I ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DERECHO MERCANTIL

Por: Carlos Torres y Torres Lara

Publicado en Revista Peruana de Derecho de la Empresa
CONTRATACION TOMO IV - N 36
1.- CAUSAS DEL ORIGEN DEL DIRECTORIO MERCANTIL
Hubo una causa directa en el nacimiento del Derecho Mercantil en Europa, a partir
del siglo XI, y tres causas derivadas de la primera.
La causa directa fue la aparicin de una nueva clase social, la de los comerciantes,
y las tres derivadas fueron: los territorios autnomos, los estatutos corporativos y
las jurisdicciones propias.
1.1.- Los comerciantes.
Si, bien, hubo comerciantes desde los tiempos ms remotos, lo cierto es que las
sociedades nunca se organizaron alrededor de ellos. Es decir, los comerciantes,
pocos, y generalmente mal vistos, siempre actuaron dentro de sociedades donde
otras actividades eran predominantes, por ejemplo, la agricultura. Dichas
sociedades se organizaban, en consecuencia, bajo la lgica normativa del
agricultor, casi autosuficiente. Su Derecho apuntaba, entonces, a proteger la
propiedad de la tierra y las relaciones jurdicas vinculadas a ella.
Pero, a partir del Siglo XI (Galgano: 1981:37), cuando los caminos de Europa
dejaron de tener el peligro al que los llev la barbarie posterior a la cada de
Roma, los comerciantes comenzaron no slo a incrementarse explosivamente, sino
a adquirir prestigio, grandes riquezas y poder corporativo. Sus eventuales ferias se
transformaron en mercados seguros o, incluso, en ciudades, dentro de las cuales
comenz a crearse una nueva lgica normativa, en la cual la preocupacin central
ya no seran las relaciones de los hombres alrededor de la propiedad inmobiliaria,
sino la vinculacin con la propiedad mobiliaria. Tal diferencia del inters central
estara destinado a producir una gran revolucin en el Derecho.
Este nuevo grupo social fue definiendo progresivamente sus intereses motivado
por su afn de lucro, verdadero motor de su iniciativa. Para maximizar sus
beneficios, requera una lgica normativa que, durante los conflictos, en vez de
privilegiar a la propiedad, privilegiara el cambio el mercado, es decir, la actividad
del comerciante, nico centro productor de su objetivo: el lucro.
Uno de los ejemplos ms grficos para comprender este fenmeno es el relativo a
la reivindicacin de los bienes muebles adquiridos de quien no tiene un justo ttulo.
Por ejemplo, si A adquiere de B un bien que luego se descubre que es de C,
el problema se resolva devolviendo a C el bien, sancionando al que se apropi
ilegalmente del objeto y, finalmente, indemnizando los daos a favor del
comprador y, tal vez, del vendedor. Esta lgica legal est destinada a proteger al
propietario sacrificando, en su beneficio, todos los otros valores. En cambio, dentro
de la lgica-legal del comerciante, si bien era necesario proteger la propiedad,
antes y por sobre ella, haba que proteger al comercio, el cambio, la actividad
mercantil. En trminos de Galgano: Las razones de la propiedad sucumben
cuando se hallan a las razones del comercio (1981:55). Es as que se impone la
lgica de resolver el problema indemnizando al propietario, pero manteniendo el

