TESIS - UCHILE - La Exclusión de Prueba Ilícita Obtenida Con Inobservancia de Garantías Fundamentales

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO
La exclusin de prueba ilcita obtenida con inobservancia de garantas fundamentales

en los Tribunales de Garanta de Valdivia y Puerto Montt
Alejandra Isabel Osman Naoum
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS Y

SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: Juan Quintana Ojeda
VALDIVIA CHILE
2008
ndice
Introduccin.4
Captulo I: Aproximacin conceptual
1. Nociones generales....5
1.1
Concepto de prueba ilcita5
2. Fundamento de la regla de exclusin.6

3. Infraccin de garantas y relacin con los medios de prueba7
4. Lmites a la exclusin probatoria.....10
5. Lmites a la actuacin policial..12
Captulo II: Marco normativo y Jurisprudencia
1. Actuaciones de la polica...14
2.Admisibilidad de la evidencia ilcita......15
3. rgano encargado de la exclusin de prueba ilcita y oportunidad procesal
en que debe realizarse..16
4. Recurso de Nulidad.......19
4.1 Interpretacin inicial de la Corte Suprema............19
4.2 Interpretaciones posteriores a la reforma de la ley 20.074....21
4.3 Cambio de criterio.....23
Captulo III: Anlisis prctico
1. Exposicin cuantitativa........24
1.1 Individualizacin de audiencias de preparacin de juicio oral estudiada..24
A) Audiencias de preparacin de juicio oral. Juzgado de Garanta
de Valdivia ao 2007....24
B) Audiencias de preparacin de juicio oral. Juzgado de Garanta
de Puerto Montt ao 2007...... 25
1.2 Casos en que se produjo discusin sobre la exclusin de prueba ilcita por
infraccin de garantas fundamentales........ 27
A) Juzgado de Garanta de Valdivia27
B) Juzgado de Garanta de Puerto Montt. 27
1.3 Casos en que los intervinientes solicitaron exclusin de prueba por infraccin
de garantas fundamentales y la solicitud fue acogida.28
1.4 Casos en que los intervinientes solicitaron exclusin de prueba por infraccin
de garantas fundamentales y no hubo exclusin por parte
del Juez de Garanta..29
A) Juzgado de Garanta de Valdivia.29
B) Juzgado de Garanta de Puerto Montt..29
2. Exposicin cualitativa.... 30
2.1 Anlisis de los argumentos expuestos por los intervinientes. 30
A) Argumentos entregados por los intervinientes en el Juzgado de Garanta
de Valdivia....... 30
B) Argumentos entregados por los intervinientes en el Juzgado de Garanta
de Puerto Montt... 32
Conclusiones...... 45
Bibliografa....47
Introduccin.
En todo estado de derecho debe existir, como elemento bsico el respeto a los derechos de
las personas, as como tambin un adecuado resguardo de los mismos. Es por esto que la
institucin del debido proceso debe ser lo suficientemente eficiente y eficaz para lograr que la
justicia aplicable a las contravenciones de ley que se produzcan, sea una justicia transparente,
estable, y en la cual los ciudadanos puedan confiar.
Para lograr dicho cometido el legislador debe elaborar normas que conduzcan a procesos
racionales y justos, y al mismo tiempo den una pauta adecuada a los ejecutores ltimos del
derecho.
Con la reforma procesal penal se crea la figura del Juez de Garanta, rgano llamado al
resguardo de los derechos y garantas del imputado. Es as como el Cdigo Procesal Penal (en
adelante CPP) en su artculo 276 inciso 3 manda al Juez de Garanta a excluir aquellas pruebas
que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales.
Esta investigacin se basa en lograr verificar si dicho mandato realmente es llevado a la
prctica, para que de esta manera la prueba viciada no llegue a la valoracin del Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal, y el enjuiciamiento sea justo y respetuoso de los derechos de los
intervinientes.
En el primer captulo abordar la cuestin conceptual referente a la prueba ilcita, dando
un concepto de la misma, exponiendo sobre los medios de prueba y su relacin con la prueba
ilcita, as como tambin sobre los fundamentos y lmites de la misma.
Luego, en un segundo captulo, efectuar un anlisis de la legislacin vigente a fin de
establecer las normas que se refieren a la prueba ilcita en nuestro ordenamiento jurdico. Har
alusin al momento procesal y al rgano encargado de realizar la exclusin de prueba, y
finalmente tratar la jurisprudencia relativa al recurso de nulidad y cmo han cambiado los
criterios de la Corte Suprema respecto a la ilicitud probatoria.
En el ltimo captulo se reflejar el estudio de campo, para el cual estudiar las audiencias
de preparacin de juicio oral realizadas en el ao 2007 en los Tribunales de Garanta de Valdivia
y Puerto Montt, en orden a determinar si los Jueces de Garanta excluyen prueba ilcita obtenida
con inobservancia de garantas fundamentales. Esto se llevar a cabo realizando, en primer lugar
un estudio cuantitativo, para identificar el material concreto que ser utilizado en este estadio de
la investigacin, y en segundo lugar expondr un estudio cualitativo, en el cual analizar el fondo
de las audiencias, los argumentos entregados por las partes y las decisiones del Tribunal.
Captulo I: Aproximacin conceptual
1. Nociones generales
La prueba ilcita se ha acuado en el nuevo proceso penal como una garanta del imputado
a ser juzgado solo a travs de medios probatorios obtenidos de forma lcita, sin vulnerar derechos
fundamentales de las personas objeto de la investigacin.
Es as como El Ministerio Pblico es el rgano encargado de investigar los hechos que
revisten caracteres de delito. Para lograr esta tarea acta en conjunto con las policas, quienes son
auxiliares del Ministerio Pblico, debiendo llevar a cabo las diligencias necesarias para dar
cumplimiento a los fines del proceso penal. Los funcionarios policiales ejecutan sus tareas bajo la
direccin y responsabilidad de los fiscales del Ministerio Pblico. (Art.80 CPP).
Para la realizacin de diligencias de investigacin que vulneren garantas fundamentales
se debe solicitar autorizacin previa al Juez de Garanta, segn el artculo 9 CPP1. Si se realiza la
diligencia sin dicha autorizacin, la prueba que se logre recoger ser ilcita, y deber ser excluida
por el Juez de Garanta (Art. 276 CPP2). Esta norma contiene un mandato dirigido al juez de
garanta de excluir la prueba que ha sido obtenida con inobservancia de garantas fundamentales.
Lo har a travs de una resolucin fundada, en la audiencia de preparacin de juicio oral3.
1.1 Concepto de prueba ilcita.
Como concepto preliminar de prueba ilcita podemos decir que es aquella obtenida con
vulneracin de garantas fundamentales, ocurrida durante la etapa de instruccin, con ocasin de
la actividad de investigacin llevada a cabo por los rganos de persecucin penal4.
Sin embargo este concepto no es unnime en doctrina, ya que para algunos autores el
concepto de prueba ilcita comprende tanto aquella que proviene de actuaciones o diligencias que
han sido declaradas nulas, como aquella obtenida con infraccin de garantas fundamentales
(Horvitz Lennon5, Castro Jofr6). En cambio para otros la prueba ilcita solo comprende aquella
Autorizacin judicial previa: Toda actuacin del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio
de los derechos que la Constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de autorizacin judicial previa.
En consecuencia, cuando una diligencia de investigacin pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deber
solicitar previamente autorizacin al Juez de Garanta.
2
Artculo 276 inc. 3: Del mismo modo, el Juez excluir las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que
hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales.
3
Zapata Garca, M. F., La prueba ilcita, ED. Lexis Nexis, Santiago, 2004, pp35.
4
Horvitz Lennon, M.I, Lpez Masle, J., Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Ed. Jurdica de Chile, Santiago,
2004, pp168.
5
dem, pp. 49.
6
Castro Jofr, Javier, Introduccin al derecho procesal penal Chileno, Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2006, pp.86.
que ha sido obtenida con infraccin de garantas fundamentales (Lpez Masle7, Aguilar Aranela8,
Zapata Garca9).
Para efectos de esta investigacin entenderemos la prueba ilcita como la entiende el
segundo grupo de autores, es as como elegimos el concepto que da Cristian Aguilar Aranela, el
cual entiende por prueba ilcita cualquier probanza lograda con infraccin de garantas
fundamentales que se encuentren previstos en nuestro ordenamiento jurdico considerado en su
conjunto10. Concepto similar entrega Lpez Masle al definirla como la prueba obtenida
mediante actos de investigacin que importen afectacin de garantas fundamentales.11
Para Sabas Chahun estamos ante una prueba ilcita o cuya utilizacin est prohibida,
cuando estemos en presencia de una prueba obtenida o producida con infraccin de derechos
fundamentales o de garantas constitucionales de carcter personal.12
2. Fundamento de la Regla de Exclusin.
Las reglas de exclusin se perfilan como un mecanismo para restablecer el equilibrio

entre las dispares posibilidades de accin con que cuenta el Estado, por una parte, y el imputado,
por la otra. Si bien el Estado tiene inters en castigar los delitos, la investigacin de los mismos
no puede realizarse a cualquier precio, porque el fin no puede justificar el empleo de medios que
suponen la negacin del estado de derecho mismo. La injusticia de la conducta delictiva que se
atribuye al imputado no podra justificar la injusticia cometida por el propio Estado para
averiguar la verdad13.
El artculo 276 CPP14, segn Carocca, cumple la funcin de una prohibicin general de
valoracin de la prueba obtenida con infraccin de garantas.15
A juicio del profesor Hernndez, el fundamento de la exclusin de la prueba ilcita es uno
esencialmente tico, antes que utilitario, y est referido a la legitimidad de la accin estatal16.
No es justo el castigo a cualquier precio, mas bien al contrario, si la realizacin de la
justicia material slo es posible lograrla dejando de lado los fundamentos bsicos del proceso,
ello bien puede importar, precisamente, la prdida del sentido de justicia. Supone admitir que en
la prctica es posible investigar, esclarecer y castigar los delitos sin necesidad de allanamientos
irregulares, detenciones ilegales o apremios ilegtimos17.
Horvitz Lennon, M.I, Lpez Masle, J., Op. Cit., pp. 169.
Aguilar Aranela, Cristian, La prueba en el proceso penal oral, Ed. Metropolitana, Santiago, 2003, pp. 65.
9
Zapata Garca, M. F., Op. Cit, pp. 18.
10
Aguilar Aranela, C., La prueba en el proceso penal oral, Ed. Metropolitana, Chile, 2003, pp.39.
11
Horvitz Lennon, M.I, Lopez Masle, J., Tomo II, Op. Cit. Pp.168.
12
Chahun Sarrs, S., Manual del nuevo procedimiento penal, Ed. Lexis Nexis, Chile, 2002, pp. 278.
13
Piedrabuena Richard, G., Ministerio Pblico, Fiscala Nacional, Cit., pp. 305.
14
El artculo 276 CPP. se refiere a exclusin probatoria.
15
Carocca Prez, A., El nuevo sistema procesal penal, Ed. Jurdica La Ley, Chile, 2003, pp. 192.
16
Hernndez Basualto, H., Op. Cit., pp. 60.
17
dem, pp. 62.
8
Lpez Masle estima que existen tres fundamentos principales para la ineficacia probatoria
de la prueba ilcita. Primero, la necesidad de evitar que las decisiones judiciales en materia penal
se vean influenciadas por la presentacin de prueba que no satisface exigencias mnimas de
credibilidad (criterio de confiabilidad de la evidencia); en segundo lugar, la necesidad de asegurar
que las decisiones judiciales en materia penal no se basen en medios ilcitos (criterio de la
integridad judicial); y tercero, la necesidad de disuadir a los agentes de la persecucin penal
pblica de violar las garantas fundamentales en el curso de investigaciones criminales (criterio
de la prevencin o disuasin)18.
3. Infraccin de garantas y relacin con los medios de prueba.
En cuanto a las garantas fundamentales que son vulneradas por las pruebas ilcitas, la
mayora de la doctrina entiende por dichas garantas todas aquellas que se encuentran contenidas
en la Constitucin Poltica de la Repblica o en los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (Lpez, Hernndez, Carocca,
Zapata).
Para Zapata el artculo 276 CPP al referirse a garantas fundamentales, nos est hablando
de aquellos derechos fundamentales asegurados-o garantizados-por la constitucin., y los tratados
internacionales que traten derechos fundamentales. Esta autora plantea que existe una relacin
intrnseca entre un derecho subjetivo y su garanta, la ltima establece normativamente los
deberes correspondientes a las expectativas de prestacin o de no lesin en que consiste el
primero. Agrega que para estar en presencia de una inobservancia de las que la ley sanciona con
la exclusin de prueba, debe tratarse del incumplimiento de una norma legal que contiene un
mandato que en s mismo constituye una garanta de un derecho fundamental y cuya trasgresin
implica o traduce la vulneracin de este derecho. La inobservancia no es de cualquier
dimensin, sino que debe ser una infraccin tal que implique vulneracin de un derecho
fundamental.19
En cuanto a la garanta del debido proceso, esta autora seala que, lo que la Constitucin
asegura a todas las personas en el art. 19 n 3 es un procedimiento y una investigacin racionales
y justos como nico fundamento de toda sentencia y, para ello, ordena al legislador establecer las
garantas que tutelen y hagan efectivo este derecho. El legislador cumple dicho mandato impuesto
por la constitucin al dictar el Cdigo Procesal Penal.20
El autor Espaol Daz Cabale opina que aunque todos los derechos fundamentales son en
principio susceptibles, a travs de su vulneracin por prueba ilcita, los que habitualmente
18
Horvitz Lennon, M.I, Lopez Masle, J., Tomo II, Op. Cit., pp. 181.
Zapata Garca, M. F., Op. Cit., pp. 39-40.
20
dem, pp.53
19
conllevan ilicitud probatoria son los contenidos en los artculos 15, 17 y 18 de la Constitucin
Espaola21.
A diferencia de Espaa, en que se le atribuye solo a algunas garantas constitucionales dicho
rango, en Chile basta verificar el catlogo del Art. 19 de la Constitucin en el cual se enumeran
las garantas fundamentales.22
As algunas de las garantas que pueden verse conculcadas mediante actuaciones propias de
los rganos de persecucin penal en diligencias de investigacin, y que debe conducir a la
exclusin de la prueba as obtenida son:23
-
La integridad fsica y psquica de la persona (19 n 1 CPR). Esto ocurre cuando se aplica
cualquier forma de apremio ilegtimo, lo cual tiene lugar en caso de aplicarse cualquier
incitacin fsica o psquica para obtener informacin tendiente al esclarecimiento de los
hechos objeto de la investigacin criminal.
Derecho de defensa jurdica. (19 n 3 inciso 2 CPR). Por ejemplo, si se negare el ingreso
del defensor mientras el imputado presta declaracin voluntaria ante la polica.
Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. (19 n 5 CPR) Esta
garanta se ve vulnerada por ejemplo: mediante la entrada y registro irregular a lugares
cerrados, la interceptacin de comunicaciones telefnicas.
Respeto y proteccin de la vida privada de las personas (19 n 4 inciso 1 CPR), es mas
amplia que la anterior e incluye por ejemplo la captacin de imgenes y sonidos desde
fuera del hogar del afectado, o acceso a soportes lgicos, cuando dicha informacin no
pueda ser clasificada como comunicacin.
Derecho a la libertad personal (19 n 7 CPR) se ve conculcada, por ejemplo, en caso de

