LA MUJER COMO SUJETO DE DERECHO EN LA INTERRUPCIN DEL

EMBARAZO
Luis Fernando Hinojosa Fernndez
Universidad Nacional de San Antonio Abad
de Cusco Per
I.

INTRODUCCIN
La interrupcin del embarazo y su despenalizacin, es un tema que ha generado
un amplio debate en Per; as, existen sectores que defienden el derecho del
concebido a nacer, y por lo tanto se oponen tajantemente a la despenalizacin del
aborto, pues consideran que el concebido tiene derecho a la vida y a mantenerla,
inclusive por encima de la vida de la madre, pues son entes divinos quienes la dan
y a quienes corresponde la decisin de quitarla. Estos sectores conservadores,
estn conformados generalmente por la Iglesia Catlica, y por quienes consideran
que el Derecho debe ser el instrumento que sanciona las conductas que la moral y
fe de dicha religin pregona.
Como contraposicin, estn los grupos que se muestran a favor de la interrupcin
del embarazo y su consecuente despenalizacin, pues consideran que es un
derecho de las mujeres decidir sobre su cuerpo. Entre estos grupos se
encuentran, entre otros, personas ms liberales que protegen los derechos de
otras mujeres, que han sido sancionadas por estas prcticas, pese a haber sido
inclusive vctimas de maltratos y violencia sexual.
De esta forma, el presente trabajo tiene como finalidad, abordar el tema de la
realidad peruana en cuanto a legislacin en materia de abortos, la que es
considerada como altamente restrictiva segn el Comit de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas,1 para as proponer una posible solucin.
1 Vase: <http://reproductiverights.org/es/feature/el-comit%C3%A9-de-derechoshumanos-critica-a-per%C3%BA-por-su-ley-de-aborto-altamente-restrictiva>. Consulta: 20
de mayo de 2013.

II.

NORMATIVA RELACIONADA A LOS DERECHOS DE LAS MUJERES Y A LA

INTERRUPCIN DEL EMBARAZO
a. Normativa internacional de los derechos de las mujeres
El Estado Peruano, se ha caracterizado a s mismo como un Estado en el
que se respetan y garantizan los derechos humanos de las personas que se
encuentran dentro de su territorio, de tal manera que ha suscrito y es parte
de diversos Tratados de Derechos Humanos, los que forman parte del
Derecho nacional,2 y ostentan rango constitucional. Del mismo modo su
naturaleza es autoaplicativa y su implementacin en el derecho interno es
clara de acuerdo a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin Poltica del Estado, y por el Cdigo Procesal Constitucional
Peruano,3 en los que se manifiesta que la interpretacin en materia de
derechos humanos debe tener en cuenta adems de la Constitucin,
aquellos tratados suscritos por el Per; de tal manera que el Estado no
podr excusarse a nivel interno ni a nivel internacional por dejar de aplicar
cualquier tratado del que es parte.
As, dentro de la proteccin de los derechos de las mujeres, Per ha
suscrito el principal instrumento internacional en esta materia, la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer (CEDAW), que en el tema abordado obliga a los Estados
parte a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la
discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, [... su derecho a]
decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre
los nacimientos y a tener acceso la informacin, la educacin y los medios
que les permitan ejercer estos derechos. 4

2 CONSTITUCIN POLITICA DEL PER. Artculo 55

3 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL. Ttulo Preliminar. Artculo V.

Sin embargo, la aplicacin de este Convenio dentro del Estado no fue del
todo ptima, pues el Comit de la Derechos Humanos, dentro de sus
observaciones al Estado mostr su preocupacin por la situacin de la
legislacin antiaborto en Per, demostrando su inquietud que el aborto
contine sujeto a sanciones penales, aun cuando el embarazo sea producto
de una violacin. El aborto clandestino contina siendo la mayor causa de
mortalidad materna en el Per. El Comit reitera que estas disposiciones
son incompatibles con los artculos 3, 6 y 7 del Pacto y recomienda que se
revise la ley para establecer excepciones a la prohibicin y sancin del
aborto.5 Por tanto, es importante mencionar que no solo basta la adhesin
a determinado pacto por un Estado, en el que formalmente se reconozcan
determinados derechos, sino que es necesario, y acaso ms importante que
la propia adhesin, que se garanticen y se respeten en la prctica los
derechos de esas personas; aspecto en el cual el Estado peruano viene
fallando, y por ende los continua vulnerando.
b. Normativa Nacional
Si bien la Constitucin Peruana no reconoce expresamente los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres, es importante dejar establecido
que dentro de la poltica nacional de poblacin difunde y promueve la
paternidad y maternidad responsables [y] reconoce el derecho de las
familias y las personas a decidir.6
Sin embargo, cuando se habla del aborto y del derecho de las mujeres a
decidir sobre el embarazo, es que la tradicin y la moral invaden el aspecto
jurdico, rechazndolo totalmente y sin discusin alguna; este es el porqu
de la legislacin contra el aborto en nuestro pas. De esta manera, el
4 CONVENCIN SOBRE LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE
DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER. Artculo 16.e
5 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observaciones finales del Comit de Derechos
Humanos: Per. Prr. 20. 15 de noviembre de 2000.
6 CONSTITUCIN POLITICA DEL PER. Artculo 6.