bien en propiedad de B, el comprador de buena f, siempre y cuando la compra

se hubiese formalizado ante un miembro de la clase de los comerciantes. Hoy,
nuestro Derecho recoge esta forma de privilegiar el comercio frente a la
propiedad, como puede verse de la lectura del art. 1542 del C.C., con su
respectivo antecedente en el art. 85 del C. de C. de 1902.
Son muchos otros los casos en donde se observa la implantacin de la ideologa
del nuevo grupo social, particularmente cuando se trata de desplazar los principios
patrimonialistas, solidarios tradicionales en el Derecho Civil, para sustituirlos por el
espritu de lucro, motor de la nueva sociedad que comenzaban a formar. Desde el
prstamo de dinero siempre bajo inters, hasta el mandato o el hospedaje,
tambin siempre pagado, son casos que hoy vemos como naturales en nuestra
vida diaria.
En resumen, los comerciantes, originalmente marginales, adquieren en cierto
momento fuerza cuantitativa sustancial por el simple hecho del aumento
vertiginoso de su actividad, favorecida a su vez por el desarrollo seguro de las
comunicaciones ya no slo martimas sino, adems, de las terrestres. Tal explosin
cuantitativa los llevara a convertirse, se simple grupo, en una verdadera clase
social, con intereses propios diferenciados, que los llev a ver el mundo desde su
perspectiva, para lo cual impusieron progresivamente una lgica legal distinta ala
de su tiempo. Fundamentalmente, asignaron al valor propiedad un segundo lugar,
privilegiando su actividad: el comercio. As, en adelante, una nueva forma de
resolver los conflictos implicara el nacimiento de un nuevo derecho, el Derecho de
los Comerciantes, ms adelante llamado simplemente Derecho Comercial o
Mercantil.
1.2. Los territorios autnomos.
Para que la nueva lgica pudiera desarrollarse era indispensable liberar una
zona sujeta al antiguo Derecho. Tal como hoy lo podemos observar, por ejemplo,
en tres casos: en el de los informales, en el de los grupos armados y en el de las
actividades empresariales multinacionales. En efecto, en estos casos, la respectiva
zona informal, liberada o libre no es otra cosa que un espacio territorial
donde la normatividad comn deja de tener vigencia, o precedencia, para dar paso
a una lgica normativa preferencial preferida.
As ocurri al nacer el Derecho Mercantil. Los comerciantes, luego de pasar por
una primera etapa ambulatoria y de ferias, tienden a establecerse en ciertos
lugares que se llegaran a convertir en ciudades, bajo la proteccin o permiso del
seor feudal, algunas veces concedido mediante cartas de libertad. En tal
condicin, los comerciantes, como el gremio ms activo, lograron nuclear a los
ciudadanos bajo los principios de su propia lgica normativa, desplazando la
normatividad comn, en ese entonces el Derecho Romano, en aquellos conflictos
originales y propios de su nueva actividad.
1.3. Los estatutos corporativos.
La nueva lgica normativa se fue estableciendo progresivamente, sea por
acuerdos generales o por costumbres comerciales que se reconocan
expresamente. Cuando su volumen fue significativo, se compilaron en forma
desordenada hasta que, finalmente, se les dio cierto orden segn los temas. A este
proceso de codificacin se le ha denominado como el de la normatividad
estatutaria, ya que al final se expres en la forma de estatutos, es decir, normas

dictadas por cada corporacin para regular las actividades de sus miembros, no
slo en sus relaciones internas sino, adems, en su trato con el pblico.
Varios puntos son aqu de gran inters: el primero es el carcter privado de este
Derecho, es decir, como una normatividad nacida desde la propia poblacin sin la
intervencin del Estado que, slo muy entrado el siglo XVI, estatizara el
Derecho Mercantil, expropindole a los comerciantes su capacidad de generar
sus propias normas. Otro aspecto de gran importancia que debe resaltarse es que
este nuevo Derecho naci totalmente al margen de los juristas, ya que stos
usaban una lgica y no slo normas poco prcticas para el comercio masivo.
Tambin deben advertirse dos puntos fundamentales al utilizar las expresiones de
estatutos y corporaciones. Sobre lo primero, que no debe confundirse con su
uso actual, en el sentido de reglamentos ordenados e integrales. El estatuto
corporativo, si bien al final pudo adoptar un parecido con los reglamentos actuales
de una corporacin, en realidad, fueron un conjunto muchas veces desordenado
de normas y prcticas, en el mejor de los casos compilados y algo ordenados. En
el caso de las corporaciones, a diferencia de las actuales, no eran de carcter
pblico (como lo son actualmente, los Colegios Profesionales), sino de carcter
privado. Actualmente, se pareceran ms a las asociaciones civiles no inscritas.
En resumen, las agrupaciones libres de los comerciantes y la compilacin de sus
usos y costumbres comerciales permiti ir creando una normatividad que, si bien
era de origen privado, se fue implantando en las nacientes ciudades como
verdaderos estatutos de su actividad y de sus relaciones con quienes no eran
comerciantes.
1.4. Las jurisdicciones propias.
De nada hubiera servido la presencia de los comerciantes y la aparicin de las
zonas libres, sus ferias y ciudades si finalmente, los conflictos hubiesen sido
resueltos por jueces y tribunales ordinarios. En ese caso, los funcionarios de la
justicia habran desplazado las normas y los principios de los comerciantes a un
segundo plano o, incluso, las hubiesen desconocido por su origen espreo o
brbaro.
De ah que un aspecto fundamental para lograr la aparicin y desarrollo del
Derecho Comercial fue la constitucin de los tribunales de justicia que los propios
comerciantes crearon para resolver los conflictos que se generaban en sus
relaciones. Este instrumento, el jurisprudencial, permiti, al igual que lo hizo el
pretor romano, desarrollar, adaptar y flexibilizar las normas hasta dejar
establecida toda una rama del Derecho.
Como dice Galgano, el Derecho Comercial nunca abarc la totalidad del Derecho
sino un solo sector de ste, pero ah donde penetr lo hizo profundamente, no slo
creando normas y principios originales sino, adems, logrando contagiar al resto
del derecho con muchos de sus principios, tal como hoy lo vemos en nuestros
Cdigos modernos, donde el lucro ha reemplazado al patrimonio o la solidaridad.
2. DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL EN EL PERU.
Durante la etapa colonial que concluyera en 1821, la legislacin mercantil
aplicable en el Per estuvo constituida por la normatividad espaola que, incluso,
mantuvo su vigencia hasta muy avanzada la poca republicana; pues con la

