo de forma irregular, por ejemplo, se acompaaron certificados falsos o acreditaron
ms aos de servicios que tena, y el servicio IPS hoy se da cuenta que no cumpla los requisitos y
los antecedentes presentan una irregularidad, pero, la Administracin no puede invalidar el acto
porque han transcurrido los 2 aos, pero, puede demandar la nulidad del acto contra quien obtuvo la
pensin irregular.
Procesalmente no hay problema, se acepta. Sin embargo, la discusin va a ser si la Administracin
tiene un plazo para demandar, cul es el plazo de prescripcin de la nulidad de derecho pblico?, y
por otra parte, si ese demandado (particular) puede alegar propiedad de dicho derecho o buena fe.
Eso lo vamos a discutir cuando veamos Nulidad.
3.- Debe haber necesariamente un procedimiento judicial. Las demandas en general no
pueden terminar sin proceso. Nuestra Constitucin dice expresamente en el Art.19 N3 inciso 6
toda sentencia de un rgano que emane de un rgano de la jurisdiccin debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado () procedimiento racional y justo o debe haber debido
proceso (concepto complejo). Al menos este proceso judicial debe tener etapas, permitir discusin,
posibilidad de rendir prueba, y una sentencia motivada, todo lo dems es discutible, pero eso es lo
mnimo, no es discutible. Incluso una segunda instancia, recurso, otras cosas, pero las primeras tres
cosas deben estar: discusin, prueba, sentencia motivada.
4.- Este procedimiento jurisdiccional debe terminar con una sentencia. El abandono del
procedimiento o el desistimiento por parte del demandante, pero siempre tiene que haber una
resolucin judicial. Esta sentencia judicial adems que contiene la resolucin del asunto, como toda
sentencia definitiva y de trmino que debe producir efecto de cosa juzgada.
5.- Todo ventilado ante un Tribunal de Justicia. Sea especial u ordinario, porque el
Art.38 CPR dice ante el tribunal que determine la ley, entonces la ley puede determinar que puede
ser un tribunal especial u ordinario, y si no dice nada, nuestra doctrina o jurisprudencia ha dicho que
debe ser el ordinario en forma supletoria, bsicamente el juez de letras civil cuando lo hay, o un J.L
competencia comn.
Estos son los elementos que concurren para que opere un control jurisdiccional de la
actividad administrativa, que son los mismos del procedimiento civil a nivel bsico.
Esto nos debe llevar entonces a distinguirlo de los denominados procedimientos
administrativos, y lo importante es distinguir entre procedimientos administrativos y procesos
jurisdiccionales administrativos, porque en ellos, los procedimientos administrativos no se dan

estos elementos, aunque puedan darse el primero, segundo, pero, claramente no se da en el marco
de un procedimiento judicial, sino que en el marco del procedimiento administrativo de la Ley
19.880 que es muy distinto al procedimiento judicial.
En la doctrina se discute si ese procedimiento administrativo debe cumplir con que sea un
procedimiento racional y justo, segn Ferrada no debera. Obviamente, en el procedimiento
administrativo no hay sentencias judiciales, el Art.41 LBPA hablar de resoluciones pero no es lo
mismo que una sentencia. Lo que ms distingue es la cosa juzgada, porque las resoluciones
administrativas nunca producen cosa juzgada, debido a que por su naturaleza o por su propia
regulacin siempre la resolucin administrativa se puede impugnar ante los tribunales, es una
garanta de los ciudadanos que est consagrada en nuestra Constitucin en el Art38 cuando dice
cualquier persona que sea lesionada en sus derechos () por tanto, una resolucin administrativa
nunca produce cosa juzgada.
Por ltimo, los procedimientos nunca se tramitan ante un tribunal de justicia, sino que
dentro de los propios rganos de la administracin del Estado, el Art.1 y 2 LBPA. El problema
con este ltimo elemento es que en Chile por una cuestin histrica, ms bien por pura ignorancia,
en nuestra doctrina se planteaba hasta la dcada de los 90s que los procedimientos jurisdiccionales
se plantearan ante un rgano de la administracin, pero, eso es una tesis ya abandonada en todo el
mundo civilizado, hace ya ms de 100 aos, existe una sentencia del ao 1897 de la Corte de
Casacin Francesa llamado caso Cadoc que abandon esa idea, porque dijo que no era posible que
los procedimientos jurisdiccionales se tramitaran dentro de la propia administracin, porque
ah no haba garanta efectiva del ciudadano. La nica garanta que tiene el ciudadano ante la
propia administracin es que el proceso judicial se lleve a cabo por un tercero independiente e
imparcial, un tribunal de justicia; si se realiza por un rgano de la administracin no hay
propiamente un proceso jurisdiccional, lo que no significa que el procedimiento administrativo est
mal, sino que es uno administrativo y no el jurisdiccional. Eso hace la diferencia. Si nosotros
aceptramos que ese procedimiento administrativo tiene carcter jurisdiccional o algunos lo
tienen, aceptaramos que la resolucin con que termina ese procedimiento tiene carcter
inexpugnable ante los Tribunales de Justicia, es decir, que el ciudadano quedara impedido, y
eso obviamente debilita la defensa de los derechos del ciudadano, entonces, hay que distinguir.
Nuestra doctrina ms vieja los confunde, pero la doctrina ms moderna los distingue, por ejemplo,
Evans va a confundir todo esto.
El ejemplo ms claro era lo que ocurra con los reclamos tributarios, hasta antes de la
entrada en vigencia de la ley que establece los Tribunales Tributarios y Aduaneros, el Cdigo
Tributario estableca que si un ciudadano consideraba que el SII estaba cobrando ms de lo que
corresponda, yo poda acudir al Director Regional del SII, segn Art.115 CT, el director del SII
haca de juez de primera instancia, es decir, un rgano de la propia administracin ahora resuelve
mi conflicto con l mismo. Eso existi en Chile durante 50 aos y a nadie le pareca raro, incluso
ms esto se llev al TC el ao 2007, y el TC dijo no hay problema, porque el Art.38 CPR dice
tribunal que determine la ley, y si la ley establece que el tribunal es un rgano de la propia
administracin no hay problema. Esa sentencia deca que esta idea del tribunal de justicia no hay
que entenderla en el sentido que sea un rgano jurisdiccional, sino que puede ser incluso un rgano
de la propia administracin. En el fondo procedimientos administrativos y jurisdiccionales da lo
mismo donde se realicen, se pueden confundir, el legislador define, no hay problema. Por eso
mismo, el TC determin que la inconstitucionalidad de estos procedimientos no era que el Director
Regional ejerciera como Juez de Primera Instancia, sino que lo que estableca el Art.116 CT que
daba la posibilidad que el Director Regional delegara la atribucin en otra persona del Servicio, y
eso lo consider inconstitucional porque la delegacin de jurisdiccin est prohibida en nuestro
ordenamiento, entonces, se llegaba al absurdo de decir que si dictaminaba el Director Regional no
haba problema, pero si delegaba el ejercicio de su atribucin a un abogado asesor que saba ms

que l, ah s que haba un problema. Por eso, muchos creamos que el problema ms bien era de
interpretacin, la forma en que haba que leerlo., el Art.115 CT, porque lo que haba ah era un
procedimiento administrativo y lo que despus haba era un procedimiento de impugnacin ante los
tribunales judiciales.
En el Reclamo de Ilegalidad Municipal Art.151 LOCM hay un acto municipal, por ejemplo,
del Director de Obras Municipales que autoriz un permiso de construccin, y yo como vecino
estoy en contra de lo que se va a construir porque me va a tapar el sol. Segn el 151 LOCM yo
puede reclamar de ese acto ante el alcalde dentro del plazo de 50 das y si ese acto es favorable yo
puedo acudir a la Corte de Apelaciones respectiva. Este es un procedimiento administrativo, en
cambio, ante la C. de A., es un procedimiento jurisdiccional. Esto tiene importancia en materia de
plazos cmo contamos el plazo de los 30 das? Corridos o hbiles? Hbiles. Cul es la
diferencia? En el procedimiento administrativo los das hbiles se cuentan de lunes a viernes, a
diferencia del judicial que se cuentan de lunes a sbado (das no feriados). El plazo es
fundamental. Tiene tambin otras diferencias sobre las reglas procedimentales, diferencias en
cmo se rinde la prueba, etc. A veces, incluso los tribunales se equivocan, sobretodo ministros
viejos, confundiendo los plazos pero, si esos errores le favorecen no se confe, que luego esos
errores se encuentran en la Suprema con Pierry (tercera sala constitucional) y le va a pegar el
araazo, as que cuente bien los plazos.

En nuestro Derecho como regla general esto est resuelto en el Art.54 LBPA y cmo
ustedes saben nos dice que usted tiene un derecho de opcin de impugnarlo por va
administrativa o judicial, usted elige. Usted tiene un procedimiento general por el Art.59 y 60 de
la LBPA, recurso de reposicin, jerrquico, etc. Ud. vea. Sin embargo, hay excepciones, los casos
en que la ley ha dispuesto otra forma porque la LBPA es supletoria, y esto sucede precisamente en
el Reclamo de Ilegalidad Municipal, y ah el legislador ha dispuesto que necesariamente tenga que
ir a la va administrativa antes de ir a la judicial. Le obliga a hacer este camino, y usted no puede
invocar el Art.54 del derecho de opcin. NO. Entonces, derecho opcin salvo casos especiales. En
estos casos en que se exige ir a la va administrativa antes que la judicial se denomina
Agotamiento previo de la va administrativa.
Segunda cuestin importante, acerca del 54 LBPA derecho de opcin. Si ud. va a la va
administrativa se interrumpe el plazo, no se suspende, y eso tiene algunos efectos porque el
plazo se cuenta desde cero. Pero, qu pasa si usted no va a la va administrativa y va a la judicial?
MATA LA VA ADMINISTRATIVA, LA MAT!! La va judicial hace prelucir las vas
administrativas de reclamo. Por eso es importante la conexin entre procedimientos
administrativos y procedimientos judiciales.
Cules son las vas judiciales? Especiales y Generales. Cules son las especiales? Los
casos en que la ley ha establecido ese procedimiento, y son alrededor de 300, lo que supone un gran
problema, porque el abogado va a tener que revisar la ley especial. Por ejemplo, si el cliente un
sostenedor de colegio le viene con una resolucin de un Seremi de Educacin y usted primero va a
tener que revisar primero la ley especial, y esto es un problema, porque exige un nivel de diligencia
mayor. Los abogados de Santiago, los grandes estudios consideran que esta objecin es menor,
porque tienen especialistas por rea, al menos 200 abogados por estudio, y no hay problema porque
cada uno de esos abogados sabe de su procedimiento especial, pero quin tiene el problema? El
abogado no especialista, porque si un abogado en Valparaso se dedicara slo al tema de la energa
elctrica se muere de hambre, de hecho si ya se dedica al derecho administrativo se va a tener que
aprender los 300 procedimientos especiales.

Cmo estn regulados estos procedimientos especiales?


1.- Hay unos tienen plazos distintos de impugnacin, en promedio 10 pero no es tan
certero, puede haber uno de 5 o de 90 das.
2.- Todos tienen procedimientos distintos, en un caso se aplacar las reglas de la apelacin
o las del recurso de proteccin, etc.
3.- Lo ms complejo es que todos tienen tribunales distintos. Por ejemplo en el caso de
expulsin de extranjeros del pas, ante la Corte Suprema.
Cul es la consecuencia de esto? Lo hace muy difcil el manejo de estos procedimientos
especiales, y por eso es que los abogados dicen para que me voy a hacer problema, si tengo mi
querido recurso de proteccin, pero esa va es cada vez ms riesgosa porque usted se puede quedar
sin nada, el tribunal le dir. pero oiga tiene recurso especial, para esto no est el recurso de
proteccin. Ejemplo reciente Junta de Vecinos de Mantagua con Servicio de Impacto Ambiental,
que fue por recurso de proteccin y se lo negaron porque tena recurso especial pero, el problema es
que esa persona queda sin recurso especial, porque ya transcurri el plazo. Por eso hoy da si usted
quiere ser un abogado responsable opte por la va especial, pero, si el cliente lleg tarde, no le
queda otra opcin.
23 de septiembre de 2014

CONTROL JURISDICCIONAL GENERAL


En clases anteriores, analizamos los distintos mecanismos de control de los actos administrativos,
entre controles polticos (en sus dimensiones nacional, regional y local), administrativos (en sus
vertientes internas y externa) y jurisdiccionales. Sobre este ltimo, dijimos que podra ser
clasificado en controles jurisdiccionales especiales, que corresponden a reclamos o recursos ante
rganos de la Adm. E, establecidos por ley, y controles jurisdiccionales generales (uno propio, la
accin de nulidad de derecho pblico, y uno impropio, el recurso de proteccin). La diferencia entre
estos 2 mecanismos est dada por la procedencia del mecanismo de impugnacin para todo tipo de
acto administrativo (general) o para un tipo de acto administrativo especfico (especial).
Para un mecanismo especfico, estn los controles jurisdiccionales especiales, todos los reclamos o
recursos que prev el Ord. Jco para impugnar cierta clase de actos administrativos dictados por
ciertos rganos, y que corresponden a cerca de 150 mecanismos especiales, dentro de los cuales
encontramos los reclamos de ilegalidad municipal, el reclamo de ilegalidad ante el tribunal de
contratacin pblica, el reclamo de ilegalidad ante el tribunal tributario y aduanero, el reclamo de
ilegalidad ante el Consejo para la Transparencia (que luego se deriva a la CA), el reclamo de
ilegalidad en materias elctrica o bancaria, etc.
Sobre estos reclamos o recursos administrativos, lo importante es, prmero, saber que existen (son un
mecanismo adicional ms por el que se puede impugnar un acto) y segundo, saber que en el ltimo
tiempo, la Jurisprudencia ha sealado que, en el caso de que exista un mecanismo especial, debe
estarse a ese mecanismo especial de control y no al mecanismo general. Los mecanismos generales
empiezan a verse como mecanismos subsidiarios, se aplican solo a falta de control especial. Se
empieza a abandonar progresivamente la idea de que a los reclamos especiales se sumaban los
reclamos generales, que se poda elegir entre optar por la va especial o la va general. La
Jurisprudencia del ltimo tiempo nos dice que, habiendo reclamo especial, debe irse a ese reclamo
especial. Solo se podr acudir a un control general cuando no hay reclamo especial. Esto no lo dice

la Ley, sino que es una interpretacin que empiezan a hacer los Tribunales desde hace poco tiempo,
especialmente a propsito de la Nulidad de Derecho Pblico como mecanismo general de
impugnacin. Por lo tanto, si, por Ej., una municipalidad dicta un acto administrativo que me afecta,
la forma que tengo de impugnar jurisdiccionalmente ese acto es a travs del Reclamo de Ilegalidad
Municipal, y no se podr ocupar otra va. Esto, no porque la regulacin del reclamo lo diga, sino
porque los tribunales han empezado a interpretar lo ya dicho. Por lo tanto, si hay abogados que
actan por la va general, a ellos les ir mal porque estos reclamos son rechazados (especialmente si
son recursos de Proteccin).
Esto exige que los abogados debamos conocer los mecanismos especiales, saber que existen, saber
cul es el plazo de impugnacin del acto administrativo en cada caso concreto (no todos tienen el
mismo plazo), saber cul es el procedimiento que se sigue en esos casos, y saber cul es el tribunal
que conoce de estos reclamos. Se exige saber al menos estas cosas para poder llevar adelante los
reclamos.
Los reclamos que sealamos existen para determinados actos administrativos. Sin embargo, existen
ciertos actos administrativos para los cuales no hay procedimiento administrativo establecido. Caso:
La cancelacin de personalidad jurdica y el cierre de la Universidad del Mar se hizo conforme a la
Ley General de Educacin. Frente a esta decisin, tomada por el MINEDUC oyendo al Consejo
Nacional de Educacin, la LGE no provee mecanismos de impugnacin. Frente a ello, hay 2
posibilidades:
! Como no hay mecanismo, los afectados no pueden hacer nada. Esta opcin contraviene lo
sealado el Art. 38 Inc. II CPR, que seala que cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos podr acudir a los tribunales que determine la ley. Asi, si se dijera que no se puede
recurrir a un mecanismo en este caso, estaramos diciendo que en esta materia habra
vulneracin flagrante del Art. 38 Inc. II CPR. De ah que la Doctrina seale que, cuando no
hay mecanismo especial, se recurra a los mecanismos generales.
! Los afectados pueden recurrir a los mecanismos generales de control jurisdiccional (la
nulidad de derecho pblico o el recurso de proteccin). Son mecanismos generales porque
proceden respecto de todo tipo de actos administrativos, dictados por cualquier rgano de la
Adm., concurriendo los respectivos requisitos en cada caso.
! As, en este caso, estaba presente la posibilidad de interponer el recurso de proteccin o la
Accin de Nulidad de Derecho Pblico. Cul de ambos procede, depender de nuestra
consideracin sobre la situacin jurdica concreta del caso y los presupuestos de hecho que
concurren en esas circunstancias especficas.
Esta semana, las clases versarn sobre el recurso de proteccin como mecanismo general de control
jurisdiccional. La prxima semana con clases, se ver la Nulidad de Derecho Pblico.
EL RECURSO DE PROTECCIN COMO MECANISMO DE CONTROL
JURISDICCIONAL GENERAL
! Origen: Acta constitucional de 1976, desde donde pasara a la CPR 80.
! Objetivo: Impugnar actos administrativos, fundamentalmente aquellos que afectaren la
propiedad de los particulares.
Ms all de su origen, lo importante es ver cmo opera el recurso de proteccin como mecanismo
de control jurisdiccional general, asumiendo desde ya que el recurso de proteccin no es
naturalmente un proceso contencioso administrativo per se, sino que es ms bien un proceso de

amparo de derechos fundamentales de carcter breve y sumario. Sin embargo, se emplea en la


prctica como un mecanismo ms de impugnacin de actos administrativos, como un proceso
contencioso administrativo, similar a como ocurre en Mxico con el Juicio de Amparo. En efecto, lo
que aqu se denomina recurso de proteccin, en Derecho Comparado es denominado recurso de
Amparo, y lo que aqu se denomina recurso de Amparo, en Derecho Comparado es denominado
Habeas Corpus.
Una segunda originalidad (importada directamente desde Mxico, con la Constitucin de 1917) es
el uso del recurso de proteccin como un recurso contencioso administrativo, para impugnar actos
administrativos. Esto no es normal, porque en la gran mayora de los ordenamientos en donde existe
el recurso de amparo, ste solo sirve para impugnar actos que afecten a derechos fundamentales de
derecho estricto. Sucede en este caso que, como en Chile no existe un proceso contencioso
administrativo estructurado, algunos actos administrativos son impugnados por esta va.

Caractersticas del recurso de proteccin:


Una de las caractersticas fundamentales del recurso de proteccin es que, cuando se usa para estos
fines, debe hacerse calzar la regulacin general dispuesta para l, con el proceso impugnatorio
contencioso administrativo. Debe adaptarse el recurso de proteccin al proceso contencioso
administrativo, y esto se hace, en primer lugar, haciendo cumplir o calzar los requisitos de
admisibilidad (fundamentalmente, los requisitos sustanciales) del recurso de proteccin con el del
proceso contencioso administrativo. En ese sentido, debe acreditarse que:
1)! Se est ante un acto u omisin, por parte del E o la Adm. E.
2)! Que dicha actuacin u omisin sea ilegal o arbitraria.
3)! Que dicho acto suponga privacin, perturbacin o amenaza a un derecho fundamental
especfico.
Si no se logra estructurar estos 3 requisitos, no ser posible que el recurso prospere.
Al hablar de acto u omisin, lo que se dice es que tiene que haber un acto formal de la Adm.,
contenido en un decreto o resolucin, dictado y notificado/publicado, que nos afecta. Sin embargo,
tambin se ha admitido en nuestro Derecho que se impugnen omisiones, no-actividades de la Adm.
Esto era muy frecuente hasta antes de la entrada en vigencia de la LBPA, cuando no exista, por
regla general, el silencio administrativo y, por tanto, no haba manera de impugnar esta inactividad.
Cuando ya est establecida la regulacin del silencio de manera general en la LBPA, la omisin ha
perdido importancia, porque frente a la inactividad de la Adm., el mecanismo establecido en nuestra
legislacin actual es provocar el silencio administrativo positivo o negativo, dependiendo del caso
(Arts. 64 y 65 LBPA). Por tanto, ya no es muy usual que se recurra al recurso de proteccin frente a
la omisin, sino que se deja operar al silencio y, frente a aqul, especialmente si es negativo,
impugnar el acto administrativo presunto. De todas maneras, se puede ocupar el recurso de
proteccin en caso de omisin.
En segundo lugar, al hablar de un acto ilegal o arbitrario, se quiere decir que el acto debe pugnar
con una norma del Ordenamiento Jurdico. No es necesario que pugne con una norma legal (una ley
en sentido estricto), sino tambin podra pugnar contra la CPR, contra un reglamento o contra un TI,
o contra cualquier otra norma jurdica perteneciente a la categora de la Legalidad en sentido
amplio. Por tanto, debemos establecer que hay una vulneracin de legalidad en sentido amplio, por
parte de la actuacin administrativa.

El acto no solo puede ser ilegal, sino tambin puede decirse que sea arbitrario. En este sentido, un
acto arbitrario es un acto dictado por el mero capricho, falto de fundamento o racionalidad. El
problema con esto es que la fundamentacin o motivacin del acto, es hoy un requisito legal (Arts.
11 y 41 LBPA), por lo que la omisin de este requisito har que ese acto sea ilegal. Esto ha llevado
a pensar entre los autores que, en el mbito administrativo, la arbitrariedad carece de mayor
relevancia, porque la mayora de los casos que se consideraban arbitrarios (por falta de fundamento
o racionalidad) hoy estn envueltos dentro de la categora de ilegalidad porque, cuando se dicta un
acto sin fundamento, se transgrede la legalidad, se transgreden los Arts. 11 y 41 LBPA. Por lo tanto,
ya no sera necesario recurrir a la idea de arbitrariedad porque se encuentra metida dentro de la de
ilegalidad. No habra actos solamente arbitrarios, sino que aquello que hoy es arbitrario es tambin
ilegal y, por tanto, la distincin en el mbito administrativo quedara completamente subsumida en
una sola categora. As, sera difcil encontrar un caso de arbitrariedad que no fuera tambin de
ilegalidad.
En tercer lugar, que este acto administrativo ilegal prive, perturbe o amenace alguno de los derechos
fundamentales del recurrente sealados en el Art. 20 CPR, nos quiere decir varias cosas:
! El recurso de proteccin no protege todos los derechos fundamentales, sino que solo
protege los derechos fundamentales del Art. 19 sealados expresamente en el Art. 20. Por
ende, en principio quedaran fuera derechos como Educacin (19 n10), Salud (19 n9,
salvo el Inc. Final sobre la libertad de eleccin), Igualdad Procesal (19 n3, salvo Inc. V
sobre prohibicin de comisiones especiales), No Discriminacin Arbitraria en materia
econmica (19 n22), etc.
! Tambin quedan fuera los derechos fundamentales que no estn en el Art. 19 pero s estn
considerados en la CPR, como la Nacionalidad (Arts. 10 y ss) y la Ciudadana (Arts. 13 y
ss).8 Hoy en da, aunque de manera discutible, es posible incluir ac el derecho al Acceso a
la Informacin del Art. 8 (discutible, pero recogido como derecho fundamental en alguna
jurisprudencia).
! Tambin quedan excluidos los derechos fundamentales no considerados en la CPR, pero s
considerados en Tratados Internacionales. Ms all de que algunos autores sostengan que
esos derechos tambin podran protegerse por recurso de proteccin, no existe
jurisprudencia que as lo indique. En Chile, nunca ha habido un caso en que se haya
acogido un recurso de proteccin invocando solo un TI. Distinto es el que haya un derecho
en un TI y tambin en el Art. 19, y que sea reconocido all, de modo que el TI se utiliza
como argumento adicional; pero la sola invocacin de un derecho en un TI nunca ha sido
admitido por la Jurisprudencia como suficiente para hacer procedente el recurso de
proteccin, por muy fundamental que sea el derecho. As, por ejemplo, queda fuera el
Debido Proceso (presente en el PIDCP y en la CADH/PSJCR); como ese derecho no est
reconocido estrictamente como posible de proteger por va del recurso de proteccin, no se
admite el recurso por no haber garanta en el Art. 20.
! Tambin se excluyen los denominados derechos subjetivos no fundamentales. Esto es,
derechos que estn reconocidos en el ordenamiento jurdico, y que poseen los ciudadanos,
pero que no tienen la categora de derechos fundamentales. Ej.: Derecho del funcionario
pblico a la estabilidad del empleo (que est presente en el EAFP, pero, pese a ser un
derecho subjetivo legal, no est reconocido como un DDFF).
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
8

!Histricamente,!la!nacionalidad!y!la!ciudadana!eran!considerados!como!derechos!constitucionales.!La!CPR!33!los!
consideraba!como!derechos!constitucionales.!Que!la!CPR80!no!los!considere!como!derechos!fundamentales,!no!quiere!
decir!que!no!lo!sean.!

La circunstancia de exclusin de muchos derechos, y que solo puedan invocarse los derechos
reconocidos en el Art. 19 y sealados expresamente en el Art. 20, hace que necesariamente los
operadores jurdicos (abogados), al utilizar el recurso de proteccin para impugnar un acto
administrativo, traten de enmarcar estos derechos excluidos dentro de alguno de los que estn
incluidos en el Art. 20. Si no se logra enmarcar, no se acoge el recurso. As, si alguien quiere
interponer un recurso por cerrrsele su establecimiento comercial o el colegio, o por ser expulsado
de un establecimiento educacional, o porque se le prohibi realizar una actuacin concreta, el
operador jurdico siempre tratar de enmarcar esa actuacin dentro de una actividad que se
considera ilegal y que, adems, vulnera alguno de los derechos sealados en el Art. 20.
En varios casos, esta labor ser difcil: No va a estar claramente la vinculacin con el DDFF porque,
como el recurso de proteccin no fue pensado como un proceso contencioso administrativo, no se
incluyeron todos los DDFF en el Art. 20. De haber sido concebido de esa otra forma, la exigencia
no habra sido que se exigiera la privacin, perturbacin o amenaza de alguno de los DDFF
contenidos en el Art. 20, sino que simplemente se habra requerido que el acto administrativo a
impugnar fuera ilegal. Se exigi lo otro porque lo que se ampara con el recurso son DDFF, no es
que se protejan ilegalidades.
Sin embargo, como la prctica nos llev all, el operador jurdico deber tratar de enmarcar la
ilegalidad dentro de ese DDFF que considera vulnerado; no le bastar probar que el acto es ilegal,
sino que debe sealar qu DDFF concreto se vio vulnerado. Como esta operacin ser en muchos
casos difcil, lo que har la jurisprudencia y la doctrina es ampliar los derechos fundamentales,
darles ms espacio, extender su interpretacin. En esta materia, el DDFF que ms se ha utilizado
desde el principio hasta hace poco tiempo, para ampliar esas posibilidades de impugnacin, es el
Derecho de Propiedad. Por lo tanto, lo que se va a hacer es tratar de enmarcar cualquier beneficio o
ventaja que se tenga como un bien incorporal, y cada vez que la Adm. dicte un acto que prive o
amenace la privacin de esa ventaja o beneficio, entonces voy a considerar que ese acto ha
vulnerado mi derecho de propiedad (Ej.: Casos de funcionarios pblicos entre mediados de los 80s
hasta el 2007: todos los casos de funcionarios pblicos que eran destituidos alegaban la vulneracin
del derecho de propiedad sobre la funcin pblica. Esto, porque el funcionario era dueo de su
cargo y, as, cada vez que se lo privaba de su cargo, se lo privaba de su derecho de propiedad sobre
una cosa incorporal, cual es su calidad de funcionario pblico. Otros derechos que se han alegado
incluyen la propiedad sobre el recorrido de un taxi, la propiedad sobre la calidad de alumno regular,
la propiedad sobre la correccin de un examen, la propiedad de un alumno sobre la expectativa de
titularse).
Desde hace 5 aos, sin embargo, esta doctrina ha ido decayendo; prcticamente ya no hay fallos en
que se acepte la propiedad sobre la funcin pblica, porque se ha ido restringiendo la categora de
bien incorporal a bienes de carcter patrimonial y, por lo tanto, todos los bienes que no tienen
carcter patrimonial dejan de ser bienes incorporales. As, la calidad de funcionario pblico no es
un bien patrimonial porque no se puede transferir, no se puede apropiar, no se puede vender, no se
puede transmitir, y, por tanto, deja de ser un bien incorporal y queda fuera de esa consideracin.
Hoy por hoy, un recurso de proteccin enmarcado en el derecho de propiedad tiene menos
probabilidades de prosperar. Debe estar bien enmarcado en la existencia de un bien patrimonial,
porque, de lo contrario habr altas posibilidades de rechazo por haberse acotado el carcter de bien
patrimonial para efectos de interposicin del recurso.

