UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO

Derecho Procesal IV
Los Procedimientos Penales
Profesor: Dr. Ral Nez Ojeda
Segundo Semestre Ao 2012

I. Introduccin. II. Sujetos Procesales. III. Las Medidas Cautelares Penales. IV. El Procedimiento
Ordinario Penal

DERECHO PROCESAL IV
LOS PROCEDIMIENTOS PENALES

I. INTRODUCCIN

EL PROCESO PENAL COMO VA DE SOLUCIN DEL CONFLICTO PENAL

El proceso penal es entendido como un procedimiento complejo de legitimacin formal y
material para la aplicacin del ius puniendi.
El Estado es el titular del ius puniendi, pero en su ejercicio se auto-restringe para que el
ciudadano vea la aplicacin de la sancin como un acto legtimo y no como mera
facticidad.
En la praxis punitiva pblica, el Estado acta de 3 modos: como adjudicador, persecutor y
defensor.
En el proceso penal, el Estado est dotado de una racionalidad no estratgica. El Estado
adjudicador - el juez es independiente e imparcial; el Estado persecutor el ministerio
pblico es objetivo en su actuar; y el Estado defensor buscar siempre la pena justa.
El ciudadano, como sujeto deliberativo en trminos de Habermas, puede usar una
racionalidad estratgica. Por ejemplo, el imputado puede destruir prueba sin ser
considerado esto como obstruccin a la investigacin (este delito slo se aplica a terceros,
no al imputado. Si el imputado puede guardar silencio, tambin podra destruir prueba.
CRISIS DEL PROCESO PENAL? LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL.
En los sistemas de enjuiciamiento criminal de Europa se ha hablado de una supuesta crisis
del proceso penal (trmino usado en Alemania).
Esta idea se relaciona con el fenmeno de la expansin del derecho penal: interviene
otras ramas del derecho, como el civil y el administrativo.
La sociedad del riesgo es un trmino acuado por Ulrich BECK, quien sostiene que los
hombres tienen cada vez un mejor nivel de vida que generaciones anteriores, pero se
enfrentan a riesgos diversos que los de nuestros antepasados. Adems de los riesgos de la
naturaleza, surgen riesgos que derivan de decisiones sobre la ciencia y la tcnica.
Las decisiones sobre la tcnica redundan en beneficios econmicos para el que las
maneja, y en riesgos para el resto de la poblacin. La diferencia entre los nuevos riesgos y
los riesgos tradicionales es la respuesta que le da el derecho.
Ante todo, el derecho nada puede hacer frente a los riegos naturales: se ven como caso
fortuito. Pero, qu puede hacer el derecho frente a los riesgos de la conducta humana?

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El derecho puede dirigir la conducta humana para evitar la generacin de un riesgo, entrar
a dirigir la conducta del egosta racional. La respuesta inmediata es a travs del derecho
civil (en su forma de daos punitivos) y del derecho administrativo sancionador.
La sociedad, sin embargo, piensa que el control de los riesgos sociales debe hacerse a
travs de la efectividad del derecho penal; efectividad puesta seriamente en duda en la
actualidad. El derecho penal no puede guiar la conducta.
Esta idea se fundara adems en que el derecho penal permitira un tratamiento unitario
de la sancin en virtud del principio de legalidad, ya que en comparacin con el derecho
civil, el derecho penal tendra mucho menos discrecionalidad. Se piensa que el derecho
penal es una forma global de controlar el riesgo: frente a una misma conducta, habra la
misma reaccin del sistema, pero el derecho penal y procesal reconoce mbitos de
discrecionalidad, tanto del juez que interpreta la norma (textura abierta) como del
ministerio pblico que dirige la investigacin.
Esta reaccin de expansin del derecho penal dice relacin con una tendencia a polticas
criminales populistas: es ms barato punir que ir a las causas de la criminalidad
(inequidad social). El endurecimiento de las penas no disminuye los ndices delictuales.
Como seala Flix HERZOG: El Derecho Penal y la justicia penal no deben confundirse con
unos portadores de esperanza para la solucin de los complejos problemas sociales y
polticos. El procedimiento penal fracasa por fuerza en la superacin de estos problemas,
pues est pensado para tratar conflictos entre hombres y no para individualizar
responsabilidades para las grandes perturbaciones sociales y polticas.1
El derecho penal liberal muta en un nuevo derecho penal (Hassemer), o derecho penal del
peligro (Herzog) o derecho penal del riesgo (Prittwitz), que se caracterizara por:
1. La complejidad e inseguridad de la vida
2. Necesidad y demanda de seguridad
3. Reduccin importante de las garantas sustantivas o materiales (derechos) y
procesales.
4. Aparicin de bienes jurdicos supra individuales. Son los llamados delitos sin
vctima, que afectaran a toda la comunidad. Permiten a un rgano del Estado
deducir querella (v. gr. CDE). Surge la pregunta de si hay posibilidad de que haya
un querellante particular.
5. Se adelanta la barrera de la punibilidad con los delitos de peligro abstracto. Estos
permiten que se justifique la tarea del persecutor y adjudicador: bastara con la
mera infraccin del reglamento.
1

Felix Herzog: La crisis de los principios espirituales y sociales del proceso penal reformado (pp. 375 386)

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INTENSIFICACIN DEL DERECHO PENAL
Junto con la expansin del derecho penal existira otro fenmeno distinto, pero
relacionado, que es la intensificacin del derecho penal. Para Nez, tiene que ver con la
poltica criminal del war against crime y sera este fenmeno de intensificacin, y no la
expansin, lo que habra en Chile. Aqu hay una aplicacin exacerbada del derecho penal
clsico: aumenta la presin punitiva sobre la ciudadana.
Esto tiene su manifestacin ms evidente en la formulacin de JAKOBS del derecho penal
del enemigo: el delincuente es un no ciudadano, se le niega al infractor el acceso cognitivo
a las normas. Ejemplo: ley anti-terrorista, ley de drogas (formas ms intrusivas de
interceptacin de comunicaciones).
Sin embargo, esto encuentra trabas empricas, como sucede con los delincuentes
intensivos. En los delitos sexuales, los depredadores sexuales no reconocen posibilidad de
resocializacin ya que siempre incurriran en el mismo tipo de conductas. En EEUU se opta
por la castracin qumica; en Alemania, el delincuente intensivo sexual es pasado a un
lugar de conduccin de seguridad, sin nuevo juicio.
TEORA DEL RIESGO Y EL PROCESO PENAL
El clsico modelo del derecho procesal penal liberal tiene dificultades frente a este nuevo
derecho penal. El proceso penal no est estructurado para individualizar responsabilidad
respecto de las grandes perturbaciones sociales, como apunta Herzog.
Se genera entonces un derecho procesal penal nuevo, distinto del derecho procesal penal
clsico o liberal. Esto llevara al fenmeno de desformalizacin del proceso penal, que se
manifiesta en:
1. Proliferacin del juicio abreviado
2. Justicia penal negociada o consenso: aceptacin de responsabilidad y salidas
alternativas. Estadsticamente en EEUU slo el 2% termina en juicio por jurado, el
resto es plea bargaining.
3. Agravamiento de medidas coercitivas de investigacin: fortalecimiento de los
poderes de los rganos persecutores. Pueden solicitar diligencias de investigacin
sin orden judicial.
4. Principio de oportunidad
5. La investigacin encubierta o las llamadas trampas del Estado: los agentes
provocadores (como la mujer polica que se viste de prostituta para capturar un
interesado) y los agentes encubiertos (infiltrado en organizacin criminal).
6. Derecho procesal penal del enemigo: reduccin de las garantas procesales y
aumento de los poderes del ministerio pblico (Ley antiterrorista y ley de drogas).

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NUEVOS PROBLEMAS DE LAS SOCIEDADES POST - INDUSTRIALES
1. Terrorismo: el efecto del 11 de septiembre de 2001
2. Criminalidad organizada
3. Medio ambiente
Estos nuevos problemas se pretenden solucionar con el derecho (procesal) penal nuevo:
1. Decadencia de parmetros ticos mnimos (corrupcin).
2. Contaminacin de los mercados financieros globales con beneficios criminales
(lavado de dinero)
3. Desplazamiento de residuos txicos a otros pases en desarrollo (criminalidad
organizada medioambiental).
4. Comercio desenfrenado de la sexualidad (pornografa infantil).
El problema que subyace en toda esta discusin es la legitimidad de la persecucin
criminal. Nez seala que antes de desprocesalizar, se debera despenalizar; no se debe
perder de vista el ncleo duro del derecho penal. La dogmtica habla constantemente de
un derecho penal mnimo y discursos garantistas, pero la legislacin sigue la tendencia
opuesta: cada vez hay ms derecho penal.

LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES

Debemos distinguir 3 conceptos:
1. Sistema acusatorio e inquisitivo histrico: su desenvolvimiento ms concreto en la
antigua Grecia y Roma
2. Sistema acusatorio e inquisitivo terico: es un concepto meramente dogmtico,
ideal.
3. Principio acusatorio: slo tiene un desarrollo a partir de la revolucin francesa..
La distincin entre sistema acusatorio e inquisitivo es errada, ya que confunde los
conceptos histricos y tericos.
ANTIGUO PROCESO PENAL ACUSATORIO
En los sistemas romanos y griegos no exista ministerio pblico, el fiscal aparece como tal
en la revolucin francesa, que entrega funcin de acusacin y de llevar el juicio al fiscal.
Soln en Grecia articula un proceso acusatorio, caracterizado por Jurados populares (civil
y penal) y Acusadores populares.
En la Repblica Romana, existieron Asambleas populares o centurias, Acusacin popular y
juicios por jurado y un Proceso penal oral, pblico y contradictorio.
Es necesario distinguir el sistema acusatorio e inquisitivo histrico del terico pues
constantemente buscamos en la historia el origen de las instituciones, aun cuando no
necesariamente lo encontraremos.

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ANTIGUO PROCESO PENAL INQUISITIVO
El sistema acusatorio histrico en Roma se fue modificando con la centralizacin del
poder. As pasa a ser un mecanismo de control social, adems aparecen entes que
defienden intereses del monarca. En la Roma Imperial surge el cognitio extra ordinem.
Primero los sistemas inquisitivos se refuerzan con las monarquas absolutas, pero con los
barbaros vuelve el modelo acusatorio (desafo entre vctima y victimario) con la aparicin
de los estados nacionales absolutos regresa la inquisicin, que era propia de la Iglesia, la
inquisicin consista en la persecucin de comisin de pecado o delito. Y es necesario
distinguir dos niveles, primero se persigue si hay delito y luego el delito concreto
El antiguo proceso penal inquisitivo se caracteriza por la concentracin de poder en un
juez inquisidor, es el juez quien investiga, acusa y sentencia. No tiene lmites de tiempo,
de objetivo de persecucin, determinar que ocurri realmente y castigar. No es necesario
un sistema de defensa, mejor defensa es el inquisidor pues si nada hiso nada tiene que
temer, por tanto si el imputado no hizo nada ello lo averiguar el buen inquisidor.
En Chile el antiguo sistema era as: el juez acusaba, averiguaba, juzgaba. El juicio ya se
haba producido, el juez ya estaba convencido y tena todas las pruebas, la defensa por lo
tanto era solo un trmite si pasaba a juicio oral. (En los 80, el 90% de los acusados era
condenado)
Inglaterra conserva su sistema acusatorio, de debate entre partes.
EL PROCESO PENAL REFORMADO DEL SIGLO XIX
El proceso penal reformado corresponde al que se desarrollo en el siglo XIX, propio de la
ilustracin, y tiene en consideracin dos ideas:
1. Idea de contrato social: se reconocen derechos a sujetos contra el Estado
(derechos fundamentales liberales), como la libertad, la vida, que se
constitucionalizan. El Derecho Penal se llena de estos Derechos.
2. Separacin de poderes: hay que dividirlos as entonces un juez adjudica, el
ministerio pblico persigue, y la defensora que es ofrece asistencia jurdica
gratuita para los desposedos.
Los primeros en consagrar este modelo en un cdigo de procedimiento penal es el cdigo
de instruccin penal francs de 1908. Las etapas del procedimiento eran:
1.

Instruccin: juez unipersonal, es inquisitivas y esta a manos de un juez que

investiga

2.

Juicio oral: acusatorio, cambia de juez (hay descentralizacin). Corresponde a

un tribunal colegiado, este decide quin es culpable. El ministerio pblico
acusa, lleva el juicio, el juez no tiene poder. El juicio se lleva entre defensora y
Ministerio pblico. El fiscal acusa y ejerce la accin penal.

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En Chile nunca existi este proceso penal reformado.
MODELOS ACUSATORIO E INQUISITIVO TERICO
El sistema o modelo acusatorio terico se compara con el modelo inquisitivo terico.
Tienen la funcin de fijar 2 alternativas o modelos contrapuestos entre s:

Dos figuras de juez

Dos mtodos de averiguacin de la verdad
Dos tipos de juicios penales

Acusatorio:
1. Funcin del juez como sujeto pasivo, con estricta separacin de las partes
2. Enjuiciamiento como una contienda entre iguales
3. Acusacin tiene la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio
contradictorio, oral y pblico
4. Contienda resuelta por un tribunal de acuerdo a su libre conviccin
Inquisitivo:
1. Juez de oficio a bsqueda de la voluntad y valoracin de la prueba
2. Prueba legal tasada
3. La primera etapa es secreta.
No existe un slo modelo mixto terico, sino tantos como resultaran de la combinacin
de elementos del sistema acusatorio y del sistema inquisitivo. Hoy los modelos son
histricamente mixtos
Un Estado social y democrtico de Derecho debe avanzar hacia una asimilacin, cada vez
mayor, del sistema procesal penal de corte acusatorio terico
EL PRINCIPIO ACUSATORIO
Origen en el pensamiento ilustrado, concretamente en la idea de divisin de los poderes
en el mbito poltico
Se critic la forma tpica del ejercicio del poder inquisitivo, que se manifestaba en la
concentracin de funciones y secreto de las actuaciones.
Para poner fin a lo anterior se traslada la idea de divisin de los poderes al proceso penal
Se crea la figura del MP que permite transferir la actividad requirente a un rgano del
Estado distinto del juez
Aparece la figura del tribunal del juicio oral

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Por tanto, el principio acusatorio persigue mantener la imparcialidad del rgano
jurisdiccional.
Su caracterstica principal es que quien juzga no acusa. Chile y Espaa se ajustan a este
principio, pero el modelo espaol es mixto con ms caractersticas inquisitivas. En Chile se
garantizan los derechos de los intervinientes.
Es ms acusatorio que el juez no investigue, y ello se debe a que si lo hace, la acusacin no
ser mejor que la que realice el juez que ya contaba con toda la informacin.
Adems es lgico que el juez controle el desempeo del fiscal y no al revs, pues el juez
vela por los derechos de los intervinientes (el sistema espaol crea esa inversin) las
garantas del imputado se ven mermadas con el juez de instruccin que va perdiendo
imparcialidad en la investigacin.
EL SISTEMA PROCESAL PENAL INGLS Y NORTEAMERICANO
El sistema procesal penal angloamericano es el modelo que inspira la reforma sin
embargo 15 aos atrs fue considerado por la dogmtica alemana como un modelo
arcaico.
El sistema ingls.
Es importante comenzar analizando el sistema ingles que es el origen del americano. Todo
comienza con las invasiones de los lombardos, ellos respetaron el derecho de los
anglosajones, pero introducen la paz del rey, si tal paz se rompa funcionaba tribunal y
derecho normando. Su idea era transformar la venganza privada en persecucin penal
pblica. Por tanto el sistema acusatorio de ingleses era el sistema de los brbaros.
El sistema normando consista en jueces itinerantes, adems aparece la idea de gran
jurado (todo el pueblo) quienes iniciaban la investigacin, contaban los hechos. El gran
jurado investiga y acusa, existi esta institucin pro gran periodo de tiempo pero luego ya
no era todo el pueblo y se estableci un gran jurado permanente. El gran jurado
desaparece a fines del siglo XIX.
Entre 1554 y 1555 aparecen los jueces de paz, de instruccin. Que correspondan a 12 o 9
sujetos que se renen, ellos eran solo para decidir el caso concreto y luego se liberaban de
sus obligaciones
En este sistema es caracterstico que la investigacin se realiza a cargo de la polica. E n
1837 se elimina el gran jurado, se investiga por abogados que contrata la polica.
En Inglaterra existe ministerio pblico solo desde 1985.
El sistema acusatorio histrico se refuerza cuando se introducen garantas a favor del
imputado en la poca victoriana.

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El juez de paz es igual al juez de garanta, controla la actividad del Ministerio Pblico y la
pequea delictualidad. En este juicio no hay ministerio pblico ni jurado. Por otra parte los
delitos graves son resueltos ante 12 personas letradas.
El fiscal general ingles desde el siglo XVI ejerce el nome persequi que lo faculta a entregar
inmunidad absoluta a persona que no puede ser perseguida ni acusada. Pero tal facultad
no se ha utilizado ms de 4 veces para impedir guerras civiles.
Modelo Acusatorio clsico-histrico.
Procedimiento judicial inicia con la persecucin de la polica encargada al juez de paz (con
relacin al Ministerios pblico). Lo primero es la investigacin, el cierre de esta la realiza el
fiscal. Luego est la etapa intermedia a cargo del juez letrado que depura la acusacin (10
das despus del cierre de la investigacin). El juez de garanta establece si acusacin es
formalmente correcta, previo y especial conocimiento, se evala la prueba, se dicta
incidente auto de apertura de juicio oral. El juicio oral efecta ante 12 miembros del
jurado y juez letrado que no decide nada, en este juicio se rinde y valora la prueba en
audiencia de juicio oral, lectura de cargos, alegatos de apertura, prueba, alegatos de
clausura y se dicta la sentencia que con posterioridad se escribe y se llama a audiencia de
lectura.
El modelo ideal es de tres jueces, uno en cada etapa del procedimiento. En la etapa
intermedia el control sera formal y de mrito (quantum probatorio)
En EEUU hay tres tribunales, uno de paz, otro intermedio y otro oral (normalmente en los
juicios se llega a acuerdo y puedo decidir si o no a juicio por jurado).
Mientras que en Inglaterra solo hay dos jueces, el de paz y el de juicio oral. Si la etapa
intermedia es solo correccin formal y no de merito, es una mala solucin que el juez de la
etapa intermedia es el de juicio oral ya que puede excluir la prueba y las pruebas que
conozca pueden contaminar la decisin del juicio oral ya que conoce de la carpeta de
investigacin del fiscal en la etapa intermedia. Por ello se podra traer al juez de
investigacin (de paz) ya que l ya se encuentra contaminado, y solo efectuara en la etapa
intermedia una valoracin formal. En Inglaterra el juez de la etapa intermedia ser el
mismo del juicio oral pues este no decide nada por lo tanto no afecta que est
contaminado, pues no se pronuncia sobre los hechos, ello lo hace el jurado, el juez solo
fija el a pena, es decir, aplica Derecho.
En el juicio oral anglosajn se determina si en una primera etapa si el imputado es
culpable o no, y en una segunda etapa el quantum de la pena (audiencia de pena)
En chile en el juicio oral se dan las mismas dos etapas, y en Alemania solo en una etapa, el
problema es que ello permite tener acceso al historial del individuo con lo que el juez se
contamina para determinar la pena, ya que tiene en consideracin otros aspectos, ms
all del hecho cometido.

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La recepcin de la prueba se realiza primero la del acusador y luego se recibe la del
acusado, adems se permiten como medios de prueba 3 testigos por hecho lo que es
ampliable, no se permiten preguntas subjetivas, ni testigos de odas (normalmente
polica), ello se prohbe por probabilidad de error del testimonio es muy alta y no puedo
considerarla como una prueba ya que no hay motivacin de la sentencia, se debe excluir
ex ante.
Dentro del proceso se efecta la instruccin a miembros del jurado, es decir, el juez les
explica el delito, cuando la instruccin es inductiva es una causal de anulacin del juicio
oral.
Antes el veredicto deba ser unnime hoy solo basta con la mayora de 10 miembros (son
dos veredictos, en atencin a las dos etapas del juicio oral)
Recursos.
Apelacin: en realidad es un recurso de nulidad, el tribunal superior no puede revisar los
hechos pues no hay motivacin, por lo que solo puede haber error procesal, la sentencia
de juez de paz puede ser recurrida ante la High Court. El recurso opera respecto al
imputado y no al ministerio pblico.
El Sistema Anglo americano.
Se basa en el sistema federal, donde hay multiplicidad de rganos en la federacin y en
cada estado miembro. En el sistema norteamericano siempre existi Ministerio pblico. La
estructura de este sistema se replica a nivel estatal y federal:
1. Nivel bsico, con fiscal de base
2. Corte de Apelacin, con fiscal regional
3. Corte Suprema, con fiscal estatal
En este sistema es importante la dependencia interna de los fiscales de bases, estos son
electos por votacin popular, por lo que no dependen del fiscal general del estado ni del
regional que son electos por mayora parlamentaria o por el gobierno (polticamente). Ello
genera:
1. Poltica criminal dependiente de cada estado. Cada estado tiene su propio cdigo
penal y procesal penal. Existen delitos federales, que afectan a toda la federacin
como el trafico
2. Discrecionalidad alta de fiscal de base (decide si perseguir o no y nadie lo puede
impedir jurdicamente)
La mayor parte de los fiscales no duran ms de dos aos, ya que es un escaln para un
cargo ms importante, como entrar a un estudio de abogados o ser poltico.

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La judicatura americana popular (eleccin popular) dificulta la relacin juez fiscal.
La primera fase es pre trial phase:
1. En el actual el ministerio pblico, la polica y el juez de paz
2. Investiga el ministerio pblico sin que la victima tenga accin penal
3. El misterio pblico se rige por el principio de oportunidad o discrecionalidad, por lo
que el fiscal decide que caso llevar a la oralidad ( y son los casos que va a ganar)
4. El fiscal es solo persecutor no es objetivo, no est obligado por la ley a investigar
que le beneficia al imputado, ello lo hace la defensora que tiene investigadores
privados.
La objetividad del ministerio pblico lo lleva en ciertas ocasiones a ser un rgano casi
judicial.
En el sistema americano la pena por cualquier delito puede cambiarse por una caucin.
Todo delito puede remplazarse por una caucin, as los delitos ms graves se remplazan
por montos ms altos (lo mismo ocurre con la prisin preventiva, cuya nica funcin seria
que el imputado no escape y no otra como la seguridad del ofendido, la seguridad de la
sociedad o evitar la destruccin de la prueba). Por ello existen los afianzadores quienes
prestan dinero a los imputados para pagar la caucin, el imputado debe pagar al
afianzador, quien solicita que llegue vivo o muerto ante l.
Tras investigacin pasa al Gran Jurado (solo algunos lo tienen), conformado por 16 o 23
miembros (nombrados por un ao), el gran jurado es un rgano de investigacin y
acusacin inquisitivo, solo escucha al fiscal y no a la defensora. Puede escuchar
declaracin sobre un delito y no perseguirlo para tener todos los datos. Debe establecer si
hay cosa probable (revisin de merito y de forma). Cuando no existe gran jurado lo que
existe es una audiencia preliminar, dirigida por el juez, que ser presidente del juicio oral,
para discutir cuestiones sobre hecho:
1. Lee los cargos
2. Pregunta cmo se declara el imputado:
a.

Guilty (hubo acuerdo entre abogado y fiscala, si se declara culpable se

dicta sentencia)

b.

Not guilty (se produce el juicio oral)

c.

Nolo contendere (que significa no voy a contradecir aquello, no permite

que la evidencia se emplee en juicio posterior civil)

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El fiscal y la defensora deben mostrar todo el material con el que cuentan: discovery. Se
discute la prueba, existe exclusin probatoria en esta etapa y se resuelven los incidentes
(en Chile hay procedimiento abreviado que el similar al preliminary hearing)
En el juicio oral existe una seleccin del proceso y realizacin de la vista, se practica la
prueba, la prueba se rinde sin intervencin del juez, que no puede hacer preguntas,
mientras que en Chile puede pedir la aclaracin. Luego vienen los alegatos de clausura, el
juez explica el delito al jurado, se llega a un acuerdo de condena o absolucin, en caso de
no llegar a acuerdo se desarma el jurado y se va a otro juicio (mistrial)
Finalmente viene el Post trial phase: que corresponde a una fase de conclusin, donde se
emite el veredicto.
Recursos.
Right to appel (apelacin), este es un derecho de recurso, la nulidad cuya causal es la
vulneracin de garantas procesales. Ello se debe a que el jurado no motiva las sentencias,
la motivacin seria en caso de juez letrado, pero si hay jurado solo sera la mayora (Rusia
y Espaa obligan a motivar las sentencias del jurado)
Siempre que se es culpable se tiene Derecho a la apelacin, pero si se absolvi, no tiene
derecho al recurso.
Tambin existe recurso por error de Derecho: que corresponde a un recurso extraordinario
(normalmente se rechaza).
Existen dos jurados: el Grand Jury y Petty Jury, este ltimo es el jurado de enjuiciamiento.
El jurado participa porque no se requiere ser lego para apreciar los hechos. Adems se
sostiene que la posicin jurdica de la defensa es mejor que la del ministerio Pblico.
Sin embargo el juicio por jurado es muy caro, lento y complejo. Se llega a comparar el plea
bargaing con la tortura que sera una salida a este sistema excesivamente garantista.
Influencia del sistema procesal penal adversarial.
1. Aumento de caractersticas adversariales de enjuiciamiento criminal
2. Jurado
3. Discrecin del ministerio pblico
4. Juicio penal consensuado
5. Ministerio pblico investigador: director de la fase de instruccin
6. Anlisis econmico de enjuiciamiento criminal.

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LOS PRINCIPIOS Y GARANTAS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL

LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES DEL SISTEMA PROCESAL
En primer lugar debemos hacer la distincin entre:
1. Criterios de organizacin de la tutela procesal (principios).
2. Garantas constitucionales
Criterios de organizacin de la tutela procesal
1. Principios de oficialidad / dispositivo
2. Principio de investigacin oficial / aportacin de parte
3. Principio de legalidad / oportunidad
Algunos fueron recogidos en la CPR, el resto estn sometidos al criterio del legislador.
Garantas constitucionales de la actividad jurisdiccional
1. Juez independiente
2. Juez imparcial
3. Juez natural
Garanta constitucional de la actividad de las partes
1.
2.
3.
4.
5.

Derecho a un juicio previo

Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
Derecho de defensa
Presuncin de inocencia
Prohibicin de la persecucin penal mltiple (non bis in idem)

Garantas constitucionales del juicio (procesales)

1. Derecho a un juicio pblico
2. Derecho a un juicio oral (inmediacin y concentracin)
3. Debido proceso

LA PRESUNCIN DE INOCENCIA
DEFINICIN.
La ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le
atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputacin,
hasta tanto el Estado, por intermedio de los rganos judiciales establecidos para
exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que
declare su culpabilidad y la someta a una pena. Se ha asociado a la exigencia de un juicio
previo (debido proceso) que legitime la restriccin de derechos fundamentales que
importa la sancin penal.

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RECONOCIMIENTO EN DIVERSOS CUERPOS NORMATIVOS
La presuncin de inocencia se levant como bandera de lucha de la reforma liberal de la
justicia penal.
Fue recogida histricamente por primera vez en la Declaracin de los Derechos del
hombre y del ciudadano de 1789: () presumindose inocente a todo hombre hasta que
haya sido declarado culpable (art. 9)
En la Declaracin Universal de los Derecho Humanos (1948): Toda persona acusada de un
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la Ley y al juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa (art. 11 par. I)
En la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969) en su artculo 8.2 establece:
() Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
En trminos similares el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966) en su
artculo 14.2
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado a la presuncin de
inocencia como integrante del debido proceso y comprensiva, a su vez, del principio de
correlacin entre imputacin y fallo
La Convencin Europea para la proteccin de los derechos humanos y libertades
fundamentales (1950) seala en su artculo 6.2: Toda persona acusada de una infraccin
se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada
La Constitucin Poltica de Espaa (1978) proclama entre los derechos y libertades
fundamentales, el derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2)
La Carta de Derechos fundamentales de la Unin Europea (2000) en su artculo 48.1
seala: Todo acusado se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido
legalmente declarada
En Chile, consagrado en el artculo 4 CPP.- Presuncin de inocencia del imputado.
Ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere
condenada por una sentencia firme.
La culpabilidad o inocencia se mide segn lo que el imputado ha hecho o ha dejado de
hacer.
Toda persona debe ser tratada como si fuera inocente, desde el punto de vista del
ordenamiento jurdico, mientras no exista una sentencia penal de condena
Es un punto de partida poltico-criminal que debe asumir la Ley de Enjuiciamiento Criminal
en un Estado de Derecho, propio de una democracia deliberativa

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El positivismo criminolgico defini como absurda esta garanta (ej. confesin de delito
flagrante, delincuentes habituales, reincidentes, etc.)
Irnicamente la formulacin inicial de la presuncin de inocencia pertenece a la
dogmtica penal vinculada a los movimientos antiliberales (fascismo, nacional socialismo,
etc.)
TENSIN ENTRE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA Y MEDIDAS CAUTELARES (PRISIN PREVENTIVA )
Manzini (..) si se persigue a una penalmente o se somete a proceso a una persona es
porque se la presume culpable y no inocente; las presunciones son medios de probar
indirectamente el hecho; la afirmacin del principio con seriedad y aceptado sus
consecuencias imposibilitara la persecucin penal, trasformara radicalmente el
procedimiento y derogara varias de sus instituciones
Para l, lo que existe es una presuncin de culpabilidad, por lo que debe eliminarse la
presuncin de inocencia por resultar incompatibles.
Asencio Mellado Un derecho fundamental, de desarrollo jurisprudencial, que asiste a
todo acusado por un delito a no ser condenado sin pruebas y que a que stas renan
todas las garantas suficientes para cumplir la funcin del proceso de averiguacin de la
verdad
Para Luigi Ferrajoli (1989):
La jurisdiccin es la actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha
cometido un delito.
Ningn delito puede considerarse cometido y ningn sujeto puede considerase culpable ni
sometido a pena hasta la produccin de la prueba en un juicio regular
El principio de jurisdiccionalidad al exigir en su sentido dbil que no hay culpa sin juicio,
y en sentido fuerte que no hay juicio sin que la acusacin sea sometida a prueba y
refutacin- postula la presuncin de inocencia del imputado, hasta prueba en contrario
sancionada por sentencia definitiva de condena
La culpa y no la inocencia deben ser demostradas y es la prueba de la culpa y no de la
inocencia, que se presume desde el principio- la que forma el objeto del juicio
Por tanto, para Ferrajoli, la prisin preventiva y la presuncin de inocencia son
incompatibles, por lo que debera suprimirse la prisin preventiva, salvo en caso de
destruccin de prueba y fuga del imputado.
LA PRESUNCIN DE INOCENCIA COMO REGLA RELATIVA A LA PRUEBA
Siguiendo a Vegas Torres (1993), podemos entender la presuncin de inocencia en 3
sentidos:

16
1. Como garanta del proceso penal
Es un concepto fundamental en torno al cual se construye el modelo de proceso penal,
concretamente el proceso penal liberal, en el que se mira fundamentalmente a establecer
garantas para el imputado frente a la actuacin punitiva del Estado.
Crtica: este concepto puede ser sustituido por la garanta omnicomprensiva del debido
proceso.
2. Como regla de tratamiento del imputado
Por tanto, se debe partir de la idea de que el imputado es inocente y, por tanto, reducir al
mnimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el
proceso (i. e. medidas cautelares).
Crtica: esta nocin puede igualmente ser sustituida por el principio de proporcionalidad.
3. Como regla relativa a la prueba
Es una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia
en el mbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad debe
ser suministrada por la acusacin, imponindose la absolucin del inculpado si la
culpabilidad no queda demostrada.
Para NEZ, es este sentido el que define a la presuncin de inocencia, vinculndola al in
dubio pro reo.
Por tanto, no habra oposicin o incompatibilidad entre prisin preventiva y presuncin de
inocencia: la primera es una medida cautelar que debe decretarse slo en peligro de fuga
para asegurar la presencia del imputado; la segunda debe entenderse- en su ncleo durocomo una regla relativa a la prueba.
Ms bien, la pregunta por la prisin preventiva dice relacin con la proporcionalidad.
RECONOCIMIENTO DE LA DOCTRINA A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA
En Alemania no se ha desarrollado la doctrina sobre la presuncin de inocencia. Existen a
la fecha slo 2 libros que se dedican exclusivamente al estudio de la presuncin de
inocencia y otros 8 en relacin al in dubio pro reo. Esto demuestra que lo ms importante
o interesante de la presuncin de inocencia es el in dubio pro reo.
Carl-Friedrich Stuckenberg (1998) realiz varias constataciones:
En primer lugar, la Ley Fundamental de Bonn no tiene constitucionalizada expresamente
esta garanta
Asimismo, el contenido material del principio es difuso

17
Con todo, la presuncin de inocencia debe ser incluida como manifestacin especfica del
principio del Estado de Derecho, en el mandato de un procedimiento llevado a cabo con
lealtad (Fairnerinzip)
De este principio se infiere, ante todo, que la pena no puede ser anticipada, esto es,
impuesta antes de que se haya condenado a esas consecuencias jurdicas. Incluso
alcanzara la decisin sobre las costas procesales.
DENOMINACIN DEL INSTITUTO
En cuanto a la denominacin del instituto, el Tribunal Constitucional ha sealado en
diversas sentencias que la presuncin de inocencia es una presuncin iuris tantum.
Un sector de la doctrina (Vzquez Sotelo, Asencio Mellado, Miranda Estrampes, etc.)
seala que, en realidad, no es una presuncin en sentido tcnico-jurdico, ya que no
participa de su misma estructura.
En realidad, el concreto participa de la categora de las verdades internas o provisionales.
En las presunciones, se parte de un hecho base que debe estar probado, sobre el cual se
opera por medio de las mximas de experiencia, para alcanzar un hecho distinto a partir
de un nexo lgico.
Pero en esta llamada presuncin no se parte de un hecho base, ya que es aceptada en
cumplimiento de un mandato legal y acta como una autntica regla legal de prueba. Es
ms, en Argentina se le denomina principio de inocencia.
RECURSO DE AMPARO POR VULNERACIN DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA ?
La discusin dice relacin con que si es admisible un recurso de amparo (en Chile, recurso
de proteccin) por vulneracin de la presuncin de inocencia, como garanta
constitucional. Estamos acaso en presencia de una 3 instancia?
Para el TC espaol, es admisible en la medida que el control constitucional debe limitarse
a comprobar si ha habido una mnima actividad probatoria. producida con las garantas
procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir,
por tanto, la culpabilidad del procesado.
En cambio, la cuestin de si se ha superado o no el estndar de prueba que desvirta la
presuncin (relacin con el quntum probatorio), es una atribucin exclusiva de los
tribunales de instancia a quien corresponde valorar los distintos elementos de prueba.
Con todo, el TC, acogiendo el amparo, podra anular el juicio, y en la prctica el problema
es precisamente la intromisin del TC en las sentencias (especialmente en la evaluacin
del quntum probatorio), lo que ha generado el rechazo de los tribunales. Esto es
expresin del fenmeno de la Guerra de las Cortes (que no tiene manifestacin en Chile).

18
LA MNIMA ACTIVIDAD PROBATORIA
Dnde hay que situar el nivel de suficiencia exigible a la actividad probatoria de cargo?
A partir de qu momento cabe decir que ha quedado acreditada la culpabilidad?
1. Que se haya practicado una mnima actividad probatoria de cargo o, si se prefiere,
que la declaracin de culpabilidad se base en alguna prueba solicitada por el
acusador y efectivamente practicada.
2. Que los resultados de esa mnima actividad probatoria de cargo puedan ser
razonablemente valorados en sentido inculpatorio para el acusado
3. En el sistema angloamericano: es preciso que dicha conclusin no est
ensombrecida por la duda de un hombre medio. Sin embargo, resulta dudosa la
alusin al hombre medio como estndar epistemolgico.
DISTRIBUCIN DEL CONTROL ENTRE TRIBUNALES ORDINARIOS Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En el enjuiciamiento criminal, rige el principio de libre valoracin de la prueba y sta es
tarea exclusiva de los tribunales penales.
El Tribunal Constitucional puede comprobar si ha existido o no una actividad probatoria,
de la cual deducir posteriormente la culpabilidad del acusado
PRUEBA DE CARGO SEGN EL TC ESPAOL
Ha de referirse al delito por el que se condena, es decir, se ha de probar ese delito, no
bastando para condenar por un delito la prueba de otro; igualmente ha de ser suficiente,
siendo as que es posible realizar una labor de control de algo tan subjetivo como la
suficiencia de la prueba.
Se ha de probar todos y cada uno de los elementos del delito por el que se acusa, esto es,
el elemento fctico, la autora, la participacin, etc. (STC 150/1989).
La prueba ha de tener un sentido incriminatorio objetivo.
En la prueba indiciaria, el razonamiento que une hecho base o indicio como hecho
presumido ha de ser coherente, lgico y fruto de la razn, siendo este razonamiento
contrastable en va de recurso de amparo.

EL IN DUBIO PRO REO

La pregunta bsica es si forma parte de la presuncin de inocencia o es algo
completamente distinto.
EVOLUCIN HISTRICA .

19
Es de larga data. En el Derecho romano tarda (Corpus Iuris Civiles) se deca que Es mejor
que un crimen quede sin castigo, que un hombre inocente sea castigado 2
Hay manifestaciones de in dubios anteriores a la revolucin francesa, pero nunca como
presuncin de inocencia, puesto que exista la pena por sospecha y la absolucin de
instancia.
Con la aparicin de la inquisicin y la bsqueda de la verdad como fin del proceso penal
nace el problema de la duda en el juzgador.
Slo a partir de la revolucin francesa, se asocia el in dubio a la presuncin de la
inocencia.
Para Volk deriva el principio de una interpretacin conjunta del 261StPO (libre
conviccin) y el art. 6.2 CEDH.
El principio no es una regla para la apreciacin de la prueba, sino que se aplica slo
despus de la finalizacin de la valoracin de la prueba (Eisenberg)
Para la doctrina dominante el mbito de aplicacin del principio se extiende a la totalidad
de las cuestiones sobre la culpabilidad y punibilidad. Siendo controvertido si tambin se
incluyen los presupuestos procesales y los llamados impedimentos procesales (Zopf)
LA OPININ DE LA DOCTRINA ESPAOLA
Para un sector de la doctrina (Vzquez Sotelo, Asencio Mellado, Montas Pardo), la
presuncin de inocencia e in dubio pro reo son instituciones diversas
Para otro sector (Bacigalupo Zapater, Ramos Mndez, Ortells Ramos, Nieva Fenoll, etc.),
no cabe diferenciar dogmticamente ambos principios ms que por el momento en el
que parecen entrar en funcionamiento. Para estos autores, debe dejarse claro que su
naturaleza y contenido son los mismos.
El principio in dubio pro reo no sera ms que una manifestacin de la garanta
constitucional de la presuncin de inocencia (Bacigalupo Zapater y Ramos Mndez)
DIFERENCIAS ENTRE AMBOS PRINCIPIOS
1. Mientras la presuncin de inocencia entrara en juego en caso de ausencia de
prueba de cargo, el in dubio pro reo tendra su papel si la prueba de cargo es
insuficiente, a pesar de haber prueba de cargo
2. Mientras que la presuncin de inocencia tendra un carcter apriorstico, en tanto
en cuanto el acusado no haya sido condenado, el in dubio pro reo slo tendra
relevancia en el momento del juicio, si al juzgador le asaltan dudas a la vista de la
prueba practicada
2

Satius esse impunitum relinqui facinus quam innocentem dammanari.

20
3. Mientras el in dubio pro reo parte de un criterio subjetivo, de la existencia de una
duda, la presuncin de inocencia, como verdad interna, exige que la prueba
adecuada la desplace, lo que hara referencia a un criterio objetivo
4. La presuncin de inocencia sera un derecho de los ciudadanos, mientras que el in
dubio pro reo sera una obligacin para el juez
Estas diferencias se basan en considerar a la presuncin de inocencia como distinto a una
regla relativa a la prueba. Si lo entendemos como regla probatoria, son bsicamente lo
mismo.
REFLEXIONES FINALES
Para Carl-Friedrich Stuckenberg (1998) el derecho a la presuncin de inocencia es
reconocido en todas las legislaciones de los pases de la Europa continental
En Inglaterra este principio carece de base legal, como casi todos los principios
fundamentales del proceso penal, pero una sentencia de la Cmara de los Lores
(Woolmington v/s DPP 1935) ha comparado este principio a un hilo de oro diciendo que
en la tela del Derecho penal ingls este hilo se ve siempre
El Convenio Europeo de Derechos Humanos nos es de aplicacin directa. Con todo, los
jueces ingleses ajustan sus sentencias al principio
INFRACCIONES DEL PRINCIPIO EN EL DERECHO MATERIAL
Existen afectaciones al principio en la tipificacin de los delitos, cuando se presumen
ciertos elementos.
En Francia e Inglaterra es culpable de proxenetismo el que no puede justificar ingresos
que correspondan a su tren de vida viviendo con una persona que se dedica
habitualmente a la prostitucin
Hay casos en que la carga de la prueba de las causas de justificacin o de causas de
inimputabilidad recae sobre el acusado.
El Derecho francs impone al acusado la carga de la prueba de las causas de justificacin
como la legtima defensa, y tambin de causas de inimputabilidad como la fuerza o
enajenacin mental que priva del discernimiento.
La mejor garanta es que la carga de la prueba deba recaer en el persecutor.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

PRINCIPIO DE LEGALIDAD (PROCESAL)
En primer lugar, debemos diferenciarlo con la legalidad penal (nullum crimen, nulla
poena, sine lege).