Cdigo Penal Peruano contempla varios tipos relacionados al aborto que se

presentan a continuacin:
1. Autoaborto
Artculo 114.- La mujer que causa su aborto, o consiente que otro
le practique, ser reprimida con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de
cincuentids a ciento cuatro jornadas.
2. Aborto consentido
Artculo 115.- El que causa el aborto con el consentimiento de la
gestante, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos.
3. Aborto sin consentimiento
Artculo 116.- El que hace abortar a una mujer sin su
consentimiento, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.
4. Agravacin de la pena por la calidad del sujeto
Artculo 117.- El mdico, obstetra, farmacutico, o cualquier
profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el
aborto, ser reprimido con la pena de los artculos 115 y 116 e
inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8.
5. Aborto preterintencional
Artculo 118.- El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber
tenido el propsito de causarlo, siendo notorio o constndole el
embarazo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos, o con prestacin de servicio comunitario de
cincuentids a ciento cuatro jornadas.

6. Aborto teraputico

Artculo 119.- No es punible el aborto practicado por un mdico con

el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante
legal, si lo tuviere, cuando es el nico medio para salvar la vida de
la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
7. Aborto sentimental y eugensico
Artculo 120.- El aborto ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin
sexual fuera de matrimonio o inseminacin artificial no
consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que
los hechos hubieren sido denunciados o investigados,
cuando menos policialmente; o
2. Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al
nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que
exista diagnstico mdico.
c. La mujer como sujeto de derecho en la interrupcin del embarazo.
Una vez sealados los tipos penales en materia aborto, nos damos cuenta
que la legislacin no se encuentra acorde con la realidad de la sociedad en
la que vivimos, debido a que en Per al 2006 se practicaron
aproximadamente 371420 abortos clandestinos, 7 lo cual representa un
grave problema al que los gobiernos de turno vienen dndole la espalda.
De igual forma, es un problema que an se contemplen en el Cdigo Penal
figuras como el aborto sentimental o el aborto eugensico, que representan
una clara vulneracin a los derechos humanos de las mujeres, quienes se
ven imposibilitadas de decidir si desean continuar con el embarazo,
especialmente en el caso de una violacin sexual. Al respecto, luego de las
observaciones del Comit de DDHH de la ONU, en 2009 hubo un debate
sobre la despenalizacin de algunas figuras del aborto, en el que luego de
7 FERRANDO, Delicia. El aborto clandestino en el Per. Lima: Centro para la Mujer
Peruana Flora Tristn. 2006. p. 29.

opiniones totalmente polarizadas se llev la votacin a reconsideracin y no

fue aprobada, de tal manera que figuras como la del artculo 120 del Cdigo
Penal Peruano tienen una sancin mucho menor, pero todava se
mantienen penadas.
Bajo estas circunstancias, carece de legitimidad la posicin que permite que
bajo el fundamento de la vida del concebido, se puedan llegar a vulnerar
muchos de los derechos de las mujeres, inclusive hasta su derecho a la
vida; de modo que debera hacerse un reexamen de los bienes jurdicos
que se pretenden proteger, para as realizar una ponderacin objetiva, en la
cual, la moral y otras influencias se mantengan al margen del debate.
De esta manera, resulta primordial tomar en consideracin los derechos de
las mujeres a disponer qu sucede o puede suceder en su cuerpo, pero
fundamentalmente que se respete su decisin de convertirse en madres o
interrumpir el embarazo, pues como se ha mencionado, es importante que
el Estado, no solo respete su posicin y su autonoma de voluntad; sino que
garantice sus derechos y provea a las madres de establecimientos
adecuados para su realizacin. Por tanto es necesario que deroguen estas
normas tan drsticas que solo vulneran los derechos de las mujeres e
incrementan la cantidad de abortos clandestinos, poniendo en riesgo
muchas veces la vida de las mujeres que se someten a estas prcticas, en
lugares que carecen de las condiciones sanitarias y tcnicas que requieren
estos procedimientos.

