Artculo 59

no es tarea del Estado participar directamente en la actividad econmica; su

funcin es ms bien reguladora. Pero la conduccin de la economa por los
particulares solo es posible donde existe libertad de empresa, derecho de
propiedad, libertad de iniciativa privada, libertad de contratacin, libre
competencia y proteccin al consumidor, garantas que en buena cuenta
forman parte del ncleo duro de la Constitucin econmica, y son lo que
podramos llamar los principios fundamentales del sistema constitucional
econmico. La interdependencia que existe entre estas libertades es
inocultable, al punto que la trasgresin de una compromete al resto.
ctividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o
de manifiesta conveniencia nacional (.. .)". Se consagra as el "principio de
subsidiariedad" de la actuacin del Estado en la economa, y se plantea el
reconocimiento de la existencia de una funcin supletoria del Estado ante
las imperfecciones u omisiones de los agentes econmicos, en aras del bien
comn. En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar
vinculadas al fomento, estimulacin, coordinacin, complementacin,
integracin o sustitucin, en va supletoria, complementaria o de reemplazo,
de la libre iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto
accesorio o de perfeccionamiento en materia econmica, que se justifica
por la inaccin o defeccin de la iniciativa privada"1149 . 11. Por lo
expresado hasta aqu, podemos decir que el principio de subsidiariedad,
consagrado en el artculo 60, protege el espacio de libertad econmica de la
persona, que todo sistema de economa social de mercado exige. Lo que no
significa un Estado dbil y menos ausente de los espacios en los que es
necesaria su presencia, sobre todo para corregir las situaciones de
desigualdad o asimetra que inevitablemente se darn en el mercado. La
regla 1148 Cfr. BIDART CAMPOS, Germn. Doctrina social de la Iglesia y
Derecho Constitucional. Edar. Buenos Aires, 2003, p. 115 1149 Expediente
N~ 008-2003-AI/TC (11/09/2003). En: "Dilogo con la Jurisprudencia", Ao 9,
N 63. Gaceta Jurdica. Lima, 2003, pp. 221-240 del inters general o el bien
comn, permite saber cuando y hasta donde ha de intervenir el Estado en
materia econmica. Sin embargo, esta regla no puede ser un atajo para
facilitar o habilitar todo tipo de intervenciones, precisamente con este
propsito la Constitucin ha establecido parmetros a tales intervenciones.
Subsidiariedad no significa que el Estado debe actuar lo menos posible o
peor an, que no deba actuar, implica tan solo que su actuacin es distinta,
esta se dar no como actor o competidor de los particulares, su tarea es
proteger el inters general no sustituir a los agentes en el mercado o
recortarles su libertad econmica: No creemos que desde la perspectiva de
nuestra Constitucin se le haya reservado al Estado un modesto papel en la
economa. Ser el creador y garante del orden pblico, el soporte de las
instituciones, el regulador de la actividad econmica, no puede ser en modo
alguno un discreto papel. Funciones del Estado en materia econmica 12.
Hasta aqu las consideraciones conceptuales y jurisprudenciales referidas al
principio de subsidiariedad; abordemos ahora los aspectos funcionales de
esta regla. Si en materia econmica el Estado no puede tener una actuacin
directa o empresarial en el mercado, cabe preguntarse cules son sus
funciones en este mbito. Expuesto a manera de marco general, podemos
resumir que estas son las siguientes: proveer la seguridad, los recursos y las

oportunidades que las personas naturales y las empresas necesitan para

crecer y generar la riqueza del pas. Este marco se expresa puntualmente
en las siguientes actividades: Proteger los derechos y libertades econmicas
de las personas. Crear y mantener un marco institucional y jurdico que
facilite el funcionamiento del mercado y la generacin de riqueza.
Garantizar la seguridad necesaria para que los particulares puedan trabajar,
realizar sus transacciones, y concretar sus iniciativas econmicas. 13. En
relacin a la proteccin de los derechos y libertades econmicas de la
persona, ya al inicio de este comentario decamos que toda norma tiene
como punto de partida y destino la persona. En lnea con este principio la
proteccin de las libertades econmicas es bsica para el pleno desarrollo
de la personalidad. En la proteccin de este valor social descansa la razn
ltima del principio de subsidiariedad. 14. Por su lado, la funcin de
garantizar la seguridad que tiene Estado, es vital para el desarrollo de la
economa. Esta tarea va ms lejos que la tradicional visin que tenemos de
ella, dicha funcin es una suerte de mecanismo que mejora la eficiencia
distributiva al compartir mejor los riesgos. La funcin del Estado de brindar
seguridad implica el mejoramiento de la productividad econmica a
mediano y a largo plazo, alentando el comportamiento de riesgo en general
la antigua y benfica "socializacin del riesgo" para las actividades de
inversin). Las sociedades donde el Estado no resuelve los problemas
adecuadamente, rehusarn arriesgarse o comprometer sus activos en
inversiones especficas y, por tanto, puede perjudicarse el dinamismo de la
economa. Los ejemplo de los pases en desarrollo donde la falta de un
mecanismo confiable para resolver problemas desalienta las inversiones
industriales (que por lo general incluye inversiones especficas) y alienta la
retencin de activos lquidos1150 . Esta visin de la seguridad la convierte
en un factor clave en el desarrollo econmico, y obliga a que el Estado
oriente sus esfuerzos y recursos en generar este ambiente de seguridad, y
no los distraiga en funciones, como la actividad empresarial, para la que no
solo no est diseado sino para la que no est jurdicamente autorizado. La
lgica burocrtica con la que toda Administracin Pblica se mueve no es la
lgica empresarial. Las empresas del Estado inevitablemente estn
imbuidas de una dinmica asistencial y burocrtica, adems de estar
permanente amenazadas por decisiones e intervenciones polticas. Quien
mejor que los propios particulares para conocer y atender sus necesidades
de una manera eficiente. 15. Por otro lado, es una falacia considerar de que
cuando el Estado acta en igualdad de condiciones que los particulares, sin
privilegios y sin exclusivismos (esto es, respetando la competencia),
entonces la iniciativa pblica resulta siempre lcita, como un agente ms del
mercado. Y lo es, porque la empresa pblica acta siempre -aunque otra
cosa se diga- en situacin de privilegio respecto a la privada: privilegios de
financiacin con fondos pblicos, privilegios crediticios (en condiciones
especiales y con aval del Estado), ampliaciones de capital para absorber los
dficit y, en no pocos casos, tambin privilegios jurdicos1151 . Creer que el
Estado acta en condicin de paridad cuando participa empresarialmente
en la economa es una ingenuidad. El Estado nunca participa en condicin
de igualdad, sencillamente porque no puede. El solo hecho de constituir una
sociedad para realizar una determinada actividad empresarial significar la
distraccin de fondos pblicos para este propsito. Y si hace actividad
empresarial sin constituir una sociedad, realizndola a travs de un

organismo estatal, como actualmente lo hace el Ministerio de Justicia con el

negocio del SPIJ, no solamente violar la ley sino que actuar en situacin
de privilegio, pues no solo utiliza los recursos humanos y materiales del
Estado, sino que adems no paga impuesto a la renta como lo hacen todas
las sociedades comerciales que realizan actividad empresarial. VI.
Normatividad infraconstitucional en materia de intervencin del Estado en la
economa 1150 Cfr. CHANG, Ha-Joon. Ob. cit, pp. 80 Y 81 1151 ARIO,
Gaspar. Ob. cit., p. 78 16. El artculo 60 de la Constitucin, como lo
referimos anteriormente, establece que solo subsidiariamente el Estado
puede participar directa o indirectamente en la actividad econmica. Al
requisito de subsidiariedad se suma el de ley expresa, y el que la actividad a
emprender sea de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia
nacional. No obstante, pese a la claridad del dispositivo constitucional, en la
prctica diversas entidades estatales continan ejerciendo actividad
empresarial sin observar los mencionados requisitos, distrayendo de esta
forma recursos pblicos y generando adems graves distorsiones en la
economa, pero sobre todo relegando la iniciativa privada. Y es
precisamente este hecho lo que motiv que durante el Gobierno de
Transicin del ex Presidente Valentn Paniagua se expidiera el ns. N 0882001PCM (complementado luego por el ns. N 098-2001- PCM), cuya
finalidad era bsicamente controlar que en las actividades de
comercializacin de bienes y servicios realizadas directamente por las
entidades del Sector Pblico, se cumplan las exigencias constitucionales, sin
transgredir las normas de libre competencia. As, el artculo 1 del ns. N
088-2001-PCM establece que para desarrollar actividades de
comercializacin de bienes y servicios, y para efectuar los cobros
correspondientes a los ciudadanos, las entidades del Sector Pblico
requieren contar con autorizacin de ley expresa, sealndose que el titular
de la entidad correspondiente cautela que dichas actividades se sujeten a
las limitaciones y condiciones impuestas por la Constitucin y la ley que
autoriza su desarrollo. Por su parte, el artculo 8 prescribe que la utilizacin
de recursos pblicos o del patrimonio del Estado para la realizacin de
actividades comerciales no autorizadas por ley expresa por parte de las
entidades del Sector Pblico, se encuentra prohibida. Y finalmente, el
artculo 10 seala que para los efectos de la referida norma se entiende por
"actividades comerciales", la venta o alquiler de bienes o servicios que no
son suministrados en exclusividad por las entidades del Sector Pblico,
independientemente de que sean o no producidos por la misma entidad, y
que generalmente se brindan en condiciones de competencia con el sector
privado. Posteriormente se emiti el ns. N 098-2001-PCM, cuyo artculo 1
precisa que solo para el caso de la comercializacin de bienes y servicios en
el marco de cooperacin financiera y tcnica internacional, no se requerir
la expedicin de una nueva ley autoritativa. 17. Con estas normas se
pretendi armonizar la actividad empresarial del Estado con lo establecido
en el segundo prrafo del artculo 60 de la Constitucin, para lo cual se
intent desarrollar los tres requisitos necesarios -y concurrentes- que
facultan al Estado a participar en la actividad empresarial del pas, los
cuales son: a) Subsidiariedad.- Es decir, que no existan en el mercado
personas naturales o jurdicas de Derecho Privado que realicen la actividad
empresarial que la entidad del Estado pretende desarrollar, de modo que la
actividad de la empresa pblica sustituya la inactividad del sector privado