21
Dicho esto, podemos entender el principio de legalidad procesal en 2 sentidos:
1. En sentido amplio: cada uno de los sujetos institucionales y particulares que
intervienen en el proceso deben ajustar su actuar a la ley.
2. En sentido estricto: frente a un hecho que reviste el carcter de delito, el rgano
persecutor debe siempre iniciar la persecucin y no la podr interrumpir ni hacer
cesar, sino por las causales que la propia ley establece.
Es lo que se conoce como principio de irretractabilidad en virtud del cual,
iniciada la persecucin, no se podr detener, debiendo culminar en: una condena,
absolucin o sobreseimiento (esto ltimo cuando no hay prueba suficiente o
cuando cae en algn tipo de interdiccin).
Tambin se le denomina en Italia - principio de obligatoriedad en el ejercicio de la accin
penal.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
En contraposicin al principio de legalidad est el principio de oportunidad.
As tambin encontramos 2 sentidos del principio de oportunidad:
1. En sentido amplio: discrecionalidad en la interpretacin de las normas penales.
2.

En sentido estricto: frente a un hecho delictivo, el rgano persecutor podr

abandonar o no incoar la persecucin por razones o criterios poltico criminales.

Importancia de criterios poltico-criminales: es el fundamento bsico que domina la

discrecionalidad del rgano, ya sea porque no existen elementos suficientes para poder
arribar una investigacin ptima, por insuficiencia de pruebas o cuando el delito es de
poca intensidad o incidencia (distribuir mejor los recursos).
El principio de oportunidad puede ser reglado en casos que el legislador establece la
discrecionalidad. Tambin puede ser discrecionalidad establecida por el juez sin dar
razones de ella u otorgando los motivos para aplicar la discrecionalidad.
El principio de oportunidad se manifiesta en la racionalidad en el uso de material humano
y organizacin de persecucin. Adems, si el rgano de persecucin penal decide no llevar
a cabo un proceso o abandonarlo, se descarga el trabajo para los tribunales.
Tambin es conocido en Italia como principio de discrecionalidad en el ejercicio de la
accin penal.
El nuevo Derecho Procesal Penal busca administrar una gran cantidad de casos, incluso
aquellos que corresponden a otras ciencias, como por ejemplo: el Derecho Civil, el
Derecho Administrativo, entre otras.

22
No todos los delitos pueden llegar a la etapa del juicio oral, puesto que si as fuera, el
sistema colapsara, es por ello que slo puede alcanzar esta fase un 10% 20% de las
causas. Se ha tendido histricamente a pensar que un sistema debe inspirarse slo en
legalidad o en oportunidad, pero nunca hubo un ordenamiento inspirado nicamente en
el principio de legalidad, por lo que la discusin es ms bien acadmica.
RAZONES A FAVOR DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
1. Al derecho penal le corresponde el aseguramiento de las normas fundamentales.
La aplicacin selectiva de las mismas las debilita en su legitimidad. De esta forma,
el aseguramiento de las normas presume que stas se aplicarn tal como lo
dispone el ordenamiento.
2. La aplicacin desigual del Derecho penal repercute negativamente en el sistema
penal considerado en su conjunto, puesto que el ciudadano siempre albergar la
expectativa de que el Estado aplique las normas que dicta y publica, de modo que
si esto no se respeta, ver frustrada esa expectativa y podra darse paso a la auto
tutela.
3. El principio de legalidad asegura un trato igualitario al ciudadano en la aplicacin
de las normas jurdicas: La aplicacin del principio de oportunidad entrega razones
acerca del porqu se aplica o no una norma, lo que puede responder a la condicin
sexual, econmica, la raza, entre otros, criterios que no apuntan al derecho y no se
deberan vincular con la persecucin penal.
4. La oportunidad afecta a la doctrina de la separacin de poderes.
5. El principio de oportunidad provoca la prdida de importancia del juicio oral en el
enjuiciamiento criminal: La mayora de las garantas constitucionales se
desarrollan mejor en la oralidad. El principio de oportunidad busca, por su parte,
que toda la controversia acabe en la etapa de investigacin o intermedia. Si esto
ocurriera, afectara seriamente los efectos comunicativos propios del proceso
penal.
6. El principio de oportunidad amenaza la publicidad del proceso penal: La
publicidad slo existe respecto del juicio oral, y la oportunidad lo que busca es no
llegar a esta etapa. La publicidad permite, por una parte, que los terceros tengan
conocimiento respecto de cmo se adjudica en un Estado de Derecho, y por otra,
que el proceso que se sigue en contra del sujeto enjuiciado sea visto a la luz
pblica (transparencia). La etapa de investigacin es secreta para los terceros y
slo es pblica para los intervinientes (MP, defensa, imputado). Si no existe juicio
oral, la justicia adjudicara sin que se supiera el porqu de aquella decisin.
7. Slo si se reconoce el principio de legalidad se podr delimitar la etapa
judicializada de la actividad ejecutivo policial. Pero: la polica se inspira en
legalidad y no en oportunidad.

23
ARGUMENTOS A FAVOR DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
1. Las ideas sobre el nivel de realizacin del principio de legalidad son errneas: el
derecho penal no se plasma en el sistema procesal penal. La textura abierta de las
normas permite la discrecionalidad interpretativa de polica, jueces y fiscales.
2. El enjuiciamiento criminal y el Derecho Procesal Penal tienen sus propias metas: el
proceso penal no es puesta en prctica del Derecho Penal. Los fines del proceso penal
son resolver los conflictos y mantener la paz social. Para angloamericanos el proceso
penal implica las limitaciones del ius puniendi estatal para aplicar el derecho penal. El
derecho procesal penal protege al imputado, son cartas de triunfo del imputado
contra el Estado.
3. A corto plazo (econmicamente) a la sociedad le interesan ms ciertos delitos, la
proteccin de ciertos bienes jurdicos. Y a largo plazo (polticamente) aplicar la misma
intensidad dificultar esclarecer delitos ms graves, lo que lleva a la deslegitimacin,
inseguridad y prdida de confianza en el sistema.
4. Es correcto aplicar desde la fase de instruccin los beneficios que otorga el Derecho
Penal material, sin tener que esperar que el proceso termine. Se puede decidir la
aplicacin de medidas alternativas tras el proceso de investigacin y as se evita la
criminalizacin de los sujetos, no se les contamina con el efecto comunicativo del
proceso penal y la privacin de libertad.
5. Es acertado, desde una perspectiva de una poltica criminal orientada hacia las
vctimas, dar al ofendido plena libertad para seguir al autor o decaer en la misma
voluntad en los delitos de mediana gravedad. La vctima puede iniciar la persecucin
penal o abandonarla, de modo que si a ella no le importa, menos le interesar al
Estado. Estos son delitos de accin penal mixta, previa instancia particular donde es
necesario que la victima demande o se querelle (se aplica principalmente con delitos
econmicos).
Sin embargo, la introduccin del ofendido por el delito acarrea la confusin entre el
objeto civil y el objeto penal. En el Derecho Penal, el Estado expropia el derecho a
litigar que tiene la vctima para poder iniciar el proceso penal. Es decir, el conflicto en
definitiva, es entre el Estado y el infractor penal. Cuando a la vctima se le dan
derechos procesales fuertes, se le entrega una imagen errada, de que sera similar la
accin civil y penal. Adems, la relacin victima-victimario es slo civil.
6. Para descargar de trabajo a los Tribunales de Justicia y reducir la duracin de los
procesos, las autoridades instructoras tendran la posibilidad de sobreseer el proceso
en los delitos de mediana gravedad, lo que debera ser bajo condicin o restricciones.
(suspensin condicional del procedimiento).
7. Un sistema penal orientado hacia las consecuencias no debera continuar cuando los
beneficios poltico criminales son inferiores a los perjuicios.

24
EL SISTEMA PROCESAL PENAL INGLS
La decisin sobre la oportunidad del ejercicio de la accin penal, resulta de la revisin que
efecta el Servicio de Acusacin de la Corona de la iniciativa de la Polica.
La inclusin del Ministerio Pblico es reciente, ya que anteriormente era la Polica quien
investigaba el delito.
En Inglaterra, la polica investiga de forma autnoma, incluso puede aplicar la suspensin
condicional del procedimiento (se suspende el proceso y se establecen ciertas
restricciones, luego, llegado el cumplimiento de un plazo determinado, se sobresee el
procedimiento).
Adems no hay autoridad que obligue entregar los antecedentes que recopile la polica al
Ministerio Pblico, por lo que la polica lo decidir discrecionalmente
El Director de Persecuciones Penales est facultado para aprobar un Cdigo de uso para
los agentes de las persecuciones penales. Tal manual debe atender a 2 aspectos:
1. El fiscal se pregunta si hay prueba suficiente, y solo si lo hay va a juicio
2. Si hay prueba suficiente para ir a juicio, se realizar un nuevo cuestionamiento
referido a si existe inters pblico en el asunto.
El cdigo establece ejemplo de situaciones en que est involucrado el inters pblico pero
no lo define.
El fiscal ingls tiene instructivo regional para determinar estos criterios, los que se pueden
revisar ante la Corte Suprema. Por ende, no es tan discrecional ya que el ministerio
pblico se ve constreido por reglas que dict como rgano administrativo.
Los fiscales norteamericanos e ingleses, slo van a llevar una causa a Juicio penal cuando
tienen la plena certeza de que van a ganar.
Los agentes de la persecucin penal se apoyan en instrucciones ms precisas contenidas
en manuales de Servicio.
Contra la decisin de perseguir cabe recurso:
La Criminal Division puede anular la decisin de no perseguir que considere
injustificada conforme al Cdigo.
Tambin, la Criminal Division, puede anular la decisin de la autoridad de
perseguir penalmente. El fundamento reside en su carcter manifiestamente
contrario a las disposiciones del Cdigo.

25
EL SISTEMA PROCESAL PENAL ALEMN
Con la dictacin del Cdigo Strafprozebordnung 1877, el pargrafo 152.II consagra el
principio de legalidad, aun cuando se modific en ciertos aspectos con la Reforma
Emminger del ao 24, donde tambin se acab con el juicio por jurado.
El fiscal debe investigar todo hecho punible y acusar cuando proceda ( 170.I StPO).
Existen sanciones y procedimientos cuando los fiscales no persiguen, debiendo hacerlo:
Procedimiento de provocacin de accin ( 171 a 177 StPO) y el delito de encubrimiento
personal cometido por funcionario pblico ( 258a StGB)
La oportunidad prima en base a ciertos criterios:
1. Cuando el reproche por el hecho es insignificante y no existe ningn inters
pblico en la persecucin penal.
2. Cuando a l le son opuestos intereses estatales prioritarios, entindase, la pena es
inferior a otro delito que tambin se investiga contra en mismo sujeto, el delito
con pena inferior no se seguir persiguiendo
3. Los delitos de accin penal privada: En ellos el Ministerio Pblico no participa, pero
si se considera que existe un inters pblico, pasa a convertirse en un delito de
accin penal pblica.
4. Cuando el inters en la persecucin penal puede ser satisfecho de otro modo
Sobreseimiento del 153a StPO
Presentacin para la reparacin de los daos
Pagar una cantidad de dinero al Estado o instituciones de utilidad pblica
Proporcionar prestaciones de utilidad pblica
Cumplir determinadas obligaciones alimenticias
Conciliacin entre el autor y la vctima, el primero se obliga a hacer algo o reparar
el dao causado al segundo.
En el caso que se aplicara la suspensin condicional del procedimiento, si el sujeto comete
un ilcito durante dicha suspensin, ser juzgado por ambos delitos.

EL SISTEMA PROCESAL PENAL ESPAOL

No hay norma que considere el principio de oportunidad y, por ende, slo aplica el de
Legalidad. De todo delito nace accin penal para el castigo del culpable (art. 100 LECr).

26
El Ministerio Fiscal est obligado a ejercitar todas las acciones penales que considere
procedentes. (arts. 105 y 271 LECr)
No hay sobreseimiento por razones de oportunidad (arts. 637 y ss. LECr).
En cuanto a la configuracin orgnica del Ministerio Fiscal (art. 124.2 CE y arts. 3, 4 y 6
EOMF): El Ministerio fiscal carece del monopolio acusatorio.
Con todo, el principio de oportunidad se manifiesta en
1. El instituto de la conformidad como justicia penal negociada
2. En el Cdigo Penal, como por ejemplo, el art. 173 CP: renunciar a perseguir un
delito para perseguir otro.

CONCLUSIONES
1. C. Pott: Prdida del contenido del principio de legalidad en el proceso penal
contemporneo. Siempre se rige por algn grado de oportunidad.
2. Celeridad en el enjuiciamiento y descarga en el trabajo de los Tribunales resaltan la
importancia de la oportunidad.
3. W. Naucke: Es necesario volver al Derecho penal nuclear, slo en este derecho
podemos ver si la legalidad tiene o no lugar, adems, decir que este principio no
funciona, porque es imposible aplicarlo, es falso.
La oportunidad, por su parte, funciona cuando existen muchos delitos y muchos
casos, no cuando stos son reducidos. Adems el ministerio pblico no est
autorizado a aplicar el principio de oportunidad para delitos ms graves.
4. Oportunidad reglada (C. Roxin): Es la mejor solucin. El legislador da razones
poltico criminal para no perseguir, por lo que el Ministerio Pblico solo puede
interpretar las reglas. En los delitos de mediana gravedad se puede acudir a otras
soluciones, incluso a un perdonazo al imputado indicando claramente las
razones para ello.
5. Control de la decisin penal oportunista:
a. En primer lugar a travs de la actividad del ofendido por el delito, quien se
opone siempre a la oportunidad pues el victimario no es perseguido.
b. En segundo lugar, a travs del control del superior jerrquico del Ministerio
Fiscal: control administrativo interno que permita que la oportunidad se
ajuste a la legalidad y a normas del Ministerio pblico.

27

EL PRINCIPIO DE
PENAL CHILENO

OPORTUNIDAD Y LAS SALIDAS ALTERNATIVAS EN EL

CDIGO PROCESAL

INTRODUCCIN
La etapa de investigacin se encuentra a cargo slo de los fiscales de Ministerio Pblico
(y no el juez) quienes investigan por s mismos o encomiendan a la polica las diligencias
de investigacin que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos. En virtud
del artculo 3 del CPP, el MP tiene la exclusividad de la investigacin penal.
El juez de garanta es el rgano jurisdiccional encargado de controlar las actuaciones de
investigacin.
Esta etapa puede iniciarse:
1. de oficio por el MP,
2. por denuncia o
3. por querella.
Las denuncias no pueden ser annimas, en el caso del plan fono seguro para denunciar
delitos sin dar identidad, se entiende que son recogidos por el Ministerio Pblico, como
actuacin de oficio de ste, quien luego podr acusar.
La etapa concluye con el cierre de la investigacin y la decisin del fiscal sobre el
resultado de sta.
Esta decisin puede ser:
1. Positiva: existen suficientes antecedentes de investigacin que permiten sostener
una acusacin en contra de determinada o determinadas personas.
2. Negativa: no se da la situacin anterior, por lo que procede solicitar el
sobreseimiento de la causa (temporal o definitivo) o la comunicacin de no
perseverar en el procedimiento.
La interposicin de una acusacin es la actuacin indispensable que determina el paso de
la etapa de investigacin a la de preparacin de juicio oral
La etapa de investigacin tiene 3 objetivos bsicos:
1. Allegar o producir los antecedentes probatorios necesarios que fundamenten la
interposicin de la acusacin en contra de una persona por un delito determinado
y asegurarlos hasta su presentacin en juicio
2. Impedir que pasen a la etapa de preparacin de juicio oral los casos de sospechas
infundadas de comisin de un delito, operando como primer filtro

28
3. Promover, cuando corresponda, la terminacin anticipada del procedimiento en
aquellos casos en que una solucin alternativa del conflicto jurdico-penal permita
prescindir del juicio y de la sentencia
ACTUACIONES INMEDIATAS
Dentro de las 24 horas siguientes desde que un fiscal del MP tome conocimiento de un
hecho que reviste caracteres de delito de accin penal pblica por alguno de los medios
previstos por la ley, deber proceder, por s mismo o a travs de la polica a:
1. Practicar aquellas diligencias pertinentes y tiles al esclarecimiento y averiguacin
del delito
2. Investigar las circunstancias relevantes para la aplicacin de la ley penal, de los
partcipes del hecho y las circunstancias que sirvan para verificar su
responsabilidad
3. Impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores
Las salidas alternativas que revisaremos son:
1.
2.
3.
4.

Facultad de no iniciar investigacin

Archivo provisional
Suspensin condicional del procedimiento
Acuerdos reparatorios

FACULTAD DE NO INICIAR I NVESTIGACIN

Puede suceder que:
1. Los hechos relatados en la denuncia no sean constitutivos de delito, o
2. Los antecedentes y datos suministrados permitan establecer que
responsabilidad penal por los hechos imputados se encuentra extinguida.

la

Como se ve, esta facultad no obedece al principio de oportunidad, sino al de legalidad, ya

que se trata de causas legales y no criterios poltico criminales.
El MP podr abstenerse de toda investigacin y archivar definitivamente la causa, siempre
que no se hubiere producido intervencin del juez de garanta en el procedimiento
La decisin ser siempre fundada y se someter a la aprobacin del juez de garanta
La vctima podr interponer la querella que, si es declarada admisible, implicar la
obligacin del fiscal de continuar con el procedimiento. Subyace el inters
preponderante de la vctima (ART. 6 CPP: proteccin de la vctima).

29
ARCHIVO PROVISIONAL
Esta institucin s es efectivamente una manifestacin del principio de oportunidad.
Si examinada la denuncia o la querella, o realizadas las primeras indagaciones, el MP
carece de los antecedentes o datos que permitan continuar con la investigacin.
La facultad de archivar provisionalmente se pierde:
1. Se formalice la investigacin en contra de persona determinada (art. 233 c) CPP).
La formalizacin es la comunicacin que hace el fiscal al imputado de los hechos
que se estn investigando y la participacin que se le atribuye, en presencia del
juez. La formalizacin es una decisin administrativa, no judicial; busca asegurar el
derecho de defensa del imputado.
2. Por cualquier otro motivo, el juez de garanta hubiese intervenido en el
procedimiento con anterioridad a dicho acto procesal (art. 186 CPP).
El art. 186 CPP habla de Cualquier persona afectada por la investigacin, por lo que se
discute si puede tratarse de una persona distinta del imputado. Para el TC, no es solo el
imputado, sino tambin la vctima. As tambin est la duda de si el fiscal est obligado a
formalizar. Algunos dicen que si no formaliza, incurre en desacato. Para Nez, la
formalizacin es una decisin administrativa y no hay sancin alguna.
El archivo provisional significa ahorro de recursos al sistema.
Est sometido a un doble control:
1. Control interno. Se debe someter la decisin del fiscal a la aprobacin del fiscal
regional, aunque slo en el caso de delitos que merezcan pena aflictiva
2. Control externo. La facultad de la vctima de solicitar al MP la reapertura del
procedimiento y la realizacin de diligencias de investigacin, pudiendo reclamar
ante las autoridades del MP. Tambin podr provocar la intervencin del juez de
garanta deduciendo querella
El MP tiene 3 opciones:
1. Solicitar el sobreseimiento: ste es decretado por el juez de garanta.
2. Comunicar su facultad de no perseverar: Esta norma es un resabio de una antigua
causal de sobreseimiento temporal. El MP puede declarar cerrada la investigacin
y comunicar su decisin de no perseverar en el procedimiento por no haber
reunido evidencia suficiente para entablar la acusacin (art. 248 c) CPP). Surge la
pregunta de si puede volver a perseverar. Para Nez s se puede; para Horvitz, no
se puede porque el Estado slo tiene una oportunidad de juzgar.
3. Acusar.

30
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL CPP (EN SU SENTIDO ESTRICTO) ART. 170 CPP.
Es la facultad de no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate
de un hecho que reviste caracteres de delito, pero que no compromete gravemente el
inters pblico, a menos que la pena mnima asignada exceda la de presidio o reclusin
menor en su grado mnimo o se trate de un delito cometido por un funcionario pblico en
el ejercicio de sus funciones (art. 170 CPP)
El Fiscal Nacional a travs de instrucciones generales define las hiptesis de aplicacin del
principio
La decisin de aplicacin del principio de oportunidad debe ser motivada y debe
comunicarse al juez de garanta, quien la notificar a los intervinientes, si los hubiere
Sometido tambin a un doble control:
1. Control judicial. Dentro de los 10 das siguientes a la comunicacin de la decisin
del fiscal, el juez de oficio o a peticin de parte, podr dejarla sin efecto:
a. Cuando estime que el fiscal ha excedido sus atribuciones slo en relacin a
los lmites formales impuestos (criterio material de mnima gravedad del
delito y a la calidad del sujeto activo)
b. Cuando la vctima manifiesta de cualquier modo su inters en el inicio o
continuacin de la persecucin (preponderancia inters de la vctima)
2. Control administrativo. Vencido el plazo de los 10 das para el control judicial o
rechazada por el juez la reclamacin respectiva.
Los intervinientes (en nuevo plazo 10 das) podrn reclamar de la decisin ante las
autoridades superiores del MP. Opera como un recurso jerrquico.
Transcurrido el nuevo plazo sin que se haya formulado oposicin alguna o si, formulada la
reclamacin, sta hubiese sido rechazada, se entiende extinguida la accin penal respecto
del hecho de que se trate.
En cuanto a la responsabilidad civil derivada de delito, sta no se extingue. La extincin
de la accin penal por aplicacin del principio de oportunidad no perjudica el derecho a
perseguir por va civil las responsabilidades pecuniarias que correspondan (art. 170 inc.
final CPP).
SUSPENSIN C ONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO
Tiene su antecedente en Alemania y se vincula en cuanto al origen o sustrato de la
institucin a los posibles beneficios carcelarios para sujetos condenados (que en Chile se
encuentran en la ley 18.216).
Concepto.

31
Es un institucin procesal que permite al MP con el acuerdo del imputado y con la
aprobacin del juez de garanta, dar trmino anticipado al procedimiento cuando se
cumplen ciertos requisitos previstos por la ley y se satisfacen determinadas condiciones
fijadas por el juez que permiten suponer que el imputado no volver a ser objeto de una
nueva atribucin penal de responsabilidad por delito
Objetivos.
1. Economa procesal
2. Evitar efectos nocivos propios del enjuiciamiento criminal y de una condena a una
pena privativa de libertad
3. Satisfaccin de diversos intereses a travs de la imposicin de condiciones e
indicaciones
Oportunidad procesal.
Desde que se produce la formalizacin de la investigacin hasta el cierre de la misma.
Despus de ese momento, slo se podr solicitar en la audiencia de preparacin del juicio
oral (art. 245 CPP)
Solicitada la suspensin condicional, el juez de garanta debe pronunciarse sobre ella en
una audiencia oral. El juez de garanta podr requerir al MP los antecedentes que estime
necesarios para resolver. La audiencia puede ser:
1. La de formalizacin de la investigacin
2. Una convocada especialmente al efecto (siempre que no se encuentre agotada la
investigacin)
3. La audiencia de preparacin del juicio oral
Requisitos formales exigidos para la concesin de la suspensin condicional.
1. Que la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse
sentencia condenatoria, no excediere de tres aos de privacin de libertad. Lo que
importa es que el delito no tenga como pena en concreto, ms de 3 aos. No en
abstracto.
2. Que el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple
delito
3. Que el imputado no tuviere vigente una suspensin condicional del procedimiento,
al momento de verificarse los hechos materia del nuevo proceso penal

32
Tratndose de imputados por delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia o
intimidacin en las personas o fuerza en la cosas, sustraccin de menores, aborto, los
contemplados en los arts. 361 a 366 bis, 367 y 376 bis del CP y conduccin en estado de
ebriedad causando muerte o lesiones graves o gravsimas, el fiscal deber someter su
decisin de solicitar la suspensin condicional al fiscal regional.
Acuerdo imputado y defensa.
Es indispensable el acuerdo del imputado para que el juez de garanta apruebe esta salida
alternativa, debiendo el imputado, en todo caso, contar con el asesoramiento de abogado.
La presencia del defensor en la respectiva audiencia es requisito de validez de la misma
Rechazo o concesin de la suspensin condicional.
El juez de garanta cumple una funcin de control de los presupuestos legales que
autorizan la aprobacin de esta salida alternativa, a saber:
1. Que la solicitud se realice cumpliendo los requisitos sealados en el art. 237 CPP
2. Que el acuerdo del imputado se haya prestado libre y voluntariamente
El juez de garanta tiene el deber de constatar, a travs de preguntas dirigidas al
imputado, que ste ha consentido a la suspensin plenamente informado y consiente de
los efectos que su conformidad produce y no ha sido objeto de presiones indebidas por el
MP, vctima, querellante, o incluso por parte de su defensor
Posibles condiciones que puede contener la SPC.
Entre las condiciones que se imponen se cuentan:
1. Residir o no residir en un lugar determinado
2. Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas
3. Someterse a un tratamiento mdico, psicolgico o de otra naturaleza
4. Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesin o empleo, o asistir a algn programa
educacional o de capacitacin
5. Pagar una determinada suma de dinero, a ttulo de indemnizacin de los
perjuicios, a favor de la vctima o garantizar debidamente su pago
6. Acudir peridicamente ante el MP y, en su caso, acreditar el cumplimiento
oportuno de las dems condiciones impuestas
7. Fijar su domicilio e informar al MP de cualquier cambio del mismo

33
8. Otra condicin que resulte adecuada en consideracin con las circunstancias con
las circunstancias del caso concreto de que se tratare y fuere propuesta,
fundadamente, por el MP
Naturaleza jurdica de las medidas
Surge la pregunta por la naturaleza jurdica de estas salidas alternativas. Importan
restricciones a la libertad del sujeto. Si no se respetan las condiciones o indicaciones, se
revoca la suspensin condicional.
Por tanto, son acaso penas, medidas cautelares o equivalentes funcionales de la
pena? El imputado no acepta la responsabilidad penal, pero s acepta cumplir las
condiciones.
Papel de querellante particular y la vctima.
Si el querellante o la vctima asisten a la audiencia en que se ventila la suspensin
condicional, debern ser odos por el juez (art. 237 inc. 4 CPP)
Esta institucin persigue conciliar los intereses de las partes en conflicto.
Ello se puede apreciar en la posibilidad que tiene el juez, con el acuerdo del MP y el
imputado, de modificar una o ms de las condiciones impuestas durante el perodo de
suspensin (art. 238 inc. final CPP)
Retractacin del acuerdo por parte del imputado.
Si la suspensin se funda en el consentimiento del imputado, es de la esencia de la misma
la posibilidad de retractacin del acuerdo por parte del imputado
Efectos de la suspensin condicional.
1. No se altera la suspensin del trmino de prescripcin de la accin penal
producido por la formalizacin de la investigacin. Slo produce la suspensin del
plazo de 2 aos para declarar el cierre de la investigacin de conformidad con lo
dispuesto en el art. 247 inc. final CPP
2. Cumplidas satisfactoriamente las condiciones fijadas por el juez de garanta
durante el plazo de suspensin se produce la extincin de la accin penal de pleno
derecho debiendo el tribunal dictar de oficio o a peticin de parte el
sobreseimiento definitivo (art. 240 inc. 2 CPP)
3. Las acciones civiles de la vctima o de los terceros no se extinguen. Por ello el inc.
final del art. 237 CPP establece que la suspensin condicional no impedir de
modo alguno el derecho a perseguir por va civil las responsabilidades pecuniarias
derivadas del mismo hecho. Si la vctima recibe pagos (238 e) CPP) se imputarn a
la indemnizacin de perjuicios (art. 240 inc. 1 CPP)

34
Revocacin de la suspensin condicional (art. 239).
1. Cuando el imputado fuere objeto de una nueva formalizacin de la investigacin
por hechos distintos a los que fueron materia del acuerdo.
Una interpretacin pro Fiscala afirma que bastara la nueva formalizacin del imputado,
para que inmediatamente sta sea revocada. As, no habra ningn control sobre la
revocacin, y la Fiscala tendra poder absoluto de otorgar o revocar la suspensin
condicional. A los fiscales les conviene formalizar cuando requieren una medida cautelar
fuerte. Segn Nez y Horvitz debe existir un control judicial de la revocacin.
2. Cuando el imputado incumple sin justificacin grave o reiteradamente las
condiciones impuestas por el juez de garanta
La revocacin de la suspensin deber ser discutida en una audiencia convocada por el
juez de garanta a peticin del fiscal o de la vctima, quienes expondrn los hechos y
acompaarn los antecedentes en que estos se fundamenten
A la audiencia tendr derecho a comparecer el imputado y su defensor, quienes podrn
exponer sus argumentos ante el juez. Como consecuencia de la audiencia el juez podra
mantener la salida alternativa, cambiar algunas condiciones o revocarla. La decisin del
juez podr ser apelada
Efecto de la revocacin.
1. Implica la reanudacin del enjuiciamiento conforme a las reglas generales, es
decir, el imputado conserva intacto su derecho al juicio oral
2. En caso de revocacin por la comisin de un nuevo delito, el imputado podr ser
acusado por ambos hechos
3. En ningn caso se podr utilizar durante el juicio oral los antecedentes relativos a
la suspensin condicional del procedimiento.
Registro.
El MP deber llevar un registro en el cual debern dejar constancia de los casos en que se
decrete la suspensin condicional del procedimiento.
Este registro es reservado, sin perjuicio del derecho de la vctima de conocer la
informacin relativa al imputado.
El registro tiene por objeto verificar que el imputado:
1. Ha cumplido con las condiciones impuestas por el juez de garanta al disponer la
suspensin condicional del procedimiento
2. Rene los requisitos necesarios para acogerse a una nueva suspensin condicional
del procedimiento

35
El imputado que cumple satisfactoriamente con la suspensin condicional se encuentra en
idntica posicin de aquel que no ha delinquido.
LOS ACUERDOS REPARATORIOS
No constituye una aplicacin del principio de oportunidad porque no tiene que ver con la
facultad del MP de iniciar o no un procedimiento.
Concepto.
Institucin procesal que consiste en un acuerdo entre el imputado y la vctima, en que el
primero repara de algn modo que resulte satisfactorio para la segunda las consecuencias
daosas del hecho que se persigue penalmente. As las cosas, una vez aprobado por el
juez de garanta y cumplidas o garantizadas por el imputado las obligaciones contradas,
produce el efecto de extinguir la responsabilidad penal (total o parcial) del imputado.
Hoy el juez de garanta debe controlar el cumplimiento del acuerdo, puesto que antes slo
controlaba la formacin del compromiso, pero para exigir su cumplimento haba que
recurrir en sede civil.
Fundamento.
El fundamento es que coopere con los fines de las penas.
Detrs de esta institucin, est la confusin entre el objeto civil y penal. No es lo mismo
que la tercera va de Roxin, porque ste dice que la reparacin como tercera va exige un
procedimiento, con juicio oral penal, establecimiento de culpabilidad y la reparacin debe
ser fijada por la sentencia penal. La reparacin del acuerdo reparatorio no tiene efecto
comunicativo y no se realiza el procedimiento. El que el imputado acepte el acuerdo
reparatorio no implica que ste acepte ser responsable o culpable penalmente.
En realidad, el fundamento est en la prctica misma, porque siempre ha existido en Chile
y se regul para transparentarlo y limitarlo slo a ciertos delitos.
Problema.
Que en sociedades desiguales (como Chile) este instrumento quede slo en manos de los
econmicamente poderosos.
Presupuestos:
El acuerdo reparatorio slo podr referirse a hechos investigados que:
1. Afecten a bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial,
2. Consistan en lesiones menos graves, o
3. Constituyan delito culposo
Lo problemtico es qu se entiende por bienes jurdicos disponibles. Tambin llama la
atencin que respecto de los delitos culposos la ley no seala lmites

36
Objeto del acuerdo reparatorio.
1. Suma de dinero fijada consensualmente, que constituye una forma de reparacin
por las circunstancias daosas del delito
2. Otro tipo de prestacin por parte del imputado. Incluso puede ser una reparacin
simblica (objeto del acuerdo debe ser lcito)
Iniciativa.
Puede provenir tanto del imputado como de la vctima. Nada obsta a que el fiscal oficie
como mediador entre ambas partes. Con todo, MP debera participar pues se puede
oponer al acuerdo.
Contenido.
Las bases del acuerdo deben constar por escrito a fin de que sean aprobadas por el juez
de garanta en la audiencia correspondiente. Las menciones mnimas son:
1. La individualizacin del imputado y la vctima que celebran el acuerdo
2. La individualizacin clara y precisa de los hechos investigados que sern materia
del acuerdo y su calificacin jurdica
3. La circunstancia que el imputado ha concurrido libre, voluntariamente y con pleno
conocimiento de sus derechos
4. Los efectos que el incumplimiento de acuerdo acarrear al imputado (en su
defecto, se aplica art. 243 CPP)
Oportunidad
Podr solicitarse y decretarse en cualquier momento posterior a la formalizacin de la
investigacin hasta el cierre de la investigacin.
Puede plantearse la solicitud en la misma audiencia de formalizacin, en una audiencia
que convoque especialmente el juez para tal efecto (citando a todos los intervinientes a
quienes pudiere afectar la resolucin), o en la audiencia de preparacin del juicio oral.
Aprobacin del juez de garanta.
Una vez redactado el acuerdo ste debe presentarse al juez de garanta para su
aprobacin.
El juez verificar que quienes concurrieron con su acuerdo lo hicieron de forma libre y con
pleno conocimiento de sus derechos.

37
Rechazo del acuerdo reparatorio
Se podr rechazar de oficio o a peticin del MP cuando:
1. No concurren los presupuestos para su aprobacin, por tratarse de hechos
distintos a los que autoriza la ley para la procedencia del acuerdo, o
2. Existe un inters pblico prevalente en la continuacin del la persecucin penal.
Se entender especialmente que concurre este inters si el imputado hubiere
incurrido reiteradamente en hechos como los investigados.
Efectos penales del acuerdo reparatorio.
Una vez cumplidas las obligaciones contradas por el imputado, o garantizadas
debidamente a satisfaccin de la vctima, se extingue responsabilidad penal derivada de
los hechos materia del acuerdo, pero slo respecto del imputado que prest su
consentimiento.
1. Se debe dictar sobreseimiento definitivo total o parcial (art. 242 CPP).
2. En caso de pluralidad de imputados o vctimas, el procedimiento continuar
respecto de quienes no hubieran participado en el acuerdo (art. 244 CPP)
Efectos civiles del acuerdo reparatorio
Ejecutoriada la resolucin judicial que aprueba el acuerdo reparatorio, podr solicitarse su
cumplimiento ante el juez de garanta, con arreglo al procedimiento incidental de arts.
233 y ss. del CPC.
El acuerdo reparatorio no podr ser dejado sin efecto por ninguna accin civil (ej.
nulidad)
La reparacin penal descuenta el quantum total de la reparacin civil? Hay 3 posturas:
1. NO descuenta lo que corresponde de la indemnizacin del juicio, porque el
acuerdo reparatorio tendra componentes penales y no sera lo mismo que una
indemnizacin (Horvitz).
2. Se descuenta lo que falta en un juicio civil posterior.
3. Extingue la accin civil de indemnizacin posterior. El acuerdo reparatorio incluye
la avaluacin de los perjuicios (Nez).
Registro.
El MP deber llevar un registro reservado, sin perjuicio del derecho de la vctima de
conocer la informacin relativa al imputado, en el cual dejar constancia de los casos en
que se apruebe un acuerdo reparatorio (art. 246 CPP)

38

GARANTAS CONSTITUCIONALES RELATIVAS A LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL

I.

DERECHO A UN JUEZ INDEPENDIENTE

El artculo 12 COT lo consagra (en relacin con art. 76 CPR):

El Poder Judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus
funciones.
Sin embargo, al leer bien la disposicin, lo que se est asegurando no es el derecho al juez
independiente, sino que a un Poder Judicial independiente.
Esta distincin es importante porque la convencin Americana de DDHH y el Pacto de
derechos civiles y polticos se refieren al juez que conoce del caso en particular, y no al
poder judicial. Que el poder judicial sea independiente no implica necesariamente un juez
independiente.
La distincin es necesaria hacerla porque las distorsiones de la estructura judicial pueden
afectar al sistema procesal penal o civil.
Nuestro sistema procesal penal tiene un sistema recursivo que permite el control
horizontal de resolucin ms que el control vertical, y se puede reducir esto ltimo a las
garantas existentes (como juicio oral o pblico).
Por ejemplo el recurso de nulidad, que evita que el tribunal de nulidad valore prueba
respecto a la que no tuvo inmediatez o concentracin, entonces slo permite reenviar a
un tribunal distinto para efectuar un juicio oral.
No se garantiza la independencia interna, ya que para escalar en la carrera judicial hay que
estar de acuerdo con los ministros de cortes superiores, debido a que el tribunal
jerrquico propone los candidatos, todo ello es promocin interna.
En Chile si en el primer juicio oral se falla y absuelve a alguien, se puede recurrir por
nulidad a la Corte Suprema. La Corte puede reenviar el caso y agregar un comentario, as
entonces se lleva a un segundo tribunal oral. El 95% falla segn el comentario de la Corte
Suprema, por lo que en la prctica la Corte Suprema realiz el segundo juico sin
inmediacin de prueba.
II.

DERECHO A UN JUEZ NATURAL

Consagrado en Art 19 N 3 inc. 4 CPR y reiterado en el art. 2 CPP:

Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la
ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.
Sin embargo, esta disposicin se encuentra reforzada por los pactos internacionales de
derechos civiles y polticos y la convencin americana de DDHH.

39
Ahora, la nomenclatura de juez natural es anglosajona y se refiere a la idea del juez del
lugar donde se cometi el delito.
En pases europeos se usa otra denominacin, que es la del juez predeterminado por la
ley, que es ms apropiada para referirse a esta nocin.
En Chile no hay problemas con los jueces naturales, porque en Chile se establece quines
son los encargados de resolver ciertos asuntos, con las reglas de competencia absoluta y
relativa.
III.

DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL

La imparcialidad en los manuales de derecho procesal chilenos es tratada slo en cuanto a

los instrumentos a travs de los cuales las partes denuncian la parcialidad del juzgador,
esto es, implicancias y recusaciones.
La imparcialidad puede ser objetiva o subjetiva
La imparcialidad subjetiva es que el juez no tenga relacin con la causa que se ventila ni
con las partes, ya sea por parentesco, amistad o un inters pecuniario.
La imparcialidad objetiva dice relacin con que el juez investigue, acuse y sentencie.
Busca evitar la concentracin de funciones entre quien investiga y quien decide. Se evita
que haya un inters objetivo, de lo contario, el juez pierde su carcter de tribunal y pasa a
ser una parte ms.
Ahora bien, todo esto est referido al proceso penal. En el proceso civil es distinto, la
discusin acerca de la imparcialidad del juez se centra en la posibilidad de ste de decretar
prueba de oficio.
En Chile, antes de la reforma, el sistema reuna todo el procedimiento en un solo juez. El
es juez del crimen investigaba en secreto, sin plazo, acusaba y luego sentenciaba.
En el proceso penal vigente se distinguen 3 actores desconcentrados: (1) el ministerio
pblico, a cargo de la investigacin; y (2) 2 tribunales, el juzgado de garanta y el tribunal
oral en lo penal (TOP).
El ministerio pblico est, en primer lugar, sometido al control del Juez de garanta
respecto de la no afectacin de las garantas a favor del imputado. Luego, la pretensin
punitiva del Ministerio pblico es puesta a prueba ante el TOP.
Se discute hoy en la doctrina la contaminacin de materiales instructores en manos del
Tribunal de juicio oral.
En el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, la concentracin de funciones de acusar y
decidir estuvo originalmente en manos distintas. Existan los llamados promotores
fiscales, que eran encargados de acusar. As, haba un juez de instruccin que

40
investigaba, el promotor fiscal acusaba en virtud de la solicitud del juez instructor y este
mismo juez decida (). Esta figura del promotor fiscal fue abolida en 1927.
La finalidad de que el ministerio pblico investigue (i.e. fiscal instructor) es asegurar que el
juez haga que se respeten las garantas del imputado en la persecucin y que, adems,
exista una mayor eficacia investigativa. En cambio, en el modelo del juez de instruccin
(juez que investiga), la regla se invierta y es el fiscal el que al momento de la acusacin
ejerce un control sobre el juez instructor.

GARANTA CONSTITUCIONAL DE LA ACTIVIDAD DE LAS PARTES

I.

DERECHO A UN JUICIO PREVIO

Se encuentra consagra en el artculo 1 inc. 1 del CCP Juicio previo y nica persecucin:
Ninguna persona podr ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de
seguridad establecidas en este Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada
por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico,
desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.
Esta garanta reconoce 2 alcances:
1. Derecho a una sentencia de condena como fundamento de la pena
La sentencia judicial de condena que est firme es el requisito bsico de la pena y por
consiguiente la restriccin de los derechos fundamentales del sujeto. Esta garanta es
consistente con la prohibicin de la auto tutela y el monopolio del Estado de la
persecucin penal.
En la sentencia se establece el hecho delictivo y la responsabilidad del sujeto, y solo en
virtud de ella se puede estimar legtima la restriccin de los derechos fundamentales del
sujeto.
Los requisitos que debe contar la sentencia estn en el art. 342 (contenido de la
sentencia). La falta de alguno de ellos es causal de nulidad absoluta de la sentencia.
2. Derecho a un proceso legalmente tramitado.
Esta garanta est consagrada a nivel Constitucional en el art. 19 n3 inc. 5 CPR:
Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos.
Es una manifestacin de la nocin de debido proceso. Los Tribunales constitucionales
tienen una tcnica que hace difuso su contenido concreto. El debido proceso en pases no
angloamericanos tiene un mbito ms reducido que en los tribunales del common law.

41
Las constituciones contemporneas con enumeraciones amplias de los derechos del
perseguido reducen el mbito de aplicacin del debido proceso.
II.

