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A ttulo exemplificativo, vale citar o desenvolvimento da tecnologia espacial, o desenvolvimento da engenharia gentica etc.
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pode ser efetivado pelo Direito Penal, que um controle normativo, e no apaixonado.
Neste sentido, a maliciosa classe dirigente, ao invs de direcionar os seus esforos para o desenvolvimento e aperfeioamento das formas de controle social informal, inicia um processo
amplo e exaustivo de incremento do controle social formal por
meio da elaborao de leis penais como uma soluo aos problemas existentes. Desta forma, passa uma aparente sensao de paz
e tranqilidade ingnua classe dirigida quando est, na verdade,
fomentando ainda mais o desequilbrio necessrio entre o controle
social formal e o informal, bem como entre o controle tecnolgico
e o controle social.
A conseqncia deste processo desenfreado a existncia
de um nmero excessivo de leis penais, porm sem qualquer efetividade. A sociedade contempornea no observa as leis penais
porque no se importa com ela ou porque tem conhecimento da
sua falta de efetividade, ou at mesmo porque sequer tem o conhecimento da sua existncia.
Ocorre que, por outro lado, o Direito Penal uma forma de
transformao social dos conflitos desviantes, uma vez que assegura as expectativas de conduta, determina os limites da liberdade de ao humana, sendo, pois, um meio de desenvolvimento
cultural e socializao. O fato de que o Direito Penal equipado
com instrumentos rigorosos face aos conflitos desviantes mais graves requer a mais elevada cautela e precauo no trato com estes
instrumentos. A esta cautela se denomina formalizao do controle social por isso que se afirma que o Direito Penal um meio
de controle social formal , que necessita de limites substanciais
ao controle do crime: a vinculao da atuao jurdico-penal aos
princpios valorativos (proporcionalidade, dignidade da pessoa humana etc.). Nesta linha de raciocnio, num Estado Social e Democrtico de Direito, o Direito Penal passa a assumir as funes de
proteo efetiva dos seres humanos, e a sua misso de preveno
ocorrer na medida do necessrio para aquela proteo, dentro
dos limites fixados pelos princpios democrticos. Desta forma,
a preveno realizada pelo Direito Penal limitada, e permite
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religies ainda existentes tiveram origem e se desenvolveram, entre elas o cristianismo, o budismo, o confucionismo e o judaismo.
1.1.2. Compreenso histrica, filosfica e terica da pena neste
perodo
O ser humano sempre viveu agrupado, em virtude de seu ntido impulso associativo e lastreou, no seu semelhante, suas necessidades, anseios, conquistas, enfim, sua satisfao. E desde os
primrdios, o ser humano violou as regras de convivncia, ferindo
os semelhantes e a prpria comunidade onde vivia, tornando inexorvel a aplicao um castigo (sano). No inicio, a punio era uma
reao coletiva contra as aes anti-sociais. Inicia-se, portanto, o
perodo da reao social8. O Direito Penal, neste perodo, era a traduo, no domnio das leis positivas, das necessidades de defesa social; ou melhor, o prprio instrumento de defesa social adaptado
s exigncias da idia de justia9. Reflete nada mais do que a reao
da sociedade proclamada pela perda da paz, cuja conseqncia, tal
conforme observa Nilo Batista, consiste at na expulso do agressor
da tribo, do cl etc; ou seja, do corpo social10.
Desta forma, a pena possua uma dupla finalidade: (a) eliminar aquele que se tornara um inimigo da comunidade e dos seus
Deuses e foras mgicas, (b) evitar o contgio pela mcula de que
se contaminara o agente e as reaes vingadoras dos seres sobrenaturais. Neste sentido, a pena j comea a ganhar os contornos de retribuio, uma vez que, aps a expulso do indivduo do
corpo social, ele perdia a proteo do grupo ao qual pertencia,
podendo ser agredido por qualquer pessoa. Aplicava-se a sano
como fruto da liberao do grupo social da ira dos deuses em face
da infrao cometida, quando a reprimenda consistia, como regra, na expulso do agente da comunidade, expondo-o prpria
Conforme registra Nilo Batista, havia uma coeso social muito intensa; o indivduo extrai
do cl ao qual est filiado, para alm de auxlio e solidariedade, a essncia de sua integrao e reconhecimento sociais. BATISTA, Nilo. Matrizes ibricas do sistema penal brasileiro, I. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia: Freitas Bastos, 2000, p. 32.
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SALEILLES, Raymond. Op. cit., p. 25.
10
Ibid., p. 33.
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prova dos fatos era feita atravs das ordlias ou prova de Deus:
se a pessoa andasse sobre o fogo e no tivesse queimaduras, seria
inocente; do contrrio, seria culpada.