detencin ilegal.
Derecho de propiedad (19 n 24 CPR), por ejemplo violado mediante incautaciones

ilegales.
As la infraccin en la obtencin de la prueba no debe ser simplemente legal, sino que

debe estar vinculada a la afectacin de una garanta fundamental.24
La caracterstica que define la prueba ilcitamente obtenida es que la lesin del derecho
fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sera muy
dudoso que se lograra25.
Para que se pueda hablar de ilicitud probatoria, adems del binomio actividad
probatoria/menoscabo de derecho fundamental, tiene que darse un nexo causal entre ambos. La
21
Daz Cabale J.A., Martn Morales, R., La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente
obtenida, Ed. Civitas, Espaa, 2001, pp.25.
Art. 15 integridad fsica. Art. 17 libertad personal. Art. 18 intimidad, propia imagen, inviolabilidad del domicilio,
secreto de las comunicaciones y autodeterminacin informativa en relacin al uso de la informtica.
22
Hernndez Basualto, H., Op.Cit., pp.52.
23
Ibidem.
24
Cfr, Hernndez Basualto, H.
25
Daz Cabale, J. A., Martn Morales, R., Op.Cit., pp. 22.
obtencin de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental,
por ejemplo, el menoscabo del derecho a la integridad fsica para obtener la confesin de una
persona26.
La Fiscala Nacional entiende que garantas fundamentales son todo derecho que la
Constitucin, los tratados internacionales, la ley procesal u otras leyes, reconocen a quien debe
sufrir un proceso criminal o a otras personas que se vean afectadas por l (especialmente testigos
y peritos). A stos derechos la Fiscala Nacional llama garantas procesales.27
Las garantas procesales que derivan directamente de la Constitucin son escasas, segn la
Fiscala, y, por su propia naturaleza, se limitan a fijar principios muy generales. Estos son los
arts. 19 N 3 inc. 5 y 6, derecho a defensa jurdica; 19 N 1 inc. 4 en cuanto prohben la aplicacin
de todo apremio ilegtimo; 19 N 7 letra f), que reconoce el derecho del imputado en una causa
criminal a no prestar declaracin bajo juramento sobre hecho propio; 19 N 5 sobre inviolabilidad
del hogar y de las comunicaciones privadas.28
En cuanto garantas establecidas en tratados internacionales, se encuentran principalmente
contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el que en su art. 14 N 2 y 3
contempla la presuncin de inocencia y el derecho a no ser obligado declarar contra s mismo
ni a declararse culpable. Como tambin en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que repite casi en los mismos trminos que el tratado anterior las referidas garantas, en su art. 8
N 2 y 3.29
Las garantas procesales se encuentran desarrolladas fundamentalmente en la ley procesal
penal, que a lo largo de su articulado contiene una serie de disposiciones tendientes a velar por la
legalidad de las actuaciones de investigacin. Es preciso hacer notar, sin embargo, que algunas de
tales garantas no estn consagradas como derechos absolutos, sino como facultades meramente
potestativas de la persona en cuyo beneficio se establecen, que normalmente ser el imputado.
Tales garantas son principalmente las siguientes:
a) exigencia de autorizacin judicial para toda actuacin procesal que pudiera menoscabar
derechos fundamentales del imputado o de un tercero (art.9);
b) voluntariedad de las declaraciones del imputado ante la polica y presencia del defensor
(art.91);
c) derecho del imputado a que se le informe acerca de los cargos que se le formulan y de los
derechos que le otorgan la constitucin y las leyes (arts. 93 letra a), 135 y 194),
particularmente de su derecho a guardar silencio y a no declarar bajo juramento (arts. 93
letra g) y 98);
d) prohibicin de someter al imputado a cualquier mtodo de interrogacin que coarte su
libertad para declarar, particularmente a torturas u otros tratos crueles, inhumanos o
26
dem, pp. 22.

Piedrabuena Richard, G., Ministerio Pblico, Fiscala Nacional, Cit., pp.302-303.
28
29
dem, pp.307.
27
degradantes, o que puedan afectar su memoria, capacidad de comprensin o de

autodeterminacin, tales como el engao, administracin de psicofrmacos e hipnosis
(arts. 93 letra h) y 195);
e) prohibicin de someter al imputado a exmenes corporales que puedan causarle algn
menoscabo en su salud o dignidad (art. 197);
f) condiciones que debe cumplir la entrada y registro en lugares cerrados ( arts. 205 y 206),
la incautacin de objetos y documentos (arts. 217 y 220) y la retencin e incautacin de
correspondencia (art. 218);
g) condiciones que debe cumplir la prueba obtenida mediante interceptacin de
comunicaciones telefnicas (arts. 222 y 225);
h) facultad de parientes u otras personas prximas al imputado a no declarar como testigos y
a no autoincriminarse ni incriminar a otros parientes ni afines (arts. 302 y 305);
i) facultad de no declarar por razones de secreto profesional (art.303);
j) prohibicin de tomar declaracin bajo juramento o promesa a menores de 18 aos ni a
posibles implicados en los hechos que se investigan (art. 306 inc. 2);
k) prohibicin de dirigir a testigos y peritos preguntas engaosas o poco claras, o que
entraen una coaccin ilegtima (art. 330, inc.3) y
l) prohibicin de lectura de registros o documentos relativos a diligencias realizadas por la
polica o el Ministerio Pblico ni aquellas declaradas nulas, u obtenidas con infraccin de
garantas fundamentales (art.334).30
4. Lmites a la exclusin probatoria.
En cuanto a los lmites a la regla de exclusin existen variadas posiciones, es as como

Hernndez ve la doctrina de los frutos del rbol envenenado como un lmite.
Lpez ve la teora de los frutos del rbol envenenado como un efecto secundario de la
declaracin de ineficacia de la prueba ilcita. 31
La doctrina de los frutos del rbol envenenado trata la cuestin de si la prueba derivada de
la ilicitud principal es tambin ilcita. Hay diversas opiniones en doctrina. La mayora niega la
validez al elemento principal de prueba, pero respecto a las pruebas derivadas hay discusin.
Bajo la doctrina del fruto del rbol envenenado subyace un razonamiento hipottico, con el
que se encadenan causas y consecuencias a efectos de extender los vicios que afectan a aqullas a
sus derivaciones, para as aplicar las mismas consecuencias procesales a unas y a otras.
Pero existen excepciones a esta doctrina, ya que si la prueba derivada no est contaminada
con la ilicitud primigenia, sta prueba puede ser admitida. La cuestin es discernir si, partiendo
de la certeza de la ilegalidad originaria, las pruebas formalmente derivadas han sido obtenidas
30
31
Piedrabuena Richard, G., Ministerio Pblico, Fiscala Nacional, Cit, pp. 308-309.
Horvitz Lennon, M.I, Lopez Masle, J., Tomo II, Op. Cit., pp. 219.
10
mediante la explotacin de tal actuacin ilcita o mediante medios suficientemente

independientes como para que la ilicitud primera no afecte a las pruebas derivadas.32
Estos lmites a la doctrina de los frutos del rbol envenenado son:
- Doctrina de la fuente independiente: cuando las pruebas que se pretende excluir por
considerarse derivadas de una violacin de derechos anterior, derivan en realidad de una fuente
independiente en la que la actuacin policial haya estado sujeta a todos los requisitos legales.33
- Doctrina del vnculo atenuado: esta doctrina permite admitir prueba derivada de
actuaciones ilcitas cuando el vnculo entre la ilegalidad original y la prueba derivada es
demasiado tenue.34
- Doctrina del descubrimiento inevitable: se admite prueba obtenida en procedimientos
ilcitos si la misma hubiese sido inevitablemente descubierta por otros medios legales en curso.35
La exclusin probatoria, de acuerdo a la doctrina de los frutos del rbol envenenado, se

extiende a toda la prueba cuyo origen est vinculado a la prueba obtenida con vulneracin de la
proteccin constitucional. El fundamento de esta doctrina es la efectiva vigencia prctica de los
propsitos de la regla de exclusin.36
Toda prueba que se obtenga gracias a la violacin constitucional, siempre ser
consecuencia de esta ltima y, por tanto, tan ilegtima como el quebrantamiento que le dio origen.
Lo anterior se vincula con la invalidez del uso procesal de datos probatorios que sin ser el corpus
de la violacin constitucional, (como sera, por ejemplo, la confesin forzada), se han podido
conocer o colectar gracias a ella (como sera, por ejemplo, el descubrimiento de instrumentos del
delito en el lugar indicado en la confesin forzada).37
En este mismo sentido Hernndez sostiene que los llamados frutos del rbol envenenado
de la doctrina norteamericana plantea un falso dilema. Si se acoge la exclusin de la prueba ilcita
como principio general, cualquier consideracin seria de la exclusin slo tiene sentido prctico y
slo es fiel a su fundamento y fines si abarca todo el material probatorio derivado de la ilegalidad
inicial. Slo de esa manera se asegura que la dictacin de una sentencia eventualmente
condenatoria no se funda de modo alguno en la vulneracin de garantas constitucionales. Si se
trata de pruebas directa o indirecta, mediata o inmediatamente derivada de la ilegalidad es
completamente irrelevante.38
Siguiendo el anlisis anterior, es discutible que en el supuesto del menoscabo de un
derecho fundamental y posteriores actuaciones derivadas de ella slo exista, y en todo caso, una
lesin del derecho fundamental al comienzo. Hay que distinguir aquellos supuestos en los que los
32
Fidalgo Gallardo, C., Las pruebas ilegales de la exclusionary rule estadounidense al artculo 11.1 LOPJ,
Centro de estudios polticos y constitucionales, Espaa, 2003, pp.437-438.
33
dem, pp. 438.
34
Horvitz Lennon, M.I, Lpez Masle, J., Tomo II, Op. Cit., pp. 222.
35
Zapata Garca, M. F., Op. Cit., pp. 32-33.
36
37
Chahun Sarrs, S., Op. Cit., pp. 280.
38
11
frutos de la lesin del derecho fundamental sirven para restringir otros derechos fundamentales,
de aquellos otros en los que no sucede tal cosa.39
5. Lmites a la actuacin policial
Como hemos visto, la actuacin policial est limitada y tiene como traba el que si la
prueba es recogida con vulneracin a los derechos fundamentales de las personas, dicha prueba
ser excluida y no servir como elemento de valoracin para el juzgamiento.
El profesor Hernndez estima que los reproches contra la norma de exclusin como
obstculo a la accin policial y de la persecucin penal en general disparan contra el blanco
equivocado, pues el obstculo no lo pone la norma de exclusin sino las propias garantas
fundamentales, de las cuales la norma no es ms que corolario. Agrega que es indudable que las
garantas fundamentales entraban de modo ms o menos significativo la persecucin penal, pero
no es menos indudable que sas son las condiciones elementales del Estado de Derecho y que por
debajo de eso no hay debate jurdico posible.40
Un buen argumento a favor de la exclusin de prueba es el efecto disuasivo o de
deterrence41 que sta podra tener en agentes policiales eventualmente propensos a no respetar las
reglas de investigacin legtima42. Es decir, si la polica realiza una diligencia investigativa sin
respetar garantas fundamentales, y posteriormente dicha prueba obtenida ilcitamente no es
excluida por el Tribunal de Garanta, y eventualmente pasa al Juicio Oral, y el imputado es
condenado en virtud de ella, obviamente estamos ante un juzgamiento totalmente ilegal y
susceptible de anulacin. Pero por otra parte el efecto que ello produce en los cuerpos policiales
es igualmente grave, ya que al castigar a una persona utilizando pruebas que provienen de
diligencias intrusivas sin haber obtenido previamente una autorizacin del Juez de Garanta, se
produce por parte de las policas unos malos hbitos, que corresponden a no solicitar las
autorizaciones pertinentes para realizar diligencias que vulneran garantas de los sujetos
investigados; puesto que si la prueba ilcita no fue excluida en la oportunidad correspondiente, no
se va a producir la alerta en la polica, y por lo tanto la prxima vez no tomarn los resguardos
pertinentes, y se forma un crculo vicioso que termina con imputados condenados en base a
vulneraciones de sus garantas fundamentales. Ello pone en peligro el principio de legalidad, base
fundamental de todo Estado de Derecho.
La doctrina norteamericana determina como una excepcin a la regla de exclusin la
llamada buena fe, establecida con el precedente Len para casos en los cuales los agentes
policiales confan razonablemente en la legitimidad de una orden judicial ilegtima. Esta se basa
39
Daz Cabale, J. A., Martn Morales, R., Op.cit., pp. 74.