en un mbito determinado. b) A este respecto, cabe sealar que el ns. N

034-2001-PCM de 7 de abril de 2001, modificado por el ns. N 011-2002PCM de 12 de febrero de 2002, precisa lo que debe entenderse por
subsidiariedad, estableciendo en el primer prrafo de su artculo 310
siguiente: "Queda prohibido el desarrollo de actividades empresariales por
parte del Estado bajo cualquier forma empresarial en aquellos mercados en
los que la oferta de las empresas privadas se considera resulta suficiente
para satisfacer la demanda existente, en todo el territorio nacional o en la
parte de l en donde atienden. Se presume que tal condicin se verifica en
aquellos mercados en los que operen al menos dos empresas privadas no
vinculadas entre s". As, la subsidianedad significa, desde la perspectiva de
las mencionadas normas, que la actividad del Estado como agente del
mercado solo debe desarrollarse cuando no exista iniciativa privada capaz
de atender determinada demanda. Aparentemente la norma recogera el
principio de que no es posible una economa social de mercado si el Estado
desplaza a los particulares del mercado, sin embargo, su definicin de oferta
suficiente es discutible, en la medida que se remite al nmero de empresas
o al vnculo entre estas, omitiendo por completo su nivel de participacin en
el mercado que actan. En otras palabras, la sola presencia de una empresa
en determinado sector no es dato suficiente para afirmar que existe una
oferta deficitaria. Por lo dems, la referida norma no deja de revelar cierto
atisbo de inconstitucionalidad al sancionar con la presencia estatal a quien
se encuentra solo en el mercado; y es que lejos de promover una mayor
participacin de los privados en dicho sector, se decide a competir con ellos.
Ley autoritativa expresa.- Este requisito supone la existencia de una ley
formalmente aprobada por el Congreso de la Repblica que autorice la
realizacin de una actividad comercial por parte de una entidad estatal. No
es admisible otra interpretacin de la exigencia constitucional, pues solo la
norma formal permite un verdadero control de la actividad empresarial del
Estado. Es el Congreso el rgano competente para determinar si se cumplen
los otros dos requisitos de fondo para la intervencin del Estado en la
actividad empresarial. El requisito de ley expresa no se refiere pues, a una
simple ley material, es decir a cualquier otra norma incluso de menor
jerarqua para autorizar el ejercicio de la actividad empresarial por parte del
Estado, sino a una ley formal emanada del Poder Legislativo. Alto inters
pblico o manifiesta conveniencia nacional.- Este requisito tiene como
finalidad evitar que el Estado distraiga recursos pblicos en el desarrollo de
actividades que no son prioritarias, siendo de competencia del Congreso
determinar cundo se est ante una situacin de inters pblico o de
manifiesta conveniencia nacional que alcance a toda la poblacin y que
justifique la intervencin del Estado en la actividad econmica del pas. El
incumplimiento de estos requisitos por parte del Estado no solo ocasiona
perjuicios econmicos a la empresa privada, sino que adems quebranta la
Constitucin y trasgrede un derecho fundamental como lo es el de la libre
iniciativa privada. DOCTRINA ARIO, Gaspar. Economa y Estado. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1993; BIDART CAMPOS, Germn. Doctrina social de la
Iglesia y DerecJw Constitucional. Ediar. Buenos Aires, 2003; CHANG, Ha-Joon.
El papel del Estado en la economa. Ariel. Mxico, 1996; GUTIERREZ c.,
Walter. Restricciones legales de la propiedad. En: AA.VV. "Cdigo Civil
comentado". Tomo V. Gaceta Jurdica. Lima, 2003; OCHOA CARDICH, Csar.
Bases fundamentales de la Constitucin econmica de 1993. En:

"Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios 11". Comisin Andina de

Juristas. Lima, 1995; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin
Poltica de 1993. Tomo III. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1999. Artculo 61
La regulacin constitucional de los monopolios y las polticas de
competencia El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda
prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas.
Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. La
prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y
comunicacin social; Yo en general, las empresas, los bienes y servicios
relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser
objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. CONCORDANCIAS:
C.: 8" nET.; C.P.: art. 232; D. Leg. 701; D. Leg. 757: art. 4; D. 285 Alfredo
Bullard Gonzlez La Constitucin de 1979 prohibi los monopolios1152,
consagrando con ello una norma no solo incumplida, sino imposible de
cumplir. Los monopolios existieron durante toda la vigencia de la
Constitucin, y hubiesen seguido existiendo en economas pequeas como
las nuestras aun en el caso que la norma hubiera seguido vigente. La
Constitucin de 1993 corrigi este error en su artculo 61, que no prohbe el
monopolio, sino que manda promover la competencia. Si bien el monopolio
puede tener consecuencias negativas para los consumidores, su prohibicin
puede generar daos a esos mismos consumidores. El proceso competitivo
se alimenta de la aspiracin de todo empresario por aumentar su
participacin en el mercado. El esfuerzo de todo empresario por reducir
costos y bajar precios, mejorar la calidad de sus productos o el servicio a los
consumidores se orienta precisamente a aumentar la participacin que
dicha empresa tiene en el mercado. Como dijimos, el artculo 133 de la
Constitucin de 1979 prohiba los monopolios. Y nada perjudica ms la
conciencia de que la Constitucin debe cumplirse, que los incumplimientos
de la misma. Cuando se prohbe algo imposible de prohibir entonces la
Constitucin se des prestigia en su integridad. Podemos todos coincidir que
la congestin de trfico en las calles es una situacin indeseable y todos
quisiramos que no se diera; genera prdida de tiempo, desperdicio de
recursos, accidentes de trnsito, contaminacin 1152 Artculo 133.- "Estn
prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prcticas y
acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la
normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes".
ambiental y muchas otras situaciones similares. Pero la congestin del
trfico no es una conducta, es una situacin. Esa situacin es causada por
numerosos factores. Cada conductor que decide sacar su automvil a la
calle contribuye, sin quererlo, a generar trfico. Cada deseo de viaje que
lleva a generar demanda de transporte pblico hace lo mismo. Cada
decisin de no ampliar la infraestructura vial o no reparar un semforo o
parchar un bache contribuye a ms congestin. La forma de conducir los
vehculos es otro factor. El trfico no depende de nadie pero a su vez
depende de todos. Se imagina el lector una norma en la Constitucin que
prohba la congestin de trfico? Seria la norma ms incumplida y correra
una suerte similar al artculo 133 de la Constitucin de 1979. Y es que
cuando se prohbe la generacin de una situacin que se produce por la
conjuncin de diversos factores, ninguno de los cuales puede por s' solo
generar el problema pero contribuye a que ocurra, no se va a ninguna parte.

Cuando la ley quiere aliviar los problemas que genera el trfico, no prohbe
la congestin. Solo regula algunas conductas para minimizar el riesgo de
que ocurra la congestin y los daos que el trfico genera una vez que este
se presenta. El monopolio, o ms genricamente, la concentracin de poder
de mercado es como la congestin de trfico: ms que una conducta, es
una situacin, un estado de cosas. Se puede prohibir que alguien haga algo,
pero no se puede prohibir que una situacin se presente como consecuencia
de la interaccin de numerosas personas (en este caso, proveedores y
consumidores). Pero el problema no termina all. Si se le pregunta a un
empresario qu so la maana que se levant con una sonrisa en los
labios, es que so que tema un monopolio. Es ese sueo el que impulsa la
actividad econmica y el esfuerzo de las empresas por mejorar, por la va de
mejorar a su vez lo que ofrece a sus consumidores. Finalmente, es el deseo
de ser ms grande el que inspira a las empresas a ponerse al servicio de los
consumidores. Si se prohbe a rajatabla el monopolio y se imponen
sanciones por crecer, sin analizar las causas del crecimiento empresarial,
ese sueo se volver una pesadilla y el resultado ser reducir los incentivos
para mejorar la situacin de los consumidores. Ese sueo, de no existir
barreras al mercado, casi nunca se realizar. La propia competencia (es
decir, el deseo de todos los competidores por alguna vez alcanzar un
monopolio) controla esa capacidad. Esa es la paradoja: que exista
competencia implica aceptar el riesgo de un monopolio. IrwingKaufman, el
famoso juez norteamericano que resolvi el caso UnitedStates v. Alcoa1153
deca: 1153 148 F. 2d 416 (2d Cir. 1945). "(...) el competidor exitoso, al que
se le ha exigido competir, no debe ser castigado si es que gana"1154 . Esta
paradoja no tiene una solucin fcil. Sin embargo a la fecha, el mejor
modelo desarrollado constitucionalmente es el reconocido por la
Constitucin actual, en su artculo 61, es decir, no penalizar el monopolio
sino la prctica monoplica ( restrictiva de la competencia. Esa lnea
explica, como bien dice el tratadista peruano Baldo Kresalja, la perspectiva
adoptada por la doctrina moderna del Derecho de la Competencia, la que ha
desarrollado con un alto nivel de sofisticacin el concepto de abuso de
posicin de dominio en el mercado: "El gran desarrollo que en la doctrina y
la legislacin modernas tiene el concepto de abuso de posicin de dominio'
se basa, entre otras razones, en la creencia que ya no es pertinente
condenar a los monopolios u oligopolios por s mismos, sino las prcticas
abusivas al amparo de una posicin de dominio"1155 , A la luz de los
conceptos sealados en los puntos anteriores uno puede entender la notoria
diferencia existente entre la Constitucin de 1979 y la de 1993. Casi
podramos decir que la evolucin del Derecho de la Competencia en sus
ms de cien aos de existencia est resumida en la variacin de 14 aos
entre el texto del 79 Y el texto del 93. As, la Constitucin de 1993 ha
comprendido adecuadamente el fenmeno. El monopolio no solo no est
prohibido, sino que mientras que la posicin de dominio en el mercado sea
adquirida por la va de una legal y legtima competencia, est tutelada por
el Estado. Lo que se prohbe son dos situaciones: el abuso de posicin de
dominio y las prcticas restrictivas o limitativas de la libre competencia. En
el primer caso, se debe reiterar que si bien la posicin de dominio no est
penalizada, s lo est el abuso de tal posicin, La ley no es ciega al hecho de
que una empresa con posicin de dominio tiene una inmensa capacidad
para causar dao a sus competidores y con ello limitar las opciones de los