Un segundo mbito que tuvo mucha importancia en materia administrativa fue la prohibicin de
comisiones especiales (19 n3 Inc. V --- o 19 n3 Inc. IV con anterioridad a la reforma). Como es el

nico inciso protegido del Art. 19 n39, esto hizo que los operadores jurdicos intentaran llevar todo
asunto vinculado al ejercicio de actividades jurisdiccionales, y actividades resolutivas en general, a
la prohibicin de comisiones especiales, y, por lo tanto, se us la prohibicin de comisiones
especiales de una manera amplia, en 2 sentidos:
1.! Por un lado, entendiendo que en esa prohibicin estaba tambin el procedimiento racional y
justo (que estaba en el Inc. Siguiente).
2.! Por otro lado, entender que cada vez que la Adm. E ejerca una potestad administrativa
resolviendo una controversia, actuaba como una comisin especial porque, en el fondo, la
resolucin de esos casos se entenda como ejercicio de jurisdiccin.
o! Ej.: Casos de la Direccin del Trabajo. Cuando sta fiscalizaba una empresa y
encontraba a 3 trabajadores sin contrato de trabajo, debiendo tenerla, aplicaba una
multa. La empresa, frente a esa aplicacin de la multa, presentaba un recurso de
proteccin sealando que el inspector del trabajo, al momento de constatar la
infraccin y resolver aplicar una multa sin juicio previo, estaba constituyndose en
una comisin especial, porque, en la prctica, haca un ejercicio de jurisdiccin.
Esto, que fue acogido por Tribunales en su momento, paulatinamente se ha
empezado a rechazar, entendiendo que en realidad esta facultad corresponde a una
potestad sancionadora emanada de la propia LOCDT, que faculta a los inspectores
para fiscalizar empresas y multarlas cuando d por establecidas ciertas infracciones,
y que eso no es comisin especial, sino ejercicio de potestad fiscalizadora y
sancionadora, lo que no obsta a que, si el particular considera que esa multa fue mal
aplicada, pueda reclamar ante los tribunales de justicia, a travs del procedimiento
judicial especfico sealado en el CT.
Sin perjuicio de lo anterior, existen todava casos en que los tribunales acogen recursos de
proteccin por comisin especial, en aquellos casos en que un rgano de la Adm. impone una
sancin sin que existan antecedentes que hagan aplicable esa medida. Es decir, en aquellos casos en
que los Tribunales ven que un rgano adm. evidentemente actu sin tener antecedentes que
permitieran llegar a esa conclusin. Por lo tanto, en esos casos, los Tribunales siguen acogiendo
recursos de proteccin. Esto es siempre una cuestin relativa, porque es difcil establecer a priori los
supuestos en que la Adm. acta sin tener antecedentes, porque, normalmente, siempre hay al menos
un antecedente. Por tanto, siempre hay una cierta subjetividad del Tribunal a la hora de calificar la
inexistencia de antecedentes suficientes para imponer una sancin por parte de la Adm. Cada vez se
permite menos, pero an se permite.
Eventualmente, es posible llevar un caso de este tipo ante el TC. No se le pedir que diga cmo
debe interpretarse la ley, sino que se le puede decir que tal forma de interpretar la norma es
inconstitucional. Lo que el TC har es declarar que la aplicacin de una norma, en un caso concreto,
es inconstitucional, no establecer un parmetro de Ej.: La LOCDT dice que la Adm. podr imponer
una sancin de multa; debe interpretarse esa norma de una manera que no pugne con la prohibicin
de comisiones especiales. El recurrente puede decir que la nica forma de interpretarlo es que el
ejercicio de esta potestad administrativa requiere siempre de un debido proceso administrativo, de
una posibilidad de defensa para el particular ante la Adm., por lo que no ser que la potestad sea
inconstitucional, sino que deber entenderse que tiene ciertas garantas para el particular. Por lo
tanto, cada vez que la Adm. impone una sancin sin procedimiento administrativo, actuar
inconstitucionalmente. El TC podra acoger esta interpretacin.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
9

!A!la!luz!del!Art.!20,!quedaban!fuera!de!proteccin!las!garantas!de!proceso!racional!y!justo,!de!legalidad!de!la!pena,!de!
presuncin!de!inocencia,!de!aplicacin!de!pena!ms!favorable,!etc.!

Hoy por hoy, esta va se ha ido degradando, ya no es frecuente su uso como una va idnea
para impugnar actos administrativos, por haberse restringido la interpretacin de esta
norma. De ah que hoy, como un tercer mbito, la forma que se est ocupando de mayor manera
sea la igualdad ante la ley (19 n2). Se considera que se vulnera la igualdad ante la Ley en 2
sentidos:
! Por un lado, en los casos en que el rgano de la Adm., entre 2 casos aparentemente iguales,
haga diferencias arbitrarias (Ejs.: casos en que, de 2 personas, a una se la sanciona con
multa de 3 UTM y a la otra no se la sanciona; de 2 estudiantes sorprendidos copiando, a
uno lo expulsan de la universidad y al otro no; de 2 estudiantes en situacin acadmica, a
uno se le concede el beneficio del Art. 19 RGEUV y al otro no). Lo que hace el rgano es
establecer una diferencia arbitraria. En estos casos, se debe probar que se est generando
esta diferencia arbitrariamente y no razonadamente, lo que es difcil de probar. Para eso, se
requiere estar frente a 2 situaciones anlogas y sealar que, en un caso se decidi una cosa,
y en el otro caso se decidi otra.
! Por otro lado, en los casos en que se considera que la actuacin administrativa no establece
una diferencia arbitraria entre 2 actos, sino que simplemente la Adm. actu de manera
arbitraria, una actuacin sin fundamentos o razones suficientes; son 2 situaciones distintas,
no es lo mismo sostener una cosa o la otra. Este segundo supuesto supone no una
comparacin, sino que, en un caso concreto, la Adm. ha actuado arbitrariamente, sin
razones vlidas suficientes.
Lo tradicional en materia de igualdad ante la ley era lo primero, que esta garanta protege
ante diferencias arbitrarias. Paulatinamente, como el derecho de propiedad se fue
degradando, se empez a abrir este camino de la falta de razonabilidad.
Existen 2 problemas con este razonamiento:
o! Esto de la arbitrariedad o de actuar sin razones o fundamentos suficientes cae dentro
de la vulneracin de legalidad del acto administrativo en sentido estricto, con lo que
se produce el problema de que, bajo otro requisito, repetimos el tercer supuesto.
Llevamos todo a un problema de ilegalidad en sentido estricto, no de vulneracin
de DDFF, porque sta es la ilegalidad misma. Por tanto, se produce una cosa rara:
no puede ser que la ilegalidad sea la vulneracin de DDFF, porque, si es as, no
corresponde plantear ambas cosas como dicotoma, sino que debe plantearse todo
junto como una sola cosa, debe subsumirse la vulneracin en la ilegalidad.
o! Adems de lo anterior, se abre el espacio de igualdad ante la ley a un mecanismo
que permite la revisin de cualquier acto administrativo, por la mera invocacin de
la falta de razonabilidad. Esto es, todo acto administrativo se puede revisar por va
de recurso de proteccin, por falta de razonabilidad, porque, lo que para una
persona es fundamento suficiente para tomar una decisin, para otra no lo ser. En
ese sentido, si se hace esto, se transforma al recurso de proteccin en el mecanismo
general de impugnacin de todo acto administrativo, porque siempre alguien podra
cuestionar la fundamentabilidad o razonabilidad de la decisin. Se convertira al
recurso de proteccin, as, en un contencioso administrativo ordinario, y todo aquel
que quiera impugnar un acto administrativo, debe presentar un recurso de
proteccin justificando la falta de razonabilidad suficiente de una decisin y, por
tanto, vulneracin de la igualdad ante la ley. Los casos que antes se vean a
propsito del derecho de propiedad, se vern ahora ac, por vulneracin de la
igualdad ante la ley.
As, por ejemplo, surgen casos como:
1.! Un vecino en desacuerdo con que una ciclova pase por la vereda frente de
la casa, puede recurrir sealando que no es razonable que la ciclova pase

por all cuando la vereda de enfrente es ms ancha y la ciclova podra ir


mejor all. Evidentemente, la Adm. podra coincidir en eso, pero sealar
que, cuando se dise la poltica pblica, se eligi la primera vereda porque
era menos peligroso, porque se pensaba ampliar la calle o se pensaba
implementar una autopista a futura. La CS dice que no le parece razn
suficiente, decretando que se deje sin efecto la ciclova en la vereda del
vecino y que se realice en la vereda de enfrente. Con esto, surge la pregunta
de si la Adm. o los Tribunales hacen la poltica pblica.
2.! Una comunidad podra recurrir contra un proyecto que pasa por los sistemas
de EIA o DIA, por considerarlo no adecuado, sealando que lo que ha
habido una falta de fundamentacin en la resolucin administrativa que
calific favorablemente el proyecto, no porque falten motivos, sino porque
los motivos dados no son suficientes.
Hay 2 peligros con que la igualdad ante la ley sea el criterio idneo para ampliar la proteccin de
derechos fundamentales:
1.! Esta calificacin de razonabilidad suficiente es un criterio muy subjetivo, depende de los
jueces que se encuentren en la sala si se considera que lo que se impugna alegando falta de
fundamentacin suficiente efectivamente cumple con este estndar. Habr casos en que se
lograr el favor de la Corte, y otros en que no se lograr, con lo que ser un rea poco
segura. No hay muchos elementos objetivos que permitan precisar cmo falla un tribunal
sobre esta causal, sino que hay siempre una apreciacin subjetiva de los hechos del caso.
2.! Existe una serie de cuestiones formales que estn puestas en peligro o, de alguna manera,
amenazan la certeza de la decisin en un recurso de proteccin. Estos son elementos que
tienen que ver, fundamentalmente, con el procedimiento mismo del recurso de proteccin,
con su diseo, y hacen que el uso de este recurso como mecanismo contencioso
administrativo ordinario genere peligro tanto para recurrentes como para recurridos. Esto,
porque el procedimiento del recurso de proteccin es un procedimiento sumarsimo y, por
ende, las posibilidades de discusin y prueba estn muy disminuidas, lo que afecta la
calidad de la decisin. Cuando un recurrente no tiene instancias para probar lo alegado, o
cuando un recurrido tampoco tiene oportunidad, hay ciertas limitaciones que afectan la
calidad de la decisin, lo que tiene efectos posteriores por las calidades que tiene la
sentencia que resuelve el recurso de proteccin.
24 de Septiembre del 2014.
El Recurso de Proteccin como recurso contencioso administrativo
Cuando el Recurso de Proteccin es utilizado como un procedimiento para impugnar un acto
administrativo se le denomina recurso contencioso administrativo, cuando el recurrente es un
particular y el recurrido es un rgano de la Administracin del Estado.
El recurso de Proteccin en realidad busca proteger derechos fundamentales, pero producto de
nuestra historia, se ha usado en el rea administrativa como un recurso, por la falta de un
procedimiento. As, en el ao 76 se empieza a utilizar como un recurso contencioso administrativo
general para controlar los actos de la administracin, siempre y cuando, estos fueran ilegales y
arbitrarios, como dice el art. 20 CPR, y que importen una privacin, afectacin o amenaza a un
derecho especifico. Y como en muchos casos el control que se quiere hacer del acto administrativo
es un acto de la legalidad del acto, para suplir esto se ampli la interpretacin de algunos de estos

derechos fundamentales, para hacer caber todos los casos de control de legalidad dentro de este
catalogo. As cuando se quera controlar un acto por ejemplo, de un SEREMI, la discusin de
fondo era si el acto era legal o no, pero como dicha discusin no era propia de un amparo de DDFF,
lo que se haca era encuadrarla en la vulneracin de un DDFF, y para eso se han utilizado
bsicamente: Propiedad, integracin de comisiones especiales y la igualdad ante la ley.
Esta ltima, la igualdad ante la ley, tiene dos vertientes, primero como diferencia arbitraria, y
segundo, como falta de fundamento o razonabilidad. Esta ltima es la ms utilizada, por ejemplo, en
los casos de la ciclova, la evaluacin ambiental (a propsito de la falta de consulta a los pueblos
originarios afectados, al no estar reconocido directamente en la CPR), termino de contratas de
funcionarios pblicos anticipadamente (aplicando la causal de hasta que sea necesario sus
servicios).
Todo esto ha generado un que el uso del Recurso de Proteccin sea problemtico, pues requiere de
una interpretacin sobre extensiva de los derechos amparados en el Art. 20 CPR, lo que pone en
riesgo la seguridad jurdica. En detalle, los problemas que son consecuencia de esta extensin
interpretativa son:
! De seguridad jurdica: se utilizan clusulas generales para juzgar actuaciones de la
Administracin del Estado en relacin a la legalidad, y por ende, el campo de decisin del juez
es amplio, y en algunos casos, resultan hasta contradictorios.
! Problemas procesales: Principalmente por el rol que cumplen las parte, al usar el Recurso de
Proteccin como va para impugnar actos administrativos, se transforma el propio recurso en
un juicio contencioso administrativo, es decir, a travs del recurso se abre una discusin
profunda de la legalidad del acto, y por tanto en el proceso ambas partes se juegan la
declaracin de validez o invalidez del acto administrativo.
Lo anteriores complejo, pues el procedimiento del Recurso de Proteccin como se afirma en
doctrina- es de carcter unilateral, pues existe slo una parte, el recurrente, mientras que el
recurrido simplemente es aquel a quin se le imputa la amenaza a derechos fundamentales (el
principal argumento es que al recurrido se le seala infrmese y no notifquese). Sin embargo,
el profesor es de la idea que el Recurso de Proteccin es ms bien bilateral, pues el recurrido acta
como parte, pues no se remite a informar, sino que contesta, y en ese sentido, asume su condicin
de parte, y puede solicitar que se rechace el recurso, solicitar costas, pruebas, y si pierde, inclusive
puede apelar ante la Corte Suprema.
25 de septiembre de 2014
Aspectos Prcticos sobre el Recurso de Proteccin como recurso contencioso administrativo.
El recurso de proteccin est regulado, fundamentalmente, en el Art. 20 CPR y en el auto acordado
de 1992, con modificaciones de 1998 y 2007. Al hablar del recurso de proteccin como mecanismo
contencioso administrativo no estamos hablando sobre todo el recurso de proteccin, sino solo
cuando ste es utilizado como un procedimiento para impugnar un acto administrativo, o sea donde
siempre el recurrente sera un particular y el recurrido sera un rgano de la Adm. E.
El uso del recurso de proteccin como recurso contencioso administrativo es problemtico, pues
requiere de interpretacin extensiva de los derechos amparados en el Art. 20 CPR, lo que pone en
riesgo la seguridad jurdica. En detalle, los problemas que son consecuencia de esta extensin
interpretativa son:
I.! De seguridad jurdica:

Se utilizan clusulas generales para juzgar actuaciones de la Administracin del Estado en relacin
a la legalidad, y por ende, el campo de decisin del juez es amplio, y en algunos casos, resultan
hasta contradictorios.
II.! De carcter procesal:
1.! En cuanto al rol que cumplen las partes:
Segn la doctrina ms tradicional, se trata de un recurso unilateral, en que solo hay una parte que
impugna un acto administrativo (el recurrente). El recurrido, por su parte, solo es un informante.
Como se seal ayer, en la prctica, no es cierto que el recurso se estructure como un procedimiento
unilateral, sino que en realidad se estructura como uno bilateral. As, la parte recurrida toma un rol
tan activo al contestar, que lo que hace es solicitar el rechazo del recurso de proteccin, establece
excepciones perentorias ante el recurso, solicita pruebas (y acompaa pruebas con el escrito,
ocasionalmente), y solicita condena en costas contra el recurrente; y si llega a perder el recurrido,
apela. As, el recurrido no podra verse como un tercero imparcial, sino que es ms bien una parte
en el proceso. Seguir insistiendo que el recurso es unilateral cuando en la prctica no es as, es
rechazado por la Doctrina.
La anterior anomala, sin embargo, no es tan descabellada en un proceso contencioso
administrativo. Lo que parece anomala respecto de la descripcin terica es una situacin normal
en el rea administrativa, porque una de las caractersticas del proceso contencioso administrativo
es que la Adm., por regla general, es la demandada frente a un acto que ha dictado ella previamente
y donde asume un rol de defensa de la legalidad de su acto. Se produce, entonces, una
transformacin desde un proceso de amparo de DDFF, a un proceso contencioso administrativo, y
en esa transformacin, es obvio que la caracterstica original no se mantenga, sino que se
reemplacen por las caractersticas generales de un contencioso administrativo. Por lo tanto, hay que
mirar a la luz de este nuevo fin que cumple el recurso de proteccin en esta materia.
2.! En cuanto a la Legitimacin Activa de las partes:
En un recurso de proteccin, es legitimado activo para interponerlo el agraviado, esa persona que
fue privada, perturbada o amenazada. Nuestra CPR, sin embargo, establece que el legitimado puede
concurrir por s o por cualquier otra persona a nombre suyo.
Cuando concurre por s, no hay problema. Cuando concurre cualquier otra persona, sin embargo,
hay problemas:
! Para algunos, esto permite realizar una accin popular, permitiendo que cualquier persona
pudiera impugnar un acto administrativo incluso si es que no es afectada por l.
o! Caso: Se dicta un acto administrativo que aprueba la construccin del Terminal 2
del puerto de Valparaso. Yo digo que me afecta porque la construccin afecta mi
visin al mar desde mi oficina, afectando el derecho a un medio ambiente libre de
contaminacin (la que sera visual, en este caso).
En este caso, no se recurre por s solo, sino que se estara recurriendo a nombre de
todos los ciudadanos de Valparaso, porque se cree que es una mala medida y
porque impide la vista al mar. La pregunta es: puedo asumir la representacin de
todos los ciudadanos de Valparaso?
!! Si se cree que es una accin popular, la respuesta sera s.

!! Si se cree que es una accin con legitimacin activa, la respuesta sera no,
porque solo se puede recurrir a nombre de otra persona mediante un poder
o mediante la confirmacin de una agencia oficiosa.
o! Caso 2: Se aprueba la construccin de una central hidroelctrica en la regin de
Aysn. Se presenta un recurso de proteccin por ese mismo derecho fundamental
pero lo presento viviendo en Valparaso, alegando que el proyecto afecta a todos
los ciudadanos del pas.
!! Si se cree que es una accin popular, es vlido presentarlo.
!! Si se cree que es una accin con legitimacin activa para tutelar derechos,
no es vlido presentarlo, y de hecho habra mucha menos legitimacin que
en el primer caso.
Desde el punto de vista procesal, es lgico suponer que quien presenta el recurso est legitimado
por el afectado. Sin embargo, en los procesos contenciosos administrativos, es muy frecuente que
los actos administrativos no generen transgresiones directas a derechos subjetivos, sino que sean a
ciertos intereses. Por tanto, es frecuente que la Doctrina, la Jurisprudencia y la Legislacin amplen
la legitimacin activa a titulares de intereses. As, cuando la LBPA habla de las impugnaciones,
habla de tutela de derechos e intereses.
Desde luego, cuando es solo un particular el que se ve afectado por la decisin de una autoridad
administrativa, solo hay una titularidad de derechos. Cuando el afectado no es solo un particular, se
ampla la legitimacin.
Ej.: Cuando se autoriza la construccin de un hotel en el territorio donde antiguamente estaba el
Sanatorio Martimo de Via del Mar, nadie podra alegar titularidad de derechos sobre un pedazo de
playa, pero s sera posible alegar titularidad de un inters, el de que las familias puedan transitar
libremente por el borde costero.
El recurso de proteccin en materia procesal, est construido sobre la base de una vulneracin de
DDFF. El recurso de proteccin en materia contenciosa administrativa, en cambio, est construido
sobre la base de una vulneracin de intereses. Esto lleva a que la Legislacin configure
procedimientos en que la tutela de un derecho se ample a niveles de vaguedad suficientes para
incorporar interesados en la controversia. As ha ocurrido varias veces en materia ambiental.
Si uno presenta un RP haciendo este juego de ampliacin, es recomendable vincular la situacin
jurdica propia de los recurrentes con el derecho vulnerado. En el caso de la construccin de la
central hidroelctrica, se recomienda recurrir a nombre de ciudadanos que viven en Aysn, porque
de lo contrario se arriesga el rechazo del recurso por falta de legitimacin activa.
3.! En cuanto a la Legitimacin Pasiva de las partes.
El legitimado pasivo, en materia procesal, debera ser quien ejecuta la accin u omisin que
provoca que se vulnere el derecho, por regla general; en materia contenciosa administrativa, en
cambio, el legitimado pasivo es quien DICTA la resolucin que provoca la vulneracin.
Por otra parte, en materia contenciosa administrativa, el legitimado pasivo es la persona jurdica a la
cual pertenece el rgano. Lo que se acepta por la Doctrina y la Jurisprudencia, en cambio, es una
ruptura a esta regla: Se tolera que se recurra contra el rgano que dict la resolucin, porque no est
pensado el proceso como una contienda entre personas jurdicas o en impugnaciones de actos de
personas jurdicas, sino que est pensado como una actuacin contra el emisor del acto. As, es
perfectamente posible que 2 rganos que pertenezcan a una misma persona jurdica figuren como

recurrente y recurrido, respectivamente (Ej.: Intendente vs SEREMI, cuando ambos son


representados por el Fisco; Ministro de Estado vs Contralor General, siendo ambos representados
por el Fisco).
Hacer esto, sin embargo, crea una serie de problemas: Como son rganos representados por el
Fisco, naturalmente ambas partes requerirn la representacin del CDE, el que usualmente optar
por defender al recurrido.
4.! En cuanto al plazo de impugnacin:
En nuestra regulacin, el plazo para interponer un recurso de proteccin es de 30 das corridos. En
el Derecho Comparado, el plazo es similarmente breve (60 das en Colombia y Francia, app). La
razn por la que el plazo es breve es porque los actos administrativos, si bien pueden generar
perjuicios de inters a algunas personas, tambin crea beneficios para otras personas, y as, sera
irrazonable esperar mucho tiempo para tener certeza sobre los beneficios que reporte ese acto (Ej.:
Beneficios generales por la construccin de un hotel, o beneficios personales por la construccin de
un liceo, por plazos iguales o superiores a 5 aos). As, lo que se hace por la legislacin,
normalmente, es establecer plazos breves para la impugnacin, de manera que, si no se impugna en
ese plazo, prescribe el recurso y, as, la presuncin de certeza que se tiene durante ese plazo se
transforma en certeza plena.
Lo normal es que se presuma que los actos administrativos sean vlidos (Art. 3 LOCBGAE),
porque contribuye a dar certeza jurdica. Se podra objetar esto sealando que ese plazo es
excesivamente breve; sin embargo, si se toma la tipologa de procedimientos especiales en el D
Chileno, uno puede decir que el plazo de 30 das est incluso por sobre la media.
Sin perjuicio de lo anterior, el cmputo de los plazos es complejo en ciertos casos:
1.! Cuando se impugna una omisin, porque es difcil determinar desde cundo se empieza a
contar el plazo.
2.! Cuando el acto genera efectos permanentes. Esto es, que el acto haga sus efectos en el da a
da.
En la prctica, se ha tratado de dar certeza sobre el momento inicial de los efectos para interponer el
acto.
5.! En cuanto al recurso de proteccin como procedimiento administrativo:
Cuando hablamos de la impugnacin de actos administrativos, dijimos que supone un
procedimiento razonal y justo, supone establecer un proceso judicial para discutir hechos y
derechos, presentar priebas y establecer alegaciones finales sobre lo que se alega. Las controversias
jurdicas requieren la posibilidad de discusin ms amplia posible.
Si no hay esto, se podra decir que no estara respetndose el procedimiento racional y justo que
exige la CPR. Si estamos ante un juicio laboral, en que no se va a poder presentar prueba, sino que
solo se va a resolver con la demanda presentada por el trabajador, y la contestacin del empleador,
es posible decir que ese diseo es dudoso que respete el Art. 19 n3 Inc. VI.

Sin embargo, si vemos el recurso de proteccin en materia contenciosa administrativa, las etapas no
se ven claramente. En un recurso de proteccin cualquiera, las etapas no son las mismas que en un
recurso de otra especie.
Ej.:
Escrito: (Sentencia en pantalla: Diter Alfonso Villarroel Montecinos / Marco Fuentes Mercado,
Director Nacional de Gendarmera de Chile)
!
!
!
!

En lo principal: Recurre de proteccin.


Al primer otros: ONI (no solicitada en pantalla)
Al segundo otros: Acompaa documentos.
Al tercer otros:
o! Patrocinio y poder: Se coloca esto cuando no hay patrocinio previo a la
interposicin del recurso.
o! Tngase presente.
!! Se coloca esto cuando el patrocinio fue constituido con anterioridad a la
presentacin del escrito. Ej.: En un documento pblico incluido en el
Segundo otros.
!! Tambin se coloca esto cuando el procedimiento inici con alguna medida
prejudicial, constituyndose all el patrocinio.

La admisibilidad se notifica por estado diario. Si es inadmisible, se puede presentar reposicin en el


plazo de 3 das corridos, pero no se puede presentar apelacin.
Cuando se declara la admisibilidad:
! A lo principal: Pdase informe (porque se cree que el procedimiento es unilateral). Este
informe se debe presentar en determinado plazo, bajo apercibimiento de multas e incluso
suspensin del cargo, de acuerdo al n15 del auto acordado.
! Al primer otros: a sus antecedentes.
! Al segundo otros: tngase presente.
El recurrido solicita ampliacin de plazo. Es usual que al recurrido se le expire el plazo para
presentar el informe.

Tras 2 cuentas, el 14 de enero se presenta el informe, y el 20 de enero se dicta resolucin que


ordena traer autos en relacin. Se termina la fase de discusin y se proceder a agregar el caso en
tabla en la Corte, en sala y fecha por determinar.
Para efectos del Recurso de Proteccin, el feriado judicial no opera.

4 de marzo: Resolucin que fija fecha de discusin en tabla:

Agrguese extraordinariamente. Esto, porque el RP goza de preferencia en la tabla respecto de las


apelaciones y casaciones, pero no respecto de los amparos y las evaluaciones de medidas cautelares
penales, que son ms extraordinarios y preferentes.
La causa puede suspenderse:
! Por solicitud de inhabilidad por implicancia o recusacin.
! Por solicitud de suspensin de parte del recurrente, hasta el medioda del da anterior, por
va de escrito con estampillas.
Vista de la causa:
! En relacin: Relato del ministro relator, y luego los alegatos.
! En cuenta: Relato del ministro relator.
Terminados los alegatos, puede ocurrir que:
! La causa quede en acuerdo: Ministros llegan a acuerdo sobre la causa. Usualmente, se
nombra a un ministro redactor en vez de dictar la sentencia all mismo.
! La causa quede en estudio: No hay acuerdo, pero se designa ministro redactor mientras se
estudia la causa.
! La causa se resuelva inmediatamente: Escenario ms raro de los 3 por su poca ocurrencia.
Acuerdo: 11 de marzo.
Dictacin de sentencia: 30 de mayo. Se rechaza el recurso.
Como se puede ver, de la fase de discusin se pasa directamente a la sentencia. Nada de fase de
prueba. Por qu se da esta anomala? Porque el RP est pensado como amparo urgente de DDFF,
no como recurso contencioso administrativo.
Cmo se ha tratado de suplir este problema?
1.! Acompaando las partes los medios de prueba en el escrito, sabiendo que no hay ms
ocasiones.
2.! Solicitando al tribunal la apertura de un trmino probatorio y la recepcin de ciertos medios
de prueba. El tribunal, en pocas ocasiones, aceptan estas pruebas (Ej: cuando la solicitud es
de inspeccin personal del tribunal. Rara vez se acepta, pero puede ocurrir.
Alternativamente, toma de prueba testimonial por parte de uno de los ministros, que
tambin es raro que se acepte).