declaracin de la independencia no se rompi totalmente el sistema jurdico

previo, sino slo en aquellos aspectos que entraban en contradiccin con el nuevo
poder constituido.
2.1. Las Ordenanzas y el Consulado:
Resumidamente, los antecedentes son los siguientes: El Cabildo de Lima solicit la
constitucin del Consulado de Lima, lo que fue aceptado por Felipe II, en 1593,
para que operara ....como lo podan hacer el prior y cnsules de las ciudades de
Burgos y Sevilla. Luego, y en base a tal aceptacin, se fund el Consulado el 21
de Febrero de 1613, Felipe III confirm la fundacin y ereccin del Consulado y
orden al virrey que dictar las Ordenanzas, lo que se hizo el 2 de diciembre de
1619, las que, a su vez, fueron aprobadas por Felipe IV el 30 de mayo de 1627. En
total fueron 49 Ordenanzas, apareciendo su ltima edicin en 1820 (De la Lama
1902: II, p. XXXVII). Posteriormente las Ordenanzas de Bilbao se generalizaron
para toda Amrica Latina.
Precisamente, las Ordenanzas de Bilbao, reformuladas en 1725 y confirmadas por
Fernando VIII en 1814, rigieron en el Per nos obstante la declaracin de la
independencia poltica, hasta el 15 de junio de 1853, en que se promulg el primer
Cdigo de Comercio peruano. Posteriormente, su vigencia fue parcial. (Len
Montalban: 1943: 36).
2.2. El Cdigo de Comercio de 1853.
En efecto, recin por ley del 10 de Enero de 1852, se dispuso la adopcin de un
Cdigo de Comercio, el que, a su vez no fue otro que el propio Cdigo de Comercio
espaol de 1829, con algunas modificaciones.
As lo dispuso el art. 1 de dicha ley al sealar que... Se adopta en la Repblica el
Cdigo de Comercio Espaol, con las modificaciones que las circunstancias del
pas hasta indispensables.
Garca Caldern resalt, a mediados del siglo pasado, que el Cdigo aprobado en
el Per en 1853 contena numerosas modificaciones pero, no obstante ello, segn
su criterio, fue fundamentalmente copiado tanto que, dice en su famoso
Diccionario Jurdico, se repitieron tambin los errores del Cdigo espaol.
Tanto De la Lama como Garca Caldern remarcaron el hecho de que el Cdigo de
1853 derog las Ordenanzas de Bilbao slo en lo que no se opusieron al nuevo
ordenamiento, de modo que las famosas Ordenanzas subsistieron parcialmente
an habindose dictado la nuevo condificacin.
A su vez, Basadre ha resaltado el hecho de que, no obstante haberse derogado el
Cdigo espaol de 1829, su copia peruana sigui rigiendo hasta 1902, en que se
dict el nuevo Cdigo de Comercio que est hoy vigente en parte (1989), es decir,
con cerca de un siglo de vida.
2.3. El Cdigo de Comercio de 1902.
En nuevo Cdigo de 1902 fue, a su vez copia del Cdigo espaol de 1885, aunque
con algunos cambios importantes. No obstante ello, su parecido que tan
dominante que la Exposicin de Motivos del Cdigo Espaol se us y se usa para
los efectos de la fundamentacin correspondiente.