consumidores. Confa en los mecanismos de la propia competencia para

acabar con los monopolios ineficientes o que no respondan a economas de
escala. Para nadie es un secreto que el monopolio est en capacidad de
elevar el precio por encima de los niveles que se generara en condiciones
de competencia. Si lo hace estar obteniendo ganancias importantes. Pero,
por otra parte, dichas ganancias generan incentivos para que nuevos
competidores entren al mercado. El precio monopolstico genera presiones
competitivas, es decir, que contiene el germen de su propia desaparicin.
En consecuencia, en el largo plazo, el monopolio ser eliminado salvo en el
supuesto de que sea la mejor manera de producir un bien o servicio. Solo se
1154 Traduccinlibredelsiguientetexto: "(...) the successful competitor,
having been urged to compete, must not be turned upon he wins" 1155
KRESALJA ROSELL, Baldo. La reserva de actividades econmicas a favor del
Estado y el rgimen de los monopolios en las Constituciones de 1979 Y
1993. En: "Ius et Veritas". N 22, Pontificia Universidad Catlica del Perno
Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho, Lima, p. 295
justifica la intervencin del sistema legal cuando como consecuencia de la
posicin de dominio existente, se generan prcticas abusivas que perjudican
a los consumidores en el corto, mediano o largo plazo. En el segundo
supuesto, las prcticas restrictivas o limitativas de la libre competencia, son
bastante comunes en nuestro pas. Se trata bsicamente de las prcticas
concertadas llevadas a cabo por "carteles" de productores. Este es el caso
de asociaciones gremiales o simples agrupaciones de proveedores de bienes
y servicios sustitutos entre s para concertar el precio, las condiciones de
comercializacin, la distribucin del mercado, etc. Estas prcticas limitan la
competencia en cuanto evitan que sea el mercado, y en particular los
consumidores, quienes determinen, a travs de decisiones atomizadas, los
precios de los productos y servicios. Los carteles aparecen ms fcilmente
en mercados pequeos como los nuestros, con pocos productores, y que
facilitan el acuerdo entre ellos, pues los costos de transaccin son
reducidos. El mercado tambin es enemigo de los carteles. Las ganancias
adicionales que los integrantes de un cartel obtienen por esta va, crean
incentivos para la entrada de nuevos competidores o para que los propios
integrantes del cartel rompan el mal llamado "pacto de caballeros" y cobren
precios menores, sobre todo aprovechando que los acuerdos adoptados no
son legalmente exigibles precisamente por ser consecuencia de una
prctica ilcita. Pero un cartel bien organizado puede mantener su posicin
por largos perodos de tiempo incrementando no solo los precios, sino
permitiendo que existan ms empresas de las que son socialmente
necesarios para satisfacer las necesidades reales de los consumidores. Ello
porque se amparan a la sombra de un precio concertado y que en trminos
de mercado es tan artificial como el que poda fijar el Estado en los tiempos
de los controles de precios. La intervencin se justifica entonces en la
necesidad de brindar opciones reales a los consumidores en el corto plazo.
Debe destacarse que la Constitucin prohbe expresamente el supuesto ms
comn de monopolio en nuestro pas: el monopolio legal. El monopolio legal
es aquel que encuentra su origen directamente en la ley o en alguna barrera
creada por esta para impedir o restringir la entrada de competidores al
mercado. Los monopolios legales son los ms irracionales de todos. No
obedecen a criterios de economas de escala o de mayor eficiencia
productiva sino a criterios polticos, muchas veces populistas destinados a

crear privilegios para ciertos sectores, que generaban distorsiones graves

en el proceso productivo. La Constitucin elimina as aquello que fue
realmente el mal de los ltimos aos: aquel monopolio que no poda ser
destronado por los mecanismos de mercado precisamente porque se
amparaba en la ley que, en lugar de perseguirlo, lo protega. Prohibir un
monopolio legal es imponer tanto al Poder Legislativo como al Poder
Ejecutivo y en general a las instituciones pblicas, una limitacin a la
creacin, sea por decisiones legislativas, reglamentarias, administrativas y
hasta judiciales, de barreras de acceso al mercado que no guardan relacin
con las preferencias de los consumidores. As, puede caer dentro de esa
prohibicin de monopolio legal una ley que establece que solo podr
entregarse una actividad productiva a un nmero determinado de
competidores, o crear reglas que exijan requisitos tan absurdos para
desarrollar una actividad que solamente un nmero limitado de empresas
pueden cumplirlas. Por su parte el Tratado de Roma, virtualmente la
Constitucin de la Unin Europea tampoco prohbe el monopolio, sino la
prctica monoplica. Con una estructura similar a la Sherman Act, regula en
su artculo 85 los acuerdos entre competidores, y en el 86 el tema del abuso
de posicin de dominio en el mercado. Este ltimo artculo, ms pertinente
al tema del monopolio, tampoco lo prohbe, y solo sanciona el
aprovechamiento indebido de una posicin de dominio1156 . El Estado, por
definicin, tiene el monopolio de las decisiones estatales. La mayora de
monopolios o concentraciones dainas para los consumidores provienen
precisamente de la "transferencia" de dicho poder a empresas que se
benefician de ello. As el Estado, en uso de sus facultades normativas y
administrativas, suele crear barreras de acceso para permitir que unos
pocos se queden en el mercado. Esto le da a las empresas beneficiarias de
tales barreras la posibilidad de cargar precios ms altos y reducir las
opciones de los consumidores. Permitir que esos monopolios se creen, es
abrir el camino para que las presiones impropias, el loby) o incluso la
corrupcin, permitan a las empresas obtener privilegios que eliminan la
posibilidad de competencia efectiva, en perjuicio de los consumidores. Por
ello, son de una precisin admirable las palabras del jurista peruano
Francisco Garca Caldern quien en 1879 (hace ms de un siglo y varios
aos antes de la promulgacin de la Sherman Act en los Estados Unidos) al
hablar de la causa principal de los monopolios, seal: "...toda medida que
limita la libertad de industria, trae como consecuencia el monopolio: la
formacin de gremios y matrculas, la imposicin de contribuciones
industriales, las vejaciones hechas a los vendedores en las ferias y
mercados, y otras disposiciones emanadas del sistema restrictivo, traen
inmediatamente el monopolio; y si entonces se reduce el precio de las
mercancas por una ley, se comete una nueva injusticia, y se hace un nuevo
ataque a la libertad. La libre concurrencia, que permite que los precios
suban y bajen segn su ley natural, es el nico medio de impedir los
monopolios: las disposiciones directas o indirectas del gobierno y de las
actividades son ineficaces para conseguir ese objeto: as lo acredita la
experiencia de todos los das"1157 . Y lo ms serio es que el monopolio
legal no permite que nos consolemos con la esperanza que futuros
entrantes al mercado, es decir, nuevos competidores, van a corregir el
problema. Los precios mayores que el monopolio carga no 1156 Artculo 86."Ser incompatible con el mercado comn y quedar prohibida, en la

medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la

explotacin abusiva, por parte de una o ms empresas, de una posicin
dominante en el mercado comn o en una parte sustancial del mismo (...)".
1157 GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la legislacin peruana. 2'
edicin. Pars/Lima, p. 1375. cumplirn el rol de crear incentivos para
nuevos entrantes porque por definicin esa entrada est prohibida o
limitada precisamente por la accin estatal. Hasta la ms efectiva prctica
privada para impedir la entrada de competidores puede ser superada. Lo
mismo no ocurre con las barreras estatales porque superarlas implica, por
definicin, cometer un acto ilegal. El resultado es la perpetuacin de la
ineficiencia o la generacin de informalidad, esa es la respuesta que los
peruanos hemos dado sistemticamente a las reglas y regulaciones
absurdas que limitan la competencia. DOCTRINA GARCA CALDERN,
Francisco. Diccionario de la legislacin peruana. 2a edicin. Pars/Lima;
KRESALJA, Baldo. La reserva de actividades econmicas a favor del Estado y
el rgimen de los monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993. En: "Ius
et Vertas" N 22, Pontificia Universidad Catlica del Per. Revista editada
por estudiantes de la Facultad de Derecho, Lima. Libertad de contratacin
Artculo 62 La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. (...)
CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76; C.C.: arts. 1354, 1355; D. Leg.
662: art. 10 Walter Gutirrez Camacho l. Introduccin 1. Toda Constitucin
contiene una declaracin de principios bsicos que la sociedad considera
necesario preservar y respetar, sobre cuya base convivirn y se relacionarn
sus miembros. El ordenamiento jurdico ha de ser necesariamente una
expresin de estos ideales, de manera que toda creacin, interpretacin y
aplicacin legal se haga en coherencia con estos principios. Uno de estos
valores o reglas fundamentales es la libertad de contratacin. Al declarar
nuestra Constitucin esta libertad, declara tambin que la nuestra es una
sociedad contractual, es decir, que en materia econmica prima la
autonoma de la voluntad y el consentimiento, que no es otra cosa que la
inteligencia o entendimiento de dos voluntades. De ah que en nuestro
ordenamiento el contrato solo se forma cuando hay pleno acuerdo entre las
partes. De esta manera nuestras transacciones y, por tanto, nuestro
Derecho Econmico, se hallan basados en la libertad. Por eso cuando se
pasa revista a los principios fundamentales de la contratacin, en todos
ellos puede hallarse la huella de este primer y principal principio. Pero si en
materia contractual es fundamental el respeto de la libertad, es preciso
tener presente que los hombres solo pueden ser libres si son iguales. La
declaracin de libertad de contratacin en una sociedad y en una economa
con desigualdades, no pasara de ser una libertad formal y en muchos casos
generara ms desigualdad y poder econmico o de mercado para quienes
ya lo tienen. De ah que no sea contradictorio que nuestra propia
Constitucin imponga lmites a la libertad. Lmites al ejercicio de la libertad
de los particulares, pero principalmente lmites al accionar del propio
Estado. As, las limitaciones que la Constitucin impone a este principio
deben interpretarse como un esfuerzo por ordenar la libertad de las
transacciones. Si en el plano econmico, la libertad se ejerce por medio del
contrato, no hay que perder de vista que todo contrato se ejecuta en un
mercado, y no hay economa ni mercado sin un orden jurdico que les
permita funcionar. El contrato no puede superar o rebalsar al ordenamiento

jurdico que le da vida y permite su realizacin. Los lmites de la libertad

contractual son precisamente en defensa del contrato. Son para evitar que
actores con poder de mercado reduzcan o desaparezcan la libertad de
contratacin de los dbiles. Los siguientes comentarios desarrollan estas
ideas. II. Concepto de libertad de contratacin 2. Los conceptos de libertad
de contratacin y de contrato no pueden estar desligados de la operacin
econmica que entraa toda relacin contractual. En el fondo todo contrato
es un acto de mercado, un acuerdo que las partes adoptan sobre su
economa, una decisin libre sobre su patrimonio. El contrato es en esencia
una decisin econmica, y cualquier cosa que se diga sobre l deber tener
presente esta realidad. 3. Si el contrato es una decisin econmica, tal
decisin para ser eficiente ha de ser libre. En el Derecho Privado la figura
que resume la libertad de la persona es la autonoma privada, que significa
el reconocimiento del derecho de autodeterminacin que dispone el
individuo para "gobernar" libremente sus relaciones con los dems. En
palabras de Dieter Mdicus1158, la autonoma privada consiste en que cada
persona desarrolle su correspondiente libertad, segn su propia voluntad, en
sus relaciones jurdicas privadas: por tanto, debe dominar la autonoma, no
la decisin extraa. As, se denomina autonoma privada al principio de auto
configuracin de las relaciones jurdicas de los particulares conforme a su
voluntad. La autonoma privada es una parte del principio de
autodeterminacin de las personas que, segn la Constitucin alemana, es
un principio previo al ordenamiento jurdico y el valor que con l debe
realizarse est reconocido por los derechos fundamentales1159. Nuestra
Constitucin tambin lo reconoce de manera expresa: "Nadie est obligado
a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe"
(artculo 2, inc. 24, a). En materia econmica nuestra norma suprema no
deja espacio para la duda sobre el estatus jurdico que confiere a la libertad
econmica al establecer que "la iniciativa privada es libre.. ." (Artculo 58).
Al iniciar precisamente con este principio el "Rgimen Econmico" de la
Constitucin, se pretende dar a entender que todas las reglas y dems
principios contenidos en esta parte de la Constitucin debern interpretar se
en sintona con aquel y en el sentido que ms favorezca su aplicacin. 4. En
materia contractual la autonoma privada se expresa en la libertad de
contratacin, que consiste en la facultad que reconoce el ordenamiento
legal a los particulares para autor regular sus relaciones jurdico-econmicas
con los dems. De esta manera, el Derecho otorga a los particulares el
poder de crear la norma que regular sus relaciones econmicas y negocios,
as como el poder de decidir con quines se vincularn. La libertad de
contratar, entonces, no es otra cosa que la posibilidad de que los
particulares decidan libremente 1158 MDICUS, Dieter. Tratado de las
relaciones obligacionales. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1995, p. 35. 1159
FLUME, Werner. El negocio jurdico. Parte General. Derecho Civil. T. II.
Fundacin Cultural del Notariado. Madrid, 1998, p. 23. sobre su patrimonio,
determinando con la misma libertad el contenido de sus convenios y sin
mayor peligro de la intervencin del Estado. En esta lnea, lo querido por las
partes debe ser respetado por todos, incluido el Estado, siempre que tal
acuerdo no colisione con la ley. De esta manera, en principio, un juez no
puede declarar nulo o ineficaz un contrato por considerarlo injusto. El
contrato, lo mismo que cualquier otro acto jurdico, no necesita cumplir ms
requisitos que los exigidos por el ordenamiento. 5. Pero todo contrato es, al

propio tiempo, ejercicio de libertad y recorte de la misma. Cuando hablamos

de contratacin debe tenerse presente que en el contrato lo que se
comprometen son conductas que las partes se obligan a realizar para llevar
a cabo una operacin econmica, por tanto, el contrato es tambin un
recorte voluntario de la libertad. De ah que la Constitucin (artculo 62)
reconozca que quienes decidan celebrar un contrato lo hagan sin ms
limitaciones que las impuestas por el ordenamiento; esto es, con la mayor
libertad legal posible. Al ser concebido el contrato dentro de un proceso en
el que una persona pone a disposicin de otra su acto -y con ello una
porcin de su libertad, obligndose voluntariamente a realizar una
prestacin-, el contrato deviene, al decir de Hattenhauer1160, en una pieza
estelar de la libertad civil en el Derecho, desarrollndose algunas tesis que
culminan con el reconocimiento de la autonoma privada. Es que si el
contrato es confirmacin de la libertad civil, nadie debe --desde un plano
superior- dictar a una persona normas reguladoras de esa porcin de
libertad, sino que aquellas deberan emanar exclusivamente de su voluntad.
As, el dogma de la autonoma de la voluntad se funda en la siguiente
reflexin kantiana: "cuando alguien decide algo con respecto a otro, es
posible que cometa cierta injusticia, pero toda injusticia es imposible cuando
decide para s mismo"1161 . Sin embargo, siendo en esencia correcta tal
afirmacin no puede ser admitida sin reservas, el estado actual de la
economa y del mercado han demostrado que existen situaciones en las que
es necesario que el Estado intervenga para proteger al contratante dbil;
esta intervencin tiene diversas formas de manifestarse como veremos
luego. 6. Si bien es verdad que el contrato es el reino de la autonoma de la
voluntad, es decir, el mbito en el que con mayor libertad se ha expresado
este principio, esto no nos puede llevar a considerar que el contrato es solo
voluntad de las partes y que se encuentra al margen del ordenamiento
jurdico. No existe contrato fuera de un contexto legal, ausente de un
ordenamiento jurdico. El ordenamiento no solo reconoce la autonoma de la
voluntad sino que la protege y la hace posible. Todo acto jurdico, y dentro
de l por supuesto el contrato, surge dentro de un contexto legal
preexistente, que le da virtualidad jurdica y eventualmente lo completa. Si
no existiese un contexto legal que anteceda al 1160 Citado por REZZNICO,
Juan C. Principios fundamentales de los contratos. Astrea. Buenos Aires,
1999, pp. 191 Y 192. 1161 Cfr. ALTERINI, Atilio Anibal. La autonoma de la
voluntad en el contrato moderno. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1989, p. 10.
contrato, sera intil todo ejercicio de voluntad; la voluntad por s sola es
estril para crear derecho. La formacin, ejecucin y conclusin de un
contrato estn determinadas por el ordenamiento legal; este establece las
consecuencias del acuerdo adoptado y complementa lo convenido por las
partes. Es decir, el acuerdo contractual nunca es solo tal acuerdo; el texto
contractual se completa siempre con el contexto legal. As, por ejemplo,
segn las normas referidas a la compraventa, luego de celebrado el
contrato por las partes, no solo se generan los efectos queridos por estas,
sino tambin se producen consecuencias legales que no han sido acordadas
por los contratantes y que incluso ni siquiera fueron pensadas por ellos.
Ciertamente la mayor parte de las normas en materia contractual son
dispositivas, esto es, son susceptibles de ser sustituidas por las partes. Sin
embargo, concurrentemente el ordenamiento jurdico tambin contiene
normas imperativas que no pueden ser soslayadas por la voluntad de los