6.! En cuanto a la sentencia:


Cuando el recurso de proteccin opera como recurso de contencioso administrativo, la sentencia
puede resolverse de 2 maneras: Pronuncindose sobre la nulidad o validez del acto administrativo

dictado. Si se acoge el recurso, el acto es nulo. Si se rechaza, el acto es vlido. Eventualmente, es


posible que el tribunal fije derechos de los perjuicios, cosa que se resuelve en juicio separado.
Sobre el efecto de la sentencia, la Doctrina dice que la sentencia del recurso de proteccin genera
cosa juzgada formal provisional. Esto quiere decir que la cosa juzgada solo opera respecto de
procedimientos contenciosos administrativos, pero es perfectamente discutible en otros
procedimientos.
Desde la perspectiva procesal, si se declara la nulidad del acto administrativo, se dice que este
efecto es sustancial. Esto es: el rgano no puede activar el acto por ningn motivo. Si se declara la
validez del acto administrativo, en cambio, se reconoce un efecto material en la sentencia, con lo
que no puede declararse invlido en otra circunstancia.
Respecto de los procedimientos especiales, el rechazo del RP abre paso a ellos con todos sus plazos.
Esto podra abrir la posibilidad de presentar una accin de nulidad de derecho pblico, pero solo en
aquellos casos en que no haya procedimientos especiales establecidos (de acuerdo al criterio de la
jurisprudencia).

Martes 14 de Octubre de 2014

Nulidad de Derecho Pblico


Repaso e introduccin
Lo que hemos visto durante todo el semestre; hemos hablado todo este semestre del control
de la administracin pblica, es decir, cules son los instrumentos que tenemos para controlar que la
administracin pblica acte de acuerdo al ordenamiento jurdico. Y para eso hicimos una
distincin en tres controles: control poltico, control administrativo y control jurisdiccional.
Ya vimos en su momento el control poltico y lo distinguimos a nivel nacional, regional y
local. Ya vimos el control administrativo y lo distinguimos en interno, es decir los recursos
administrativos bsicamente, y externo, que es el que desarrolla la Contralora General de la
Repblica, y el ltimo que empezamos a ver fue el control jurisdiccional. Y dentro del control
jurisdiccional distinguimos el control realizado a travs de recursos, reclamos o procesos especiales,
es decir todos los que se realizan a travs de los distintos procedimientos jurisdiccionales
establecidos en el ordenamiento jurdico para ciertos tipos de actos (Nivel municipal, bancario,
aduanero, medioambiental), son todos esos tipos de procedimientos especiales que hay para
reclamar de ciertos tipos de actos, pero que son ante tribunales, que en algunos casos pueden ser
especiales, como el Tribunal Ambiental, o pueden ser tribunales ordinarios, como reclamo de
ilegalidad municipal que se hace en la Corte de Apelaciones respectiva, y los llamados procesos
generales de control de la actividad administrativa, es decir, aquellos procesos que estn
establecidos no para un tipo de acto determinado o de un rgano determinado, como seran los
primeros, sino que aqu estamos hablando de procedimientos que nos sirven para cualquier tipo de
acto de la administracin, siempre los podemos utilizar, siempre y cuando cumplamos los requisitos
que se establece en cada caso. Dentro de estos procesos generales, dijimos que en el ordenamiento

jurdico haba dos, que eran el Recurso de Proteccin y la Nulidad de Derecho Pblico. Esos dos
eran los que dijimos que existan que nos servan para todo, un mentolatum que nos sirve para
cualquier tipo de acto.
Lo que vimos la semana antes de que nos furamos de vacaciones fue el Recurso de
Proteccin, y ah vimos los requisitos, como operaba el Recurso de Proteccin, como contencioso
administrativo pese a que es un amparo de derechos fundamentales, como se relacionaba este
recurso de proteccin con los reclamos especiales y que problemas haba con el recurso de
proteccin cuando operaba como contencioso administrativo, tanto problemas procedimentales
como problemas de fondo.
Por lo tanto, lo que tenemos que ver ahora, y lo que termina el tema del control, es la
Nulidad de Derecho Pblico (que ya se habr visto algo en Derecho Constitucional, conectndolo
con el Art. 7 de la Constitucin y hasta ah no ms llegan, no hacen un anlisis mucho ms fino).
Lo que trataremos de hacer esta semana es un anlisis un poco ms fino sobre la Nulidad de
Derecho Pblico.
Vamos a ver en primer lugar cual es el origen de esta Nulidad de Derecho Pblico, donde
nace, como surge en nuestro derecho, por qu, qu autores lo plantean, cul es su finalidad, cules
son los fundamentos constitucionales y posteriormente vamos a ver cul es la discusin doctrinal
que hay sobre esta materia, para finalmente plantearnos algunos problemas actuales de la Nulidad
de Derecho Pblico y particularmente ah nos vamos a plantear algunos problemas que son hoy da
muy importantes desde el punto de vista prctico, prctico-procesal sobre todo, como los problemas
asociados a las causales, legitimacin, medidas cautelares, las pretensiones, la prescripcin, la
sentencia. Vamos a ver que en ninguno de estos problemas prcticos hay mucho acuerdo, ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia. Hay algunas tendencias que nos empiezan a decir por donde ms o
menos va a ir la solucin, pero en ninguna de estas reas hay certeza muy absoluta porque, como
vamos a ver inmediatamente, la Nulidad de Derecho Pblico es un procedimiento, es una sancin y
un procedimiento judicial que no tiene mucha regulacin normativa y que, por lo tanto, muchas de
las cuestiones principales se resuelven o se han resuelto bsicamente a punta de fallos y, por lo
tanto, como en toda institucin que tiene escasa regulacin normativa, tiene escasa densidad
normativa su regulacin, y bsicamente esta se construye a base de fallos, el problema es que los
fallos en nuestra jurisprudencia nunca es muy estable, ni es muy consistente y, por lo tanto, se
generan todos los problemas asociados a esa falta de consistencia.
El origen de la Nulidad de Derecho Pblico
La Nulidad de Derecho Pblico, para que la entendamos todos, en palabras simples, cuando
uno habla de Nulidad de Derecho Pblico en nuestro Derecho, se refiere a dos cosas:
1.- A la sancin de ineficacia que se establece en aquellos casos en que el acto estatal no
cumple con un requisito de validez (de existencia ms bien), establecido por el ordenamiento
jurdico. En este sentido se parece a la Nulidad civil, que es tambin una sancin de ineficacia por
incumplimiento de los requisitos de existencia o validez. Se parece, pero digamos que con dos

caractersticas especiales:
- Por un lado, es que nuestra Nulidad de Derecho Pblica ha sido construida como una sancin de
ineficacia separada de la Nulidad civil, es decir, no est regulada por el Cdigo Civil, sino que por
una regulacin propia, que a veces es legal y otras veces jurisprudencial, pero no es la misma
regulacin del Cdigo Civil, por tanto no podramos aplicarles las reglas del Cdigo Civil sobre la
nulidad. Esa es una caracterstica relevante porque no debemos traerlas porque la jurisprudencia no
las acepta, con algunas excepciones que vamos a ver.
- La segunda caracterstica que la hace diferente de la Nulidad civil es que esta Nulidad de Derecho
Pblico, a diferencia de la Nulidad civil no admite clasificacin. Es decir, no hay Nulidad de
Derecho Pblico absoluta y relativa; hay una sola Nulidad de Derecho Pblico. Esto, por un lado,
nos distingue de la Nulidad civil que tiene esa clasificacin, pero por otro lado, tambin nos
distingue de lo que ocurre en el Derecho Comparado, donde en muchos casos la Nulidad de los
actos estatales admite efectivamente una clasificacin entre vicios de nulidad y vicios de
anulabilidad o, dicho de diferente manera, vicios de nulidad radical o de pleno derecho y vicios
de anulabilidad o que operan solo a peticin de parte.
Por esta segunda caracterstica el que no exista esta clasificacin, va a generar en nuestro
derecho precisamente una discusin a propsito de cules son las causales de la Nulidad de Derecho
pblico, ya que como existe una sola y es tan radical en el efecto de la nulidad del acto estatal, se va
a generar una discusin sobre la entidad del vicio que lleva a la nulidad, distinguindose en la
doctrina dos posiciones: unos que van a decir que solamente van a haber algunos vicios que
llevarn a Nulidad de Derecho Pblico pues son vicios graves, y otros que van a sostener que
cualquier tipo de vicio o irregularidad debe llevar aparejada la nulidad del acto.
Esta sancin de ineficacia se aplica preferentemente a los actos administrativos, es
decir, de la administracin del Estado. Sin embargo, hay alguna doctrina minoritaria que sostiene
que esta misma Nulidad de Derecho Pblico podra aplicarse a actos irregulares provenientes de
otros rganos del Estado, no solo de la Administracin del Estado, como podran ser actos de, por
ejemplo, del Congreso Nacional o de tribunales de Justicia, que son rganos del Estado, por lo que
podra aplicarse, en principio tambin las normas de la nulidad de Derecho Pblico, sobretodo
considerando que el fundamento normativo de nuestro ordenamiento de la Nulidad de Derecho
Pblico, est en el Art. 7mo de la Constitucin que, como ya sabemos, est referido a todos los
rganos del Estado y no a la administracin del Estado en sentido estricto. Art. 7mo que, como ya
sabemos, dice Los rganos del Estado debern actuar... y la sancin de la Nulidad de Derecho
Pblico muchos lo consideran que esta en el inciso tercero Todo acto en contravencin a este
artculo ser nulo.... Algunos dirn que esta nulidad es aplicable a cualquier rgano del Estado y no
exclusivamente a la administracin del Estado. No obstante esta doctrina que ampla la Nulidad
de Derecho Pblico, sta es minoritaria porque la mayora sostiene, con amplio apoyo
jurisdiccional, que esta solo opera para la administracin del Estado ya que tratndose de los
actos de los otros rganos del Estado como los actos legislativos, actos judiciales, el
ordenamiento ha previsto regulacin especiales para perseguir la nulidad de los actos
viciados. As, por ejemplo, una sentencia judicial que contenga un vicio de irregularidad, podra ser
Apelacin, Casacin en la forma, en el fondo (segunda instancia, respecto a la infraccin a una ley
que resulte sustantiva). Si ya se dict la sentencia, incluso la sentencia de casacin y ya ha pasado

un tiempo, firme y ejecutoriada, se trata de una sentencia penal con contravencin de una norma,
tenemos el recurso de revisin. Aqu hay mecanismos, estn establecidos en los mismos
procedimientos judiciales. En cambio, la Nulidad de Derecho Pblico, es distinta, esta no operara
en estos mbitos. Aqu los vicios procesales se ventilan a travs de estos mecanismos.
Y en el caso de los actos legislativos, si se dicta una norma legislativa que contiene un vicio
formal o de fondo, perseguimos la nulidad de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Esto hace
precisamente decir a la mayora de la doctrina que tratndose de los actos estatales distintos a los de
la administracin del Estado, la sancin de Nulidad de Derecho Pblico no corre sino que es la
nulidad dispuesta especficamente para ese tipo de actos. Finalmente la Nulidad de Derecho
Pblico quedara constreida solamente a los actos provenientes de la administracin del
Estado, porque solo respecto a esos casos no hay regulacin especial.
2.- Tambin se puede mirar desde la perspectiva del procedimiento judicial, es decir, adems
de ser una sancin de ineficacia, es tambin un procedimiento judicial especfico para
perseguir la nulidad del acto. Ese procedimiento especfico llamado Accin de Nulidad de
Derecho Pblico, as lo llama la doctrina, es un procedimiento que se construye a partir del
artculo 7mo de la Constitucin, pero que se ventila, se tramita a travs de las reglas dispuestas del
CPC para el juicio ordinario de mayor cuanta con algunas caractersticas o especialidades que
hacen de alguna excepcin a las reglas generales dispuestas en ese cdigo, pero que en su gran
mayora se tramitan como el Juicio ordinario.
Cuando hablamos de Nulidad de Derecho Pblico, debemos saber si nos referimos a la
sancin de ineficacia o al procedimiento dispuesto para perseguir esa norma. Nos referiremos
ms al segundo que el primero.
Orgenes de la Nulidad de Derecho Pblico
Ahora bien, esta Nulidad de Derecho Pblico, en nuestra doctrina, en nuestro ordenamiento
jurdico, tiene una vida ms o menos reciente, no es una institucin o una materia que en nuestro
derecho tenga larga data, como en el Derecho francs o espaol. Nosotros tenemos una historia ms
reciente, es una materia que recin entra activamente en nuestro ordenamiento o en nuestra
discusin a partir ms o menos por el ao 1985-87, pero que se populariza despus de 1990.
Hablamos de un tema que nos hemos inserto de hace no ms de 40 aos. Al ser una construccin
reciente, tiene algunos vaivenes.
Sin embargo, los orgenes de esta Nulidad, la doctrina lo sita ms o menos del siglo
pasado, es decir, del siglo XX, ms o menos 1950. De esa poca, ms especficamente de 1949, es
un artculo que ha dado lugar al todo el desarrollo doctrinal de esta nulidad de Derecho Pblico, de
un profesor de la Universidad de Chile que se llama Mario Bernaschina. Don Mario Bernaschina,
que era un profesor de Derecho Administrativo, publica en un boletn de Derecho Pblico del
seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile en el cual construye la idea de una teora
de las nulidades de los actos administrativos para el Derecho chileno. Lo que hace en este artculo
es trasladar al derecho chileno una discusin que se tena en el derecho comparado,

fundamentalmente el espaol. Lo que hace es decir, mire, como en todo pas civilizado debe haber
alguna forma de sancin de ineficacia para cuando la administracin del Estado dicte un acto
que no se conforme al ordenamiento, es decir, las normas legales que establecen cmo debe
actuar la administracin del Estado deben tener algn efecto. Por qu habramos que poner
requisitos, elementos, si al final no tendremos que cumplirlos.
Qu pasa si no las cumplo? Don Mario dice, bueno, si no las cumple quiere decir que el
acto estatal se ha dictado con infraccin al ordenamiento y obviamente la consecuencia para eso
es que el acto debe ser nulo porque no se conform al ordenamiento jurdico. Dice que es lo
mismo que ocurre en materia civil, cuando se dicta un acto con infraccin al ordenamiento, ese acto
es nulo.
Sin embargo, Don Mario Bernaschina no dice nada ms. Dice que lo lgico es que estos
actos deben ser nulos, pero no dice cmo ser la nulidad, en que caso, en que causales, cul es el
efecto. No, nada de eso. Dice, teorizando, la nulidad, pareciera lo lgico que en un acto no
cumpliendo las reglas, este acto debe ser nulo. Incluso pone algunos ejemplos que habran en
nuestro Derecho de nulidades de actos, por ejemplo en materia de nombramiento de funcionarios
pblicos. Sin embargo, cuando escribe este artculo don Mario nadie ha planteado y nadie se le ha
ocurrido decir hasta ese momento, bueno, a partir de esta idea la forma en que declar la nulidad es
a travs de este procedimiento y hay que hacerlo ante los tribunales de justicia. No, eso no lo dice
Mario Bernaschina, solamente dice que lo lgico es que los actos que infringen el ordenamiento
jurdico sean nulos, nada ms.
Si uno mira despus del artculo de Mario Bernaschina, entre los aos 50 y 80, nadie habla
ms ni se tramita ningn juicio de nulidad de ningn acto en nuestro derecho. Est esta idea de que
los actos debiesen ser nulos cuando se dictan con infraccin al ordenamiento jurdico, pero es una
construccin terica. Lo nico que hay son algunos pronunciamientos de los tribunales en ciertos
tipos de procedimientos especficos, ms bien especiales, en los que se ha dispuesto la forma de
declarar ilegal el acto cuando no se conforma al ordenamiento jurdico como ocurre por ejemplo, o
como ocurra, con el reclamo de ilegalidad municipal que, en el fondo, era un mecanismo dispuesto
para declarar ilegal un acto, o nulo si uno quiere decirlo de otra manera, cuando no se ajusta ese
acto al ordenamiento jurdico. Eso s haba, pero no haba una nulidad general, dispuesta en el
ordenamiento.
A partir de este artculo, pasado el tiempo, a fines de los aos 80, los profesores de Derecho
Administrativo de la U de Chile (entre ellos, Soto Kloss) empiezan a desenterrar esta teora de
Mario Bernaschina de la nulidad y empieza a pensar bueno, no puede ser que esto solo sea una
construccin terica, de que los actos irregulares deben ser nulos, sino que debe tambin de alguna
manera hacerse efectiva esa nulidad cuando efectivamente el acto es viciado. Lo que hacen estos
profesores es llevar la teora de la nulidad de Mario Bernaschina a un procedimiento propiamente
de la nulidad de los actos, es decir, activan esta sancin de ineficacia terica a una sancin prctica,
a travs de un procedimiento especfico creando lo que hasta el da de hoy se llama la Accin de
Nulidad de Derecho Pblico.

Por qu hacen esto? No solamente porque es meramente terico o un acto de divagacin,


sino que tambin a esa altura el Recurso de Proteccin ha entrado un poquito en crisis. Entonces,
empieza esta Accin de Nulidad de Derecho Pblico, que es otra forma de buscar la impugnacin
de los actos administrativos en aquellos casos en que no hay procedimientos especiales. Cmo
construyen o como hacen este salto desde la sancin terica de Mario Bernaschina a una Accin de
Nulidad de Derecho Pblico? Lo hacen fundamentalmente anclados en el artculo 7mo de la
Constitucin Poltica de la Repblica. Estos autores dicen que esta idea de que los actos
irregulares de la administracin del Estado que llevan aparejados la nulidad del mismo acto es una
cuestin no solo terica, sino adems es una exigencia que impone el propio ordenamiento
jurdico en el artculo 7mo i. 3ero de la CPR cuando dice que todo acto en contravencin de
este artculo ser nulo. En general la sancin de responsabilidad que establece la ley, al decir
todas las contravenciones a este artculo..., estos autores dicen ah lo que est haciendo es
estableciendo claramente que la nulidad de los actos estatales no es solo una cuestin terica,
sino adems es una cuestin que tiene fundamento normativo y que impone el deber,
precisamente a los tribunales de justicia de imponer esa nulidad. Dirn que esta es una nulidad
distinta a la nulidad civil porque esta es una nulidad que tiene anclaje directamente en la
Constitucin y por este anclaje, la llamaremos Nulidad de Derecho Pblico para
distinguirla del Derecho Privado que est en el Cdigo Civil.
Inmediatamente se van a plantear que aqu estar la sancin de nulidad, pero, cmo
hacemos operativa esta nulidad, en qu casos? Ah la doctrina empieza a construir su teora de las
nulidades, a partir de esta disposicin inicial, dir todo acto en contravencin a este artculo, que
artculo, el 7mo, qu establece este artculo? El principio de legalidad o juridicidad. Por lo tanto,
las infracciones a la legalidad o juridicidad llevarn a esta nulidad y por lo tanto el parmetro
de validez del acto ser la legalidad o juridicidad.
Cmo se har efectiva esta solicitud de nulidad del acto? Estos autores dirn a travs del
derecho a la accin, es decir, el derecho que est reconocido para todos los ciudadanos para
presentar ante los tribunales de justicia toda la pretensin amparada en una norma del
ordenamiento jurdico. Este derecho a la accin est reconocido en el art. 19 n 3 de la CPR,
donde la mayora de la doctrina constitucionalista procesal dir que esta el derecho a la accin (Yo
nunca lo he visto, pero la mayora dice que ah est cuando dice la igual proteccin en el ejercicio
de sus derechos), y adems complementado en caso del mbito administrativo con el artculo 38 i.
2 cuando establece que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administracin
del Estado o sus organismos o municipalidades podr recurrir a los tribunales que determine la ley.
Ah est reafirmado el derecho a la accin.
Los tribunales, cuando le llega esta pretensin por parte de los particulares que busca la
nulidad del acto porque tal acto est viciado, los tribunales, van a decir la misma doctrina, tienen
que recibir esta demanda y darle tramitacin. Cules tribunales? Los tribunales ordinarios,
porque el artculo 76 dice que los tribunales son los que conocen las causas civiles y criminales, las
resuelven y ejecutan lo juzgado. Por tanto, ah le otorga la competencia de conocer todo tipo de
causas, civiles o criminales. Plenitud jurisdiccional de los tribunales. Y dentro del concepto de voz
civil hay que entender necesariamente la causas administrativas, porque las causas administrativas

son civiles en el fondo, ya que ah est puesta como opuesto a lo criminal y no como una cuestin
estrictamente civil, porque entendemos que estn los asuntos laborales, familiares, por ejemplo.
Qu pasa si no hay una norma que nos contengan todas estas reglas de la nulidad? No hay
problema, dice esta doctrina, porque el inciso segundo del artculo 76 establece el adems el
principio de inexcusabilidad y, por lo tanto, aunque falte norma que resuelva el conflicto, de
acuerdo a este artculo 76 i. 2, entonces los tribunales de justicia podrn resolver estos asuntos
sobre las bases de los principios generales del derecho o la equidad, porque hay suficiente material
jurdico que nos permita resolver, no puede excusarse en que no hay una norma precisa que no
resuelva el tema, porque la misma Constitucin lo obliga a resolver cuando incluso no hay norma
legal expresa. En este sentido, esta doctrina va a construir, a partir de estas disposiciones legales,
una especie de teora de la Nulidad de Derecho Pblico en nuestro derecho, mucho ms armada que
la teora de las nulidades de Bernaschina, siendo una teora ms constitucional.
Este es el sistema: artculo 7, 19 n 3, 38, 76 i. 1 y 2. Todas estas normas de la CPR.
Esto construira la teora de la Nulidad de Derecho Pblico. Ninguna de estas normas habla
de la Nulidad de Derecho Pblico. Son normas ms generales, lo que hace esta doctrina es leer
estas normas de una manera que permita construir esta teora de las nulidades sobre la base de que
no es posible que estos actos estatales que contengan infracciones o vicios al ordenamiento se
mantengan validos en el tiempo sin ninguna sancin. Lo razonable es entender que estas normas
constitucionales tienen alguna aplicacin y que por tanto, lo que hay que hacer, es ponerlas en
marcha y construir propiamente un procedimiento de Nulidad.
Cmo se tramitan estas nulidades de Derecho Pblico? Esta doctrina dir de acuerdo a esta
norma, una vez que tenemos claro que existe esta nulidad y que los tribunales tienen la obligacin
de declararla en los casos que se constate esa nulidad, la forma de tramitarla ser a travs del
Juicio Ordinario y esto por remisin general del Art. 3ero del CPC que dice que el Juicio
Ordinario es el que se aplica en todos aquellos casos como norma supletoria de todos los
procedimientos especiales o en ausencia de normas especiales y ah termina de construirla
procedimentalmente a la Nulidad de Derecho Pblico.
Esta doctrina dir adems, todo esto que es evidente obviamente no es tan evidente, es una
construccin terica, esto tendra su antecedente en textos constitucionales anteriores, no solo en la
Constitucin de 1980, sino que tambin particularmente en el art. 4to de la Constitucin de 1925,
que dice algo muy parecido al art. 7mo actual, y al art. 160 de la Constitucin de 1833. Entonces
dirn que no es un invento nuestro, sino que vena de mucho antes. Por lo tanto, este art. 7mo
simplemente insiste en esta teora de las nulidades, que hasta ahora nadie le haba hecho mucho
caso, pero que siempre estuvo en nuestro ordenamiento jurdico. Esto es relativamente cierto; si
uno va a estos artculos, dicen ms o menos lo mismo. Evidentemente, el art. 7mo copi el art. 4to y
el art. 4to copi el art. 160, pero con una pequea observacin, que creemos relevante, pero que no
dice esta doctrina. Ese artculo 160 que luego copia la Constitucin del 25, en realidad no est
establecido para la nulidad de los actos, en el sentido jurdico como lo estamos viendo ahora, sino
que este artculo 160 en realidad debe ser ledo, y as lo reconocen los autores de la poca, como

una prohibicin a los militares para inmiscuirse en asuntos polticos, porque este artculo esta
puesto al final de la Constitucin, junto con el artculo 158 y se referan a prohibiciones directas
para todos aquellos que quieran sublevar el orden pblico e instalarse en el poder. Por eso dice,
ninguna persona puede atribuirse ni an a pretexto circunstancia extraordinaria todo acto en
contra de este artculo es nulo, quiere decir que el que subleva contra las autoridades, no venga a
atribuirse facultades que no tiene. Usted si se subleva, est actuando irregularmente y como est
actuando irregularmente, todos sus actos van a ser nulos, ese es el mensaje que est dando. Porque
la Constitucin de 1833 saca esta norma? Bueno, por la realidad del momento. A golpe de
cuartelazo, los gobiernos no haban logrado tener estabilidad y por lo tanto lo que pretende es
terminar aquello (lo que pretende normativamente, no depende de la norma, una prohibicin no va a
impedir el golpe militar), entregando un mensaje jurdico a esta idea de estabilidad. Ahora, as lo
comenta Manuel Carrasco Albano, que es un comentarista de la Constitucin del 33 que dice que
esta norma est establecida para que los militares no se tomen el poder, los caudillos militares de la
poca. De eso, queda poco y cuando hoy se lee el artculo 7mo, esta doctrina no hace referencia a
eso porque lo entiende de una manera distinta a como tuvo su origen, pero el texto es el mismo.
Sin perjuicio de esto, toda la base de la construccin de la Nulidad de Derecho Pblico
a partir de los aos 90 va a estar hecha sobre este artculo 7mo y, por lo tanto, veremos en las
prximas clases que, aceptando la existencia de esta Nulidad de Derecho Pblico Cules son las
caractersticas de esta nulidad y cules son las discusiones doctrinales sobre esta? Asumiendo como
premisa que la Nulidad de Derecho Pblico existe. Hay algunos autores que dicen que no existe,
pero ms all de esa discusin doctrinaria, asumiendo que hoy da, la gran mayora de la doctrina y
la casi unanimidad de la jurisprudencia que reconoce la existencia de la Nulidad de Derecho
Pblico a partir del artculo 7mo, es decir, acoge esta teora, lo que vamos a analizar es que
caractersticas o elementos ms especficos se distinguen en esta Nulidad de Derecho Pblico
cuando entra en operacin.

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15!de!octubre!de!2014!
Discusiones)sobre)la)Nulidad)de)Derecho)Pblico)
Ayer!se!habl!de!los!orgenes!de!la!NDP,!quines!eran!los!autores!que!la!haban!
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en!cuanto!a!la!idea!de!nulidad!de!derecho!pblico!ms!que!respecto!a!las!
caractersticas,!que!son!mucho!ms!controvertidas.!!
Entre!1990!y!2005,!la!discusin!de!la!Doctrina!fue!fundamentalmente!sobre!cules!
eran!las!caractersticas!de!la!NDP,!de!origen!constitucional.!En!ese!sentido,!durante!
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En!esto!estuvo!centrada!tanto!la!discusin!doctrinal!como!la!jurisprudencia,!ya!que!
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traer!como!consecuencia,!en!la!primera!doctrina,!que!todos!los!actos!hacia!atrs!son!
nulos;!y!en!cambio,!en!la!segunda!doctrina,!que!solo!desde!ese!momento!en!adelante!
se!va!a!generar!esa!sancin!de!ineficacia.!!
Ej.:!Hay!un!acto!que!dispone!la!expropiacin!de!un!bien!en!trminos!irregulares!o!no!
conformes!con!el!ordenamiento.!Si!se!declara!la!nulidad!de!la!expropiacin!por!el!

tribunal!(a!travs!la!NDP)!es!relevante!determinar!si!esa!nulidad!tiene!efecto!desde!el!
momento!mismo!de!la!expropiacin!(y!por!lo!tanto!todos!los!actos!posteriores!a!eso,!
por!ese!bien,!van!a!ser!nulos)!o!si!la!nulidad,!en!cambio,!solo!va!a!tener!efecto!desde!
que!la!declar!el!tribunal,!por!lo!que!todos!los!actos!anteriores!son!validos.!Y!eso!tiene!
efecto!relevante!no!slo!respecto!de!lo!que!va!a!ocurrir!con!el!bien!sino!tambin!
respecto!de!las!indemnizaciones!o!responsabilidades!pecuniarias!que!tiene!que!
asumir!la!Adm.!en!uno!y!otro!caso.!
Lo!mismo!va!a!marcar!la!discusin!del!2do!punto,!si!es!sanable!o!no.!Si!consideramos!
que!la!NDP!es!insanable,!quiere!decir!que!cualquiera!sea!la!actividad!que!desarrollen!
las!partes!con!posterioridad!al!acto!nulo,!ese!acto!nunca!podr!ser!vlido.!Por!lo!tanto,!
si!incluso!el!beneficiario!del!acto!y!el!perjudicado!llegan!a!acuerdo!con!la!Adm.!y!
convalidan!el!acto!nulo,!bajo!la!primera!teora!el!acto!sigue!siendo!nulo,!y!no!podr!ser!
vlido!ya!que!es!insanable!y!no!admite!ningn!tipo!de!conversin.!En!cambio,!en!la!
tesis!del!Prof.!Pierry,!si!el!acto!es!sanable!es!perfectamente!posible!que!la!actividad!de!
las!partes,!como!la!convalidacin!del!acto!nulo,!va!a!tener!el!efecto!de!transformar!ese!
acto!nulo!en!un!acto!valido.!!
Respecto!de!la!tercera!cuestin,!sobre!imprescriptibilidad-y-prescriptibilidad,-sta-esprobablemente-la-que-concentra-mayor-discusin-y-genera-mayores-consecuenciasjurdicas,-porque-la-discusin-va-estar-planteada-en-trminos-de-determinar-hastacundo-se-puede-demandar-la-NDP-de-un-acto.-En-ese-sentido,-el-Prof.-Soto-Kloss-va-asostener-que-la-NDP-es-imprescriptible-y,-por-lo-tanto,-cualquiera-sea-el-tiempotranscurrido-desde-que-se-dict-el-acto,-se-puede-demandar-la-NDP.-En-cambio,-el-Prof.Pierry-va-a-plantear-que-la-accin-de-NDP--prescribe-como-todas-las-acciones-en-elDerecho,-y-como-en-este-caso-no-hay-plazo-especial-en-las-normas,-habra-que-ir-a-losplazos-generales-de-prescripcin-establecidos-en-el-CC,-que-es-de-5-aos.-!
La-discusin-sobre-este-punto-es-relevante-porque,-en-el-fondo,-determina-si-la-NDP-sepuede-usar-como-un-mecanismo-procesal-para-recibir-la-sancin-de-ineficacia-del-actoadministrativo-en-relacin-al-tiempo-que-ha-transcurrido-desde-que-se-dict-el-acto.-Estotuvo-relevancia-cuando-se-formul-la-teora-de-la-NDP-(entre-fines-de-los-80-y-principiosde-los-90),-porque-los-primeros-juicios-de-nulidad-que-se-plantearon-alegaban-nulidadesde-actos-administrativos-dictados-por-la-Adm.-E-en-el-gobierno-de-Salvador-Allende.Fundamentalmente,-expropiaciones-y-requisiciones-de-empresas-y-predios-rsticos-entre1970-y-1973.-Las-demandas-de-nulidad-sobre-esos-actos-fueron-presentadas-a-principiosde-la-dcada-del-90,-habiendo-transcurrido-cerca-ya-de-20-aos,-por-lo-que-optar-poruna-u-otra-tesis-era-muy-relevante:-Si-se-optaba-por-la-primera,-quiere-decir-que-esasNDP-tenan-viabilidad;-en-cambio,-si-se-sostena-que-la-acciones-de-NDP-prescriban,como-todas-las-acciones,-todas-esas-acciones-estaban-prescritas.-!