41
Trmino utilizado en Estados Unidos como idea directriz en la aplicacin de la regla de exclusin de prueba ilcita,
referente a la disuasin de los funcionarios pblicos, fundamentalmente de agentes policiales, para que no vulneren
la proteccin constitucional en cuanto a diligencias investigativas que vulneren derechos fundamentales.
42
Hernndez Basualto, H., Op. Cit., pp.62.
40
12
en la ausencia de efecto de deterrence respecto de los agentes policiales, pues efectivamente stos
no entienden vulnerar las garantas fundamentales y consecuentemente no necesitan ser
disuadidos de hacerlo. A juicio del profesor Hernndez, en el derecho chileno dicha excepcin no
es aceptable. La buena fe de los agentes estatales debe ser indudable a la hora de juzgar su
conducta, pero puede carecer de significado desde la perspectiva de la persona afectada y no
modifica el hecho ineludible del aprovechamiento por parte del estado de las resultas de una
actuacin ilegtima ni la consecuente ilegitimidad del ejercicio del poder punitivo. Pero lo que
resulta del todo inaceptable es el que mediante la excepcin se validen probatoriamente
actuaciones judiciales ilegtimas que han afectado de modo ms o menos severo derechos de las
personas.43
43
Hernndez Basualto, H., Op. Cit., pp. 73-74.
13
Captulo II: Marco normativo y Jurisprudencia.
1. Actuaciones de la polica.
El conjunto de actividades que la polica realiza con el fin de averiguar la ocurrencia de

hechos delictivos y de recolectar pruebas para su persecucin ante los tribunales, representa uno
de los aspectos centrales de todo proceso penal, porque durante su desarrollo se expresan de
manera muy intensa los dos componentes bsicos que dan lugar a los conflictos fundamentales
del mismo. Por una parte, en la calidad de esta actividad policial se juega en gran medida la
eficiencia de la persecucin, es decir, si esta tarea no se desarrolla con propiedad, no existirn los
antecedentes que permitan conducir un proceso o ste fracasar precisamente por los problemas
derivados de sus defectos; por otra parte, se juegan tambin las garantas individuales ms
importantes, debido a que muy comnmente la actividad de la polica recae en forma directa
sobre la persona del sospechoso, ponindolo a menudo en situaciones como la detencin y la
interrogacin, en las que el riesgo de ser objeto de abusos es muy alto y en las que, de hecho,
stos se producen con mayor o menor frecuencia en los diversos sistemas.44
Segn el artculo 12 CPP, la polica es un sujeto procesal no interviniente.
La accin de la polica chilena se encuentra reglamentada fundamentalmente en la
Constitucin Poltica de la Repblica (captulo X), en las leyes orgnicas respectivas y en el
Cdigo Procesal Penal.45
Desde una perspectiva constitucional, es plenamente aplicable el principio de legalidad a
la polica, el cual rige a todas las autoridades del Estado, conforme al cual los rganos del Estado
deben someter su actuacin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ellas (art. 6
CPR). En este sentido, la constitucin asegura, entre otros derechos fundamentales, el de la
libertad personal, por lo que la polica debe respetar todo lo relativo a la regulacin constitucional
de esta garanta. As por ejemplo, no puede detener sino en virtud de una orden emanada de una
autoridad competente, a menos de tratarse de delito flagrante o para los efectos del control de
identidad.46
La polica es el rgano auxiliar del Ministerio Pblico en materia de investigacin
de hechos constitutivos de delito. Es as como deben ejecutar las labores investigativas para
lograr llegar a la reconstruccin de los hechos, para de esta manera llevar la verdad ante los
tribunales, y as se pueda juzgar mas all de toda duda razonable.
En el mensaje del Cdigo Procesal Penal se establece que las amplias facultades del
ministerio pblico durante la instruccin tienen como lmite los derechos individuales de las
personas, lo cual determina que los lmites a la investigacin son los derechos fundamentales. Es
44
Duce, M., Riego C., Proceso Penal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, pp.149.
Ambos, K., et al, La Polica en los estados de derecho latinoamericanos. Un proyecto internacional de
investigacin, Ediciones jurdicas Gustavo Ibez, 2003, pp. 162.
46
dem, pp. 164.
45
14
as como desde la primera actuacin del procedimiento, ya sea una diligencia de investigacin o
de cualquier otra ndole, que la persona a quien se atribuye participacin en un hecho punible,
puede hacer valer las facultades, derechos y garantas que le reconocen la Constitucin Poltica
de la Repblica, el CPP, y las dems leyes.47
Lo anterior est en concordancia absoluta con el sistema de libertad probatoria que
presenta este cdigo, ya que al estar permitido cualquier tipo de prueba podran existir algunos de
ellos que vulneren derechos personales, por lo tanto stos deben estar eficazmente resguardados.
Es as como el art. 9 del CPP establece que para realizar cualquier diligencia de investigacin que
vulnere derechos asegurados por la Constitucin, el fiscal deber solicitar previamente
autorizacin al juez de garanta. Cuando el fiscal requiera la autorizacin del Juez de Garanta
para la prctica de determinadas diligencias de investigacin, estar obligado a formalizar la
investigacin, ya que desde que hay intervencin judicial el proceso ya no ser desformalizado.
2. Admisibilidad de la evidencia ilcita.
Si bien no cabe hablar de admisibilidad de la prueba en la etapa de investigacin, ya que

su ponderacin slo ocurre en la audiencia de preparacin de juicio oral, qu sucede con la
evidencia obtenida ilcitamente, que el juez posteriormente no podr valorar para decidir acerca
de la absolucin o condena, pero que en esta etapa del proceso s sirve para decretar resoluciones
provisionales y al mismo tiempo de base para decretar medidas cautelares y medidas intrusivas de
investigacin? Para lograr coherencia en el procedimiento penal, no se puede aceptar que
elementos probatorios que son ineficaces para fundar la sentencia definitiva puedan resultar
eficaces para justificar resoluciones provisionales durante la etapa provisional. De lo contrario se
generaran dos investigaciones, una en que prcticamente todo est permitido, con el solo objeto
de justificar medidas cautelares y medidas de carcter intrusivo, y otra en la que se exigira el
respeto de los derechos fundamentales a fin de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral.
No es posible darle a las medida intrusivas o a las medidas cautelares un valor autnomo a la
persecucin penal a la cul sirven, adems ambas constituyen formas de afectacin de derechos
fundamentales que slo se encuentran legalmente justificadas cuando de satisfacen los estndares
que la ley impone para su dictacin. Sera absurdo sostener que el Juez de Garanta puede
legtimamente satisfacer los estndares legales y justificar una afectacin de derechos
fundamentales con base en elementos probatorios obtenidos, a su vez, mediante la afectacin de
derechos fundamentales.48
Existen dos vas para evitar formalmente que lo elementos probatorios obtenidos
ilcitamente durante la etapa de investigacin sean considerados para justificar resoluciones
47
48
Art. 7 CPC.
Cfr Horvitz Lennon, M.I, Lopez Masle, J., Tomo II, op. Cit., pp. 204 a 206.
15
dictadas durante dicha etapa. La primera es la declaracin de nulidad del acto ilcito y la segunda
es la que Lpez llama la inutilizabilidad de la prueba ilcitamente obtenida. 49
Cuando la garanta constitucional afectada por un acto ilcito est concretada o precisada
en una disposicin de rango legal, la forma natural de resolver el problema es a travs del
rgimen de la nulidad. La posibilidad de declarar la nulidad del acto de investigacin en virtud
del cual se obtuvo la prueba ilcita constituye una declaracin formal de ineficacia muy anterior a
la aplicacin de la regla de exclusin, que habilita al Juez de Garanta para desconocerle todo
valor al acto durante la etapa de investigacin.50
La inutilizabilidad51 se aplica en casos de ilicitud probatoria directamente fundada en la
infraccin de garantas fundamentales, en los cuales resultan inaplicables las normas sobre
nulidad procesal. Debe entenderse que constituye un deber del Juez de Garanta, en cumplimiento
de la funcin de proteccin que la ley le ha encomendado, negarse a reconocer valor a los
elementos probatorios obtenidos ilcitamente al momento de pronunciarse sobre medidas
cautelares e intrusivas. Esto es as porque la prueba ilcita, aun antes de ser declarada inadmisible,
es derechamente inutilizable incluso como fundamento de resoluciones provisionales.52
3. rgano encargado de la exclusin de prueba ilcita y oportunidad procesal en que

debe realizarse.
El rgano encargado de la exclusin es el Juez de Garanta, ya que la exclusin de la

prueba ilcita est establecida como un deber del mismo, que debe cumplir de oficio, de modo
que no est supeditado a las peticiones de las partes53.
La tarea del Juez de Garanta en la audiencia de preparacin de juicio oral no consiste solo
en resolver las disputas que se susciten entre acusacin y defensa, sino que tambin debe, y con
especial cuidado, velar por la viabilidad y correccin del juicio, inters propio de la
administracin de justicia y de la organizacin judicial. Es por ello que muchas de las facultades
del tribunal en este contexto se pueden y deben ejercer con independencia de la voluntad de las
partes.54
El cumplimiento de este mandato absolutamente imperativo se traduce en descartar la
prueba ilcita ofrecida y, en lo inmediato, dejarla fuera del auto de apertura del juicio oral55.
Lo anterior resulta de toda lgica si se considera que al Juez de Garanta corresponde,
conforme al art. 14 letra a) del Cdigo Orgnico de Tribunales, la funcin de asegurar los
derechos del imputado y dems intervinientes en el proceso penal, de acuerdo a la ley procesal
49
Horvitz Lennon, M.I., Lpez Masle, J., Tomo II, Op. Cit., pp. 206 y sgtes.
dem, pp. 206-207.
51
El trmino inutilizabilidad lo toma Lpez del art. 191 del Cdice di Procedura Penale de 1988.
52
Horvitz Lennon, M.I., Lpez Masle, J., Tomo II, Op. Cit., pp.210.
53
Hernndez Basualto, H., La exclusin de la prueba ilcita en el nuevo proceso penal Chileno, Coleccin de
investigaciones jurdicas, Universidad Alberto Hurtado, Chile, 2005, pp. 72.
54
dem, pp. 72.
55
Zapata Garca, Op. Cit., pp. 35.
50
16
penal. Siendo la funcin de control de la prueba ilcita el arma ms poderosa en manos del juez
de garanta para asegurar que los actos de investigacin no afecten garantas fundamentales
durante la etapa de investigacin, resultara un contrasentido entender que esta funcin bsica del
juez pudiera quedar condicionada a la iniciativa de las partes.56
La oportunidad procesal de la exclusin de la prueba ilcita es la audiencia de preparacin
de juicio oral, ya que uno de los principales cometidos de dicha audiencia es que el juez de
garanta seleccione las pruebas que habrn de rendirse en el juicio.57
El profesor Hernndez aduce que esta solucin no es casual, y corresponde al claro
propsito legislativo de excluir la prueba con anterioridad al juicio oral. De esta forma se busca
limitar al mximo posible el riesgo de una influencia indebida- consciente o inconsciente- de la
prueba ilcita en la conviccin del tribunal58.
En opinin del Ministerio Pblico, lo determinante para excluir la prueba ilcita es
impedir que el tribunal pueda condenar en base a ellas. No debe perderse de vista que el
pronunciamiento sobre licitud o ilicitud probatoria requiere la adecuada ponderacin de diversos
factores, de manera que una decisin demasiado apresurada de excluir ciertas pruebas envuelve el
peligro de privar al tribunal de importantes elementos de conviccin que a la postre resulten
legtimos59.
El hecho de que la ley haya asignado al juez de garanta -y no al tribunal de juicio oral- la
funcin principal en la exclusin de prueba ilcita, evidencia que el sistema procesal penal
chileno manifiesta una preferencia por establecer el control de la prueba ilcita a nivel de
admisibilidad, a objeto de evitar que el tribunal de juicio oral llegue siquiera a tomar
conocimiento del elemento probatorio ilcitamente obtenido. Para asegurar la efectividad de la
exclusin, el CPP no ha incluido la decisin sobre exclusin de prueba entre las menciones que
deben incorporarse al auto de apertura y ha precisado que las pruebas que se fijan en dicha
resolucin no son las que las partes han ofrecido, sino las que han sido admitidas por el juez de
garanta, esto es, las que debern rendirse en el juicio (art. 277 letra e) CPP)60.
En opinin de la profesora Horvitz, la regulacin legal deja en claro que la opcin del
legislador en materia de prueba ilcita ha sido la prohibicin de su incorporacin al debate ms
que la prohibicin de su valoracin. Agrega Horvitz que en la discusin del proyecto de ley en el
senado se seal que el propsito de la misma era evitar que el tribunal oral tome conocimiento
de pruebas que no pueden ser utilizadas y pueda formarse un prejuicio, especialmente de las
pruebas obtenidas por medios ilcitos. Debe impedirse que el tribunal se forme un juicio con
elementos que no podr despus valorar61. As la profesora Horvitz Lennon, al igual que Lpez
Masle adhieren a la idea de la no valoracin de la prueba ilcita en el juicio oral, es decir no
56
Horvitz Lennon, M.I, Lpez Masle, J., Tomo II, op. Cit. pp. 213.
Piedrabuena Richard, G., Ministerio Pblico, Fiscala Nacional, Reforma Procesal Penal, Oficio del Fiscal
Nacional, materias procesales penales 2001-2004, Ed. Jurdica de Chile, Chile, 2004, pp. 301.
58
59
60
Horvitz Lennon, M.I, Lopez Masle, J., Tomo II, op. Cit. pp. 193.
61
Horvitz Lennon, M.I, Lopez Masle, J., Tomo II, op. Cit. pp. 50.
57
17
piensan en la posibilidad de que el Tribunal Oral tenga la facultad de excluir dicha prueba, lo que
Lpez afirma expresamente.
El profesor Hernndez piensa lo contrario aduce que existe una postura que no le parece
admisible, como es la de entender que el Tribunal de Juicio Oral se encuentra absolutamente
atado por el auto de apertura en trminos tales que no slo est obligado a recibir la prueba ilcita
sino que tambin a valorarla y eventualmente a dictar una sentencia en base a prueba viciada.
Agrega que es indudable que la situacin ideal es que la prueba ilcita sea excluida en la
audiencia de preparacin de juicio oral, tal como seala la ley, pero cuando no se da el caso, cabe
procurar alcanzar de mejor forma posible resultados similares a los perseguidos por la ley. Es
decir el profesor Hernndez opta por la idea que en caso que la prueba ilcita no haya sido
excluida en la audiencia de preparacin de juicio oral, sea el Tribunal Oral quien lo haga. Lo
normal ser que la discusin del punto sea promovida incidentalmente por la parte afectada, en
base al inciso segundo del artculo 334, norma cuya aplicacin supone necesariamente que se
abra debate sobre la ilicitud de las actuaciones o diligencias de que dan cuenta las actas y
documentos que se pretende incorporar como prueba o leer en juicio de acuerdo con los artculos
331 y 332.62
Si el Juez de Garanta no excluy la prueba ilcita del juicio y el Tribunal de Juicio Oral
no omiti valorarla, existe el recurso de nulidad contra la sentencia definitiva que se dictare en
juicio oral. Esto se sita en la causa de nulidad del artculo 373 letra a), segn la cual procede la
declaracin de nulidad del juicio oral y de la sentencia cuando, en la tramitacin del juicio o en
el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas
asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes. La sentencia de nulidad que acoge el recurso opera como una verdadera
decisin de exclusin de prueba ilcita, en cuanto anula no slo la sentencia sino que tambin el
juicio mismo, obligando a repetir ste y, como es obvio aunque no se diga expresamente, en
trminos conciliables con lo resuelto, es decir, con exclusin de la prueba declarada
inadmisible.63
Lpez estima que la prueba ilcita debe ser valorada en el juicio oral, y que la conclusin
obvia es que, declarada errneamente admisible la prueba ilcita por el Juez de Garanta, la va
natural para renovar la discusin sobre ese punto es la interposicin del correspondiente recurso
de nulidad en contra de la sentencia dictada con fundamento en la prueba ilcita rendida ante el
Tribunal de Juicio Oral. La necesaria valoracin de la prueba ilcita por parte del Tribunal del
Juicio Oral es as un presupuesto indispensable para que el recurso de nulidad sirva a ste
propsito.64
62
Hernndez Basualto, H., La exclusin de la prueba ilcita en el nuevo proceso penal Chileno, pp. 89-91.
dem, pp. 94.
64
Horvitz Lennon, M.I, Lopez Masle, J., Tomo II, op. Cit., pp. 203.
63
18
4. Recursos de Nulidad.
En este acpite analizar jurisprudencia relativa a recursos de nulidad dictados por la