contratantes. Estas normas imperativas pueden dotar al acuerdo contractual

de un significado y alcance distinto al establecido por los contratantes en el
clausulado contractual. Pero igual puede suceder con las normas
dispositivas, porque si bien los contratantes pueden prescindir de ellas, si no
lo hacen estas normas adquieren un carcter imperativo en tanto no sean
"derogadas" por las partes. As pues, el ordenamiento jurdico despliega
tambin un papel de carcter positivo en relacin con el contrato, incluso
contradictorio con el sentir de quienes contratan, acreditando que la
voluntad de estos -pese a ser un presupuesto ineludible del contrato- no es
omnmoda ni todopoderosa1162 . De esta manera, la autonoma privada
exige conceptualmente la existencia correlativa del ordenamiento jurdico.
Los particulares solo pueden configurar relaciones jurdicas propias del
ordenamiento jurdico, y la configuracin autnoma de las relaciones solo
puede tener lugar mediante actos que sean reconocidos por el
ordenamiento legal como tipos de actos de configuracin jurdico-negocial.
La configuracin autnomo-privada de relaciones jurdicas est
determinada, por tanto, por el ordenamiento jurdico en su forma y en su
posible contenido1163 . III. Derechos que comprende la libertad de
contratacin 7. La libertad de contratacin est compuesta por otras dos
libertades: la de contratar y la contractual. a) Libertad de contratar,
conocida tambin como libertad de conclusin, consiste en la facultad que
tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si finalmente decide
contratar, determinar con quin contrata. b) Libertad contractual, conocida
tambin como libertad de configuracin, est referida a la libertad de
determinar el contenido del contrato. Esta se compone a su vez de las
siguientes facultades: 1162 Cfr. FLUME. Ob. cit., p. 24. 1163 Cfr. FLUME. Ob.
cit., p. 24. c) Libertad para decidir el tipo de contrato. d) Libertad para
decidir la forma del contrato. e) Libertad para determinar el objeto del
contrato, es decir, el conjunto de obligaciones que asumirn las partes. f)
Libertad para decidir la jurisdiccin que eventualmente resolver los
conflictos generados por la ejecucin e interpretacin del contrato (v.g.
jurisdiccin arbitral). 8. Naturalmente la libertad de contratacin en sus
diferentes manifestaciones tiene limitaciones. Concretamente la libertad de
conclusin (libertad de contratar) tiene en la actualidad limitaciones
negativas y positivas. El primer caso se refiere a las situaciones en las que
no les est permitido a las partes contratar; se trata de prohibiciones
legales; en nuestro Derecho estas prohibiciones no son muchas e incluso las
determinadas por ley no tienen mayor justificacin, como la contenida en el
artculo 13661164 del Cdigo Civil. En el segundo caso, se trata de
contratos impuestos; nos referimos a los denominados contratos forzosos. El
ejemplo ms evidente de lo que venimos afirmando son los contratos sobre
servicios pblicos. En la actualidad, producto de las privatizaciones, la
mayora de los servicios pblicos se encuentran en manos de los
particulares y en muchos casos se trata de monopolios u oligopolios
privados, con un enorme poder de mercado. Reconocerles a estos poderosos
actores econmicos una libertad de conclusin sin reservas, significara en
la prctica la posibilidad de que miles de personas no pudieran contar con
estos servicios. De ah que todo monopolio o empresa con posicin de
dominio en el mercado no pueda negarse a contratar. Generalmente las
empresas que administran servicios pblicos tienen la obligacin legal de
contratar y de hacerlo bajo una regulacin legal imperativa. Pero no son los

nicos casos en los que la ley reconoce la necesidad de obligar a contratar,

existen otros que veremos luego. 9. Por su lado, la libertad contractual, tal
como se adelant, se concreta esencialmente en la libertad de establecer la
norma -o parte de ella- reguladora de la relacin que se desea crear. Ello
est expresamente sancionado en el artculo que ahora se comenta. Lo
acordado por las partes hace el contenido del contrato, determinando los
derechos y obligaciones que dimanan de tal acuerdo; se trata de la
lexcontractus, que se completa con el ordenamiento 1164 En el artculo
1366 del Cdigo Civil se enumeran a aquellas personas impedidas de
adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta; encontrndose en
este grupo el Presidente y los vicepresidentes de la Repblica, los
congresistas, los ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarqua,
los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal
Constitucional, entre otros. No se advierte una razn que justifique esta
prohibicin, por lo dems se trata de una norma ineficaz, ya que los
funcionarios sealados en la norma no pueden, en la prctica, abstenerse
de celebrar este tipo de contratos jurdico, tanto con las normas imperativas
--que no son negociables para las partes-, como con las normas supletorias,
las cuales s son prescindibles por los contratantes, sin embargo, como ya
se dijo, estas pueden llegar a tener fuerza imperativa en determinadas
circunstancias. As, en el ejercicio de la libertad contractual, las partes se
convierten en legisladores de sus reglas contractuales modificando, si as lo
disponen, la regulacin dispositiva de la ley, alterando los tipos -contratos
mixtos y complejos-, regulando otros no previstos -contratos atpicos-, o
combinando los existentes. IV. Lmites a la libertad de contratacin 10. Los
beneficios de la libertad de contratacin son innegables; sera redundante
repetirlos aqu. Sin embargo, no hay que perder de vista que la experiencia
ha demostrado que la libertad de contratacin, paralela a sus grandes
beneficios ha propiciado tambin la concentracin de poder econmico en
manos de los particulares; poder que debe limitarse cuando se abusa de l,
cuando se rompe el equilibrio de intereses que persigue la ley para que el
mercado funcione adecuadamente. Si la libertad de contratacin que
proclama la Constitucin no es absoluta, es preciso entonces conocer las
fronteras de este principio, que nuestro ordenamiento ha materializado en
regla legal. A las clsicas limitaciones derivadas de la moral y el orden
pblico, hoy se suman lmites ms puntuales expresados en leyes basadas
en la razones de convivencia social y eficiencia econmica, que buscan un
equilibro bsico en el mercado, limitando la accin de los actores con un
excesivo poder de mercado poniendo lmites al poder econmico. 11. Las
numerosas y cada vez mayores limitaciones de la libertad de contratacin,
que incorpora el ordenamiento jurdico, pueden parecer a primera vista un
contrasentido a la proclamacin constitucional de la libertad de contratacin
e incluso hacer creer, como les pareci a algunos autores1165, que el
contrato se halla en crisis o que, incluso, ha muerto. En realidad no existe
conflicto para la convivencia del principio de libertad de contratacin con las
crecientes limitaciones de esta libertad. La razn jurdica para poner lmites
a las distintas libertades o derechos consagrados por la Constitucin, es la
necesaria coexistencia de distintos principios constitucionales, que recogen
valores que la sociedad considera preciso preservar para la existencia de un
equilibrio social. As, por ejemplo, es igualmente indispensable que se
respete tanto el principio de libertad de contratacin como el principio pro

consumidor, ambos sancionados por la Constitucin. Si, como es previsible,

en determinadas circunstancias estos principios colisionan, mediante una
interpretacin sistemtica de nuestro mximo texto legal deber decidirse
cul de ellos primar en el caso particular 1165 Al respecto puede
consultarse a DE BUEN LOZANO, Nstor. La decadencia del contrato. 2"
edicin. Porra. Mxico, 1986. Tambin a RISOLIA, Marco Aurelio. Soberana
y crisis del contrato en nuestra legislacin civi/.Abeledo-Perrot. Buenos
Aires, 1958 que se presente, lo que de ninguna manera implicar la
descalificacin o eliminacin del principio dejado de lado. 12. Las
limitaciones a la libertad de contratacin que existen actualmente pueden
ser clasificadas en los siguientes grupos: a) Contratos sobre servicios
pblicos, en los que el Estado impone gran parte del contenido de estos
contratos y existe la obligacin de contratar para la empresa concesionaria,
conservndose la libertad de conclusin para los particulares. b) Contratos
reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido de los
mismos; ejemplo de ellos son: el contrato de trabajo, el de seguro, etc.; en
todos estos contratos se halla seriamente afectada la libertad de
configuracin contractual, pero se mantiene la libertad de conclusin, es
decir, la posibilidad de contratar o no. c) Contratos masivos, generalmente
celebrados entre particulares en el trfico mercantil, en los que el contenido
se halla predispuesto por una de las partes. Estas figuras han sido reguladas
en distintas legislaciones, e incluso en algunos cdigos civiles, con el
propsito de proteger al adherente. d) Contratos forzosos, en los que no
existe ni libertad de conclusin ni libertad de configuracin, y son aquellos
contratos que inicialmente nacen de un dispositivo legal, es el caso del
seguro obligatorio para los trabajadores -Vida Ley-, el seguro obligatorio
contra accidentes de trnsito -SOAT-, entre otros. e) Otro grupo de
operaciones contractuales donde se halla severamente limitada la libertad
de contratacin, es en las que se realizan a travs de mquinas automticas
o por medios telemticos; operaciones en donde las partes no se detienen a
negociar y mucho menos a disear el contenido del contrato. 13. Con
respecto a las distintas manifestaciones de la limitacin de la libertad de
contratacin quisiera detenerme brevemente en el llamado contrato
forzoso. El tema al que nos referimos ha sido objeto de un arduo debate en
la doctrina, existiendo posiciones que van desde negar la posibilidad de
calificado como contrato, hasta aquellas que admiten su condicin
contractual. Se entiende por contrato forzoso aquel que se celebra por
mandato legal. Se excluyen, por tanto, de los alcances de esta figura
aquellos contratos que se concluyen en cumplimiento de un contrato
preparatorio, tal como sucede en el compromiso de contratar (articulo 1414
del CC). Del mismo modo, queda excluido de esta figura el contrato
necesario, como es el caso del depsito necesario (articulo 1854 del CC).
Igualmente, quedan fuera las expropiaciones, por tratarse de actos
administrativos unilaterales, o la "venta forzada" del bien del deudor1166 .
14. Otra de las figuras interesantes dentro de las limitaciones a la libertad
de contratacin son los contratos reglados, dictados o reglamentados. Esta
figura 1166 Para mayores ejemplos sobre contratos forzosos, vase nuestro
trabajo La libertad de contratacin. En: AA.W. "Cdigo Civil comentado".
Tomo VII. Gaceta Jurdica, Lima, 2004. es otra de las que ha dado pbulo a
que se hable de crisis de la autonoma privada o crisis del contrato. Se trata
de contratos cuyo contenido se halla predeterminado por la ley. Como lo