Es-cierto-que-esta-discusin-luego-se-traslad-a-otro-tipo-de-acciones,-que-igualmentetenan-un-problema-de-plazos,-las-acciones-de-NDP-de-actos-requisitorios-de-bienes-demilitantes-de-partidos-polticos-y-adherentes-al-gobierno-de-la-UP,-hechos-que-sucedieronentre-1973-y-1978-(donde-se-concentr-la-gran-mayora).-Estas-demandas-se-notificarona-contar-de-1997-en-adelante,-por-lo-que-la-discusin-volvi-a-plantearse-en-trminos-deprescriptibilidad-e-imprescriptibilidad.-Lo-curioso-es-que-el-Prof.-Soto-Kloss,-de-derecha-yvinculado-a-la-Dictadura,-nunca-pens-que-su-tesis-iba-a-servir-para-los-partidarios-de-laUP.-!
Esta-discusin-est-bien-recogida-en-el-libro-de-Jaime-Jara-sobre-la-NDP,-que-es-el-msimportante-sobre-la-materia-en-Chile-y-recoge-toda-esta-discusin-(materialcomplementario).!
Cules-son-los-argumentos-que-utilizan-estos-autores-para-sostener-estas-distintasposiciones?-(Aparecen-el-libro,-pero-a-continuacin-se-expone-una-sntesis).-!
La-primera-discusin,-sobre-operatividad!de!pleno!derecho!o!exigencia!de!
declaracin!judicial,-desde-el-punto-de-vista-normativo,-est-dada-por-la-interpretacindel-Art.-7-Inc.-III-CPR,-porque-ste-dice-textual-que-la-contravencin-a-este-articulo-sernulo.-Esa-afirmacin-lleva-al-Prof.-Soto!Kloss-a-sostener-que-la-nulidad-opera-ipso-jurey,-por-lo-tanto,-no-tiene-un-efecto-constitutivo-de-la-nulidad-sino-uno-declarativo,-porqueel-acto-es-nulo-desde-la-contravencin-y,-por-lo-tanto,-al-juez-slo-le-correspondeconstatar-esa-nulidad.-Sin-embargo,-para-el-Prof.-Pierry,-la-expresin-ser-nulo-debeentenderse-en-trminos-de-que-el-tribunal-deber-declarar-nulo-el-acto-ya-que-la-nulidadde-los-actos-slo-se-puede-establecer-a-partir-de-la-declaracin-judicial,-ms-antomando-en-cuenta-que-los-actos,-como-dice-el-Art.-3-LBPA,-se-presumen-validos-y,-por-lotanto,-slo-sern-nulos-si-es-que-hay-una-sentencia-judicial-que-as-lo-establezca.-Antes-deeso,-el-acto-es--vlido-y-produce-todos-sus-efectos.!
Respecto-a-la-segunda-cuestin,-si-el-acto-era-sanable!o!insanable,-la-discusin-estarplanteada-por-la-entidad-ontolgica-que-los-autores-le-dan-o-no-a-la-NDP.-Para-el-Prof.Soto!Kloss,-la-NDP-es-la-nulidad-de-una-actuacin-estatal-y,-como-tal,-esa-actuacinjams-podra-convertirse-en-una-actuacin-valida-porque,-como-los-rganos-del-E-estnsujetos-al-principio-de-juridicidad,-siempre-existe-una-obligacin-del-E-de-actuarconforme-al-ordenamiento-jurdico-y,-por-lo-tanto,-si-lo-hace-de-forma-contraria-alordenamiento-ese-acto-siempre-es-susceptible-de-que-sea-declarada-su-nulidad.-Encambio,-para-el-Prof.-Pierry,-todos-los-actos-jurdicos-son-posibles-de-sanear,-lo-que-nosignifica-transformar-el-acto-nulo-en-un-acto-valido,-sino-consolidar-las-situacionesjurdicas-producidas-por-el-acto,-impidiendo-que-opere-a-su-respecto-la-nulidad.-As,-porEj.,-los-actos-jurdicos-que-celebran-los-privados-con-infraccin-al-Ord.-Jco-pueden-ser-

saneados-a-travs-de-las-formas-que-establece-el-CC,-lo-que-en-opinin-de-Pierry-tambinsera-aplicable-a-los-actos-estatales.-!
En-tercer-lugar,-respecto-a-la-prescriptibilidad!e!imprescriptibilidad,-el-Prof.-Soto!
Kloss-vincula-esta-idea-de-la-imprescriptibilidad-de-la-accin-de-nulidad-de-derechopblico-con-la-insanabilidad-del-acto-y,-por-lo-tanto,-dice-que-si-se-sostiene-que-el-actoadministrativo-no-es-saneable,-tampoco-lo-puede-ser-por-transcurso-del-tiempo.-As,-unacto-irregular-que-es-potencialmente-nulo,-nunca-podra-pasar-a-ser-valido-porque-lanulidad-es-del-origen-(opera-ipso-jure),-y-cualquiera-sea-la-cantidad-de-tiempotranscurrido,-se-podra-declarar-la-NDP.-Adems,-no-existe-un-plazo-de-prescripcin-paraesta-accin-de-NDP;-es-decir,-ni-la-CPR-ni-la-Ley-han-establecido-un-plazo-de-prescripcin.Por-lo-tanto,-mal-podran-los-tribunales-establecerlo-cuando-no-hay-norma-especificaque-as-lo-seala.-!
Por-el-contrario,-el-Prof.-Pierry,-como-sostiene-que-la-NDP-opera-slo-desde-ladeclaracin-judicial-y-es-sanable,-dice-que,-precisamente,-una-forma-de-sanear-la-nulidades-el-transcurso-del-tiempo-(una-regla-o-principio-general-de-todo-el-D-Chileno,-es-quelos-actos-se-sanean-con-el-transcurso-del-tiempo),-por-lo-que-no-ve-razones-paraestablecer-en-materias-de-D-Pblico-un-principio-distinto-cuando-lo-que-se-quiereproteger-es-la-seguridad-jurdica,-valor-que-en-nuestro-Ord.-Jco-es-altamenteconsiderado.-Pierry-dice-que,-al-igual-que-en-el-mbito-privado,-tambin-se-puede-haceren-el-mbito-pblico,-y-que-es-mentira-que-en-el-mbito-pblico-no-existan-plazos-deprescripcin.-De-hecho,-es-frecuente-encontrar-dentro-del-Ord.-Jco-plazos-de-prescripcin.Ejs.:-!
1)! El- EAFP- establece- un- plazo- de- prescripcin- de- 4- aos- para- establecer- laresponsabilidad- disciplinaria,- que- recae- en- los- funcionarios- pblicos- por- actosirregulares.- Pasados- los- 4- aos,- y- a- falta- de- reglas- especiales,- no- es- posibleperseguir- esa- responsabilidad- aun- cuando- los- hechos- hayan- sido- gravsimos,como- la- falta- a- la- probidad- que- llevara- a- la- destitucin.- Es- importante- que- nosean-hechos-constitutivos-de-delito,-ya-que-operara-otra-regla-de-prescripcin).-!
2)! Tambin- hay- un- plazo- de- prescripcin- de- los- beneficios- que- reciben- losfuncionarios- o- remuneraciones,- de- 2- aos,- pasados- los- cuales- prescriben- lasacciones-de-reclamo.-!
Pierry-dice-que-si-esto-opera-para-el-mbito-pblico-en-ciertas-materias,ontolgicamente-no-hay-razones-para-que-no-pudiera-operar-tambin-a-propsito-de-laNDP.-El-problema-es,-y-ac-tiene-razn-Soto-Kloss,-cul-es-el-plazo,-porque-ni-en-la-CPR-nien-ninguna-Ley-especial-existe-plazo-para-la-prescripcin-de-la-NDP.-Frente-a-eso,-Pierrycontesta-que-no-existe-porque-la-NDP-es-una-construccin-doctrinal-y-jurisprudencial,pero-que-no-hay-problema-en-utilizar-los-plazos-de-CC,-ya-que-el-Art.-2497,-a-propsito-de-

la-prescripcin,-dice-expresamente-que-sta-corre-a-favor-y-en-contra-del-E,-de-lasMunicipalidades,-de-los-establecimientos-de-beneficencia-publica-y-de-las-iglesias.-Por-lotanto,-si-corre-a-favor-y-en-contra-del-E,-y-considerando-que-el-Art.-2515-establece-unplazo-de-5-aos-para-la-prescripcin-de-las-acciones-ordinarias,-es-perfectamente-posibleque-para-la-NDP-usemos-este-juego-de-normas-(Arts.-2497-y-2515)-y-apliquemos-laprescripcin-de-5-aos-para-la-NDP.-!
Si-revisamos-la-Jurisprudencia-de-esta-poca,-veremos-que-oscil:-En-un-primermomento,-y-hasta-el-ao-2000,-la-tesis-que-se-impuso-fue-la-del-Prof.-Soto-Kloss.-Sirevisamos-la-Jurisprudencia-de-la-CS-desde-2000-en-adelante,-en-cambio,-veremos-que-latesis-se-inclina-hacia-la-del-Prof.-Pierry.-El-caso-clave-que-cambia-la-Jurisprudencia-sobreesta-materia,-es-la-sentencia-Aedo!con!Fisco-(2000),-que-recoge-en-buena-parte-la-tesisdel-Prof.-Pierry,-con-una-excepcin-muy-relevante:-no-acoge-ntegramente-la-tesis-de-laprescripcin-de-la-accin,-sino-que-acoge-la-tesis-de-la-prescripcin-parcial,-que-consistebsicamente-en-que-divide-las-acciones-que-estn-en-la-NDP,-y-distingue-que,-cuando-unapersona-interpone-una-accin-de-nulidad,-por-un-lado,-persigue-la-nulidad-de-los-actosadministrativos-irregulares,-y-por-otro,-persigue-la-restitucin-de-los-bienes-o-elequivalente-monetario.-En-este-sentido,-es-posible-distinguir-en-las-acciones-de-NDP,acciones-de-nulidad-propiamente-tal-y-acciones-patrimoniales-asociadas.-De-esadistincin,-la-CS-seal-que-las-primeras-efectivamente-son-imprescriptibles-porque-nohay-un-plazo-claro-de-prescripcin-sobre-la-materia,-pero-que-las-acciones-patrimonialess-prescriben,-y-lo-hacen-en-5-aos,-porque-stas-s-estn-reguladas-en-el-CC-y,-por-lotanto,-el-Art.-2515-se-refiere-a-acciones-patrimoniales-en-contra-del-E.-Hay-unarecepcin-parcial-de-la-tesis.-!
Es-posible-preguntarse-por-qu-la-CS-hizo-esta-distincin.-La-explicacin-formal-es-queutiliz-la-distincin-francesa-de-las-acciones-de-plena-jurisdiccin-y-las-acciones-depleno-derecho-(cosa-que-no-hizo,-pero-puede-pensarse-que-s).-La-explicacin-real-esmucho-ms-pedestre:-el-redactor-de-la-sentencia-Aedo-con-Fisco-es-un-connotado-Prof.-deD-Civil,-Enrique-Barros-Bourie-(abogado-integrante-de-la-CS)10.-Esta-sentencia-marcatoda-la-jurisprudencia-posterior:-todas-las-sentencias-de-la-CS-hacen-esta-distincin-yaplican-las-prescripciones-de-las-acciones-patrimoniales;-esta-es-la-jurisprudenciadominante.-El-Prof.-Soto-Kloss-y-sus-seguidores-criticaron-a-la-CS-por-esta-tesis,-al-igualque-los-seguidores-de-Pierry,-quienes-postulan-que-no-tiene-sentido-esta-distincin-y-quelo-que-hay-que-aplicar-es-la-prescripcin-de-todo.-!
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

10

!Segn!relata!el!profesor,!Barros-Bourie,-enfrentado-a-esta-Jurisprudencia,-y-frente-a-la-alegacin-del-CDE(encabezado-por-Pierry),-reconoci-que-de-NDP-no-entenda-nada-pero-que-los-Profs.-de-D-Pblico-de-la-Universidadde-Chile-hablaban-mucho-de-ello,-y-decidi-no-meterse,-pero-de-lo-que-s-saba-era-de-acciones-patrimoniales-y-sabiaque-esas-s-prescriben.!

Toda-la-Jurisprudencia-sigue-esta-tendencia-de-la-prescripcin-parcial,-con-excepcin-delas-sentencias-de-las-CA,-porque-los-jueces-leen-poco,-y-an-puede-existir-alguna-sentenciade-un-juez-de-letras-o-de-un-ministro-de-CA-que-insista-en-la-tesis-de-Soto-Kloss,-pero-unavez-que-llegan-a-la-CS-por-va-de-casacin-en-el-fondo,-este-Tribunal-las-uniforma.-Es-uncriterio-bastante-consolidado.!
Esta-opcin-por-la-tesis-de-Pierry-parcial,-se-consolida-con-la-entrada-de-Urbano-Marn(ex-ministro-y-presidente-de-la-CS),-que-ingresa-como-abogado-externo-al-poder-judicial-ala-CS-en-1999.-Marn-sigue-las-tesis-de-Pierry,-y-con-su-presencia-en-la-Sala-Tercera-(la-deD-Pblico),-se-consolida-esta-tesis-parcial-(curiosamente).-Esto-se--rarifica-aun-mas-conla-entrada-del-propio-Prof.-Pierry-a-la-CS-a-la-Sala-Tercera-en-2007.-Despus-de-eso,obviamente-se-sigue-estas-tesis-y-se-reafirma,-sin-tocar-(curiosamente)-el-tema-de-laprescriptibilidad.-No-abre-paso-a-su-tesis-total11,-sealando-que-esa-tesis-ya-solucion-eltema-y-el-efecto-es-el-mismo,-la-prescripcin-de-la-accin.-!
Toda-la-discusin-desde-1990-hasta-2005-cambia-de-eje,-donde-la-discusin-de-nulidad-enDP-es-mucho-ms-fina,-y-se-discuten-aspectos-ms-complejos,-en-particular-sobre-lalegitimacin-activa,-las-causales-de-NDP,-las-medidas-cautelares-(si-son-posibles-y-culesson),-las-sentencias-(el-contenido)-y-en-cierto-sentido-se-ha-vuelto-un-poco-sobre-el-temade-la-prescripcin-de-accin;-estos-son-los-elementos-que-hoy-da-discuten-la-Doctrina-y-laJurisprudencia.--!
Sobre!el!periodo!1990!!2005,!la!discusin!que!se!plante!inicialmente!sobre,!primero,!
el!tribunal!competente!para!conocer!la!NDP,!y!segundo,!el!procedimiento!judicial!a!
travs!de!las!cuales!deba!tramitarse,!la!Jurisprudencia!rpidamente!la!resolvi!entre!
1990!y!1994;!la!CS!tuvo!que!pronunciarse!sobre!estas!dos!razones!y!consolid!
rpidamente!un!criterio:!!
! Sobre! lo! primero,! la! discusin! fue! planteada! preguntndose! si! acaso! hay! un!
tribunal! competente! y! cul! sera! aqul.! La! amplia! mayora! de! la! Doctrina!
sostuvo!que!deba!haber!uno,!que!no!poda!haber!ninguno,!y!que!precisamente!
haba!que!evitar!esta!discusin!para!no!repetir!la!discusin!de!la!CPR25!sobre!
la! competencia! de! los! tribunales! ordinarios! para! conocer! de! asuntos!
administrativos! ante! la! inexistencia! de! los! tribunales! administrativos.! Por! lo!
tanto,! lo! lgico! era! que! los! tribunales! competentes! fueran! los! ordinarios.!
Desconocer! esto! era,! en! el! fondo,! dejar! el! asunto! sin! tribunal! y! volver! a! la!
discusin! de! la! CPR25.! Adems! esto! era! consecuencia! natural! de! las! reglas!
constitucionales!(Arts.!38!Inc.!II!y!76!CPR)!y!de!las!propias!reglas!generales!del!
COT!(Art.!5).!!
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

11

!Ferrada!cree!que!para!no!reavivar!la!discusin!sobre!el!tema.!

Determinado!el!que!era!competente!un!tribunal!ordinario,!lo!que!plante!la!
jurisprudencia!era!que!ese!tribunal!ordinario!era!el!Juzgado!de!Letras,!ya!que!
es!el!llamado!a!conocer!todas!las!acciones!que!se!planteen!en!primera!instancia!
de!manera!general.!Aplicando!la!regla!del!Art.!134!COT!que!establece!que!la!
regla!general!de!las!acciones!es!presentarlas!en!el!domicilio!del!demandado,!
entonces!el!JdL!competente!es!aquel!ubicado!en!ese!domicilio.!All!puede!haber!
un!JdL!civil!y!1!o!ms!JdL!especializados,!debiendo!presentarse!la!demanda!
ante!el!primero,!ya!que!el!asunto!administrativo!es!un!asunto!civil;!o!puede!
haber!un!JdL!de!competencia!comn!(no!hay!civil!ni!especializado).!Cuando!hay!
ms!de!un!JdL!en!una!comuna,!evidentemente,!el!competente!es!el!que!se!
establece!por!las!reglas!de!turno!o!de!distribucin!(en!caso!de!ser!una!comuna!
asiento!de!Corte).!!
! Sobre!el!procedimiento,!se!discuti!si!acaso!deba!ser!Juicio!Ordinario!de!Mayor!
Cuanta!o!Juicio!de!Hacienda!(juicio!especial!establecido!para!aquellos!casos!en!
que!el!Fisco!es!demandado).!La!regla!general!que!se!ha!ido!imponiendo!es!que!
la! NDP! es! una! accin! de! Juicio! Ordinario! de! Mayor! Cuanta,! atendiendo! al!
carcter!supletorio!general!que!establece!el!Art.!3!CPC.!No!operara!el!Juicio!de!
Hacienda!porque,!si!bien!es!un!procedimiento!especial,!es!un!juicio!especial!de!
demandas!de!carcter!econmico!donde!el!asunto!principal!es!una!prestacin!
pecuniaria!que!adeudara!el!Estado.!Sin!embargo,!como!se!persigue!la!nulidad!
del!acto,!lo!que!aplica!mejor!es!el!Juicio!Ordinario.!!

Jueves 16 de Octubre de 2014

Nulidad de Derecho Pblico.


El tema que estbamos viendo esta semana era la Nulidad de Derecho Pblico, que es uno
de los procesos generales de impugnacin jurdica del acto administrativo. Entonces, dentro de
estos procesos de impugnacin est la Nulidad de Derecho Pblico.
Hasta ahora hemos hablamos del origen de esta Nulidad, cmo se frmula, quienes
empiezan a hablar de este tema, qu fundamentos constitucionales existen en la formulacin terica
de la Nulidad de Derecho Pblico, la discusin doctrinal que se da en nuestro pas entre 1990 y
2005 que se centra en 3 aspectos: (1) si opera o no de pleno derecho, (2) si es sanable o insanable,
(3) si es prescriptible o imprescriptible la accin; y finalmente lo que alcanzamos a ver ayer sobre
cul era el tribunal competente para conocer de las acciones de Nulidad de Derecho Pblico y cul
era el procedimiento judicial.
Lo que corresponde ver hoy da es en dos puntos, cules son las discusiones que existen hoy
en la doctrina y jurisprudencia en materia de Nulidad de Derecho Pblico y que se han desarrollado
principalmente esta ltima dcada desde el 2005 hasta el 2014, veremos entonces cules son los
puntos ms relevantes. Para este tema yo les recomendaba un texto que publicamos hace unos aos,
la Nulidad de los Actos Administrativos, que es un Seminario que realizamos en esta Escuela hace
dos aos (2012) y que es el Seminario anual que realizamos los profesores de derecho
administrativo, y que presido, y aqu en este libro estn la mayora de los temas que vamos a

mencionar. Temas que no estn zanjados, no estn completamente definidos, pero que empiezan a
haber algunas tendencias y ah uno puede ver por dnde va la mano.
Dentro de los temas que vamos a ver hoy estn las Causales de Nulidad de Derecho
Pblico. Cules son las causales? bueno, sobre esto ha habido una discusin ms o menos
prolongada en nuestro Derecho, y sobre las causales ha habido bsicamente 3 grandes corrientes:
1) Causal Genrica: la cul era la irregularidad del acto administrativo o la infraccin al
ordenamiento jurdico, y por lo tanto, bajo esa tesis cualquier infraccin al ordenamiento jurdico al
momento de emitir el acto administrativo sea formal o de fondo generaba una causal suficiente para
alegar Nulidad de Derecho Pblico ante los tribunales. Por ejemplo, en un procedimiento
administrativo se impone la sancin a un funcionario pblico (la destitucin) bajo esta nocin uno
podra pedir la nulidad de la sancin administrativa ya porque uno un problema en las formas
porque prescribieron ciertos plazos o no fueron notificados ciertos actos, o porque las normas de
fondo se aplicaron mal, o porque se aplic una sancin que no estaba contemplada para ese tipo de
causal, o porque en uno de los documentos falt una firma (la del fiscal sumariante) o porque no te
notificaron los cargos al sumariado. O sea por cualquier infraccin podra reclamarse la nulidad del
acto administrativo terminal, porque bsicamente en esta tesis la causal era una causal genrica: la
contravencin del ordenamiento jurdico y eso derivaba que el Art.7 CPR estableca el principio
de juridicidad y por lo tanto cualquier vulneracin a ese principio de juridicidad poda acarrear la
nulidad del acto. Esta es la tesis que formula Soto-Kloss.
2) Causales del Art.7 CPR.
Sin embargo, a mediados de los aos 90s surge una segunda tesis en que la Nulidad de
Derecho Pblico slo es procedente en virtud de las causales del inciso primero del Art.7 CPR, es
decir, hay causales tasadas porque dicho artculo sptimo dice, seala que causales debe respetar la
actuacin estatal. Cules son esas causales? Son 3 elementos: (1) actuarn vlidamente previa
investidura regular de sus integrantes (2) dentro de sus competencias y (3) en la forma que
seale la ley.
De eso se ha tomado la doctrina, y por lo tanto cundo un acto ser nulo? Lo dice el
artculo 7 inciso 3, es decir, cuando no cumpla con alguno de estos requisitos de validez, o sea,
cuando los rganos del Estado (1) no acten previa investidura regular de sus integrantes (2) no
acten dentro de sus competencias y (3) no acten en la forma que seale la ley. Entonces, habra
3 vicios o 3 causales, que dicho de otra manera sera:
(1) falta de investidura regular
(2) incompetencia
(3) inobservancia de las formas.
El inciso segundo del artculo 7 no configurara propiamente otra causal, porque si dice
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes Qu sera en el fondo? A qu vicio
aludira? A competencia, entonces ya estara en el inciso 1, por que en el fondo dice ninguna
persona puede atribuirse otra autoridad que los que expresamente se les hayan conferido, y por lo
tanto ah ya est el vicio de competencia.
Qu problema genera eso? Que hay un montn de vicios que no cabran dentro del Art.7
CPR. Por ejemplo, cuando nosotros vimos los requisitos de existencia y validez de los actos

administrativos en el primer semestre, vimos que haban muchos ms elementos qu tipo de


elementos? Distinguimos entre elementos subjetivos, objetivos y formales, y dentro de esos
tenemos a lo menos 12 vicios de existencia o validez cules de esos 12 elementos no estn dentro
del artculo sptimo? La fundamentacin o motivacin del acto, que est en el Art.41 LBPA exigido
como requisito de validez entonces si no est exigido como requisito de nulidad hay un problema, y
es resulta que los requisitos de validez son ms que los requisitos de nulidad que son muchos
menos. Entonces, eso da lugar a una crtica a la construccin de esas 3 causales, y frente a esa
crtica algunos profesores como Soto-Kloss van a decir: no hay que preocuparse porque todos esos
elementos en realidad estn dentro del artculo sptimo dentro de la causal competencia en sentido
amplio. Otros van a decir que no, que hay que comprender todos esos requisitos de validez dentro
de las formas, o sea son cuestiones de forma de la actuacin.