Corte Suprema en materia de prueba ilcita, y cmo esta jurisprudencia ha ido cambiando de
criterios desde la instauracin de la reforma procesal penal.
En nuestro pas la regulacin de la exclusin probatoria se hace por va legal, plasmada en

el inciso 3 del artculo 276 CPP. Esto ha acarreado problemas en cuanto a los pronunciamientos
de los tribunales, en especial de la Corte Suprema, los que se niegan a pronunciarse acerca del
fondo del asunto, y que han girado en torno a problemas de competencia para conocer cuestiones
relativas a la prueba ilcita.65
El tribunal llamado a conocer del recurso de nulidad segn los artculos 373 a) y 376
inciso 1 del CPP es la Corte Suprema, ya que la causal invocada en casos de ilicitud de prueba es
el haber infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la constitucin o por
tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
4.1 Interpretacin inicial de la Corte Suprema.
Inicialmente la Corte Suprema se rehus sistemticamente a pronunciarse sobre el fondo

del asunto en varios casos en que se aleg la incorporacin de prueba ilcita en juicio. El
argumento formal se construa con el encabezado original del artculo 373 a), conforme al cual se
deba anular la sentencia cuando en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la
sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la
constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
En la medida en que, sin embargo, la obtencin de la prueba con inobservancia de garantas
fundamentales se haba producido durante la etapa de investigacin, la Corte entenda que no se
cumpla el requisito legal. Pero el argumento es errneo, pues el vicio es el haber incorporado al
juicio oral una prueba que debi ser excluida en la audiencia de preparacin por respeto a las
garantas fundamentales. An mas grave que la errnea interpretacin de las normas legales, es
la pobre funcin de la Corte Suprema, quien argumentaba que los Jueces de Garanta resuelven
en nica instancia en materia de obtencin de material probatorio obtenido con infraccin de
garantas fundamentales, como de las consecuencias de dicha obtencin.66
Algunos fallos que ilustran la interpretacin inicial de la Corte Suprema son:
65
Hernndez Basualto, H., Prueba ilcita y recurso de nulidad (O Para qu est la Corte Suprema?), en Gaceta
Jurdica, Lexis Nexis, N 332, Febrero 2008, pp. 60.
66
dem, pp. 61-62.
19
-Fallo rol 557- 02 de 11 de abril de 2002. Caso de conduccin en estado de ebriedad, en que
las objeciones recayeron sobre el informe de alcoholemia cuya incorporacin directa al juicio
como documento fue admitida por el tribunal. El defensor alega que el examen de alcoholemia
practicado al imputado, es ilcito por haber sido suscrito por un qumico farmacutico y no por un
mdico. Adems la defensa sostiene que se opone y objeta el informe de alcoholemia incorporado
al juicio como documento, por cuanto la prueba es pericial, lo que exige a la fiscala traer a
estrados al experto dictaminante permitiendo con ello su contrainterrogotorio. Argumenta que sin
la declaracin del perito no puede nadie saber la forma en que se realiz la pericia ni si se
siguieron los procedimientos adecuados. Agrega que con la modalidad aceptada por el tribunal se
lesiona el derecho de defensa.
La Corte Suprema resuelve de forma bastante simple, declarndose incompetente por
basarse
en la causal contemplada en el artculo 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal, en relacin a los
artculos 7 letra b) y 19 N 3 inciso tercero de la Constitucin Poltica de la Repblica; y 93 letra
b) del Cdigo de Enjuiciamiento y en la causal del Art. 373 letra b) del mismo texto legal;
de estos motivos de invalidacin, slo el primero de ellos es de competencia de esta Corte
Suprema conforme lo indica el artculo 376 inciso 1 del mismo cuerpo de leyes. Se remiten los
antecedentes a la Corte de Apelaciones de La Serena para que conozca del recurso de nulidad,
por estimar la Corte Suprema que se basaba en la letra b del art. 373 del CPP.
- Fallo rol n 2.183-04 de 21 de junio de 2004. La defensa del sentenciado interpuso

recurso de nulidad fundado en la causal prevista en el artculo 373 letra a) del Cdigo Procesal
Penal, estimando que se ha vulnerado las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos, porque el Juez Presidente
del Tribunal Oral en lo Penal excedi sus facultades acogiendo objeciones por motivos distintos a
los que las fundaron e impidiendo contra interrogaciones; a su vez, el Juez de Garanta no acogi
las peticiones de la defensa relativas a determinados medios probatorios; por ltimo, porque se
incluy como prueba un set de fotos de una actuacin realizada por la polica.
Si bien el recurrente funda su recurso invocando la causal de la letra a) del artculo 373,
la Corte considera que los motivos que fundan el recurso podran configurar la causal de nulidad
absoluta prevista en la letra c) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, por cuyo motivo se
procede en conformidad con lo dispuesto en el artculo 383 inciso tercero letra a) del mismo
Cdigo. Por lo tanto desestima el recurso y ordena que se pasen los autos a la Corte de
Apelaciones de Concepcin a fin de que, si lo estima admisible, conozca y falle el recurso de
nulidad interpuesto por la defensa del sentenciado
Nuevamente la Corte se declara incompetente para conocer del asunto, no pronuncindose
y enviando los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva
20
4.2 Interpretaciones posteriores a la reforma de la ley 20.074
Con la ley 20.074, de 14 de noviembre de 2005, el legislador introdujo una modificacin

al artculo 373 a), el cual se refiere ahora a la infraccin de garantas en cualquier estado del
procedimiento, con el propsito de superar la jurisprudencia inicial de la Corte Suprema.67
Sin embargo se incurre en el mismo error inicial, ya que no es algo que ocurra en el juicio
o en la dictacin de la sentencia lo que produce el fundamento para la nulidad, sino que la
infraccin de garantas se produce al momento de la rendicin de la prueba. La Corte sigue
sosteniendo que las infracciones que hubieren podido cometerse con anterioridad al juicio no
pueden servir de fundamento para pedir su nulidad68
La Corte agrega otro argumento en el cual sostiene que incluso si se declara la nulidad del
juicio los recurrentes no obtendran remedio para su situacin, ya que dicha nulidad no podra
alcanzar a las actuaciones anteriores al juicio oral, debiendo el nuevo juicio realizarse bajo las
mismas condiciones ilegtimas en que se funda el recurso, con lo cual habra de arribarse al
mismo resultado.69
El argumento anterior descansa sobre una lectura errnea de la ley, ya que si el mximo
tribunal del pas tiene competencia para anular juicios y sentencias definitivas, debera tambin
modificar los presupuestos del juicio anulado para que el nuevo juicio se verifique en condiciones
justas y racionales. Los artculos 38670 y 37271 del CPP refuerzan este argumento sosteniendo que
es indudable que la sentencia de nulidad no slo tiene por objeto anular el juicio, sino adems,
debe asegurar las condiciones de ste, retrotrayendo el procedimiento hasta donde sea necesario
con ese fin. En algunos casos slo ser necesario repetir el juicio, en otros deber enmendarse el
auto de apertura, en otros, en fin, deber reabrirse la investigacin. No es algo que la ley pueda
resolver exhaustivamente, razn por la cual sta ha optado porque sea la Corte competente la que
lo resuelva en cada ocasin.72
Fallos ilustrativos de este criterio:
- Fallo rol N 3.570-06 de 20 de septiembre de 2006.

En este caso el Ministerio Pblico recurre de nulidad por haberse infringido la garanta
del debido proceso, al decretarse en el juicio oral la ilicitud una prueba que en la audiencia de
67
Hernndez Basualto, H., Prueba ilcita y recurso de nulidad (O Para qu est la Corte Suprema?), Op. Cit.,
pp. 62.
68
Considerandos 3 y 7 rol 2044-06.
69
Hernndez Basualto, H., Prueba ilcita y recurso de nulidad (O Para qu est la Corte Suprema?), Op. Cit.,
pp. 63.
70
() si la Corte acogiere el recurso anular la sentencia y el juicio oral, determinar el estado en que hubiere de
quedar el procedimiento y ordenar la remisin de los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere, para que
ste disponga la realizacin de un nuevo juicio oral.
71
El recurso de nulidad se concede para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente sta, por las
causales expresamente sealadas en la ley.
72
dem, pp. 64.
21
preparacin de juicio oral el juez de garanta haba declarado admisible. Con ello se deja sin
prueba al Ministerio Pblico y se absuelve al imputado del delito de trfico de drogas.
La Corte Suprema argumenta por la va de la valoracin de la prueba, y no como una
exclusin de prueba ilcita, y seala que los jueces del tribunal oral han cumplido a cabalidad con
las normas legales, ya que es de su competencia realizar el ejercicio de valoracin de la prueba.
Se rechaza el recurso de nulidad.
En este fallo la Corte Suprema no se pronuncia sobre el fondo del asunto, cual es la
determinacin del tribunal competente para realizar la exclusin probatoria, sino que utiliza un
argumento distinto, el de la valoracin de la prueba en el juicio oral, dejando de lado el tema de la
ilicitud de la prueba, y haciendo una errnea aplicacin de las normas legales.
Posteriormente en fallo rol N 2.521-2008 de 28 de julio de 2008 la Corte se pronuncia
acerca del tribunal competente para conocer de la ilicitud de la prueba, lo que muestra un avance
significativo en los criterios aplicables. En el considerando decimotercero la Corte expone:
parece necesario enfatizar que el tribunal oral no puede excluir pruebas si ello no se hizo en sede
de garanta, as como tampoco puede dejar de valorar la legalmente producida e incorporada en la
audiencia de juicio oral.
- Fallo rol N 6583-2006 de 30 de enero de 2007.

Se interpone recurso de nulidad para anular el juicio oral y la sentencia que conden a
Lus Alfredo Muoz Figueroa, a la pena de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado
mnimo, a las accesorias legales correspondientes y a las costas de la causa, por su
responsabilidad como autor del delito de robo con intimidacin.
El recurso interpuesto por la defensa del sentenciado se funda en la causal de la letra a)
del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, fundado en reclamos por situaciones relacionadas con
la detencin del imputado, al inicio del procedimiento, sealando que se infringen los artculos
205 y 212 del Cdigo Procesal Penal, y los numerales 4 y 5 del artculo 19 de la Constitucin
Poltica de la Repblica.
La Corte argumenta que respecto de las infracciones que hubieren podido cometerse con
anterioridad al juicio no pueden servir de fundamento para pedir su nulidad, desde que sta,
incluso en caso de declararse, no podra alcanzar a tales actuaciones, volviendo a realizarse un
nuevo juicio con las mismas objeciones que por esta va reprocha; tal como lo ha reiterado en
diversos veredictos este mismo tribunal, nuestra legislacin concede el recurso de nulidad para
invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente sta, cuando las deficiencias
denunciadas se cometen dentro del juicio oral o en el pronunciamiento de la sentencia, como se
desprende con particular claridad de los artculos 372, 373 y 374 del cuerpo procesal penal por lo
que, por ende, deben excluirse los hechos y eventuales acciones ocurridos en la etapa previa de la
investigacin o en algn acto de procedimiento anterior al juicio oral propiamente tal, de suerte
22
tal que por esta sola consideracin, este arbitrio no puede prosperar, debiendo, tambin, ser
declarado inadmisible.
4.3 Cambio de criterio
La Corte Suprema ha comenzado a enmendar su jurisprudencia, dndole un importante

giro en la direccin correcta. En dos fallos de junio de 2007 la Corte entra por primera al fondo
del asunto planteado, declarando en ambos casos la nulidad de la sentencia y del juicio por
haberse incorporado en ste prueba que, en cuanto obtenida con inobservancia de garantas
fundamentales, debi haber sido excluida.73
El fallo rol N 678-07 de 6 de junio de 2007 se trata de la incorporacin como prueba en
juicio de un revlver y unos cartuchos encontrados en el domicilio del imputado, al cul se
ingres sin orden judicial luego de haberse detenido al imputado en otro lugar. La Corte declar
la ilegalidad del allanamiento y de la incautacin (considerando 5), y vulneradas las garantas de
la inviolabilidad del hogar y del debido proceso.
El fallo de 11 de junio de 2007 rol N 1.836-07, se trata de la incorporacin como prueba
de varios discos compactos con material pornogrfico que se encontraban en una oficina del
imputado, adems de uno obtenido de la grabacin de archivos computacionales guardados en el
computador personal del mismo. Los discos compactos fueron aportados por la madre de la
vctima, quien si bien por su calidad de dependiente del imputado estaba facultada para ingresar
al lugar, haba registrado sin autorizacin la mencionada oficina, y en especial, el computador del
imputado. La Corte consider vulnerada tanto la garanta de inviolabilidad del hogar como, por
haber negado lugar los jueces sentenciadores a la incidencia planteada al respecto por la defensa,
la garanta del debido proceso (considerando 4).74
Aunque aun en ninguno de los fallos anteriormente expuestos la Corte Suprema se atreve
a resolver expresamente sobre las condiciones en que debe realizarse el nuevo juicio75, creo que
se est avanzando en el sentido correcto.
73
Hernndez Basualto, H., Prueba ilcita y recurso de nulidad (O Para qu est la Corte Suprema?), Op.Cit., pp.
66.
74
Ibidem.
75
Cfr. Hernndez Basualto, H., Prueba ilcita y recurso de nulidad (O Para qu est la Corte Suprema?), Op.Cit.
23
Captulo III: Anlisis prctico.
En este captulo expondr el anlisis prctico que se realiz del tratamiento que dan los
tribunales de garanta de Valdivia y Puerto Montt a la exclusin de prueba ilcita por infraccin
de garantas fundamentales. Para ello estudi las audiencias realizadas durante el ao 2007 en
dichos tribunales, de las cuales examin el momento en que se discuti acerca de la admisibilidad
de la prueba ofrecida al tribunal y especficamente las exclusiones por infraccin de garantas
fundamentales que se solicitaron, las que fueron acogidas por el Tribunal y aquellas que se
rechazaron.
1.Exposicin cuantitativa.
1.1 Individualizacin de audiencias de preparacin de juicio oral estudiadas.
A) Audiencias de preparacin de juicio oral. Juzgado de Garanta de Valdivia ao 2007.
FECHA
RIT
RUC
JUEZ
03/01/2007
956-2006
0600325826-0 Brbara Grob
17/01/2007
1931-2006
0600656756-6 Carlos Acosta
25/01/2007
958-2006
0600325821-k Carlos Acosta
08/02/2007
1671-2006
08/02/2007
1424-2006
07/02/2007
2102-2006
0600727270-5 Liliana Acua
22/02/2007
1420-2006
22/02/2007
2058-2006
0600710054-8 Jorge Rivas
28/02/2007
2168-2006
27/02/2007
1935-2006
02/03/2007
1238-2006
05/03/2007
2528-2006
19/03/2007
987-2006
23/03/2007
695-2006
30/03/2007
586-2004
26/04/2007
463-2007
06/06/2007
751-2006
19/06/2007
750-2007
21/06/2007
1782-2006
22/06/2007
2135-2006
0600743748-8 Luca Masrri
04/07/2007
1246-2007
05/07/2007
894-2007
06/07/2007
2246-2006
24
18/07/2007
1144-2007
23/07/2007
228-2006
060047636-4
01/08/2007
1672-2007
01/08/2007
405-2005
0400224123-k Luca Masrri
1139-2007
13/08/2007
2182-2006
0600762405-9 (acumulacin)
16/08/2007
1129-2007
16/08/2007
465-2007
27/08/2007
1955-2006
04/09/2007
1478-2007
06/09/2007
75-2007
26/09/2007
1707-2006
11/09/2007
499-2007
08/09/2007
2215-2007
22/11/2007
1917-2007
25/09/2007
1471-2007
26/09/2007
1704-2007
07/11/2007
2150-2007
14/11/2007
1748-2005
22/11/2007
1917-2007
17/12/2007
2487-2006
070042666-5
Jorge Rivas
Liliana Acua
B) Audiencias de preparacin de juicio oral. Juzgado de Garanta de Puerto Montt ao 2007.
FECHA
RIT
RUC
JUEZ
05/01/2007
1655-2006
0600330122-0 Marcela Araya
02/01/2007
3714-2006
10/01/2007
1810-2006
0600332729-7 Patricio Rondini
19/01/2007
3180-2006
05/02/2007
3960-2006
0600673153-6 Luis Olivares
14/02/2007
4309-2006
20/02/2007
1654-2006
0600743938-3 Ins Recart