Por fim, se segue o perodo da vingana pblica. A idia de
paz social comeou, pouco a pouco, a progredir, e se consideraram
as guerras privadas como obstculos paz pblica. Ento a coletividade se interps para faz-las cessar. Ademais, com a evoluo
das organizaes sociais e o avano e reforo da vida poltica, surgiram comunidades maiores e com tendncia de centralizar o poder, passando a pena a representar uma reao desta coletividade,
com o objetivo de autopreservao. Dessa concepo j se pode
extrair a idia de preveno da pena, uma vez que a preservao
antecede qualquer forma de agresso ao bem jurdico tutelado
pena norma.
Portanto, desde o incio a pena surge em sua funo muito
mais do que individual. uma reao social contra os elementos
refratrios s condies de vida coletiva; a pena no interior do
grupo, a pena interna, mas uma defesa contra os inimigos do exterior a pena externa. Onde quer que exista um grupo organizado
(famlia, cl ou tribo), encontramos estas duas formas de pena: a
pena proteo, sob o aspecto exterior, e a pena expiao, sob o
aspecto interior.
Com efeito, talvez a caracterstica mais marcante da Idade
Antiga no seja o estudo dos perodos de fundamentao da pena,
mas a sua forma de execuo. A idia de privao da liberdade
como forma de punio era completamente estranha; a pena possua uma funo meramente acautelatria do corpo do sentenciado para posterior aplicao da pena de morte.
1.2. Idade Mdia
1.2.1. Compreenso histrica do perodo
A transio da Idade Antiga para a Idade Mdia marcada
por inmeros acontecimentos histricos, especialmente no mbito
poltico: (193 d.C.) tem incio a crise do terceiro sculo no Imprio
Romano; (285 d.C.) Diocleciano salva o Imprio Romano do colapso, dando a ele seu ltimo flego; (313 d.C.) com o dito de Milo,
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Por volta do sculo III, o Imprio Romano passava por uma enorme crise econmica e
poltica. A corrupo dentro do governo e os gastos com luxo retiraram recursos para o
investimento no exrcito romano. Com o fim das conquistas territoriais, diminuiu o nmero
de escravos, provocando uma queda na produo agrcola. Na mesma proporo, caa o
pagamento de tributos originados das provncias. Em crise e com o exrcito enfraquecido,
as fronteiras ficavam a cada dia mais desprotegidas. Muitos soldados, sem receber soldo,
deixavam as obrigaes militares. Os povos germnicos, tratados como brbaros pelos romanos, estavam forando a penetrao pelas fronteiras do norte do imprio. No ano de
395, o imperador Teodsio resolve dividir o imprio em: Imprio Romano do Ocidente, com
capital em Roma e Imprio Romano do Oriente (Imprio Bizantino), com capital em Constantinopla. Em 476, chega ao fim o Imprio Romano do Ocidente, aps a invaso de diversos
povos brbaros, entre eles, visigodos, vndalos, burgndios, suevos, saxes, ostrogodos,
hunos, etc. Era o fim da Antiguidade e incio de uma nova poca chamada de Idade Mdia,
uma etapa necessria na Histria e que abriu caminho para o Renascimento.
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Em meados do sculo XIV, uma doena devastou a populao europia. Historiadores
calculam que aproximadamente um tero dos habitantes morreram em decorrncia desta
doena, de guerras e da fome. A peste negra era transmitida atravs da picada de pulgas
de ratos doentes. Estes ratos chegavam Europa nos pores dos navios vindos do Oriente.
Como as cidades medievais no tinham condies higinicas adequadas, os ratos se espalharam facilmente. Aps o contato com a doena, a pessoa tinha poucos dias de vida. Febre,
mal-estar e bulbos (bolhas) de sangue e pus espalhavam-se pelo corpo do doente, principalmente nas axilas e virilhas. Como os conhecimentos mdicos eram pouco desenvolvidos, a
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outras datas para o incio deste perodo, como a conquista de Ceuta pelos portugueses em 1415, a viagem de Cristvo Colombo ao
continente americano em 1492, ou a viagem ndia de Vasco da
Gama em 1497. A noo de Idade Moderna tende a ser desvalorizada pela historiografia marxista, que prolonga a Idade Mdia at
o advento das Revolues Liberais e o fim do regime senhorial na
Europa, devido ampla ao das Cruzadas, que expandiram o comrcio na Europa. Algumas correntes historiogrficas anglo-saxnicas preferem trabalhar com o conceito de Tempos Modernos,
entendido como um perodo no acabado, introduzindo nele subdivises entre Early Modern Times (mais antiga) e Later Modern
Times (mais recente), ou ento procedem a uma diviso entre
sociedades pr-industriais e sociedades industriais. A dificuldade
da delimitao cronolgica do perodo se deve, principalmente,
s divergncias de interpretao quanto origem e evoluo do
sistema capitalista.