3) Tesis de Pierry.
Ninguno de los dos argumentos que responde a la crtica anterior son muy convincentes,
entonces aparece una tercera doctrina que sostiene que las causales de Nulidad de Derecho Pblico
en nuestro Derecho son efectivamente las 3 del Art.7 ms otras tres que seran:
(1) La violacin grave de la ley de fondo, (2) falta de motivacin del acto administrativo y
(3) desviacin de poder.
La pregunta es de dnde salen esas dos causales? Pierry las saca de las sentencias del
Consejo de Estado francs, ah estn, pero, obviamente Don Pedro Pierry no dice eso, sino que dice
que salen del contexto del ordenamiento jurdico, salen de la Ley de Bases de Procedimientos
Administrativos y de los elementos del acto administrativo.
De dnde sale la falta de motivacin del acto administrativo? De los elementos del acto
administrativos que dicen que deben estar motivados, Art.11 y 41 LBPA. De dnde sale la
desviacin de poder? De la exigencia que los actos administrativos deben estar destinados a un fin,
eso est en el Art.1 CPR De dnde sale la violacin grave de ley de fondo? Del inciso segundo
del Art.7 CPR.
Sin embargo, la verdad es que pudieron haber sido 8 o ms, viendo varias normas del
ordenamiento. Entonces, esos 3 los saca Pierry de la jurisprudencia del Consejo de Estado francs,
que son las que reconoce como tradicionales causales de nulidad. Por lo tanto, bajo esta posicin
habra 6 causales de Nulidad de Derecho Pblico, las 3 de la Constitucin y las 3 que mencionamos.
Ahora, la verdad es que esta ltima tesis puede cambiar, ya que, cuando ustedes se titulen
de abogados lo ms probable es que Pierry ya no va a estar en la Corte Suprema, de hecho va a estar
hasta el 2016. Entonces, como pueden cambiar porque es un criterio de Pierry, pueden ser ms de
esas 3, y en lo nico en que estn todos de acuerdo es en las causales del Art.7 CPR. Por eso yo le
digo a algunos colegas que me preguntan, para estar seguros que traten de encajar su problema de
validez dentro del Art.7.
Hay una sentencia que se llama Camacho con Fisco del ao 2003, que cada cierto tiempo
reflota, porque en este caso rechazaron una demanda de Nulidad de Derecho Pblico porque
precisamente no se encajaba dentro de las causales del artculo sptimo. En este caso se demandaba
la nulidad de un acto por haber resuelto la concesin martima a favor de un peticionario que haba
ingresado su solicitud con posterioridad a otro sobre el mismo espacio de mar. Es decir, la persona

que reclamaba deca que haba llegado primero a solicitar la concesin sobre ese espacio martimo,
y sin embargo que haba llegado primero la Subsecretara Martima se lo haba entregado a otro que
haba llegado despus. Cul fue el argumento para acoger esa solicitud extempornea? Que
efectivamente el reclamante haba llegado primero, pero se le dio al otro por pajarn, porque si bien
lleg primero fue a dejar la solicitud al lugar equivocado, en la Subsecretara de Pesca. Entonces,
quien alegaba nulidad deca que la norma es clara, tiene derecho a concesin el que llega primero
sin importar el lugar que establece la ley. Entonces, la Corte Suprema le dijo usted tiene razn
porque lleg primero, pero rechaz la nulidad porque dijo que esa regla de quien llega primero, no
era una causal del Art.7 CPR, no era una regla de competencia ni un problema de forma, ni de
investidura regular.
Por qu es importante Camacho con Fisco? Primero, porque es una aplicacin estricta de
la segunda tesis. Segundo, porque precisamente a partir de esa sentencia de produce una reaccin y
ah viene la teora de Pierry de la ampliacin de las causales, porque dijeron que era una cuestin
que no tiene sentido si es una irregularidad cmo no va a caber dentro de las causales. Tercero,
porque todava alguna Corte de Apelaciones dice: segn Camacho con Fisco debo ser estricto con
las causales y usted viene por falta de motivacin, bueno, rechazado. Entonces, Camacho con
Fisco cada cierto tiempo reaparece. De hecho un amigo mo hace tiempo atrs me llam dicindome
que le rechazaron una demanda en Corte de Apelaciones por la tesis Camacho con Fisco. Claro, si
uno mira la jurisprudencia de la Corte Suprema desde el ao 2005 en adelante, todas estn en la
ltima tesis, o sea la Corte Suprema se ha ido uniformando en estas 6 causales. Entonces si la
Suprema lo tiene claro por qu sigue saliendo en Apelaciones una tesis distinta? Porque nuestro
Derecho es as, no se estudia sistematizacin de jurisprudencia, lo cual es un problema porque los
litigantes no deberan tener miedo de plantear la tesis de la Suprema (Pierry).
4) Tesis de Eduardo Cordero.
Ms que elaborar ms causales, hay que ir distinguiendo cada una de ellas, y por tanto
habra que distinguir entre:
(1)! Causales de Nulidad de Derecho Pblico propiamente tal del Art.7 CPR.
(2)! Causales de anulabilidad: que sera la infraccin a otros requisitos o elementos del acto
administrativo que estaran en distintas normas del ordenamiento.
Esto exigira un tratamiento diferenciado a unas causales frente a otras, siguiendo a la
doctrina administrativa espaola y francesa, aplicar el estatuto de la Nulidad de Derecho Pblico es
decir, accin imprescriptible con efecto retroactivo. En cambio, a las otras causales de anulabilidad
habra que aplicar prescripcin de corto tiempo, etc. Sin embargo, esto slo es una tesis doctrinaria
que no tiene mayor apoyo jurisprudencial, pero se los coment porque les va a aparecer en el libro
que les recomend.
Ahora veamos otros temas.
Restricciones o Limitaciones de la Nulidad de Derecho Pblico.
Ahora bien, hay que tener en cuenta una restriccin, que es la que establece la LBPA
respecto de los vicios formales Art.3 que seala que no cualquier vicio o infraccin genera la
nulidad del acto sino que esa medida se genera solo a partir de un trmite esencial y que adems esa
infraccin genere perjuicio al interesado, es decir, le agrega a las causales cierta calificacin: (1)
perjuicio y (2) esencialidad.

Legitimacin Activa de la Nulidad de Derecho Pblico.


Quin puede pedir la nulidad? Quin puede demandar? Cul es la regla en materia civil?
Qu les ense su profesor de Procesal? Dnde est en nuestro Derecho Constitucional el punto
de partida? A quin se le reconoce en una situacin determinada acudir a un tribunal de justicia?
Hay alguna norma en la Constitucin que nos permita ir a tribunales? Art.19 N3 CPR derecho a
la tutela judicial de dnde deduce la doctrina chilena el derecho a la accin? Porque est en el
Art.24 de la Constitucin Espaola pero en el nuestro no est. Hay algunos que lo derivan de
tratados internacionales por va del Art.5 CPR, pero hay un camino ms fcil de qu parte del 19
N3? El inciso primero la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, y ah est el
derecho a la accin.
Por qu es importante decir eso? Porque cmo est planteada la norma: la igual
proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, la legitimacin activa en nuestro Derecho se
entiende a partir de la idea de derecho subjetivo, porque no dice de sus intereses, dice de sus
derechos. Lo cual quiere decir, que para acceder a un tribunal uno tiene que tener un derecho
comprometido. Ese pareciera ser el mismo punto de partida del Cdigo de Procedimiento Civil, en
que toda la legislacin tiene como punto de partida que se ejerza un derecho, incluso ms cuando se
refiere a un inters, se refiere al inters de terceros, y establece que cuando un tercero que tenga
inters en un juicio que lleven otros, ese tercero debe tener inters actual, segn el Art.23 CPC hay
inters actual cuando se entiende comprometido un derecho, es decir, para nuestro legislador
procesal civil slo pueden actuar los que tengan un derecho comprometido, incluso los terceros
interesados van a tener que comprobar que tienen comprometido un derecho.
Esto es bastante obvio en el Cdigo de Procedimiento Civil, porque regula disputas entre
privados, donde siempre el objeto de la disputa va a ser un derecho, uno reclama el derecho
respecto de otro, no reclama situaciones jurdicas abstractas, y por lo tanto, es lgico que parta de la
idea que hay que tener un derecho para poder demandar. No en el sentido que tenga ese derecho
previamente, sino que usted tiene que alegar que tiene comprometido un derecho, aunque ese
derecho lo va a dictar la sentencia. Ahora, el problema es que en el mbito del contencioso
administrativo de la nulidad de los actos, esta situacin es ms compleja porque muchas veces hay
actos administrativos que no asignan derechos. Por ejemplo, cuando autoriza la construccin de un
Mall en el muelle barn todos los dems ciudadanos no tenemos comprometidos un derecho, el que
tiene comprometido el derecho es el sujeto a quien le autorizaron el Mall; entonces los dems
ciudadanos podran decir cmo se va a construir eso ah si me va a tapar la vista al mar, va a
congestionar Errzuriz, va a afectar el comercio local, va a afear la ciudad. Ok, si usted considera
que ese acto adolece de nulidad, pues demndelo, pero despus el tribunal le dice oiga qu
derecho comprometido tiene usted?. Ninguno, usted no tiene derecho a salir al mar, ni derecho al
paseo, usted no tiene ningn derecho, usted slo tiene un legtimo inters ciudadano pero no tiene
un derecho. Por eso en el Derecho Comparado se dice que el legitimado activo para alegar la
nulidad de los actos de la Administracin es el que tiene derechos e intereses, porque en muchos
actos administrativos no hay propiamente derechos, los afectados no son titulares. Pero, en nuestro
Derecho esto es complicado porque slo se ha contemplado lo del Art.19 N3 inciso 1 CPR, o sea
de un derecho. Incluso el Art.38 CPR dice que Cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la Administracin del Estado (), pues bien en esa norma est concebida la idea de
derechos, y por lo tanto, no se resuelve el problema que slo puede alegar quien tenga un
derecho.
Esto ha dado lugar a que en la doctrina chilena haya dos posiciones.
Algunos viendo el Art.19 N3 y 38 CPR dicen que slo estn legitimados para demandar la
Nulidad de Derecho Pblico quien vea afectado un derecho, o sea nadie ms puede alegar nulidad?

Efectivamente nadie que no tenga un derecho. Entonces, qu puedo hacer? No, lo que pasa es que
usted no puede demandar nulidad pero puede utilizar otros mecanismos como los recursos
administrativos o ir a la Contralora. La restriccin est dada para acudir a los tribunales de justicia,
pero no para utilizar los otros mecanismos de reclamo. Incluso el Art.21 LBPA dice quienes pueden
reclamar va Recurso Administrativo, los titulares de derecho y de intereses, y por lo tanto ah s
que reconocen intereses, y por lo tanto esa es la va de reclamo.
Sin embargo, hay otra doctrina que sostiene que esa lectura es bastante restrictiva y viendo
lo que ocurre en Derecho comparado, lo que hay que hacer es interpretar el Art.38 de manera
amplia esa lesin de derechos no slo como derecho en sentido estricto sino que tambin los
intereses, entendiendo por intereses como reflejo de derechos, es decir, como posiciones jurdicas
subjetivas amagadas en general o derechos debilitados. Porque si no interpretamos de manera
amplia ese derecho a la tutela judicial estaremos dejando fuera a muchos.
La jurisprudencia en esto ha oscilado, de hecho dira que muy recientemente hasta el ao
2010 ha estado en la primera tesis: slo titularidad de derechos subjetivos. Probablemente la
sentencia ms famosa de esto es del 2005 es Sky Services con Fisco. Sin embargo, ha habido una
sentencia, una muy reciente de 2012 que se llama Federacin Area con Fisco. Pero, la mayora
est en la primera tesis, la segunda ha tenido menos acogida.
Sin embargo, hay una tercera tesis eclctica, que sostiene que la legitimacin activa de la
Nulidad de Derecho Pblica sera distinta dependiendo de lo solicitado por el demandante, y esta
tesis viene a decir que si lo que solicita el demandante es la nulidad del acto solamente la
legitimacin activa sera amplia (derechos e intereses) porque estara pidiendo la nulidad de un acto
y no nada para l en concreto. Pero, si quien pide la nulidad de un acto pide adems la
indemnizacin, aqu la titularidad sera restringida porque pide algo para l. Entonces, segn esta
tesis hay que revisar la demanda. Esta tesis la ha seguido la Corte Suprema en muchos fallos. Esta
idea es la tesis del profesor Pierry, pero cuando l no est se dictan fallos como Sky Services con
Fisco. Entonces, cul es el problema de esta tesis? Desde luego, que son pocas las demandas que
slo piden nulidad, y como la mayora pide nulidad ms indemnizacin entonces se rechazan. Hay
un caso espectacular reciente, un muy buen caso: Droguett con Fisco (2013), Droguett es un
militar dado de baja, entonces demanda la nulidad y cmo sale esta tesis de Pierry, el abogado de
Droguett es inteligente y demanda slo la nulidad del acto y no voy a decir nada sobre si es un
derecho, porque si slo pido la nulidad del acto la nocin es amplia. Pero, es interesante lo que dice
la Corte Suprema, que ok se demanda slo nulidad entonces la nocin es amplia y se contempla el
inters, sin embargo, el abogado despus va a pedir indemnizacin as que se la rechaza. Una
sentencia muy graciosa.
Dos cosas finales.
Medidas Cautelares.
Medidas Cautelares. No hay regulacin en materia de Nulidad de Derecho Pblico, lo que
es muy complicado porque cuando se pide la nulidad de un acto lo que uno busca es que el acto no
se le aplique, por eso es que en el derecho comparado sobre todo el Derecho Alemn, Espaol,
Argentino, Colombiano, insiste mucho en que una medida relevante cuando se trata de nulidad de
un acto es suspender la aplicacin del acto mientras se sigue el juicio. Sin embargo, esto en nuestro
Derecho es complicado porque el acto se sigue aplicando no obstante el juicio, y como los juicios
de nulidad son muy largos, dura mucho, la sentencia a veces llega muy tarde, y llega 7 aos despus
que se ha pedido la nulidad.

Solucin que ha dado nuestra doctrina, porque en nuestro Derecho no est regulado, es que
se ha tratado de aplicar las medidas cautelares a partir del Cdigo de Procedimiento Civil, en
particular el Art.280 CPC a travs de las medidas cautelares innominadas, o a travs de una
interpretacin extensiva del Art.290 N4 CPC que establece una medida precautoria que la
prohibicin de celebrar actos y contratos, una interpretacin amplia de esa causal. Sin embargo, en
la prctica judicial real los tribunales son extremadamente restrictivos en orden a admitir medidas
cautelares sobre el acto, de hecho conozco slo 2 casos de 200 en que se han dado medidas
cautelares (suspensin del acto).
Prescripcin de la Nulidad de Derecho Pblico.
Ya les dije que haban dos tesis una de la imprescriptibilidad, es decir que no prescribe
nunca de Soto-Kloss que rigi entre el ao 90 y el ao 2000. Tesis de la prescriptibilidad que
prescribe despus de 5 aos conforme al Cdigo Civil, no se ha acogido jurisprudencialmente
nunca, pero doctrinariamente es apoyada. Y una tercera tesis que se ha impuesto desde el ao 2000
a partir del caso Aedo con Fisco, que es la tesis de que en materia de Nulidad de Derecho Pblico
hay que distinguir 2 acciones, la accin de nulidad propiamente tal y las acciones pecuniarias
asociadas, la de nulidad no prescribe y las pecuniarias si prescriben conformes a las reglas del
Cdigo Civil. Esto en el fondo ha ido cada vez ms haciendo prescriptible la accin de Nulidad de
Derecho Pblico pero de forma indirecta, porque en la prctica nadie persigue la nulidad de un acto
sin la accin pecuniaria. A esto ltimo se ha conectado la prescripcin con la legitimacin activa,
porque cuando uno va a la Corte Suprema, pidiendo nulidad ms indemnizacin no slo hace
aplicable la legitimacin sino que tambin la prescripcin de los 5 aos, pero si usted slo pide la
nulidad del acto, la legitimidad es ms amplia y ah no hay prescripcin.
21 de octubre de 2014.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO (civil-patrimonial).

A.! Funciones del sistema de responsabilidad:


1.! Funcin demarcatoria: Determinar cules son las conductas relevantes para el
ordenamiento jurdico que lleven aparejada responsabilidad y cuales (incluso a
pesar de su relevancia) no llevan aparejada responsabilidad.
2.! Funcin reparatoria: El sistema debe ser capaz de restituir a la persona a la situacin
previa al sufrimiento del dao.
3.! Funcin de control social: Debiera dar seales sobre cules son los
comportamientos que quiere incentivar en la poblacin y cules proscribir.
4.! Funcin punitiva: Consiste en la idea de que el sistema quiere castigar ciertas
conductas por medio del reembolso patrimonial. Responde a una idea ms
algosajona que continental, al determinar el monto patrimonial por el que debe
responder, est cumpliendo una funcin punitiva. Pero segn la mayora de nuestra
doctrina, nuestro sistema est construido bajo una concepcin reparatoria (no
punitiva) por tanto mediante el monto de la indemnizacin se est llevando a cabo
una reparacin y no una sancin punitiva. Es una funcin discutida y se asocia a la
funcin de control social.
5.! Funcin redistributiva del dao: Muy discutida. Los sistemas de responsabilidad no
solo deben conseguir la reparacin, sino que deben establecer reglas para
redistribuir la reparacin del dao. Algunos autores consideran que debera

enmarcarse dentro de la solidaridad social y no dentro de las funciones de la


responsabilidad
En el sistema de responsabilidad civil chileno podemos reconocer solo las dos primeras funciones, y
discutiblemente la tercera. Lo mismo ocurre aplicndolas a la responsabilidad del Estado.

! En los sistemas de responsabilidad subjetiva o por falta (francs): Podemos


reconocer claramente las funciones demarcatoria, reparatoria y de control social. La
funcin punitiva es marginal en estos sistemas. Se privilegia de alguna manera la
idea de delimitar con claridad cules son las conductas que se consideran lcitas y
conformes con el ordenamiento jurdico (que por ende no llevan aparejada
responsabilidad).
! En los sistemas de responsabilidad objetiva (espaol): Podemos reconocer
claramente la funcin demarcatoria, reparatoria y redistributiva. Menor acento en la
funcin punitiva y de control social. Se privilegia la reparacin del dao.

22 de octubre de 2014
SISTEMAS DE RESPONSABILIDA DEL ESTADO EN EL DERECHO EXTRA NJERO.
(Esta clase viene a complementar el texto de Garca de Enterra)

A.! Sistema de EE.UU e Inglaterra: En ambos pases (bueno, al igual que casi todos
los pases) al inicio adheran al principio de Irresponsabilidad de Estado (basado en
la soberana, infalibilidad estatal, que el monarca no puede ser responsable) y luego
evolucionan a un sistema de responsabilidad del Estado. Lo cual es reflejo de la
evolucin de conceptos polticos como estado de derecho y soberana. La
evolucin a un sistema de responsabilidad del Estado se produce por va legislativa.
El modelo de responsabilidad del Estado est construido bajo la base de un criterio
de imputacin muy parecido al de las leyes civiles, es decir, el elemento
determinante de la responsabilidad del estado es la culpa o falta de la organizacin,
o bien, la infraccin a ciertos deberes jurdicos por parte del estado.
B.! Sistema Alemn: La responsabilidad del Estado tambin se construye por va
legislativa, pero en un primer momento se construye por medio del cdigo civil, se
configura una responsabilidad del estado propiamente tal durante el siglo XX luego
de la aparicin de la Constitucin Alemana del ao 49.
Tambin est construido bajo la idea de falta o infraccin de un deber jurdico, es
decir, supone la concurrencia de una causal de imputacin sobre la base de la
actividad ilcita que realiza un rgano de la administracin del Estado. Solo ante la
presencia de una ilicitud o infraccin se pude imputar la responsabilidad del Estado.

C.! Sistema Espaol: Es un sistema de responsabilidad, que si bien tiene sus


antecedentes en el cdigo civil espaol, realmente se consolida en ao 1954
mediante la primera norma legal aplicable a toda la administracin del Estado en
que se reconoce la responsabilidad del Estado por actividad lcita o ilcita (luego se
reconoce en otras leyes y tambin en la constitucin del 78).
As, el Estado deber responder cada vez que haya un dao a un particular
independiente si hay actividad lcita o ilcita. A esto la doctrina le llama sistema de
responsabilidad objetiva del estado.
De esta forma se exigen los siguientes requisitos:
1.! Accin u omisin provenga de un rgano de la administracin Estado.
2.! Dao.
3.! Relacin de causalidad entre la accin u omisin y el dao.
En este sistema no es exigible la ilicitud de la accin u omisin del Estado. Para este sector
doctrinal (Garca de Enterra) este es el sistema ms avanzado y justo, ya que hay una
preocupacin fundamental por la funcin distributiva, y prcticamente est ausente la
funcin de control social (la administracin no tiene incentivos para actuar bien, ya que si
acta lcitamente pero casusa dao de todas formas tendr que responder).
Este modelo ha sido fuertemente criticado a partir de los aos 90 por distintos autores
(Pantalen, Mir, entre otros). En primer lugar dicen que este sistema de responsabilidad
hace responsable a la administracin de todo dao sin generar los incentivos necesarios para
el comportamiento lcito. En segundo lugar, la administracin asume un gran riesgo por
cada acto que realiza, ya que todo acto es potencialmente daoso, y en este contexto hay un
gran incentivo a la privatizacin, ya que si el Estado es potencialmente responsables en
cada accin u omisin; resulta obvio que es ms conveniente privatizar los servicios. En
tercer lugar este modelo de responsabilidad lo que hace realmente es hacer ms rico al rico
en su riqueza y ms pobre al pobre en su pobreza, ya que evidentemente quienes son
susceptibles de sufrir ms dao son aquellos que tienen ms bienes. Asegurando as que
quienes tengan ms bienes estarn ms protegidos, y no tendrn para qu contratar seguros.
Y una cuarta critica, es que no hay caja fiscal que aguante un sistema de este tipo.
Por su parte, la doctrina que defiende an este sistema, han empezado a elaborar o
reelaborar esta tesis centrando su reelaboracin en uno de elementos de la responsabilidad
que es la antijuricidad. Lo que implica una cierta revisin de cul es el acto u omisin que
es generador de la responsabilidad del estado. Ya no todo acto u omisin del estado va a
generar la obligacin de reparar, sino que solo aquellos actos u omisiones que el
ordenamiento jurdico ha previsto como potenciales causantes de dao. Es as que tratan de
acotar los casos de responsabilidad del Estado, imputndole a la administracin solo
aquellos casos en que la actuacin estatal es lo determinante o causa directa del dao.

D.! Sistema Francs: El modelo de responsabilidad surge a partir de un caso muy


famoso (caso blanco) en el que se construye un modelo de responsabilidad muy
similar al modelo del CODE.
Para establecer responsabilidad del Estado se exige:
1.! Un acto u omisin del Estado

2.! Un dao
3.! Una relacin de causalidad
4.! Y culpa, pero que a diferencia del cdigo civil, la culpa proviene de la
organizacin.
La culpa de la organizacin se construye bajo la idea de una infraccin a un deber jurdico,
es decir, habr culpa cada vez que la organizacin transgreda un deber jurdico.
Segn los francs no se poda aplicar directamente el CODE ya que ste regula la
relaciones entre privados, lo que no quita que lo criterios utilizados en l terminen siendo
similares para determinar la responsabilidad del estado.
A este modelo se le llama modelo de responsabilidad por falta porque culpa y falta
tienen la misma palabra de origen. Y prefieren hablar de falta, ya que la culpa tiene una
connotacin subjetiva, en cambio falta sera ms adecuada al hablar de la administracin
del Estado.
As la infraccin al deber jurdico se produce:

1.! Cuando no se presta el servicio debiendo hacerlo porque est exigido en una
norma
2.! Cuando se presta, pero de forma deficiente o tarda.
Derecho Administrativo Jueves 30 de Octubre.
EL SISTEMA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL DERECHO CHILENO.
Se hace nfasis en que no se profundizarn los contenidos abordados en los textos, s la
jurisprudencia.

! Sistema de responsabilidad: objeto o subjetivo?


El tema de la Responsabilidad del Estado en el perodo de 1980-2002 ha sido objeto de discusin,
en torno a si acaso es objetiva o subjetiva. En el marco de esta discusin ha habido dos grandes
lneas, lideradas por SOTO-KLOSS y P. PIERRY. La discusin se centraba si en el derecho chileno
seguamos el sistema espaol o el francs. Estas discusiones estn influenciadas por ambos
sistemas, y muchos argumentos seguan estas doctrinas.
La diferencia fundamental entre una tesis y otra se resume en cules son los elementos que deben
concurrir para que el Estado tenga obligacin de reparar. As, los autores sostienen que:

a)! SOTO-KLOSS: el Estado debe responder si ha obrado lcita o ilcitamente, no debe


comprobarse si el Estado ha quebrantado el ordenamiento jurdico. As, siguiendo la
doctrina espaola, deben concurrir:
-! Acto u omisin del estado
-! Dao
-! Relacin de causalidad entre acto y dao
b)! P. PIERRY: el Estado slo debe responder si ha contrariado el ordenamiento
jurdico, siguiendo el sistema francs, y aade a los elementos anteriores la falta, en
el sentido de falta o culpa de la organizacin, es decir, que la organizacin
administrativa haya incurrido en una infraccin al ordenamiento jurdico.

Esta discusin perme en la jurisprudencia, puesto que ambos profesores eran abogados, y mientras
que SOTO-KLOSS llevaba juicios contra el Estado, PIERRY era defensor del Consejo de Defensa.
Esto explica en parte las motivaciones para defender a un sistema u otro. La jurisprudencia de esos
aos tuvo que tomar partido en este asunto, y en el perodo 1980-2002 se aprecia que la
jurisprudencia se decant por la tesis de SOTO-KLOSS, de la responsabilidad objetiva, por su
simpleza y su influencia en la Universidad de Chile y PUC, mientras que Pierry slo tena
influencia en Valparaso, en nuestra facultad y la PUCV.

! Evolucin jurisprudencial
Los fallos de la poca hablan de la responsabilidad objetiva o sin falta. Por ejemplo, casos
emblemticos, como el caso GALLETU C/ FISCO (1984) que ocurri con anterioridad a la entrada
en vigencia de la LOCBGAE, importante de considerar en torno al fallo propiamente, se resume en
que los dueos de la comunidad Galletu demandan al Fisco argumentando que la prohibicin de
corta de rboles que pesaba en su contra, contenida un decreto supremo del ao 77, que
incorporaba un tratado internacional de Washington que la estableca, si bien era lcita, pues no hay
dudas que lo fue, generaba un dao para los particulares, y para que el Estado respondiera, el
tribunal sigui la tesis de SOTO-KLOSS, y no exigi la contrariedad al ordenamiento. Pero la verdad
es que en este caso la figura se asimil a una suerte de expropiacin pues limitaba derecho de
dominio, y en relacin a ello se fund el fallo, pues no haba regulacin expresa sobre la
responsabilidad del estado. El criterio anterior es radicalmente al adoptado por la justicia veinte
aos despus, en el caso LORCO C/ FISCO, donde la Corte Suprema seal que el Estado no
estaba obligado a resolver si no hay de por medio una ilicitud.
Los casos que acogen la teora objetiva son varios, el anterior es slo el ms emblemtico, y la
crtica que se puede realizar a stos en que no razonan sobre la base de la LOCBGAE, que se dict
el ao 1986 y seala expresamente que la responsabilidad del estado se produce cuando hay falta de
servicio.
Esta tendencia se mantiene con posterioridad a la dcada del 90, pero se produce un asunto curioso
en algunos casos, en que si bien se fundamentan los fallos conforme a la teora objetiva, en ellos se
desprende que se da por acreditado una falta, es decir, por un lado el tribunal dice que la
responsabilidad es objetiva, y por otro, que ello ocurre porque hay una falta. Esto se comprende
porque los tribunales no quieren decir lo mismo que sostena SOTO-KLOSS, sino que debe haber
falta, pero lo que no debe haber nunca es la culpa subjetiva, en trminos civiles, porque s quiere
decir que es un sistema distinto del de responsabilidad civil.
La tesis de la responsabilidad objetiva cambia a partir del ao 2002, cuando los tribunales
comienzan a distinguir la responsabilidad objetiva, responsabilidad por falta y responsabilidad por
culpa. As, obviamente en el sistema de responsabilidad administrativa no se requiere culpa en
sentido civil, sino que falta, que es algo distinto. La razn que motiva lo anterior es el correcto uso
de los trminos, pues antes s se requiri falta pero como presupuesto de responsabilidad, y se le
segua denominando responsabilidad objetiva, siendo que no lo era.
Este cambio fue introducido por la presencia en la Corte Suprema del profesor URBANO MARN,
que era abogado y profesor de derecho administrativo, que no hizo carrera judicial, y no vena
contaminado con la discusin intra-poder judicial, e incorpora nuevas ideas, y que desde luego fue
seguida por sus colegas.
En la nueva jurisprudencia se seala que el criterio bsico para determinar si hay responsabilidad
del estado o no, es si existe o no falta de servicio, es decir, para que haya obligacin del Estado de
reparar el dao que se causa, se requiere un acto u omisin que genera un dao, con nexo causal,

pero tiene que haber adems falta de servicio. La falta de servicio como criterio de imputacin
deriva del Art. 42 de la LOCBGAE, que seala que los rganos del Estado respondern por el
dao que causen por falta de servicio, entonces est claro que el legislador desde el ao 86 ha
dispuesto una causal de imputacin, que es precisamente la falta de servicio, y slo acreditando esta
circunstancia se puede dar a lugar a la responsabilidad.
Esta tesis est tomada del derecho francs, y es lo que ellos denominaban culpa o falta del
servicio, no culpa en el sentido civil, sino que infraccin, culpa infraccional, y est tomado de la
jurisprudencia del Consejo de Estado francs. El argumento que se utiliza para argir que esta
doctrina es la fuente de nuestra legislacin es de carcter histrico, y es que la comisin redactora
de la LOCBGAE, donde participaron los profesores SOTO-KLOSS y P. PIERRY, y se opt
mayormente por la postura del segundo obviamente.
Los primeros fallos que generan este vuelco son bsicamente tres que son los ms emblemticos:

a)! Figueroa con Fisco (08/05/2002)


Jos Rivas, funcionario de la Direccin de Vialidad (MOP) se queda en pana en una carretera y se
baja a arreglar el neumtico, de noche. Cuando est arreglndolo, lo atropellan, y por ello, la viuda
y la madre de l demandan al Fisco por Responsabilidad del Estado fundado en que lo haban
enviado a realizar un trabajo, y en ese contexto el fue a hacer la actividad que tuvo por
consecuencia su muerte, y por ende, debe ser responsable de los daos producidos, y como la
responsabilidad es objetiva, el estado debe responder de todo acto daino.
La Corte Suprema, en fallo redactado por URBANO MARN, seala que las aludidas normas (Arts.
6 y 7 Constitucin, que hablan sobre la responsabilidad en trminos genricos) imponen a los
rganos del Estado la observancia del principio de legalidad (), y a su vez, que el Art. 38 i. II
seala que Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que
determine la ley (y por eso puede recurrir a los tribunales de primer grado jurisdiccional), sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao.
Est diciendo que la Constitucin permite que la gente demande por dao, pero no dice cules son
las causales para demandar una indemnizacin.
El tribunal seala que la constitucin en estas normas consagra un principio de responsabilidad que
queda entregado a la ley regular, y citan el otrora Art. 44 de la LOCBGAE (actual N 42). Y luego
citando a PIERRY seala que si los rganos administrativos no actan debiendo hacerlo, o si es
tarda o funcionan defectuosamente, generando dao a los particulares (), y que debe ser
probada. La falta de servicio se entendi como una exigencia que supone tres posibilidades o sub
causales:

i.! Falta de funcionamiento


ii.! Funcionamiento tardo
iii.!Funcionamiento deficiente
El tribunal extrae estas causales de la doctrina, tal como seala la sentencia, y la doctrina de P.
PIERRY, y el autor extrae estas hiptesis del derecho francs. La caracterstica comn de estas
causales es la infraccin a un deber jurdico, a) falta de funcionamiento cuando ste fue exigido; b)
funcionamiento tardo por actuar en un momento distinto al que estaba obligado por el
ordenamiento; y c) funcionamiento deficiente en relacin al estndar establecido por el
ordenamiento para actuar.

b)! Domic con Fisco (15/05/2002)


En los mismos trminos que el anterior, seala que en las leyes chilenas no se establece un rgimen
de responsabilidad objetiva ni para los particulares ni para el Estado, y que para imputarse la ley
debe regular expresamente los casos en que esta sea procedente, y por lo tanto, no hay un caso de
responsabilidad objetiva general, y por consecuencia, se requiere texto expreso, y si no lo hay, hay
responsabilidad subjetiva.

c)! Garca con Municipalidad de Via del Mar (15/08/2003) y jurisprudencia


posterior
El tribunal en la misma lnea que los casos anteriores establece que la regla general es la
responsabilidad objetiva.