Patricio Fernndez0600329893-9 Dvila
13/03/2007
4437-2006
O7/02/2007
119-2006

Patricio Fernndez060038768-k Dvila
09/04/2007
4901-2006
0600830651-4 Ins Recart
11/04/2007
169-2006
27/04/2007
3405-2006
26/03/2007
3020-2006
08/05/2007
4410-2006
18/05/2007
3990-2006
0600504040-8 Ins Recart
25
19/06/2007
4917-2006
0600833536-0 Ins Recart
27/06/2007
1764-2007
0700276925-k Lus Olivares
11/07/2007
2569-2007
06/07/2007
908-2007
0700129106-2 Ins Recart
13/07/2007
1667-2007
18/07/2007
4206-2006
25/07/2007
1254-2007
27/07/2007
1158-2007
06/08/2007
1484-2007
0700220211-k Patricio Rondini
20/08/2007
4919-2006
0600833540-9 Ins Recart
30/08/2007
1763-2007
0700276935-7 Ins Recart
31/08/2007
4598-2006
04/09/2007
3919-2006
0600507991-6 Ins Recart
25/09/2009
2334-2007
26/09/2007
4936-2006
0600318229-9 Ins Recart
27/09/2009
824-2007
070017111-3
19/10/2007
2033-2007
12/11/2007
1410-2006
12/11/2007
1483-2007
21/11/2007
1573-2007
20/11/2007
3957-2006
11/12/2007
1217-2007
17/12/2007
3193-2007
22/12/2007
1310-2006
0600189862-9 Ins Recart
21/12/2007
4179-2004
Patricio Rondini
26
1.2. Casos en que se produjo discusin sobre la exclusin de prueba ilcita por
infraccin de garantas fundamentales.
Las audiencias de preparacin de juicio oral en las que se discuti, por parte de los
intervinientes, y a causa de solicitudes de exclusin impulsadas por la defensa, acerca de
admisibilidad de pruebas obtenidas con infraccin a las garantas fundamentales, segn los
audios estudiados fueron:
A) Juzgado de Garanta de Valdivia:
De las audiencias de preparacin de juicio oral realizadas en el Juzgado de Garanta de

Valdivia durante el ao 2007, en dos de ellas, de un total de cuarenta y dos celebradas, se
discuti acerca de ilicitudes de prueba por parte de los intervinientes.
- RIT 1478-2007 RUC 0700326953-6

- RIT 1748-2005 RUC 0500465247-0
Audiencias en que se discuti

sobre prueba ilcita (5%)
Audiencias en que NO se discuti
B) Juzgado de Garanta de Puerto Montt:
De cuarenta audiencias realizadas en el ao 2007 en el Juzgado de Garanta de Puerto Montt,

en diez de ellas se presentaron incidencias por parte de la defensa, en orden a solicitar al Tribunal
la exclusin de alguna de las pruebas presentadas, por haber sido stas obtenidas con
inobservancia de las garantas fundamentales.
- RIT 4309-2006 RUC 0600743938-3

- RIT 119-2006
RUC 060038768-K
- RIT 3405-2006 RUC 0600480290-8

- RIT 3020-2006 RUC 0600486906-9
- RIT 1484-2007 RUC 0700220211-K
- RIT 4598-2006 RUC 0600777175-2
27
- RIT 3919-2006 RUC 0600507991-6

- RIT 1217-2007 RUC 0700175158-6
- RIT 1310-2006 RUC 0600189862-9
- RIT 4179-2004 RUC 0400466475-8
Audiencias en que se discuti

Audiencias en que NO se
discuti sobre prueba ilcita
(80%)
1.3 Casos en que los intervinientes solicitaron exclusin de prueba por infraccin de
garantas fundamentales y la solicitud fue acogida.
Los casos en que el Juez de Garanta excluy prueba ilcita, a peticin de alguno de los
intervinientes, previo debate de los mismos fueron:
A) Juzgado de Garanta de Valdivia
Los incidentes presentados por los intervinientes con el fin de excluir pruebas ilcitas no
fueron acogidos por el tribunal en ninguna oportunidad.
Incidentes acogidos
(0%)
Incidentes rechazados
(100%)
B) Juzgado de Garanta de Puerto Montt
En seis, de las diez audiencias en las que se solicit exclusin de prueba por ilicitud, hubo
efectivamente exclusin de la misma por parte del Juez de Garanta.
- RIT 119-2006 RUC 060038768-K

28
- RIT 3405-2006 RUC 0600480290-8

- RIT 3020-2006 RUC 0600486906-9
- RIT 4598-2006 RUC 0600777175-2
- RIT 1217-2007 RUC 0700175158-6
- RIT 1310-2006 RUC 0600189862-9
Incidencias aceptadas
(60%)
Incidencias rechazadas
(40%)
1.4 Casos en que los intervinientes solicitaron exclusin de prueba por infraccin de
garantas fundamentales y no hubo exclusin por parte del Juez del Garanta.
A) Juzgado de Garanta de Valdivia
En el Tribunal de Garanta de Valdivia no se accedi a ninguna de las exclusiones solicitadas

por los intervinientes basadas en la ilicitud de la prueba.
- RIT 1478-2007 RUC 0700326953-6

- RIT 1748-2005 RUC 0500465247-0
Casos en que el juez accedi a

la exclusin (0%)
Casos en que el juez NO
accedi a la exclusin (100%)
B) Juzgado de Garanta de Puerto Montt
De las diez solicitudes de exclusin, en cuatro casos dichos incidentes no fueron acogidos por
el tribunal.
- RIT 4309-2006 RUC 0600743938-3
29
- RIT 1484-2007 RUC 0700220211-K

- RIT 3919-2006 RUC 0600507991-6
- RIT 4179-2004 RUC 0400466475-8
Casos en que el Juez de

Garanta no accedi a excluir
prueba ilcita (40%)
Casos en que el Juez de
Garanta accedi a excluir
prueba ilcita (60%)
Exposicin cualitativa.
2.1 Anlisis de los argumentos expuestos por los intervinientes.
En esta seccin expondr los argumentos entregados por los intervinientes al Juez de
Garanta, para fundamentar sus peticiones de exclusin probatoria por ilicitud, tanto en los casos
en que los incidentes fueron acogidos por el tribunal, como aquellos en los que fueron
rechazados. De las audiencias celebradas en el Tribunal de Garanta de Puerto Montt analizar
todas las audiencias en que se acogieron las solicitudes de exclusin, y en los casos de rechazo
de las incidencias, solo examinar aquellas en las cuales las discusiones fueron ms significativas
y aportan un mayor contenido a esta investigacin, por ser los argumentos expuestos los mejor
fundados. 76
A) Argumentos entregados por los intervinientes en el Juzgado de Garanta de Valdivia.
- Causa RIT 1478-2007 RUC 0700326953-6
El defensor solicita la exclusin de cinco testigos presentados por Fiscala, ya que la

redaccin de los puntos de prueba sobre los que van a declarar finaliza con la frase y todo lo
relacionado con lo anterior. Argumenta que se vulnera el derecho a defensa por cuanto el
Ministerio Pblico podra introducir elementos nuevos, con los que no contaba al momento de la
investigacin, y que son desconocidos para la defensa. Lo anterior deja en indefensin al
76
Las audiencias celebradas en el Tribunal de Garanta de Puerto Montt durante el ao 2007, y en las cuales se
produjo discusin acerca de admisibilidad de la prueba por ilicitud que no sern analizadas son las causas: RIT 34052006, RIT 4598-2006, RIT 1217-2007, RIT 4179-2004. Estas audiencias no sern objeto de anlisis cualitativo por
tratarse de casos muy similares a los que fueron analizados a fondo, y adems por tratarse de casos en que las
argumentaciones de los intervinientes y del Tribunal son de poca relevancia para la presente investigacin.
30
imputado, ya que la fiscal debe sealar especficamente los puntos sobre los que habran de recaer
las declaraciones de los testigos ofrecidos.
La fiscal por su parte, estima que la peticin de exclusin es impertinente, ya que se cumplen
todos los requisitos del artculo 259 CPP77. Seala que no se pretende introducir cualquier
elemento probatorio, y que dicha frase final solo refuerza el contexto en el cual se va a declarar.
Agrega adems que la solicitud de exclusin no se funda en las causales del artculo 276 CPP78,
por lo cual se pide que el rechazo de la exclusin.
El Juez de Garanta finalmente concuerda con el fiscal y funda el rechazo de la solicitud
planteada por la defensa en que la frase y todo lo relacionado con lo anterior se refiere al
mismo punto de prueba, que es necesario situar la frase en el contexto de la declaracin que har
el testigo. Agrega que debe ser entendida en el contexto de la buena fe procesal y bajo los puntos
de prueba redactados para cada testigo.
Si bien se confa en el Ministerio Pblico, y se presume que actuar de buena fe no
incorporando nuevos elementos de prueba, se vulnera el derecho a defensa, ya que los puntos de
prueba se amplan por la frase final y todo lo relacionado con lo anterior, pues existe
imposibilidad por parte de la defensa de saber a que se refiere dicha frase, por lo tanto se dificulta
el contra examen que debe efectuar la defensa de dichos testimonios en sede oral.
- Causa RIT 1748-2005 RUC 0500465247-0
Se solicita por la defensa la exclusin de prueba documental del Ministerio Pblico referida a
un peritaje realizado a la imputada, en primer lugar porque stos no se encontraban dentro de las
copias que el Ministerio Pblico dej a disposicin de la defensa en la carpeta de investigacin
conforme el artculo 260 CPP79 y adems porque dichos documentos fueron recibidos por el
Ministerio Pblico una vez que la investigacin se encontraba cerrada por lo que se obtuvieron
con infraccin de garantas constitucionales, afectndose el derecho al debido proceso y el
derecho a defensa del imputado.
El Ministerio Pblico manifest en primer lugar que no tena conocimiento de la falta de estos
documentos dentro de los antecedentes de investigacin, lo que sin duda se debi a un error de
hecho, y en todo caso ofrece ponerlos a disposicin de la defensa de inmediato. En cuanto a la
solicitud de exclusin por haberse recibido fuera del plazo de cierre, refiere que ellos fueron
solicitados debidamente por el Ministerio Pblico antes del cierre de la investigacin y el oficio
remisor de los mismos se recibi fuera de plazo, sin embargo ello es un hecho ajeno al Ministerio
77
Este artculo se refiere al contenido de la acusacin, y enumera los puntos que debe contener, de forma clara y
precisa.
78
Exclusin de pruebas para el juicio oral, por causales de impertinencia, por tratarse de hechos pblicos y notorios,
por ser puramente dilatoria, por provenir de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas
que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales.
79
El artculo 260 CPP prescribe que presentada la acusacin el Juez de Garanta citar a los intervinientes a
audiencia de preparacin de juicio oral. Al acusado se le entregar copia de la acusacin, en la que se dejar
constancia, adems, del hecho de encontrarse a su disposicin, en el tribunal, los antecedentes acumulados durante la
investigacin.
31
Pblico, y en todo caso se refieren a antecedentes que son de conocimiento de la defensa al

tratarse del certificado de ttulo de la imputada cuestin que siempre ha sido reconocida y
declarada por ella, de este modo no hay ninguna actuacin oculta o que infrinja garantas de la
defensa.
El tribunal rechaza la solicitud de exclusin, en primer lugar porque acepta que la falta de
inclusin de este documento dentro de la carpeta que fue puesta a disposicin de la defensa, se
debi a un error de hecho, tal como lo justific el Ministerio Pblico quien ofrece incluirla de
inmediato. En cuanto a la obtencin del documento con infraccin de garantas constitucionales
por haber sido recibido por el Ministerio Pblico fuera del plazo de investigacin, cuando sta se
encontraba cerrada, argumenta que lo que el artculo 248 CPP80 prescribe al determinar el cierre
de la investigacin es que no se realicen ms diligencias de investigacin por el Ministerio
Pblico y en este caso la diligencia de investigacin estuvo dada por la solicitud de los
antecedentes remitida dentro de plazo por el Ministerio Pblico, la circunstancia de que esta fuera
recibida despus es un hecho ajeno al Ministerio Pblico y no puede entenderse que por esa
circunstancia exista una vulneracin del debido proceso.
Como se puede observar en esta audiencia se dio una discusin fundamentada sobre
admisibilidad de la prueba, tanto por parte de la defensa, quien argument fundadamente su
peticin, como de parte del Ministerio Pblico que respondieron de forma completa. El Juez de
Garanta si bien no acogi la peticin de exclusin de la defensa, estimando que el fiscal pondr
el documento a disposicin de la defensa, no podemos determinar cules fueron las razones
especficas del Ministerio Pblico para no aportar el documento en cuestin. Por otra parte,
adhiriendo a la doctrina que estima que la audiencia de preparacin de juicio oral es el nico
momento procesal para aportar las pruebas (Horvitz y Lpez), con la falta de dicho documento se
imposibilita el derecho que tiene la defensa para presentar contraprueba y as llevar a la prctica
el principio adversarial.
B) Argumentos entregados por los intervinientes en el Juzgado de Garanta de Puerto