seala Luis Dez-Picazo y Ponce de Len1167 estas figuras suponen solo la

sustitucin del precepto privado que todo contrato normalmente contiene,
por un "precepto pblico" -la norma, la ley-, en la reglamentacin de las
relaciones privadas. Son ejemplos de este fenmeno el contrato de seguro,
el arrendamiento, el contrato de trabajo, el contrato de afiliacin a AFP, etc.
En todos ellos las obligaciones de las partes se encuentran en gran medida
preestablecidas, quedando muy poco espacio para que las partes ejerzan su
autonoma. La razn de estos contratos reside en que el ordenamiento legal
reconoce que en una situacin de poder desigual, ha de sustraerse la
facultad de regulacin a los contratantes y la relacin jurdica se reglamenta
en todo o en parte mediante normas imperativas1168 . Por otro lado, similar
situacin se presenta en los casos de monopolio, posicin de dominio en el
mercado o cualquier otra manifestacin de poder de mercado, en los que la
ley entiende que el margen de autodeterminacin de los contratantes es
nulo o muy reducido, a causa precisamente del poder del monopolista. De
ah que en estas situaciones el Derecho no solo "obligue" a contratar, sino
que tambin participe en la configuracin de lo que se contrata. En la
medida en que exista un deber de contratar, en realidad no se contrata,
sino que el contrato solo es un medio tcnico de cumplimiento de la ley. 15.
De las figuras que representan limitaciones a la libertad de contratacin, sin
duda una de las ms interesantes es la referida a las condiciones generales
de negocios, conocida tambin como clusulas generales de contratacin.
De los numerosos problemas que plantea a la moderna contratacin la
formulacin de las condiciones generales, la limitacin a la libertad de
contratacin es una de las ms importantes, pues representa una evidente
restriccin a los derechos del adherente. Las condiciones generales no
pueden ser justificadas como una expresin de la autonoma privada, pues
en realidad son un instrumento utilizado por el empresario para 'agilizar las
operaciones en el mercado. Estos formularios de contratacin los elabora y
propone una de las partes, que es la ms fuerte desde el punto de vista
econmico; y la otra se somete o no a lo dispuesto en ellos. Como esa
aceptacin por medio de sumisin se lleva a cabo, en la mayora de casos,
por medio de actos concluyentes, es decir, hechos que permiten concluir
inequvocamente que se ha querido contratar, ha de exigirse que la oferta,
vale decir, el contenido de las condiciones, sea formulada conforme a la
equidad; solo as puede admitirse la aceptacin tcita, que en muchos casos
se da sin previa lectura de las condiciones1169 . 16. De ah que cuando se
celebren contratos mediante clusulas generales, las normas supletorias o
dispositivas, que de ordinario -en contratos paritarios- 1167 DEZ-PICAZO,
Luis. Los llamados contratos forzosos. En: "Derecho Civil Patrimonial" II.
Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Lima, p. 45
1168 Cfr. FLUME, Werner. Ob. cit., pp. 33 Y 34 1169 Cfr. SANTOS BRIZ, Jaime.
Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Comares. Granada, 1992, p. 46
pueden ser contravenidas por los pactos contractuales, adquieren un
inusitado carcter imperativo y rigen aun en contra de la voluntad del
predisponente, no pudiendo sostenerse que el derecho dispositivo en estos
casos tenga siempre carcter meramente supletorio de la voluntad de los
contratantes. Por ello, la doctrina1170 estima, con razn, que no es
admisible la renuncia al derecho dispositivo cuando no hay duda de que
tiene lugar en perjuicio de una de las partes. Esta interpretacin de la
funcin que cumple el derecho supletorio en materia de Derecho

Contractual masivo, no tiene hoy objeciones serias. En el Per, pese a no

existir norma expresa, puede afirmarse que en nuestro Derecho tal
tendencia tiene plena base jurdica. En efecto, una lectura sistemtica de
nuestro ordenamiento conduce a ratificar esta afirmacin, y es que la
renuncia a las normas dispositivas atenta contra la libertad de contratacin
en su expresin de derecho de configuracin contractual, pues si el
adherente, por razones de eficiencia econmica, no ha participado en la
determinacin del contenido del contrato, no es razonable que quien tiene
el poder de disear dicho contenido tenga, adems, la potestad de eliminar
las normas supletorias, colocando al adherente en una posicin de mayor
debilidad. Una interpretacin que prive al adherente del derecho a las
normas supletorias sera, eventualmente, contraria al principio pro
consumidor (artculo 65 de la Constitucin) cuando la parte perjudicada
adems de adherente sea consumidor; y, en todo caso, una lectura as sera
reida con las consecuencias de la buena fe contractual. As, en los
contratos masivos --en los que muchas veces el adherente, por el poder de
mercado del predisponente, se ve compelido a contratar bajo condiciones
generales-, el derecho dispositivo contribuye a determinar el contenido de
estos contratos y a establecer el lmite de las condiciones generales. 17.
Como hemos visto, la libertad de contratacin se halla sensiblemente
regulada en el trfico actual a travs, por un lado, de la contratacin en
masa y, por otro, de la intervencin del Estado para conseguir el equilibrio
de intereses que es de esencia en el contrato propiamente dicho. Pero aun
en nuestra poca el principio de autonoma privada conserva plena vigencia
en cuanto a creacin, por las partes contratantes, de figuras no reguladas
en las leyes; es decir, que la libertad de contratacin salta por encima de las
figuras tpicas de los negocios jurdicos que la ley establece y crea nuevas
figuras sin limitacin alguna1171 . Conclusiones De lo expuesto hasta aqu
se advierte que el problema fundamental de la libertad de contratacin est
en sus lmites. Las restricciones que se les imponga a los particulares en sus
relaciones contractuales, determinan en gran medida el tipo de sistema
econmico y jurdico de un pas. Y es que si bien la libertad de contratacin
permite el desarrollo de las personas, igual abre la 1170 SANTOS BRIZ,
Jaime. Ob. cit., p. 47 1171 SANTOS BRIZ,Jaime. Ob. cit., p. 61 posibilidad de
que surjan en el mercado actores econmicos con un gran poder de
mercado. Por ello, modernamente se reconoce el derecho de la sociedad de
poner atajo a cualquier abuso, declarando en principio que no hay libertad
contractual absoluta. En relacin a la llamada crisis del contrato, para
nosotros no existe tal crisis. El incremento de limitaciones al principio de
libertad de contratacin est asociado a un aumento de operaciones
econmicas que hasta hace unos aos eran impensables y que, por tanto,
los legisladores no pudieron prever. Las diversas posibilidades, no exentas
de complejidades, que presenta la economa moderna no pueden ser
comparadas con las operaciones de mercado que conocieron nuestros
abuelos, como probablemente las del futuro no se comparen con las
nuestras. El contrato en su versin clsica respondi a una poca y estado
de la economa, de modo que era perfectamente previsible que el contrato,
figura jurdica econmica por excelencia, necesariamente vare con los
cambios del mercado. Estos cambios se expresan en las nuevas fronteras
que se le han impuesto al contrato como instrumento de transacciones de
mercado, as como en las posibilidades que se le abren con las modernas

operaciones contractuales que se realizan a travs de mquinas

automticas y sobre todo por medios telemticos. Otra conclusin de lo
expuesto es que el Derecho no admite que los particulares creen
ordenamientos contractuales equiparables al ordenamiento legal; el
reconocimiento de la libertad de contratacin solo alcanza a las relaciones
particulares de las partes. No est admitido a los contratantes el
establecimiento de un rgimen jurdico contractual para regir en un nmero
indefinido de contratos que excluyan derechos positivos consagrados en el
ordenamiento, ni est permitido que puedan deformar los tipos
contractuales impuestos por la ley. Se le da, de esta manera, al derecho
dispositivo, una doble funcin: determinar el contenido de los contratos
masivos y establecer lmites a esta clase de contratos. Los lmites a la
libertad de contratacin representan una clara expresin de los derechos
que se reserva el Estado moderno frente al poder econmico de ciertos
actores en el mercado, atribuyndose la facultad de restablecer el equilibrio
de la vida social y econmica, lo que de ningn modo significa que el Estado
intervenga en todo contrato y menos en un contrato en particular. Solo
cuando se abandona el terreno del contrato individual entre particulares y
se formulan reglas para una pluralidad indeterminada de contratantes que
se vinculan mediante contratos masivos, se ingresa de hecho en la esfera
social que el Estado est encargado de proteger y regular. La concentracin
de poder econmico en manos de particulares, alcanzada a travs de la
libertad de contratacin, puede llegar a colisionar con los principios de
libertad de mercado y de proteccin al consumidor cuando se quiere con
esa libertad variar esencialmente el equilibrio de intereses pretendido por la
ley. Por ltimo, cabra aadir que la libertad de contratacin sigue siendo el
principio bsico inspirador de la contratacin en el Per; si bien las
limitaciones a este derecho son cada vez ms intensas y extensas, tales
limitaciones se dan no para eliminar este derecho, sino para proteger la
libertad de contratacin de los contratantes dbiles que en la actualidad son
la mayora. La admisin de las nuevas operaciones contractuales generadas
por el avance de la tecnologa, representa un claro ejemplo de la vigencia
de la libertad de contratacin y el poder de esta para dinamizar el mercado.
DOCTRINA ALTERINI, Atilio Anbal. La autonoma de la voluntad en el
contrato moderno. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1989; DE BUEN LOZANO,
Nstor. La decadencia del contrato. 2a edicin. Porra. Mxico, 1986; DEZPICAZO, Luis. Los llamados contratos forzosos. En: "Derecho Civil
Patrimonial" II. Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas. Lima; FLUME, Wemer. El negocio jurdico. Parte General. Derecho
Civil. T. II. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid, 1998; GUTIERREZ
CAMACHO, Walter. La libertad de contratacin. En: AA.VV. "Cdigo Civil
comentado". Tomo VII. Gaceta Jurdica, Lima, 2004; MDICUS, Dieter.
Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1995;
REZZNICO, Juan c. Principios fundamentales de los contratos. Astrea.
Buenos Aires, 1999; RlSOLIA, Marco Aurelio. Soberana y crisis del contrato
en nuestra legislacin civil. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1958; SANTOS
BRIZ, Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Comares. Granada,
1992. Artculo 62 Intervencin de los contratos en curso de ejecucin (.. .).
Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin
contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los

mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la

ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76; C.C.: arts. 1354, 1355;
D. Leg. 662: art. 10 Walter Gutirrez Camacho I. Introduccin Una segunda
norma que contiene el artculo 62 es la referida a la intervencin de los
contratos en curso de ejecucin. Este dispositivo intenta consagrar en su
amplio sentido la santidad de los contratos, pero al hacerla incurre en un
error vitando que colisiona no solo con la ciencia jurdica sino con la propia
realidad. Dicho error se refiere a la pretensin de sancionar la intangibilidad
de los contratos en curso de ejecucin. Como veremos, la manera cmo ha
sido diseado el referido articulo contradice los principios consagrados en la
propia Constitucin y hace necesario que en una eventual reforma esto sea
corregido. II. Santidad de los contratos La santidad de los contratos consiste
en que una vez celebrado el contrato este es intangible, es decir, no podr
ser afectado por normas que sean aprobadas posteriormente a su
celebracin y mientras se encuentre vigente. Detrs de la santidad de los
contratos hay una posicin ideolgica: considerar la autonoma de la
voluntad como un dogma que purifica y convierte en equitativas todas las
conductas; el concepto superior de Justicia y las consideraciones de
solidaridad social son irrelevantes. "El principio de la autonoma de la
voluntad se basta a s mismo", en lugar de exigir una justificacin, l sirve
para justificar los dems principios jurdicos. Salta a la vista que la identidad
de lo contractual con lo justo es una falacia. nicamente en circunstancias
de real igualdad entre los contratantes, podra tal idea tener alguna
verosimilitud1172 . Se explica entonces por qu un importante sector ha
credo e incluso cree, que la autonoma de la voluntad no solo es fuente de
las relaciones jurdicas, sino que le atribuye un valor axiolgico. Se parte de
la conviccin de que si los 1172 LPEZ SANTA MARA, Jorge. Los contratos.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1986. pp. 168 Y ss. hombres son libres e
iguales, el contrato que surge de ellos es necesariamente justo y equitativo,
y la presencia de cualquier factor extrao -particularmente el Estado- en
esta relacin, genera desequilibrio e injusticia. Tal posicin es en estos
tiempos insostenible. No es posible hablar de igualdad en un mundo que
revela con absoluta claridad los abismos sociales, la ventaja respecto a la
disposicin de informacin, el poder econmico. Pero esta postura ha venido
siendo erosionada de una manera sostenida y cada vez ms convincente.
Como seala De la Puente y Lavalle, siguiendo a Julliot de la Morandiere,
entre las modificaciones generales al principio de la autonoma de la
voluntad en el campo contractual que tiene mayor importancia deben ser
consideradas las tres siguientes: La voluntad particular ha dejado de ser
soberana para la conclusin de los contratos. La estabilidad de los contratos
no es ya un dogma absoluto. La relatividad de los contratos tiende a ser
modificada, admitindose que un contrato pueda tener
ectos respecto a terceros. Naturalmente, es la realidad la que ha empujado
a esta nueva visin de la autonoma de la voluntad1173 . En esta misma
lnea la doctrina italiana ha encontrado diversas expresiones de lo que
denomina sociabilidad del contrato: La proteccin del contratante dbil
contra el contratante fuerte. El respeto a la buena fe del otro contratante. La
exclusin -como objeto del contrato- de los intereses no merecedores de
tutela. La insercin automtica de ciertas clusulas. La integracin del
contrato mediante la voluntad de la ley. El respeto de los derechos de los

terceros en la simulacin. La necesidad de que el error pueda ser conocido

por la contraparte para que tenga relevancia. La rescindibilidad del contrato
concluido en estado de peligro o por efecto de lesin. La exigencia de que el
incumplimiento tenga considerable importancia para que se admita la
resolucin del contrato. La posibilidad de suspender la ejecucin del
contrato por cambios en las condiciones patrimoniales de la otra parte.
1173 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo
1. Cultural Cuzco. Lima, 1983. pp. 56, 57,58. La propia Iglesia Catlica no ha
sido ajena a tan importante tema: en la encclica PopulorumProgressio, N
59, SS Pablo VI expres: la enseanza de Len XIII en la RerumNovarum
conserva su validez, el consentimiento de las partes, si estn en situacin
demasiado desigual, no basta para garantizar la justicia del contrato; y la
regla del libre consentimiento queda subordinada a las exigencias del
Derecho natural1174 . Ha quedado claro, entonces, que la libertad no es
suficiente para purificar las relaciones surgidas de la autonoma de la
voluntad. Lo real, lo cierto, es que existen desigualdades culturales y
materiales que vulneran la equidad de dicha relacin. El contratante pobre,
el contratante desinformado o ignorante, el contratante en situacin de
necesidad, no puede estar en posicin de igualdad con su contraparte, y el
Estado no puede ser indiferente a esta realidad. Pero aun cuando el contrato
se hubiera dado en situacin de absoluta paridad e incluso sea
satisfactoriamente beneficioso para las partes, este no puede quedar
inclume cuando los intereses de la sociedad en su conjunto se contraponen
a l. De modo que el asunto no es solo una cuestin de justicia, que por
cierto siempre puede ser discutida, sino de elemental sensatez. Mediante un
contrato comn no se pueden crear islas legales ajenas al dinamismo del
ordenamiento jurdico. Santificar la autonoma de la voluntad, diciendo que
lo contratado es por necesidad justo, resulta un fundamentalismo
intolerable; la voluntad por s misma es estril sin el concurso del
ordenamiento jurdico. El contrato es, en ltima instancia., un instrumento,
un medio, no un fin. El contrato, lo mismo que el bistur, puede ayudar a
hacer el bien o lastimar. Nadie en el siglo XXI recurrira al fetichismo de
santificar el bistur por beneficioso que este pueda ser. Dgase lo que se
diga, hgase lo que se haga, seguir siendo un instrumento, lo mismo que
el contrato. III. Orden pblico y contratacin Una lectura lineal del artculo
62 puede conducir a creer que en el Per se ha consagrado la santidad de
los contratos: "Los trminos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Sin embargo, si existe una
disciplina en donde no se pueden admitir lecturas aisladas, esta es el
Derecho. Ya en otros trabajos1175 hemos demostrado que el referido
prrafo del artculo 62 no solo es un error sino que en la prctica no tiene, ni
puede tener aplicacin. 1174 ALTERINI, Atilio Anibal. La autonoma de la
voluntad en el contrato moderno. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1989. p. 62
1175 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Economa de mercado y contratacin.
En: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CRDENAS QUlRS, Carlos;
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. "Contrato & mercado". Gaceta Jurdica. Lima,
2000. pp. 129-155. Adems, GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Contrato y
Constitucin: adis a la santidad de /os contratos. En: "Actualidad Jurdica"
N 100, Gaceta Jurdica. Lima, marzo 2002. pp. 143-151. Si los contratos en
general son intangibles, es decir impenetrables por normas posteriores,
entonces no tienen sentido los contratos-ley, que buscan precisamente