En el Cdigo de 1902, hubo tres modificaciones sustanciales (comparndolo con su

modelo espaol): Tom del Cdigo Italiano la parte referente a letras de cambio,
el que, a su vez, se haba inspirado en el derecho germnico que considera a la
letra como un instrumento de crdito, mientras que en el Cdigo espaol de 1885,
la letra de cambio es una expresin del contrato de cambio trayectorio y del
Cdigo Argentino el ttulo de rematadores y martilleros y el ttulo de Cuenta
Corriente (Len Montalbn 1945: 47 48). El nuevo Cdigo tampoco derog en
forma expresa la legislacin anterior creando un nuevo nivel de inseguridad
jurdica.
2.4. Consecuencia.
La constancia, pues, de todos estos antecedentes es que la normatividad
mercantil ha sido fundamentalmente la espaola, en el siguiente orden y sin que
en ningn caso se expresara la derogatoria total de las normas anteriores:
Ordenanzas de Burgos, Sevilla y Bilbao, Cdigo de Comercio de 1853 en base al
Cdigo espaol de 1829 y Cdigo de 1902 en base al espaol de 1885. Hay que
reconocer, igualmente, la influencia parcial de la legislacin Italiana, Argentina y
Alemana, sobre el Cdigo de 1902 en las materias ya referidas.
3. TRANSFORMACION
EMPRESARIAL.

DEL

DERECHO

COMERCIAL,

HACIA

EL

DERECHO

Tanto el primero como el segundo Cdigo de Comercio quedaron desactualizados

muy poco despus de que se promulgaron. Este hecho se debe, como es por todos
conocido, a que los cambios econmicos y sociales de nuestra poca han sido tan
rpidos que era imposible esperar que las normas codificadas pudieran durar
mucho tiempo sin quedar obsoletas. Incluso, los proyectos elaborados por diversas
comisiones tendientes a modernizar el Cdigo, quedaban desactualizados antes de
convertirse en leyes.
Este hecho exigi que, como en tantos otros pases, el legislador optara por
emprender la reforma del Cdigo de Comercio mediante leyes sustitutorias slo en
determinados captulos o secciones del Cdigo, abandonando en la prctica, la
pretensin de lograr una reforma total, no obstante los enjundiosos estudios,
debates y aportes. Frente a las exigencias de la vida econmica no hubo ms
remedio que abordar una reforma desordenada y anrquica pero indispensable.
Los ms importantes hechos que se han presentado con especial fuerza frente a
los tradicionales conceptos del Derecho Mercantil codificado, han sido los
siguientes:
El fenmeno empresarial;
La unificacin de los contratos y obligaciones civiles y mercantiles; y
La institucionalizacin de la sociedad.
Estos hechos han originado un nuevo Cdigo de Comercio real y compilado por
los editores privados o por los abogados, que opera paralelamente al Cdigo de
Comercio formal de 1902.
En este nuevo y real Cdigo de Comercio, las personas, las cosas y las relaciones,
varan. Las personas se institucionalizan, las cosas se desmaterializan y la
actividad tiende a proteger a nuevos sujetos el consumidor y el trabajador.

3.1. La empresa (el principal cambio)

En el Cdigo de 1902, el centro es el comerciante, persona natural dedicada a la
actividad mercantil. Es el principio y el fin del Cdigo. Alrededor del l han de girar
las instituciones. An las sociedades, y entre ellas las annimas, slo constituyen
elementos marginales; pues el Cdigo est diseado para una sociedad de
pequeos y medianos comerciantes que actan en forma personal. La sociedad
colectiva y la comanditaria no son ms que contratos donde el compaero es
comerciante con responsabilidad solidaria. La sociedad annima es nueva y slo
una excepcin, pues la actividad mercantil es, fundamentalmente, segn la lgica
del Cdigo de carcter personal.
Sin embargo, nada de esto es ahora real, ya que desde principios del siglo, y
particularmente despus de la segunda guerra mundial, la actividad econmica
dominante es realizada por sujetos colectivos que conducen verdaderas
instituciones conocidas como empresas a travs tecnocracia.
El trmino empresa, utilizado desde el Cdigo Napolenico ha pasado de
referirse a una actividad para aludir hoy a una institucin. El comerciante
(salvo la gran cantidad de informales) dej de actuar individualmente, se integr
principalmente en sociedades annimas y su actividad empresarial tom la forma
de una organizacin, de una colectividad de trabajo. Esta ltima adquiri ms peso
que el propio comerciante, quien ante las exigencias de la tcnica debi ceder su
lugar de conductor privilegiado a la tecnocracia y a sus servidores dependientes.
En consecuencia, el panorama mercantil de la vida actual es totalmente distinto
al legislado y previsto por el Cdigo formal. Se pas de una economa de
comerciantes individuales a una sociedad de empresas manejadas o conducidas
por sociedades de carcter fundamentalmente annimo.