Contudo, o perodo histrico, que vai do sculo XV ao XVIII,
genericamente percebido com um perodo de transio, sendo
este que interessa teoria da pena. Como resultado de inmeras
guerras religiosas, a pobreza se generaliza pela Europa, crescendo
o nmero de desafortunados e, conseqentemente, o nmero de
delinqentes. Este quadro social faz com que o Direito Penal passe
a ser utilizado como instrumento de segregao social, com a utilizao do trabalho forado do condenado.
A poca moderna pode ser considerada exatamente como
uma poca de revoluo social, cuja base consiste na substituio do modo de produo feudal pelo modo de produo capitalista. A partir do sculo XV o comrcio cresceu extraordinariamente,
fruto, naturalmente, de modificaes ocorridas no interior das sociedades feudais europias (aumento da populao, crescimento
das cidades, desenvolvimento das manufaturas etc.).
1.3.2. Compreenso histrica, filosfica e terica da pena neste
perodo
Durante a Idade Moderna, novamente o Direito Cannico
exerceu grande influncia. A pena desenvolve seus traos de resso-
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cializao, na constante busca da melhora e bem estar do criminoso. Supera-se a idia de que, para a justia criminal, o delinqente
no era mais do que a individualidade abstrata e annima; no se
levava em considerao que por debaixo das equaes e frmulas,
se julgavam realidades vivas, seres humanos, cujo futuro moral
e social era o resultado de um problema por resolver.17; ele ganha individualidade, porm esta doutrina se desenvolve de forma
tmida at o incio da Idade Contempornea quando, a partir do
Iluminismo, a proteo do homem ganha impulso.
1.4. Idade Contempornea ou Ps-Modernidade
1.4.1. Compreenso histrica do perodo
A Idade Contempornea o perodo especfico atual da
histria do mundo ocidental, iniciado a partir da Revoluo
Francesa (1789 d.C.). O seu incio foi bastante marcado pela
corrente filosfica iluminista, que elevava a importncia da
razo. Havia um sentimento de que as cincias iriam sempre
descobrindo novas solues para os problemas humanos, e que
a civilizao humana progredia a cada ano com os novos conhecimentos adquiridos.
Com a ocorrncia das duas grandes guerras mundiais, o ceticismo imperou no mundo, com a percepo de que naes consideradas avanadas e instrudas eram capazes de cometer atrocidades
dignas de brbaros. Decorre da o conceito de que a classificao
de naes em mais desenvolvidas e menos desenvolvidas tm limitaes de aplicao.
1.4.2. Compreenso histrica, filosfica e terica da pena neste
perodo
A modenizao do Direito Penal marcada pelo Iluminismo
e a partir das contribuies de Bentham (Inglaterra), Montesquieu
e Voltaire (Frana), Hommel e Fenenbach (Alemanha), Beccaria,
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Filangieri e Pagano (Itlia), grandes pensadores iluministas e elaboradores de princpios iluminados no projeto de uma sociedade
baseada na razo, nascem as grandes idias sobre a soberania da
lei, sobre a defesa dos direitos subjetivos e sobre as garantias necessrias no processo penal e sobre a oportunidade de racionalizar
as penas numa relao o mais objetivo possvel com a gravidade do
delito e o dano infligido sociedade.
Inicia-se o perodo humanitrio da pena e surge a Escola Clssica do Direito Penal que, com base na idia de livre-arbrtro do
ser humano, abandona o carter cruel e irracional das penas para
se aproximar da idia racional e humanitria da pena, com base
na proporcionalidade entre o crime e a respectiva sano, uma
vez que, conforme observa Antonio Moniz Sodr de Arago, o criminoso penalmente responsvel, porque tem a responsabilidade
moral e moralmente responsvel porque possui livre-arbtrio.
Este livre-arbtrio que serve, portanto, de justificao da pena
que se impe aos delinqentes como um castigo merecido, pela
ao criminosa e livremente voluntria18
Decorrncia do carter humanitrio da pena foi a sua contraposio ao arbtrio e prepotncia dos juzes, com a idia de
que somente as leis poderiam fixar penas, no cabendo aos magistrados interpret-las, mas somente aplic-las. Houve preocupao
com a racionalizao na aplicao das penas, combatendo-se o
reinante arbtrio judicirio; a sociedade voltava-se contra o terrorismo punitivo, uma vez que cada cidado teria renunciado a uma
poro de liberdade para delegar ao Estado a tarefa de punir, nos
limites da necessria defesa social.
At ento, a pena no possua um carter utilitrio, e no
se concebia a punio de um crime pela privao da liberdade; a
custdia possua a mera funo de guardar o corpo do condenado
para, posteriormente, sofrer a pena que, na maioria das vezes,
era a de morte ou de multilaes. A pobreza se generalizou, aumentando o nmero de desafortunados e delinqentes. Sob a tica da poltica criminal, a morte passava a no ser a soluo mais
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