! La prueba de la falta de servicio


Ahora bien, la falta de servicio es una circunstancia que debe probar el demandante, en l recae la
carga de la prueba, porque l es quin la alega, lo que es aplicacin de la regla general del Art. 1698
del Cdigo Civil.
Este elemento como exige que deba probar un quebrantamiento a un deber jurdico, lo que debo
hacer como demandante es probar dos cosas fundamentales:

a)! Cul es el estndar o regla para el funcionamiento de ese servicio pblico, es decir,
a qu est obligado ese servicio pblico, y qu se exige para su actuacin regular.
b)! Que en el caso en concreto, se actu bajo ese estndar de actuacin, y por ende de
manera contraria al ordenamiento.
Lo complejo de lo anterior es que ese estndar o regla no est establecido expresamente en el
ordenamiento jurdico, y si bien pueden haber normas que establecen ciertos estndares generales, a
menudo deben ser complementados con normas reglamentarias o inclusive con ciertas prcticas o
normas establecidas por la ciencia o arte que regula esa actividad.
Por ejemplo, si usted alumno se cae en una escalera en las dependencias de la universidad, habr
falta de servicio? Hay un acto u omisin, un dao, una relacin causal, pero habr que verificar falta
de servicio, y para ello probar el estndar construido para este caso. Habr que ver si hay alguna
norma que regule la construccin y mantenimiento de escaleras en las universidades, lo que es
difcil, pero lo que s hay es normas generales de cmo deben ser las escaleras de establecimientos
pblicos, y si la universidad no cumple ese estndar puede ser demandado. Entonces debe probarse
que la universidad no cumple el estndar, y producto de ello se produce el dao. Ello es lo ms
complejo, determinar el estndar.
En el caso de los mineros de San Jos, el abogado demand los daos causados a estos mineros por
el encierro sufrido por los das que estuvieron en la mina. Por qu demand al Estado y no a la
empresa duea de la mina? Porque a dicha sociedad le haban liquidado todo, y la posibilidad de
conseguir indemnizacin era contra el Estado. La pregunta es debe responder el Estado en estos
casos? La respuesta es que debe responder en la medida en que no se cumple el estndar que supone
el cumplimiento del servicio, y el estndar que se exige en esos casos es el de fiscalizacin, y
resulta que por falta de esta fiscalizacin se produjo esta situacin irregular. Ahora, hay que probar
ese estndar, es decir, cul es el deber de fiscalizacin que el ordenamiento jurdico exige.

! La falta de servicio de los funcionarios

La falta de servicio como estndar significa que el rgano administrativo cumpli defectuosamente
o no cumpli, circunstancia que se exige respecto de un rgano administrativo o sus funcionarios,
es decir, el incumplimiento del estndar puede ser atribuible al servicio como organizacin o a un
funcionario especfico de sta, y en ambos casos deber responder el Estado, pues segn la ley, que
la responsabilidad provenga de la falta personal, no exime a la administracin de responder, pues
slo genera la consecuencia que el servicio pueda repetir lo que ha tenido que pagar por dicha
responsabilidad. Esto es considerable, pues la conveniencia de demandar al Estado es evidente, pues
siempre tendr recursos, no como las personas particulares. Ahora, en la prctica ocurre que se
demanda a las dos personas, pues se sostiene que la responsabilidad es solidaria.
El lmite que establece la doctrina es que la responsabilidad por faltas personales de los
funcionarios es siempre cuando la falta infraccional se haya producido con ocasin del servicio
pblico o su ejercicio, lo que es difcil de precisar en algunos casos. En concreto, se tendr que
pagar cuando el funcionario obr en el marco del servicio pblico, pero no por sus actos fuera de
ella.

! Entidad de la falta
Esto equivale a preguntarse qu faltas son objeto de indemnizacin. En principio no hay regla
estricta, sin embargo la jurisprudencia ha dicho en algunos casos que la falta de servicio tiene que
tener una cierta gravedad para dar a lugar a una indemnizacin, pero no dice relacin tanto con la
entidad del dao, sino ms bien con la entidad del quebrantamiento, es decir, que no es cualquier
irregularidad, sino la irregularidad que supone el quebrantamiento de un deber que cause un dao.

! Calidad del funcionario


Rige plenamente la teora del rgano, es decir, que cada vez que acta una persona a nombre del
estado u organizacin, est actuando a su nombre, o sea, no es posible representar ese funcionario
respecto de la administracin pblica, y como la organizacin no puede obrar sino por funcionarios,
su actuar se representa en l. Es una teora que opera como contrapartida a la teora de la
representacin, que supone siempre tener poder de representacin, lo que no se exige, puede ser
tanto un funcionario a contrata, o contrato de arrendamiento de servicios, etc. Por ejemplo, si
Ferrada toma un libro y le pega a un alumno con l, l no goza de ningn poder para hacer eso, y no
por eso el Estado se exime de responder.

! Casos en que se invierte la carga de la prueba


Como sealbamos la carga de la prueba recae en el demandante, quien la alega, no obstante, hay
casos en que la jurisprudencia ha rebajado esa carga, o prcticamente ha trasladado la carga de la
prueba a la administracin. Esto se da en aquellas situaciones en que es muy difcil la prueba por
parte del particular. Por ejemplo, si una persona sufre un dao en una operacin mdica, el
demandante debera probar el acto de intervencin quirrgica, el dao y el nexo causal, pero
adems la falta, que sera no seguir las reglas establecidas para esa intervencin quirrgica, lo que
supondra que alguien estuviese mirando en todo momento la operacin para verificar si se
siguieron todas las reglas. Entonces, en estos casos se invierte la carga de la prueba y el Estado
tendra que probar su diligencia.

! La falta de servicio como criterio general de imputacin

La falta de servicio como criterio general est establecida en una norma determinada (Art. 42
LOCBGAE), que se aplica a parte de la administracin del Estado, ya que las normas del Ttulo II
de la esta ley se aplica slo respecto de los rganos que se indican en el Art. 21, dejando fuera a la
Contralora, el Banco Central, FFAA, Gobiernos Regionales, municipalidades, etctera. En los
casos en que no se aplica el Art. 42, como los actos de los pacos Carabineros, y que no tienen
regulacin especial, la doctrina y jurisprudencia ha sealado que en caso que no se aplique el Art.
42, el rgano igual responder, porque lo que ocurre en estos casos es que debe tenerse como
referencia el Cdigo Civil, Art. 2314, que construye la responsabilidad sobre la idea de culpa, pero
entendida la culpa en trminos de falta. Obviamente es criticada la remisin al cdigo civil y no
haber recurrido a los principios generales.
Lo anterior tiene una excepcin muy calificada, constituida por los casos en que el legislador ha
establecido un criterio de imputacin distinto, es decir, los casos en que la ley establece
responsabilidad objetiva, y por tanto en estos casos no se requiere falta de servicio, slo acto, dao
y relacin causal, como por ejemplo los daos provenientes de la actividad nuclear.
4 de noviembre
Sabemos que el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administracin del Estado en Chile de
acuerdo a la doctrina y jurisprudencia ms actual es, por regla general, un sistema de
responsabilidad por falta. Esto, en razn de lo que dispone el art. 42 de la LOCBGAE, que
expresamente seala que los rganos del Estado respondern por falta de servicio; y para aquellos a
quienes no se les aplica este artculo -como las municipalidades, los gobiernos regionales, las FFAA
y las Fuerzas de Seguridad Pblica-, se les aplica, empero, el mismo sistema.
As, si yo quiero demandar al Estado por los daos que sufri mi cliente en una marcha por el actuar
de carabineros, primero, debo determinar a quin voy a demandar: al Fisco de Chile, que est
representado, si en Valparaso ocurrieron los hechos, por el abogado procurador fiscal, esto es, al
abogado jefe del Consejo de Defensa del Estado en Valparaso, que es el abogado jefe de este
servicio.
Cabe indicar que en Chile existe un abogado procurador fiscal por territorio jurisdiccional de Corte
de Apelaciones, salvo Santiago, en donde est el Consejo mismo; que no coincide necesariamente
en razn de uno por regin: en la mayora s, pero, pero no en Concepcin ni Santiago.
As, debo identificar al abogado procurador fiscal, en tanto que representante legal del Fisco de
Chile, para que le receptor lo pueda a ir a notificar. Enseguida, es menester signar el su domicilio,
cual es, a estos efectos, el domicilio del Consejo en el territorio Jurisdiccional.
Luego procedo a identificar al demandante, al apoderado de este, y al tribunal. Este ltimo, en este
caso, sera la Corte de Apelaciones de Valparaso, a efectos de que se distribuya entre los juzgados
de letra de Valparaso, toda vez que son los de asiento de corte. En Valparaso son 5; luego, la
demanda se distribuir en uno de ellos.
Tras ello, lo primero que hay que hacer es acudir donde el secretario del tribunal a autorizar el
poder -vengo a autorizar poder-.
Enseguida, se apuntan los fundamentos de hecho de la demanda, esto es, contar el cuento.
Luego, los fundamentos de Derecho. Carabineros, en virtud del art. 21 de la LOCBGAE, es un
rgano excluido de la aplicacin del art. 42 de este mismo cuerpo legal. Por tanto, afectos de
demandar su responsabilidad patrimonial administrativa, debo proceder por otra va. Una
posibilidad sera que Carabineros tuviera una regla especial al efecto, como ocurre con las

Municipalidades, que estn excluidas del art. 42 pero tienen una regla especial: el art. 153 de la
LOCM. Sin embargo, no hay regla especial en materia de Carabineros: ni la Ley Orgnica
Constitucional de Carabineros.
Si ello es as, recurro al CC. Eso ha dicho la jurisprudencia. Construyo la idea de responsabilidad
por falta a partir del art. 2314 y ss. Pero no aplico el CC como norma directamente aplicable, sino
como criterio jurdico que configura un sistema de responsabilidad por falta para los casos no
comprendidos en el artculo 42. Y digo: el sistema de responsabilidad en este caso, es un sistema de
responsabilidad por falta; ya que a partir de la aplicacin por analoga de las reglas del CC a estos
casos, colegira que la culpa del CC se asemeja a la falta en el caso de los servicios pblicos.
Entonces podra citar como jurisprudencia a Segel con Fisco (caso de conscriptos que dispararon a
otros utilizando balas reales, y no de fugeo como estaba previsto en el ejercicio) y Morales Gamboa
con Fisco (dos carabineros en la guardia de los dormitorios de la camisera de El Belloto).
En suma, la responsabilidad de la Administracin del Estado es una responsabilidad por falta, ya
sea que la construya sobre la base del art. 42, sobre una regla especial, o sobre el art. 2314 y SS.
Una actividad estatal que tuviera un rgimen distinto podra darse: regmenes excepcionales que no
requieren tal falta. Por tanto, el anterior no es el rgimen nico, sino el general de responsabilidad
del Estado en Chile.
Con todo, que el rgimen general sea un sistema de responsabilidad por falta, significa que la causal
de imputacin es la falta de servicio as lo llama la Ley-, inspirado en el sistema francs, donde
se llamaba culpa del servicio. Los colombianos lo llaman falla de servicio.
De acuerdo a nuestra doctrina y jurisprudencia mayoritaria, se entiende por falta de servicio:
funcionamiento tardo; funcionamiento deficiente; o no funcionamiento.
Por lo tanto, en el caso en comento del golpe de carabineros, debo probar que en l hubo falta de
servicio; en las circunstancia: funcionamiento deficiente: el carabinero no debe andar dando palos
a la gente en la calle; puede usar la violencia en ciertos casos y con ciertos requisitos, que aqu no se
han cumplido, por lo que ha actuado deficientemente en base al estndar de Carabineros de Chile.
Esto es lo que tendr que probar.
La falta de servicio, en los tres supuestos sealados, se configura ya sea por actividad deficiente del
propio servicio pblico o por actividad deficiente del personal del servicio pblico. En el caso con
que estamos ejemplificando: de que Carabineros, como institucin, no tiene adecuadamente
regulada la materia o que el carabinero en particular se sali de las reglas establecidas para el
funcionamiento del servicio. Con todo, esto no es relevante desde el punto de vista del demandante,
pues toda actividad personal realizada con ocasin del servicio pblico es imputable al servicio
mismo, sin perjuicio que luego este pueda repetir contra el funcionario que ha sido condenado. Pero
desde el punto de vista del demandante, insisto, es irrelevante. Este solo tiene que probar que la
actividad deficiente provino de de una actividad del personal o del servicio mismo, y que en caso de
que fue actividad personal fue realizada en el ejercicio o con ocasin del servicio.
Algunos problemas que se han planteado
I. Actividad ilegal del servicio. Por el slo hecho de ser ilegal, constituye una falta de
servicio?
Ejemplo: se dicta una resolucin actividad formal, no material- del decano de la facultad
rechazando el beneficio del art. 19, quedando usted en causal de eliminacin. Usted interpone

recurso jerrquico ante el rector; se lo rechazan; presenta recurso de proteccin; se lo rechazan


tambin. Desde que lo eliminaron de la U han pasado 5 meses; usted se va a la Suprema, la cual
revoca la sentencia y acoge el recurso de proteccin, declarando que el acto por el cual rechazaron
su reincorporacin por aplicacin del art. 19, es ilegal. En virtud de esta resolucin de la CS que
declar ilegal el acto que le ha impedido cursar sus estudios por 7 meses puede usted demandar
responsabilidad por falta de servicio?
La jurisprudencia de la CS dice que NO, pues no necesariamente la ilegalidad del acto configura la
falta de servicio. Caso: Inmobiliaria San Andrs con Municipalidad de Villarrica. Razones:
1. Para la CS la ilegalidad tiene que tener una entidad determinada, vale decir, una ilegalidad grave.
2. La ilegalidad supone, segn la CS, una actuacin negligente, y la interpretacin jurdica sobre un
precepto no necesariamente es negligente, pues habiendo dos abogados hay tres opiniones, son
cuestiones interpretativas salvo que abiertamente haya contravenido la norma legal-. As, en el
caso planteado, la CS haba rechazado el recurso, los jueces de instancia consideraban que era
razonable la actuacin de la autoridad. Y si es razonable, evidentemente no es negligente.
Ferrada est de acuerdo con esta tesis de la CS, pero agregara dos razones ms:
1. Si se acepta que cualquier ilegalidad formal configura una falta de servicio per se, el Estado
quiebra, pues todos los das se impugnan actos de la Administracin por ilegales, declarndose, ms
de alguno, como tal. Luego, la avalancha de demandas sera tremenda, pues no slo se declarara
ilegalidad, sino responsabilidad. Hay, pues, un problema de soportabilidad de la indemnizacin, por
parte del Estado, a partir de la prctica.
2. Un segundo argumento, ms jurdico y propio de la doctrina alemana, es que la interpretacin
jurdica es una cuestin compleja, y, por lo tanto, mientras esa interpretacin sea razonable no podr
configurar una falta en el cumplimiento de los estndares del servicio. Incluso, la doctrina alemana
ha utilizado una formula grfica, un criterio: mientras la interpretacin que hace la Administracin
haya obtenido el voto favorable de un juez, ella era razonable.
Con todo, este es un tema bien discuto.
II. La actividad legal puede dar lugar, en algn caso, a responsabilidad?
Por ejemplo: se detecta una plaga de los animales bovinos que vienen de Brasil. Lo que importa la
probabilidad de carne tenga un problema sanitario. Luego, el Servicio Agrcola Ganadero ordena
que las exportaciones de carne de vacuno provenientes de Brasil que hayan ingresado en los ltimos
15 das a chile deben ser destruidas, incineradas, en proteccin de la salud pblica. El OJ faculta al
SAG para efectuar esa medida, pero la Ley no establece nada respecto a si esa persona tiene
derecho o no a indemnizacin. Pueda esa persona demandar responsabilidad del Estado por acto
lcito aduciendo dao patrimonial producto de la medida administrativa?
Hay dos alternativas:
1. Una alternativa sostiene que la actividad lcita, por definicin, excluye la falta de servicio; y dada
que esta ltima es la causal de imputacin en nuestro Derecho, no existe posibilidad de ser
indemnizado, porque no es deficiente la actuacin del servicio, sino que, al contrario, este cumpli
con el estndar jurdico establecido.
2. Otra alternativa es considerar que el servicio cumpli, esto es, actu dentro del estatuto jurdico
establecido, pero se produjo un dao excepcional que el Estado debiera indemnizar ya sea porque

constituye una desigualdad ante las cargas pblicas, ya sea porque proviene de un riesgo que ha
creado la propia administracin.
El criterio dominante en nuestro Derecho es el primero, es decir, no hay indemnizacin. Ello,
porque en opinin de la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia de la CS solo podra haber
responsabilidad del Estado por actividad lcita si es que existiera una norma legal que lo
estableciera en un tipo de caso determinado, porque dar lugar a un sistema de responsabilidad por
actividad lcita supone un sistema de responsabilidad objetiva, el cual solo puede tener como fuente
la Ley.
Ha habido varios casos de este tipo; uno de los ltimos, de 2012, Productos Fernndez con Fisco de
Chile, en la sentencia, la CS, rechaz la demanda.
Otro sector de la doctrina y alguna parte relevante del derecho comparado contraviene esta tesis,
estableciendo, excepcionalmente, casos de responsabilidad por actividad lcita: en caso de dao
excepcional o desigualdad ante las cargas pblicas. Este es el caso del Derecho francs, alemn,
colombiano, argentino y mexicano.
III. Si se configurara la falta de servicio hay causales de exoneracin de la responsabilidad?
Podra, por ejemplo, la Administracin, alegar caso fortuito o fuerza mayor, o que la vctima se
expuso imprudentemente al dao?
Segn la jurisprudencia, se admitiran el caso fortuito o fuerza mayor, aplicando los criterios
establecidos al respecto en el CC. Sin embargo, no se admitiran la exposicin imprudente al dao,
pues de acuerdo a nuestra ordenacin civil, esta da lugar a una rebaja de la indemnizacin pero no a
una exoneracin de responsabilidad (art. 2330).
IV. Relacin entre la falta de servicio y la falta personal
Si la falta personal se realiza en el ejercicio de la funcin pblica o con ocasin de ella, debe
indemnizar la Administracin del Estado. Ahora, si el demandante demanda a ambos cul es la
relacin jurdica que se produce entre el funcionario y el servicio? La de una obligacin
simplemente conjunta, una obligacin indivisible, una obligacin solidaria?
La doctrina y la jurisprudencia consideran que esta es una obligacin solidaria. Segn nuestra
legislacin, estas consisten en que el condenado siempre tendr que pagar el total de la obligacin.
El art. 1511 inc. II del CC seala que nacen por Ley, convencin o testamento. En el caso concreto
de la relacin entre personal o falta de servicio, la solidaridad la establece la Ley, la LOCBGAE,
tanto en el art. 42 como en el art. 4. Solidaridad legal.
05 de noviembre de 2014
En la clase de ayer, se analiz el contenido de la falta de servicio, su relacin con la ilegalidad
formal y su importancia respecto de normas asociadas a actos administrativos, su relacin con la
falta personal, la solidaridad de las obligaciones, y las causales de exoneracin de responsabilidad.
Reglas de la prueba de la falta de servicio:
Nuevamente, en materia de responsabilidad del Estado no hay norma que se refiera al punto. Quizs
la nica norma que ha tratado el tema es una regla especial establecida por los Arts. 38 a 42 de la
Ley 19.966 (Ley AUGE). Esa ley contiene 5 artculos relacionados a responsabilidad del Estado en
materia mdica, responsabilidades por daos que provengan de actos en establecimientos de salud
pblica. Dentro de esas normas, establece algunas regulaciones en materia probatoria.

El rgimen de responsabilidad que establece esta ley es igual al rgimen general para todas las
responsabilidades: Establece que la responsabilidad del Estado por actividad sanitaria es la falta de
servicio, confirmando el criterio general; y en materia probatoria seala que corresponde la carga de
la prueba al demandante que alega la responsabilidad del Estado, y no establece ninguna
explicacin ms. Por tanto, el que demanda responsabilidad del Estado por una negligencia medica
en un hospital pblico debe probarlo.
Sin embargo, esta es una regla especial en una materia especfica, responsabilidad del Estado por
actividad mdica. No hay una regla general para todas las faltas de servicio, cualquiera sea la
actividad estatal. Lo que ha dicho la jurisprudencia es que en esta materia debe seguirse la regla
general establecida en el mbito civil, y en ese sentido tenemos que tener como referencia el Art.
1698 CC, que dice precisamente que incumbe probar la existencia de una obligacin o su extincin
al que alega aquellas o esta. Como es as, es evidente que la prueba de la falta de servicio recae
nuevamente en el demandante, quien deber probar la existencia de una obligacin reparatoria, y
por tanto ser el demandante quien deba acreditar que el funcionamiento ha sido tardo, deficiente o
no ha funcionado el servicio pblico, para los efectos de configurar la obligacin reparatoria.
La jurisprudencia ha sido constante en este sentido. Sin embargo, en algunos casos, la CS ha
alivianado la carga de la prueba del demandante y ha dado por acreditada la falta de servicio a partir
de presunciones, sealando que, en algunos casos, la Administracin no puede excusarse de su
responsabilidad alegando ignorancia o falta de control, ya que por sus propias organizaciones y sus
medios no podra estar ajena al cumplimiento del estndar de ese servicio pblico.
Casos:

1.! En materia de responsabilidad proveniente de prestaciones de salud, en que el dao


ha provenido de infecciones intrahospitalarias.
2.! Los daos que ha sufrido una persona por cadas de rboles en bienes nacionales de
uso pblico.
En esos casos la jurisprudencia ha dicho que el servicio tiene los medios suficientes como para
prever esos daos, y, por lo tanto, ha presumido la responsabilidad del servicio pblico sobre la
base de su inactividad o falta de control de la situacin, sin que el demandante haya probado
fehacientemente la negligencia o falta. En opinin del profesor, en ese caso la jurisprudencia actu
casi con un sentido de justicia material, ms que en una elaboracin muy fina del concepto jurdico,
y sin llegar a declarar expresamente que ha alterado la carga de la prueba; ms bien ha dicho que ha
probado el hecho a travs de otros medios de prueba (las presunciones), y no ha llegado a declarar
la alteracin de la carga de la prueba.
Esto es distinto a lo que ocurre en otros ordenamientos. Ej.: En el derecho francs, la jurisprudencia
del Consejo de Estado francs ha declarado abiertamente, en algunos casos, presunciones de
responsabilidad o alteraciones de la carga de la prueba por va jurisprudencial, particularmente en el
caso de daos provenientes de actividad mdica, donde la prueba o el acceso a los medios de
prueba, es mucho ms complejo para el demandante.
El dao indemnizable:
Siguiendo la doctrina ms tradicional civil, la doctrina administrativa tambin y la jurisprudencia
reconocen que lo que el Estado debe indemnizar por la falta de servicio es el dao patrimonial
(incluyendo ac el dao emergente y el lucro cesante) y el dao moral.

Quizs lo nico relevante y caracterstico que se ha dado en el DA, que puede llegar a ser distinto
del D Civil, es que el concepto de dao moral que se maneja en el mbito del DA ha sido
tradicionalmente ms amplio que el manejaron los civilistas (aunque en la doctrina civil ha ido
cambiando). Tradicionalmente, la doctrina civil utiliz como concepto de dao moral, o criterio de
preferencia, el denominado pretium doloris, el precio de la afliccin o el dolor, como categora para
identificar el dao moral. Sin embargo, desde hace algunos aos, ese concepto se ha ido ampliando
en el mbito de la doctrina civil hacia conceptos ms integrales de reparacin (Ej.: El Dao Moral,
de Carmen Domnguez, en que plantea las distintas y ms amplias versiones de la doctrina del dao
moral).
En el mbito administrativo, desde los aos 80 (Caso Tirado con Municipalidad de La Reina12),
tradicionalmente el dao moral se ha identificado con la alteracin de las condiciones normales de
existencia de las personas, de modo que lo que debe indemnizarse es el precio que fija el tribunal
por cualquier alteracin que tengan las personas en su vida ordinaria a partir de ese acto daoso del
Estado. Es decir, no se fija en el dolor sino que en los cambios sustanciales que ha tenido la vida de
esa persona despus del acto estatal, despus del dao sufrido por esa actividad o inactividad estatal
(negligencia mdica, atropello por un auto fiscal, cada de un rbol en la va pblica, cada en un
hoyo no sealizado, choque de un vehculo por no avisarse que el camino estaba cortado), y a eso se
le da la valoracin.
Ese concepto se toma desde la doctrina francesa desde un caso de 1954 del Consejo de Estado, el
Caso Bresson. Este caso plantea que el dao moral se construye a partir de un concepto de cambio o
alteracin de las condiciones de existencia. Cuando la CA da la definicin de dao moral, no cita al
caso Bressn expresamente, pero da la misma definicin.
Qu ha hecho la jurisprudencia chilena desde 1981 en adelante? Repetir el concepto (Ej.: Caso
Prez Llona con Municipalidad de Las Condes, 1999). Un sector de la Doctrina Civil reconoce que
ese ha sido un aporte del DA al Derecho de Daos, porque ha impulsado precursoramente en
nuestro derecho la ampliacin del concepto de dao moral, permitiendo que ingresen ms elementos
y, por tanto, la indemnizacin de dao moral pueda ser ms amplia que la planteada por la doctrina
tradicional civil chilena hasta cerca del ao 2000.
Consideraciones sobre el dao moral:

1.! No obstante que el dao moral tiene cabida en materia administrativa, y con este
sentido ms amplio, eso no significa que el dao moral no siga las reglas generales
previstas en el mbito civil en materia de prueba. Por lo tanto, no basta con afirmar
la existencia de dao moral, sino que el demandante debe probarlo.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

12

! La!Sra.!Mara!Tirado!descendi!de!una!micro!en!calle!Prncipe!de!Gles,!La!Reina,!un!da!de!invierno,!a!las!7PM!(haba!
poca!luz).!Al!caminar!hacia!su!casa!por!la!vereda,!cae!en!un!hoyo!y!se!fractura!gravemente.!Demand!a!la!Municipalidad!
de! La! Reina! porque! dijo! haber! cado! en! un! hoyo! no! sealizado,! y! conforme! a! la! Ley! de! Trnsito,! el! Fisco! o! la!
Municipalidad! deben! responder! por! los! daos! que! se! causan! por! el! mal! estado! de! las! vas! pblicas! o! por! falta! o!
inadecuada!sealizacin.!Ella!dijo!que,!como!el!hoyo!en!que!cay!no!estaba!sealizado,!debiendo!haberlo!sealizado!la!
Municipalidad,!sta!debe!responder!por!los!daos.!
Esta! persona! result! gravemente! herida,! debiendo! ser! operada! varias! veces! en! la! cadera! y! en! las! piernas,! y! estuvo! 6!
meses!en!casa,!guardando!reposo.!Demand!el!dao!patrimonial!(el!desembolso!por!las!operaciones!y!gastos!mdicos!
sera! el! dao! emergente,! lo! que! dej! de! ganar! en! el! trabajo! sera! el! lucro! cesante)! y! el! dao! moral! (que! el! tribunal!
calcul!en!atencin!a!la!alteracin!en!su!existencia!que!signific!estar!6!meses!en!cama!y!despus!no!poder!rehacer!su!
vida!normalmente.!

a.! Los abogados tradicionalmente afirman la existencia de un dao moral, pero


no aportan elementos probatorios, descansando en que el juez lo apreciar
prudencialmente. Como no hay reglas fijas para apreciar el dao moral, se
descansa en la voluntad del juez.
b.! Es cierto el juez tiene gran margen de discrecionalidad para fijar el dao
moral, pero esa discrecionalidad tiene como base la existencia del dao
moral, que debe ser probada por la parte. Una vez acreditada esa existencia,
el juez podr prudencialmente determinar el monto, pero debe partirse por la
idea de la existencia del dao.
2.! Cada vez ms, el dao moral en nuestro derecho, se utiliza como un dao punitivo.
Es decir, se utiliza para castigar o sancionar a aqul que ha cometido el acto ilcito.
En la jurisprudencia administrativa, eso es muy claro: La jurisprudencia tiene un
cierto fin moralizante de reprimir o representar a la Administracin su ilicitud, y de
conminarla a que no cometa esa ilicitud, negligencia o infraccin en otros casos
sucesivos; y la manera de hacerlo es estableciendo un valor de dao moral alto,
como incentivo a la mayor diligencia. En ese sentido, una buena alegacin de un
abogado, que plantee la perspectiva castigadora del dao (pero sin decir
abiertamente que se busca eso), tratando de demostrar que una buena indemnizacin
tambin va a cumplir un fin aleccionador de cara a una mejor prestacin del servicio
pblico, tambin es un elemento que los jueces consideran en la prctica a la hora
de fijar el valor del dao moral.
Prescripcin de la Responsabilidad del Estado
Prescribe o no la responsabilidad del Estado? En esto hay que plantearse 3 preguntas:

1.!
2.!
3.!
4.!