DERECHO A SER JUZGADO DENTRO DE UN PLAZO RAZONABLE

Contenido varios tratados internacionales, v. gr. en los arts. 7.5 y 8.1. de la Convencin
Americana de Derechos Humanos. En Espaa se conoce como Derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, y en el derecho anglosajn como derecho a un juicio rpido.
Se define como el derecho subjetivo constitucional que asiste a todos los sujetos que han
sido parte en un proceso penal, de carcter autnomo aunque instrumental del derecho a
la tutela, y que se dirige frente a los rganos del Poder judicial aun cuando en su ejercicio
han de estar comprometidos todos los dems poderes del Estado, creando en ellos la
obligacin de actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer, en su caso, el
derecho a la libertad.
Sus fundamentos son: (a) la afectacin a la persona de lo que significa el juicio penal (en
su sentido comunicativo y psicolgico) y (b) la posibilidad de que en juicio se restringa la
libertad del sujeto por prisin preventiva.
En Espaa se ha entendido como una atenuante jurisprudencialmente creada.
En el derecho angloamericano, el derecho a un juicio rpido est consagrado en la
enmienda 6 de la Bill Of Rights.
El derecho a un juicio rpido protege 3 valores desde el punto de vista constitucional
anglosajn:
1. Evitar la indebida encarcelacin durante el juicio
2. Minimizar la ansiedad y preocupacin que genera la acusacin pblica.
3. Limitar la posibilidad de dilacin extensa que menoscabe la capacidad del acusado
para defenderse.
En el derecho alemn, Binding relacionaba tambin esta garanta con la efectividad de los
medios de prueba.
En el sistema interamericano de Derechos Humanos, existe el derecho a un juicio sin
dilaciones indebidas reconocido en su convencin. Se conecta directamente con la
presuncin de inocencia. El principio de legalidad impide que el Estado dedique un tiempo
ilimitado de persecucin.
Pero qu es un plazo razonable o una dilacin indebida?
Dilaciones indebidas son todas aquellas que exceden los plazos legales y conducen a una
justicia retardada.

42
El TC espaol, importando su nocin de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de DDHH.
Entiende que en este derecho debe atenderse a:
1.
2.
3.
4.
5.

La complejidad del litigio

La conducta de los rganos judiciales
Los mrgenes ordinarios de duracin del litigio
La consideracin de los medios disponibles
La conducta procesal de los intervinientes.

La Corte Interamericana de DDHH reconoce estos mismos criterios de razonabilidad y

agrega uno ms: el anlisis global del procedimiento.
Este derecho tiene su manifestacin en Chile en:
1. El plazo mximo de investigacin de 2 aos, reducible, desde la formalizacin.
2. Antes de la formalizacin el afectado puede dirigirse al juez para que formule la
necesidad de formalizar la investigacin.
3. Tanto la audiencia preliminar y de juicio oral est sometida a plazos, al igual que la
dictacin de la sentencia, bajo sancin de nulidad del juicio oral.
III.

LA PROHIBICIN DE LA PERSECUCIN PENAL MLTIPLE

Denominada tambin Non bis in dem.

Nadie puede ser juzgado o condenado nuevamente por los mismos hechos.
El fin perseguido es proteger al imputado del riesgo de darle a los hechos una nueva
calificacin jurdica.
El Estado slo tiene una oportunidad para perseguir.
En nuestro CPP est consagrado en el art. 1 inciso 2.
La persona condenada, absuelta o sobreseda definitivamente por sentencia
ejecutoriada, no podr ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo
hecho.
Requisitos
1. Identidad de persona
2. Identidad de objeto
3. Identidad del motivo de la persecucin

43
1) Identidad de la persona
Significa identidad fsica del imputado. Es matizada respecto de la persecucin penal de
las personas jurdicas. Esta garanta es alegada por el imputado por cualquier diligencia de
investigacin en su contra, por un hecho punible que ya ha sido juzgado.
2) Identidad del objeto
Corresponde a la identidad del hecho imputado. Al respecto, cul es el hecho
procesalmente relevante?
Por ejemplo, frente a una violacin en la cocina. En juicio se dice que realmente fue
violada la vctima en otro lugar. Si el hecho es determinado por el dnde?, cmo? o
cundo?, entonces cualquier falla dara lugar a una nueva persecucin.3
La teora que sustentemos es relevante, si se tiene una teora muy estricta el nem bis in
dem pierde importancia.
Se han formulado dos teoras acerca del hecho procesal relevante: naturalista y
normativa.
a. Las teoras Naturalistas
El hecho procesal est constituido por un acaecimiento o trozo de vida y no por un
concreto tipo penal. La concepcin naturalstica considera que la identificacin ha de
hacerse con base en criterios puramente naturales, de los cuales habr de surgir una
unidad: la unidad de accin natural.
Hay dos vertientes:
a.1.

Criterio temporal-espacial

Para individualizar el hecho haba que atender a criterios de determinacin espacial y

temporal del acaecimiento histrico, en consecuencia, a efectos de identificacin del
hecho haba que preguntarse: qu cosa, dnde y cundo? El resultado de las respuestas
a estas tres cuestiones era el objeto del proceso.
Esta concepcin permite distinguir el hecho penalmente relevante (delito) del hecho
procesalmente relevante, porque como hemos sealado, el elemento individualizador de
la accin es un hecho, nunca un delito, razn por la cual el juez puede pasar de un delito a
otro sin romper la identidad del objeto del proceso. Lo que se persigue son hechos, no
delitos. De ah que la calificacin jurdica o la pena que haga el acusador no amarran al
tribunal.
La teora naturalista permitira discernir entre actos que forman parte de la unidad de
acaecer natural, de cualquier otro acto del sujeto pasivo que no queda dentro de la
3

La concurrencia entre el fallo y la imputacin es otra vertiente del nem bis in dem

44
identidad del hecho. Sin embargo, la realidad demuestra que esto no es as, y que
justamente el principal problema de este criterio es que no permite distinguir
acertadamente la unidad del hecho en ciertos casos.
Se sostiene, en consecuencia, que esta teora no es suficiente por s sola para dar
respuesta a ciertas cuestiones que presentan dificultades en la determinacin de la
amplitud del objeto del proceso. En efecto, en ciertos casos la pura referencia a criterios
espaciales y temporales del hecho histrico se manifiestan ambiguos o imprecisos para la
resolucin de hiptesis cuya unidad no se delimita por estos criterios.
Cuando el hecho no se contrae a un lapso determinado de tiempo, como sucede en el
caso de lesiones de las que se derivan muchos meses despus la muerte de la vctima, o
cuando el hecho histrico natural no puede servir de referente, como es el caso de
distintas formas de participacin, como son la autora y la complicidad.
El caso de distintos grados de ejecucin del delito, como son la consumacin, la tentativa y
frustracin en que la coincidencia de los hechos desde un punto de vista natural no existe
o es parcial, mientras que para la teora normativa el hecho procesal sera el mismo.
a.2.

Criterio subjetivo o volitivo.

Consiste en la referencia a la voluntad del autor. Es decir, el elemento que permitira

discernir la unidad natural del hecho es la constatacin de que el agente (sujeto pasivo del
proceso) persigue un fin particular que se proyecta en un hecho material.
La identidad del hecho, por lo tanto, depende de la invariabilidad del elemento volitivo, la
intencin.
Crticas
Diluye distincin entre culpa y dolo. Es criticada por su inseguridad e insuficiencia para
distinguir entre dolo y culpa, ya que la pura afirmacin de que en un delito concurre culpa
y no dolo (modificacin de la voluntad del agente), comportara la modificacin del hecho.
Algunos autores han intentado evitar esta consecuencia lgica sealando que entre culpa
y dolo hay una comunidad de voluntad interna con distinta gradacin, pero si ello es
efectivo entonces habra que concluir que el elemento volitivo, y con esto la distincin
entre dolo y culpa, es ineficaz e irrelevante a efectos de identificacin del hecho
No permitira la existencia de varios hechos con una misma voluntad (concurso de
delitos). Se ha criticado la referencia a la voluntad del autor en la medida que un criterio
puramente volitivo de la accin con las miras puestas en un fin especfico, nos puede
llevar a establecer objetos procesales cada vez que concurra una voluntad especfica
dirigida a un fin, dando lugar a un solo objeto procesal, cuando en realidad existan varios
(concurso material o medial)

45
b. Teoras normativas
Las concepciones normativas del hecho pretenden contestar a la cuestin de la identidad
del hecho desde una valoracin jurdico-penal del mismo, puesto que, como hemos visto,
consideran incorrecta la pura utilizacin de los criterios naturales, estimando necesario
adoptar una visin de Derecho penal sustantivo con el objeto de poder disponer de un
criterio que les permita identificar el hecho y medir su invariabilidad (o identidad) en
todos los casos, y sobre todo en aquellos en que los criterios naturales se mostraron
intiles.
Esta teora busca en el concepto jurdico-sustantivo de hecho (hecho penal) uno o ms
elementos que sirvan a efectos de la determinacin procesal del mismo, intentando hacer
una valoracin jurdico penal, pero sin confundir el hecho procesal con un preciso hecho
penal o delito
El hecho procesal sigue siendo un factum con individualidad propia, pero se ha de tener
en cuenta que este factum lo es dentro de un asunto penal, de una relacin de Derecho
procesal penal y penal, manifestado en la imputacin de un hecho supuestamente ilcito a
una persona que eventualmente habr de soportar una consecuencia penal.
b.1.

Criterio del objeto normativo definido por la accin tpica

El ncleo central de esta teora considera que el objeto normativo es un elemento

comn a varios tipos penales que viene a constituir la esencia de todos ellos. En el hecho
punible, el elemento principal es ese elemento normativo que hace que aunque los
elementos accidentales cambien, el hecho procesalmente sea el mismo.
El juez, por deber de oficio, provocado por la legalidad y oficialidad del proceso penal,
tiene la obligacin de buscar y mantenerse dentro del objeto normativo, pero no se
encuentra ligado por los elementos accidentales del conjunto.
Luego, los elementos accidentales del hecho de la acusacin pueden ser modificados o
introducidos o eliminados por el rgano jurisdiccional y ello no supone un cambio de
objeto.
Por otra parte, este concepto normativo permite distinguir un hecho punible de otros
extraos y distintos.
El criterio es que aquellos hechos que no estn abrazados por el ncleo bsico
determinado por el elemento comn de un grupo de delitos forman un objeto procesal
distinto, de modo que el juzgador no puede enjuiciarlos sin una previa acusacin.
Con todo, estos hechos pueden haber sido objeto de acusacin con otros hechos distintos
y ser juzgados en el mismo juicio oral en virtud de la aplicacin de las normas de conexin,
sobre la base de un concurso real de delitos, o simplemente por la acumulacin de objetos

46
Se estima que existe identidad normativa del hecho de la acusacin con el de la sentencia
cuando, al menos, se da una coincidencia parcial entre el hecho de la acusacin y el
supuesto fctico tpico de la norma penal aplicada en la sentencia. En otras palabras,
existe identidad normativa cuando se da una identidad parcial entre hecho como actividad
del Tatbestand (supuesto de hecho) de la norma jurdica invocada por la acusacin, y
aquella constitutiva de la norma utilizada por la sentencia como base para la condena o
absolucin.
Es necesario reconocer que al establecer un criterio elstico y, por qu no decirlo, poco
exigente de hecho (la sola coincidencia parcial de la accin tpica), ello significa mayores
poderes para el juez a la hora de apreciar e introducir modificaciones al hecho imputado
por el acusador.
Crticas
Quedan fuera elementos accidentales. Con esta forma de entender la identidad del
hecho, quedan fuera de esa identidad (sustancial) y devienen irrelevantes (accidentales)
una serie de elementos de hecho que forman parte de la imputacin fctica de la
acusacin, dando al juez unos mrgenes amplios para retocar o modificar esas partes de la
imputacin.
Quedan fuera elementos relevantes que no son parte del hecho. Quedan fuera del hecho
procesalmente relevante aquellos elementos fcticos que forman parte del hecho
penalmente relevante, como el nexo causal y el resultado, o que no siendo parte del
hecho producen igualmente efectos jurdico-penales, tal como el elemento fcticosubjetivo o calificante.
b.2.

Criterio del bien jurdico lesionado

No es posible imaginar una actividad humana sin un resultado y por tanto ese resultado
debe ser tenido en cuenta con vista a la identificacin del hecho: el hecho necesita la
referencia del resultado para ser ms precisamente determinado, al menos desde un
punto de vista jurdico-penal, lo cual no sucede con la sola aplicacin del criterio de la
accin.
Por tal razn, dentro de la teora normativa se aade al criterio de la actividad la
consideracin del objeto material de la tutela penal o, en otras palabras, el resultado
lesivo de la accin delictiva (bien jurdico lesionado), de manera de dar un mayor grado
de determinacin al hecho.
Una parte de la doctrina insiste en la utilizacin slo del criterio de la accin y desecha el
criterio del bien jurdico, pues consideran que si se aplicara la exigencia copulativa de
ambos ya no bastara la invariabilidad de la accin para sostener la identidad del objeto
procesal, sino que adems se requerira la invariabilidad del bien jurdico (como
resultado), de modo que si ste se modificara ello afectara la sealada identidad.

47
Tal situacin supondra entonces que el juzgador no podra calificar jurdicamente el
hecho de otra manera y modificar el resultado lesivo de la accin (el bien jurdico
protegido)
Esta posicin utiliza el bien jurdico como un medio para ampliar los poderes del juez, y no
con el propsito de especificar o determinar ms precisamente el hecho, segn pareca
ser el sentido inicial de la teora. En otras palabras, cmo se puede condenar por
complicidad si se acusaba por autora, cuando entre una y otra no hay ninguna similitud
de accin? La justificacin est en el bien jurdico: tanto la autora como la complicidad
lesionan un mismo bien jurdico, lo cual justificara su tratamiento como unidad
normativa.
Otro grupo adhiere efectivamente a la doctrina de la exigencia conjunta de los criterios de
accin y bien jurdico. Bien es cierto que sostienen que en determinados casos se ha de
aplicar uno u otro criterio exclusivamente, pero en general parten de la idea copulativa o
complementaria, reconociendo casos de aplicacin exclusiva de uno u otro criterio.
3) Identidad del motivo de la persecucin.
Es la identidad de la pretensin punitiva.
La teora tradicional sostiene que no hay identidad entre pena y sancin disciplinaria
(administrativa).
Pareciera que la decisin de si una sancin es penal o administrativa sancionador, es una
decisin legislativa (criterio formal).
Cul es la excepcin? Podran coexistir derecho penal y el derecho administrativo
sancionador cuando:

Hay especial relacin de dependencia del funcionario pblico (delito

funcionario)

Respecto de aquella parte del injusto no cubierto por el derecho administrativo

48

GARANTAS CONSTITUCIONALES DEL JUICIO

I.

DERECHO A UN JUICIO PBLICO

Es uno de los logros ms importantes del derecho procesal, alcanzado con la ilustracin.
Dio lugar a los procesos mixtos del s. XIX (oralidad y publicidad), se fusionan con ideas de
libre valoracin de la prueba, eliminacin de la tortura, participacin popular en la
administracin de justicia. Va de la mano con la dignidad de la persona.
La publicidad del juicio da la posibilidad de:
1. Que el caso sea visto a la luz pblica
2. Que terceros ajenos al juicio vean cmo se administra justicia
Asegura un control externo del ciudadano ajeno al juicio respecto de cmo se ejerce
adjudica.
Esta garanta se encuentra reconocida en diversos tratados internacionales, como la
Convencin Americana de DDHH.
Para el TC chileno, el derecho a un juicio pblico forma parte de la garanta del debido
proceso contenida en el art. 19 n3 CPR.
El art. 1 CCP seala que Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico.
La vulneracin de las reglas de publicidad puede acarrear la nulidad absoluta del juicio.
La garanta de derecho a un juicio pblico no es absoluta: la ley faculta al tribunal para
impedir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas.
El art. 289 inciso final dispone que: Los medios de comunicacin social podrn
fotografiar, filmar o transmitir alguna parte de la audiencia que el tribunal determinare,
salvo que las partes se opusieren a ello. Si slo alguno de los intervinientes se opusiere, el
tribunal resolver.. Esto busca asegurar la proteccin de la intimidad, honor o seguridad
de los intervinientes.
En EEUU, los juicios no se pueden filmar, por eso se envan a ilustradores.
Esta garanta de publicidad se refiere a los terceros y es propia del juicio oral, no tiene
que ver con las actuaciones de investigacin. La fase de investigacin es secreta para los
terceros que no son intervinientes (MP, Defensor y Imputado). La polica tampoco est
autorizada para informar lo que suceda en la investigacin.
El imputado y los dems intervinientes en el procedimiento podrn examinar y obtener
copia de los registros de la investigacin fiscal (art. 182 inc. 2).
El mismo art. 182 CPP establece una contra excepcin: el fiscal podr disponer que
determinadas actuaciones sean mantenidas en secreto respecto del imputado o de los

49
dems intervinientes, cuando lo considerare necesario para la eficacia de la investigacin
por un plazo no superior a 40 das.
Es importante destacar que es en virtud del Derecho de defensa (y otras garantas de
contradiccin) que se permite el acceso del imputado a la etapa de investigacin, no por
publicidad.
Antes de la reforma, la investigacin (etapa de Sumario) era secreta para terceros y para
el mismo imputado.
II.

DERECHO A UN JUICIO ORAL

Se consagra en el artculo 1 del CPP. Es una garanta vinculada a la publicidad y central en

la reforma.
Es el derecho de la persona imputada a que la sentencia tenga su fundamento en un
debate oral en que se discute la superacin del estndar de prueba y la imputacin de
responsabilidad (culpabilidad).
El art. 291 CPP regula la oralidad: La audiencia del juicio se desarrollar en forma oral,
tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las
declaraciones del acusado, a la recepcin de las pruebas y, en general, a toda intervencin
de quienes participaren en ella.
Las resoluciones sern dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se
entendern notificadas desde el momento de su pronunciamiento.
El tribunal no admitir la presentacin de argumentaciones o peticiones por escrito
durante la audiencia del juicio oral.
Se relaciona con que todo antecedente recogido en la fase anterior al juicio oral no
constituye prueba: la prueba ser la deposicin del testigo o del perito en el juicio oral.
El principio de oralidad se reafirma en diversas disposiciones:
Art. 229: la formalizacin es la comunicacin que el fiscal hace al imputado.
Art. 228 inc final: Los registros de actuaciones de actuaciones policiales no podrn
reemplazar las declaraciones de la polica en el juicio oral.
Art. 334: prohibicin de lectura los registros y dems documentos que dieren cuenta de
diligencias o actuaciones realizadas por la polica o el ministerio pblico.
La ley permite excepcionalmente que ciertas personas puedan declarar por escrito:
Art. 291 inc. 3 y 4: quienes no pudieren hablar o no lo supieren hacer en el
idioma castellano, intervendrn por escrito o por medio de intrpretes. El acusado
sordo o que no pudiere entender el idioma castellano ser asistido de un
intrprete que le comunicar el contenido de los actos del juicio.

50

Art. 331: Reproduccin de declaraciones anteriores de imputado, testigos o

peritos en la audiencia del juicio oral, en ciertos casos taxativos.
Art. 332: Slo una vez que el acusado o el testigo hubieren prestado declaracin,
se podr leer en el interrogatorio parte o partes de sus declaraciones anteriores
prestadas ante el fiscal o juez de garanta, para demostrar o superar
contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes.
El derecho a un juicio oral es renunciable en:
1. Procedimiento abreviado: la sentencia se basa en la aceptacin de los hechos y de
la carpeta investigativa del fiscal. El juez tiene la obligacin de indagar si el
imputado est renunciando conscientemente a su derecho.
2. Procedimiento simplificado: en que el juicio oral tiene ciertos rasgos especiales (en
comparacin al juicio ordinario) ya que el imputado puede admitir responsabilidad
por los hechos contenidos en el requerimiento. El procedimiento simplificado es
para faltas y para simples delitos cuya pena requerida por el MP no excediere de
presidio o reclusin menores en su grado mnimo.
3. Procedimiento monitorio: el requerimiento exige la reclamacin del imputado en
que solicite la realizacin de un juicio simplificado, de modo que si no se opone el
imputado al requerimiento, se entiende que acepta los hechos y se condena. Slo
se procede respecto de multas.
Este derecho tambin se manifiesta en la audiencia preparatoria del juicio oral. El art. 266
dispone que dicha audiencia se desarrollar oralmente y durante su realizacin no se
admitir la presentacin de escritos.
Contenido del derecho a un juicio oral.
1. Inmediacin:
Impone al tribunal sentenciador que slo puede fallar a partir de las impresiones
personales que obtenga de la declaracin en juicio oral de los intervinientes. Impide que
el fallo se funda en prueba no conocida en ese etapa concreta.
La inmediacin puede ser:
1.1. Inmediacin formal: el tribunal sentenciador debe haber observado por s mismo
la recepcin de la prueba sin que pueda delegar esta actividad. En Chile se prohbe al
tribunal delegar funciones.
Art. 284: asegura la presencia ininterrumpida de los jueces y MP en el juicio oral, bajo
sancin de nulidad absoluta del juicio oral y la sentencia.

51
Art. 35: la delegacin de funciones en empleados subalternos para realizar actuaciones
que requiere la intervencin del juez producir la nulidad de las mismas.
1.2. Inmediacin Material: el tribunal debe extraer los hechos de las fuentes de prueba
por s mismo sin que se puedan usar equivalentes probatorios. Se forma su conviccin
sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral.
Se prohbe la prueba anticipada, esto es, la lectura o incorporacin de registros o
declaraciones realizadas en fase de investigacin.
Los testigos y peritos deben declarar en el juicio, no vale el informe de peritos.
2. Concentracin:
Todos los actos necesarios para concluir el juicio se deben realizar en una misma y nica
audiencia.
3. Continuidad:
El debate no puede ser interrumpido, de modo que se asegure la unidad del juicio.
Art. 282. Continuidad del juicio oral. La audiencia del juicio oral se desarrollar en forma
continua y podr prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusin. Constituirn,
para estos efectos, sesiones sucesivas, aquellas que tuvieren lugar en el da siguiente o
subsiguiente de funcionamiento ordinario del tribunal.
Art. 283. Suspensin de la audiencia o del juicio oral. El tribunal podr suspender la
audiencia hasta por dos veces solamente por razones de absoluta necesidad y por el
tiempo mnimo necesario de acuerdo con el motivo de la suspensin []
La suspensin de la audiencia o la interrupcin del juicio oral por un perodo que
excediere de 10 das impedir su continuacin. En tal caso, el tribunal deber decretar la
nulidad de lo obrado en l y ordenar su reinicio.
Cuando fuere necesario suspender la audiencia, el tribunal comunicar verbalmente la
fecha y hora de su continuacin, lo que se tendr como suficiente citacin.
El tribunal puede interrumpir brevemente el juicio para efectuar un receso.
III.

EL DEBIDO PROCESO

Es una garanta consagrada en el art. 19 N 3 CPR, que ha tenido gran desarrollo en Chile y
en el derecho comparado. No es una garanta especfica con un contenido preestablecido.
Corresponde a los actores del proceso judicial determinar su contenido, que ser relativo
a un momento histrico determinado.
Es una forma subsidiaria que permite corregir el proceso cuando no concurra otra garanta
especfica. Sirve para reforzar la solicitud que se funda en otra garanta ms especfica.

52
La Comisin de Estudio de la Constitucin (CENC) expuso la necesidad de consagrar la
garanta del debido proceso bajo la forma del due process of law, entendido como un
proceso con todas las garantas. Tiene un mbito mucho ms reducido que en el
derecho anglosajn ya que deja fuera al legislador.
Contenido el derecho a un juicio justo o debido proceso.
La clusula del debido proceso del derecho angloamericano se ha extendido al resto del
mundo. Sus notas esenciales como garanta es la de constituir un principio fundamental
de justicia. Comprende todas las garantas procesales que parecen ineludibles en un
Estado de Derecho. Es un estndar comn aplicable a los diferentes Estados, es un
smbolo en s mismo de las garantas procesales.
Para la US Supreme Court, consiste en no ser privado de la vida o propiedad sin la
garanta que supone la tramitacin de un proceso. Pero no de cualquier proceso, sino de
un proceso justo y equitativo. El due process of law significa que el proceso sea debido,
justo y apropiado.
Son procedimientos debidos los que siguen las formas seguidas por el derecho, o que
adoptan formas antiguas para problemas nuevos, preservando los principios de libertad y
justicia.
El debido proceso es un conjunto de garantas cuya determinacin ni siquiera fue
intentada por los comisionados de la CENC.
Para la CENC, el debido proceso consiste en permitir:
1. El oportuno conocimiento de la accin
2. Aducir defensa
3. La produccin de la prueba correspondiente.
Nez critica que estos son elementos bsicos del proceso y nada aportan a precisar el
contenido de la garanta.
Para Enrique EVANS (miembro de la CENC), el debido proceso incluira:
1.
2.
3.
4.
5.

Notificacin y audiencia del afectado

Presentacin, recepcin y examen de prueba
Sentencia dictada en plazo razonable
Sentencia dictada por rgano independiente y objetivo
Posibilidad de revisin del fallo por instancia superior

La crtica de Nez apunta a que, en primer lugar, el debido proceso no es exhaustivo.

Adems, Evans confunde el debido proceso con otras garantas especficas, como el
derecho a defensa o a un juicio sin dilaciones indebidas. Por ltimo, no existe un derecho
de revisin de los fallos en materia civil. El derecho al recurso es slo en materia penal.

53
Para la US Supreme Court, el debido proceso consiste en:
1. Derecho a ser oportunamente informado de la acusacin o de cualquier
requerimiento lesivo de modo que el sujeto pueda defenderse, vale decir, derecho
a un emplazamiento adecuado.
2. Derecho a ser juzgado por un juez imparcial sin inters en el resultado del pleito.
En el proceso penal, derecho a ser juzgado por un jurado.
3. Derecho a la tramitacin oral de la causa.
4. Derecho a defenderse, y en particular a responder a travs de un profesional o
letrado. En el proceso penal, es necesaria la publicidad del debate.
5. Derecho a la prueba, permitir el examen cruzado de testigos y peritos. En proceso
penal, la comparecencia compulsiva de los testigos citados. Adems, el que fiscal
exhiba toda el material de prueba antes del juicio oral (discovery).
6. Derecho a ser juzgado en base al mrito del proceso. En materia penal, a exigir
copia de todas las actuaciones orales que se registren.
Concepcin del profesor Ral Nez O.
Para el profesor NEZ, el debido proceso es un concepto vago y de contenido difuso. Se
define como el derecho que garantiza al ciudadano la realizacin en el proceso de los
principios, derechos y garantas procesales constitucionalizadas.
Una autora constat que la nocin de debido proceso adquiere importancia cuando
menos preciso sea el catlogo de garantas del proceso. En Chile, a diferencia del common
law, la funcin del debido proceso es ms acotada y poco til.
La delimitacin del contorno del debido proceso est lejos, queda mucho por escribirse, y
en especial respecto de la funcin de la garanta.
Para Julin LOPEZ-MASLE, el debido proceso es un estndar que puede usar la Corte
Suprema cuando conoce el recurso de nulidad, de modo que permita concretizar los
presupuestos de persecucin criminal. Nez critica esta idea porque es al Legislador y
no a los jueces a quien le corresponde fijar los presupuestos de persecucin criminal.

MECANISMOS DE PROTECCIN DE GARANTAS DEL IMPUTADO EN EL CPP

Existen mecanismos generales, correctivos y preventivos, en el CPP para la proteccin de
estas garantas:
1. Cautela de garantas (art. 10 CPP)
Impone el juez de garanta la obligacin de adoptar de oficio o a solicitud de parte todas
las medidas necesarias para que el imputado ejerza todos sus derechos fundamentales
reconocidos en la Constitucin y tratados internacionales, en cualquier etapa del
procedimiento en que estime que el imputado no estuvo en condiciones de ejercer.

54
Si las medidas no fueren suficientes para evitar la afectacin de los derechos del
imputado, el juez deber declarar la suspensin del procedimiento y citar a los
intervinientes a una audiencia que se celebrar con los que asistan. Con el mrito de los
antecedentes reunidos y de lo que en dicha audiencia se expusiere, resolver la
continuacin del procedimiento o decretar el sobreseimiento temporal. Esta audiencia es
la llamada audiencia de garanta. Ejemplos: en caso de enajenacin mental del
imputado.
Permite, en definitiva, proteger los derechos del imputado y previene al abuso o
infraccin de las garantas del perseguido. En este sentido, existen instituciones similares
en el CPP que obedecen a este fin:
Art. 235 inc. 2: a propsito de la solicitud del fiscal de pasar de inmediato a juicio
oral.
Art. 286: a propsito de la presencia del defensor en el juicio oral
2. Nulidad procesal
Opera como mecanismo correctivo cuando la infraccin que lo motiva ha impedido el
pleno ejercicio de las garantas constitucionales del imputado. En estos supuestos, la ley
presume el perjuicio que se exige para declarar la nulidad procesal.
3. Recurso de nulidad (art. 373 CPP)
Mecanismo por el cual se solicita al superior jerrquico de un tribunal que invalide el juicio
oral o la sentencia, o slo esta ltima, cuando en cualquier etapa del proceso o en el
procedimiento de dictar una sentencia, se hubiere infringido sustancialmente derechos o
garantas asegurados por la Constitucin o tratados internacionales vigentes y ratificados
por Chile, o cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho errnea
aplicacin del derecho que hubiere influido en lo dispositivo del fallo.
El recurso de nulidad puede proceder por 2 motivos: (a) afectacin de garantas, o (b)
errnea aplicacin del derecho. El primero de ellos es un mecanismo de proteccin de
derechos del imputado.

55

II. SUJETOS PROCESALES 4

LA VCTIMA
El art. 12 CPP considera como intervinientes en el procedimiento al fiscal, al imputado,
al defensor, a la vctima y al querellante.
En primer lugar, por qu se habla de interviniente en lugar de parte? Adems, el defensor
no se puede asimilar a una parte procesal, no es ms que el representante del imputado.
Lo que ocurre es que se pretende trasladar conceptos del proceso civil al proceso penal,
particularmente el de parte.
TEORAS ACERCA DEL CONCEPTO DE PARTE EN EL PROCESO PENAL
1. Niegan la existencia de la parte en el proceso penal
En opinin del profesor alemn WACH, es intil construir el proceso civil bajo las normas
institucionales del proceso penal, y viceversa, ya que no es posible asegurar la persecucin
oficial de actos jurdicos regidos por el derecho civil. En el proceso penal existen
presunciones y ficciones en relacin a la carga de la prueba, as como una desigualdad de
derechos y deberes entre los sujetos. En conclusin, no se puede hablar de partes donde
no hay una verdadera contradiccin de intereses ni igualdad de posiciones entre los
contrincantes.
2. Niegan el concepto de parte al Estado y sus rganos
Para MANZZINI, en el proceso penal, por la especialidad de su contenido no hay partes
como en el proceso civil. Desde la perspectiva material, en el proceso penal hay una sola
parte: el imputado. El acusador oficial slo es parte en el sentido formal, en tanto se
opone a la actividad del acusado en el juicio. En lo dems, el MP es un rgano pblico
institucionalmente imparcial y hace valer una pretensin del mismo Estado, pero dirigida a
la actuacin del derecho objetivo por un inters pblico superior y no de parte.
3. Niegan la calidad de parte al imputado
En opinin de GERLAND, la calidad de parte no viene dada por una relacin jurdico
privada controvertida, por el contrario, constituye un grave e importante deber estatal.
Por ello, asignar la calidad de parte es posible slo respecto de los acusadores, pero en
ningn caso al imputado. Deriva de la indisponibilidad sobre el contenido del proceso,
dado el carcter esencialmente pblico de la funcin penal.
Por su parte, Nez critica que esto lleva a relegar al acusado a la condicin de simple
objeto y elemento de prueba: si no es parte, pasa a ser objeto del juicio y no de
proteccin.
4

Los tribunales con competencia en lo penal, el imputado, la defensa, el Ministerio Pblico y la Polica
fueron revisados por los ayudantes (subido a U-cursos)

56
4. Existen partes en el proceso penal
Para BELING, el concepto de parte material, esto es, aquella en torno a cuyos derechos
subjetivos gira el juicio, no es idneo para el proceso penal. Las relaciones materiales no
confieren a nadie un papel procesal. Por tanto, eso hace que la nocin de parte material
no sirva. Beling se inclina por un concepto de parte formal. Hay partes formales en el
proceso penal ya que el actor es quien pide el proceso, la parte pasiva es la designada en
la querella para que se inicie un juicio, y ambas partes formales estn relacionadas entre s
con el tribunal en una relacin jurdico-procesal.
OPININ DE NEZ
El problema de traer conceptos del proceso civil al penal lleva discusiones que son
anacrnicas. Se debe crear un modelo que d garantas al perseguido. Debe abandonarse
el concepto de parte en el proceso penal, al igual que el concepto de accin. El
proceso penal no comienza, como en sede civil, con una demanda; adems, cundo se
ejerce la accin penal? al momento de la acusacin? con la denuncia?.
Se debe recurrir, como hicieron en Alemania (ROXIN), a 2 conceptos: participante
procesal, en distincin con los sujetos procesales. Esta distincin no es idntica a la que
existe en Chile entre interviniente y sujeto procesal. El participante es todo aquel que
toma parte en un proceso. El sujeto procesal mucho ms estricto e incluye a personas sin
cuya presencia sera imposible desarrollar un proceso conforme a la ley, vale decir,
acusador, imputado y tribunal. Esta distincin no es seguida en Chile: es sujeto procesal el
tribunal, el MP, el imputado, la vctima, el defensor y el querellante, y estos 5 ltimos
(excluye el tribunal) son considerados intervinientes.
LA RESURRECCIN DEL OFENDIDO POR EL DELITO EN EL PROCESO PENAL
Actualmente, la figura del ofendido resucita luego de haber sido marginado por la accin
penal pblica.
La posicin del ofendido por el delito era fundamental en los sistemas ms arcaicos,
cuando la pena y su persecucin estaba en mano de los familiares (venganza privada).
Esto desaparece con el fortalecimiento del Estado Nacional y la persecucin penal pblica.
Se transforme el conflicto penal, originalmente entre vctima y victimario, entre infractor
penal y el Estado.
La expropiacin del conflicto es una idea muy utilizada, al Estado le conviene dicha
expropiacin, pues permite que la discusin sobre el quantum de la pena tenga que ver
con criterios previsibles. El sistema penal se trasform, entonces, en un instrumento
estatal de control sobre los ciudadanos.
As se relega al ofendido por el delito a discutir su pretensin en el mbito civil como un
conflicto de resarcimiento (indemnizacin de perjuicios), entre vctima y victimario.

57
Esta expropiacin del conflicto es una forma ms efectiva de control social, dota a la
sancin penal de un contenido ms objetivo.
LA POSICIN DEL OFENDIDO POR EL DELITO HOY
Nunca el Estado ha podido sacar a la vctima del proceso penal, la necesita para que
colabore en dicho proceso y as tener avanzado gran parte del procedimiento.
El ofendido tiene una posicin marginal en los delitos de accin penal pblica. Tiene, sin
embargo, una mayor relevancia en los delitos de accin penal mixta y privada. En los
delitos de accin penal pblica no fue expulsado totalmente del proceso penal, se
mantuvo como denunciante y como testigo. El que generalmente da inicio a la
persecucin es la vctima que denuncia ante Fiscal o polica.
La vctima tiene tambin una funcin fuerte en la accin civil ex delito, dada la posibilidad
de acumular en el proceso penal un objeto civil.
En opinin de Nez, la discusin sobre la reparacin de daos y perjuicios debera darse
fuera del proceso penal, tal como se hace en EEUU, donde hay 2 jueces distintos, dos
responsabilidades en dos procesos separados, que son sucesivos, primero el penal, luego
el civil.
En Francia, dese 1808, se introduce la posibilidad de que la indemnizacin se tramite en
un mismo y nico juicio en sede penal. A favor de la acumulacin se han dado
bsicamente 3 argumentos:
1. Permite una reparacin ms rpida, en tanto los juicios penales son orales y ms
giles que los civiles
2. ms precisa, en cuanto al monto de la indemnizacin
3. ms barata, pues slo se requerira contratar un solo abogado en lugar de dos.
Esto es cuestionable. No es ms rpida, ya que si el proceso civil es oral, se obtiene una
sentencia en mximo un ao y medio, mientras que en sede penal, la sola investigacin
puede llegar a durar 1 ao. No es ms precisa porque los perjuicios no son generalmente
un elemento del tipo y a lo ms determinante circunstancial de la pena (agravante). No es
ms barato, si existe la asistencia judicial gratuita.
Al ser los criterios de imputacin penal ms estrictos que los civiles, la sentencia
restringir los derechos del imputado en mayor medida.
En Chile, existe una actitud intermedia, puesto que no se renuncia a la acumulacin, pero
tampoco se acoge en su totalidad. De esta forma, la solucin es que se pueden acumular
determinadas acciones.
Por una parte, en cuanto a la accin restitutoria, sta siempre se acumula, ya que busca
restituir un objeto determinado. Por otro lado, respecto de la accin indemnizatoria, es
posible elegir si presentarla o no en un proceso penal. Esta accin slo puede ser pedida

58
por la vctima u ofendido en contra del imputado, de modo que se va dejando afuera a los
meros perjudicados y a los terceros civilmente responsables.
ARGUMENTOS PARA EXPULSAR AL OFENDIDO DEL PROCESO PENAL
1. Concebir la actividad del ofendido como un resabio de tiempos pretritos: La
actividad del ofendido implica reavivar el fuego del odio.
2. La estricta separacin entre el Derecho civil y el Derecho penal: Se ha dicho que
existe la reparacin como tercera va o pena. La idea es buscar un terreno comn y
que dicha reparacin adquiera funciones iguales a la sancin punitiva. En Chile nos
encontramos con los acuerdos reparatorios que buscan evitar el juicio.
3. Es un error recurrir a la figura del ofendido para corregir la inactividad del acusador
pblico (Ministerio Pblico): La solucin consiste en introducir una ingeniera en la
figura de este rgano inquisidor, por lo que no resulta necesario recurrir al
ofendido.
4. Debilitamiento de la posicin del imputado en el enjuiciamiento criminal (HJ.
Hirsch): El imputado rompe el principio de igualdad, ya que la asesora o
preparacin que posea el fiscal ser siempre mejor que la de aquel, de esta forma
se produce un desequilibrio de poderes. La introduccin del ofendido rompe con la
garanta del debido proceso. Cada derecho que se le entrega a la vctima limita el
derecho del imputado.
Es importante recalcar que nunca puede haber ms de un acusador.
ARGUMENTOS PARA LA INCORPORACIN DEL OFENDIDO AL PROCESO PENAL
1. En la prctica, permite una eficaz cooperacin para el Ministerio Pblico, y un
poderoso estmulo para su diligente y correcta actuacin.
2. En el mbito internacional no son defendibles estas posturas:
Convenio Europeo sobre indemnizacin a las vctimas de los delitos violentos (24
noviembre de 1983).
Declaracin de Naciones Unidas sobre los principios bsicos de la justicia en
relacin con las vctimas de los delitos y de los abusos de poder 1986.
Sobre la posicin de la vctima en el campo del Derecho penal y procesal penal
R(85) 11.
Relativa a la simplificacin de la justicia penal R(87) 18.
Sobre las reacciones sociales a la delincuencia juvenil R(87) 20.
Unin Europea: 1) Estatuto de la vctima en el proceso penal (15/3/2001) 2)
Libro verde sobre indemnizaciones a las vctimas de los delitos (28/9/2001).

59
EL INFLUJO DE UNA POLTICA CRIMINAL O RIENTADA HACIA LAS VCTIMAS
Hoy en da podemos preguntarnos por qu ha cambiado la situacin de las vctimas? La
respuesta tiene, principalmente, su origen en las ideas de victimologa que se han ido
desarrollando a lo largo del tiempo, de esta forma, se pueden distinguir tres tipos de
estudios diferentes:
1. Victimologa crtica
sta postula la idea de devolver el conflicto a la vctima, ya que lo ms importante es la
relacin que se produce entre ella y el victimario, para as poder lograr el perdn.
2. Victimologa dogmtica
Busca estudiar cules fueron las causas que generaron el resultado, de manera que pueda
determinarse hasta qu punto es posible imputar a la vctima sus actos.
3. Victimologa en sentido estricto:
Se enfoca en determinar cules son las condiciones que hacen proclive a la vctima para
ser objeto de un delito y cmo o de qu forma se puede tratar a la vctima en virtud del
shock que puede sufrir. Se busca reducir el impacto secundario de la vctima, como por
ejemplo las vctimas de violacin.
Tambin existe la idea de la sociedad del riesgo, es decir, que las personas se sienten
identificadas con las vctimas del proceso penal producindose un efecto traumtico
dentro de la colectividad.
OFENDIDO, VCTIMA Y PERJUDICADO5
1. Ofendido (o sujeto pasivo del delito): Es el titular del bien jurdico cuya lesin o
puesta en peligro constituye la esencia de la conducta penalmente ilcita.
2. Perjudicado: Es el titular de la esfera en que inciden directamente las
consecuencias nocivas del hecho ilcito, el titular de intereses extrapenales
patrimoniales y/o no patrimoniales. Corresponde a un concepto civil que tiene que
ver con el dao sufrido.
3. Vctima: Toda persona o conjunto de personas a las que el delito cause un dao o
perjuicio. Es un concepto pragmtico. As comprendera tanto al ofendido como el
perjudicado. Es poco operativo.
Normalmente, el ofendido coincide con el perjudicado, pero puede ocurrir que el perjuicio
trascienda a un tercero, dada la mayor amplitud de la nocin de perjudicado.
El profesor plantea que el concepto correcto es el de ofendido por el delito.
5

Remisin a Nez, Ral: El ofendido por el delito y la prueba en el Enjuiciamiento Criminal Espaol.