4. SITUACION ACTUAL EN EL PERU DEL DERECHO COMERCIAL Y EMPRESARIAL.

No nos referimos, ahora, a un nuevo Cdigo en el sentido formal, sino en su
sentido real. Los ltimos cincuenta aos han demostrado lo impracticable de
producir un nuevo Cdigo. Los proyectos quedaron anticuados tan slo al paso de
su debate, pues los cambios en la realidad econmica son muy rpidos. Este
hecho se acentuar posiblemente en los aos y dcadas prximas, pues asistimos
ahora a un cambio ms importante, el producido por la aparicin de la informtica.
En efecto, hoy se reconoce que los cambios ms importantes en la historia se
producen fundamentalmente ante las innovaciones tecnolgicas y, as como la
mquina dio lugar a la aparicin del capitalismo, hoy la informtica est
originando un profundo cambio en la mbito del Derecho.
Las principales normas que han sido erosionando o complementando al Cdigo de
Comercio Peruano de 1902, son los siguientes:
1.- Ley de Bancos (D. Ley N 7159: del 23 de Mayo de 1931)
2.- Ley de Ttulos Valores (Ley 16587, promulgada por D.S. del 22.6.67)

3.- Ley General de Sociedades (D.S. N 003-85-JUS, del 13-5-85).

4.- Legislacin sobre las Bolsas de Valores y el mercado burstil (D.Leg. N
271 del 12-6-81).
5.- Legislacin sobre empresas en falencia (Ley Procesal de Quiebras N
7566).
6.- Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limita (D. Ley 21621,
del 14-09-76).
7.- Ley General de Cooperativas (D. Leg. 5 del 21-05-81 y D. Leg. 141, del
12-06-81).
8.- Ley de Empresas Pblicas (Ley 24948, del 22-11-88).
9.- Cdigo Civil de 1984 (como legislacin de obligaciones y contratos civiles
y mercantiles), (D.Leg. 295, del 24-07-84).
Estas disposiciones, si bien no son las nicas que han afectado al Cdigo de
Comercio, pueden ser consideradas como las fundamentales en tal fenmeno.
El cambio no slo es del contenido de las normas, sino que afecta la lgica a la
que debe sujetarse la interpretacin del Cdigo. As, por ejemplo, si dividimos el
Cdigo en tres partes fundamentales hablaramos del Sujeto, las obligaciones y las
cosas.
Pues bien, en el mbito del sujeto, como tenemos dicho, se ha pasado del
comerciante individual a la persona jurdica institucin: Sociedad o Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada, como el sujeto predominante. De ah que
estas sociedades salen del mbito de la contratacin para incorporarse dentro del
rea de los sujetos.
Las obligaciones tienen como fuente bsica a los contratos; pero, habiendo sido
estos unificados en la codificacin civil, en realidad, deben incorporarse al Cdigo
de Comercio slo los contratos tpicamente mercantiles por la especialidad o por
su novedad, tales como los contratos bancarios dentro de los primeros o el lease
back, por ejemplo, dentro de los segundos.
En materia de bienes, se presenta como elementos fundamentales a los ttulos
valores y, tal vez, a la empresa si a sta se le sigue legislando como un bien y no
como debiera ser en calidad tambin de sujeto.
En resumen, el nuevo Cdigo de Comercio Peruano real (es decir, el que tiene el
abogado por su cuenta), puede reordenarse de la siguiente manera:
PERSONAS:

El Empresario Unipersonal

Las Empresas Individual de Responsabilidad Limitada

Las Sociedades Mercantiles

Las Cooperativas

Las Empresas Pblicas

Las Empresas de Propiedad Social

OBLIGACIONES:

Legales: Del titular empresario y de las empresas corporativas: De las

asociaciones empresariales negociables: El mercado y la competencia. El
Mercado Burstil. Contratos especiales.

COSAS:

Los Ttulos Valores

La Hacienda Empresarial

La Propiedad Inmaterial

Como puede observarse, los cambios son fundamentales no slo en el contenido

sino que se modifica, incluso, la lgica misma del cdigo.