Montt.
- Causa RIT 3020-2006 RUC 0600486906-981
Este caso es en el que ms exclusiones de prueba por infraccin de garantas fundamentales

se produjeron en el Tribunal de Garanta de Puerto Montt, as como tambin las argumentaciones
de los sujetos procesales fueron interesantes.
80
Este artculo se refiere al cierre de la investigacin, y seala que practicadas las diligencias necesarias para la
averiguacin del hecho punible y sus autores, cmplices o encubridores, el fiscal declarar cerrada la investigacin
().
81
En este caso la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Puerto Montt revoc resoluciones de la Juez de Garanta, pero
dichos recursos no sern analizados por no ser objeto de la presente investigacin.
32
Se trata de un delito de parricidio frustrado, en el cual la imputada suministra en varias

ocasiones medicamentos a su hijo, los que le producen graves daos a la salud, teniendo que ser
internado en recintos hospitalarios en reiteradas ocasiones.
a) La defensa plantea que existi infraccin de garantas fundamentales vinculada a

inviolabilidad del hogar y derecho de propiedad, en la diligencia de entrada y registro efectuada
el da 21 de julio de 2006, por cuanto la autorizacin judicial para la prctica de tal diligencia se
expidi recin con fecha 28 de julio del mismo ao.
El fiscal seala que la fecha del acta de incautacin (21 de julio 2006) correspondera a un
error de tipeo por parte del funcionario policial que efectu la diligencia, agrega que la orden del
fiscal para la realizacin de la diligencia se da con fecha 28 de julio, por lo que se hace imposible
que la polica realice la diligencia con anterioridad a esa fecha.
El Tribunal estima que si bien el fiscal ha aclarado la situacin, existe una ilegalidad de base,
ya que el artculo 228 CPP82 prescribe que es deber de las policas levantar un registro en el que
se deja constancia de las diligencias practicadas, con expresin del da, hora y lugar en que se
hubieren realizado. Adems llama la atencin del tribunal que este error en las fechas se repite en
las cadenas de custodia, ya que se encuentran alteradas y con enmendaduras.
Argumenta el Tribunal que la ilegalidad o la infraccin a la norma legal no puede aparejar de
inmediato una infraccin de garanta fundamental, es necesario analizar si dicha ilegalidad se
vincula con una infraccin a alguna garanta constitucional, y a juicio del tribunal en la especie se
infringen la garanta de inviolabilidad del hogar (19 n 5 CPR), la garanta del derecho de
propiedad (19 n 24 CPR) y de los tratados internacionales, artculo 17.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y artculo 11.2 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. La propia constitucin es exigente al respecto, expresando que el domicilio slo puede
allanarse en los casos y formas previstos por la ley, y que dicha ley es el CPP, el cual seala que
no se puede ingresar a un domicilio ajeno sin la autorizacin del propietario o encargado o la
correspondiente autorizacin judicial, y en la especie si ha existido dicha autorizacin no est
plasmada en los antecedentes de la carpeta de investigacin. El Tribunal acoge el incidente de
exclusin, por lo cual se elimina la evidencia material en cuestin.
En esta audiencia estimo que la Juez de Garanta hizo bien en acceder a la solicitud de
exclusin, ha existido un resguardo de los derechos del imputado, ya que en casos de diligencias
de investigacin intrusivas la polica debe ser cautelosa y no pueden existir errores en las actas de
registro que den luces de una posible inobservancia de garantas fundamentales.
82
La polica levantar un registro, en el que dejar constancia inmediata de las diligencias practicadas, con expresin
del da, hora y lugar en que se hubieren realizado y de cualquier circunstancia que pudiere resultar de utilidad para la
investigacin. Se dejar constancia en el registro de las instrucciones recibidas del fiscal y del juez.
El registro ser firmado por el funcionario a cargo de la investigacin y, en lo posible, por las personas que hubieren
intervenido en los actos o proporcionado alguna informacin.
En todo caso, estos registros no podrn reemplazar las declaraciones de la polica en el juicio oral.
33
b) La defensa solicita exclusin de evidencia material presentada por el Ministerio Pblico

fundado en que no existe cadena de custodia de estos elementos de prueba, la cadena que aparece
se inicia recin el 8 de enero de 2007, y se trata de elementos de prueba material cuyo origen no
se conoce, por lo que resulta imposible determinar su pertinencia y adems por que se infringe la
garanta del derecho a defensa.
El fiscal seala que la evidencia material fue remitida al Servicio Mdico Legal con fecha 8
de enero de 2007, y que ese da se inicia una nueva cadena de custodia ya que se extraviaron las
cadenas de custodia originales que acompaaban la citada evidencia. Aade que es un tema de
credibilidad y no de infraccin de garantas fundamentales, que las especies no fueron obtenidas
de manera ilcita o con infraccin de garantas fundamentales y que las respectivas custodias se
pueden reconstruir en un juicio respectivo.
El tribunal considera que el artculo 188 CPP83 establece como obligacin del Ministerio
Pblico la conservacin de las especies recogidas durante la investigacin y bajo custodia.
Entiende que por ausencia de la cadena de custodia de la prueba material, existe una ilegalidad de
base que redunda en la infraccin de la garanta fundamental que es el derecho a defensa, garanta
tratada en nuestra constitucin, y ms adecuadamente en los Tratados Internacionales que estn
vigentes en nuestro pas, a saber artculo 14.3.b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y 8.2.c y d de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Se excluye entonces
esta evidencia material.
La cadena de custodia es una diligencia muy importante durante la etapa de investigacin,
que asegura la indemnidad de la prueba recogida, por lo tanto es inquebrantable y debe existir un
registro veraz de la misma, para lograr acreditar que la prueba que se presenta en juicio fue la
misma recogida en diligencias de investigacin y as garantizar al imputado que ser juzgado a
travs de pruebas lcitas.
c) Conforme al artculo 276 inc. 384 y en pro de la coherencia, el Tribunal acoge una
incidencia formulada por la defensa, en orden a excluir la declaracin de un perito referida a la
evidencia material que fue excluida anteriormente (expuesta en la letra b), limitando la
declaracin del perito, a la imposibilidad de referirse a la evidencia material que se ha excluido
por infraccin de garanta fundamental, ya que de aceptarse la declaracin del perito
perfectamente podran referirse a dicha prueba material, y de esta manera introducir la prueba
excluida y someterla a valoracin de los jueces del tribunal de fondo.
Esto muestra que el Tribunal es coherente en cuanto a su postura de exclusin de prueba por
ilicitud, ya que si elimin la evidencia material viciada, tambin elimina al perito que depondr
83
Las especies recogidas durante la investigacin sern conservadas bajo la custodia del Ministerio Pblico, quien
deber tomar las medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma.
Podr reclamarse ante el Juez de Garanta por la inobservancia de las disposiciones antes sealadas, a fin que adopte
las medidas necesarias para la debida preservacin e integridad de las especies recogidas ()
84
Del mismo modo, el Juez excluir las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido
declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales.
34
sobre dicha evidencia material. Esta Juez de Garanta hace aplicable la teora de los frutos del
rbol envenenado, ya que excluye toda la prueba que deriva de la infraccin de garantas inicial.85
d) La defensa solicita exclusin o limitacin de las declaraciones de un perito quien depondr

sobre un peritaje realizado a una evidencia material incautada del domicilio de la imputada, cuya
obtencin fue hecha con inobservancia a las garantas fundamentales por lo cual la prueba fue
excluida anteriormente, y no puede incorporarse a travs de las declaraciones de un perito.
La fiscala reitera argumentaciones ya dadas y pide el rechazo de la incidencia.
El tribunal expone que es necesario garantizar a la defensa que la prueba recogida en una
determinada actuacin sea finalmente aquella en que recae una pericia, en este caso
especficamente se trata de unas cpsulas recogidas en el domicilio de la imputada, y lo que el
tribunal intenta resguardar es que dichas cpsulas sean las mismas que fueron objeto de la pericia
y no otras. Lo anterior es dudoso, ya que no existe cadena de custodia desde septiembre de 2006,
fecha en que se recogi la evidencia, y no es sino en enero de 2007 en que se levanta una cadena
de custodia fidedigna. La existencia de la cadena de custodia tiene precisamente como fin ltimo
la cautela del derecho a defensa, el hacer efectiva la defensa material. No se duda de la buena fe
del Ministerio Pblico, pero la persecucin penal requiere, en lo tocante a la produccin de la
prueba de cargo, la existencia de ciertos resguardos y el cumplimiento de ciertas formas no vacas
no exentas de contenido, pues ellas se vinculan directamente con el derecho a defensa. La
conclusin inversa llevara a sostener que el artculo 188 CPP86 estara dems. Por lo anterior,
estimando que existe violacin de garantas fundamentales, se acoge la incidencia formulada por
la defensa y se limita la declaracin del perito a la imposibilidad de referirse a la evidencia
material excluida.
Al igual que en la decisin anterior, se excluye una prueba pericial por no existir una cadena
de custodia adecuada de la evidencia material sobre la que depondr el perito, ya que si la cadena
de custodia se encuentra alterada no existe seguridad de que el peritaje haya sido realizado sobre
la misma evidencia material que fue recogida en el domicilio de la imputada. Y adems la
evidencia material adolece de una ilicitud primigenia, ya que fue obtenida con inobservancia de
garantas fundamentales, por lo tanto toda prueba que derive de ella ser tambin ilcita.
e) La defensa pide exclusin de un documento que consigna una atencin teraputica de la

imputada, que el Ministerio Pblico presenta como informe pericial que no es tal, y si lo fuera se
infringen diversas normas, ya que la imputada al momento de la realizacin de dicho examen no
fue advertida de que iba a ser utilizado en juicio. Por lo dems se trata de una conversacin
privada que es amparada por expresas disposiciones legales relativas al secreto profesional,
85
86
Cfr. Pgina 11, captulo I.

Artculo expuesto en pie de pgina N 90.
35
concretamente se infringira el artculo 19 n 4 CPR, esto es el respeto y proteccin a la vida

privada y pblica y a la honra de la persona y su familia.
Fiscala seala que cuando existe una investigacin criminal, los derechos de los imputados
no son irrestrictos y el actuar de las personas en sociedad tambin tiene lmites, y que si se desean
infringir derechos y garantas fundamentales, debe ser autorizado con el debido respaldo judicial.
Que no existe infraccin de garantas desde el momento en que existe una autorizacin del
tribunal. Los derechos de las personas estn, pero sin embargo por sobre ellos est la facultad del
Tribunal de conculcar dichos derechos. Existe una autorizacin previa de conformidad al artculo
9 CPP87, lo cual legitima absolutamente la declaracin del perito al respecto.
El Tribunal concuerda con el Ministerio Pblico en cuanto a que no existen derechos
absolutos y todos los derechos pueden ser objeto de afectacin, y que el propio Cdigo regula
injerencias en determinados derechos fundamentales. Sin embargo el documento que se ofrece
como prueba pericial y documental por parte del Ministerio Pblico, se trata de un documento
que da cuenta de una nter consulta, pues la imputada estaba siendo objeto de una atencin
siquitrica. El Tribunal concuerda con la defensa en orden a que los peritajes propiamente tales
deben ser encomendados por alguno de los intervinientes y en este caso se trata de un documento
elaborado dentro de una relacin mdico-paciente, que estaba amparada por el secreto
profesional, por la obligacin de confidencialidad, an mas los peritajes siquitricos o sicolgicos
deben incluir la advertencia al periciado que no estn sujetos a confidencialidad, y de que los
resultados sern expuestos en juicio oral.
Agrega que lo que ocurri en esta situacin est lejos de cumplir con esos requisitos. El
Tribunal considera que incorporar la declaracin de la perito redunda claramente en una
infraccin de las garantas fundamentales: derecho a la intimidad consagrado en el artculo 19 n
4 CPR, en el artculo 11.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y en el artculo
17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Que si bien exista una autorizacin por parte del Tribunal de Garanta, ella recae nicamente
en el acceso a fichas clnicas de la imputada. El Tribunal estima que este documento no tiene la
naturaleza de peritaje y su incorporacin, su anlisis o su revelacin importaran una trasgresin
al derecho a la vida privada y eventualmente a la honra de la imputada. Por consideracin se
acoge el incidente de exclusin que se ha formulado por la defensa.
En este caso el fiscal extrapol una orden judicial, entregada para acceder a fichas clnicas de
la imputada, y orden se realicen peritajes siquitricos y sicolgicos a la misma, lo que vulner su
derecho a la intimidad, honra y vida privada. La Juez entiende que las rdenes judiciales para
realizacin de diligencias de investigacin intrusivas son otorgadas solo para fines especficos,
para realizar una actuacin determinada, y no se puede travs de dicha autorizacin realizar otras
diligencias.
87
Artculo 9 inciso 1: Toda actuacin del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los
derechos que la constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de autorizacin judicial previa.
36
- Caso RIT 119-2006
RUC 060038768-K
En esta audiencia de preparacin de juicio oral, se produjo una larga discusin sobre
admisibilidad probatoria, analizar las solicitudes ms importantes de la defensa, en orden a
excluir prueba por infraccin a las garantas fundamentales.
Se trata de un caso de robo con homicidio, en el cual los imputados entraron al domicilio de
la vctima, lo amordazaron, inmovilizaron y pegaron en la cabeza, posteriormente registraron el
inmueble sustrayendo las especies y se dieron a la fuga en el vehculo de la vctima.
a) La defensa solicita exclusin de evidencia material, correspondiente a ropa calcinada

encontrada en el patio del domicilio del imputado. Alega la defensa que no se le apercibi a la
conviviente lo dispuesto en el artculo 302 CPP88, previo a la entrada al domicilio. Por lo tanto la
prueba debe ser excluida por infraccin de garantas, en cuanto al derecho de no auto incriminar a
los parientes y por su derecho a no cooperar con la investigacin.
Por parte del Ministerio Pblico se seala que existe el acta debida segn el artculo 302 CPP.
Pero la defensa reclama que dicha prevencin est puesta en manuscrito al final de un texto
mecanografiado.
El Juez estima que hay constancia de la advertencia del artculo 302 CPP, lo que se condice
con una declaracin posterior que se da ante Fiscala. Adems seala que en la oportunidad
correspondiente se podr presentar prueba sobre prueba para desacreditarla. Se mantiene la
prueba.
La oportunidad para presentar las pruebas es la audiencia de preparacin de juicio oral, existe
doctrina que rechaza la incorporacin de prueba sobre prueba en la etapa del juicio oral, por lo
cual la prevencin hecha por el Juez de Garanta en orden a que se podr desacreditar la
evidencia material, segn la defensa viciada, en otra sede es poco acertada, ya que en esta etapa
no podemos adelantar si el tribunal oral aceptar la presentacin de nuevas pruebas, cuando
existe una postura doctrinal que seala que debe ceirse estrictamente al auto de apertura, a la
cual podran adherir los jueces orales. En este sentido el profesor Hernndez rechaza la admisin
de prueba sobre la ilicitud del material probatorio, ya que expone que el artculo 336 inciso
segundo- que regula la llamada prueba sobre la prueba-slo admite esa posibilidad cuando la
controversia versa sobre la veracidad, autenticidad o integridad de dicho material, pero no sobre
su ilicitud.89
b) La defensa solicita exclusin de evidencia material, correspondiente a billetes de cien