60
Debemos, a su vez, distinguir el concepto de ofendido por el delito del concepto de sujeto
pasivo de la accin (persona sobre la cual recae la accin tpica) y del objeto material del
delito u objeto de la accin (persona o cosa sobre la que recae fsicamente la accin).
Ejemplo. Una persona engaa al vendedor de joyera para que le entregue joyas. El
ofendido es el dueo de joyera, el sujeto pasivo de la accin es el vendedor, y el objeto
material del delito son las joyas hurtadas.
Para la dogmtica procesal penal son preferibles los conceptos de ofendido y perjudicado
al de vctima.
TIENE EL OFENDIDO UN DERECHO AL CASTIGO DEL AUTOR DEL DELITO?
El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
El fundamento desde una perspectiva procesal se encuentra en la necesidad de
controlar el cumplimiento del principio de legalidad.
El fundamento ltimo de la institucin debe buscarse en la teora de las penas.
Jean Philipp REEMTSMA plantea que si la sociedad no ha sido capaz de evitar a la vctima
el trauma generado por el delito, a lo menos tendra una deuda con la misma. Esta deuda
consistira en el castigo del culpable. As mismo, en cumplimiento de sta, slo la pena de
prisin y multa cumplen la deseada funcin simblica.
Klaus GNTHER, por su parte, nos dice que las vctimas tienen una razn legtima y
racional para perseguir el castigo del culpable, la que radica en la necesidad de
satisfaccin o compensacin por la humillacin sufrida y por la violacin de su integridad.
La idea de satisfaccin individual es incompatible con la de castigo pblico. Los delitos
nucleares afectan a la vctima en su potencial para comunicarse con los dems y a la
comunidad porque sta es dependiente de la competencia comunicativa de sus
miembros.
Este autor agrega que todo delito que afecta a la integridad de las vctimas incluye
siempre un acto simblico-expresivo de humillacin, de manera que la reaccin pblica
contra el ofensor es la respuesta, tambin simblico-expresiva, a que tiene derecho la
vctima. Su teora no justifica un tratamiento ms duro del culpable, ya que la vctima lo
que busca es una declaracin pblica en el sentido que: el agresor individual actu
ilegtimamente y es culpable. Adems, el proceso penal sera un foro donde contar su
historia.
Cornelius PRITTWITZ argumenta que el proceso penal se caracteriza por la constatacin
del dao sufrido por la vctima, sumado a que ste no finaliza con el inicio del proceso
penal. Dicha situacin justifica el inters legtimo de la vctima de una reaccin pblica
ante el delito. El elemento decisivo de esta reaccin es la declaracin y determinacin
judicial sobre quin tiene razn y quin est equivocado, y sobre quin es culpable y quin
no debe sentirse culpable.

61
SITUACIN DE LA VCTIMA EN LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES
1. Modelo accesorio alemn
La accin penal y persecucin estn en manos del Ministerio Pblico. Puede existir un
acusador adhesivo, correspondiente a la vctima que busca colaborar en el proceso penal,
de manera que a travs de su participacin logra obtener pruebas que ocupar en el
procedimiento civil posterior. Sin embargo, este modelo ha tenido escasa aplicacin en la
prctica.
2. Modelo subsidiario austraco
Este sistema tambin mantiene la idea de que el monopolio le corresponde al Ministerio
Pblico, el cual tendr la posibilidad de ejercer la accin penal y la acusacin
correspondiente. En el modelo austraco se entiende que el acusador subsidiario acta
como colaborador, de esta forma, cuando el Ministerio Pblico no quiera continuar con la
persecucin, se le concede a la vctima la posibilidad de seguir con el proceso penal
adquiriendo dicha calidad. El Ministerio Pblico siempre podr sacar del proceso al
acusador subsidiario, ya que es l quien posee el monopolio de la accin penal.
3. Modelo privado espaol
En Espaa puede ser titular de la accin penal, en el caso de los delitos de accin penal
pblica, el Ministerio Pblico, la vctima o cualquier ciudadano, indistintamente. De esta
forma, existe un querellante particular, el Ministerio Pblico y un querellante popular.
FUNDAMENTO DE LA INCLUSIN DE LA VCTIMA 6
Como se dijo, histricamente el ofendido por el delito ha tenido una posicin marginal en
el proceso penal.
Para CLARI OLMEDO, las razones histricas de esta marginacin se fundan en que se ve
en el ofendido un resabio de la acusacin (persecucin) privada, una reminiscencia de la
venganza individual; que est impulsado casi siempre por un inters de venganza, e
incluso pecuniario, contrario a los fines de justicia; que distorsiona el principio de
igualdad de armas al situar frente al imputado otro acusador distinto del MP, entre otros.
Pero hoy, esta idea es rechazada y se propugna una mayor participacin del ofendido por
el delito en el enjuiciamiento penal.
El fundamento ltimo de la participacin de la vctima en el proceso penal se encuentra en
la teora de los fines de la pena. Entre las teoras que explican el sentido y lmite de la
pena estatal, la teora de la prevencin general positiva es la dominante en la dogmtica
criminal contempornea y la ms idnea para explicar la funcin del ofendido por el delito
(como acusador) en el sistema procesal penal.
6

Remisin a Nez, Ral: El ofendido por el delito y la prueba en el Enjuiciamiento Criminal Espaol.

62
No hay una teora unitaria de la prevencin general positiva, sino una variedad de ellas.
Uno de los autores de la prevencin general positiva es JAKOBS, para quien el contenido
de la pena es el rechazo a la desautorizacin de la norma llevado a costa del que la ha
quebrantado. La pena tiene la funcin de ratificar las normas que han sido violadas, y de
esta manera, reforzar la confianza general en las mismas, pero esta confianza no consiste
en la creencia de que nunca ms se cometern hechos semejantes, ya que los
destinatarios de la pena no son personas consideradas autores potenciales, sino que todas
las personas tienen que saber lo que deben esperar en tales situaciones
Otro de los autores defensores es Winfried HASSEMER. l parte de la crtica a la teora de
la pena tradicional y a la ciencia jurdico penal, denunciando la excesiva abstraccin y su
falta de base emprica. Para HASSEMER, la intimidacin, coaccin sicolgica o la
resocializacin no constituyen fines alcanzables por el sistema penal. Para l, la funcin de
la pena consiste en la reaccin estatal a hechos punibles.
Al mismo tiempo, la pena contribuye al aseguramiento de las normas fundamentales
(apoya la conciencia normativa social). Pero un sistema penal orientado hacia las
consecuencias debe necesariamente dirigir su mirada hacia la proteccin de la vctima.
Esto incorpora un nuevo elemento a la pena: la reconstruccin de la dignidad de la
persona lesionada, la distincin entre un comportamiento justo e injusto.
Esto coincide con la posicin de PRITTWITZ, quien justifica el inters legtimo de la vctima
en la existencia de una reaccin pblica frente al delito. El elemento decisivo de esta
reaccin no es el castigo, sino la declaracin de culpabilidad del acusado, de quin es
culpable y quin o debe sentirse culpable.
Finalmente, el objetivo ltimo es obtener una participacin ms activa del ofendido por el
delito en el proceso penal, pero no en detrimento del sistema de garantas a favor del
imputado.
Klaus GNTER sostiene que las vctimas tienen una razn legtima y racional para
perseguir el castigo del culpable, que tiene que ver con su integridad cuando se desfigura
su participacin en la sociedad. Para l todo delito que afecta la integridad de la victimas
incluye un acto simblico de humillacin, la vctima no tiene derecho al castigo del
culpable sino que al juicio oral, es ah donde se va a establecer o discutir sobre la vigencia
de las normas.
Esta idea es acorde con la Convencin Americana y Europea de Derechos, donde la
vctima tiene derecho a la verdad o al juico oral, es ah donde se restituyen las
capacidades comunicativas de la vctima respecto de la sociedad.
Esto coincidente con la idea de que la vctima tiene derecho a la verdad para que se
restablezcan y reconstituyan sus capacidades comunicativas.

63
LA VCTIMA EN EL DERECHO POSITIVO CHILENO (ARTS. 108-109)

El CPP define el concepto de vctima en el art. 108: se considerar vctima al ofendido

por el delito.
Nada seala respecto de los conceptos de ofendido y perjudicado por el delito. Para
HORVITZ y Nez, el concepto de vctima es el titular del bien jurdico lesionado por el
delito.
En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste
no pudiere ejercer los derechos que en el CPP se le otorgan, se considerar vctima:

Al cnyuge y a los hijos

A los ascendientes

Al conviviente

A los hermanos

Al adoptado o adoptante

Para los efectos de su intervencin en el procedimiento, la enumeracin precedente

constituye un orden de prelacin, de manera que la intervencin de una o ms personas
pertenecientes a una categora excluye a las comprendidas en las categoras siguientes.
FUNCIN DE CONTROL SOBRE EL PROCESO DEL OFENDIDO -VCTIMA
En relacin al inicio del procedimiento.
Se admite el control administrativo y jurisdiccional del ofendido para evitar el archivo
abusivo o ilegal de la causa.
As, el ofendido por el delito no puede obligar a formalizar, pero puede oponerse al
archivo provisional (168 CPP), facultad de no iniciar investigacin (art. 169 CPP), y,
principio de oportunidad (art. 170 CPP).
En relacin a la direccin de la investigacin.
La Constitucin consagra el principio de direccin y exclusividad de la investigacin del
MP. La vctima puede solicitar o proponer diligencias al rgano investigador pero ste
podr rechazarlas, quedando a salvo la posibilidad de reclamacin ante las autoridades
superiores del MP. La vctima no puede obligar al MP.
En relacin con la suspensin condicional del procedimiento.
El querellante y la vctima tienen derecho a ser odos por el tribunal antes de decidir
sobre la suspensin condicional, siempre que se encuentre presente en la respectiva
audiencia (art. 237).

64
La resolucin que se pronuncia sobre la suspensin condicional del procedimiento ser
apelable por el imputado, MP, vctima y querellante.
En relacin al cierre de la investigacin.
Es lo que se denomina forzamiento de la acusacin, dando la posibilidad de que la
persecucin penal se transforme en privada.
No tiene mucho sentido prctico, ya que usualmente el fiscal pide sobreseimiento o
comunica facultad de no perseverar porque no tiene pruebas y no podr ganar, por ende,
cuando la vctima fuerza la acusacin, finalmente est forzando una absolucin.
Con todo, para el forzamiento la vctima puede:
Oponerse al sobreseimiento
El art. 258 CPP confiere al querellante la posibilidad de oponerse al sobreseimiento.
En tal caso, el juez dispondr la remisin de los antecedentes al fiscal regional para que
revise de decisin del fiscal. Si ste no est de acuerdo con ella, decidir si mantiene o
reemplaza al fiscal a cargo a los fines de la acusacin.
Si por el contrario, el fiscal regional ratifica la decisin del adjunto, el juez podr disponer
que la acusacin sea formulada por el querellante, quien en lo sucesivo deber
sostenerla en los mismos trminos que el MP, o decretar el sobreseimiento
correspondiente.
Oponerse a la facultad de no perseverar en el procedimiento del MP
En este caso no se requiere consulta al fiscal regional (superior jerrquico).
En relacin con la audiencia de preparacin de juicio oral (art. 270)
Si el juez estima que cualesquiera de las presentaciones de los intervinientes (acusacin
del fiscal, del querellante o demanda civil), realizadas antes o durante la audiencia,
adolecen de vicios formales, ordenar que se subsanen en el acto, pudindose
suspender la audiencia hasta por 5 das.
Si la acusacin del querellante o la demanda civil no fueren rectificadas, se tendrn por no
presentadas.
Si se trata de la acusacin del fiscal, a peticin del mismo, puede ampliar el plazo por otros
5 das, debiendo informar al fiscal regional. Si no corrige los vicios formales, el juez
deber decretar el sobreseimiento definitivo de la causa. Esto importa una grave
infraccin de los deberes del fiscal
Si existe querellante particular que hubiere acusado particularmente o se hubiese
adherido a la acusacin del fiscal, no decretar el sobreseimiento definitivo de la causa,

65
pero tendr por abandonada la accin penal del fiscal, de modo que el juicio proseguir
slo con el querellante particular, sin que el MP pueda volver a intervenir.
En relacin al Juicio oral.
El querellante particular tiene una amplia participacin
En relacin al procedimiento abreviado.
Si el querellante particular acusa particularmente podr oponerse a la tramitacin del
proceso conforme al procedimiento abreviado, basado en que:

solicita una calificacin jurdica distinta a la del fiscal de los hechos que se
investigan;

atribuye al acusado una participacin diferente; o

seala circunstancias modificatorias de la responsabilidad diferentes a las

indicadas por el MP en su acusacin,

solicita la aplicacin de una pena que excede a la que hace posible un

procedimiento abreviado (art. 408 CPP)

DERECHOS DE LA VCTIMA (ART. 109)

1. A solicitar medidas de proteccin frente a posibles hostigamientos, amenazas o
atentados en contra suya o de su familia
2. Presentar querella
3. Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades
civiles provenientes del hecho punible
4. Ser oda, si lo solicitare, por el fiscal antes de que ste pidiere o se resolviere la
suspensin condicional o su terminacin anticipada
5. Ser oda, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del
sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolucin que pusiere trmino a la
causa
6. Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, aun
cuando no hubiere intervenido en el procedimiento
Para presentar un recurso se requiere agravio, es decir que no se haya obtenido todo lo
que se pidi.
Se inspir en el modelo alemn de agravio, que es material y no formal, por lo que es
vlido cualquier inters para obtener el agravio. As, puede haber agravio cuando no es
querellante particular.

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EL QUERELLANTE (ARTS. 111-121)

Querellante es la vctima, su representante legal o su heredero testamentario.
Tambin lo son las personas que se individualizan en el artculo 111 inc. 2 y 3 CPP, que
interponen querella y mientras ella se encuentre vigente tienen todos los derechos:

Cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia, respecto

de hechos punibles cometidos en la misma que constituyen delitos terroristas o
delitos cometidos por un funcionario pblico que afectaren a los derechos de las
personas garantizados por la Constitucin o contra la probidad pblica (art. 111
inc. 2 CPP)

Los rganos y servicios pblicos slo podrn interponer querella cuando sus
respectivas leyes orgnicas les otorguen expresamente las potestades
correspondientes (art. 111 inc. 3 CPP)

PROHIBICIN DE QUERELLA (ART. 116)

No pueden presentar querella:

Los cnyuges entre s, salvo delitos cometidos contra el otro o los hijos o delitos
de bigamia, y

Los consanguneos, colaterales y afines hasta el segundo grado, salvo delitos

cometidos por unos contra otros, contra su cnyuge e hijos.

TRAMITACIN DE LA QUERELLA
La querella se puede presenta en cualquier momento hasta antes que el fiscal declare el
cierre de la investigacin (art. 112 CPP).
Los requisitos formales estn en el art. 113 CPP:
a) La designacin del tribunal ante el cual se entablare;
b) El nombre, apellido, profesin u oficio y domicilio del querellante;
c) El nombre, apellido, profesin u oficio y residencia del querellado, o una designacin
clara de su persona, si el querellante ignorare aquellas circunstancias. Si se ignoraren
dichas determinaciones, siempre se podr deducir querella para que se proceda a la
investigacin del delito y al castigo de el o de los culpables;
d) La relacin circunstanciada del hecho, con expresin del lugar, ao, mes, da y hora en
que se hubiere ejecutado, si se supieren;
e) La expresin de las diligencias cuya prctica se solicitare al ministerio pblico, y

67
f) La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere
firmar.
Se debe presentar por escrito ante el juez de garanta, quien deber pronunciarse
inmediatamente sobre su admisibilidad.
Si se declara admisible deber remitirla al MP (art. 112), resolucin que ser inapelable
(art. 115 inc. 2 CPP).
INADMISIBILIDAD DE LA QUERELLA (ART. 114)
Si la querella no cumple con las exigencias formales o es extempornea, deber
pronunciarse por la inadmisibilidad, segn las causales enumeradas en el art. 114:
a) Cuando fuere presentada extemporneamente;
b) Cuando, habindose otorgado por el juez de garanta un plazo de tres das para
subsanar los defectos que presentare por falta de alguno de los requisitos sealados en
el artculo 113, el querellante no realizare las modificaciones pertinentes dentro de dicho
plazo;
c) Cuando los hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito;
d) Cuando de los antecedentes contenidos en ella apareciere de manifiesto que la
responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida. En este caso, la declaracin
de inadmisibilidad se realizar previa citacin del MP.
e) Cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley.
La resolucin que declare inadmisible la querella ser apelable, pero sin que pueda
admitirse la suspensin del procedimiento durante la tramitacin del recurso (art. 115)
QUERELLA RECHAZADA (ART. 117)
Cuando no se diere curso a una querella en que se persiguiere un delito de accin pblica
o previa instancia particular, por aplicacin de alguna de las causales previstas en las
letras a) y b) del artculo 114, el juez la pondr en conocimiento del MP para ser tenida
como denuncia, siempre que no le constare que la investigacin del hecho hubiere sido
iniciada de otro modo.
DESISTIMIENTO DE LA QUERELLA (ART. 118- 119)
El querellante podr desistirse de su querella en cualquier momento, evento en el que
tomar a su cargo las costas propias y quedar sujeto a la decisin sobre costas que
pronuncie el tribunal al finalizar el proceso (art. 118 CPP).
En todo caso, el desistimiento de la querella dejar a salvo el derecho del querellado para
ejercer la accin penal o civil por querella o denuncia calumniosa y a demandar los

68
perjuicios causados a su persona o bienes, y las costas, salvo que el querellado hubiere
aceptado expresamente el desistimiento (art. 119 CPP).
ABANDONO DE LA QUERELLA (ART. 120)
No basta con que el querellante deduzca su querella, sino que se requiere que luego
persevere en su tramitacin.
Si no lo hace, se produce el abandono de la querella, de oficio o a peticin de los
intervinientes, cuando se produzcan las siguientes situaciones:

Cuando no adhiere a la acusacin fiscal o no acuse en forma particular

Cuando no asiste a la audiencia de preparacin del juicio oral

Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausente sin

autorizacin del tribunal (art. 120 inciso 1 CPP)

La resolucin que declarare el abandono de la querella ser apelable, sin que en la

tramitacin del recurso pueda disponerse la suspensin del procedimiento.
La resolucin que negare lugar al abandono ser inapelable.
El abandono de procedimiento produce el efecto de impedir al querellante ejercer los
derechos que la ley confiere (art. 121 CPP)

RGIMEN DE LA ACCIN PENAL (ART. 53 58)

INTRODUCCIN
La nocin de accin en materia procesal penal. Cumple alguna funcin? En materia civil
el concepto de accin se confunde con el derecho a la demanda, pero en materia penal no
se pueden asimilar, ya que no existe demanda.
Cundo se ejerce la accin en sede penal? Realmente, es irrelevante la respuesta. Lo que
importa es el inicio de la persecucin penal pblica.
La nocin de accin sirve para clasificar los delitos en:
1. De accin pblica
2. De accin de previa instancia particular o semi pblica
3. De accin privada
Art. 58: La accin penal, fuere pblica o privada, no puede entablarse sino contra las
personas responsables del delito.
Sin embargo, la responsabilidad penal se establece con la sentencia definitiva.

69
La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales, por las
personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el hecho punible, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que los afecte (art. 58 inc. 2).
LA ACCIN PENAL PBLICA
La accin penal es pblica cuando el delito debe ser perseguido de oficio por el MP, sin
perjuicio que pueda ser ejercida, adems, por las personas que determine la ley (art. 53
inc. 2).
Adems se establece que se concede siempre accin penal pblica para la persecucin
de los delitos cometidos contra menores de edad.
La regla general es que los delitos sean de accin penal pblica, excepto que la
persecucin est sometida a una regla especial.
ACCIN PENAL PBLICA PREVIA INSTANCIA PARTICULAR (ART. 54)
En los delitos de accin penal pblica previa instancia particular no podr procederse de
oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito - o a quien la ley confiera la facultad
de actuar por l de acuerdo al art. 108 - hubiere denunciado el hecho a la justicia, al MP
o a la polica.
Efectuada la denuncia exigida por la ley, el procedimiento se tramitar conforme a las
reglas generales relativas a los delitos de accin penal pblica (art 54 inc. 1 y final CPP)
Los delitos son:
1. Las lesiones previstas en los arts. 399 y 494 N5 CP
2. La violacin de domicilio
3. La violacin de secretos prevista en los arts. 231 y 247 inc. 2 CP
4. Las amenazas previstas en los arts. 296 y 297 CP
5. Los previstos en la ley N 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios
industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial
6. La comunicacin fraudulenta de secretos de la fbrica en que el imputado hubiere
estado o estuviere empleado
7. Los que otras leyes sealen en forma expresa (ej. Delitos sexuales 361 y ss. CP)
Tratndose de delitos de accin pblica previa instancia particular, no podr procederse
sin que el ofendido hubiere denunciado el hecho a polica, MP o justicia, salvo para
realizar los actos urgentes de investigacin o los absolutamente necesarios para impedir
o interrumpir la comisin del delito (art. 166 inc. 3).

70
Se autoriza excepcionalmente para impedir o interrumpir la comisin del delito, en ciertos
casos especficos. Es decir, aunque no haya denuncia procede detencin si se trata de un
caso de flagrancia por delitos sexuales, especficamente los del 361 CP.
PERSONAS QUE PUEDEN DENUNCIAR POR EL OFENDIDO
Cuando el ofendido se encuentra imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o
cuando quienes pueden formularla por l se encuentran imposibilitados de hacerlo o
aparezcan implicados en el delito, el MP podr proceder de oficio.
Existe una disposicin similar referida a los delitos contenidos en los arts. 361 y ss. CP. En
este caso el MP podr, adems, deducir las acciones civiles a que se refiere el art. 370
Cdigo Penal (indemnizacin de perjuicios y alimentos).
ACCIN PENAL PRIVADA (ART. 55)
Este rgimen de persecucin penal excluye el ejercicio de la accin penal por otra
persona que no sea la vctima. Requiere la intervencin de la vctima.
En estos casos, existe un inters privado preponderante que impide la intervencin del
rgano oficial.
Los delitos son:
1. La calumnia y la injuria
2. La falta prevista en el N 11 del art. 496 CP
3. La provocacin al duelo y el denuesto o descrdito pblico por haberlo aceptado
4. El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas
designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a
autorizarlo
RENUNCIA DE LA ACCIN PENAL Y SUS EFECTOS (ARTS. 56 - 57)
1. Renuncia de la accin penal pblica.
La accin penal pblica no se extingue por renuncia del ofendido.
Slo efectos procesales cuando la vctima est constituida en querellante (desistimiento y
abandono de querella).
Nada obsta para que la vctima pudiera seguir interviniendo en el proceso en su calidad
de tal y ejercer los derechos 109 CPP.
2. Renuncia de la accin pblica previa instancia particular.
La renuncia de la vctima a denunciar el delito de previa instancia particular, produce la
extincin de la accin penal, salvo que se trate de delitos cometidos contra menores.

71
La inexistencia de una denuncia o querella del ofendido slo podra determinar la
extincin de la accin una vez trascurrido el correspondiente plazo de prescripcin.
3. Renuncia de la accin penal privada.
La renuncia de la vctima produce la extincin de la accin penal privada y la civil
derivada de cualquier clase de delitos.
La vctima puede renunciar a su persecucin de modo expreso o tcito.
Interpuesta la querella, la vctima puede an desistirse o abandonar la accin, pudiendo
constituir esta ltima una forma de renuncia tcita de la accin (arts. 401 y 402 CPP).
El desistimiento o el abandono de la querella producen la extincin de la accin penal
privada.
Pero, una vez iniciado el juicio, no se dar lugar al desistimiento si el querellado se
opone al mismo (art. 401 inc. 2 CPP).
El desistimiento de la querella obliga al querellante al pago de las costas, salvo que el
desistimiento obedezca a un acuerdo con el querellado (art. 401 inc. 1 CPP).
Cuando slo se ejerza la accin civil respecto de un hecho punible de accin penal privada
se considerar extinguida, por esta sola circunstancia, la accin penal.
Pero extinguida la accin civil no se entender extinguida la accin penal para la
persecucin del hecho punible (art. 65 CPP)

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III. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

INTRODUCCIN
Las medidas cautelares se conectan con la presuncin de inocencia, cuyo contenido se
asocia a ser una garanta poltico-criminal, regla de prueba y de tratamiento del
imputado.
La presuncin de inocencia excede el mbito procesal penal y alcanza al
procedimiento administrativo sancionador.
La presuncin de inocencia despliega tambin su eficacia en el plano sustantivo, como en
los tipos penales por sospecha: delitos en que la conducta ilcita no consiste en un acto
efectivamente daoso o peligroso, sino en un hecho que la ley considera necesariamente
instrumental respecto de la comisin de otros hechos ilcitos por ms que pueda no ser as
(STC 105/1988).
PANORAMA EN CHILE
Las Actas Constitucionales N 3 se seala que (..) la libertad provisional es un derecho y
proceder a menos que (..)
Sin embargo, la Constitucin de 1980 no consagra la libertad provisional como un
derecho. En el art. 19 N 7 CPR encontramos normas que, reconociendo el valor de la
libertad, establecen las limitantes a travs de la autoridad pblica a quien se haya dado
estas atribuciones.
A nivel legal, los artculos 4 y 5 CPP consagran la presuncin de inocencia y la legalidad de
las medidas privativas o restrictivas de libertad, respectivamente. El art. 122 CPP, a su
vez, seala la finalidad de toda medida cautelar: asegurar la realizacin de los fines del
procedimiento.
POSICIN DEL IMPUTADO DENTRO DEL PROCESO
El sistema procesal penal establece como principio bsico el derecho que tiene el
imputado para hacer valer sus facultades, derechos y garantas constitucionales desde el
momento mismo en que se le atribuya participacin en un hecho punible.
Se busca superar la concepcin inquisitiva que ve al imputado como objeto del
procedimiento y de la investigacin judicial (fuente de informacin destinada a alcanzar la
verdad), y no como un sujeto procesal. En el sistema actual, el imputado es un sujeto al
que se le reconocen derechos.
El imputado est sujeto a la coaccin del Estado en la medida que debe tolerar el
procedimiento penal y, eventualmente, afecciones a su libertad personal como a su
integridad corporal (medidas coercitivas)

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LAS PRETENDIDAS MEDIDAS CAUTELARES PENALES
Las medidas cautelares son un concepto elaborado por el italiano Piero CALAMANDREI, a
propsito del proceso civil.
En el derecho anglosajn no existe esta denominacin ni para el proceso penal ni para el
civil.
En el derecho alemn, las medidas cautelares se usan slo para el proceso civil. Esto se
explica porque para los alemanes, es imposible trasladar el concepto original al mbito
penal, sin distorsionarlo.
La doctrina alemana (Hellmann, Roxin, Peter, Zipf, etc.) seala que en proceso penal
existen medidas coercitivas, bajo este concepto se alude a una serie de medidas que el
fiscal puede solicitar al juez, consistentes en extracciones de sangre, exmenes de ADN,
alcoholemias, etc. Todas estas son diligencias de investigacin intrusivas. Los alemanes
tratan conjuntamente las medidas como la prisin preventiva con estas diligencias dentro
de la categora de medidas coercitivas, ya que todas limitan libertad personal.
Entre las medidas coercitivas que contempla el derecho alemn se hallan: las que afectan
el derecho a la libertad personal ( 2.2 GG); afectan a la integridad de las personas ( 2.2
GG); afectan al derecho de propiedad ( 14.1 GG); injerencias en la inviolabilidad del
domicilio ( 13 GG); injerencia en el secreto postal, epistolar y de las comunicaciones, etc.
En Chile, las diligencias de investigacin intrusivas como entrada y registro, allanamiento,
incautacin, y las innominadas, son tratadas separadamente de las medidas cautelares, no
son objeto de estudio ni crtica, y estn solamente sometidas al examen de
proporcionalidad.
El derecho alemn, en cambio, permite un tratamiento unitario de estas diligencias que
implican una afectacin de los derechos fundamentales del imputado,
constitucionalmente reconocidos.
CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares atienden al fenmeno del tiempo en el proceso, a fin de asegurar
que la sentencia se pueda cumplir al trmino del juicio.
Durante este lapso de tiempo pueden surgir peligros para el desarrollo del proceso penal,
por lo que con las medidas cautelares se busca:

Eficacia de la sentencia, esto es, inmovilizar al sujeto.

Averiguacin de los hechos, o sea, evitar la destruccin de prueba

En Alemania hay un solo grupo de medidas cautelares en estricto rigor, y son las reales,
que recaen sobre bienes y provienen del proceso civil: embargo, aprehensin de bienes
del imputado, etc.

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En Chile, las medidas cautelares se clasifican en:
1. Medidas cautelares personales: aquellas aplicables sobre la persona del imputado
con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia
2. Medidas cautelares reales: aquellas que recaen sobre los bienes o el patrimonio, y
pretenden asegurar las responsabilidades pecuniarias que puedan declararse en el
proceso penal
2.1. Penales: Las que se derivan de la misma responsabilidad penal, tales como pago de
costas procesales o penas de multa
2.2. Civiles: Las que se derivan de la responsabilidad civil ex delicto, garantizando la
efectividad de la resolucin condenatoria civil, que puede consistir en la restitucin
de la cosa, la reparacin del dao o la indemnizacin de los perjuicios. Slo existen
donde se permite la acumulacin de objetos (civil-penal).
CARACTERSTICAS C OMUNES A TODA MEDIDA CAUTELAR
1. La jurisdiccionalidad
Implica que stas slo pueden ser adoptadas por el rgano jurisdiccional en ejercicio de su
funcin.
La detencin por flagrancia es slo para efectos de que en un corto plazo de tiempo se
ponga al sujeto a disposicin de los rganos de persecucin criminal, es transitoria.
Incluso, en Alemania se exige para detener en estos casos tener a la vista al sujeto, si se
pierde de vista, requiere orden judicial.
2. La instrumentalidad
Las medidas cautelares han de estar supeditadas a un proceso un curso. Por tanto, una
vez acabado el proceso la medida necesariamente deber quedar sin efecto o mudar en
medidas ejecutivas. Para solicitar una medida cautelar se deben probar ciertos elementos
que slo existen en el contexto de un proceso penal en desarrollo.
3. La provisionalidad
Estas medidas deben durar como mximo el tiempo que permanezca pendiente el
proceso principal.
La detencin est sujeta a la observancia de plazos previos y determinados. La detencin
tiene un plazo de 24 horas desde que se efectu para poner al sujeto a disposicin del
fiscal. Se puede extender en 2 das ms en caso que se pida una extensin para investigar
algn hecho determinado (por tanto, plazo mximo es de 3 das).

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Sin embargo, la prisin preventiva no est sujeta a plazo. Esto genera que incluso pueda
estar ms tiempo en prisin preventiva que lo atribuido finalmente en la propia condena.
Adems, la prisin preventiva est sujeta a revisin recin transcurrido un plazo.
En el derecho comparado s tiene lmites, y hay dos sistemas: (a) absoluto, en que no
puede exceder de 3 aos (Alemania) y (b) relativo, que no puede exceder el 35-40% del
tiempo por el que podra ser condenado (Austria). Estos lmites existen en casi todos los
pases, menos en Chile.
4. La homogeneidad
Pone de manifiesto su similitud (no identidad) con las medidas ejecutivas que tienden a
pre-ordenar.
Como crtica, debe tenderse a reducir al mximo la operatividad de la prisin preventiva,
ya que no hay diferencia entre sta y la pena privativa de libertad, ms que el lugar en que
se recluye. Como seala Gimeno Sendra sera conveniente modificar esta pretendida
nota esencial de las medidas cautelares personales, hacindolas menos homogneas y
ms autnomas que las de ejecucin. Para Goldschmidt es el verdadero termmetro de
los elementos autoritarios y liberales de una Constitucin
PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. Fumus boni iuris
Est constituido por una decisin sobre la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida
en atencin a su participacin en unos hechos constitutivos de delito, plasmada en una
resolucin fundada en derecho. Debemos distinguir:
1.1.
En las medidas cautelares personales: por un juicio de quien la practica
(detencin sin orden) o bien por una imputacin previa realizada por el Juez de
garanta (detencin imputativa)
1.2.
En las medidas cautelares reales: por la existencia de un comprobante que
constituya a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama
2. Periculum in mora
Est encaminado bsicamente a asegurar la efectividad de la sentencia
2.1.
Medidas personales. El riesgo de fuga del imputado, que se condiciona a la
duracin del procedimiento y a la gravedad de la pena que comporte el hecho
imputado.
En Chile, adems del peligro de fuga se contemplan otras causales legtimas: seguridad de
la sociedad, seguridad del ofendido y peligro de destruccin de prueba.

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NEZ es enftico en recalcar que las medidas cautelares estn destinadas nicamente a
asegurar la efectividad de la sentencia, por lo que slo deben asegurar la presencia del
imputado al trmino del juicio.
2.2.
Medidas reales. El periculum in mora es el riesgo de insolvencia o de
indisponibilidad de una cosa especfica
3. Principio de proporcionalidad (prohibicin de exceso)
Exige un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias
concurrentes, dado que la una medida desproporcionada o irracional no sera
propiamente cautelar. El examen de proporcionalidad lo debe efectuar el Juez de
Garanta.
LAS MEDIDAS CAUTELARES (PERSONALES) EN LA HISTORIA DEL ENJUICIAMIENTO CRIMINAL
1. Sistemas inquisitivos
Los Sistema de medidas cautelares en los procesos penales inquisitivos buscan la
confesin del imputado privndole de su libertad (vencer el espritu), un modo de buscar a
Dios, de introspeccin en la soledad.
Esta concepcin se observa en las Partidas, Constitucin Criminal Carolina (CCC) y nuestro
Cdigo de Procedimiento penal de 1906. En los sistemas inquisitivos, las medidas
cautelares asisten a finalidades que exceden a las de evitar la fuga del imputado. Pero
pareciera que en Chile estos fines son igualmente reconocidos y en casos de connotacin
pblica la poblacin ve en el proceso penal un castigo, una privacin de libertad
anticipada.
2. Sistemas acusatorios
Las medidas cautelares en el sistema procesal penal acusatorio histrico son bastante
reducidas, limitadas. En sus primeras formulaciones, las medidas de detencin y prisin
preventiva no se conocan en los trminos actuales. La persona que era sorprendida in
fraganti en la comisin de un delito era llevada directamente al juicio (oral) ante un
jurado. La persona a quien se le imputaba la comisin de un delito acuda libremente al
juicio en el cual el jurado lo declaraba inocente o culpable.
3. Sistema angloamericano
Las medidas cautelares en el sistema procesal penal angloamericano reconocen la
custodia legal (legal custody) como figura atpica, ya que, en principio es ilegal cualquier
medida coactiva. El autor de la detencin debe aducir motivos idneos ante el juez en
una audiencia oral debe existir una causa probable- para legitimar la medida.

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El imputado tiene derecho siempre a la libertad bajo fianza sin importar el delito - todo
delito es excarcelable - y con tal que no se oponga a las exigencias cautelares relativas al
proceso. Incluso existen aseguradores que lucran ante estos casos.

LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES PENALES EN CHILE

El sistema procesal penal chileno reconoce como medidas cautelares personales:

La citacin

La detencin

La prisin preventiva

Otras medidas cautelares personales

I.

LA CITACIN (ARTS. 33, 123 Y 124)

Orden de comparecencia emanada de las autoridades de la persecucin penal pblica y

dirigida a cualquier persona cuya presencia sea necesaria para la realizacin de un acto del
procedimiento
En la doctrina no se le asigna el carcter de medida cautelar, por la falta del requisito de la
provisionalidad
La citacin es una medida que se agota en s misma (se ordena y termina tan pronto el
sujeto comparece)
A travs de ella se cita a terceros como testigos y peritos
Exclusin de otras medidas (art. 124 y 134).
Cuando se imputan faltas o delitos que la ley no sanciona con penas privativas de libertad,
no se podrn imponer medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado,
con excepcin de la citacin (124 inc. 1).
En caso de ser detenido in fraganti por un hecho constitutivo de alguno de los ilcitos
sealados anteriormente por los que slo proceda citacin, el imputado deber ser
citado a la presencia del fiscal, previa comprobacin de su domicilio (art. 134 inc. 1).
La Polica podr registrar las vestimentas, el equipaje o el vehculo de la persona que ser
citada (art. 134 inc. 2).
La Polica podr conducir estos mismos imputados al recinto policial para efectuar all la
citacin (art. 134 inc. 3).
Sin embargo, la citacin no es procedente cuando se imputan determinadas faltas que
seala expresamente el art. 134 inc. 4 CPP, casos en los cuales se autoriza la detencin.

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Contenido de la citacin.
1. Tribunal ante el cual se debe comparecer (indicacin de su domicilio)
2. Fecha y hora de la audiencia a la cual se encuentra citado
3. Identificacin del proceso por el cual se le cita
4. Motivo de su comparecencia
5. Indicacin de que su no comparecencia injustificada dar lugar a que sea
conducido por medio de la fuerza pblica, que quedar obligado al pago de las
costas que causaren y que podrn imponrsele sanciones.
En caso de impedimento, deber justificar su incomparecencia ante el tribunal antes de
la audiencia si pudiere.
La falta de comparecencia injustificada de imputado que fuere citado producir su
detencin o que sea sometido a prisin preventiva, hasta la realizacin de la actuacin
respectiva.
Tratndose de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiere, podrn
ser arrestados hasta la realizacin de la actuacin por un mximo de 24 horas e
imponrseles, adems, una multa de hasta 15 UTM (art. 33 inc. 3)
II.

LA DETENCIN (ART. 125 Y SS.)

Es aquella medida cautelar consistente en la privacin de libertad de una persona, por un

plazo mximo de 3 das, practicada por la polica previa orden judicial, o por ella misma o
por un particular en el caso de delito flagrante, con la sola finalidad de poner al imputado
a disposicin del Fiscal para iniciar o proseguir una investigacin.
A nivel legal, en el CPP la detencin est regulada en el prrafo 3, ttulo V, Libro I, art. 125
y ss.
La detencin en el proceso penal slo procede previa orden judicial, y despus de que
dicha orden le sea intimada al afectado en forma legal, o en el caso de delito flagrante,
para el solo efecto de conducirlo ante la autoridad correspondiente (art. 125 CPP)
A nivel constitucional, est tratada en el art. 19 n7 CPR7

Nadie pude ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la
ley y despus de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podr ser detenido el que
fuere sorprendido en delito flagrante con el solo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente
dentro de las 24 horas siguientes. Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber dentro
de las 48 horas siguientes, dar aviso al juez competente poniendo a su disposicin al afectado. El juez podr
por resolucin fundada ampliar el plazo hasta por cinco das, y hasta por diez, en el caso de que se
investiguen hechos calificados por la ley como terroristas.

79
Clasificacin de la detencin.
1. Detencin civil
Es aquella que constitucionalmente est autorizada para practicar cualquier persona en
presencia de un delito flagrante, es decir, todo habitante del pas, puede detener al autor
para el slo efecto de ponerlo a inmediata disposicin de la autoridad competente (en la
prctica, la polica).
Su regulacin no experiment cambios en comparacin al antiguo Cdigo de
Procedimiento Penal.
2. Detencin policial.
La polica est sometida al imperativo jurdico de detener al delincuente flagrante, al que
ha quebrantado la condena o al que se fuga estando detenido o preso. La polica est
obligada a reprimir la comisin de un ilcito. Tampoco tiene cambios comparado con
proceso antiguo.
3. Detencin judicial.
Es aquella previamente solicitada por el Fiscal y decretada por orden del juez. Vivi un
cambio respecto de la regulacin contenida en el CdPP de 1906. No se seala el requisito
del fumus boni iuris (existan fundadas sospechas de la participacin), sino slo el peligro
en la demora. Frente a esto, la doctrina ha tratado de dar una explicacin:

Para decretar la medida el juez requiere un cierto grado de conviccin

Se tratara de un olvido del legislador
Desaparece la detencin como medida cautelar y slo se mantiene como
medida de apremio (forzar a alguien para que colabore con el procedimiento).

Es la detencin una medida cautelar?

Para Ral TAVOLARI, cuando el CPP habla de detencin, la entiende como medida de
apremio y no como medida cautelar. Como consecuencia de lo anterior, el Cdigo no
exige que concurra el humo de buen derecho.
Para Tavolari, hay un solo caso de detencin como medida cautelar y est prevista en el
art. 128 CPP, que se refiere a la detencin que ordena el juez cuando presencia un delito
en su propio despacho o sala.
Esta idea, sin embargo, reduce la operatividad de la detencin y aumenta la de la prisin
preventiva.
Julin LPEZ considera que es un olvido del legislador y que subsiste la detencin como
medida cautelar y que requiere el humo de buen derecho. En la prctica los jueces
proceden de manera semejante a lo que aconteca bajo el viejo Cdigo.