Es prescriptible o no, por regla general, la accin de responsabilidad?


Pueden existir casos de imprescriptibilidad en el Derecho Chileno?
S prescribe, Cul es el plazo?, y
Desde cundo se cuenta el plazo para que comience a correr la prescripcin?

Esto!es!objeto!del!caso!a!analizar!maana,!Gonzlez(Galeno(con(Fisco,!en!que!hay!una!posicin!
mayoritaria!y!una!posicin!minoritaria.!
06 de Noviembre de 2014
Prescripcin de la Responsabilidad del Estado:
Cuando hablamos del Rgimen General de la Responsabilidad del Estado no nos referimos como un
rgimen nico, sino el que ms se aplica. Se trata del Rgimen de Responsabilidad por falta de
servicio, as lo ha explicado la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia.
Tiene como fundamento normativo el artculo 42 de la LOCBGAE, y para aquellos rganos a los
cuales no se le aplica esa disposicin, tenemos los artculos 1814 y ss. del Cdigo Civil, que segn
nuestra jurisprudencia se aplican en esta materia y configuran supletoriamente este rgimen de
responsabilidad del Estado.
Sobre esto, surgen algunos problemas frente al rgimen de responsabilidad por falta de servicio que
se ha ido discutiendo en la doctrina y jurisprudencia:

-! Cul es el contenido de la falta de servicio?: primer problema que se ha ido


resuelto con casos e interpretaciones jurisprudenciales.
-! Cul es la relacin entre falta de servicio y falta de personal? Cundo la falta de
personal incluye la falta de servicio? Y Cmo la falta de persona se relaciona con
la falta de servicio para demandar la responsabilidad?
-! Otro problema es si esta obligacin reparatoria que podra venir de una falta de
personal era solidaria o simplemente conjunta.
-! Problemas relacionados con la prueba: Cmo debe probarse la falta de servicio?,
Quin tiene la carga de la prueba?, existen o no presunciones?
-! Problemas de los daos indemnizables: Cules son? Dao patrimonial, dao
moral, ambos, slo uno?, qu se entiende por uno, qu se entiende por otro?
-! Duda de si la accin de responsabilidad es o no prescriptible.
La mayora de estas discusiones tienen su origen en que no hay una regulacin legal clara que
resuelva el punto, ya que de lo contrario no habra problemas frente a estos temas. Sin embargo al
no haber norma legal debemos planteamos si aplicamos alguna norma legal que se encuentre en otra
materia o simplemente no aplicamos ninguna norma legal y lo resolvemos, por ejemplo, mediante
un criterio jurisprudencial.
En cuanto al problema de la Prescripcin de la Responsabilidad del Estado:
Al no haber una norma clara, que nos diga cundo la accin de responsabilidad del estado prescribe,
las dudas que nos planteamos son:

-!
-!
-!
-!

Si es o no prescriptible la accin de responsabilidad.


Si hay o no casos en que la accin de responsabilidad no prescribe y por qu.
Si es que prescribiera cul es el plazo para ello y de dnde sacamos dicho plazo.
Desde cundo se cuenta el plazo.

Para contestar estas preguntas un buen punto de partida es analizar la jurisprudencia.


La jurisprudencia es muy importante, es as como clsicos casos nos sirven para determinados
temas como:
- La accin patrimonial prescribe no obstante que la de nulidad de derecho pblico no: Aedo con
Fisco.
- Para demandar por prescripcin de responsabilidad en general: Domic con Fisco.
- Para demandar responsabilidad por miembros de las Fuerzas Armadas: Seguel con Fisco o
Morales Gamboa con Fisco.

Anlisis Jurisprudencia: Prescripcin de la Responsabilidad


Gonzlez Galeno con Fisco de Chile.
Hechos del caso:

-! La persona es detenida por Carabineros y luego se lleva a un regimiento, tras lo cual


desaparece.

-! Los familiares demandan responsabilidad del Estado, solicitando una indemnizacin


por parte del Estado al actuar ilcitamente mediante un actuar deficiente, lo cual
configurara la falta de servicio.
Puntos de discusin:

-! Primero no hay duda de que el acto se produjo y de que efectivamente hubo falta de
servicio, configurndose est a partir de las normas del CC.
-! La pregunta es si la accin de responsabilidad que se demanda esta prescrita o no,
considerando que han trascurrido 33 aos.
En el Derecho Chileno, las normas sobre prescripcin son:
! Artculo 2332 CC: prescribe la accin de responsabilidad en 4 aos y estos
se cuentan desde la perpetracin del acto.
! Artculo 2515 CC: establece un plazo general de prescripcin para las
acciones ordinarias que es de 5 aos.
Estas reglas son aplicables a la responsabilidad del Estado en general?
En base a la jurisprudencia de la CS en general seala que estas normas s se aplican, en especfico
la del Art. 2332, ya que dice que es la materia que ms se parece, por ser una norma residual.
En general, la accin de responsabilidad del Estado prescribe, en base a lo sealado por la
jurisprudencia, en el plazo de 4 aos. La Doctrina Civil, en base a la frase la prescripcin se cuenta
una vez de perpetrado el acto, seala que hay que entenderlo desde la manifestacin daosa.
En este caso, se aplican estas reglas? Cmo?
Dos posibilidades:

-! La accin sera prescriptible: la prescripcin sera de 4 aos, y este plazo se cuenta


desde la perpetracin del acto. En este caso, para algunos se contara desde la
detencin y posterior desaparicin, es decir, desde el ltimo momento en que se
tuvo noticia del individuo, y por tanto la accin estara prescrita.
-! No prescribira la accin: no sera aplicable la regla del Art. 2332 ya que este caso
sera uno muy especial, porque estamos hablando de los delitos de lesa humanidad
que de acuerdo a los Tratados Internacionales suscritos por Chile se dice que estos
delitos son imprescriptibles, por tanto si estos delitos son imprescriptibles no
podemos aplicar las reglas de prescripcin y por tanto no es que las reglas del
Cdigo Civil sean invlidas sino que aqu estamos frente a un caso especial.
La Corte, en este caso, se inclina por la primera posicin. El asunto fue resuelto por el pleno,
haciendo utilizacin del mecanismo de unificacin de jurisprudencia, donde se va al pleno para
aquellos casos en que hay discrepancias en las salas. El resultado fue de 9 a 7 votos.
El argumento jurdico que da la mayora de los Ministros para sealar que esta regla existe pero no
es aplicable al caso, se basa en que la imprescriptibilidad que sealan los tratados internacionales se
relaciona a las acciones penales pero no a las acciones civiles.
Otras alternativas posibles seran:

-! Una primera alternativa sera sealar: En base a que la accin no est prescrita es
que uno podra sostener que la perpetracin del acto hay que interpretarla de otra
manera. Ej.: Que los 4 aos se cuentan no desde que ocurrieron los hechos, sino
desde un momento distinto, como desde la presentacin del informe del Estado que
reconoci la calidad de detenido desaparecido (Rettig, de 1991, o Valech, de 1999
segn el caso). El problema es que tambin estaran prescritas las acciones en este
caso, por pasar ms de 4 aos.
-! Una segunda alternativa: El acto an est en perpetra, es decir, no es que las
acciones sean imprescriptibles, sino que el problema es que aqu no ha empezado a
correr el plazo.
-! Una tercera alternativa: Solo puede empezar a correr la prescripcin desde que haya
declaracin judicial penal que declare la calidad de detenido desaparecido, de modo
de configurar una certeza jurdica, por ejemplo, en base a una querella.
-! Una cuarta alternativa: los 4 aos no tiene sentido que se cuenten desde 1973,
porque el Estado de Chile se neg a conocer el destino o paradero de esa persona.
Con lo anterior se quiere decir que, si bien hay dos posiciones sobre este punto (detenidos
desaparecidos), estas seran las ms extremas que tiene la CS, y por tanto, podra haber otras
posiciones intermedias para poder discutir.
Entonces en resumen:

-! La accin de responsabilidad general del estado s es prescriptible.


-! Hay casos segn la jurisprudencia de la CS en donde no correra la prescripcin?
No, la mayora considera que no, sin perjuicio de los votos de minora.
-! El plazo sera de 4 aos.
-! Se cuenta desde la perpetracin del acto en general.
Derecho Administrativo Martes 11 de Noviembre.
REGMENES DE RESPONSABILIDAD PARA OTROS RGANOS DEL ESTADO DISTINTOS DE LA
ADMINISTRACIN.
Tenemos en nuestro derecho al menos dos regulaciones particulares: a) el poder judicial; b) el
ministerio pblico.

a)! El poder judicial: establece un rgimen jurdico sobre la idea de errores


injustificados o arbitrarios.
b)! El ministerio pblico: construido sobre la idea de actuaciones irregulares.
Sobre estos regmenes del Art. 19 N 7 i) se dan algunos problemas:

! Sobre el poder judicial


i.!

ii.!

Es un rgimen parcial, es decir, slo regula algn mbito muy particular, y


no se refiere al mbito de todos los tribunales de justicia sino el penal, pues
la ley seala que su inocencia debe establecerse en sentencia absolutoria o
sobreseimiento, lo que rige el mbito penal.
Habla de procesado, siendo que hoy en da no existe esta calidad en el
procedimiento penal, se es imputado desde la formalizacin de la

iii.!

investigacin, o en el juicio oral el acusado. La ley no seala cul de estas


calidades equivale a la de procesado, y se produce un problema. Lo que hay
que hacer es intentar asimilar la calidad de imputado con la de procesado en
la pretensin, con buenas razones, pues el Consejo del Estado
probablemente intentar derrotar esto ltimo arguyendo que la ley no hace
asimilacin alguna. No hay solucin clara, los problemas de interpretacin
persisten hasta hoy, y se defiende que procesado es o bien el imputado, o el
acusado, o aqul sobre quin pesan medidas cautelares, sobre todo la prisin
preventiva, porque dan a lugar la persecucin de responsabilidad sobre el
hechor.
Cmo separar los supuestos de responsabilidad del Art. 19 N 7 i) de los
supuestos de responsabilidad del Art. 5 de la LOC del Ministerio Pblico, y
que pueden confundirse en la prctica, y cuya respuesta ser importante para
determinar a quin se le puede imputar la responsabilidad, y habr dos tesis:
a)! El acto es imputable al Ministerio Pblico, pues l tiene el control de los
antecedentes.
b)! El acto es imputable al Poder Judicial, porque es l quien decreta las
medidas cautelares.

En materia no-penal la doctrina mayoritaria sostiene que el criterio de imputabilidad viene dado por
una falta de diligencia, y en todos los casos en que no hay norma especial aplicable a un rgano
especfico, el rgimen general sera el rgimen de la falta, que se construira a partir de los
principios del Cdigo Civil sobre responsabilidad extracontractual. En otras palabras, no se aplica el
cdigo civil por ser aplicable a un caso, sino que seguir la misma lgica jurdica, y es que toda
persona que cause dao a otro por su negligencia debe responder.
Lo anterior permite dar cobertura a la responsabilidad proveniente a la responsabilidad de otros
rganos del estado y no slo al Poder Judicial, como por ejemplo daos provenientes de la actividad
del TC, de los TER, e inclusive del Congreso Nacional.
Lo anterior es un breve y superflua anlisis que se puede extraer de los textos, por lo que debe ser
profundizado.
Clase N22 - 12 de noviembre de 2014

Durante este semestre hemos visto dos temas. La primera parte del semestre, vimos todo lo
relacionado con el control de la Administracin del Estado, es decir, cules son los mecanismos
administrativos, polticos y jurisdiccionales, que hay para controlar la actividad de la
Administracin del Estado. En la segunda parte del semestre, nos hemos concentrado en la
responsabilidad patrimonial (civil) del Estado.
Bueno, dentro de la responsabilidad patrimonial o civil del Estado, nosotros nos hemos concentrado
fundamentalmente en la responsabilidad patrimonial de la Administracin del Estado. Por qu de
la Administracin del Estado? Bueno, no solo porque este ramo se llame Derecho Administrativo,
sino que tambin porque es la ms demandada todos los das, toda vez que es la que tiene ms
actividad en relacin al ciudadano y, por tanto, es la que ms frecuentemente genera daos en esa
actividad. Y, dentro de esta responsabilidad de la Administracin del Estado, nos hemos
concentrado, dentro de lo que se llama el rgimen general de la responsabilidad del Estado (falta de
servicio), en el Art. 42 de la LOCBGAE como modelo general.

Pero junto a este rgimen general, hemos dicho que, respecto a los rganos excluidos del Art. 21
LBGMA, el rgimen de la falta de servicio, segn la doctrina y jurisprudencia dominantes, tambin
es aplicable, pero esta vez, no por el Art. 42, porque estn excluidos, sino a partir de los mismos
criterios jurdicos contenidos en los Arts. 2314 y siguientes del Cdigo Civil. Es decir, ya sea a
partir de los Arts. 2314 y siguientes del Cdigo Civil -no como normas supletorias, sino como
criterio jurdico aplicable-, ya sea a partir del Art. 42 LBGAE, llegamos a la idea del rgimen de la
falta de servicio, como rgimen general de responsabilidad de la Administracin del Estado.
Ahora bien, junto a ese rgimen general, reconocemos que existen regmenes especiales (que
pueden existir, porque, evidentemente, el Art. 42 no cierra la posibilidad de que haya otros
regmenes). Estos regmenes especiales son en relacin a ciertos rganos o en relacin a ciertas
actividades. Por ejemplo, rganos que tienen un rgimen especial de responsabilidad, seran las
municipalidades (Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades). O, actividades que tienen
regmenes especiales, son, por ejemplo, la actividad sanitaria o de salud (Ley N 19.966), la ley del
trnsito, etc.
Ahora, estos regmenes particulares, en general, tambin apuntan, tienden a ir, hacia la falta de
servicio. Sin embargo, hay algunos regmenes particulares de ciertas actividades, en que el rgimen
particular es totalmente distinto, como en la Ley de energa nuclear, donde el rgimen es la
responsabilidad objetiva. Por lo tanto, no necesariamente los regmenes especiales son concordantes
con el rgimen general, sino que, en tanto regmenes especiales, pueden contener incluso una regla
diferente.
Ahora bien, eso ya est clarsimo. Sin embargo, adems de todo esto, tambin hay que considerar
que la responsabilidad del Estado tambin puede estar planteada no respecto de la Administracin
del Estado, sino de otros rganos del estado que estn fuera de esta. Porque el Estado no es solo
Administracin. Una parte muy importante es la Administracin, pero no es todo el Estado. Ah,
por ejemplo, nos tenemos que encontrar con el poder judicial, el Congreso Nacional, el Ministerio
Pblico, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, etc.
La pregunta que uno se hace, entonces, respecto de esto es: Cul es el rgimen de responsabilidad
patrimonial o civil de todos esos rganos del Estado? Est claro que no es el rgimen establecido en
el Art. 42 de la LBGAE, porque ese artculo es inaplicable en estas materias. Por lo tanto, la duda
que se plantea es, cul es el rgimen? Bueno, si uno revisa la legislacin chilena, se da cuenta de
que algunos de estos rganos tienen un rgimen especial regulado.
En el caso del Poder Judicial, por ejemplo, tenemos el Art. 19 N7, letra i, CPR, que establece el
rgimen de responsabilidad civil a partir de la idea de la existencia de sentencias judiciales
injustificadamente errneas o arbitrarias. Pero, como decamos ayer, este rgimen constitucional de
responsabilidad, es aplicable a una parte de la actividad del Poder Judicial: las actuaciones de los
tribunales en materia penal. Por qu? Bueno, por los mismos trminos que utiliza la Constitucin,
que habla de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, a partir de condenas previas o
procesamientos. Por lo tanto, toda la terminologa que utiliza el Art. 19 N 7, letra i, est pensada en
la materia penal. En consecuencia, nos queda el problema de todo el resto de la actividad judicial, lo
que podramos denominar, en trminos amplios, la responsabilidad de los jueces de materia civil
(laboral, familia, etc.). En el sentido constitucional de civil. Recordemos que el Art. 76 de la CPR
dice a facultad de conocer las causas civiles y penales, entendiendo por civil, todo lo opuesto a
penal. No dice ni laboral ni familia ni nada de eso, pero eso obviamente se entiende incorporado,
sino no tendra ningn sentido esa disposicin constitucional. Entonces, aqu, civil en ese sentido:
sentido amplsimo (no-penal).

Bueno, qu pasa en esos casos? Cul es el rgimen de responsabilidad civil de la actividad del
Poder Judicial en esas materias? Desde luego no puede ser el Art. 19 N 7 letra i, porque est
concebido para el mbito penal. Por lo tanto, la nica posibilidad es buscar el rgimen en otra parte.
Y, de acuerdo a lo que sealbamos ayer, la doctrina (Pierry, por ejemplo) lo que hace es entender
que en esos casos el rgimen de responsabilidad est constituido a partir tambin de los criterios
contenidos en el cdigo civil (Arts. 2314 y siguientes), como un sistema de rgimen de
responsabilidad por falta. Entendiendo que la culpa civil es homologable a la falta de esos rganos,
que provenga de una negligencia o falta de diligencia y que genere dao.
En el caso de la actividad del Ministerio Pblico, nosotros encontramos tambin una regulacin
especial en el Art. 5 de la LOCMP (Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico), que
establece precisamente la responsabilidad del Estado a partir de la regla de la responsabilidad por
actuaciones irregulares injustificadamente errneas o arbitrarias (Art. 5 LOCMP). Por lo tanto, en
esos casos, hay una regla especial que cubre todos los supuestos de responsabilidad asociados a la
actividad daosa e irregular del Ministerio Pblico. Y tambin, si uno lo quisiera, ese es un sistema
de responsabilidad por falta, porque requiere una actuacin irregular, en este caso del Ministerio
Pblico, que genera dao a un particular y que ese dao proviene de una actuacin irregular que se
considera injustificadamente errnea o arbitraria.
Sin embargo, nos quedan sin cobertura los casos del TC, del Tribunal Calificador de Elecciones y
del Congreso Nacional. Ah no tenemos ninguna norma. Respecto de esos casos, la doctrina
incipiente en Chile es entender que en esos casos tambin habra responsabilidad del Estado,
aunque no hubiera una norma expresamente que recogiera ese tema. Cmo construye la doctrina la
responsabilidad sobre esos casos? La construye, al igual que con la actividad judicial en materia
civil, a partir de los Arts. 2314 y siguientes del Cdigo Civil, entendiendo que estas normas deben
operar como criterio de la responsabilidad del Estado, y por lo tanto establecen que la
responsabilidad del Estado por la actuacin de sus rganos tambin proviene de un sistema de
responsabilidad por falta, es decir, entendiendo que la culpa a que se refiere el CC como requisito o
elemento indispensable para generar la responsabilidad del Estado, en el caso de estos rganos se
llama falta, y se configura a partir de la infraccin al ordenamiento jurdico. Lo que hace, en el
fondo, la doctrina en estos casos, es entender que la responsabilidad de estos rganos, aunque no
tengan texto expreso legal, es una consecuencia obvia del criterio general puesto en el Cdigo Civil
de la obligacin de reparar todo dao que se cause por culpa de otro. Todo dao que sufra una
persona por culpa de otro debe ser reparado. Claro, aqu no hay culpa de otro en sentido de culpa
subjetiva, sino que hay falta. Y ese principio jurdico, que no es que sea una norma directamente
aplicable, debiera llevarnos a nosotros a la construccin de la idea de responsabilidad del Estado, tal
como en su momento en el Garret/Blanco, en 1873, en el caso francs, llev a la construccin de la
idea de responsabilidad por falta sin haber tampoco norma legal que as lo estableciera, es decir,
esta doctrina que lleva a estos casos de responsabilidad por falta sobre la base de los mismos
criterios del cdigo civil, es, en el fondo, continuadora de esa jurisprudencia francesa del siglo XIX
que construy la responsabilidad del Estado siguiendo ms o menos el mismo esquema conceptual.
Ahora, una situacin compleja, que adquiere caractersticas ms especiales todava, es si es posible
establecer responsabilidad del Estado por actividad legislativa. Ya no estamos hablando de la
actuacin del Congreso o de cada una de las Cmaras por separado, sino que estamos hablando de
la actuacin del legislador que pueda generar dao. Quin es el legislador en Chile? Las dos
cmaras (Cmara de Diputados y Senado) y el PDLR, por lo tanto aqu no estamos hablando de una
actividad del Congreso en sentido estricto, sino que estamos hablando de todos los rganos
colegisladores que generan una actividad: la ley. Y la pregunta es si es posible o no establecer
responsabilidad del Estado por actividad legislativa, es decir, la pregunta es si en el caso de que una
ley genere dao patrimonial a una persona, esa persona tiene derecho a demandar al Estado o no.
Esta es una cuestin que ha sido debatida en el Derecho comparado (espaol, francs, alemn) en

los ltimos 30 aos. En Chile, a nivel doctrinal, hay dos trabajos que se han planteado sobre el
tema, pero de una manera todava muy inicial. Desde luego no hay ninguna jurisprudencia, no hay
ningn fallo que se haya pronunciado sobre este tema, sino que la discusin, por ahora, es
meramente doctrinal. La doctrina ms usual, incluso la comparada, distingue dos supuestos que uno
debiera analizar para ver si es posible o no establecer la responsabilidad del Estado (que son los
supuestos tpicos de responsabilidad):

1)! La responsabilidad del Estado por daos a particulares provenientes de actividad


lcita:
La pregunta en el fondo es: Debe responder el Estado por los daos que cause una
ley que es perfectamente legtima, que es conforme al ordenamiento jurdico pero que
no obstante eso causa dao a uno o ms particulares? Ejemplo: Se dicta una ley que
establece que a partir de su entrada en vigencia, que ser la semana prxima, no se
podr construir ningn edificio en el borde costero de toda la regin de Valparaso (V
regin), entendiendo por borde costero desde las mareas ms altas, como dice el
Cdigo Civil, hasta 50 metros. Esa ley vale, el legislador puede dictarla sin ningn
problema. El problema es que producto de esa ley hay personas que van a sentirse
afectadas porque haban comprado un terreno que pensaban dedicar a un proyecto
inmobiliario. Esas personas pueden demandar al Estado? Es evidente que se les
genera un dao, porque ya el terreno no vale lo mismo. Una respuesta posible es decir
que esa ley constituira una especie de expropiacin, o, dicho en otros trminos, una
regulacin expropiatoria, porque la regulacin es tan intensa que, en el fondo, ha
expropiado a esas personas, no del bien mismo, pero s de parte al menos relevante de
sus facultades esenciales, y en ese sentido, como ha habido una regulacin
expropiatoria (concepto que proviene del Derecho norteamericano), debera dar lugar
a que los afectados puedan demandar al Estado la indemnizacin correspondiente. Sin
embargo, esta tesis es bastante controvertida, al menos en Chile (en Estados Unidos
tambin es muy controvertida, pero se ha aceptado). En Chile no se ha aceptado nunca
claramente esta tesis13, porque en Chile esta tesis tiene un problema de coherencia con
la CPR. Recuerden que la CPR garantiza el derecho de propiedad, y dice que su
contenido cubre tanto el bien mismo como las facultades esenciales del dominio y
que, por lo tanto, esa cobertura constitucional impedira que existieran leyes que
afectaran a ese bien en su contenido esencial o en sus facultades esenciales. Desde esa
perspectiva, entonces, si una ley efectivamente estableciera eso, es decir, afectara
sensiblemente al bien o a sus facultades esenciales, esa ley, en sentido estricto, sera
inconstitucional y, por lo tanto, no se dara el supuesto que estamos planteando (que la
actividad sea lcita), sino que la ley sera inconstitucional y como la ley es
inconstitucional, obviamente nunca va a entrar en vigor y, por lo tanto, nunca va a
poder generar el dao. Por lo tanto, el supuesto de regulacin expropiatoria no se va a
dar nunca, porque no hay actividad lcita que haya generado dao, toda vez que esa
actividad sera ilcita (contrariara al 19 N24).
Ahora bien, alguien podra decir -defendiendo la aplicacin de tesis de la regulacin
expropiatoria en Chile- que esto no hay que entenderlo como una de las afectaciones a
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
13

Se menciona a la pasada en un par de sentencias del TC, pero nunca ha tenido una aplicacin muy clara.