dlares, incautados al imputado al ser detenido y sin previa orden judicial, lo que configura un
88
No estarn obligados a declarar el cnyuge o el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus
parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o
adoptado.
89
Hernndez Basualto, H., La exclusin de la prueba ilcita en el nuevo proceso penal chileno, op. Cit. pp. 91.
37
atentado al derecho a una investigacin racional y justa, por lo que dicha evidencia es ilcita por
haber sido obtenida con infraccin de garantas. Adems agrega que se leen los derechos al
imputado luego de trece horas de haber sido detenido.
Se solicita rechazo de la solicitud por parte del Ministerio Pblico, ya que plantea que
previamente a las diligencias practicadas se solicit al Juez de Garanta una orden de detencin
del imputado, con fecha 17 de enero, lo que valida la incautacin de todas las pruebas obtenidas,
por lo tanto no existe vulneracin de garantas.
La defensa replica aadiendo que la orden dada con fecha 17 de enero solo tena una vigencia
de 24 horas, y que la detencin no se produjo sino hasta el da 27 de enero. A lo cual el fiscal
responde que dicha orden fue ampliada en una audiencia celebrada el 19 de enero.
La resolucin del Tribunal fue adversa a la defensa, ya que consider que existe duda de si la
entrega de las especies por parte del imputado se produjo de manera voluntaria. Si bien considera
que por criterio temporal la lectura de derechos al imputado fue posterior a la incautacin de las
especies, dentro de los criterios de excepcin a la exclusin de prueba existe el de la causa
independiente, el cual legitima la incautacin, ya que el Ministerio Pblico solicit una orden
judicial que fue otorgada. Por lo tanto se mantiene la prueba.
Lo primero que cabe cuestionar de esta resolucin dictada por el Juez de Garanta, es que si
manifest que existan dudas acerca de la entrega voluntaria de las especies, porqu razn dicha
evidencia no fue excluida, ya que en caso de no haber sido entregada voluntariamente por el
imputado existira una grave vulneracin de derechos. En este caso creo que ante la duda es
mejor abstenerse en pro de un debido proceso, racional y justo.
Por otra parte la defensa alega que no existi lectura de derechos al imputado ni que hubo
orden judicial para la incautacin de especies realizada, por lo cual la prueba producida es ilcita,
pero el Tribunal aduce que existe una causa independiente90, y que por lo tanto la evidencia no
est viciada. La doctrina de la causa independiente explica que cuando las pruebas que se
pretende excluir por considerarse derivadas de una violacin de derechos anterior, derivan en
realidad de una fuente independiente en la que la actuacin policial haya estado sujeta a todos los
requisitos legales, dicha prueba no adolece de ilicitud. Pero opino que esta teora no es aplicable a
este caso, ya que fue a partir de la detencin ilegal, sin lectura de derechos, que se produjo la
incautacin de especies, y no por otro motivo independiente de dicha detencin viciada.
c) Aduciendo los mismos criterios expuestos en la solicitud de exclusin anterior, la defensa

solicita la exclusin de dinero en efectivo que se encontraba el poder del imputado al momento de
la detencin. Adems argumenta la defensa que la doctrina de la fuente independiente91 no
produce ningn efecto en el imputado, ya que no se le informaron sus derechos al momento de
ser detenido, lo que va contra sus garantas.
90
91
Cfr. pgina 12 captulo I.

Cfr pgina 12 captulo I
38
El Ministerio Pblico hace alusin a un principio general del derecho donde existe la misma
razn, existe la misma disposicin
El Juez de Garanta resuelve haciendo mencin a los artculos 992 y 23693 CPP, sealando que
la no lectura de derechos al imputado podra acarrear una sancin administrativa para
Carabineros de Chile, pero no una exclusin probatoria, ya que no se puede hacer el smil que
toda infraccin genere exclusin de prueba. Son cosas independientes. No se ve como se puede
afectar el ncleo duro de la garanta si fue el propio juez quien autoriz la incautacin. Se
mantiene la prueba.
Adhiero a lo argumentado por la defensa, en cuanto la doctrina de la fuente independiente no
tiene asidero en este caso.
En cuanto a lo resuelto por el Juez de Garanta, la no lectura de derechos, si bien podra
acarrear una sancin administrativa para carabineros, implica una vulneracin de las garantas del
imputado, ya que mal podra ejercer o hacer respetar sus derechos si no los conoce.
El profesor Hernndez establece que la infraccin en la obtencin de la prueba no debe ser
simplemente legal, sino que debe estar vinculada a la afectacin de una garanta fundamental, y
en este caso la no lectura de derechos es una infraccin legal en la cual el nexo causal con la
infraccin de garantas est presente, ya que dicha infraccin legal vulnera al mismo tiempo el
derecho al debido proceso.
d) Se solicita por parte de la defensa la exclusin de un testigo presentado el Ministerio

Pblico, ya que se trata de un polica que estuvo presente en una declaracin que dio el imputado
junto a su conviviente. En esta ocasin no se le advirti al imputado que su declaracin sera
reproducida en juicio a travs de lo que escuch el polica mientras l declaraba. El derecho a
guardar silencio pierde sentido. Requiere la defensa que se limite la declaracin del polica en
cuestin en cuanto a que no pueda deponer sobre lo que escuch de los declarantes, ya que no es
admisible que se configure una prueba testimonial por esta va. Los acusados solo pueden ser
rganos de prueba en el juicio oral. Adems el defensor no estuvo presente en la declaracin del
imputado, ni se le haban ledo sus derechos.
92
Toda actuacin del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la
constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de autorizacin judicial previa.
En consecuencia, cuando una diligencia de investigacin pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deber
solicitar previamente autorizacin al Juez de Garanta.
93
Las diligencias de investigacin que de conformidad al artculo 9 requieren de autorizacin judicial previa podrn
ser solicitadas por el fiscal aun antes de la formalizacin de la investigacin. Si el fiscal requiriere que ellas se
llevaren a cabo sin previa comunicacin al afectado, el juez autorizar que se proceda en la forma solicitada cuando
la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia que se tratare permitiere presumir que dicha circunstancia
resulta indispensable para su xito.
Si con posterioridad a la formalizacin de la investigacin el fiscal solicitare proceder de la forma sealada en el
inciso precedente, el juez lo autorizar cuando la reserva resultare estrictamente indispensable para la eficacia de la
diligencia.
39
El Ministerio Pblico argumenta que el derecho a guardar silencio es renunciable, y que

segn el artculo 296 CPP94 existe libertad probatoria. Cita a la autora Horvitz en cuanto a que se
permite segn el artculo 331 CPP95 dar lectura de declaraciones anteriores de imputados.
El Juez de garanta decreta que se limite la declaracin del polica en el sentido de no poder
referirse a lo que escuch del imputado en la declaracin ante el fiscal. Funda su resolucin en los
artculos 9896 y 23697 CPP, los que prescriben que la declaracin del imputado es solo un medio
de defensa, no constituye confesin. Refuerza esta idea el Tribunal citando al profesor Tavolari.
Tambin cita al profesor Hernndez manifestando que si bien las garantas de los imputados
entorpecen la persecucin penal, en un estado de derecho deben ser respetadas.
El juez fundamenta su decisin en una frase que expone el profesor Ral Tavolari en su obra
Instituciones del Nuevo Proceso Penal, la cual versa de la siguiente manera: no es legalmente
posible que convocados o por decisin propia, agentes policiales se constituyan en los despachos
de los fiscales del Ministerio Pblico para escuchar las declaraciones del imputado y poder
reproducirlas en juicio. Tal presencia constituye una manifiesta coaccin y representa una presin
que atenta contra la libertad del imputado para formular sus dichos.
En este caso eso es precisamente lo que ocurre, policas estn presentes en una declaracin
que hace el imputado, en sede policial, sin haberse hecho lectura de sus derechos y sin presencia
de su defensor. Si bien el derecho a guardar silencio es renunciable, mal pude el imputado saber
que goza de l si no se le ha informado, adems no se puede incorporar al Juicio Oral la
declaracin de un imputado por medio de un testigo de odas, que presenci una diligencia
realizada con total infraccin de garantas no respetando los derechos mnimos del imputado (los
cuales por cierto no estaban en conocimiento del mismo ya que no se le haban informado). Si
bien el juez accede a limitar la declaracin del polica en cuanto no podr referirse a lo escuch
del imputado, igualmente se presentar al Tribunal Oral, sede en la cual se podra filtrar alguna
informacin obtenida del imputado, ya que resultara un tanto complejo para el funcionario
policial sustraerse de los dichos del imputado si concurre al juicio a deponer sobre ellos.
e)
El Ministerio Pblico presenta como prueba un informe pericial fotogrfico, y al
respectivo perito que declarar sobre el peritaje fotogrfico realizado. La defensa solicita
exclusin del peritaje, ya que se realiz en base a la declaracin que dio el imputado en los
trminos anteriormente sealados (sin lectura de derechos, en sede policial sin la presencia de su
defensor y sin orden judicial), de esta manera se pretende incorporar de forma indirecta la
declaracin del imputado. El fiscal aduce que no toda la prueba est interrelacionada con una
94
La prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia del juicio oral, salva las
excepciones expresamente previstas en la ley. En estos ltimos casos, la prueba deber ser incorporada en la forma
establecida en el prrafo 9 de este ttulo.
95
Este artculo enumera los casos en que podrn reproducirse o darse lectura a los registros en que constaren
anteriores declaraciones de testigos, peritos o imputados.
96
Durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendr siempre derecho a prestar
declaracin, como un medio de defenderse de la imputacin que se le dirigiere ().
97
Cfr, pie de pgina 80.
40
declaracin, agrega que esta diligencia fue legtimamente tomada y se incorporar a travs de un
perito.
Por su parte el Juez rechaza la exclusin argumentando que el testimonio del imputado puede
dar luces para incorporar otra evidencia, y no se pretende por esta va excluir toda la prueba.
Agrega que si bien no se incorporar la declaracin del imputado por medio de testigos de odas,
s se puede hacer una representacin mediante fotografas de lo declarado por el imputado en
cuanto al sitio del suceso.
Si la fuente principal de la cual se obtuvo la informacin ya estaba viciada (declaracin del
imputado), no debi haberse acogido como prueba la reconstitucin de los hechos mediante
fotografas realizadas en el marco de un peritaje. Esto es lo que la doctrina llama teora de los
frutos del rbol envenado, en este caso la prueba est contaminada con la ilicitud primaria (la
declaracin del imputado), por lo tanto la diligencia fotogrfica tambin adolece de dicha ilicitud,
puesto que nace de la declaracin del imputado.
El profesor Fidalgo expone existen excepciones a la doctrina de los frutos del rbol
envenenado, ya que si la prueba derivada no est contaminada con la ilicitud primigenia, sta
prueba puede ser admitida. La cuestin es discernir si, partiendo de la certeza de la ilegalidad
originaria, las pruebas formalmente derivadas han sido obtenidas mediante la explotacin de tal
actuacin ilcita o mediante medios suficientemente independientes como para que la ilicitud
primera no afecte a las pruebas derivadas.98
Claramente esta es la postura que adopta el Juez de Garanta en la resolucin de esta
incidencia, ya que considera que el peritaje fotogrfico no fue obtenido mediante la explotacin
de la declaracin del imputado, existiendo una causa independiente, la que no logro distinguir, ya
que si no hubiese existido la declaracin del imputado, mal se hubiere podido realizar el peritaje
fotogrfico.
- Causa RIT 1310-2006 RUC 0600189862-9
En esta causa la Juez de Garanta accede a excluir prueba documental por no formar parte de
los antecedentes de la carpeta fiscal, que deben acompaarse segn el artculo 260 CPP, se
excluyen los documentos por estimar que su inclusin significara una vulneracin del derecho a
defensa del imputado.
El Tribunal efecta un buen resguardo del derecho a defensa del imputado, ya que si no se
presenta un documento en la audiencia de preparacin de juicio oral, la defensa no podr conocer
dicho documento a fin de preparar sus argumentos de descargo.
98
Cfr pgina 12, captulo I.
41
- Causa RIT 4309-2006 RUC 0600743938-3
La defensa solicita la exclusin de evidencia material correspondiente a tres fotografas de las

especies sustradas, en delito de robo con violencia, ya que seala que conforme al artculo 226
del CPP99, se debe contar con autorizacin del Juez de Garanta para realizar dicha diligencia.
Aduce la defensa que en este caso el Ministerio Pblico no contaba con dicha autorizacin, por lo
que la prueba ofrecida vulnera las garantas del debido proceso, ya que existe una norma expresa
que seala el procedimiento aplicable para la obtencin de dichas fotografas.
El fiscal indica que se saca de contexto el artculo 226 CPP, y que la autorizacin del Juez de
Garanta no es necesaria, que se trata de especies de la vctima que se le devuelven previa fijacin
fotogrfica, de acuerdo al artculo 189 CPP100, seala que no hay vulneracin de garantas mas si
son especies de la propia vctima.
El Tribunal considera que no se han vulnerado garantas, por lo tanto no se excluye la prueba,
en base a que seala que el artculo 226 CPP se refiere a diligencias intrusivas y en este caso no
se ha acreditado que las fotografas fueron tomadas con afectacin a la vida privada, estima el
Juez de Garanta que no se vulneran garantas procedimentales en este caso.
En este caso considero que efectivamente no existe vulneracin de garantas, ya que el
artculo 189 CPP es claro en sealar que se dejar registro de las especies sustradas antes de ser
devueltas, para lo cual el CPP no exige autorizacin previa del Juez de Garanta. Adems por
tratarse de especies sustradas de la vctima en el robo, dichas especies se encontraban a
disposicin del tribunal, por lo cual no existe ninguna intromisin a la vida privada.
- Causa RIT 1484-2007 RUC 0700220211-K
La defensa cuestion la ilegalidad de la detencin que origin el caso, la que no fue