80
LA DETENCIN PREVIA O RDEN JUDICIAL (ART. 127)
Le corresponde al fiscal solicitar al tribunal que despache una orden de detencin en
contra del imputado, para que sea conducido a la presencia del tribunal, cuando de otra
manera la comparecencia pudiera verse dificultada o demorada, y no se trata de aqullos
hechos delictivos que slo haga procedente la citacin indicados en el art. 124.
Tambin se decretar la detencin del imputado cuya presencia en una audiencia judicial
fuere condicin de sta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada.
(art. 127 inc. 2 CPP)
Es una medida cautelar para cuya procedencia deber ser convencido el juez por el fiscal
de que concurren los requisitos generales de toda medida cautelar, incluyendo la posible
penalidad del hecho, y, adems, que es necesario que el imputado sea privado de libertad
para la prctica de las diligencias de la investigacin que est llevando a cabo el rgano de
persecucin penal
Contenido de la detencin (art. 154).
La orden de detencin deber ser expedida por escrito por el juez, y deber contener:
1. Nombre completo de la persona que deber ser detenida o la circunstancia que
permitan su individualizacin
2. Motivo de la detencin
3. La indicacin del lugar al que deba ser conducido, ya sea al tribunal, al
establecimiento penitenciario o lugar pblico de detencin, o incluso si debe
permanecer en su residencia (art. 154 CPP)
Puede ser telefnica la autorizacin judicial previa para la detencin judicial?
La exigencia de orden judicial del art. 154 se entiende sin perjuicio de lo previsto en art. 9
inc. 3 para casos urgentes.
Art. 9 inciso 3: Tratndose de casos urgentes, en que la inmediata autorizacin u orden
judicial sea indispensable para el xito de la diligencia, podr ser solicitada y otorgada por
cualquier medio idneo al efecto, tales como telfono, fax, correo electrnico u otro, sin
perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo
anterior, en caso de una detencin se deber entregar por el funcionario policial
Deber de informar al detenido sobre sus derechos (arts. 133, 135 137)
Los encargados de los establecimientos penitenciarios, no pueden aceptar el ingreso de
ningn detenido sin que sea exhibida una orden de detencin con estas menciones (art.
133 CPP)

81
El funcionario pblico a cargo del procedimiento de la detencin deber informar al
afectado el motivo de la detencin, su derecho a ser asistido por un abogado, y a
entrevistarse privadamente con l, a guardar silencio y a tener a sus expensas las
comodidades compatibles con la seguridad del recinto (smil con los Miranda Rights de
EEUU).
En caso de que esta informacin no pudiese ser proporcionada en ese momento, le
deber ser entregada por el encargado de la unidad policial a la cual sea conducido, en
cuyo libro de guardia deber dejarse siempre constancia de la forma en que se le hicieron
saber sus derechos, el funcionario encargado y las personas que lo hubieren presenciado.
Esta informacin puede ser tambin entregada por escrito, hacindosele entrega de un
documento que contenga una descripcin clara de tales derechos, si el detenido
manifestare saber leer y encontrarse en condiciones de hacerlo.
En todo recinto de detencin policial y casas de detencin debern ubicarse carteles, que
consignen los derechos de los detenidos y de las vctimas, con las caractersticas que
defina el Ministerio de Justicia (art. 137).
Le corresponde al fiscal y al juez de garanta fiscalizar el cumplimiento del deber de
informar al detenido de sus derechos, por lo que si verifican en algn caso que no se ha
dado cumplimiento a la ley, debern hacerlo por su cuenta, notificando a las autoridades,
que generalmente sern policiales, para que apliquen las sanciones disciplinarias o inicien
las investigaciones que correspondan (art. 136 CPP)
Plazos de la detencin judicial (art. 131)
El detenido por orden judicial deber ser conducido inmediatamente, por el funcionario
policial que la practic o por el encargado del recinto de detencin, ante el juez de
garanta que decret la medida (art. 131 in. 1 CPP)
En caso de no ser posible poner al detenido a disposicin del juez, por no ser hora de
despacho, deber ser mantenido en el recinto policial o de detencin hasta que se lleve a
efecto la audiencia judicial que deber tener lugar en un plazo que no puede exceder de
las 24 horas (art. 131 inc. 1 CPP)
Amparo ante juez de garanta
En el evento que no se adopte oportunamente ninguna de estas decisiones, incurrir en
detencin ilegal y proceder incluso el habeas corpus o amparo ante el juez de garanta,
que el propio CPP prev (art. 95), sin perjuicio de la obligacin de los funcionarios de la
polica de presentar por s mismos al detenido ante el juez (art. 131 inc. 2 CPP).
Este habeas corpus o amparo del art. 95 CPP es de rango legal y se interpone ante Juez de
Garanta; es distinto del habeas corpus constitucional del art 21 CPR, que se interpone
ante la Corte de Apelaciones respectiva.

82
DETENCIN EN CASO DE FLAGRANCIA (ART. 129-130)
Delito flagrante es el que est cometido actualmente o se acaba de cometer, caso en el
que se autoriza a cualquier persona (detencin por particulares) para practicar la
detencin del imputado, como una colaboracin de todo ciudadano a la persecucin
criminal
Quien sea sorprendido cometiendo un delito flagrante y sea aprehendido por cualquier
otra persona, debe ser entregado inmediatamente a la polica, al MP o a la autoridad
judicial ms prxima (art. 129 CPP), para que sean estas autoridades las que adopten las
medidas que correspondan, segn sus respectivas facultades
Los agentes de polica, por su parte, estarn obligados a detener a quienes sorprendieren
in fraganti en la comisin de un delito, al sentenciado a penas privativas de libertad que
hubiere quebrantado su condena, al que tuviera una orden de detencin pendiente, al
que incumple la condicin de abstenerse de frecuentar de terminados lugares y personas
y al que se fugare estando detenido o en prisin preventiva (art. 129 inc. 2 y 4 CPP)
Adems, podrn practicar la detencin de los que han cometido faltas enumeradas en el
art. 134 inc. 4 CPP, caso en el cual debern informar inmediatamente al fiscal, para que
tome la decisin de solicitar al juez de garanta la ampliacin del plazo de detencin,
formaliza la investigacin o los deja en libertad, decisin que deber comunicar al
defensor en el momento que la adopte (art. 134 inc. 5 CPP)
Situacin de flagrancia (art. 130)
El art. 130 ha definido quin se encuentra en situacin de flagrancia, y, por lo tanto,
puede ser detenido por cualquier otra persona, sin previa orden judicial.
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cmplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con
objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que
permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que
hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealaren
como autor o cmplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.
Se entiende por tiempo inmediato todo aquel que trascurra entre la comisin del
hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren trascurrido ms de 12 horas.

83
Plazos de la detencin por flagrancia (art. 131)
Cuando la detencin se practicare la detencin por delito flagrante y el aprehendido no
sea puesto a disposicin del fiscal o del juez, el polica o encargado del recinto de
detencin debern informar de ella al MP dentro de un plazo mximo de 12 horas desde
el momento en que se ha practicado la detencin.
El fiscal podr dejar sin efecto la detencin (dejarlo en libertad) u ordenar que el detenido
sea conducido ante el juez de garanta dentro de un plazo mximo de 24 horas, contado
desde que la detencin se hubiere practicado.
Si el fiscal nada manifestare, la polica deber presentar el detenido ante la autoridad
judicial en dicho plazo de 24 horas.
Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposicin del juez, deber, en el mismo acto,
dar conocimiento de esta situacin al abogado de confianza de aqul o a la Defensora
Penal Pblica.
Para los efectos de poner a disposicin del juez al detenido, las policas cumplirn con su
obligacin legal dejndolo bajo la custodia de Gendarmera del respectivo tribunal.
DETENCIN POR CUALQUIER TRIBUNAL (ART. 128)
Finalmente, en una situacin similar a la detencin por flagrancia, cualquier tribunal,
aunque no ejerza jurisdiccin en lo criminal, podr dictar rdenes de detencin contra las
personas que, dentro de su sala de despacho, cometan algn crimen o simple delito.
AUDIENCIA DE CONTROL DE DETENCIN
La audiencia de control de la detencin es aquella en que el detenido es presentado ante
el juez competente, dentro de las 24 horas siguientes al momento de la detencin.
La finalidad de esta audiencia es que el juez se informe de la identidad del detenido y de
las circunstancias de su detencin. Previo debate, el juez resuelve, declarando la
detencin ajustada a derecho o ilegal (y adems, que se le hicieron saber sus derechos).
Las personas que necesariamente deben intervenir en esta audiencia son el fiscal (o el
abogado asistente del fiscal) y el imputado.
Es posible que el defensor no est, pues no es obligatoria su presencia para la realizacin
del control de la detencin. Pero la presencia del defensor es obligatoria para que se
pueda formalizar la investigacin y se decreten medidas cautelares.
Si el juez declara legal la detencin, el MP podr formalizar la investigacin y
eventualmente requerir la aplicacin de medidas cautelares personales.

84
Si el MP no cuenta con antecedentes suficientes para formalizar, podr solicitar al juez de
garanta la prolongacin de la detencin hasta por 3 das con el fin de preparar su
presentacin.
El juez acceder a la ampliacin del plazo de detencin cuando estimare que los
antecedentes justifican esa medida.
DECLARACIN DE ILEGALIDAD DE LA DETENCIN
El imputado ilegalmente detenido no es puesto de inmediato en libertad, ya que la
declaracin de ilegalidad no impedir que el fiscal pueda formalizar la investigacin y
solicitar las medidas cautelares que sean procedentes.
El nico efecto inmediato que produce la declaracin de ilegalidad es que el MP no podr
solicitar la ampliacin de la detencin.
Adems, no necesariamente la evidencia incriminatoria ser excluida en la audiencia de
preparacin de juicio oral, ya que la declaracin de ilegalidad de la detencin no
producir efecto de cosa juzgada en relacin con las solicitudes de exclusin de prueba
que se hagan oportunamente.
Finalmente, la declaracin de ilegalidad de la detencin no necesariamente significa que
se deba imputar al funcionario policial o al particular que practic la detencin, el delito
de detencin ilegal (art. 148 CP) o el de detencin arbitraria (art. 143 CP).
IMPUGNACIN DE LA RESOLUCIN DEL JUEZ DE GARANTA (ART. 132 BIS)
Se concede al fiscal la posibilidad de apelar de esta resolucin de ilegalidad de
detencin, pero slo respecto de determinados delitos: los establecidos en los artculos
141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Cdigo Penal, y los de la ley N
20.000 que tengan pena de crimen.
Es necesario destacar que NO se contempl la posibilidad de apelar contra la resolucin
que declara legal la detencin, con lo cual se perjudic al imputado.
AMPARO ANTE JUEZ DE GARANTA
Si el detenido no se pone a disposicin del juez, podr interponer habeas corpus o amparo
ante Juez de Garanta. El particular no puede excederse en el uso de la fuerza al momento
de la detencin, de lo contrario podra incurrir en delito de lesiones.
III.

LA PRISIN PREVENTIVA O PROVISIONAL

Es la medida cautelar de carcter personal ms gravosa del sistema procesal penal, por
constituir una privacin de derecho a la libertad personal del sujeto que la padece
La adopcin de las llamadas medidas cautelares personales hace necesaria la ponderacin
de dos intereses contrapuestos:

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El derecho a la libertad de toda persona y a la presuncin de inocencia

El inters de la sociedad de mantener el orden y la seguridad para la convivencia
pacfica de sus miembros

Este equilibrio dialctico se inclinar a favor de una u otra posicin en atencin a los
componentes autoritarios o liberales presentes en una sociedad en un lugar y tiempo
determinado
Introduccin.
Parece incompatible la presuncin de inocencia con la medida cautelar personal de prisin
preventiva
MANZINI: (..) se presume acaso que el imputado ha cometido el hecho...por qu no
abolir la prisin preventiva? En el mismo sentido la doctrina alemana cercana al rgimen
Nacional Socialista: C. Schmitt, E. Wolf, W. Weber, etc.
Para Ferrajoli: (..) la admisin en principio de la prisin ante iudicium, choca de raz con
el principio de jurisdiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos nicamente por
orden del juez, sino en poder serlo slo sobre la base de un juicio
No existe ninguna resolucin judicial y tal vez ningn acto de poder pblico que suscite
tanto miedo e inseguridad y socave tanto la confianza en el derecho como el
encarcelamiento de un ciudadano sin proceso
Es un paralogismo sealar que la prisin preventiva no contradice el principio nulla poena
sine iudicio (principio de jurisdiccionalidad en sentido dbil), ya que no es una pena sino
una medida cautelar.
Para Ferrajoli, un proceso penal garantista es el fruto de una opcin por el ciudadano
medio, a favor de la tutela la inmunidad de los inocentes e incluso de algn culpable
Los derechos de los ciudadanos estn amenazados no slo por los delitos sino tambin
por las penas arbitrarias, la presuncin de inocencia no es slo una garanta de libertad y
verdad, sino tambin una garanta de seguridad o, si se quiere, de defensa social
La prisin preventiva es un mal necesario o es el producto de una inconfesada
concepcin inquisitiva del proceso penal?
FREUND sostiene que la prisin provisional es un equivalente funcional de la pena
En determinados casos, la prisin provisional no desempea una funcin de
aseguramiento del proceso, pues, a travs del encarcelamiento preventivo, persigue un fin
bastante distinto
Casos de infracciones graves con una situacin probatoria clara y sin peligro de fuga ni
entorpecimiento para la investigacin por parte del imputado, la funcin de la prisin
provisional no sera cautelar, sino una pena anticipada.

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La prisin preventiva sera un castigo provisional (en Alemania: StGB 51.1). As en
nuestro artculo 348 inc. 2 CPP se establece que se abonar a la pena impuesta un da
por cada da completo hubiere cumplido el condenado en prisin preventiva.
Caractersticas.
1. Es una medida cautelar.
Por lo tanto, debe cumplir con los elementos de:

Instrumentalidad: posible imputacin

Provisionalidad: es revisable en cualquier momento del procedimiento

Temporalidad: En Chile no hay plazos legales, de ah que en algunos casos el

tiempo en prisin preventiva pueda llegar a ser mayor que la pena impuesta.

Jurisdiccionalidad: es competencia del juez de garanta, aunque requiere

peticin de las partes acusadoras.

La detencin slo puede solicitarla el Fiscal. La prisin preventiva, en cambio, puede ser
solicitada por el Fiscal o por el querellante.
2. Es una medida cautelar personal.
Afecta al derecho a la libertad personal y al principio de presuncin de inocencia de la
persona que lo padece, evitando el riesgo de fuga.
Excepcionalidad de la prisin preventiva.
La prisin provisional es una medida excepcional. La prisin preventiva slo proceder
cuando las dems medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las
finalidades del procedimiento (139 inc. 2 CPP)
El principio de proporcionalidad.
Exige adecuacin de la prisin provisional a los fines constitucionales legtimos y a que el
sacrificio que a la libertad de la persona se impone sea razonable en comparacin con la
importancia del fin de la medida.
Presupuestos.
1. Fumus boni iuris
1.1.

Que existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se investiga

1.2. Que existan antecedentes que permitan presumir fundamento que el imputado ha
tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor (art. 140 CPP)

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2. Periculum in mora
Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que:
2.1. La prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y
determinadas de la investigacin, o
2.2. Que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o
del ofendido, o que exista un peligro de que el imputado se d a la fuga
Fines legtimos de la prisin preventiva.
En opinin de la doctrina mayoritaria (LPEZ), los fines que legitiman la adopcin de la
medida de prisin provisional como medida cautelar personal son:
1. El peligro de fuga del imputado
2. El peligro que obstaculice la averiguacin de la verdad
Tratamiento en el derecho comparado. Antecedente normativo.
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: La prisin preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr
estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado al acto del
juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecucin del fallo (art. 9.2)
En el sistema procesal penal espaol, se reconocen como fines de la prisin provisional:
1. Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse
racionalmente un riesgo de fuga
2. Evitar la ocultacin, alteracin o destruccin de las fuentes de prueba relevantes
para el enjuiciamiento en los caos en que exista un peligro fundado y concreto
3. Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurdicos de la vctima,
especialmente cuando sta sea alguna de las personas a las que se refiere el
artculo 173.2 CP
4. Evitar el riesgo que el imputado cometa otros hechos delictivos
En Alemania, la StPO tambin la contempla como causal la reiteracin delictiva y es
aceptada por un sector de la dogmtica (Gram, Hetzer, Weiland, etc)
Para el TC Alemn: La sociedad debe defenderse ante la posibilidad de que el imputado
durante el proceso cometa nuevos delitos (NJW 1973 pgs. 1365 y ss.)
E. Schmidt la causal persigue una funcin de aseguramiento procesal, ya que la
investigacin tendr que abarcar tambin los nuevos hechos

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Para un sector importante de la doctrina alemana, la reiteracin delictiva es un cuerpo
extrao en la regulacin de la prisin preventiva, ya que sta no puede perseguir la
prevencin especial (Hassemer, Roxin, Herzog, Prittwitz)
REGULACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA EN CHILE (ARTS. 139 Y SS)
Es una medida cautelar que consiste en la privacin de la libertad, por un lapso
indeterminado, del imputado en cuya contra se ha formalizado la investigacin, cuando
las dems medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las dems
finalidades del proceso
El CPP reconoce como principio bsico la presuncin de inocencia del imputado (art. 4
CPP) en virtud del cual toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual (art. 139 inc. 1 CPP), pudiendo ser privada de ella, slo en virtud de una
sentencia condenatoria, producto de un juicio oral y pblico, desarrollado respetando
todas las dems garantas (art. 1 CPP), salvo las excepciones autorizadas expresamente
por la ley (prisin preventiva)
Por lo gravoso de la medida, sta es siempre excepcional y solo proceder cuando las
dems medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades
del proceso
La prisin preventiva deja de ser una medida que procede por regla general y
automticamente cada vez que el juez investigador adquiera presunciones fundadas de
responsabilidad del imputado, salvo que por excepcin el mismo juez estime procedente
la libertad provisional, generalmente previo depsito de una fianza nominal.
REQUISITOS DE LA PRISIN PREVENTIVA (ART. 140)
Los requisitos generales para la procedencia de la prisin preventiva son ms estrictos que
la media de las medidas cautelares.
1. Que se haya formalizado la investigacin
Slo una vez formalizada la investigacin el MP o el querellante particular, puede solicitar
verbalmente o por escrito a los tribunales que decreten la prisin preventiva, sealando
que se cumplen las exigencias legales
Frente a esta peticin, el tribunal deber llevar a efecto una audiencia oral, que debe
contar con la asistencia obligatoria del fiscal, del imputado y del defensor, y la presencia
facultativa de otros intervinientes.
El debate tendr por objeto, lgicamente, verificar si concurren los requisitos para
decretar la prisin preventiva, los que debern ser acreditados por el solicitante
2. Que existan antecedentes que justificaren la existencia del delito

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Exhibir antecedentes y no de producir prueba completa, que justifiquen que,
efectivamente, hay hechos que revisten caracteres de delito (art. 140 letra a) CPP) que
son los que se han tenido que investigar y por los cuales se habr debido formalizar la
investigacin
Los antecedentes pueden ser:
2.1.

Cualquier orden

2.2. Hechos saber al tribunal de cualquier manera en la audiencia para decidir

sobre la prisin preventiva
3. Que existen antecedentes de que el imputado ha tenido participacin en la
comisin del hecho
Luego de sealados los antecedentes que justifican la existencia del delito, el solicitante
deber indicar de qu manera los mismos u otros antecedentes permiten justificar que el
imputado ha participado en la comisin de tales hechos (art. 140 letra b)
La terminologa del CPP es inadecuada. Que existan antecedentes que permitan presumir
fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el delito, no es compatible
con el sistema de libre valoracin de la prueba (Carroca)
4. Que existen antecedentes calificados que permiten considerar que la prisin
preventiva es indispensable para obtener determinados objetivos
4.1.

Que sea indispensable para el xito de las diligencias precisas y determinadas

de la investigacin.

Se entender especialmente que es as cuando existiere la sospecha grave y fundada de

que el imputado:
a. Pudiere obstaculizar la investigacin mediante la destruccin, modificacin,
ocultacin o falsificacin de elementos de prueba; o
b. Pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
4.2.

Cuando la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la

sociedad

Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la sociedad,
el tribunal tendr que considerar especialmente:
a. La gravedad de la pena asignada al delito
b. El nmero de delitos que se le imputare y el carcter de los mismos

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c. La existencia de procesos pendientes
d. El hecho de haber actuado en grupo o pandilla
Se entender especialmente que constituye peligro para la seguridad de la sociedad:
a. Cuando los delitos tengan asignada una pena de crimen en la ley que los
consagra
b. Cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que
la ley seale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o
no
c. Cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad
condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecucin de
la penas privativas o restrictivas de libertad contempladas en la ley
4.3.

Cuando la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad del ofendido

Se entender aquello cuando existieren antecedentes calificados que permitieren

presumir que ste realizar atentados [graves] en contra de aqul, o en contra de su
familia o de sus bienes (art. 140 inc. 4 CPP)
4.4.

Cuando existe peligro de que el imputado se d a la fuga

En opinin de Nez, la nica causa legtima, atendida la funcin de las medidas

cautelares.
IMPROCEDENCIA DE LA PRISIN PREVENTIVA (ART. 141)
Siempre en el nimo de reglamentar exhaustivamente la prisin preventiva, el legislador
establece numerosas situaciones en las cuales no puede ser decretada por el tribunal.
Antes de la Ley 20.074, el art. 141 CPP contemplaba una regla conforme a la cual era
improcedente la medida cuando apareca desproporcionada en relacin con la gravedad
del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin probable
El art. 141 CPP establece causales especficas de improcedencia
1. Si el delito slo est sancionado con penas pecuniarias o privativas de derechos
2. Si se trata de un delito de accin privada
3. Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa
de libertad. Si por cualquier motivo fuere a cesar al cumplimiento efectivo de la
pena y el fiscal o querellante estimare necesaria la prisin preventiva o alguna de
las medidas sealadas en el 155, podr solicitarlas anticipadamente, con el fin de
que si las acoge el tribunal el imputado pasar a cumplirlas sin solucin de
continuidad (art. 141 CPP)

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Contra-excepcin: podr en todo caso decretarse la prisin preventiva:

Cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares

previstas en el art. 155, o

Cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir con su obligacin

de permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino y presentarse a los actos de
cumplimiento como la ejecucin de la sentencia, inmediatamente que fuere
requerido o citado de conformidad a los art. 33 y 123.

Se decretar tambin la prisin preventiva del imputado que no asistiere a la audiencia del
juicio oral, resolucin que se dictar en la misma audiencia, a peticin del fiscal o el
querellante.
TRAMITACIN DE LA SOLICITUD DE PRISIN PREVENTIVA (ART. 142)
La solicitud podr plantearse verbalmente, por el fiscal o el querellante, en la audiencia de
formalizacin de la investigacin, en la audiencia de preparacin de juicio oral y en la
audiencia de juicio oral; o por escrito, durante la investigacin, respecto del imputado
contra quien se hubiere formalizado.
Hecha la solicitud, el juez de garanta o el tribunal del juicio oral en lo penal ante el que se
hiciere la peticin, fijar una audiencia para resolverla, debiendo citar al imputado, su
defensor y a los dems intervinientes.
La presencia del imputado y su defensor constituye un requisito de validez de la audiencia
en que se resuelva la solicitud de prisin preventiva.
En la audiencia expone quien hubiere solicitado la prisin preventiva, se oir en todo caso
al defensor, a los dems intervinientes si estuvieren presentes y quisieren hacer uso de la
palabra y al imputado (art. 142 inc. 4 CPP)
El tribunal siempre se deber pronunciar sobre la peticin de prisin preventiva por medio
de una resolucin fundada, en la cual expresar claramente los antecedentes calificados
que justificaren la decisin (art. 143 CPP)
REVOCACIN, MODIFICACIN O SUSTITUCIN DE LA PRISIN PREVENTIVA
La resolucin que se pronuncie sobre la prisin preventiva, es esencialmente modificable.
Por esa razn, sea que ordenare o rechazare la prisin preventiva, a peticin de cualquiera
de los intervinientes, podr ser modificada en cualquier estado del proceso (art. 144 inc. 1
CPP)
LA PRISIN PREVENTIVA PREVIAMENTE RECHAZADA
Slo puede renovarse la discusin a peticin de parte, y la nueva solicitud debe fundarse
en antecedentes diversos de los que se tuvo en consideracin al rechazar la medida.

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Si no lo hace, el tribunal puede rechazar la solicitud de plano, de lo contrario debe llamar a
una audiencia
La revisin a peticin del imputado, puede ser rechazada por el tribunal de plano o previa
audiencia.
El tribunal deber decretar de oficio o a peticin de los intervinientes la terminacin de la
prisin preventiva cuando cesaren los motivos que la hubieren justificado (art. 152 inc. 1
CPP), pudiendo reemplazarla por cualquier otra medida cautelar menos gravosa (art. 145
inc. 1 CPP).
LA PRISIN PREVENTIVA NO TIENE FIJADA UNA DURACIN MXIMA .
Slo cuando la prisin preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena privativa de
libertad que se pudiera esperar de la sentencia condenatoria, el tribunal deber citar de
oficio a una audiencia para decidir su prolongacin o cese.
Lo mismo debe hacerse en el evento que se dicte sentencia condenatoria y se interpongan
recursos que se encuentren pendientes (art. 152 inc. 2 CPP)
Trascurrido 6 meses desde que se hubiere ordenado la prisin preventiva o desde el
ltimo debate oral en que se impuso, el tribunal deber citar a una audiencia, con el fin de
resolver si le pone trmino o la prolonga (art. 145 inc. 2 CPP)
CAUCIN PARA REEMPLAZAR LA PRISIN PREVENTIVA (ARTS. 146-148)
En determinadas oportunidades el tribunal podr autorizar el reemplazo de la prisin
preventiva por una caucin suficiente, que podr consistir en el depsito de un suma de
dinero o valores, por el mismo imputado o por un tercero, la constitucin de prendas o
hipotecas, o la fianza personal (art. 146 CPP), las que debern ser ejecutadas en el caso de
rebelda (art. 147 CPP)
Por el contrario, la caucin deber ser devuelta o alzada cuando el imputado sea puesto
en prisin preventiva, o sea absuelto sobresedo o se suspenda condicionalmente el
procedimiento o se comience a ejecutar la pena privativa de libertad o se la remita,
siempre que en este ltimo caso se paguen la multa o costa que se hubieren impuesto
(art. 148 CPP)
IMPUGNACIN DE LA MEDIDA
Procede la apelacin en contra de la resolucin que ordene, mantenga, niegue lugar o
revoque la prisin preventiva pero slo cuando hubiere sido dictada en audiencia
No obstar a la procedencia del recurso la circunstancia de haberse decretado, a peticin
de cualquiera de los intervinientes, alguna de las medidas cautelares sealadas en el
artculo 155. En los dems casos no ser susceptible de recurso alguno (art. 149 CPP)
La resolucin que ordena o revoca la prisin preventiva es siempre apelable.

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La resolucin que niega lugar o mantiene la prisin preventiva previamente decretada,
puede no ser apelable, ya que se trata de resoluciones que pueden, en ciertos casos, ser
adoptadas de plano.
Tratndose de ciertos delitos especialmente graves, el imputado no podr ser puesto en
libertad mientras no se encuentre ejecutoriada la resolucin que negare o revocare la
prisin preventiva, salvo el caso en que el imputado no haya sido puesto a disposicin del
tribunal en calidad de detenido.
El recurso de apelacin contra esta resolucin deber interponerse en la misma
audiencia, gozar de preferencia para su vista y fallo y ser agregado extraordinariamente
a la tabla el mismo da de su ingreso al tribunal de alzada, o ms tardar a la del da
siguiente hbil. Cada Corte de apelaciones deber establecer una sala de turno que
conozca estas apelaciones en das feriados.
En los casos en que no sea aplicable lo dispuesto anteriormente, estando pendiente el
recurso contra la resolucin que dispone la libertad, para impedir la posible fuga del
imputado la Corte de Apelaciones respectiva tendr la facultad de decretar una orden de
no innovar, desde luego y sin esperar la vista del recurso de apelacin del fiscal o del
querellante.
Finalmente, adems de la posibilidad de impugnar mediante el recurso de apelacin la
resolucin que ordena o mantiene la prisin preventiva, el imputado siempre tiene a su
disposicin la accin constitucional de amparo del art. 21 CPR.
SUPERVISIN JUDICIAL DE LA EJECUCIN DE LA PRISIN PREVENTIVA
La prisin preventiva se debera cumplir segn el legislador en los recintos especiales,
diferentes a aquellos en que se recluya a los condenados o al menos completamente
separados respecto a los lugares donde se mantenga a stos ltimos (art. 150 inc. 2 CPP),
bajo la supervisin del tribunal que la decret, a quien tambin corresponder conocer las
solicitudes referidas a su ejecucin (art. 150 inc. 1 CPP)
El sujeto a prisin preventiva ser tratado en todo momento como inocente, debiendo ser
ejecutada de tal manera que no adquiera las caractersticas de una pena, ni provoque
limitaciones innecesarias, salvo las necesarias para evitar su fuga y la seguridad de las
personas (art. 150 inc. 3 CPP)
El tribunal deber adoptar y disponer las medidas necesarias para la proteccin de la
integridad fsica del imputado, en especial aqullas destinadas a la separacin de los
jvenes y no reincidentes respecto de la poblacin penitenciaria de mayor peligrosidad
(art. 150 inc. 4 CPP)
El tribunal deber ser informado inmediatamente de cualquier restriccin que la
autoridad penitenciaria impusiere al imputado, pudiendo convocar a una audiencia y
dejarla sin efecto si la considerare ilegal o abusiva (art. 150 inc. final CPP)

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Excepcionalmente, el tribunal podr conceder al imputado permiso de salida durante el
da o por un perodo determinado, siempre que se asegurare convenientemente que no se
vulnerarn los objetivos de la prisin preventiva (art. 150 inc. 5 CPP)
Tratndose de ciertos delitos (141, 142, 361 etc. CP) y las sanciones con pena del crimen
en la ley 20.000 de drogas, el tribunal no podr otorgar el permiso antes sealado sino por
resolucin fundada y por un tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento de los
fines del permiso citado (art. 150 inc. 6).
A peticin del fiscal, tambin podr restringir o prohibir las comunicaciones del detenido o
preso hasta por un mximo de 10 das, cuando considerare que ello resulta necesario para
el exitoso desarrollo de la investigacin. En ningn caso se podr restringir el acceso del
abogado defensor o la atencin mdica (art. 151 CPP)
LMITES TEMPORALES DE LA PRISIN PREVENTIVA (ART. 152)
Si el imputado cumple en prisin preventiva la mitad del perodo de privacin de libertad
que debiera sufrir si fuese condenado o del que se hubiese impuesto existiendo recursos
pendientes contra la condena, el tribunal deber citar a una audiencia para discutir la
continuacin de la prisin preventiva.
TRMINO DE LA PRISIN PREVENTIVA
El tribunal est obligado a poner trmino a la prisin preventiva cuando dicta sentencia
absolutoria o sobreseimiento definitivo o temporal, aun cuando estas resoluciones no se
encuentren firmes (art. 153).
IV.

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES DE CARCTER GENERAL (ART. 155)

Son medidas restrictivas de la libertad personal de aplicacin preferente a la medida de

prisin preventiva, que pueden ser decretadas a peticin del fiscal, querellante o de la
vctima.
Los objetivos que pueden perseguirse con estas medidas cautelares son: garantizar el
xito de las diligencias de investigacin, proteger al ofendido, o asegurar la comparecencia
del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin del la sentencia.
Las medidas son las siguientes (art. 155 CPP):
1. La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado
sealare
2. La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que
debern informar peridicamente al juez
3. La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad que
l designare

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4. La prohibicin de salir del pas de la localidad en la cual residiere o el territorio que
fijare el tribunal
5. La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos
pblicos, o de visitar determinados lugares
6. La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se
afectare el derecho a defensa
7. La prohibicin de aproximarse al ofendido o en su familia y, en su caso, la
obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul
El tribunal puede imponer una o ms de estas medidas cautelares personales, segn las
circunstancias del caso, ordenando las comunicaciones que sean necesarias (art. 155 inc. 2
CPP), para asegurar su cumplimento
El procedimiento para decretarlas, ejecutarlas e impugnarlas es el mismo que se ha
establecido para la prisin preventiva.
Estas medidas podrn ser dejadas sin efecto o reemplazadas por cauciones econmicas
cuando el juez de garanta o el tribunal del juicio oral que las decretaron, estimare que
ello no pone en peligro los objetivos que se tuvieron en vista al imponerlas.

MEDIDAS CAUTELARES REALES (ART. 157 158)

Durante la etapa de investigacin, el MP o la vctima podrn solicitar por escrito al juez de
garanta que decrete respecto del imputado, una o ms de las medidas precautorias
autorizadas en los arts. 290 y ss. del Cdigo de Procedimiento Civil.
En estos casos, las solicitudes respectivas se substanciarn y regirn de acuerdo a lo
previsto en el Ttulo IV del mismo Libro.
Con todo, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se extender hasta 15
das antes de la fecha fijada para la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio
oral (oportunidad para interponer la demanda civil en el proceso penal).
Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la vctima podr solicitar que se decrete una
o ms de dichas medidas.
Sern apelables las resoluciones que negaren o dieren lugar a las medidas cautelares
reales.

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IV. EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO PENAL

LA ETAPA DE INVESTIGACIN
INTRODUCCIN
La investigacin es la etapa del proceso que tiene por objeto consignar y asegurar todo
cuanto condujere a la comprobacin de un hecho presuntamente ilcito y a la
identificacin de quienes hayan participado, para que el rgano pblico de persecucin
penal y/o el querellante particular pueda decidir si se deduce acusacin en contra de una
determinada persona, pidiendo al tribunal correspondiente la aplicacin de una sancin
penal, previo un juicio oral, pblico y con todas las garantas
La investigacin ser dirigida por el MP, quien podr realizar por s mismo o encomendar a
la Polica todas las diligencias de investigacin que considere conducentes al
esclarecimiento de los hechos, exigiendo la informacin que disponga toda persona o
funcionario pblico, quienes no podrn excusarse de proporcionarla, salvo en los casos
expresamente exceptuados por la ley (art. 180 CPP)
La polica, comprendiendo tanto a la Polica de Investigaciones de Chile como Carabineros,
ser el rgano auxiliar en las tareas de investigacin y deber llevar a cabo las diligencias
necesarias, tales como identificacin y conservacin de los objetos, documentos e
instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido o haber estado destinados a
la comisin del hecho investigado, bajo la direccin del MP y sin perjuicio de su
dependencia de las autoridades de la institucin a la que pertenecen
Adems deben cumplir con las rdenes que les dirigieren los jueces en la tramitacin del
procedimiento
Los funcionarios de las instituciones antes sealadas debern cumplir de inmediato y sin
ms trmite las rdenes que imparten los fiscales y los jueces, cuya procedencia,
conveniencia y oportunidad no podrn calificar, sin perjuicio de requerir la exhibicin de la
autorizacin judicial previa, cuando correspondiere (art. 80 inc. 3 CPP)
Toda diligencia de investigacin o aplicacin de medidas cautelares que afecten derechos
constitucionales requerirn la aprobacin del juez de garanta (art. 83 CE y 9 CPP)
INICIO DE LA INVESTIGACIN (ART. 172)
La investigacin de un hecho que reviste caracteres de delito podr iniciarse:
1. Por denuncia
2. Por querella presentada por la vctima, su representante, herederos o
quienes la ley designe
3. De oficio por el MP

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1. Por denuncia (art. 173- 179)
Es la noticia o aviso que, sin intencin de figurar como parte en el proceso consiguiente,
de cualquier persona a las autoridades competentes, de la probable comisin de un hecho
ilcito penal, para que inicie la investigacin
Cualquier persona que tenga conocimiento de un hecho que reviste caracteres de delito,
podr comunicarlo al MP por cualquier medio.
Forma y contenido de la denuncia (art. 174).
La denuncia podr formularse por cualquier medio y deber contener la identificacin del
denunciante, el sealamiento de su domicilio, la narracin circunstanciada del hecho, la
designacin de quienes lo hubieren cometido y de las personas que lo hubieren
presenciado o que tuvieren noticia de l, todo en cuanto le constare al denunciante.
En el caso de la denuncia verbal se levantar un registro en presencia del denunciante,
quien lo firmar junto con el funcionario que la recibiere. La denuncia escrita ser firmada
por el denunciante. En ambos casos, si el denunciante no pudiere firmar, lo har un
tercero a su ruego.
La auto-denuncia (art. 179 CPP)
sta consiste en que la persona que hubiere sido imputada por otra, concurre ante el MP y
solicita que se investigue esa imputacin. Si el fiscal se niega, la persona podr recurrir
ante sus autoridades superiores
Denuncia obligatoria (art. 175 177)
Los miembros de la polica y de Gendarmera, los fiscales y dems empleados pblicos, los
jefes de puertos y aeropuerto y similares, los jefes de establecimientos hospitalarios y
educacionales y profesionales que se desempeen en ellos (art. 175 CPP), estarn
obligados a denunciar todos los hechos aparentemente delictivos que llegaren a su
conocimiento, salvo que arriesgue su propia persecucin penal, de su cnyuge,
conviviente, ascendientes, descendiente o hermanos (art. 177 inc. 2 CPP)
Si no formulan la denuncia dentro del plazo de 24 horas desde que tomaron conocimiento
del hecho (art. 176 CPP), incurrirn en la sancin del art. 494, esto es, una pena de multa
(art. 177 inc. 1 CPP)
Tramitacin de la denuncia
Recibida una denuncia, la polica deber informar inmediatamente y por el medio ms
expedito al MP, sin perjuicio de aquellas actuaciones que deber realizar sin necesidad de
recibir previamente instrucciones de los fiscales, de las que tambin deber informar
inmediatamente (art. 84 CPP)

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En caso de un individuo que tuviere lesiones corporales y stas fueran de envergadura,
siendo trasladado a un hospital u otro establecimiento de salud semejante, la persona a
cuyo cargo se encuentre (sea pblico o privado) deber dar cuenta al fiscal del ingreso de
dicha persona (art. 200 CPP)
2. Por querella8
Es el acto procesal a travs del cual el ofendido por un delito o sus parientes, o las
personas sealadas en el artculo 111 incisos 2 y 3, dan inicio a un proceso penal o
comparecen a un proceso ya iniciado, para perseguir la responsabilidad penal por hechos
presuntamente ilcitos que sealan, interviniendo como partes en el proceso
La querella podr ser interpuesta por la vctima, su representante legal o su heredero
testamentario (art. 111 inc. 1 CPP). Tambin se podr querellar cualquier persona
respecto de delitos terroristas, o delitos cometidos por un funcionario pblico que
afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitucin o contra la probidad
pblica. Tambin podrn querellarse ciertos rganos y servicios cuando la ley los autorice.
La querella se puede presentar en cualquier momento, mientras est pendiente la
investigacin (art. 112 CPP).
Las menciones de la querella se encuentran enumerados en el artculo 113 CPP.
Se debe presentar ante el juez de garanta, quien deber pronunciarse inmediatamente
sobre su admisibilidad.
Si se declara admisible deber remitirla al Ministerio Pblico (art. 112 CPP), resolucin que
ser inapelable (art. 115 inc. 2 CPP).
Si no cumple con las exigencias formales deber pronunciarse por la inadmisibilidad,
segn las causales enumeradas en el art. 114, resolucin que ser apelable, pero sin que
pueda admitirse la suspensin del procedimiento durante la tramitacin del recurso (art.
115 inc. 1 CPP)
3. De oficio por el MP
De conformidad al CPP, le corresponde al MP a travs de sus fiscales ejercer y sustentar la
accin penal pblica en la forma prevista por la ley. En virtud de lo anterior, cuando un
fiscal tome conocimiento de un hecho que reviste caracteres de delito deber iniciar una
investigacin (art. 166 CPP)
Luego, el fiscal deber proceder dentro de las 24 horas siguientes a que tomare
conocimiento, a la prctica de todas las diligencias pertinentes y tiles al esclarecimiento
de los hechos, de las circunstancias relevantes para la aplicacin de la ley penal, de los
partcipes del hecho y circunstancias que pudieren servir para verificar su responsabilidad.
Tambin deber impedir que el hecho produzca consecuencias ulteriores (art. 180 inc. 2).
8

Esta materia est desarrolla en supra, pginas 66-68.

99
LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIN
Los fiscales sern los encargados de dirigir la investigacin o encomendar a la polica
todas las diligencias de investigacin que considere conducentes al esclarecimiento de los
hechos (art. 180 inc. 1 CPP), sean propuestas por el imputado, por los dems
intervinientes o adoptadas de oficio por el propio MP.
El fiscal dirige la investigacin y no est sometido a ninguna directriz, salvo por los
lineamientos generales de la Fiscala Nacional. Esto se entiende sin perjuicio de la
posibilidad de interponer recurso jerrquico.
Las diligencias de investigacin debern comprender todas aquellas acciones que sean
necesarias para la identificacin y conservacin de los objetos, documentos e
instrumentos de cualquier ndole que parecieren haber servido o haber estado destinados
a la comisin del hecho investigado (ej. La prctica de operaciones cientficas, la toma de
fotografas, filmaciones o grabaciones y, en general, la reproduccin de imgenes, voces o
sonidos por los medios tcnicos que resulten ms adecuados, requiriendo la intervencin
de los organismos especializados. Art. 181 inc. 2 CPP)
Una vez verificadas las diligencia se debe levantar un registro del da, hora y lugar en que
ella se hubiere realizado, el nombre, la direccin y la profesin u oficio de quienes
hubieren intervenido en ella, as como la individualizacin de la persona sometida a
examen y descripcin de la cosa, suceso o fenmeno que se reprodujere o explicare, para
su conservacin y custodia por el MP (art. 181 inc. 2 CPP)
En el caso de uno o varios hechos que pudieren dar lugar a 2 o ms delitos, el fiscal podr
investigar separadamente o conjuntamente cada delito de que conociere, o separar las
investigaciones que se llevan en forma conjunta.(art. 185 inc. 1 CPP)
Sin embargo, cuando dos o ms fiscales se encontraren investigando los mismos hechos y
con motivo de esta circunstancia se afectaran los derechos de defensa del imputado, ste
podr pedir al superior jerrquico o al superior jerrquico comn del o los fiscales, en su
caso, que resuelva cul tendr a su cargo el caso (art. 185 inc. 2 CPP)
Valor probatorio de las diligencias de investigacin.
Las diligencias de investigacin tienen por objeto recopilar antecedentes para que el fiscal
pueda decidir si lleva adelante la persecucin penal en contra de una determinada
persona. Tales antecedentes sern los que le permitirn decidir en su momento si
formaliza la investigacin, si pide medidas precautorias y si acusa.
Las diligencias de investigacin no constituyen prueba. Esto lo diferencia de los modelos
comparados en que la instruccin est en manos de un juez.
Las diligencias de investigacin slo vendran a ser meros elementos de prueba que son
recopilados por el fiscal y slo tendrn el carcter de prueba una vez rendida en el juicio
oral, siempre que no haya sido antes excluida por algn rubro (impertinencia, ilicitud, etc.)