d. Casos K.L. y L.C. vs. Per: una clara vulneracin de los derechos
humanos.
A continuacin se presentan dos casos emblemticos contra el Estado
Peruano que llegaron a instancias internacionales de proteccin de
derechos humanos, en los que se produjeron claras vulneraciones a ambas

personas, quienes ante diferentes situaciones se vieron impedidas de

realizar una interrupcin de su embarazo.
1. Caso K.L.8
En el ao 2001, KL tena 17 aos cuando descubri que estaba
embarazada; ella decidi continuar y asumir su maternidad. Sin
embargo, el 27 de junio del mismo ao se le realiz una ecografa y
seis das despus un mdico le inform que el feto que llevaba
consigo era anenceflico y morira indefectiblemente durante el
embarazo, el parto o al poco tiempo de nacer. Se le mencion
adems que se le generaran riesgos contra su vida y su salud en
caso de continuar con la gestacin. As, por recomendacin del
mdico, KL decidi interrumpir su embarazo.
El 19 de julio, cuando KL se present al hospital para ser internada
y sometida a un legrado uterino, se le inform que deba solicitar
por escrito la autorizacin del aborto y cinco das despus, el
director del hospital respondi por escrito que no era posible
realizar la interrupcin de la gestacin, por cuanto hacerlo sera
contravenir las normas legales, ya que de conformidad con el
artculo 120 del Cdigo Penal, el aborto era reprimido y de acuerdo
al artculo 119 el aborto teraputico solo era permitido cuando la
suspensin del embarazo es el nico medio para salvar la vida de
la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
Al evaluar el caso, no se tom en cuenta el riesgo de la salud fsica
y mental que conlleva un embarazo de feto anenceflico.
El 13 de enero de 2002, con una demora de tres semanas respecto
a la fecha normalmente prevista para el parto, KL dio a luz una nia
8 LLAJA VILLENA, Jeannette. Caso K.L. vs. Per. Comunicacin No. 1153/2003. Boletn
del Programa de Litigio Internacional. Lima: Comit de Amrica Latina y el Caribe para la
Defensa de los Derechos de la Mujer - CLADEM. 2005. pp. 3 y ss.

anenceflica, que vivi cuatro das; periodo en el cual debi

amamantarla. Dicha situacin gener en KL una profunda
depresin que fue muy difcil de superar.
Ocurridos los hechos, tres organizaciones, DEMUS, CLADEM y
CRR, llevaron el caso ante el Comit de Derecho Humanos de la
ONU, alegando la vulneracin de varios derechos del Pacto
internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), entre los
cuales se encontraban el derecho a no ser sometida a torturas, ni a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7), el
derecho a la vida (art.6), el derecho a no ser objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada (art. 17), el derecho a
medidas de proteccin, sin discriminacin, que en su condicin de
menor requera del Estado (art. 24), y el derecho a igual proteccin
ante la ley sin discriminacin (art. 26).
El Comit de DDHH consider que la denuncia haba quedado
debidamente fundamentada, y responsabiliz al Estado peruano de
haber violado los derechos de KL reconocidos en los artculos 7,
17, 24 y 2 del PIDCP. El dictamen del Comit de Derechos
Humanos, en el caso KL vs. Per, constituye un precedente
jurisprudencial no solo para el Per, sino para los 192 pases que
forman parte de las Naciones Unidas pues se trata de la primera
resolucin en la que un rgano supranacional de proteccin de
derechos humanos responsabiliz a un Estado por no haber
provisto del servicio de aborto legal a una mujer, y le orden
adoptar medidas para evitar que se cometan violaciones
semejantes en el futuro.
Como se puede apreciar en este caso, pese a que la legislacin
peruana prevea la interrupcin del aborto para asegurar la vida de

la gestante, personal del hospital se neg a realizarlo, pues pese a

que por informacin del mdico se tom conocimiento del riesgo
para la madre, se utilizaron otras figuras contempladas en el
Cdigo Penal para evitar el procedimiento, poniendo en riesgo a la
menor e inclusive realizando comentarios como eso te pasa por
abrir las piernas que lo nico que hacan era ahondar la situacin
de desproteccin en la que se encontraba la vctima.
2. Caso L.C.9
LC, en 2006 cuando tena 13 aos. Comenz a ser abusada por un
varn de aproximadamente 34 aos, y como producto de ello,
quedo embarazada y en estado de depresin, por lo que intent
suicidarse en 2007 lanzndose al vaco. Fue trasladada a un
hospital en el que se le diagnostic daos a la columna vertebral
que ocasionaron que quedara parapljica por lo que era necesaria
una intervencin quirrgica. Sin embargo, luego de realizados los
exmenes y al descubrir que LC se encontraba embarazada, el
personal del hospital se neg a realizar la intervencin`.
LC solicit que se le practique un aborto teraputico debido a que
por su edad, el embarazo representaba un riesgo para su salud
mental y fsica, ms aun si dicho embarazo haba sido resultado de
una violacin. El Director del hospital dio respuesta a la solicitud
del aborto ms de un mes despus de que fue solicitado,
afirmando