acogida en su oportunidad por el tribunal, argumenta que toda la prueba obtenida a partir de dicha
detencin es ilegal. Se infringieron las garantas de debido proceso, ya que todo lo que se incaut
provino de una detencin en flagrancia que no fue tal. La polica realiz un control de identidad a
una persona que vena en un taxi, en el cual la polica se percata que haba un paquete que ola a
cocana. Para la incautacin de dicha evidencia debi haberse procedido con una orden de
detencin y registro previa del Juez de Garanta. Agrega la defensa que en este caso se ha
99
Cuando el procedimiento tuviere por objeto la investigacin de un hecho punible que mereciere pena de crimen, el
Juez de Garanta podr ordenar, a peticin del Ministerio Pblico, la fotografa, filmacin u otros medios de
reproduccin de imgenes conducentes al esclarecimiento de los hechos. Asimismo, podr disponer la grabacin de
comunicaciones entre personas presentes. Regirn correspondientemente las normas contenidas en los artculos 222
al 225.
100
El inciso segundo del artculo 189 CPP, seala que las cosas hurtadas, robadas o estafadas, se entregarn a su
dueo o legtimo tenedor en cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado su dominio o tenencia por
cualquier medio y establecido su valor.
En todo caso, se dejar constancia mediante fotografas u otros medios que resultaren convenientes de las especies
restituidas o devueltas en virtud de este artculo.
42
producido una grave infraccin de garantas, y que existe desidia por la parte de los agentes
policiales en no haber solicitado la orden previamente a efectuar la diligencia.
El Ministerio Pblico seala que existan escuchas telefnicas anteriores, lcitas, y que a
travs de ellas la polica se percata que el proveedor de la droga estaba en la ciudad, por lo cual la
polica sigue el taxi y proceden a controlar la identidad. Existen indicios por las escuchas
telefnicas, que las personas transportaban droga.
El Juez de Garanta rechaza la solicitud aduciendo que la habilitacin autnoma para la
polica viene dada por el control de identidad, el cual se encuentra justificado por contar la polica
con los indicios suficientes para proceder. Exista una autorizacin por el Tribunal para la
interceptacin telefnica. Resuelve el Juez que se ajust a derecho la prueba, sin perjuicio que en
juicio oral, durante el examen y contra examen de la misma se determine una cosa distinta.
Existe una parte de la doctrina que seala que en el juicio oral no se puede discutir acerca
de la admisibilidad de la prueba, que el momento para ello es la audiencia de preparacin de
juicio oral, a esta doctrina adhieren Hernndez y Piedrabuena101, entre otros. Por esto no se puede
dejar a la deriva una prueba ilcita argumentando que en el examen que haga de ella el Tribunal
Oral podra surgir la ilicitud, ya que si bien el Tribunal Oral podra no valorar dicha prueba, su
conviccin ya estar viciada porque dicha prueba ya fue rendida.
El Juez de Garanta en este caso al parecer adhiere a la postura contraria al estimar que el
Tribunal Oral est capacitado para excluir prueba si surge alguna ilicitud durante la rendicin de
la misma.
- Causa RIT 3919-2006 RUC 0600507991-6
La defensa solicita se limite el testimonio de un funcionario policial, que tom

declaracin al imputado, ya que en dicha diligencia no estuvo presente el defensor, y adems
porque se le seal al imputado que si declaraba se beneficiara. La exclusin se funda en la
vulneracin del derecho a defensa y a no auto incriminarse.
El Ministerio Pblico aduce que no existe tal infraccin de garantas, ya que el derecho a
guardar silencio es renunciable por parte del imputado, y que el fiscal delega en la polica para la
toma de declaracin del imputado.
El Juez de Garanta no da lugar a la exclusin ya que seala que el imputado fue advertido
de sus derechos, y que la declaracin fue tomada conforme a derecho.
Si realmente el imputado renunci a su derecho a guardar silencio y declar
voluntariamente, el cdigo seala que no es necesaria la presencia del defensor, por lo tanto no
existira una vulneracin de garantas.
101
Cfr pginas 6 y 7, captulo I.
43
C) Casos errneamente argumentados
En dos causas del Juzgado de Garanta de valdivia se encontraron ilicitudes de prueba, en las
cuales las peticiones de exclusin formuladas por la defensa fueron fundadas en la impertinencia
de la prueba, debiendo haberse fundado en la causal del artculo 276 inciso 3.
- Causa RIT 1935-2006 RUC 0600657592-5.
En esta audiencia la defensa solicita que se excluya un testigo presentado por el Ministerio
Pblico, ya que el testigo no declar previamente ante Fiscala, lo cual afecta el derecho a
defensa, por que no se podrn contra examinar los dichos del testigo. Pero el defensor en este
caso funda su peticin de exclusin en la impertinencia de la prueba, y no en la vulneracin de
una garanta fundamental como es el derecho a defensa. El Fiscal expone que la declaracin de
dicho testigo se encuentra en la carpeta de investigacin, por lo tanto el Juez de Garanta rechaza
la peticin de exclusin.
- Causa RIT 751-2006
RUC 0600242588-0
En este caso se solicita por la defensa la exclusin de un testigo cuya identidad se encuentra
reservada, por lo cual no se encuentra individualizado en la acusacin, y al mismo tiempo por no
haber prestado declaracin previamente ante Fiscala. No se accede a la exclusin.
Al igual que en la audiencia anteriormente expuesta, los defensores no argumentan sus
exclusiones por razones de ilicitud de la prueba, no se fundan en el artculo 276 inc. 3 del CPP.
44
Conclusiones
No existe unanimidad en la doctrina acerca del concepto de prueba ilcita. Existen dos
corrientes al respecto, para algunos autores el concepto de prueba ilcita comprende tanto aquella
que proviene de actuaciones o diligencias que han sido declaradas nulas, como aquella obtenida
con infraccin de garantas fundamentales, en cambio para otros la prueba ilcita solo comprende
aquella que ha sido obtenida con infraccin de garantas fundamentales. Es por esto que los
resultados prcticos de exclusin probatoria por ilicitud variarn dependiendo de la interpretacin
que le otorguen al artculo 276 inciso 3 los distintos operadores jurdicos.
No toda infraccin legal lleva aparejada o recae en una infraccin de garantas fundamentales,
es necesario, segn la doctrina mayoritaria, realizar un segundo anlisis a fin de determinar si
existe vinculacin de la ilegalidad o la trasgresin de la norma legal con una garanta
fundamental eventualmente infringida.
El rgano llamado a excluir la prueba ilcita es el Juez de Garanta, y el momento procesal la

audiencia de preparacin de juicio oral. Sin embargo hay ocasiones en las que la evidencia
viciada pasa por dicha etapa sin ser eliminada. Al respecto existen dos teoras en nuestra doctrina,
una defendida por el profesor Hernndez, quien seala que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
est facultado para excluir prueba ilcita; y otra postulada por Lpez, quien aduce que la nica
solucin es que el Tribunal Oral valore la prueba ilcita para que posteriormente la parte afectada
con la inclusin de dicha prueba pueda para presentar el recurso de nulidad respectivo.
La jurisprudencia de la Corte Suprema relativa al recurso de nulidad en materia de exclusiones

de prueba por infraccin de garantas fundamentales no ha sido uniforme. Desde los comienzos
de la reforma procesal penal sta ha ido variando, desde un pronunciamiento desfavorable para la
ilicitud probatoria, con temor a pronunciarse sobre el fondo de los asuntos, hasta llegar
actualmente a un anlisis de los recursos que permite decretar la nulidad de un juicio, o de una
sentencia en los cuales el imputado fue juzgado a partir de prueba ilcita.
Del anlisis cualitativo se deduce que los Jueces de Garanta de la ciudad de Valdivia no
excluyen prueba ilcita obtenida con inobservancia de garantas fundamentales, ya que de las
audiencias de preparacin que fueron estudiadas, es decir las celebradas durante el ao 2007, en
ninguno de los casos se accedi a acoger los incidentes de exclusin presentados por la defensa.
En el Juzgado de Garanta de Puerto Montt de cuarenta audiencias de preparacin de juicio

oral, celebradas en el ao 2007, se presentaron diez solicitudes por parte de la defensa en orden a
excluir prueba ilcita. En seis ocasiones, de las diez solicitudes elevadas por la defensa, el Juez de
45
Garanta acogi los incidentes presentados en orden a excluir prueba por inobservancia de
garantas fundamentales.
Del anlisis cualitativo se desprende que los Jueces de Garanta de Puerto Montt adhieren a
distintas posturas doctrinales en sus resoluciones. En cuanto a los lmites de la exclusin se
adhiere, en la causa RIT 3020-2006 a la doctrina de los frutos del rbol envenenado, excluyendo
toda la prueba que deriva de una ilicitud primigenia, en cambio en la causa RIT 119-2006 el Juez
fundamenta sus resoluciones en base a la doctrina de la fuente independiente, rechazando los
incidentes de exclusin, por ser la prueba presentada en dicha ocasin obtenida de una fuente
independiente a la ilicitud. En la causa RIT 1484-2007 el Juez de Garanta expone que es posible
presentar prueba sobre prueba ilcita en el juicio oral, postura que el profesor Hernndez rechaza
categricamente, ya que si bien considera que el Tribunal Oral est facultado para excluir prueba
ilcita en casos particulares, no acepta que en dicha ocasin sea posible desacreditar una prueba
ilcita a travs de otros medios de prueba.
En las causas RIT 1310-2006 y 3020-2006, existe un correcto resguardo del derecho a defensa
por parte del Tribunal, ya que se acepta la exclusin de pruebas que no fueron acompaadas en la
carpeta de investigacin, en el primer caso, o en las cuales la cadena de custodia aparece alterada,
en el segundo.
Para finalizar se puede concluir que las diversas doctrinas existentes en relacin a la exclusin
probatoria son llevadas a la prctica por los Jueces de Garanta al momento de aceptar o rechazar
los incidentes de exclusin presentados por la defensa.
46
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47
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N 332, Santiago, Febrero 2008.
C) Textos Legales.
- Cdigo Procesal Penal Chileno.

- Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
- Convencin Americana de Derechos Humanos.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
D) Autos de Apertura y Audiencias de Preparacin de Juicio Oral.
- Me remito a la enumeracin expuesta en las pginas 27 y 28, donde se encuentran

individualizadas las causas utilizadas durante la investigacin, que corresponden a las celebradas
durante el ao 2007, en los Tribunales de Garanta de Valdivia y Puerto Montt.
E) Jurisprudencia Corte Suprema.
- Fallo rol N 557- 02 de 11 de abril de 2002.

- Fallo rol N 2.183-04 de 21 de junio de 2004.
- Fallo rol N 3.570-06 de 20 de septiembre de 2006.
- Fallo rol N 2.521-2008 de 28 de julio de 2008.
- Fallo rol N 6583-2006 de 30 de enero de 2007.
- Fallo rol N 678-07 de 6 de junio de 2007.
- El fallo rol N 1.836-07de 11 de junio de 2007.
48

TESIS - UCHILE - La Exclusión de Prueba Ilícita Obtenida Con Inobservancia de Garantías Fundamentales

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UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

La exclusin de prueba ilcita obtenida con inobservancia de garantas fundamentales

Alejandra Isabel Osman Naoum

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS Y

PROFESOR PATROCINANTE: Juan Quintana Ojeda

Captulo I: Aproximacin conceptual

Concepto de prueba ilcita5

2. Fundamento de la regla de exclusin.6

Captulo II: Marco normativo y Jurisprudencia

Captulo III: Anlisis prctico

Captulo I: Aproximacin conceptual

1.1 Concepto de prueba ilcita.

2. Fundamento de la Regla de Exclusin.

Las reglas de exclusin se perfilan como un mecanismo para restablecer el equilibrio

3. Infraccin de garantas y relacin con los medios de prueba.

Derecho a la libertad personal (19 n 7 CPR) se ve conculcada, por ejemplo, en caso de

Derecho de propiedad (19 n 24 CPR), por ejemplo violado mediante incautaciones

As la infraccin en la obtencin de la prueba no debe ser simplemente legal, sino que

dem, pp. 22.

degradantes, o que puedan afectar su memoria, capacidad de comprensin o de

4. Lmites a la exclusin probatoria.

En cuanto a los lmites a la regla de exclusin existen variadas posiciones, es as como

mediante la explotacin de tal actuacin ilcita o mediante medios suficientemente

La exclusin probatoria, de acuerdo a la doctrina de los frutos del rbol envenenado, se

5. Lmites a la actuacin policial

Daz Cabale, J. A., Martn Morales, R., Op.cit., pp. 74.

Hernndez Basualto, H., Op. Cit., pp. 73-74.

Captulo II: Marco normativo y Jurisprudencia.

El conjunto de actividades que la polica realiza con el fin de averiguar la ocurrencia de

2. Admisibilidad de la evidencia ilcita.

Si bien no cabe hablar de admisibilidad de la prueba en la etapa de investigacin, ya que

3. rgano encargado de la exclusin de prueba ilcita y oportunidad procesal en que

El rgano encargado de la exclusin es el Juez de Garanta, ya que la exclusin de la

En este acpite analizar jurisprudencia relativa a recursos de nulidad dictados por la

En nuestro pas la regulacin de la exclusin probatoria se hace por va legal, plasmada en

4.1 Interpretacin inicial de la Corte Suprema.

Inicialmente la Corte Suprema se rehus sistemticamente a pronunciarse sobre el fondo

Algunos fallos que ilustran la interpretacin inicial de la Corte Suprema son:

- Fallo rol n 2.183-04 de 21 de junio de 2004. La defensa del sentenciado interpuso

4.2 Interpretaciones posteriores a la reforma de la ley 20.074

Con la ley 20.074, de 14 de noviembre de 2005, el legislador introdujo una modificacin

- Fallo rol N 3.570-06 de 20 de septiembre de 2006.

- Fallo rol N 6583-2006 de 30 de enero de 2007.

4.3 Cambio de criterio

La Corte Suprema ha comenzado a enmendar su jurisprudencia, dndole un importante

Captulo III: Anlisis prctico.

1.1 Individualizacin de audiencias de preparacin de juicio oral estudiadas.

A) Audiencias de preparacin de juicio oral. Juzgado de Garanta de Valdivia ao 2007.

0600325826-0 Brbara Grob

0600656756-6 Carlos Acosta

0600325821-k Carlos Acosta

0600542677-2 Carlos Acosta

0600470089-7 Carlos Acosta

0600727270-5 Liliana Acua

0600467563-9 Carlos Acosta

0600710054-8 Jorge Rivas

0600756698-9 Jorge Rivas

0600657592-5 Carlos Acosta

0600107680-7 Carlos Acosta

0600871467-1 Jorge Rivas

0600338450-9 Jorge Rivas

0610004839-4 Carlos Acosta

0400105285-9 Jorge Rivas