100
La prueba slo puede tener lugar en el marco del juicio oral, ante un tribunal y con
intervencin contradictoria de ambas partes, condiciones que no se cumplen en el caso de
las diligencias de investigacin, que se llevan a cabo por los fiscales y no necesariamente
en presencia de las dems partes.
La carpeta del fiscal no es un expediente. Slo tiene importancia en un caso: en el
procedimiento abreviado, en que el imputado acepta los hechos y la carpeta del fiscal, y el
juez determinar si es culpable o no con la sola lectura de la carpeta. En el procedimiento
abreviado no hay rendicin de prueba propiamente tal, sino slo alegatos.
Excepcionalmente, las diligencias de investigacin tendrn valor probatorio a travs de la
prueba anticipada (arts. 191, 191 bis, 192, 280 CPP), que se usa para casos en que el
testigo se ausentar del pas o est muy enfermo.
De este modo, en la fase de investigacin se puede realizar actividad probatoria
anticipada, pero ella exige razones muy fundamentadas, la presencia del juez de garanta
y, sobre todo, la contradiccin en su produccin; bsicamente se trata de reproducir el
examen cruzado de testigos de modo similar al que se dara en un juicio oral, con todas las
garantas.
Publicidad de las diligencias de investigacin.
Primero que todo, recalcar que las reglas de publicidad como garanta fundamental son
propias del juicio oral y no de las diligencias de investigacin.
Pero, por respeto al derecho a la igualdad entre las partes, derecho de defensa y,
especialmente, derecho a conocer el contenido de la imputacin, las actuaciones de la
investigacin deben ser pblicas para los intervinientes.
Las actuaciones de investigacin realizadas por el MP y la polica slo sern secretas para
los terceros ajenos al procedimiento (art. 182 inc. 1 CPP)
El imputado y los dems intervinientes en el procedimiento podrn examinar y obtener
copias de los registros y documentos de la investigacin fiscal y podrn examinar los de la
investigacin policial. (art. 182 inc. 2 CPP).
De igual manera, el imputado y los dems intervinientes pueden asistir a la prctica de las
actividades de investigacin, aunque el fiscal podr impartir cuando lo estime necesario,
instrucciones obligatorias conducentes al adecuado desarrollo de la actuacin o diligencia
y podr excluirlos de la misma en cualquier momento (art. 184 CPP), pero no puede
tratarse de una decisin arbitraria, sino que debe obedecer a motivos concretos.
Excepcionalmente, el MP podr disponer determinas actuaciones, registros o documentos
sean mantenidos en secreto respecto del imputado o de los dems intervinientes, cuando
lo considere necesario para la eficacia de la investigacin (art. 182 inc. 3 CPP)

101
En el caso anterior, deber identificar las piezas o actuaciones respectivas, a las que se
extiende la reserva, y fijar un plazo no superior a 40 das para la mantencin del secreto
(art. 182 inc. 3 CPP), al cabo de los cuales tales antecedentes debern ser puestos a
disposicin de los dems interesados
Con todo, este secreto puede ser cuestionado por el imputado o cualquier otro
interviniente ante el juez de garanta, a quien podr pedirle que ponga trmino al secreto
o que lo limite, en cuanto su duracin, a las piezas o actuaciones abarcadas por l, o las
personas a quienes afectare (art. 182 inc. 4 CPP)
No se podr decretar el secreto sobre la declaracin del imputado o cualquier otra
actuacin en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en las
que participe el tribunal, ni los informes evacuados por peritos, respecto del propio
imputado o de su defensor (art. 182 inc. 5 CPP)
REVISIN PORMENORIZADA DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIN
Ante todo, se debe distinguir entre:
I.

Diligencias de investigacin que no requieren autorizacin

A. Diligencias de investigacin que los fiscales podrn realizar por s mismos o

encomendar a las policas
B. Actuaciones que la polica se encuentra facultada para realizar an sin una orden
previa del fiscal
II.

Diligencias que requiere autorizacin judicial

III.

Diligencias prohibidas

I.

Diligencias que no requieren autorizacin previa

Los fiscales dirigirn la investigacin y podrn realizar por s mismos o encomendar a la

Polica todas las diligencias de investigacin que estimen conducentes al esclarecimiento
de un hecho que reviste caracteres de delito
Se debe distinguir entre aquellas diligencias de investigacin que los fiscales podrn
realizar por si mismos o encomendar a las Policas y aquellas actuaciones que la Polica no
podr realizar sin una orden previa del Fiscal
A. Diligencias que pueden realizar los fiscales por s mismos o a travs de las Policas
1. Pruebas caligrficas en forma voluntaria por el imputado.
El fiscal podr solicitar al imputado que escriba en su presencia algunas palabras o frases,
a objeto de practicar las pericias caligrficas que considere necesarias para la investigacin

102
(art. 203 CPP). Si el imputado se negase a hacerla, el fiscal podr solicitar al juez de
garanta la autorizacin
2. Primera declaracin voluntaria del imputado.
El fiscal antes de comenzar a tomar la declaracin prestada por el imputado deber
realizar una relacin circunstanciada y detallada de los hechos que se le atribuyen,
incluyendo aquellos que fueran de importancia para su calificacin jurdica, las
disposiciones legales que resulten aplicables y los antecedentes que la investigacin arroje
en su contra. A continuacin el imputado podr declarar cuanto tuviere por conveniente
sobre el hecho que se le atribuyere (Artculo 194 CPP).
La declaracin del imputado ante el Fiscal se sujeta a las normas de los artculos 195 y 196
CPP que establecen en general mtodos de investigacin interrogacin prohibidos, as
como tambin impiden la prolongacin excesiva de la declaracin del imputado,
debindose de toda maneras dejar constancia del tiempo invertido en el interrogatorio en
el registro que se levante de la declaracin del imputado.
3. Identificacin del imputado.
El fiscal podr dirigir al imputado aquellas preguntas necesarias para su identificacin, sin
que pueda negarse a proporcionar su completa identidad, debiendo responder las
preguntas que se le dirigen con respecto a su identificacin (art. 194 inc. 2 CPP)
4. Comparecencia del imputado ante el MP.
Durante la etapa de investigacin el imputado estar obligado a comparecer ante el fiscal,
cuando ste as lo estimare conveniente (art. 193 inc. 1 CPP), sin perjuicio de su derecho a
guardar silencio. Adems, en caso de encontrarse el imputado detenido o en prisin
preventiva, el fiscal podr solicitar su presencia cuantas veces estimares necesario, sin
ms trmite que dar aviso al juez y al defensor. (art. 193 inc. 2 CPP).
5. Exmenes corporales.
Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigacin, podrn
efectuarse exmenes corporales del imputado o del ofendido (con su consentimiento),
tales como pruebas de carcter biolgico, extracciones de sangre u otros anlogos,
siempre que no fuere de temer menoscabo para su salud o dignidad del interesado (art.
197 inc. 1 CPP)
6. Hallazgo de un cadver.
El fiscal podr realizar el reconocimiento e identificacin del difunto y ordenar su
autopsia. Si hubiere motivos para sospechar que la muerte de una persona fuere el
resultado de un hecho punible, el fiscal proceder, antes de la inhumacin, a practicar el
reconocimiento e identificacin del difunto y a ordenar la autopsia (art. 201 inc.1 CPP).

103
El fiscal podr autorizar, tan pronto se hubiere practicado la autopsia, la entrega del
cadver a los parientes del difunto o a quienes invocaren ttulo o motivo suficiente
7. Exmenes mdicos y autopsias.
En los delitos en que fuere necesaria la realizacin de exmenes mdicos para la
determinacin del hecho punible, el fiscal podr ordenar que stos sean llevados a efecto
por el Servicio Mdico legal o por cualquier otro Servicio Mdico.
Respecto de la autopsias, estas sern practicadas en las dependencias del Servicio Mdico
legal, por el legista correspondiente. En aquellas localidades donde no hubiere legista, el
fiscal designar el mdico encargado y el lugar en que la autopsia debiera ser llevado a
cabo. (art. 199 inc. 1 y 2 CPP)
El fiscal estar facultado para utilizar los exmenes practicados con anterioridad a su
intervencin (art. 199 inc. final CPP) si le parecieran confiables
8. Exmenes y pruebas de ADN.
El fiscal puede disponer la prctica de exmenes y pruebas de ADN y biolgicas destinadas
a la determinacin de huellas genticas, en cuyo caso, slo podrn ser efectuadas por
profesionales y tcnicos que se desempeen en el Servicio Mdico Legal, o en aquellas
instituciones pblicas o privadas que se encontraren acreditadas para tal efecto ante
dicho Servicio.
Las instituciones acreditadas constarn en una nmina que, en conformidad a lo dispuesto
en el Reglamento, publicar el Servicio Mdico Legal en el Diario Oficial (art. 199 bis CPP)
9. Medidas de vigilancia.
Cuando se presumiere que el imputado, o medios de comprobacin del hecho que se
investigare se encontraren en un determinado edificio o lugar, el fiscal podr disponer las
medidas de vigilancia que estimare convenientes para evitar la fuga del imputado o la
sustraccin de documentos o cosas que constituyeren el objeto de la diligencia, (art. 213
CPP)
B. Actuaciones que la polica se encuentra facultada para realizar an sin una orden
previa del fiscal
1. Entrada y registro en lugares cerrados.
Cuando se presumiere que el imputado, o medios de comprobacin del hecho que se
investigare, se encontrare en un determinado edificio cerrado, se podr entrar al mismo y
proceder al registro, siempre que su propietario o encargado consintiere expresamente en
la prctica de la diligencia (art. 205 inc. 1 CPP)

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2. Entrada y registro en lugares cerrados sin autorizacin del propietario.
La Polica puede ingresar a un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso de
su propietario o encargado ni autorizacin judicial previa, cuando las llamadas de auxilio
de las personas que se encuentren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en
el recinto se est cometiendo un delito (arts. 83 letra a y 206 CPP)
3. Adopcin de medidas tendientes a evitar la fuga.
La polica podr adoptar las medidas tendientes a evitar la posible fuga del imputado,
cuando el propietario o el encargado del edificio o lugar no permitieran la entrada y
registro (art. 205 inciso final CPP)
4. Entrada y registro en lugares de libre acceso pblico.
Carabineros de Chile y la Polica de Investigaciones podrn efectuar el registro de lugares y
recintos de libre acceso al pblico, en bsqueda del imputado contra el cual se hubiere
librado orden de detencin, o de rastros o huellas del hecho investigado o medios que
pudieren servir a la comprobacin del mismo (art. 204 CPP)
El funcionario que practique el registro deber entregar al propietario un certificado
donde conste el hecho del registro, la individualizacin de los funcionarios que lo hubieren
practicado y aqul que lo hubiere ordenado (art. 205 CPP)
5. Prestar auxilio a la vctima (Art. 83 letra a) CPP)
6. Detener a las personas que se encuentran en situacin de flagrancia, conforme al
art. 130 CPP (art. 83 letra b) CPP)
7. Situacin excepcional en donde Polica puede practicar diligencias de
investigacin.
En casos de delitos flagrantes ocurridos en zonas rurales o de difcil acceso la polica
deber practicar de inmediato, las primeras diligencias de investigacin, dando cuenta al
fiscal que corresponda de lo hecho, a la mayor brevedad (art. 93 letra c) inciso final)
8. Resguardar el sitio del suceso.
Para este efecto, impedirn el acceso a todas las personas ajenas a la investigacin y
proceder a su clausura, si se tratare de local cerrado, o a su aislamiento, si se tratare de
lugar abierto, y evitarn que se altere o borren de cualquier forma los rastros o vestigios
del hecho o se remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo, mientras no
interviniere personal experto de la polica que le MP designare
El personal policial experto deber recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos,
documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber seguido a la
comisin del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como medios

105
de prueba, para ser remitidos a quien correspondiere, dejando constancia, en el registro
que se levantare de la individualizacin completa del o de los funcionarios policiales
intervinientes.
Si en la localidad en donde ocurrieren los hechos no existiera personal experto, el
personal policial que hubiese llegado al sitio del suceso deber hacer entrega de ello al
Ministerio Pblico (art. 83 letra c) CPP)
9. Identificar a los testigos y consignar las declaraciones que stos presentaren
voluntariamente.
Es aplicable tratndose de personas detenidas en situacin de flagrancia y aquellos que se
encuentren en el sitio del suceso (art. 83 letra d) CPP)
10. Recibir las denuncias del pblico (art. 83 letra e) CPP)
Recibida que sea una denuncia la polica informar inmediatamente y por el medio ms
expedito al ministerio pblico. (art. 84 CPP)
11. Examen de vestimentas, equipaje o vehculos.
Cuando exista indicios que permitieren estimar que el detenido oculta en vestimentas, en
el equipaje que portare o en el vehculo que condujere, objetos importantes para la
investigacin, las policas podrn practicar su examen (art. 89 CPP)
12. Levantamiento del cadver.
En los casos de muerte en la va pblica, la orden de levantamiento del cadver podr ser
realizada por el jefe de la unidad policial correspondiente, la forma o por intermedio de un
funcionario de su dependencia, quien deber dejar registro de todo lo obrado (art. 90
CPP)
13. Exmenes Corporales.
De conformidad al artculo 197 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal, la polica tambin
podra ordenar la prctica de exmenes corporales si es que la persona que ha de ser
objeto del examen consintiere en hacerlo.
14. Control de identidad.
Los funcionarios policiales podrn, adems, si orden previa de los fiscales, solicitar la
identificacin de cualquier persona en casos fundados, tales como la existencia de un
indicio que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen o simple delito o falta,
de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones tiles para
la indagacin de un crimen o simple delito o falta; o en el caso de la persona que se
encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. (art. 85 inc. 1 CPP)

106
La identificacin se realizar en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de
documentos de identificacin expedidos por la autoridad pblica, como cdula de
identidad, licencia de conducir o pasaporte.
El funcionario policial deber otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir
estos instrumentos.
Durante este procedimiento, sin necesidad de nuevos indicios, la polica podr proceder al
registro de las vestimentas, equipaje o vehculo de la persona cuya identidad se controla,
y cotejar la existencia de las rdenes de detencin que pudieren afectarle.
La polica proceder a la detencin, sin necesidad de orden judicial y en conformidad a lo
dispuesto en el art. 129 (detencin en caso de flagrancia), de quienes se sorprenda, a
propsito del registro, en alguna de la hiptesis del art. 130 (situaciones de flagrancia), as
como de quienes al momento del cotejo registren orden de detencin pendiente. (art 85
inc. 2 CPP)
En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido las
facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la polica la conducir a la unidad policial
ms cercana para fines de identificacin.
En dicha unidad se le dar facilidades para procurar una identificacin satisfactoria por
otros medios distintos de los ya mencionados, dejndola en libertad en caso de obtener
dicho resultado, previo cotejo de la existencia de ordenes de detencin que pudiera
afectarle. Si no resultare posible acreditar su identidad, se le tomarn huellas digitales, las
que slo podrn ser usadas para fines de identificacin y, cumplido dicho propsito, sern
destruidas. (art 85 inc. 3 CPP)
El conjunto de procedimientos detallados anteriormente no debern extenderse por un
plazo superior a 8 horas, trascurridas las cuales la persona que ha estado sujeta a ellos
deber se puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera
identidad o ha proporcionado una falsa, caso en el cual se estar a lo dispuesto en el art.
85 inciso 5 del CPP (se proceder a su detencin como autor de la falta del art. 496 n 5 CP)
15. Exmenes mdicos y pruebas relacionadas con delitos de violacin, estupro y
otros delitos sexuales.
Los hospitales, clnicas y establecimientos de salud semejantes, sean pblicos o privados,
debern practicar los reconocimientos, exmenes mdicos y pruebas biolgicas
conducentes a acreditar el hecho punible y a identificar a los participes en su comisin,
debiendo conservar los antecedentes y muestras correspondientes.
Del examen y reconocimiento se levantar acta en duplicado, una de la cual se entregar a
la persona sometida al examen o reconocimiento y la otra ser guardada por la institucin
que practic la diligencia bajo estricta reserva por el plazo de un ao (Art. 198 CPP)

107
II.

Diligencias que requieren autorizacin judicial

1. Entrada y registro
Persigue la obtencin de fuentes de prueba para la comprobacin del hecho punible o la
participacin culpable y/o para la solicitud de una medida cautelar
Se afecta la garanta constitucional de la intimidad e inviolabilidad del hogar (arts. 19 n 4
y 5 CE, 17 PIDCP, 11 CADH)
CPP no se refiere ni al hogar ni al domicilio, sino, en general a lugares y edificios,
conceptos indudablemente ms amplios que el primero
Slo exige autorizacin judicial previa para los lugares o edificios cerrados aludiendo a un
elemento caracterstico del concepto de domicilio
2. Entrada y registro en lugares cerrados
Ser necesario contar con la autorizacin judicial cuando el propietario o el encargado del
edificio no permitiere la entrada y registro, debiendo el fiscal informar al juez sobre los
motivos invocados por tales personas negar la entrada y registro (art. 205 inc. final CPP)
A efectos de hacer efectiva las correspondientes responsabilidades, la ley exige que quede
constancia de la individualizacin del funcionario que practique el registro, quien debe
cuidar que la diligencia ocasione los menores daos y molestias a los ocupantes (art. 205
inc. 2 CPP)
La ley exige la entrega, al propietario o encargado, de un certificado que acredite el hecho
del registro, la individualizacin de los funcionarios que lo hayan practicado y de aquel
que lo haya ordenado
Excepcionalmente, la ley permite que la polica entre en un lugar cerrado y lo registre, sin
el consentimiento expreso del propietario o encargado, cuando las llamadas de auxilio de
personas que se encuentren en el interior u otros signos evidentes indiquen que en el
recinto se est cometiendo un delito (art. 206 inc. 1 CPP)
En este caso, la polica deber comunicar inmediatamente al fiscal, y levantar un acta del
procedimiento cuya copia deber entregarse al propietario o encargado del lugar, y la cual
deber ser remitida dentro de las 12 horas siguientes al fiscal. (art. 206 inc. 2 CPP)
Al constituir una excepcin a la forma ordinaria de limitacin de un derecho fundamental,
debe ser interpretada restrictivamente.
Respecto del horario para efectuar estas diligencias se establece un tiempo que media
entre las 6 y las 22 horas, sin perjuicio de que, en casos urgentes en que no se admite
demora para su realizacin, o tratndose de lugares de libre acceso al pblico que se
encontraren abiertos durante la noche, la entrada y registro se podr verificar en

108
cualquier tiempo siempre que la orden judicial as lo haya autorizado expresndose el
motivo de la urgencia (art. 207 CPP)
En cuanto al procedimiento para practicar esta diligencia, se deber notificar, en primer
lugar, al dueo o encargado, o persona mayor de edad que se encontrara, si no fuere
habida alguna de dichas personas, y luego se proceder a realizar materialmente la
entrada y registro, empleado la fuerza pblica en caso de resistencia al ingreso, o si nadie
respondiere a los llamados, levantndose acta de lo obrado y de las personas que
estuvieren presentes (art. 212 CPP)
En todo caso, se puede omitir estos trmites, si el juez de garanta lo autorizare sobre la
base de antecedentes que hagan temer que se pudiera frustrar el xito de la diligencia
3. Incautacin de objetos y documentos
Es una medida intrusiva que afecta el derecho de propiedad del titular del bien respectivo,
contemplado en el art. 19 N 24 CPR.
En general, esta diligencia de investigacin tiene por finalidad, tanto asegurar la evidencia
que sirva para acreditar el cuerpo del delito y la participacin culpable, como los efectos
del respectivo delito, que puedan ser objeto de pena de comiso en la sentencia definitiva
Procede la incautacin de objetos y documentos siempre que la persona en cuyo poder se
encontrare no los entregare voluntariamente, o si el requerimiento de entrega voluntaria
pudiere poner en peligro el xito de la investigacin (art. 217 inc. 1 CPP)
El art. 217 CPP establece que esta medida procede respecto de los siguientes objetos y
documentos:
a) Los relacionados con el hecho investigado
b) Los que pudieren ser objeto de la pena de comiso
c) Los objetos que pudieren servir como medios de prueba
Cabe hacer presente, que si no estuvieran relacionados con el hecho investigado, pero
permitieren sospechar la existencia de un hecho punible distinto, del que constituyere la
materia del procedimiento en que la orden respectiva se hubiere librado, podrn proceder
a su incautacin previa orden judicial, siendo conservados por el fiscal
La persona obligada a la entrega no slo puede ser el mismo imputado, sino tambin
personas distintas a l, las cuales sern sujeto de eventuales apercibimientos en caso de
negar su entrega. Sin embargo, dicho apercibimiento no podr ordenarse respecto de las
personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaracin (art. 217 inc. 2)
De la realizacin de la diligencia se deber dejar constancia escrita y circunstanciada.
Adems, de los objetos y documentos que fueren incautados, se deber levantar
inventario y sern puestos en custodia y sellados (arts. 216 y 221 CPP)

109
Hay ciertos objetos y documentos no podrn ser objeto de incautacin, a saber:
(a) De las comunicaciones entre el imputado y las personas que pudieren
abstenerse de declarar como testigos por razn de parentesco o secreto;
(b) De las notas que hubieren tomado las personas mencionadas anteriormente,
sobre comunicaciones confiadas por el imputado, o sobre cualquier circunstancia a
la que se extendiere la facultad de abstenerse de prestar declaracin; y
(c) De otros objetos o documentos, incluso los resultados de exmenes o
diagnsticos relativos a la salud del imputado, a los cuales se extendiere
naturalmente la facultad de abstenerse de prestar declaracin (art. 220 inc. 1 CPP)
Las limitaciones contenidas anteriormente, slo regirn cuando las comunicaciones,
notas, objetos o documentos se encontraren en poder de las personas a quienes la ley
reconoce la facultad de no prestar declaracin.
Tratndose de las personas que pueden abstenerse de declarar en razones de secreto, las
limitaciones se extendern a las oficinas o establecimientos en los cuales ellas ejercieren
su profesin o actividad
Asimismo estas limitaciones no regirn cuando las personas facultades para no prestar
declaracin o testimonio fueren imputadas por el hecho investigado o cuando se tratare
de objetos y documentos que pudieran caer en comiso, por provenir de un hecho punible
o haber servido, en general, a la comisin de un hecho punible
En el caso que el juez dudare acerca de la procedencia de la incautacin, ordenar la
incautacin para los efectos de examinar los objetos personalmente, sin previo examen
del fiscal o de la polica, con el fin de decidir acerca de la legalidad de la medida.
Si el juez estima que no procede la incautacin, ordenar la inmediata devolucin. En
caso contrario, har entrega de los mismos al fiscal (art. 220 inc. 4 CPP)
Si en cualquier momento del procedimiento se constatare que los objetos y documentos
incautados se encuentran entre aquellos comprendidos anteriormente, ellos no podrn
ser valorados como medios de prueba en la etapa procesal correspondiente (art. 220 inc.
5 CPP)
4. Retencin e incautacin de correspondencia
Se decretar por el juez por resolucin fundada, a peticin del fiscal, cuando se trate de
correspondencia postal, telegrfica o de otra clase y los envos dirigidos al imputado o
remitidos por l, cuando se presumiere por especiales circunstancias, que fueren de
utilidad para la investigacin. No obstante lo anterior, el fiscal slo podr conservar la
correspondencia o los envos que tuvieren relacin con los hechos investigados (art. 218
CPP)

110
5. Interceptacin de comunicaciones telefnicas o de otras formas de
telecomunicacin
Esta diligencia slo podr ser decretada por el juez a peticin del MP, indicando
expresamente la forma y duracin de su realizacin. Dos supuestos. En primer lugar, si
existieran fundadas sospechas que una persona hubiera cometido o participado en la
preparacin o comisin de un hecho delictivo que mereciere pena de crimen. Y, en
segundo lugar, si la investigacin la hiciera imprescindible (art. 222 inc. 1 CPP).
Solamente mientras esta circunstancia dure, la medida ser mantenida. De lo contrario,
deber interrumpirse inmediatamente.
Dicha interceptacin slo podr efectuarse al imputado o a personas respecto de las
cuales existan sospechas fundadas de que son intermediarias de ste, o les faciliten sus
medios de comunicacin. (art. 222 inc. 2 CPP)
Las comunicacin entre el imputado y el abogado no sern susceptibles de interceptacin,
a menos que el abogado pudiera tener responsabilidad penal en los hechos. (art. 222 inc.
3 CPP)
En todo caso, la interceptacin deber registrarse mediante su grabacin, y
eventualmente su trascripcin, siendo el MP responsable de su conservacin y reserva
para terceros. (art. 223 CPP)
Respecto del imputado, ste slo ser notificado con posterioridad a su realizacin, en
cuanto el objeto de investigacin lo permitiere, y, en la medida, en que ello no pusiere en
peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. (art. 224 CPP)
Las empresas telefnicas y de comunicaciones debern dar cumplimiento a las
interceptaciones telefnicas proporcionando a los funcionarios encargados de la diligencia
las facilidades necesarias para que se lleve a cabo con la oportunidad que se requiera
(Artculo 222 inciso 5 CPP)
6. Fotografas, filmaciones u otros medios de reproduccin de imgenes
Estos medios tcnicos de investigacin podrn utilizarse en una investigacin de un hecho
punible que mereciere pena de crimen
Para tal efecto, el juez de garanta podr ordenar, a peticin del MP, la realizacin de
fotografas, filmaciones u otros medios de reproduccin de imgenes conducentes al
esclarecimiento de los hechos. Asimismo, podr disponer la grabacin de comunicaciones
entre personas presentes (art. 226 CPP)
7. Exmenes corporales
Si la persona que debe ser objeto de exmenes corporales se niega, se solicitar la
autorizacin judicial exponindose al juez las razones del rechazo (art. 197 CPP)

111
8. Exhumacin de cadveres
El tribunal resolver previa citacin del cnyuge o de los parientes ms cercanos del
difunto, en casos calificados y cuando considerare que la exhumacin pudiere resultar de
utilidad en la investigacin (art. 202 CPP)
III.

Diligencias de investigacin prohibidas

Se encuentran absolutamente prohibidas todas aquellas diligencias de investigacin, sean

practicadas directamente por el fiscal o por medio de los rganos auxiliares de
investigacin que son las Policas, en que se vulnere garantas establecidas a favor del
imputado o de cualquier otra persona que llegare a intervenir en el proceso (art. 195 CPP)
En el CPP se establece expresamente la facultad del juez de garanta de excluir aquellas
pruebas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales (art.
276 CPP)
1. Mtodos que coarten la libertad del imputado para declarar
Se encuentran prohibidos todos los mtodos de investigacin o de interrogatorios que
menoscaben o coarten la libertad del imputado para declarar, no pudiendo ser sometido
a ninguna clase de coaccin, amenaza o promesa, salvo aquellas promesas de una ventaja
que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal penal (art. 195 CPP)
2. Utilizacin de los resultados de una medida de interceptacin telefnica o de
otras formas de telecomunicacin fuera de los supuestos previstos por la ley o
cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos por el CPP para efectuar
la interceptacin (art. 225 CPP)
3. Incautacin de las comunicaciones, notas, objetos o documentos relacionados al
imputado y las personas que el CPP reconoce la facultad de abstenerse de prestar
declaracin por razones de secreto o parentesco, siempre que se encontraran en
poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de abstenerse de
prestar declaracin (art. 220 CPP)
Se ha estimado la improcedencia absoluta de estas diligencias, por la gravedad que
significa la privacin, restriccin o perturbacin de derechos que la Constitucin asegura a
las personas, a fin de proteger la autonoma, intimidad y la dignidad de las personas en su
esfera privada. Adems, cualquier otra diligencia capaz de afectar estos derechos de la
misma manera, tambin ser considerada ilegtima e inconstitucional.
ALGUNOS CASOS ESPECIALES
Incautacin del diario de vida. No se podra solicitar en este caso apertura de
corresponde, ya que slo se pueden incautar comunicaciones, como cartas o correos
electrnicos, y el diario de vida es un monlogo, no hay otro con el que se comunica.

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Adems esto vulnerara el ncleo duro de la intimidad. Con todo, en la prctica, la polica
incauta sin distincin.
Hallazgo casual. Se da cuando, a propsito de una incautacin o interceptacin, la polica
se entera de otro hecho ilcito. Ejemplo: van a incautar un computador y encuentran un
closet lleno de droga.
Incautacin en oficina o estudio de abogado(s). Aqu se debe distinguir: si las notas del
imputado estn destinadas al abogado, no se pueden incautar por ser una comunicacin
sujeta a privilegio de no incautacin; luego, todos los otros documentos podran ser
incautados. As se asegura que los delincuentes no crean que enviando toda la
documentacin que diera cuenta de su ilcito a la oficina del abogado quedan inmunes.
En el derecho angloamericano se ha llegado a siguiente distincin: si el estudio de
abogados presta servicios regularmente (hay un contrato de por medio) al imputado,
podr ser incautada la documentacin, con las salvedades de las comunicaciones entre
abogado particular e imputado (asegura derecho de defensa); pero, tratndose de un
estudio que slo accede ante una consulta del imputado, sin una relacin previa de por
medio, no sera susceptible en caso alguno de incautacin.
Ahora bien, toda esta discusin en la prctica se aplica a imputados econmicamente
poderosos que tienen posibilidad de contratar un estudio de abogados.

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NEMO TENETUR SEIPSUM PROCEDE O PROHIBICIN DE AUTOINCRIMINACIN9

INTRODUCCIN
Puede ser entendida dentro de las Garantas Constitucionales en la medida que deriva de
la Presuncin de inocencia.
La doctrina alemana (Rogall, Schork, Eidam, etc.) lo ubica dentro del Derecho a la libre
autodeterminacin procesal del imputado.
El Nemo Tenetur es considerado un principio fundamental, base del Estado de Derecho y
elemento ineludible del sistema acusatorio.
Su antecedente remoto se encuentra en el Talmud. Para la mayora de la doctrina el
antecedente directo se encuentra en la Carta Magna Inglesa.
CONCEPTO
Este principio se traduce en la prohibicin de auto incriminacin o inculpacin del sujeto.
Se constituye como un lmite a la bsqueda de la verdad dado el derecho que tiene el
imputado a no ser obligado a declararse culpable o a ser testigo contra s mismo.
PROBLEMAS TERMINOLGICOS
En la doctrina anglosajona tiene tres diferentes contenidos:
1. Right not to be questioned (derecho a no ser interrogado): apunta al objeto de
evitar un dilogo viciado por su naturaleza
2. Privilege against self-incrimination (derecho a no auto incriminarse): apunta a una
excepcin al deber de decir la verdad en el proceso.
3. Right to silence (derecho a a guardar silencio): asegura la inviolabilidad del secreto
de la conciencia.
CRTICAS AL NEMO TENETUR
Desde la perspectiva Constitucional USA.
De acuerdo a la Teora de LOCKE sobre el contrato social (aceptada expresamente por los
padres fundadores) la autoridad poltica es limitada por aquellos derechos naturales
morales que el individuo se reserva contra la autoridad (desobediencia civil)
Estos derechos naturales morales son los denominados Derechos auxiliares. En la
Constitucin de USA estn reconocidos: el derecho a guardar silencio (privilegio contra la
autoincriminacin) en la 5 Enmienda, y el derecho a portar armas, en la 2 Enmienda.

Respecto de esta materia, recomiendo personalmente leer el texto de Claus ROXIN: La proteccin de la
persona en el Derecho Procesal Penal Alemn, en material de lectura seminarios. Tiene muchos casos.

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La crtica es que estos derechos son incompatibles con el contrato social por volver las
cosas al estado de naturaleza.
Defrauda el deber de solidaridad que debe recaer en los individuos que viven en sociedad.
Es incompatible con el deber de colaboracin que impone un sistema de persecucin
penal pblica.
Desde la epistemologa. Crtica de Larry LAUDAM.
El fin del proceso judicial, en cuanto procedimiento de adjudicacin, es alcanzar la verdad.
Por ello, lo que se debe evitar es el error judicial. El error judicial se produce en 2
supuestos:

Cuando se condena a un inocente

Cuando se absuelve a un culpable

Con Nemo Tenetur, el acusado detenido (respecto del cual se le han formulado cargos)
puede guardar silencio ante la polica y en el juicio oral. El jurado debe ser instruido en no
tomar en consideracin el silencio del acusado
Pero qu pasara si la polica encuentra los artculos robados en la casa de X. Inocente o
culpable, X se encuentra en una buena posicin para esclarecer los hechos. Pero como el
no est obligado a declarar, es muy probable que no sea condenado por no superar el
estndar de prueba
Si no hubiera Nemo Tenetur (derecho a guardar silencio), los jurados podran actuar con
mayor eficacia en la fijacin de los hechos ocurridos en el pasado
En realidad esta garanta ayuda al ciudadano que ha cometido un ilcito (culpable) y que
tiene buenas razones para esperar que lo declaren no culpable (error judicial). Al
ciudadano que se comporta ajustado a Derecho (no culpable) no aporta nada, declarando
o no declarando, igual ser no culpable
En otras palabras, el Nemo Tenetur slo es til para el imputado que es culpable. El
inocente, en un mundo con o sin Nemo Tenetur ser siempre declarado inocente.
En cambio, el imputado culpable, en un mundo SIN Nemo Tenetur, ser fcilmente
condenado, porque se manifestara en sus declaraciones al ser obligado a declarar.
NEZ rechaza esa idea: el Nemo Tenetur opera segn las racionalidades con que
funciona el sistema penal: estratgica (por parte del ciudadano) y no estratgica (por
parte del Estado. Los particulares tienen la posibilidad de actuar estratgicamente, lo que
les da derecho a mentir, a guardar silencio o destruir prueba libremente; no as el Estado.
Esta distincin es fundamental en la medida que sirve a que los actos de adjudicacin
tengan una dimensin de legitimidad y no sean vistos como mera facticidad. De este
modo, el Nemo Tenetur es una auto restriccin o limitacin que se da el mismo Estado
frente al ciudadano.

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NEMO TENETUR DE PRIMER Y SEGUNDO N IVEL
En Alemania se distinguen 2 niveles de accin del principio:
1. Primer Nivel: como prohibicin de declarar contra uno mismo.
2. Segundo Nivel: el principio otorgara el derecho de la pasividad, por lo tanto, libera
de la obligacin de colaborar activamente en su propia incriminacin y slo pesa
sobre l la obligacin de tolerar pasivamente los medios de investigacin.
Las diligencias de investigacin son extensibles al cuerpo del imputado? Si el imputado
no las autoriza podran realizarse?
El segundo nivel opera como lmite a actos corporales o diligencias intrusivas que
impliquen una actividad del imputado, por lo que no estara obligado a colaborar. Si no
acepta realizarla, el Estado estara impedido de llevarla a cabo, aun con resolucin judicial
en subsidio (esto no se da generalmente).
En esta lnea, respecto del 2 nivel, debemos distinguir entonces:
2.1. Pasividad: colaboracin pasiva o tolerancia del imputado.
2.2. Actividad: colaboracin activa del imputado.
NEMO TENETUR DE PRIMER NIVEL
Esta garanta se encuentra doblemente protegida, pues a ella alude tanto el art. 8.2 g)
como el art. 8.3 de CIDH. El primero asegura el derecho a no ser obligado a declarar
contra s mismo ni a declararse culpable, y el segundo establece que la confesin del
inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza
Este derecho reafirma el deber del Estado de probar la culpabilidad de inculpado, deber
que ya viene impuesto en virtud de la presuncin de inocencia.
El deber del Estado debe cumplirse sin coaccionar al inculpado de ninguna forma, lo que
explica la ntima relacin de esta garanta con la prohibicin de tortura y otros tratos
degradantes.
Caso 1: declaracin incriminatoria extrada por particular.
La polica contacta a una persona, de nacionalidad turca , del crculo cercano al imputado
que tambin era sospechoso, pero que quera optar a beneficios carcelarios, y lo induce a
que llame por telfono al sospechoso desde la estacin de polica, lo envuelva en una
conversacin sobre el hecho punible investigado y, en lo posible, le sonsaque ciertas
manifestaciones auto-incriminatorias. La polica escucha la conversacin por un segundo
auricular, con la ayuda de un traductor, y utiliza esas manifestaciones del imputado para
probar su culpabilidad.

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Para ROXIN, Este es un caso de autoincriminacin inducida por el Estado por medio de un
error.
Las declaraciones obtenidas del imputado, son prueba ilcita? Para el Tribunal Supremo
Alemn, lo es, y est relacionado con las llamadas trampas del Estado. Sera un caso de
autora mediata, el ciudadano turco que se contact con el otro sospechoso actu como si
la misma polica hubiera actuado.
Sin embargo, queda abierta la puerta a que si lo hubiera hecho un particular a otro, sin ser
inducido por el Estado, sera prueba perfectamente lcita, ya que entre particulares no rige
la prohibicin de auto incriminacin.
Entonces cul es el valor de una prueba generada entre particulares? Es incriminatoria?
En EEUU, la prueba ilcita (generada con infraccin de derechos fundamentales) es una
limitante slo para con los rganos estatales de persecucin criminal, no tiene efectos en
particulares.
Existe una posicin intermedia: debemos distinguir si la prueba ilcita producida por
particulares beneficia o perjudica al reo. Sera aceptable slo si es a favor del reo.
En CHILE, se ha entendido que la prueba ilcita producida por particulares cuando es a
favor del reo es aceptable, ya que beneficia al imputado. As, la garanta est a favor del
imputado, y no del Estado.
Caso 2. Secreto de anotaciones del imputado.
En la celda de un detenido preventivo se incautan anotaciones hechas por el imputado a
los fines de su defensa en el juicio oral.
El Tribunal Supremo Alemn dijo: el acusado debe poder prepararse por escrito para su
defensa, pero no lo puede hacer si tiene que contar con la incautacin (secuestro) de sus
anotaciones.
El Estado no est autorizado para incautar estas notas privadas, porque vulnerara el
ncleo duro de la privacidad. Se trata de una manifestacin de los pensamientos del
imputado, destinada slo a s mismo, no comunicativa.
Tampoco son susceptibles de incautacin las conversas personales entre imputado y su
abogado, de lo contrario se afectara el privilegio de libre comunicacin entre defensa y
acusado.
Respecto de los diarios de vida del imputado, tampoco pueden incautarse, ya que es un
dilogo con uno mismo, no es una comunicacin con un tercero.
Y el diario de vida de la vctima? Si tiene elementos incriminatorios, y la vctima o sus
herederos (o familia) acceden a entregar el diario.

117
Caso 3. Grabacin en centro de prisin preventiva.
Un sujeto rabe niega haber causado un incendio en que haban perdido la vida diez
personas. Se decreta prisin preventiva.
Las conversaciones que l mantuvo con sus parientes en idioma rabe, en el lugar
destinado a visitas del establecimiento penitenciario judicial, fueron grabadas, sin que l
tuviera conocimiento de ello, por medio de un aparato de escuchas a distancia.
Se trata entonces de un sujeto que, en el centro donde es enviado por prisin preventiva,
cuenta a sus familiares que es autor y es grabado a distancia. Es una declaracin
inculpatoria?
Segn el Tribunal Supremo Alemn no vulnera el Nemo Tenetur y sera una prueba lcita.
Se tratara de un recinto policial, por lo que el imputado deba saber que por razones de
seguridad se est filmando. Por tanto, si en este contexto emite opiniones, se entiende
que renuncia a su derecho a guardar silencio.
Para ROXIN, esta es una mala sentencia, s afecta el mbito esencial de configuracin de la
vida privada, vulnera el derecho a la intimidad, por lo que es prueba ilcita. Y la razn sera
que este primer nivel del Nemo Tenetur no tiene que ver slo con instancias o lugares
privados (la casa del imputado, por ejemplo), sino que abarca tambin cuando se rene
ste con sus familiares o crculo privado ms cercano a conversar, independiente del
lugar.
Con todo, no debemos olvidar que si la conversacin hubiere sido entre imputado y
abogado, cualquiera sea el lugar, jams pueden ser escuchadas.
* El problema en la prctica es que frente a una mayor gravedad del delito o la conmocin
que gener, menor importancia se le da a la ilicitud de la prueba.
En CHILE, la prueba ilcita est brevemente regulada, por lo que su desarrollo es
esencialmente jurisprudencial.
Respecto de la prueba ilcita, hay dos posturas. Una es la del rbol envenenado: toda otra
prueba derivada de una prueba ilcita es tambin ilcita. La otra teora es la de la nulidad
procesal: slo se excluye la prueba obtenida de manera ilcita.
Recordemos que los rubros de exclusin de prueba son: sobreabundancia, impertinencia,
hechos notorios, ilicitud (afectacin de derechos fundamentales).
Adems, slo la resolucin que excluye prueba ilcita es apelable. Los dems rubros no
son apelables.
La Reforma a la reforma impulsada por el gobierno quiera ampliar la apelacin a todos
los rubros. Nez es ms cauto y sostiene que debera ampliarse la apelacin pero slo a
la impertinencia.

118
Caso 4. Vigilancia acstica del domicilio (colocacin de micrfonos) y mbito esencial de
la configuracin de la vida privada.
La Constitucin Alemana aseguraba la inviolabilidad del domicilio, pero en 1998 se
modific (junto con la StPO10) para permitir y regular la vigilancia acstica de las viviendas.
Hay varios casos problemticos:
i.

Se obtiene autorizacin para escuchas en domicilio se puede dirigir la antena a

todo el domicilio, o slo ciertas habitaciones? Y qu pasa con las habitaciones
ms ntimas? La configuracin del rea o vida privada hace imposible vigilar
determinadas habitaciones del domicilio: el dormitorio y el bao.

ii.

Hay situaciones que afectan la capacidad del imputado, como por ejemplo, est
sedado en un hospital y es filmado confesando un delito. Tampoco es aceptable
desde el punto de vista del Nemo Tenetur.

iii.