las facultades esenciales, sino directamente como una expropiacin (a lo que el Art.
19 N24 CPR le llama la expropiacin). Claro, pero la respuesta es bastante obvia:
S, le dira alguien, pero la expropiacin, tal como la regula la Constitucin, supone
que siempre que el Estado se queda con el bien y se hace en el marco de un
procedimiento expresamente establecido, y aqu no existe eso, por lo tanto, no
estamos en el supuesto del 19 n24 de la regulacin de la expropiacin, porque no se
dan las caractersticas de los supuestos que establece dicho artculo.
La gran debilidad de la tesis de la regulacin expropiatoria, ms all de la debilidad
constitucional o de norma constitucional precisa, es que en realidad, cuando uno inicia
cualquier actividad en la vida, no tiene derecho al ordenamiento jurdico, uno tiene
derecho simplemente a ejercer la actividad con las normas que estn vigentes, pero
uno no tiene un derecho al ordenamiento jurdico, no tiene la propiedad del
ordenamiento jurdico y, por lo tanto, que las leyes vayan cambiando y que vayan
poniendo ms barreras o que sea ms gravoso ejercer una actividad o tener un bien, no
significa una expropiacin, significa que es el ejercicio normal del cambio regulatorio.
No se puede pretender que las reglas vigentes al iniciar cualquier actividad se
mantengan toda la vida. Eso es anormal, eso no ocurre nunca.
Sin embargo, hay otros sostienen que la responsabilidad del Estado por actividad lcita
provendra, no de esta idea de regulacin expropiatoria, sino de la idea de una
desigualdad en las cargas pblicas y que, al momento de imponerle por va legal
ciertas regulaciones mayores, le impondra una carga publica; lo que sera contrario al
Art.19 N 20 CPR. Desde luego, por parte de quienes piensan lo contrario, la respuesta
viendo por dos lados: (1) Que si efectivamente una ley contuviera una desigualdad en
las cargas pblicas, nuevamente sera inconstitucional y no sera un problema de
responsabilidad (Art. 19 N 20 CPR). (2) Que eso supondra que habra supuestos en
Chile de responsabilidad por acto lcito, es decir, responsabilidad objetiva, y, segn la
jurisprudencia de la CS y la mayora de la doctrina, en Chile, hoy da, no se reconocen
supuestos de responsabilidad objetiva, salvo que una ley estableciera expresamente
esa responsabilidad. Es decir, sin haber ley, no podra darse el supuesto de
responsabilidad por actividad lcita. Por eso este supuesto la verdad es que es bastante
difcil de configurar.
2)! La responsabilidad del Estado por daos a particulares provenientes de actividad
ilcita:
Donde s efectivamente se produce una discusin (que yo creo que puede ser mucho
ms interesante), es en la responsabilidad jurdica por actividad ilcita, que se da en
aquellos supuestos en que se ha dictado una ley, ha entrado en vigencia, ha producido
ciertos efectos, y despus de un tiempo -esa ley- se declara inconstitucional por parte
del TC. Y la pregunta que se hace, entonces, es qu pasa con los daos que ha
provocado esa ley en ese tiempo intermedio mientras estuvo vigente y no fue
declarada inconstitucional. En ese tiempo haba una actividad legislativa ilcita
(porque luego se declar que ese acto era contrario al ordenamiento jurdico) y, por lo
tanto, se podra plantear la idea de que esa actividad ilcita que ha generado dao
requiere indemnizarse. Esta es la tesis que sostienen algunos autores, entre otros, por

ejemplo, Carlos Dorn (profesor de nuestra escuela). l sostiene que ese supuesto de la
actividad ilcita podra generar responsabilidades. Sin embargo, tambin esa tesis es
discutida, porque se sostiene por otros que esa actividad legislativa (ley), mientras
produjo efectos (es decir, antes de que la declarara ilcita el TC), era constitucional,
era conforme al ordenamiento jurdico, por lo que no hubo tal actividad ilcita, y solo
se transform en ilcita a partir de la declaracin del tribunal. Desde ese momento el
acto legislativo es ilcito, pero todos los efectos intermedios de la ley fueron lcitos; y,
por lo tanto, no se da el supuesto para configurar la responsabilidad. En todo caso,
como les digo, esto, la responsabilidad del Estado por actividad legislativa y sus
supuestos, es una discusin, hasta ahora, fundamentalmente terica, porque no hay
jurisprudencia en Chile sobre la materia. En el derecho comparado, en algunos pases,
se han aceptado algunas de estas tesis (no todas).
Con eso terminamos entonces el semestre y el ao. Recuerden que todos estos temas
de la responsabilidad son fundamentales para el examen, sobre todo porque de la
responsabilidad no entro nada para la solemne, as que va a ser el tema principal del
examen. Lo que no implica que no vaya a haber tambin alguna pregunta de lo
anterior, pero todo el tema de la responsabilidad es clave para el examen. As que
suerte, y nos vemos en el da del examen, que va a ser escrito como siempre, el 9 de
diciembre.
Viernes 14 de Noviembre 2014
Clase Magistral Prof. Pedro Pierry.
El Derecho Administrativo en Chile ha cambiado mucho, actualmente todo se ha
administrativizado, quizs se debe a la LBPA, y entonces es una rama que sirve mucho para el
ejercicio de la profesin, por ejemplo, el Derecho Tributario es contencioso administrativo, todo el
Derecho Ambiental es contencioso administrativo, el Derecho de Aguas es contencioso
administrativo. Pero bueno, nosotros tenemos que ver alguna jurisprudencia.
1)! Si la responsabilidad del Estado es o no objetiva.
Este es un tema que, durante mucho tiempo, algunos sostuvieron que en la responsabilidad
del Estado bastaba con que existiera el elemento de nexo de causalidad y el dao para que el Estado
fuera responsable. Ustedes comprenden que establecer la responsabilidad objetiva del Estado
significa que el Estado no podra cumplir con su objetivo porque va a ser responsable cada vez que
haga algo y cause un dao. As por ejemplo, por responsabilidad objetiva el Estado tendra que
indemnizar por chimeneas.
En cambio, la otra posicin es la falta de servicio, en un fallo famoso que quizs ustedes lo
conocen, Productos Fernndez S. A. con Ministerio de Salud. Rol 9924-2010 en que se haba
ordenado pagar al Fisco 25 millones a un particular porque le haban decomisado algunos animales,
y por lo tanto se demand al Estado para que indemnizara. Entonces, en el fallo de la Corte
Suprema que acogi la casacin se dijo es importante destacar que no hay cuestionamiento a la
ilegalidad del acto, o sea ha de aceptarse que la actuacin estatal eman de un rgano que actu
dentro de sus atribuciones en la forma prescrita por la ley. Entonces, la cuestin es si hay o no
responsabilidad por acto lcitos. Es dable constatar que quienes proponen responsabilidad objetiva
como el fallo de 1 instancia fundamentan que se busca resguardar el derecho de propiedad y la
igual reparticin de las cargas pblicas, aqu la responsabilidad objetiva cuyo nico antecedente es

la causalidad en que para que el demandado indemnice se acredite el nexo causal. Se ha dicho que
mediante este rgimen se busca mejorar la situacin de la vctima. Se dice en este fallo que de
acuerdo con la doctrina en Chile la responsabilidad objetiva es excepcional, slo opera cuando el
legislador interviene. Despus seala que los Arts.6 y 7 CPR consagran el principio de
responsabilidad del Estado pero no dice qu responsabilidad, sino que la determina la ley, y que no
hay norma en la carta fundamental sobre la obligacin de indemnizar. Cita fallos anteriores. Cuando
el Art.38 CPR dice que cualquiera que sea lesionado en sus derechos podr reclamar, esa es una
norma de competencia de los tribunales pero no una norma de responsabilidad. Precisamente, da el
argumento que varias leyes han establecido cuando un acto configura un hecho ilcito lo que da
lugar precisamente a que se requiere ilicitud. Este es un fallo entonces que exige como regla de
necesidad que haya falta de servicio.
Hay otro fallo ms reciente del 2013. Esquerr Hermanos Ltda. con Municipalidad de
Concepcin. Rol 4043-2013. Hay una ordenanza de Concepcin que declar que el edificio
Esquerr era un edificio de conservacin histrica. Entonces, se dijo que esto en el plan regulador
tena el carcter de conservacin histrica, y aqu lo que discuti es determinar si el hecho de
declarar un inmueble monumento histrico involucra la necesidad de indemnizar, tema que podra
ser incluso discutible. Entonces, se dice que la Municipalidad se acoge a la normativa pero procede
indemnizacin. Le concedan indemnizacin no obstante que el acto era legal. Se dijo nuevamente
que la responsabilidad slo opera cuando el legislador interviene expresamente. Esta decisin de
justifica en una opcin del legislador porque de lo contrario el Estado no podra actuar ya que
siempre se vera amenazado por los reclamos de los administrados. O sea, la responsabilidad se
concede solamente cuando hay ilicitud. Aqu hay que ser enftico, porque no se estn afectando al
demandante su propiedad ni se estn afectando sus atributos bsicos, lo nico que se est afectando
es la conservacin de la fachada, la cual slo puede ser modificada por autorizacin del SEREMI de
Vivienda. O sea, es una limitacin que debe ser asumida por el propietario, esto significa que los
ciudadanos deben aceptar determinadas cargas que se imponen en aras del bien comn. Entonces,
en este fallo que es relativamente reciente, se establece una vez ms que la responsabilidad del
Estado no es objetiva.
Qu les parece a ustedes? Debi o no debi haber indemnizado? En la U. Andes diran
que esto es una expropiacin. Pero bueno, usted podr discutir si esto est bien o est mal, pero el
punto de preguntarse si la ley lo permite, es vital. A lo mejor puede decir que la ley es injusta, que
no me gusta, o que incluso es inconstitucional, pero si est la ley o la legislacin hace eso, la
Administracin actu de acuerdo a la ley, por lo tanto, no hay reproche (en trminos jurdicos). Lo
que hay es un reproche poltico, alguien podra decir que quiere que se respete ms el derecho de
propiedad pero otro tambin podra decir que no se reconozca la propiedad como derecho en la
Constitucin. Pero si la ley dice que la ordenanza fijar el nmero de pisos que puede tener un
edificio, y si la Municipalidad lo fija, bueno, lamentable no ms. Pero en cambio, la responsabilidad
objetiva dice no, para que haya responsabilidad basta que haya dao y relacin de causalidad te
das cuenta? O sea el Estado no podra actuar nunca legalmente sin indemnizacin.
2)! El concepto de falta de servicio.
Inmobiliaria Lleu Lleu con Fisco. Rol 3172-2008. En el lago Lleu Lleu haba una persona
que construy una casa porque quera instalar un proyecto de cabaas y los mapuches se la
quemaron varias veces. Le pusieron polica y los mapuches se la volvieron a quemar. Entonces el
seor demand al Estado por responsabilidad extracontractual por la falta de ponerle los medios a
disposicin para protegerlo.
Para ver si la Administracin es responsable qu tenemos que buscar? La falta de servicio.
Para que haya falta de servicio tenemos que ver qu cosa le es exigible a la polica. Si van 2

carabineros a una poblacin, donde el retn ms cercano cuenta con 4 policas, en el fondo tambin
hay que ver los medios que dispone, o sino evidentemente el Estado tendra que responder cada vez
que a uno lo asaltan en la calle.
Fjese que cuando sali este caso Lleu Lleu, yo me re mucho de esto, ridiculizndolo, hasta
que gan en 1 instancia. Resulta que en los hechos el demandante en varias oportunidades recurri
de proteccin, y despus se dice que se le puso varias veces vigilancia policial, y Carabineros
mantuvo constantemente vigilancia en la propiedad y sufri el dao. Entonces, Carabineros actu
con su capacidad instalada y con los medios humanos disponibles. Por lo tanto, no existi falta de
servicio segn la Corte de Apelaciones. La actuacin de la Administracin en relacin con los
medios con que disponga para constituir la falta de servicio. Por eso este fallo es interesante desde
el punto de vista de establecer el concepto de falta de servicio vinculado a los medios de que
dispone.
Quiero mencionar otro caso. Silva Hernndez con Municipalidad de Antofagasta. Rol
3894-2008. La sentencia de Corte Suprema es de mayo de 2010. En relacin con una persona que se
cay por el mal estado en la calle, y rod mientras se trasladaba por la vereda. Las lesiones
surgieron por el mal estado de la calle. La demandante ha experimentado un perjuicio moral. Los
jueces establecieron que en este juicio cabra responsabilidad pero no establecen en qu consista la
falta de servicio, sino que solamente mal estado. Entonces, este fallo dice que no puede concluirse
que quien est alegando falta de servicio est liberado de acreditar la falta. Debe probarse la falta.
En este fallo lo nico que se dijo era el mal estado de la calle, pero no se estableci la falta y por lo
tanto, para que haya falta de servicio tiene que haber una prueba, o sea que esos hechos constituyen
adems falta de servicio.
Eduardo Quintana con Municipalidad de Chilln. Rol 6754-2006. Que dice que no basta
con decirse que los hechos son tales sino que tiene que configurarse falta de servicio, pero adems
esta pregunta debe hacerla el abogado que demanda. Por ejemplo, hay una grieta en el pavimento, y
pasa un ciclista y se cae, y la Corte Suprema dice que hay falta de servicio puede hacerlo? S, pero
slo entrar a calificar la falta de servicio. Eso es bastante interesante, porque la Corte Suprema
puede calificar jurdicamente los hechos pero no entrar a analizar los hechos. Esto es bien
complicado porque a veces los jueces de segunda instancia dicen, la seora se cay, se refal en una
baldosa y esto es falta de servicio, con un desnivel de 2 centmetros. Pero, los hechos se narran de
tal forma que en realidad disfrazan la falta de servicio.
Esto se los mencion porque me pas algo muy desagradable cuando estaba estudiando
Derecho Procesal, el profesor dijo que la calificacin jurdica de los hechos la realiza el juez, y
luego esto se repite en un fallo (Vernales con Convento Recoleta) en que el juez cambia el contrato
de arrendamiento por uno de compraventa pero cmo si se demand por arriendo? No seor, la
calificacin de los hechos le corresponde al juez. Bueno, entonces, si bien no puede analizar los
hechos pero cabe calificarlos procede la casacin.
3)! Falta personal y falta de servicio.
La responsabilidad del Estado se basa en la distincin entre falta de servicio y falta personal
qu es la falta personal? La responsabilidad del Estado que deviene su origen en el Derecho
francs parte desde la distincin que el Estado responde por falta de servicio, y dice que sin
perjuicio de repetir contra el funcionario que haya cometido falta personal. O sea esta distincin
entre la falta de servicio y la falta personal es bsica en la Responsabilidad del Estado. El Estado
responde por falta de servicio, en sta interesa el mal funcionamiento, no importa quin est detrs,
porque el Estado no existe, es una abstraccin, siempre van a ser funcionarios. Si alguien dej el
cauce abierto, no interesa quien sea, pero hay falta de servicio, y si hay un funcionario identificable

tampoco interesa, slo interesa que el Estado funcion mal. Algn funcionario pudo haber cometido
una falta leve, pero no interesa, porque el Estado es el responsable y el funcionario no va a ser ni
siquiera tocado desde el punto de vista de la responsabilidad civil, aunque s por el sumario
administrativo. Pero, la falta personal es una actuacin del funcionario de tal gravedad, de tal
magnitud que est totalmente separada de la falta de servicio, por ejemplo si un funcionario el fin de
semana le pega una cuchillada al vecino, esto no tiene nada que ver con la falta de servicio, pero
puede tambin estar desvinculada por la falta de gravedad, por ejemplo el guardia lnea que se
queda dormido en la va del tren, o el funcionario que comete un delito, eso est vinculado con la
falta de servicio en alguna medida pero es de tal gravedad que es una falta personal. La falta
personal es aquella que compromete la responsabilidad del funcionario. Tradicionalmente cuando
aparece esto a principios del siglo XX, la falta de servicio la ven los tribunales administrativos y si
es falta personal los tribunales civiles. Pero, ocurre que muchas veces la falta personal est
vinculada a la falta de servicio. La falta personal se comete con los elementos que el servicio pone a
su disposicin, o incluso ms, la falta personal se comete en el ejercicio de la funcin, entonces hay
falta personal en ejercicio de la funcin o con ocasin de la funcin. Si yo por ejemplo le paso por
encima a una persona con una aplanadora, eso es falta personal pero vinculada con falta de servicio.
Ahora si en Tesorera General de la Repblica donde estoy trabajando le doy a la gente un recibo
falso y me quedo con la plata, eso es falta personal pero en mi funcin de cajero. Entonces es una
falta persona que compromete el servicio y el servicio va a ser demandado. Lo que pasa en que ese
caso va a poder repetir contra el funcionario.
Entonces, el concepto de falta personal. Jimenez Aguayo, Mara y otros con Fisco de
Chile. Rol 1881-2009. Dice que se arranca un preso y el gendarme sale corriendo tras del l frente a
3 o 4 personas en la calle. Eso est fuera de todo esquema de reglamentacin de Gendarmera que el
Gendarme salga disparando por la calle mientras persigue un preso. Es una falta personal, pero que
se encuentra desvinculada con el servicio.
Pero, puede ocurrir que haya falta personal y falta de servicio. Eso se llama cmulo de
faltas. Y el Estado slo va a poder repetir contra el funcionario slo por la mitad no ms, porque
tambin hay falta de servicio. Aqu tenemos un fallo atroz: Torres Beltrn con Servicio de Salud
de Concepcin. Rol 6665-2008. El seor Torres muri por la errnea aplicacin de un tratamiento
endovenoso, por un equipo mdico conformado la enfermera y la paramdico son dependientes del
hospital, pero la doctora que intervino en los sucesos, no era empleada o funcionaria contratada
directamente por el servicio demandado, estaba haciendo la prctica.!Entonces, qu es lo que hay
ac? Falta personal y falta de servicio. En este caso si se persigue el cobro contra el Estado debe
pagar, pero puede repetir contra el funcionario por el equivalente a su falta personal, es decir, 50%.
Entonces, tambin haba falta de servicio porque ste no vigil correctamente ya que la doctora que
intervino estaba haciendo la prctica te das cuenta? Cmulo de faltas.
4)! Fuerzas Armadas y Carabineros.
Este es un tema muy importante porque en la Ley de Bases (18.575) que ustedes ya saben
no se aplica la norma del Art.44 ni a Carabineros ni a FFAA. Entonces, qu se aplica entonces a
Carabineros o a FFAA? Art.2320 del Cdigo Civil. El Derecho Administrativo tiene importancia en
Responsabilidad porque es una excepcin al Derecho Civil, ya que en ste ltimo para imputar
responsabilidad tiene que probarle culpa al funcionario. En cambio, en el Derecho Administrativo
usted tiene que probar que funcion mal el servicio para configurar la responsabilidad. Aunque no
solamente en Derecho Privado chileno, en EEUU la Ley Federal del Estado dice que para que sea
responsable el Estado tiene que probarse culpa o dolo del funcionario, o sea igual que el 2320. Pero,
hoy da si uno va a un supermercado, se resbala y demanda, el juez jams le va a pedir a usted que
ubique al funcionario, pero jams he visto una jurisprudencia que aplique en forma contundente el
2314 del Cdigo Civil.

Entonces, el problema aqu era con las FFAA, que aplicamos el Cdigo Civil donde toda la
evolucin del Derecho Administrativo en Chile tuvo como referencia el 2320 CC, con la distincin
entre actos de autoridad y actos de gestin.
En fin hay 3 fallos importantes sobre este tema:
1)! Seguel con Fisco. Rol 371-2008
2)! Morales Gamboa con Fisco. Rol 7919-2008
3)! Candia y otra con Fisco del Chile. Rol 9318-2009
En estos casos son los 3 ejemplos que se dan en el caso del Derecho Administrativo, porque
en Seguel con Fisco es falta de servicio. En Morales con Fisco es falta personal, y en Candia con
Fisco en cmulo de responsabilidad. Entonces, qu hacemos se aplica o no se aplica el Cdigo
Civil?
En Seguel con Fisco donde un conscripto que recibi un balazo de un cabo que no cumpli
la orden porque le dispar sin bala de fogueo, era con bala de verdad. Entonces, ac se dijo que la
nocin de falta de servicio se le va a aplicar por la va del 2314 del Cdigo Civil. Pese a que la
LOCBGAE contempl el Art.44 no se le aplica a los rganos del Art.21 inciso 2. Entonces, qu
se va aplicar? El derecho comn, pero hay que tener presente que el desarrollo del Derecho
Administrativo ha nacido a partir de la distinta interpretacin del Derecho Comn. Se dice aqu
entonces que hay que conciliar, la funcin del Estado como guardiana del inters colectivo y la
proteccin de los derechos de los particulares. Entonces, al Estado y a los distintos entes pblicos
puede serle aplicado de manera diversa el Ttulo XXXV del Cdigo Civil, sin que implique una
errada interpretacin de las mismas. Las personas jurdicas son capaces de culpa aunque carezcan
de voluntad propia. La culpa civil como seala los hermanos Mazeaude no es necesario una culpa
moral, slo es necesario comportarse de manera distinta como habra que comportarse en ciertas
circunstancias que exigieren un debido cuidado. Entonces, bajo este razonamiento puede no exigirse
la culpa personal del Estado, basta con que el comportamiento no sea falta de servicio. Entonces, se
aplica en este fallo Seguel con Fisco la falta de servicio a partir del 2314. Esto ha sido reiterado.
Qu pas en Morales con Fisco? Un da 11 de Septiembre del ao 2000 todos los
Carabineros solteros quedan acuartelados y haban 2 carabineros y uno de ellos va a la ducha y el
otro cuando sale de la lucha le echa la talla respecto del tamao del pene y el carabinero saca el
revlver y lo mata. Esto claramente desde el punto de vista del Derecho Administrativo es falta
personal. El tema de este fallo es que resulta que se conden al Fisco respecto de algo que era una
falta personal, aunque est en el lmite porque estaba acuartelado y en servicio, pero es una falta
personal de la cual el Estado no puede escaparse. En fin, el fallo dice que es falta personal, pero se
remite a Seguel con Fisco, a la falta de servicio el 2314 y aqu entonces la falta personal
compromete la responsabilidad en virtud del Art.2320 CC, que es la responsabilidad por el hecho
ajeno, entonces con esto se cierra el cuadro.
El tercer caso es Candia con Fisco. Aqu en ao nuevo en la madrugada del 1 de enero en
las dependencias del campamento militar se encontraban los soldados Candia y Cabezas que con
motivo de celebrar el ao nuevo lo hicieron bebiendo alcohol en el dormitorio en el momento en
que el Jefe del Campamento haba hecho abandono de l para celebrar, no estando los soldados
autorizados para ello, luego se produce una pelea y discusin entre Candia y Cabezas y uno le da al
otro un golpe con objeto contundente que le caus traumatismo craneal abierto. El juez militar
conden a Cabezas de cuasi delito de homicidio y al Cabo 2 por incumplimiento de deberes
militares y abandono de servicio Qu hay aqu desde el punto de vista del Derecho

Administrativo? Cmulo. Entonces, aqu se dice que hay falta personal y que lo del Jefe del
campamento es falta de servicio, la primera en virtud del 2314 y la segunda el 2320.
5)! Ilegalidad y Falta.
Cuando se habla de responsabilidad extracontractual del Estado por qu razn puede haber
responsabilidad? Por la actividad administrativa, y sta cmo puede ser? qu cosas hace la
Administracin? Cmo acta en el campo del Derecho? Recuerden la distincin entre hechos y
actos jurdicos, entonces cmo acta la Administracin para producir efectos jurdicos? La
Administracin acta en el campo jurdico a travs de actos y en el campo material a travs de
hechos. Entonces, cuando hablamos de responsabilidad extracontractual, ustedes estn pensando
en hechos. Todos los ejemplos que hemos puesto han sido de hechos. Pero, qu sucede si ustedes
quieren construir una casa y le dicen que no por un acto que se dict La responsabilidad es por
actos o por hechos? O ambos? S ambos, puede ser. Ahora, todo acto ilegal compromete la
responsabilidad del Estado? todo acto ilegal igual falta de servicio?
En fin este no es un tema pacfico. De hecho hay poca jurisprudencia relevante.
Inmobiliaria San Andrs con M. de Villarrica. Reclamo de ilegalidad. Rol 7522-2008. Se
declar la ilegalidad del acto. En el reclamo de ilegalidad municipal se puede pedir reclamacin por
el derecho de los perjuicios, y el tema de anular da lugar a los perjuicios y por tanto, en otras
palabras, si se declara la ilegalidad de un acto tiene que darse lugar a el derecho de los perjuicios.
En cuando a la solitud del derecho de los perjuicios cabe sealar que no toda solicitud
necesariamente es constitutiva de falta de servicio, de este modo un reclamo de ilegalidad no da
siempre lugar a un derecho de reparacin. Lo que resulta evidente respecto de ilegalidades de forma
o de competencia cuando la misma medida pudiera haber sido adoptada por otra autoridad
competente. Lo mismo ocurre tratndose de errores de apreciacin o cuando la medida pudiera
haber sido tomada de manera irregular, en la especie se trata de una modificacin del plan
reglamentario, modificacin del plan regulador, pero de esto no se sigue necesariamente que haya
lugar a reparacin, porque por cuanto la ilegalidad podra tener como fundamento una suerte de
error de interpretacin jurdica, que finalmente ha sido establecido por el Tribunal de Casacin pero
que no constituye falta de servicio. Pero, se da cuenta? Finalmente no hay una relacin entre
ilegalidad y falta.
6)! Nulidad de Derecho Pblico y Responsabilidad extracontractual del Estado.
Si ustedes observan los juicios que hay por Nulidad de Derecho Pblico y miran, ustedes
pueden observar que el 99,9% de los juicios de nulidad no son propiamente de nulidad, porque
normalmente se pide la nulidad del acto y mi derecho a indemnizacin o a lo que sea. En realidad,
ese juicio es uno declarativo. En cambio, un juicio de nulidad sera uno en que exclusivamente se
pide la nulidad del acto, por ejemplo los reclamos de ilegalidad municipal seran juicios de nulidad.
Casi, casi no conozco juicios de verdadera Nulidad de Derecho Pblico, y hay un caso de una
seora con un fundo con otra seora con otro fundo y que iban a hacer un hotel pero apareci un
seor que le iban a tapar la vista y demand nulidad del acto que permiti el hotel, y ese era
verdaderamente un juicio de nulidad, pero, no tena legitimacin activa. En el fondo, es muy raro
que alguien pida nulidad sin que adems pida otra cosita.
Cul es la explicacin jurdica? Que en el contencioso administrativo hay dos grandes
acciones, y un montn ms que son secundarios, pero me voy a referir a los primeros, el Recurso
por Exceso de Poder y que lo vamos a entender como Accin de Nulidad, y el otro que es el
Recurso de Plena Jurisdiccin que lo vamos a traducir como Accin declarativa de derechos. La
Nulidad de Derecho Pblico en Chile es una cosa rarsima, que no se ocupa en el mundo, porque la
nulidad es el efecto que puede tener la ilegalidad del acto administrativo. En el caso del Recurso por

Exceso de Poder o Accin de Nulidad, lo que se pide es la anulacin del acto, punto. En el derecho
comparado esta accin tiene caractersticas, efectos erga omnes, plazos muy cortos y tercero, no
requiere derechos subjetivos sino que inters legtimo. En cambio, la Accin declarativa de
derechos consiste en declarar un derecho a mi favor, pero se llama Recurso de Plena Jurisdiccin
porque el juez para declarar un derecho a mi favor puede declarar la ilegalidad de un acto. Por
ejemplo, si a m me niegan la jubilacin y yo pido que el juez declare mi derecho a jubilar, el juez
puede decir que declara ilegal el acto que me neg jubilacin y por tanto declaro su derecho a
jubilar. Pero, lo que es interesante es que la nulidad del acto tiene como nico propsito declarar un
derecho Cul es el efecto de eso? Es que esa nulidad que se menciona para declarar el derecho no
tiene efecto erga omnes, a diferencia del otro juicio y en segundo lugar, est sujeto a los plazos de
prescripcin normal. Entonces, cuando se crea esta idea de la Nulidad de Derecho Pblico en Chile
se habla y se dice la nulidad es imprescriptible como dice Soto-Kloss. Pero, los efectos de esta
nulidad se rigen por las reglas generales (Cdigo Civil). Entonces, el cambio de criterio
jurisprudencial produjo mucho enojo, sobretodo Aedo con Fisco. Rol 852-2000.
Pero, finalmente el tema hoy da est zanjado desde el 2007, en un caso por ah en Curacav
en que haban cambiado el cauce de un ro y alguien aleg que le haban quitado un pedazo de
predio. Entonces, se dijo que mientras se acogi la demanda de nulidad del acto, conduce a explicar
una necesaria distincin entre las acciones encaminadas a obtener la nulidad del acto administrativo
y las que se encuentran encaminadas a obtener un derecho de un particular. Las primeras pueden
interponerse por cualquiera que tenga inters en ello, presentan la particularidad de hacer
desaparecer el acto administrativo con efectos generales erga omnes, y requieren una ley especial.
En cambio, la segunda presenta una caracterstica de ser declarativa de derechos, perteneciendo a
esta clase la que se ha entablado en autos, en que la nulidad del acto administrativo se persigue para
obtener un derecho a favor del demandante. Esta accin declarativa de derechos de claro contenido
patrimonial produce efectos relativos limitados al juicio en que se pronuncia la nulidad y se
encuentra sometida a las reglas generales y al Cdigo Civil, si es responsabilidad extracontractual
Art.2332.
Entonces, esto en la prctica confunde a los abogados que de forma rimbombante piden
Nulidad de Derecho Pblico, pero luego exigen la declaracin de un derecho. Entonces, el juicio
realmente es declarativo de derechos y por lo tanto el efecto prctico, adems del tema de la
prescripcin es que la accin de nulidad es una especie de trampa. Por ejemplo, imagnese que en
ciudad x usted quiere hacer un gaseoducto para darle gas a la ciudad y va a bajar el precio del gas
de $100 a $10, pero el seor que vende el gas licuado a $100 claramente esta concesin lo va a
perjudicar, entonces demanda Nulidad de Derecho Pblico, y claro si demanda nulidad slo del acto
de concesin, uno podra decir que aqu slo hay nulidad porque es lo nico que pide, pero, ac en
realidad en ese juicio tericamente lo que tendra que hacer el Derecho Administrativo es considerar
parte demandada al concesionario y no al Estado, y tendra que decir relacin con declarar un
derecho, porque hay una especie de trampa en declarar la nulidad pura, sobre todo por lo siguiente:
en lo principal: nulidad de derecho pblico de la concesin; primer otros: orden de no innovar y
el juez ignorante dice: en lo principal traslado, otros como se pide. Pero, sucede que si logra
revertirse la orden de no innovar el juicio de Nulidad se va a caer, y si se resolvi y se rechaz se
acab el juicio, cuando en realidad lo que quera el abogado era paralizar la obra con la orden de no
innovar, porque el juicio de Nulidad dura 10 aos y la concesin del gaseoducto era por 10 aos
tambin, o sea son triquiuelas.
Ahora, lo que yo encuentro importante en esta materia es que hay suficiente jurisprudencia
y en nuestro sistema de Derecho Continental debiera darse ms common law en Derecho
Administrativo.

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