que

no

encontraba

suficiente

sustento

en

los

diagnsticos mdicos para determinar que su vida estaba

realmente amenazada, por lo cual no se poda practicar el aborto.
Esta decisin fue apelada sin xito y LC solo fue operada casi 3
9 CENTRO DE PROMOCIN Y DEFENSA DE LOS DERECHOS SEXUALES Y
REPRODUCTIVOS - PROMSEX. El Caso L.C. c. Per ante El Comit CEDAW
(comunicacin N 22/2009). Derecho a la Igualdad y no Discriminacin en el Acceso a
Servicios de Interrupcin Legal del Embarazo. Lima: PROMSEX. 2012. pp. 8 y ss.

meses y medio despus de su lesin, al haber sufrido un aborto

espontneo.
Ante estos hechos, el CRR y PROMSEX recurrieron al Comit de
la CEDAW, alegando la vulneracin de los derechos contenidos en
los artculos 1, 2, 3, 5, 12 y 16 de la CEDAW. Luego del anlisis de
fondo del caso, el Comit determin que el Estado Peruano haba
violado los derechos contenidos en los artculos 1, 2, 3, 5 y 12 de la
Convencin, por lo que recomend entre otras cosas brindar apoyo
a LC, y Revisar su normatividad con miras a establecer un
procedimiento efectivo para la realizacin del aborto teraputico, en
condiciones que protejan la salud fsica y mental de las mujeres.
Como se puede observar en este caso, la solicitud de aborto debi
ser aceptada inmediatamente por el personal del hospital pues se
presentaba la causal prevista en el artculo 119 del Cdigo Penal,
ya que representaba un riesgo a para la salud fsica de LC, quien
se encontraba parapljica en ese momento; y tambin a su salud
mental, debido a que se encontraba en depresin debido a que la
causa del embarazo fue una violacin sexual. De modo que el
Estado, no procur una solucin adecuada de acuerdo a los
estndares de Derecho Internacional de los cuales Per es parte.
III.

CONCLUSIONES
a. La penalizacin del aborto en todas las circunstancias, implica la
completa preeminencia de uno de los bienes jurdicos en juego, la vida
del concebido, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los
derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que resulta a todas
luces desproporcionado.
b. Es necesario que dentro del debate sobre la interrupcin del embarazo,
la moral y otras fuentes de influencia se dejen de lado, para que de ese

modo se pueda realizar una adecuada y objetiva ponderacin de los

bienes jurdicos en juego.
c. Es urgente la revisin de la legislacin contra los abortos en Per, pues
representan una clara vulneracin a los derechos de las mujeres.
d. El aborto sentimental, as como el aborto eugensico en la legislacin
peruana, representan un ejemplo de la vulneracin del derecho que
tienen las mujeres de decidir sobre el embarazo, de modo que resulta
imperante su despenalizacin y eliminacin del Cdigo Penal.
e. Es importante que se cumplan las recomendaciones emitidas por los
rganos de proteccin internacional de derechos humanos en materia
de interrupcin del embarazo, para que casos como los de KL y LC no
se vuelvan a repetir en Per.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
Textos y Revistas
CENTRO DE PROMOCIN Y DEFENSA DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS
- PROMSEX.
2012El Caso L.C. c. Per ante El Comit CEDAW (comunicacin N 22/2009).
Derecho a la Igualdad y no Discriminacin en el Acceso a
Servicios de Interrupcin Legal del Embarazo. Lima:
PROMSEX.
FERRANDO, Delicia
2006
El aborto clandestino en el Per. Lima: Centro para la Mujer
Peruana Flora Tristn.
LLAJA VILLENA, Jeannette
2005
Caso K.L. vs. Per. Comunicacin No. 1153/2003. Boletn del
Programa de Litigio Internacional. Lima: Comit de Amrica
Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer
CLADEM.

Comit De Derechos Humanos

COMIT DE DERECHOS HUMANOS
2000
Observaciones
finales
del
Comit
de
Derechos
Humanos: Per. Adoptada en el 70 periodo de sesiones
Documentos Legales

ESTADO PERUANO
1993

Constitucin Poltica del Per

2004

Cdigo Procesal Constitucional

ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS

1979
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer.
Enlaces Web
CENTRO DE DERECHOS REPRODUCTIVOS
<http://reproductiverights.org/es/feature/el-comit%C3%A9-de-derechoshumanos-critica-a-per%C3%BA-por-su-ley-de-aborto-altamente-restrictiva>