Hallazgo casual. En Chile es admisible para delitos graves. No es aceptable bajo

hallazgo casual si, escuchada la conversacin telefnica por un delito, cuelga mal el
telfono y acto seguido intima con su pareja y confiesa otro delito; aqu el Estado
no debera considerar el segundo delito por afectar la intimidad.

Para ROXIN, la intervencin acstica del domicilio slo debe admitirse en los casos en los
que puedan presumirse que estn llevando a cabo acuerdos conspiratorios en la vivienda
privada.
Las conversaciones con personas de la estricta confianza del imputado (especialmente
familiares y compaeros sentimentales) deben, en cambio, seguir siendo tab, aun
cuando eventualmente puedan manifestarse en ellas, lo que sucede en raras veces,
expresiones autoincriminadoras de un delito ya cometido.
De este modo se establecera una delimitacin relativamente clara y til sobre cundo es
admisible ordenar la escucha de una vivienda privada.
De ellos se deduce que la sentencia del TS alemn sobre la conversacin del inculpado
consigo mismo es en el fondo correcta.
Cuando alguien se encuentra solo en una habitacin, su conducta dentro de las cuatro
paredes pertenece al mbito esencial de la configuracin de la privada y no puede ser
objeto de escucha. Por tanto, si estas escuchas se realizan, la misma no puede ser
valorada como prueba.
La informacin conseguida mientras existe una prohibicin de obtencin de la misma no
puede ser, cualquiera que sea su contenido, valorada como prueba en un proceso penal

10

Strafprozessordnung (en sus siglas StPO) es el Cdigo Procesal Penal Alemn.

119
Caso 5. Escucha y grabacin en telfono publico.
En EEUU, el Sr. Katz haba sido condenado por transmitir telefnicamente informacin
referida a apuestas, en infraccin a la ley federal (18 USC 1084). l realizaba las llamadas
desde una cabina de telfono pblico, en cuya parte superior haba sido instalado sin su
consentimiento un dispositivo de escucha y grabacin. As fue obtenida la prueba en que
se bas su condena.
El hecho de que se trata de un lugar pblico hizo que la Corte Suprema de EEU revocara la
sentencia condenatoria.
NEMO TENETUR DE SEGUNDO NIVEL
Se trata de diligencias intrusivas respecto del cuerpo del imputado que importan una
actividad o pasividad del imputado.
Caso 1. Extraccin de sangre.
El imputado Paul Hindemith es formalizado por un delito de homicidio imprudente
derivado del trfico rodado (atropello). El fiscal adjunto Sergei Prokofiev le solicita que
colabore con la investigacin aceptando que le extraigan sangre para un anlisis.
Hindemith se niega a colaborar y Prokofiev solicita al juez de garanta (Shostakovich) que
permita la realizacin de la extraccin con auxilio de la fuerza pblica.
Para el Tribunal Supremo Alemn, la extraccin de sangre importa una pasividad: slo
tiene que extender el brazo.
En Chile, la discusin es estril, ya que si el imputado se niega a la extraccin de sangre,
puede ser igualmente autorizada esta diligencia por resolucin subsidiaria del Juez de
Garanta.
Caso 2. Identificacin del testigo respecto del imputado.
En caso de un reconocimiento de imputado, Luciano Berio intenta frustrar la ejecucin de
la medida realizando muecas y dando vuelta la cabeza, con el objeto de evitar ser
reconocido por los testigos. As las cosas, la Polica con la finalidad de que el imputado
adoptara una expresin normal, tira de los cabellos del imputado y las cadenas que
sujetan sus muecas. Como resultado de la accin, Berio queda lastimado de sus muecas.
Para el Tribunal Supremo Alemn, la identificacin del testigo es una inactividad, sin
perjuicio de que hay actos de inicio y trmino de la diligencia que requieren
acompaamiento de la polica, pero la diligencia en s es una inactividad.
En CHILE, existen diligencias intrusivas tipificadas y diligencias inventadas por el Fiscal,
estas ltimas requieren autorizacin judicial previa por vulnerar derechos fundamentales,
tal como dispone el art. 9 CPP.

120
Caso 3. Resistencia del imputado a la diligencia.
Un vendedor de droga (Dimitri Terzakis) es detenido despus de vender una porcin de
cocana a un desconocido. Al momento de la detencin Terzakis traga algo que, dadas las
circunstancias, se supuso que eran ms porciones de cocana. Una vez detenido, en la
unidad mdica del Servicio de Polica le entregan al imputado una sustancia que acta
sobre la mucosa gstrica para provocar el vmito, pero l se niega a tomarla por sus
propios medios. Ante su negativa, el Fiscal adjunto (Enno Poppe) solicita al juez de
garanta (Georges Aperghis) poder actuar con ayuda de la fuerza pblica. Una vez
autorizado, el Fiscal ordena que se suministre la sustancia por la fuerza, a travs de una
sonda que se le introduce por la nariz. As las cosas, dos policas sostienen al imputado
contra el piso, mientras el mdico introduce la sonda por la nariz hasta el estmago. La
resistencia de imputado le causa lesiones en las muecas y los hombros. Con todo, el
imputado vomita, pero logra tragar su vmito. El fiscal ordena que le inyecten una
sustancia que acta sobre el sistema nervioso central, logrando as que vomite las
cpsulas de cocana que mantena en el estmago. El problema es que el cuerpo del
imputado no reaccion bien ante la sustancia debiendo ser internado en un hospital con
riesgo de muerte.
Para el Tribunal Supremo Alemn, la diligencia es una actividad, ya que el acto de vomitar
es una actividad.

CONCLUSIN ACERCA DE LA PROHIBICIN DE AUTOINCRIMINACIN

Para poder brindar al imputado una verdadera seguridad frente a la injerencias del Estado
es necesario sincerarse y reconocer que ms all de la palabra que utilicemos para
designar el objeto de las obligaciones o cargas que pesan sobre el imputado (colaboracin
o tolerancia), lo importante es determinar en qu pueden consistir esas cargas cuando el
imputado es objeto de una prueba personal objetiva.
En la medida en que no se precisa esto, y slo se ofrecen criterios imprecisos y
manipulables, la postura doctrinaria aqu comentada, en realidad, deja desprotegido al
imputado.

121

FORMALIZACIN Y CIERRE DE LA INVESTIGACIN

El fiscal, una vez que se encuentra en la fase de investigacin, puede hacer uso de la
facultad de no iniciarla o de archivo provisional.
FORMALIZACIN DE LA INVESTIGACIN
Para dar cumplimiento a la garanta constitucional del debido proceso, de manera que
pueda desarrollarse una actividad defensiva, el nuevo sistema contempla un trmite
especial denominado formalizacin de la investigacin, entendida segn el artculo 299
del CPP como la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del juez de
garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno o
ms delitos determinados.
No hay que confundir este concepto con la expresin procesamiento. El procesamiento
consiste en una decisin jurisdiccional que tomaba el juez, acarrendose la privacin de
libertad de la persona de forma inmediata. Por el contrario, la formalizacin de la
investigacin consiste en una notificacin que realiza el fiscal al imputado, es decir,
corresponde a un acto administrativo y no jurisdiccional, por ende, no acarrea la privacin
de libertad.
La crtica que se le hace a la definicin del artculo 299 es que la expresin delitos, en
realidad, debe ser entendida como hechos, ya que la calificacin jurdica que pueda hacer
el rgano de persecucin penal no es vinculante para el tribunal.
La formalizacin de la investigacin slo puede ser efectuada por el fiscal, sin que se
admita que pueda ser hecha por el querellante particular, a pesar que ste puede
presentar una acusacin particular posteriormente, aunque siempre dentro de los
mrgenes de la formalizacin y cuando tiene lugar el forzamiento de la acusacin, puede
terminar siendo el nico acusador en el juicio.
La principal diferencia que existe entre la facultad de no perseverar y el sobreseimiento,
es que la primera corresponde a una actividad administrativa, mientras que la segunda es
una actuacin judicial, por ende, la solicita el fiscal. La facultad de no perseverar evita el
sobreseimiento.
OPORTUNIDAD PARA LA FORMALIZACIN.
La decisin de formalizar es del Ministerio Pblico, y sta se llevar a cabo en virtud de:

Las Estrategias del fiscal

La Urgencia para realizar determinadas actuaciones que la exigen previamente.

Algunas veces, el fiscal debe solicitar la formalizacin, por ejemplo cuando desea
dictar una medida prejudicial como la prisin preventiva.

Todo esto, sin perjuicio de la facultad del imputado para instar al Ministerio Pblico (art.
186 CPP).

122
SOLICITUD DE AUDIENCIA D E FORMALIZACIN (ART. 231)
Esta actuacin tendr lugar cuando el fiscal considere oportuno formalizar el
procedimiento por medio de la intervencin judicial, solicitando al juez de garanta la
realizacin de una audiencia en fecha prxima, individualizando al imputado, indicando el
delito que se le atribuye, la fecha y lugar de su comisin y el grado de participacin del
imputado en el mismo. A esta audiencia se citar al imputado, a su defensor y a los dems
intervinientes en el procedimiento
OBLIGATORIEDAD DE LA F ORMALIZACIN
Existen casos en que el fiscal estar obligado a formalizar la investigacin, a menos que lo
hubiere hecho previamente, porque se trata de diligencias que necesariamente suponen
la intervencin del imputado, quien a su vez para poder intervenir debe saber que est
siendo objeto de una investigacin penal. Estos casos son los siguientes:
1. Cuando deba requerir la intervencin judicial para la prctica de determinadas
diligencias de investigacin (art. 230 inc. 2 CPP), que son todas aquellas que
requieren autorizacin judicial previa.
2. Excepcionalmente, el fiscal puede solicitar que se practiquen estas diligencias sin
previa comunicacin al afectado, lo que significa que podra ser antes de la
formalizacin de la investigacin, evento en el cual el juez de garanta la podr
autorizar cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencias de que
se tratare permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para
su xito (art. 236 CPP).
3. Para solicitar la recepcin anticipada de la prueba (art. 230 inc. 2 CPP), es decir, la
recepcin de la prueba propiamente tal durante la etapa de investigacin.
4. Cuando pidiere la adopcin de medidas cautelares (art. 230 inc. 2 CPP).
5. Finalmente, cualquier persona que se considere afectada por una investigacin
que no se hubiere formalizado judicialmente, podr pedir al juez de garanta que le
ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. Tambin
podr el juez fijar al fiscal un plazo para que formalice la investigacin (art. 186
CPP).
EST OBLIGADO EL FISCAL A FORMALIZAR SI SE LO SOLICITA EL JUEZ DE GARANTA ? (ART. 186)
El art. 186 dispone que: cualquier persona que se considerare afectada por una
investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente, podr pedir al juez de garanta
que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. Tambin
podr el juez fijarle un plazo para que formalice la investigacin.

123
Desde una postura garantista el MP estara obligado a formalizar, ya que se entiende que
el imputado debe tener conocimiento de los hechos declarados en su contra (derecho de
defensa). Si no formaliza, incurre en desacato.
Para otros autores, la formalizacin es una decisin administrativa y privativa del fiscal.
EL PROBLEMA DEL QUERELLANTE PARTICULAR
La pregunta que surge es si ste puede obligar a formalizar. En virtud de lo planteado por
el artculo 186 del CPP, se entiende que s es posible que la vctima obligue al fiscal a
realizar la formalizacin.
La querella particular se presenta ante el juez de garanta y ste la pasa al fiscal, el
imputado no tiene conocimiento de la querella, por ende, no puede ser un smil de la
formalizacin.
DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE FORMALIZACIN (ART. 232)
La formalizacin de la investigacin deber ser realizada por el fiscal en una audiencia oral
y pblica, ante el juez de garanta, a la que deber ser citado y asistir el fiscal y el
defensor, pudiendo tambin concurrir los dems intervinientes en el proceso.
Iniciada la audiencia, el juez ofrecer la palabra al fiscal para que exponga verbalmente los
cargos que presentare en contra del imputado (art. 232 inc. 1 CPP), entendiendo por tales
los hechos presuntamente ilcitos que el fiscal le imputa, incluyendo la fecha y el lugar de
su comisin, el tipo penal en el que se considera que deben subsumirse, la
individualizacin del imputado y el grado de participacin que se le atribuya (art. 231 inc.
1 CPP).
Luego, el fiscal deber hacer saber las dems solicitudes que efectuare al tribunal, que
pueden ser de cualquier orden, que generalmente sern la peticin de medidas
cautelares, aunque tambin puede ser la peticin de juicio inmediato.
Enseguida, el imputado podr manifestar lo que estime conveniente acerca de la
formalizacin de la investigacin (art. 232 inc. 1 CPP). Lo cierto es que el imputado no
puede oponerse judicialmente a ella, pero lo que s puede hacer siempre es solicitar que
los hechos que se le imputen sean descritos de manera clara y precisa, pidiendo que se le
aclaren si no ha sido as. Pues, no es admisible una imputacin vaga e imprecisa.
Adems, el imputado puede reclamar de la formalizacin de la investigacin ante el
superior del fiscal, cuando considere que ha sido arbitraria. El imputado no puede deducir
recurso contra la formalizacin, slo podr acudir al superior jerrquico.
A continuacin, el juez abrir el debate sobre las dems peticiones que los intervinientes
plantearen (art. 232 inc. 2 CPP), que, usualmente, ser la de medidas cautelares, pero que
perfectamente podran ser otras.

124
EL JUICIO INMEDIATO (ART. 235)
En la audiencia de formalizacin de la investigacin, el fiscal podr solicitar al juez que la
causa pase directamente a juicio oral, dando lugar al que se conoce como juicio
inmediato.
Si el juez acogiere dicha solicitud, en la misma audiencia el fiscal deber formular
verbalmente su acusacin y ofrecer prueba.
Tambin en la audiencia el querellante podr adherirse a la acusacin del fiscal o acusar
particularmente y deber indicar las pruebas de que pensare valerse en el juicio.
El imputado podr realizar las alegaciones que correspondieren y ofrecer, a su turno,
prueba.
Al trmino de la audiencia, el juez dictar auto de apertura del juicio oral.
No obstante, podr suspender la audiencia y postergar esta resolucin, otorgando al
imputado un plazo no menor de 15 ni mayor de 30 das para plantear sus solicitudes de
prueba, dependiendo de la naturaleza del delito.
Las resoluciones que el juez dictare no sern susceptibles de recurso alguno.
Este juicio nunca se utiliza en la prctica.
EFECTOS DE LA FORMALIZACIN (ART. 233)
Impide que la persona pueda ser acusada por un hecho distinto al que ha sido objeto de
la formalizacin de la investigacin, y que a su vez sea condenada por un hecho por el
que no se le ha acusado (arts. 259 inc. 3 y 341 CPP). Si el fiscal incluye hechos no
formalizados, el juez le ordenar sacarlos. Es lo que se conoce como principio de
congruencia.
La formalizacin:
1. Suspender el curso de la prescripcin de la accin penal en conformidad a lo
dispuesto en el art. 96 CP.
2. Comenzar a correr el plazo para declarar el cierre de la investigacin, que puede
ser un plazo legal de dos aos o judicial por menos tiempo.
3. El Ministerio Pblico perder la facultad de archivar provisionalmente el
procedimiento.
DURACIN DE LA INVESTIGACIN (ART. 247)
El proceso inquisitivo por esencia no tiene plazo, sin embargo, est sujeto al plazo de
prescripcin. Esta situacin genera inseguridad y desconfianza en la poblacin hacia el
sistema penal.

125
La investigacin, una vez que se ha formalizado, debe tener un plazo de duracin, sin que
pueda permanecer abierta indefinidamente.
La regla general es que trascurrido dos aos desde la fecha que la investigacin hubiere
sido formalizada, el fiscal deber proceder a cerrarla (art. 247 inc. 1 CPP).
Este plazo en ningn juicio existe, pues todos los defensores lo reducen, sindole plazo
comn 6 meses. Los fiscales no tienen plazo para investigar si no formalizan.
PLAZO JUDICIAL PARA EL CIERRE DE LA INVESTIGACIN (ART. 234)
Cuando el juez de garanta, de oficio o a peticin de alguno de los intervinientes y oyendo
al Ministerio Pblico, lo considerare necesario con el fin de cautelar las garantas de los
intervinientes y siempre que las caractersticas de la investigacin lo permitieren, podr
fijar en la misma audiencia un plazo para el cierre de la investigacin, al vencimiento del
cual el fiscal proceder a cerrarla.
Lo anterior no obsta a que con el objeto de proteger los derechos de las partes, el juez de
garanta pueda fijar en una audiencia posterior, un plazo menor para la duracin de la
investigacin (art. 234 CPP).
Este plazo se ha considerado un plazo judicial, de modo que de acuerdo a las reglas
generales del CPC se ha admitido su prrroga siempre que se pida antes de su
vencimiento.
SUSPENSIN DEL PLAZO DE INVESTIGACIN
El plazo se suspende:
1. Cuando se dispusiere la suspensin condicional del procedimiento.
2. Cuando se decreta sobreseimiento temporal de conformidad a lo previsto en el
artculo 252 del CPP.
3. Desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el cumplimento de las
obligaciones contradas por el imputado o hasta que hubiere garantizado
debidamente su cumplimento a satisfaccin de esta ltima.
CIERRE DE LA INVESTIGACIN
Una vez trascurrido el plazo de dos aos desde la formalizacin de la investigacin, o el
plazo menor que el juez de garanta, de oficio o a peticin de los intervinientes, hubiere
fijado para su conclusin, el fiscal deber proceder a declarar su cierre.
Dentro de este plazo, el fiscal deber practicar todas las diligencias necesarias para la
averiguacin del hecho punible.
Transcurrido el plazo de investigacin, el fiscal dentro de los 10 das siguientes, podr
adoptar una de las siguientes decisiones:

126
1. Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa.
2. Deducir acusacin, cuando estimare que la investigacin proporciona fundamento
serio para el enjuiciamiento del imputado contra quin se hubiere formalizado la
misma.
3. Comunicar la decisin del Ministerio Pblico de no perseverar en el procedimiento,
por no haberse reunido durante la investigacin los antecedentes suficientes para
fundar una acusacin.
Sin embargo, puede ocurrir que an vencido el plazo fijado para la conclusin de la
investigacin, el fiscal no la declare cerrada, en dicho caso, el imputado o el querellante
podrn acudir al juez de garanta para que ste cite a una audiencia, en la cual se aperciba
al fiscal a cerrar la investigacin, quien podra adoptar alguna de las siguientes actitudes:
1. No comparecer a la audiencia, lo que debera llevar al juez de garanta a decretar
el sobreseimiento definitivo de la causa (art. 247 inc. 3 CPP).
2. Comparecer a la audiencia, pero negarse a declarar cerrada la investigacin, lo
que tambin debera traducirse en el sobreseimiento definitivo (art. 247 inc. 3).
3. Allanarse a la solicitud de cierre de la investigacin, evento en el cual el fiscal
emitir una declaracin cerrando la investigacin, y tendr un plazo de 10 das
para formular la acusacin. Si no lo hiciere dentro de dicho plazo, el juez de oficio
o a peticin de alguno de los intervinientes decretar el sobreseimiento definitivo
de la causa (art. 247 inc. 4 y 5 CPP).
Transcurrido el plazo de dos aos, no se cierra inmediatamente la investigacin, sino que
es necesario citar a una audiencia.
REAPERTURA DE LA INVESTIGACIN (ART. 257)
Los intervinientes, dentro de los 10 das siguientes al cierre de la investigacin, podrn
reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigacin que oportunamente hubieren
formulado durante la investigacin y que el Ministerio Pblico hubiere rechazado o
respecto de las cuales no se hubiere pronunciado.
Si el juez acoge la solicitud ordenar reabrir la investigacin y proceder al cumplimento de
las diligencias en un plazo que el mismo fijar.
El fiscal puede solicitar la ampliacin del plazo por una sola vez.
El juez no decretar ni renovar aquellas diligencias que en su oportunidad se hubieren
ordenado a peticin de los intervinientes y no se hubieren cumplido por negligencia o
hecho imputable a los mismos, ni tampoco las que fueren manifiestamente impertinentes,
las que tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y notorios ni, en general, todas
aquellas que hubieren sido solicitadas con fines puramente dilatorios

127
Vencido el plazo o su ampliacin, o an antes de ello si se hubieren cumplido las
diligencias, el fiscal cerrar nuevamente la investigacin y proceder a hacer uso de las
opciones sealadas en el artculo 248 CPP, a saber, pedir sobreseimiento, acusar o
comunicar su facultad de no perseverar.

EL SOBRESEIMIENTO
Si el fiscal estima que la investigacin en lugar de proporcionar los antecedentes
suficientes para deducir la acusacin, ha permitido comprobar la concurrencia de una
causal legal para ello, entonces debe solicitar al juez de garanta el sobreseimiento
temporal o definitivo, del imputado.
La solicitud de cualquiera de los dos tipos de sobreseimiento (y la comunicacin de la
facultad de no perseverar), da origen a una audiencia ante el juez de garanta, a la que se
citar a todos los intervinientes. En la audiencia se debatir la peticin del fiscal por la
causal invocada.
El juez podr acoger la solicitud de sobreseimiento, sustituirla, decretar un
sobreseimiento distinto del requerido o rechazarla, si no la considerare procedente.
En caso de rechazar la solicitud, dejar a salvo la posibilidad del fiscal de acusar o
comunicar su facultad de no perseverar.
EL SOBRESEIMIENTO PUEDE SER TOTAL O PARCIAL (ART. 255)
El sobreseimiento ser total cuando se refiriere a todos los delitos y a todos los
imputados.
El sobreseimiento ser parcial cuando se refiriere a algn delito o a algn imputado, de los
varios a que se hubiere extendido la investigacin y que hubieren sido objeto de
formalizacin.
Si el sobreseimiento fuere parcial, se continuar el procedimiento respecto de aquellos
delitos o de aquellos imputados a que no se extendiere aqul.
I.

Sobreseimiento definitivo (art. 251)

Se fundamenta en la concurrencia de antecedentes que demuestran fehacientemente que

no existe delito o que se encuentra establecida la inocencia del imputado.
Produce un efecto equivalente a la sentencia definitiva, ya que, pone trmino a la
persecucin penal y produce cosa juzgada (art. 251 CPP)
Las causales que se contemplan actualmente para decretarlo son las 6 siguientes (art. 250)
1. Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito
2. Cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado

128
3. Cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal en conformidad
al artculo 10 del Cdigo Penal o en virtud de otra disposicin legal
4. Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado por algunos
de los motivos establecidos en la ley
5. Cuando sobreviniere un hecho que, con arreglo a la ley, pusiere fin a dicha
responsabilidad, y
6. Cuando el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedimiento
penal en el que hubiere recado sentencia firme respecto del imputado.
No se puede dictar sobreseimiento definitivo respecto de delitos imprescriptibles o que
no puedan ser amnistiados, segn los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes.
II.

Sobreseimiento temporal (art. 252)

Consiste en la suspensin de la persecucin penal, porque se acredita la concurrencia de

situaciones. Se trata de una decisin provisoria de archivo del expediente, hasta que se
superen las circunstancias que impiden continuar adelante la investigacin.
Las causales son tres:
1. La existencia de cuestiones prejudiciales civiles.
2. La rebelda del imputado.
2.1.
Tambin se dictar sobreseimiento temporal cuando el acusado no
comparezca a la audiencia del juicio oral, en el respectivo TJOP, por lo que es
declarado rebelde (arts. 100 y 101 CPP).
3. Cuando despus de cometido el delito, cayera en enajenacin mental.
RECURSOS (ART. 253)
El sobreseimiento slo ser impugnable por la va del recurso de apelacin ante la Corte
de Apelaciones respectiva.
REAPERTURA DEL PROCEDIMIENTO AL CESAR LA CAUSAL DE SOBRESEIMIENTO TEMPORAL
A solicitud del fiscal o de cualquiera de los restantes intervinientes, el juez podr decretar
la reapertura del procedimiento cuando cesare la causa que hubiere motivado el
sobreseimiento temporal.

129

FACULTAD DE NO PERSEVERAR
En la historia de la ley, se traslada una de las antiguas causales de sobreseimiento
temporal para pasar a ser una las atribuciones del MP.
Cuando el fiscal cierra la investigacin, despus de haberla formalizado en contra de algn
imputado, no ha podido recopilar los antecedentes necesarios para acusarlo, ni tampoco
concurren las causales especficas para solicitar el sobreseimiento, dejndose en
suspenso la investigacin.
En esta situacin, el fiscal tiene la facultad para decidir lo que algunos han denominando
abandono de la investigacin.
REQUISITOS DE LA FACULTAD DE NO PERSEVERAR
1. Debe haberse iniciado una investigacin en contra de un determinado imputado
(la que debe haberse formalizado).
Respecto de si se requiere existencia de persona formalizada, la doctrina y la
jurisprudencia no es pacfica. Para Nez es necesaria la formalizacin, pues supone que
el fiscal haya perdido la facultad de archivo provisional porque se dedujo querella o
intervino el juez de garanta.
2. El fiscal no ha reunido durante la investigacin los antecedentes suficientes para
fundar una acusacin, segn exigencias del CPP.
3. La decisin debe ser adoptada por el fiscal y comunicada al juez de garanta
4. El querellante particular no debe haberse opuesto, o si lo hizo, su oposicin debe
haber sido rechazada por el juez de garanta negndole su peticin de
forzamiento de la acusacin, esto es, poder entablar acusacin particular por su
cuenta (art. 258 inc. 4 CPP).
EFECTOS DE LA FACULTAD DE NO PERSEVERAR
Una vez comunicado el abandono de la investigacin por el fiscal al juez de garanta,
inmediatamente operan todos sus efectos (art. 248 inc. 2 CPP)
1. Deja sin efecto la formalizacin de la investigacin, lo que se produce
automticamente, ya que se trata de una decisin unilateral del fiscal del caso
2. Dar lugar a que el juez deba revocar las medidas cautelares, para lo que debe
mediar siempre una resolucin judicial, de la misma forma en que han podido
decretarse
3. La prescripcin de la accin penal continuar corriendo como si nunca se
hubiere interrumpido

130
SE PUEDE VOLVER A PERSEVERAR?
No habindose conseguido el forzamiento y habiendo o no formalizacin, puede el fiscal
reiniciar posteriormente la investigacin en contra del mismo imputado?
Para HORVITZ, en virtud del principio non bis in idem el MP no podra volver a perseverar,
por lo que le atribuira el mismo efecto del sobreseimiento definitivo.
Pero, por la historia fidedigna de la ley, no habra impedimento jurdico para volver a
perseverar. Y como seala Tavolari, el MP podr acusar siempre que est dentro del plazo
de prescripcin de la accin penal.

LA ETAPA INTERMEDIA O DE PREPARACIN DEL JUICIO ORAL

LA ACUSACIN DEL MINISTERIO PBLICO (ART. 259)
La acusacin del MP debe presentase siempre por escrito y debe contener en forma clara
y precisa:
1. La individualizacin de los acusados y de su defensor
2. La relacin circunstanciada del o los hechos atribuidos y de su calificacin jurdica
3. La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que
concurran, aun subsidiariamente de la peticin principal
4. La participacin que se le atribuye al acusado
5. La expresin de los preceptos legales aplicables
6. El sealamiento de los medios de prueba de que el MP piensa valerse en el juicio
7. La pena cuya aplicacin se solicita
8. En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado
Si el fiscal ofreciere rendir prueba de testigos, deber presentar una lista,
individualizndolos con nombre, apellidos, profesin y domicilio o residencia y los puntos
sobre los que habrn de recaer sus declaraciones.
En el mismo escrito deber individualizar al perito o los peritos cuya comparecencia
solicitare, indicando sus ttulos o calidades.
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA (ART. 259 INC. 3)
La acusacin slo podr referirse a hechos y personas incluidos en la formalizacin de la
investigacin, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica.

131
ADHESIN DE LA ACUSACIN O ACUSACIN PARTICULAR (ART. 261)
La acusacin debe ser notificada al querellante particular, de modo que ste, al menos 15
das antes de la fecha fijada para la audiencia de preparacin de juicio oral, debe decidir si
mantiene vigente su participacin en el juicio o si, por el contrario, hace abandono de su
accin
Si resuelve mantener su accin, debe decidir si presenta una acusacin particular o si
adhiere a la acusacin del fiscal.
Ser considerada una acusacin particular cualquier variacin que introduzca en relacin a
la acusacin fiscal, tal como si introduce hechos nuevos, plantea una diferente calificacin
jurdica, un grado de participacin distinto, otras formas de participacin del acusado,
solicita otra pena, etc.
En ambos casos, puede ofrecer la prueba que estime necesaria para acreditar la
acusacin fiscal o su acusacin particular (art. 261 c) CPP), lo que en este ltimo caso
sera imprescindible, pues de otro modo no podra prosperar
Asimismo, tanto en los casos de que se deduzca acusacin particular como en el que se
adhiera a la acusacin del fiscal, si ha sufrido daos, puede deducir demanda civil de
indemnizacin de perjuicios (art. 261 CPP), en los casos en que proceda.
FORZAMIENTO DE LA ACUSACIN (ART. 258)
Es la facultad que se concede al querellante particular para torcer la voluntad del fiscal y
conseguir que, a pesar de la negativa de ste a llevar al imputado al juicio oral, el juez lo
autorice para deducir una acusacin particular que permita realizar el juicio, por
intermedio del llamado forzamiento de la acusacin
El fundamento de esta institucin es el inters del legislador de proteger a la vctima, a
quien se le reconoce el derecho de controlar la actividad del MP.
La crtica de Nez es que transforma la persecucin penal pblica en persecucin penal
privada, la pena pasa ser una especie de venganza particular.
Procede en los casos en que el querellante particular se opusiere:
1. A la solicitud de sobreseimiento, o
2. A la comunicacin de la facultad de no perseverar efectuada por el fiscal. En este
caso, slo procedera si hubo persona concreta formalizada, para que haya
congruencia entre formalizacin y acusacin.
Slo para el caso en que el querellante particular se opusiere a la solicitud de
sobreseimiento, el juez debe disponer que los antecedentes sean enviados al Fiscal
regional, para que revise la decisin del inferior. Si el Fiscal regional ratifica la decisin del
fiscal del caso, entonces puede tener lugar esta figura.

132
En todo caso, una vez autorizado el querellante por el juez de garanta, deducir la
acusacin y la sostendr en los mismos trminos que lo debera hacer el fiscal (art. 258).
La resolucin que negare lugar a una de las solicitudes que el querellante formulare de
conformidad a este artculo ser inapelable (sin perjuicio de los recursos que procedieren
en contra de aquella que pusiere trmino al procedimiento).
CONTESTACIN DE LA ACUSACIN
Un vez deducida la acusacin del MP y su adhesin o la acusacin particular por parte del
querellante (eventualmente su demanda civil) todas sern notificadas a el o los acusados
Esta notificacin deber realizarse con una anticipacin suficiente: 10 das antes de la
fecha fijada para la celebracin de la audiencia de preparacin de juicio oral (art. 262 CPP)
Hasta el da anterior al de la fecha de la celebracin de esta audiencia, cada uno de los
acusados podr realizar por escrito sus alegaciones en la vspera del inicio de la audiencia
de preparacin del juicio oral.
Tambin podr contestar la acusacin en forma verbal al inicio de la audiencia.
Las alegaciones de los acusados pueden ser:
De carcter formal
Contestar derechamente el fondo de la acusacin
Tratndose de vicios formales de la acusacin, adhesin o demanda civil requerir su
correccin oportuna.
Las excepciones de previo y especial pronunciamiento son excepciones de carcter
formal, pudindose considerar slo las que enumera expresamente el art. 264.
Tales son: (1) incompetencia del juez de garanta, (2) litispendencia, (3) cosa juzgada, (4)
falta de autorizacin para proceder penalmente en contra de alguna persona y (5)
extincin de la responsabilidad penal. Las excepciones (3) y (5) podrn ser falladas en la
sentencia.
Las alegaciones de fondo respecto de la acusacin y demanda civil es contestar
derechamente la acusacin, por tanto, debe formular cualquier alegacin que estime
conveniente para hacer valer sus intereses dentro del juicio
Debe hacerse cargo tambin de la demanda civil del querellante particular
Tambin propone la prueba que estime pertinente para formar la conviccin del juzgador
y puede aceptar la propuesta de que la causa sea conocida y resuelta de acuerdo a las
reglas del procedimiento abreviado

133
Sin embargo, conviene contestar oralmente en la audiencia, ya que es el momento
propicio para introducir un relato propio de los hechos que constituya la base de su
teora del caso.
FIJACIN DE LA AUDIENCIA Y CITACIN
Una vez que se ha presentado la acusacin por escrito, el tribunal de garanta, dentro de
un plazo de 24 horas, debe fijar da y hora para la celebracin de la audiencia de
preparacin del juicio oral (art. 260 CPP)
El plazo para la celebracin de la audiencia no podr ser inferior a 25 ni superior a 35 das
(art. 260 CPP)
Una vez establecido el da y hora en que deber llevarse a efecto, procede notificarse a las
partes. En el caso del acusado, esta notificacin deber hacerse entregndole copia de la
acusacin para que pueda contestar.
Debe hacrsele saber que podr consultar en el tribunal todos los antecedentes reunidos
durante la investigacin
Tambin se debe notificar al querellante particular, quien hasta 15 das antes de la fecha
para la celebracin de la audiencia de preparacin de juicio oral, podr adherirse a la
acusacin o formular acusacin particular (art. 261 inc. 1 CPP)
DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE PREPARACIN DEL JUICIO ORAL
El da sealado, ante el juez de garanta, con asistencia obligatoria del fiscal y del abogado
defensor del acusado (art. 269 CPP), pudiendo asistir, adems, otros intervinientes, se
deber llevar a cabo la audiencia de preparacin del juicio oral
Se trata de una audiencia oral, en la que no se admiten presentaciones ni actuaciones
escritas y que, lgicamente, el juez de garantas debe presidir personalmente durante
todo su desarrollo (art. 266 CPP)
Comienza con la intervencin del juez de garanta, quien deber dar por iniciada la
audiencia, individualizando el caso por el nombre del o los acusados y el hecho
presuntamente delictivo por el cual han sido acusados
El juez de garanta debe verificar la presencia del fiscal y del defensor del acusado. La
presencia del fiscal y del defensor del imputado durante la audiencia constituye un
requisito de validez de la misma.
La ausencia produce la imposibilidad de llevar a efecto la audiencia, debiendo el juez en el
acto tomar las medidas necesarias para hacerlos concurrir inmediatamente, si es posible
(art. 269 inc. 2 CPP), posponiendo la audiencia slo por el tiempo necesario; y,
nicamente en el caso de que el problema fuere insubsanable en un plazo razonable
durante el mismo da, pudiendo fijar en esos casos un nuevo da y hora

134
Inmediatamente, el juez hace una exposicin resumida de las presentaciones realizadas
por los intervinientes (art. 267 CPP)
Por tanto, debe describir la acusacin; contra quien se dirige; el hecho por el cual se ha
deducido; la calificacin jurdica del mismo (del acusador), circunstancias modificatorias
de la responsabilidad alegadas; participacin atribuida al acusado; pena que se solicitare;
y, las pruebas solicitas, incluyendo la individualizacin de los testigos y peritos propuestos.
Tambin debe dar a conocer su aceptacin o rechazo cuando se haya solicitado la
aplicacin del procedimiento abreviado
Cuando concurre un querellante particular que haya deducido acusacin por su parte o
se haya adherido a la presentada por el MP, el juez de garanta deber hacer una
exposicin similar de estos escritos.
Luego, el juez tambin har un resumen, en el caso que la contestacin a la acusacin se
hubiere efectuado con anterioridad por escrito (art. 267 CPP)
En el caso que el imputado no hubiere contestado la acusacin con anterioridad, el juez
deber conceder la palabra a su defensor, para que proceda a efectuarla en el acto verbalmente- (art. 263 inc. 1 CPP), cumpliendo con las misma exigencias que para el caso
de contestacin efectuada por escrito.
Si el defensor no asiste a la audiencia, el juez de garanta deber proceder
inmediatamente a subsanar el problema, tomado las medidas para hacerlo comparecer, lo
que de no ser posible har considerar abandonada la defensa, lo que hace procedente la
nominacin de un defensor penal pblico
VICIOS FORMALES EN LA ACUSACIN, CONTESTACIN O DEMANDA CIVIL (ART. 270)
Si el juez estima que cualquiera de las presentaciones de los intervinientes (acusacin,
contestacin o demanda civil), realizadas antes o durante la audiencia, adolecen de vicios
formales, ordenar que se subsanen en el acto, sin suspender la audiencia (270 inc. 1). Si
no es posible, deber suspender la audiencia por el nmero de das que estime
necesarios, que no podrn ser ms de 5 das.
Si se trata de la acusacin particular o demanda civil, las que no son rectificadas,
entonces el juez de garanta deber tenerlos por no presentadas (art. 270 inc. 2 CPP)
Si se trata de la acusacin del fiscal, a peticin del mismo, puede ampliar el plazo por
otros 5 das para que subsane los defectos. Si no lo hace, el juez deber decretar el
sobreseimiento definitivo de la causa (art. 270 inc. 3 CPP). Esto importa una grave
infraccin de los deberes del fiscal (art. 270 inc. 4 CPP).
Si existe querellante que hubiere acusado particularmente o se hubiese adherido a la
acusacin del fiscal que adolece de vicios, el juez no decretar el sobreseimiento definitivo
de la causa, pero tendr por abandonada la accin penal del fiscal, de modo que el juicio

135
proseguir con el querellante particular, sin que el MP pueda volver a intervenir (art. 270
inc. 3 CPP). Esta norma merece 2 observaciones:
En primer lugar, el hecho de que el fiscal pierda la accin penal no es consistente con los
modelos comparados. Deja en una situacin privilegiada al querellante.
En segundo lugar, la norma se pone en dos supuestos: la acusacin particular o la
adhesin a la acusacin del fiscal, pero, en este ltimo caso, la acusacin permanecera
con los mismos vicios originales, ya que el querellante lo nico que hace es sumarse a la
acusacin del MP. Entonces, correctamente, esta posibilidad de continuar el juicio slo
procedera si hay acusacin particular, y no cuando ha adherido.
EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO (ART. 264)
1. Incompetencia del juez de garanta
2. Litispendencia
3. Cosa juzgada
4. Falta de autorizacin para proceder criminalmente, cuando la Constitucin o la
ley as lo exigen
5. Extincin de la responsabilidad penal
La audiencia de preparacin se inicia con el debate de estas cuestiones. Por tanto, este
ser el momento para que las partes presenten los antecedentes probatorios, dirigidos
acreditar el fundamento de sus alegaciones (art. 271 inc. 1 CPP)
En cuanto a las excepciones de incompetencia, litispendencia y falta de autorizacin para
proceder criminalmente, la decisin sobre su admisin o rechazo deber ser adoptada por
el juez en la misma audiencia.
Si se rechazan, contina la audiencia para todos sus efectos, quedando al acusado la
posibilidad de interponer apelacin (art. 271 inc. 2 CPP)
Si son acogidas, se termina el procedimiento en forma inmediata, aunque tambin es una
resolucin apelable (art. 271 inc. 2 CPP)
Slo respecto de las excepciones de cosa juzgada y extincin de la responsabilidad penal,
su resolucin se puede adoptar en la misma audiencia, o bien, dejarla para la sentencia
definitiva que deber pronunciarse al concluir el juicio oral.
En caso de ser falladas estas excepciones en la sentencia, la decisin ser inapelable (art.
271 inc. 3 CPP).
Con todo, acogidas las excepciones de cosa juzgada o la de extincin de la responsabilidad
penal, el juez deber dictar el sobreseimiento definitivo de la causa.

136
CONCILIACIN RESPECTO DE LA ACCIN CIVIL (ART. 273)
El juez deber llamar a conciliacin al querellante y al imputado sobre las acciones civiles
que hubiere deducido el primero y proponer las bases para un arreglo.
El juez actuar como amigable componedor y las opiniones que emita no lo inhabilitarn
para dictar sentencia.
De la conciliacin (total o parcial) se levantar un acta, que consignar slo las
especificaciones del arreglo; las cuales suscribir el juez de garanta, las partes que lo
deseen, y se estimar como sentencia ejecutoriada para todos los efectos civiles.
Si no se produjera la conciliacin el juez resolver en la misma audiencia las solicitudes de
medidas cautelares reales que la vctima hubiere formulado al deducir su demanda civil.
A diferencia del proceso civil en que el juez poco conoce de la causa al momento de la
conciliacin, el Juez de Garanta conoce de la demanda y su contestacin, por lo que est
ms informado sobre la causa.
DEBATE SOBRE LAS PRUEBAS Y OTROS TEMAS (ART. 272)
Una vez abierta la audiencia de preparacin del juicio oral, cada parte podr formular
todas las solicitudes, observaciones y planteamientos que considere oportunos, respecto
a las pruebas ofrecidas por cada una de ellas
Las Etapas de procedimiento probatorio son proposicin, admisin y prctica de la
prueba.
La proposicin y admisin se realizan en la audiencia de preparacin del juicio oral. La
prctica de la prueba se efecta en el juicio oral.
Cada una de las partes debe ofrecer sus pruebas en sus respectivas acusaciones y
contestacin a las mismas.
RUBROS DE EXCLUSIN DE PRUEBA (ART. 276)
El juez debe excluir todos aquellos medios de prueba ofrecidos por los intervinientes, que
sean manifiestamente impertinentes, es decir, que se dirijan a acreditar hechos o
circunstancias que no tienen importancia para la resolucin final del juicio.
Tambin debe excluirse los medios de prueba que se dirijan a probar hechos que no
requieran de prueba, porque son hechos pblicos y notorios, es decir, son conocidos
por todas las personas en una comunidad en un momento histrico determinado, por lo
que no podran ser desconocidos por los miembros del tribunal del juicio oral, y no
necesitan prueba.

137
El carcter de notorio es una cuestin fctica que podra ser objeto de alegaciones y
prueba, las que deberan rendirse en la audiencia de preparacin. Con todo, si hay dudas
debera considerarse controvertido.
El juez de garanta puede no admitir algn medio de prueba que pueda ser calificado
como prueba ilcita. Es decir, debe declarar inadmisible la prueba obtenida con infraccin
de derechos fundamentales, as como tambin aquella que provenga de actuaciones o
diligencias declaradas nulas.
Adems, debe excluir tambin aquellas pruebas que hubieran sido propuestas con fines
manifiestamente dilatorios
Incluso se puede solicitar que se reduzca el nmero de testigos o documentos siempre
que se refieran a hechos o circunstancias que no guarden relacin sustancial con los
hechos que deben resolverse en el juicio oral.
CONVENCIONES PROBATORIAS (ART. 275)
Se permite que las partes puedan establecer convenciones probatorias, o sea, acuerdos
para excluir de la prueba determinados hechos, dndolos por aceptados, o para obligar al
juez a incluir otros que en principio no haba considerado controvertidos.
Estos acuerdos deben ser admitidos por el juez de garanta en la audiencia de preparacin
del juicio oral y consignarse en el auto de apertura del juicio oral.
UNIN Y SEPARACIN DE ACUSACIONES (ART. 274)
Cuando el ministerio pblico formulare diversas acusaciones que el juez considerare
conveniente someter a un mismo juicio oral, y siempre que ello no perjudicare el derecho
a defensa, podr unirlas y decretar la apertura de un solo juicio oral, si ellas estuvieren
vinculadas por referirse a un mismo hecho, a un mismo imputado o porque debieren ser
examinadas unas mismas pruebas.
El juez de garanta podr dictar autos de apertura del juicio oral separados, para distintos
hechos o diferentes imputados que estuvieren comprendidos en una misma acusacin,
cuando, de ser conocida en un solo juicio oral, pudiere provocar graves dificultades en la
organizacin o el desarrollo del juicio o detrimento al derecho de defensa, y siempre que
ello no implicare el riesgo de provocar decisiones contradictorias.
NUEVO PLAZO PARA PRESENTAR PRUEBA (ART. 278)
Si el juez de garanta, en cumplimiento de funcin de garante del respeto de los derechos
fundamentales, estima que el acusado quedar en indefensin, ya que no ha podido
ofrecer oportunamente prueba por causas que no le son imputables, puede suspender la
audiencia de preparacin del juicio oral, por un plazo que puede exceder de 10 das,
permitindole proponer prueba y prosiguiendo luego el debate en forma normal.
LA CONFESIN ES MEDIO DE PRUEBA?

138
No existe en el CPP un medio de prueba llamado confesin. La confesin prestada ante
el Ministerio Pblico no es un medio de prueba, sino un medio de defensa. No se puede
condenar por la sola confesin del imputado, sta carece de valor probatorio.
En la prctica, la confesin de puede dar ante la polica o el fiscal en la fase de
investigacin, pero el imputado deber decir lo mismo en el juicio oral. Con todo, una
especie de confesin se da en el procedimiento abreviado, en que el imputado reconoce
los hechos de la carpeta del fiscal.
AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL
Una vez concluida la audiencia de preparacin del juicio oral, si no se ha dado lugar a
alguna de las excepciones de previo y especial pronunciamiento que ponen trmino al
juicio en forma inmediata, el juez de garanta como resultado de la misma dicta una
resolucin en virtud de la cual determina en gran medida lo que ser el juicio oral: auto
de apertura del juicio oral
El auto de apertura del juicio oral debe contener:
1. El tribunal competente para conocer del juicio oral
2. La o las acusaciones que debern ser objeto del juicio
3. La o las demandas civiles
4. Las pruebas que debern rendirse en el juicio oral
5. La individualizacin de las personas que debern ser citadas al juicio oral (art.
277 CPP)
Sobre el objeto del juicio.
Se trata de establecer los hechos que debern ser materia del juicio oral, es decir, de
aquellos que son enjuiciados y respecto de los cuales se deber pronunciar la sentencia
definitiva, de absolucin o de condena, que adems son los nicos sobre los que podr
recaer prueba, sin perjuicio de que existan excepciones al respecto
La determinacin del objeto se va produciendo a lo largo del enjuiciamiento criminal
(inicio de la investigacin, formalizacin de la investigacin y acusacin).
Se debe tener presente que el pronunciamiento que se pide al tribunal que dicta la
sentencia versa nicamente sobre los hechos, y no sobre la calificacin jurdica,
presentada por el MP o el querellante particular.
El tribunal puede calificar de manera completamente distinta a la propuesta por el MP y
por el querellante particular (eventual). Pero tiene como limitacin el no poder alterar
esos hechos. Pues ello comportara que el tribunal pudiera de oficio, sin acusacin previa,
enjuiciar a una persona.

139
El Tribunal Oral en lo Penal no queda atado a la pena solicitada por el fiscal, salvo en el
procedimiento abreviado.
La congruencia procesal debe darse entre el auto de apertura del juicio oral y la sentencia,
de modo que no se agreguen o desaparezcan hechos o personas.
El juez de garanta cumple su cometido cuando establece la o las acusaciones que
debern ser objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieren realizado en
ellas (art. 277 letra a).
De la lectura del auto de apertura debe aparecer con claridad cul ser el contenido del
juicio oral, que no podr ser en ningn caso sobrepasado por la sentencia definitiva (art.
341 CPP).
Determinacin de las pruebas que debern recibirse en el juicio oral.
La tarea del juez es depurar las pruebas que fueron ofrecidas por las partes en sus
respectivos escritos de acusacin, demanda civil, adhesin y contestacin.
Deben probarse hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos entre las partes:
Se trata de hechos (se excluye las cuestiones de derecho)
1. Controvertidos: No debe haber acuerdo sobre ellos entre las partes, acerca de si
ocurrieron o no y luego sobre la forma en que se desarrollaron
2. Sustanciales y pertinentes: Debe tratarse de hechos cuya determinacin sea
esencial para decidir el litigio; es decir, de su decisin acerca de si ocurri o no,
pueda depender el contenido de su sentencia
Recursos.
Se concede recurso de apelacin interpuesto por el MP, fundado en la exclusin de
prueba decretada por el juez de garanta, slo en el supuesto de prueba proveniente de
diligencias anuladas o prueba ilcita.
Para Nez, la prueba declarada nula no tiene nada que ver la prueba ilcita. El incidente
de nulidad procesal es slo respecto de actuaciones judiciales, se excluye a las actuaciones
del MP o la polica, que es precisamente donde se generan las pruebas ilcitas.
La apelacin es concedida en ambos efectos.
Ello, sin perjuicio de la procedencia del recurso de nulidad contra la sentencia definitiva
Si por sentencia firme se excluyeran las pruebas de cargo que el MP considera esenciales
para sustentar su acusacin en el juicio oral, el fiscal podr solicitar el sobreseimiento
definitivo al juez competente, el que la decretar en la audiencia convocada para el
efecto.

140

EL JUICIO ORAL
INTRODUCCIN
Segn algunos, el ncleo central del nuevo proceso penal es el juicio oral. Pero, no existe
un expediente y el juicio oral es generalmente de corta duracin. Para Nez, el juicio
penal tiene su ncleo en la audiencia y auto de preparacin de juicio oral.
Los dos ejes del Juicio oral son la inmediacin y concentracin: para ello es oral y por eso
no se interrumpe, debiendo durar lo menos posible. Otro aspecto central es su publicidad,
que permite la fiscalizacin pblica de la justicia por parte de la ciudadana.
Crticas:
1. En la actualidad el centro del proceso penal no se encuentra en el juicio oral
2. Por el fenmeno de la des-formalizacin del enjuiciamiento criminal
IMPORTANCIA DE LA ORALIDAD
De acuerdo al CPP, el juicio oral y pblico se reconoce como primer derecho de toda
persona que es objeto de una imputacin penal (art. 1 CPP)
La oralidad es un derecho renunciable. Esto tiene lugar cuando el imputado acepta
alguna salida alternativa o procedimientos especiales que pueden ser fallados conforme a
antecedentes escritos, como es el caso del procedimiento abreviado.
Si el imputado no renuncia a l, deber ser enjuiciado en forma oral, tanto en lo relativo a
las alegaciones y argumentaciones de las partes, como a las declaraciones del acusado, a
la recepcin de las pruebas y, en general, a toda intervencin de quienes participan en el
juicio (art. 291 inc. 1 CPP)
El tribunal no puede admitir la presentacin de argumentaciones o peticiones por escrito
durante la audiencia del juicio oral (art. 291 inc. 2 CPP)
Tambin se dispone que sus resoluciones sean dictadas y fundamentadas verbalmente y
se entendern notificadas desde el momento de su pronunciamiento, de lo que deber
dejarse constancia en el registro del juicio (art. 291 inc. 1 CPP).
El principio bsico del sistema es que el tribunal formar su conviccin sobre la base de la
prueba producida durante el juicio oral y slo con la prueba ah rendida (art. 340 inc. 2)
Los incidentes promovidos durante el transcurso de la audiencia sern resueltos
inmediatamente por el tribunal (art. 290 CPP)
PRINCIPIOS BSICOS
1. Continuidad del juicio oral

141
La audiencia del juicio oral se deber desarrollar en forma continua, sin interrupciones,
aunque si se prolonga por ms de un da deber proseguir en sesiones sucesivas, hasta su
conclusin (art. 282 CPP)
La audiencia slo podr suspenderse hasta dos veces por razones de absoluta necesidad,
por el tiempo necesario de acuerdo al motivo de la suspensin (art. 283 inc. 1 CPP),
debiendo comunicarse verbalmente la fecha y hora de su continuacin, la que se tendr
como suficiente citacin (art. 283 inc. 4 CPP)
El juicio slo podr ser interrumpido permanentemente por las causales que dan motivo al
sobreseimiento temporal (rebelda o cuestin prejudicial civil)
Tratndose de la declaracin de rebelda del imputado, el juicio podr continuar en los
casos en que al imputado ya se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaracin
en el juicio oral, siempre que el tribunal estimare que su ulterior presencia no resulta
indispensable para la prosecucin del juicio o cuando, para concluir el juicio oral, slo
faltare el pronunciamiento de la sentencia (art. 283 inc. 2 CPP)
La suspensin de la audiencia o la interrupcin del juicio oral, por un plazo superior a 10
das, impedir su continuacin, debiendo el tribunal decretar su nulidad y ordenar su
posterior reinicio (art. 283 inc. 3 CPP)
2. Presencia de los intervinientes
El juicio oral se debe realizar con la presencia ininterrumpida de algunos de los
intervinientes, mientras que otros eventualmente pueden ausentarse durante su
desarrollo
Quienes no pueden ausentarse son los jueces que integran el tribunal, y el fiscal, aunque
en el caso de este ltimo, de acuerdo al principio de unidad de actuacin que dirige al MP,
pueden ir compareciendo diferentes personas
No puede faltar el querellante particular, en los casos de forzamiento de la acusacin (art.
284 inc. 1 CPP). En otros supuestos da lugar a la declaracin de abandono de la querella
(art. 288 CPP)
El imputado, en principio deber estar presente durante toda la audiencia. Sin embrago, si
lo solicita puede ser autorizado a salir, debiendo permanecer en una sala prxima en el
mismo tribunal. Tambin podra ser obligado a salir de la audiencia si perturba su
desarrollo.
En todos los casos, deber ser informado de lo que haya sucedido en su ausencia, cada vez
que se reincorpore (art. 285 CPP)
La presencia ininterrumpida del defensor ser un requisito de validez del juicio oral, de tal
manera que su ausencia acarrear la nulidad de la audiencia y de la sentencia que se dicte
en virtud de ella (art. 286 inc. 1 CPP).

142
La ausencia del defensor privado del imputado, no obstar la realizacin de la audiencia.
Pues, en este caso se deber tener por abandonada su defensa por su defensor de
confianza, y se le deber designar un defensor penal pblico en su reemplazo, al que se le
deber otorgar un plazo suficiente para interiorizarse del caso (ar. 286 inc. 2 y 3 CPP)
Se entregan facultades a los tribunales para aplicar drsticas sanciones disciplinarias
cuando el defensor o el fiscal, se ausentaran o abandonaran injustificadamente la
audiencia del juicio oral o alguna de sus sesiones, ya que podrn ser sancionados con
suspensin del ejercicio de la profesin, hasta por dos meses.
Expresamente se prohbe argumentar que tiene otras actividades profesionales
3. Publicidad
La audiencia del juicio oral ser pblica. Pero se establece la posibilidad que el tribunal
pueda disponer, sea a peticin de parte y por resolucin fundada, una o ms de las
siguientes medidas:
Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde
se efectuare la audiencia
Impedir el acceso del pblico en general u ordenar su salida para la prctica de
pruebas especficas
Prohibir al fiscal, a los dems intervinientes y a sus abogados que entreguen
informacin o formulen declaraciones a los medios de comunicacin social
durante el juicio (art. 289 inc. 1 CPP)
Slo se pueden adoptar estas medidas para proteger la intimidad, el honor o la seguridad
de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o evitar la divulgacin de un
secreto protegido por la ley
Los medios de comunicacin social se encontrarn facultados para fotografiar, filmar o
trasmitir alguna parte de la audiencia que el tribunal determinare, salvo que las partes de
consuno se opusieren a ello. Si slo se opone un interviniente el tribunal resuelve
DESARROLLO DE LA AUDIENCIA
1. Actuaciones y cuestiones previas
El juez de garanta que ha conocido del proceso de investigacin, debe remitir al tribunal
oral en lo penal competente, el auto de apertura del juicio oral, dentro de las 48 horas
siguientes a la notificacin de tal resolucin (art. 281 inc. 1 CPP)
Se debe distribuir la causa entre las diferentes salas del tribunal (si procede) y, luego,
deber decretarse por el juez presidente de la sala, la fecha para la celebracin del juicio
oral. Esta fecha debe ser fijada no antes de 15 das ni despus de 60 das desde la fecha de
la notificacin del auto de apertura del juicio oral.

143
Deber fijarse el lugar en el que se llevar a cabo el juicio, si se va hacer en una localidad
diferente a la de su funcionamiento habitual. Tambin deber determinarse el nombre de
los jueces que integrarn el tribunal y, finalmente, ordenar que se cite a la audiencia a
todos los que deban intervenir, debiendo cuidar que el acusado sea citado con
anticipacin de a lo menos 7 das a la realizacin de la audiencia (art. 281 CPP)
2. Alegatos de apertura
El da y hora fijados se constituir el tribunal con la asistencia del fiscal, del acusado, de su
defensor y de los dems intervinientes, debiendo verificarse la disponibilidad de los
testigos, peritos, intrpretes y dems personas que hayan sido ciadas porque deben
intervenir en la audiencia. Luego el presidente de la sala dar por iniciado el juicio (art.
325 inc. 1 CPP)
Asimismo, sealar el contenido del juicio, segn el auto de apertura de juicio oral,
advertir al acusado que deber permanecer al interior de la sala y estar atento, y
dispondr que salgan testigos y peritos
Se concede la palabra al fiscal para que haga un resumen de la acusacin (art. 325 inc. 2
CPP)
Lo mismo ocurrir respecto del querellante particular y del demandante civil si lo hubiere
(art. 325 inc. 3 CPP)
Luego se otorga la palabra al abogado defensor, quien podr exponer los argumentos en
que se fundare su defensa (art. 326 inc. 1 CPP)
Sin perjuicio del derecho del acusado a formular personalmente su propia declaracin,
renunciando a su derecho a guardar silencio, pudiendo formular los planteamientos y
alegaciones que estime convenientes, en cuyo caso, podr ser interrogado con
posterioridad por el fiscal y querellante si lo hubiere, y tambin por los propios miembros
del tribunal. Incluso, en cualquier momento, puede volver a pedir ser odo para aclarar o
complementar sus dichos (art. 326 inc. 3 y 4 CPP)
3. Reglas bsicas sobre produccin de la prueba en el juicio oral
En ningn caso se podr incorporar como elemento de prueba ni dar lectura durante el
juicio oral, a los registros de actuaciones realizadas durante la investigacin por la polica
(art. 334 inc. 1 CPP)
Se supera el rgimen de la prueba legal o tasada, y se establece que todos los hechos y
circunstancias que guarden relacin con el delito investigado pueden ser probados por
cualquier elemento probatorio, aunque no est expresamente previsto por la ley
Se permite incorporar toda clase de elementos de prueba, y si no estn previstos en la ley,
se debe adecuar la forma de su incorporacin al medio de prueba ms anlogo (art. 323
CPP)

144
Se prohbe que pueda ingresar al juicio oral actuaciones o diligencias cuya obtencin se
haya realizado con vulneracin de garantas constitucionales o legales (art. 334 inc. 2 CPP)
La produccin de la prueba en el juicio oral ser:
a. La parte acusadora rendir primero la prueba que acredite la acusacin
b. Luego se rendir la prueba ofrecida por el acusado
c. Cada parte determinar el orden en que se rendir su prueba
Excepcionalmente se puede recibir prueba que no haya sido solicitada oportunamente,
siempre que el que la propone justifique que no se saba de su existencia hasta ese
momento (art. 336 inc. 1 CPP)
No se requiere esa justificacin cuando se trate de prueba sobre prueba, es decir, la
prueba destinada exclusivamente a discutir la veracidad, autenticidad o integridad de una
prueba ya producida, cuando no se poda prever que se iba a necesitar (art. 336 inc. 2
CPP)
4. Alegatos finales y clausura del juicio oral
Una vez concluida la recepcin de la prueba, el presidente de la sala debe otorgar la
palabra a todos los intervinientes, para que realicen sus alegatos finales, llamados
alegatos de clausura
Finalmente se otorgar la palabra al acusado, en el llamado derecho a la ltima palabra,
para que manifieste lo que estime conveniente
Luego, haga o no uso de este derecho, se declarar cerrado el debate (art. 338 inc. 3 CPP)

LA SENTENCIA
Una vez declarado cerrado el debate producido en el juicio oral por el tribunal oral, sus
miembros pasarn a deliberar en privado (art. 329 CPP) para acordar el contenido de la
sentencia
PRONUNCIAMIENTO DE LA SENTENCIA
Concluida la deliberacin privada de los jueces, la sentencia definitiva deber ser
pronunciada en la misma audiencia del juicio oral respectivo, dando a conocer la decisin
sobre la absolucin o condena del acusado por cada uno de los delitos que se le
imputaren, indicando respecto de cada uno de ellos los fundamentos principales tomados
en consideracin para llegar a dichas conclusiones (art. 343 inc. 1 CPP)
En el caso de una audiencia del juicio que se hubiere prolongado por ms de dos das y la
complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisin inmediatamente, el tribunal se
encuentra facultado para pronunciar la sentencia en otra audiencia que fije para tal

145
efecto, la que se deber realizar dentro de las 24 horas siguientes, cuestin que se les
comunicar a los intervinientes en la misma audiencia (art. 343 inc. 2 CPP)
La omisin de pronunciamiento de la decisin jurisdiccional de acuerdo a lo sealado,
producir la nulidad del juicio oral, el que deber repetirse en el ms breve plazo de
tiempo (art. 343 inc. 3 CPP).
ESTNDAR DE PRUEBA
El estndar de prueba exigido en el CPP para formar la conviccin del juzgador penal es
una de las novedades del sistema
Nadie podr ser condenado por delito cuando el tribunal que lo juzgare adquiere, ms
all de toda duda razonable, la conviccin de que realmente se hubiere cometido el
hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere correspondido al acusado una
participacin culpable y penada por la ley (art. 340 CPP)
Menos an se podr condenar a una persona con el slo mrito de su propia declaracin
(art. 340 nc. 2 CPP)
Por la importancia de esta materia, se exige al tribunal que se haga cargo en su
fundamentacin de toda la prueba producida, incluso de aqulla que hubiere
desestimado, y realizar el sealamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales
se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por
probadas
MS ALL DE TODA DUDA RAZONABLE
Este es el estndar de la ciencia penal de EEUU. Se debe convencer al jurado ms all de
toda duda razonable sobre cada hecho necesario para constituir el o los delitos objeto de
la acusacin.
Duda razonable es una duda que llevara a las personas prudentes a dudar antes de actuar
en materias de importancia para ellos (Dressler).
El estndar puede entenderse en varios sentidos:
1. Sentido objetivo: similar a la ntima conviccin. Se apoya en que el art. 340 se
titula conviccin del tribunal. Pero, el concepto de estndar de prueba supone
algn grado de objetividad, pero la nocin de conviccin es puramente subjetiva.
2. Sentido objetivo-subjetivo: para Lpez-Masle, es un estndar que debe
interpretarse a la usanza de EEUU, conforme al hombre medio. Pero, la nocin de
hombre medio es problemtica en el derecho penal, no se sabe si hace referencia
a una etnia, a un grupo o lugar, etc. Esta teora es inocua en Chile. En EEUU, se usa
el estndar del hombre medio ya que es aplicable al jurado, no al juez, y por ende
la decisin del jurado no es susceptible de ser impugnada jurdicamente.

146
3. Sentido objetivo-objetivo: segn Nez, se deben establecer reglas que permitan
al juez saber cundo se superar el estndar. Para condenar, el juez requiere que la
teora del caso del acusador, de acuerdo a la prueba rendida, explique de manera
completa, coherente y sin contradicciones, los hechos que se han vertido, y que a
la vez, sea capaz de desvirtuar la teora del caso que sostuvo la defensa, u otras
explicaciones razonables. Las mximas de la experiencia, reglas de la lgica, el
conocimiento cientficamente afianzado son las que dan coherencia al relato de
cada interviniente.
REDACCIN Y LECTURA DE LA SENTENCIA
Al pronunciarse sobre la absolucin o condena, el tribunal podr diferir la redaccin del
fallo y, en su caso, la determinacin de la pena hasta por un plazo de 5 das, fijando la
fecha para la audiencia en que se proceder a su lectura (art. 344 CPP)
La sentencia ser redactada por uno de los miembros del tribunal colegiado, designando
por ste, en tanto la disidencia o prevencin ser redactada por su autor. La sentencia
sealar el nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o prevencin (art.
342 CPP)
Una vez redactada la sentencia, se proceder a darla a conocer en la audiencia fijada al
efecto, denominada audiencia de lectura de sentencia, oportunidad a contar de la cual se
entender notificada a todas las partes
Si la mencionada audiencia no se hubiera celebrado dentro del plazo de 5 das, se deber
citar a una nueva audiencia con el plazo adicional, que, en todo caso, no podr tener lugar
despus del 7 da de la comunicacin de la decisin jurisdiccional (art. 344 inc. 2 CPP)
Trascurrido el plazo adicional sin que se diere lectura a la sentencia, se producir la
nulidad del juicio, a menos que la decisin hubiere sido de absolucin del acusado. Si,
siendo varios los acusados, se hubiere absuelto a alguno de ellos, la reiteracin del juicio
slo comprender a quienes hubieren sido condenados (art. 344 inc. 2 y 3 CPP)
Finalmente, la conducta de los jueces referida a no dar a conocer el fallo dentro de los
plazos sealados constituir infraccin que debern ser sancionadas disciplinariamente.
CONTENIDO DE LA SENTENCIA
De acuerdo al 342 CPP, la sentencia definitiva deber contener:
1. La mencin del tribunal y la fecha de su dictacin; la identificacin del acusado y
del o de los acusadores
2. La enumeracin breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto
de la acusacin; en su caso, los daos cuya reparacin reclamare en la demanda
civil y su pretensin reparatoria, y las defensas del acusado

147
3. La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias
que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado,
y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el art. 297
4. Las razones legales o doctrinales que sirvieron para calificar jurdicamente cada
uno de los hechos y sus circunstancias
5. La resolucin que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada
uno de los delitos que la acusacin les hubiere atribuido; la que se pronunciare
sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las
indemnizaciones a que hubiere lugar
6. El pronunciamiento sobre las costas de la causa
7. La firma de los jueces que la hubieren dictado
Estas menciones son sumamente relevantes para la procedencia del recurso de nulidad.
I.

SENTENCIA CONDENATORIA

Si la sentencia debe ser producto del debate que tiene lugar en el juicio oral, para el cual
ha debido presentar una acusacin y su respectiva contestacin, que fijan el contenido del
juicio, evidentemente que la sentencia no podr condenar por otros hechos o
circunstancias (principio de congruencia).
Con todo, se permite al tribunal dar, al hecho, una calificacin jurdica distinta de
aquella contenida en la acusacin o apreciar la concurrencia de causales modificatorias
agravantes de la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido
a los intervinientes durante la audiencia (art. 341 CPP)
El cambio de calificacin jurdica afecta el derecho de defensa del imputado. Pues, el
imputado se habr defendido de lo que estableci en la acusacin y no de lo que pretende
aplicar el tribunal de oficio.
Por ello, el CPP dispone que, en el caso que durante la deliberacin uno o ms jueces
consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una calificacin distinta de la
establecida en la acusacin, que no hubiera sido objeto de discusin durante la audiencia,
deber reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella (art. 341 inc. 3 CPP).
La modificacin de la calificacin jurdica no afecta el objeto del juicio, sino que se altera el
objeto del debate.
SENTENCIA CONDENATORIA Y PENA APLICABLE
La sentencia condenatoria fijar la pena y se pronunciar sobre la eventual aplicacin de
alguna de las medidas alternativas a la privacin o restriccin de la libertad previstas por
la ley (art. 348 CPP)

148
La sentencia que condenare a una pena temporal deber expresar con toda precisin el
da desde el cual empezar sta a contarse y fijar el tiempo de detencin o prisin
preventiva que deber servir de abono para su cumplimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal podr (si lo considera necesario) citar a una
audiencia con el fin de abrir el debate sobre los factores relevantes para la determinacin
y cumplimiento de la pena que el tribunal sealar (art. 245 CPP)
REITERACIN DE CRMENES O SIMPLES DELITOS DE UNA MISMA ESPECIE
En los supuestos de reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie, se
impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un slo
delito, aumentndolas en uno o dos grados (art. 351 inc. 1 CPP)
Si por la naturaleza de las diversas infracciones, stas no pudieren estimarse como un solo
delito, el tribunal aplicar la pena sealada a aquella que, considerada aisladamente, con
las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentndola en uno o dos
grados, segn fuere el nmero de los delitos (art. 351 inc. 2 CPP)
Podr aplicar las penas en la forma establecida en el art. 74 CP, si de seguirse este
procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor (art. 351 inc. 3
CPP)
De acuerdo al CPP se considerar delitos de una misma especie aquellos que afectaren al
mismo bien jurdico (art. 351 inc. 4 CPP)
II.

SENTENCIA ABSOLUTORIA

Pronunciada y comunicada a las partes la sentencia que contiene la decisin absolutoria,

el tribunal dispondr, en forma inmediata, las siguientes medidas:
El alzamiento de las medidas cautelares personales que se hubieren decretado en contra
del acusado
Ordenar que se tome nota del alzamiento de dichas medidas cautelares en todo ndice o
registro pblico y policial en que figuraren
Ordenar la cancelacin de las garantas de comparecencia que se hubieren otorgado (art.
374 CPP)
En cuanto al proceso civil acumulado. La sentencia de absolucin o condena deber
pronunciarse acerca de la demanda civil (art. 349 CPP)

149

LA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL

INTRODUCCIN
Para Bentham el arte del proceso no es otra cosa que el arte de administrar la prueba
En sentido amplio. La prueba es la actividad de comparacin entre una afirmacin sobre
unos hechos y la realidad de los mismos encaminada a formar la conviccin de una
persona
En sentido procesal. Como aquella actividad de carcter procesal cuya finalidad consiste
en lograr la conviccin del juez o tribunal acerca de la exactitud de las afirmaciones de
hechos operadas por las partes del proceso
En el enjuiciamiento criminal el problema de prueba cobra una importancia mxima si se
tiene presente la tarea a que est destinada esta institucin, formar la conviccin del
juzgador penal sobre la culpabilidad o la inocencia del acusado
El proceso penal no persigue la verdad de lo ocurrido, sino simplemente formar la
conviccin del juzgador penal
As las cosas, el juicio se justifica en la media que est destinado a producir esas nuevas
afirmaciones, emanadas de terceras personas, que pueden convencer al tribunal sobre la
certeza de las afirmaciones de las partes
Estas nuevas afirmaciones, producidas por las llamadas fuentes de prueba, permitirn al
tribunal compararlas con afirmaciones iniciales de las partes, que dan origen usualmente a
un verdadero relato de los hechos, y concluir si se convence o no de su efectividad
RGIMEN DE LIBERTAD PROBATORIA (SANA CRTICA )
A lo largo del tiempo es posible identificar diferentes modelos normativos en relacin a la
prueba, que constituyen los denominados regmenes probatorios o sistemas de prueba
La Doctrina distingue dos sistemas:
1. Prueba legal o tasada. La ley establece taxativamente qu fuentes de prueba se
pueden utilizar, incluso excluyendo determinados medios o exigiendo otros para
acreditar algn hecho. Tambin establece perentoriamente cul es el valor de
conviccin que el juzgador debe atribuir a cada medio de prueba
2. Libre valoracin de la prueba. En este sistema, no existen aquellas exclusiones y se
concede libertad al juez para establecer el valor que cabe atribuir a cada prueba
producida
El Cdigo de Procedimiento Penal de 1906 acoga el sistema de prueba que se origin en
Prusia. Se rega conforme a dos mximas: la mxima de la certeza legal condenatoria y la
mxima de la certeza moral absolutoria

150
As, deba condenarse slo por los medios de prueba que la ley estableca y segn el grado
de verificacin que exiga el Cdigo. En este sentido, para condenar, rega el sistema de
prueba legal tasada. Pero, para absolver, bastaba la ntima conviccin y el tribunal no
requera fundarse en ninguna regla de prueba.
El Cdigo Procesal Penal del 2000 acoge el sistema de libre valoracin de la prueba
VALORACIN DE LA PRUEBA (ART. 297)
Los tribunales apreciarn la prueba con libertad, pero no podrn contradecir los
principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos
cientficamente afianzados.
El tribunal deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba producida,
incluso de aqulla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere
tenido en cuenta para hacerlo.
La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento del o de los medios
de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y
circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentacin deber permitir la
reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la
sentencia
OBSERVACIONES DOGMTICAS
El art. 297, entonces, define qu se entiende por sana crtica y los lmites de sta: las
reglas de la lgica, las mximas de la experiencia y el conocimiento cientficamente
afianzado. Estos no son propiamente lmites sino que son lugares seguros del saber para
el juez, que permitan dar objetividad a su razonamiento probatorio.
La ley exige que el juez se haga cargo en su fundamentacin de toda la prueba rendida.
Exige que argumente por qu una prueba es relevante, por qu se valorara a una sobre la
otra, etc. Los jueces, erradamente, se limitan slo a transcribir todas las declaraciones de
los testigos o peritos.
Una correcta motivacin de la sentencia es consustancial con la adjudicacin y el Estado
de Derecho. La motivacin es relevante tambin para el rgimen recursivo.
Sobre la formacin de la conviccin del juez y el control de su decisin, en el derecho
alemn se plantea la teora de los escalones:
Primer escaln: incluye todas las percepciones, emociones, sensaciones, creencias del
juez. Esto no puede ser objeto de control alguno por tribunal superior, siempre estar
presente, pero debe proscribirse de la fundamentacin.
Segunda escaln: son las razones de derecho que permitan dar por acreditado o no un
hecho. Esto s puede ser susceptible de control por un tribunal superior. En trminos de
Atria, independencia judicial y sujecin a la ley no son sino 2 caras de la misma moneda.

151
LIBERTAD DE ELEMENTOS DE PRUEBA
El CPP admite la presentacin de cualquier clase de fuente de prueba, es decir, de
personas o elementos capaces de producir o reproducir afirmaciones ante los jueces,
destinadas a formar su convencimiento
Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada resolucin del caso,
sometido a enjuiciamiento, podrn ser probados por cualquier medio producido e
incorporado en conformidad a la ley (art. 295 CPP)
Existen determinadas fuentes de prueba que son de uso frecuente y que el legislador las
ha regulado detalladamente (los medios de prueba ms conocidos tales como: Prueba
testimonial, documental y pericial)
En cambio, existen otras fuentes de prueba, que son menos frecuentes, porque son de
nuevo cuo y cuya incorporacin al enjuiciamiento no se encuentra exhaustivamente
regulada
El CPP establece que podran admitirse pelculas cinematogrficas, videograbaciones y
otros sistemas de reproduccin de la imagen o del sonido, versiones taquigrficas y, en
general, cualquier medio apto para producir fe, debiendo determinar el tribunal la forma
de su incorporacin al proceso, adecundola al medio de prueba ms anlogo (art. 323
CPP)
MEDIOS DE PRUEBA REGULADOS EN EL CPP
I.

Prueba testimonial

Los testigos son los terceros que declaran sobre los hechos que son objeto de la acusacin
y del juicio
La prestacin del testimonio constituye un deber de toda persona, ya que se trasforma en
una carga pblica, que, todos los que son citados como testigos deben soportar, debiendo
cumplir adems con una serie de otros deberes y disponiendo de algunos derechos
Deber de los testigos de comparecer
Toda persona que no se encuentra legalmente exceptuada, tendr la obligacin de
concurrir al llamamiento judicial practicado con el fin de prestar declaracin testimonial
(art. 298 inc. 1 CPP)
Deber notificarse a los testigos, hacindoles saber el tribunal ante el cual debern
comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificacin del proceso de
que se trata y el motivo de su comparecencia
Al mismo tiempo, se les informar que su incomparecencia injustificada dar lugar a que
sean conducidos por medio de la fuerza pblica, que quedarn obligados al pago de los

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gastos que causaren y que pueden imponrseles sanciones, adems de sealrseles que si
tienen un impedimento debern comunicarlo la antes posible (art. 33 CPP)
El testigo, que se niega sin justa causa a concurrir al tribunal, ser sancionado con la pena
de desacato, que es de reclusin menor en su grado medio a mximo (art. 240 inc. 2 CPC)
Excepciones a la obligacin de comparecencia
Hay autoridades que se encuentran exentas de la obligacin de comparecer al juicio oral.
Aunque, de todos modos, el CPP da la posibilidad al tribunal para que disponga, de
manera excepcional, su comparecencia personal al juicio (art. 300 CPP)

Altas autoridades del Estado (Presidente, ex Presidentes, Ministros de Estado, etc.)

Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de

Carabineros y el Director General de la Polica de Investigaciones

Personas con inmunidad diplomtica

Los que por enfermedad grave u otro impedimento calificado por el tribunal, se
hallaren en la imposibilidad de hacerlo

Estas personas no estarn obligadas a concurrir al llamamiento judicial y sern

interrogadas en el lugar en que ejercieren sus funciones o en su domicilio. Para ello
propondrn la fecha y el lugar correspondientes (art. 301 inc. 1 CPP)
Con todo, se puede renunciar a su derecho a no comparecer, caso en que debern
concurrir a prestar su declaracin de acuerdo a las reglas generales
Por ltimo, tambin debern comparecer si el tribunal del juicio oral, por unanimidad de
sus integrantes, y por razones fundadas considera necesaria su comparecencia al tribunal
(art. 300 inc. 2 CPP)
Deber de los testigos de declarar
Luego de comparecer, los testigos estn obligados a prestar declaracin (art. Art. 298 inc.
1 CPP). Hay personas exentas de la obligacin de declarar:
1. Por parentesco
No estn obligados a declarar el cnyuge o el conviviente del imputado, sus ascendientes
o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado (art. 302 inc. 1 CPP)
Estas personas debern ser informadas de su derecho a abstenerse de declarar. Aunque
pueden renunciar a este derecho y aceptar prestar su testimonio, pero conservando
siempre su facultad para reiterar su consentimiento en cualquier momento (art. 302 inc. 3
CPP)

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Respecto del testigo menor de edad, el consentimiento para declarar deber ser prestado
por su representante legal o curador, quien deber decidir si presta declaracin, caso en el
cual, lo har en su presencia (302 CPP)
2. Por razones de secreto profesional
Las personas que, por su estado, profesin o funcin legal, como el abogado, mdico o
confesor, tuviere el deber de guardar el secreto que les hubiere confiado, pero
nicamente en lo que se refiere a dicho secreto (art. 303 inc. 1 CPP)
Pueden ser relevados de su obligacin de guardar secreto por las personas que se lo
hubiere confiado (art. 303 inc. 2 CPP)
Deber de declarar con sinceridad
Los testigos tienen el deber de declarar con sinceridad sobre lo que se les preguntare, no
ocultando hechos, circunstancias o elementos de que tuvieran conocimiento
Antes de comenzar su declaracin, prestar juramento o promesa de decir la verdad sobre
lo que se le preguntare, sin ocultar ni aadir nada de lo que pudiere conducir al
esclarecimiento de los hechos (art. 306 inc. 1 CPP)
No se tomar juramento o promesa a los testigos menores de 18 aos, ni a aquellos de
quienes el tribunal sospeche que pudieren haber tomado parte en los hechos
investigados. Se har constar, en el registro, la omisin del juramento o promesa y las
causas de ello (art. 306 inc. 2 CPP)
Por ltimo, se dispone que si el tribunal lo estima necesario, deber instruir a los testigos
acerca de este deber de sinceridad y de las sanciones por delito de falso testimonio (art.
306 inc. 3 CPP)
Dinmica de la declaracin de los testigos
La declaracin del testigo comienza por su individualizacin, sealando los antecedentes
relativos a su persona, en especial, sus nombres y apellidos, edad, lugar de nacimiento,
estado, profesin, industria o empleo y residencia o domicilio, todo ello sin perjuicio de las
excepciones contenidas en leyes especiales (art. 307 inc. 1 CPP)
A diferencia del CPC, en el proceso penal no existirn testigos inhbiles.
Los intervinientes podrn dirigir al testigo preguntas tendientes a demostrar su
credibilidad o falta de ella, la existencia de vnculos con alguno de los intervinientes que
afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algn otro defecto de idoneidad (art. 309)
Todo testigo dar razn circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare,
expresando si los hubiere presenciado si los dedujere de antecedentes que le fueran
conocidos o si los hubiere odo referir a otras personas (art. 309 inc. 2 CPP)

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Derechos del testigo
Si es citado por el fiscal o por el tribunal para prestar declaracin, se encuentra
legalmente justificado para ausentarse de su trabajo o estudios.
Si carece de medios suficientes o vive solamente de su remuneracin, tiene derecho a que
la persona que lo presente le indemnice la prdida que ocasionare su comparecencia y le
pague, anticipadamente, los gastos de traslado y habitacin (art. 312 inc. 1 CPP)
II.

La prueba pericial

Los peritos son personas que, teniendo conocimientos especializados en alguna ciencia o
arte, presentan un informe en un proceso, dando a conocer al tribunal sus conocimientos
o mximas de experiencia especializadas, que le debern servir para formar su
convencimiento respecto a la coincidencia entre las afirmaciones formuladas por las
partes y las producidas por los medios de prueba
Todo perito deber presentar un informe, pero su valor probatorio depender de su
declaracin personal en el juicio oral, que no puede ser sustituida.
El peritaje no es el informe, sino la declaracin que hace el perito sobre su ciencia o arte.
Est obligado a comparar y a someterse al examen cruzado.
Procedencia del informe de peritos
Proceder el informe de peritos en los casos determinados por la ley y siempre que para
apreciar algn hecho o circunstancia relevante para la causa, fueren necesarios o
convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio (art. 314 inc. 2 CPP)
Los informes debern emitirse con imparcialidad, atenindose a los principios de la ciencia
o reglas del arte u oficio que profesare el perito. Los peritos no podrn ser inhabilitados
(art. 314 inc. 2 CPP)
Con todo, durante la audiencia se les podr dirigir preguntas orientadas a determinar su
imparcialidad e idoneidad, as como el rigor tcnico o cientfico de sus conclusiones
Contenido del informe de peritos
1. La descripcin de la persona o cosa que fuere objeto de l, del estado y modo
en que se hallare
2. La relacin circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado
3. Las conclusiones a las que, en vista de tales datos, hayan arribado los peritos
conforme a los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio (art. 315 CPP)
El informe no exime, en ningn caso, del deber de los peritos de concurrir
personalmente a declarar ante el tribunal acerca de su informe.

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No obstante, de manera excepcional, las pericias consistentes en anlisis de alcoholemia,
aquellas que recayeren sobre sustancias estupefacientes o psicotrpicas, podrn ser
incorporadas al juicio oral mediante la sola presentacin del informe respectivo.
Sin embargo, si alguna de las partes lo solicitare fundadamente, la comparecencia del
perito no podr ser substituida por la presentacin del informe. Esto es relevante, ya que
se le puede consultar al perito sobre el cumplimiento de los protocolos.
El juez de garanta admitir los informes y citar a los peritos cuando considere que los
peritos y sus informes otorgan suficientes garantas de seriedad y profesionalidad (art. 316
inc. 1 CPP).
Observaciones crticas sobre la prueba de peritos
El peritaje debera determinar cmo tiene conocimiento de su ciencia o arte, cul es su
doctrina o teora previa que funda su peritaje, si esa tesis est homologada por sus pares
en publicaciones cientficas, quin financi su investigacin base, cul es el margen de
error de su pericia.
El perito se debera usar cuando el juez no conoce sobre una ciencia o arte. Pero hoy es
comn que se usen siclogos para afirmar o rechazar la credibilidad del imputado o un
testigo. Ello es reprochable ya que remplaza la funcin del juez y adems porque son
exmenes poco fiables y con alto margen de error.

CONSTITUCIN DEL TRIBUNAL EN UN LUGAR DIFERENTE A LA SALA DE AUDIENCIAS

Cuando lo considere necesario para la adecuada apreciacin de determinadas
circunstancias relevantes del caso, el tribunal podr constituirse en un lugar distinto de la
sala de audiencias, manteniendo todas las formalidades propias del juicio (art. 337 CPP).

GONZALO MARCELO VILLAZN SALFATE

11 de diciembre de 2012.