congelar el ordenamiento jurdico. En efecto, como es obvio, todo contrato

nace en un contexto legal preexistente compuesto por normas de diversa
naturaleza. Sostener que los contratos son intangible s implica afirmar que
los contratos son impenetrables incluso por las normas de orden pblico, e
implica adems que los contratos pueden congelar el contexto legal en el
que nacieron. De esta manera los contratos-ley careceran de todo sentido,
desde que cualquier contrato podra congelar en su beneficio el
ordenamiento jurdico. Pongamos un ejemplo: se celebra un contrato de
mutuo acordando un inters anual del 7%, donde dicha tasa, al tiempo de la
contratacin, era inferior al porcentaje permitido por la ley; pero acontece
que estando vigente el contrato, el Estado promulga una ley que establece
que la tasa mxima de inters ser del 5%, qu suceder entonces con el
contrato? Acaso devendr en ineficaz? Se reducir la tasa de inters al
mximo sealado por ley o la nueva norma no lo afectar? Un caso an ms
extremo sera el siguiente: qu sucedera si X y Z celebran un contrato
cuyas obligaciones, que constituyen el objeto del contrato, se encuentran
perfectamente permitidas por nuestro ordenamiento, pero al da siguiente
de la celebracin de dicho contrato se promulga una ley que prohbe
celebrar contratos que tengan como objeto precisamente uno igual al
celebrado por X y Z? Qu sucedera entonces? Sobrevivira el contrato de
X y Z que contiene ahora un objeto jurdicamente imposible a partir de la
nueva norma? Habra sido intervenido indirectamente el contrato mediante
esta nueva ley? Si los contratos pueden celebrarse libremente, aunque con
sujecin a las normas imperativas y de orden pblico acaso no es
razonable pensar que si tales normas son alteradas, estas afectarn a la
relacin contractual en curso de ejecucin? Cmo conciliar la interpretacin
que entiende que los contratos en curso de ejecucin son intangibles, con la
norma referida al principio de aplicacin inmediata de la ley recogida
tambin por la propia Constitucin1176? Para nosotros se trata de un caso
de simple aplicacin inmediata de la ley, principio del cual no pueden
escapar los contratos. Como solucin a este problema suscitado por la
redaccin del artculo 62, Carlos Crdenas Quirs sostiene que la
intangibilidad de los contratos es relativa, solo alcanza a las normas
dispositivas, no as para el caso de las normas de orden pblico. Desde un
punto de vista general no es difcil estar de acuerdo con esta posicin. No
obstante estar conformes con lo planteado, debemos matizar un tanto su
fundamento. No es solo un problema de "humanizacin del contrato", 1176
El artculo 109 de la Constitucin, sobre la vigencia de la ley, establece que
esta es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario
oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia
en todo o en parte. como sostiene Crdenas, que por cierto es necesario y
deseable introducir en el fenmeno contractual, sino de elemental realismo
y sentido comn. En efecto, si aceptamos la santidad de los contratos el
propio Estado habra dado una norma que lo habra decapitado. El Estado no
solo estara renunciando a intervenir en los contratos en curso de ejecucin,
sino que estara permitiendo a los particulares que congelen los
ordenamiento s legales que desean que los regulen. En el fondo esta razn
es vital para el funcionamiento del Estado. Si la principal funcin del Estado
es legislar, este no puede renunciar a ella. Una interpretacin meramente
textual nos conducira a este despropsito. En otro trabajo1177 hemos dado
varios ejemplos en los que el propio Estado ha interpretado el artculo 62 en

el sentido que venimos exponiendo. El debate que se ha generado en torno

a la intangibilidad de los contratos, tiene que ver con la excesiva
instrumentalizacin de las normas de orden pblico y el carcter
excepcional de estas cuando afectan a contratos en curso de ejecucin. El
hecho es que nuestra historia legislativa est plagada de ejemplos de
normas que abusando del estatus de norma de orden pblico y con una
evidente irresponsabilidad econmica, han pretendido alterar el contenido y
vigencia de los contratos particulares, en especial los contratos de
arrendamiento de inmueble s, generando un enorme dao al mercado y a la
confianza contractual. Esto hizo que en la dcada del '90 algunos
congresistas propusieran como solucin la intangibilidad de los contratos,
logrando el texto que hoy tiene el artculo 62 de la Constitucin. Con todo,
la santidad de los contratos no deja de ser una propuesta extravagante, es
decir, fuera de todo orden regular, no solo de una economa de mercado,
sino de un ordenamiento jurdico eficiente que requiere de un Estado fuerte
pero con limitaciones. Conclusiones En suma, luego de lo expresado puede
arribarse a las siguientes conclusiones: Prevalecen sobre la autonoma de la
voluntad las normas de orden pblico dictadas con posterioridad a una
relacin contractual en curso de ejecucin; sin embargo estas normas han
de tener un carcter excepcional. Todo contrato nace dentro de un contexto
legal preexistente que permite no solo su legitimidad sino su cumplimiento.
Este contexto legal contiene en su ncleo un estatuto bsico compuesto por
las normas de orden pblico sobre las cuales las partes nunca tuvieron
facultad de disposicin, ni al tiempo de celebrar el contrato ni durante su
ejecucin. De manera que no les es posible huir de los alcances de su
aplicacin. La problemtica que a partir del artculo 62 se ha generado,
tambin puede ser abordada como un asunto referido a la aplicacin de la
ley en el tiempo; lo cual en sntesis significa que los contratos no pueden
escapar del principio de la 1177 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Contrato y
Constitucin: adis a la santidad de los contratos. En: Ob. cit. pp. 143-151.
aplicacin inmediata de la ley recogido en la Constitucin y en el Cdigo
Civil (artculo III del T.P.). DOCTRINA ALTERINI, Atilio Anbal. La autonoma de
la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1989; DE
LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo 1.
Cultural Cuzco. Lima, 1983; GUTIERREZ CAMACHO, WaIter. Economa de
mercado y contratacin. En: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel; CRDENAS
QUIRS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, WaIter. "Contrato & mercado".
Gaceta Jurdica. Lima, 2000; GUTIERREZ CAMACHO, WaIter. Contrato y
Constitucin: adis a la santidad de los contratos. En: "Actualidad Jurdica"
N 100, Gaceta Jurdica. Lima, marzo 2002; LPEZ SANTA MARA, Jorge. Los
contratos. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1986. Artculo 62 El contratoley (.. .). Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y
otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin
perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.
CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76; C.C.: arts. 1354, 1355; D. Leg.
662: art. 10 Walter Gutirrez Camacho l. Derecho, economa e inversin 1.
Los contratos de estabilidad jurdica surgen en nuestro pas en un contexto
de transformacin de la economa nacional y mundial. Las reformas
iniciadas en los aos noventa apuntaban a fortalecer la participacin
privada en la economa, lo que implicaba una apertura del mercado
acompaada de un replanteamiento del rol del Estado en la economa y la

eliminacin de barreras de acceso al mercado. A todos estos cambios se les

llam reformas de primera generacin. Estas reformas deban continuar con
el diseo de mecanismos e incentivos orientados a fomentar la inversin
privada (reformas de segunda generacin). En el marco de estas reformas, y
como parte de un conjunto de mecanismos diseados para generar
condiciones favorables a la inversin privada, se crearon los convenios de
estabilidad jurdica y otras herramientas que buscan garantizar la seguridad
legal en el tratamiento de la inversin, principalmente a travs de la
suscripcin de acuerdos internacionales de proteccin de la inversin1178 .
La necesidad de estos convenios en pases subdesarrollados est ms que
probada, pues el vnculo entre Economa y Derecho, as como la ligazn
entre inversin e institucionalidad han sido demostradas por numerosos
trabajos. El subdesarrollo institucional, que es el peor de los subdesarrollos,
consiste en la ausencia de un Estado de Derecho, esto es, un pas carente
de instituciones capaces de hacer cumplir la ley o, peor an, un pas en el
que las propias instituciones incumplen la ley. En estos pases se ha
instrumentalizado al mximo la norma, olvidando que el ordenamiento legal
es una condicin esencial para el funcionamiento y desarrollo de la
economa. As, las sociedades subdesarrolladas no han aprendido a
controlar debidamente la ley ya evitar con ello los grandes males que esta
tambin es capaz de producir. 1178 C&. BUSTAMAN1E, Pablo; COM Mnica V
DE LA CRUZ, Ricardo. Impacto econmico de la inversin asociada a los
convenios de estabilidad jurdica en el pas. En: "Revista de Economa y
Derecho". Upc. Lima, 2004, p. 61. De esta manera, pases con subdesarrollo
institucional como el Per, se caracterizan por una inestabilidad jurdica que
se manifiesta en lo siguiente: Nadie sabe a ciencia cierta qu normas estn
vigentes. No hay predictibilidad en las resoluciones judiciales. No se crean
normas siguiendo las reglas de la tcnica legislativa, lo que origina leyes
ineficientes, fugaces y poco claras. El nmero de normas que se aprueban
anualmente es tan grande que se hace imposible conocer todo lo que se
publica. No hay instituciones que cumplan y hagan cumplir las leyes. As, el
riesgo potencial de la inversin se acrecienta, pues la ausencia de un marco
institucional independiente y creble que garantice la inversin en caso de
conflicto, sumado a que la inversin se concentra en activos fsicos de difcil
realizacin, no permite ofrecer seguridad a los inversionistas. "En este
contexto, los convenios de estabilidad jurdica brindan 'salvaguardas' a la
inversin y sirven como una restriccin institucional que minimiza la
discrecionalidad y el oportunismo de los gobiernos y hace ms verosmiles
sus compromisos. Asimismo, los CEJ pueden ser vistos como una forma de
comprar credibilidad acerca de la independencia y fortaleza del mercado
institucional"1179 . II. Orden pblico econmico e inversin 2. El orden
pblico econmico es la base del Derecho Constitucional Econmico; en
nuestro pas el concepto de orden pblico econmico se patenta
legislativamente con la Constitucin de 1979, que incluye un ttulo dedicado
al Rgimen Econmico, y se consolida con la Constitucin de 1993 que,
siguiendo esta misma lnea, dedica el Ttulo III al Rgimen Econmico,
aunque imprimindole un tono claramente ms liberal. El orden pblico
econmico tiene que ver en esencia con dos aspectos: la participacin del
Estado en la economa (nivel y forma de participacin) y los derechos
econmicos de los particulares (propiedad, contratacin, libertad de
empresa, etc.), todo lo cual se disea en armona con los intereses de la

sociedad. De esta manera, el orden pblico econmico est constituido por

un conjunto de principios plasmados en normas constitucionales destinadas
a regular la accin del Estado en la economa y a garantizar los derechos
econmicos de los particulares en sintona con el inters colectivo. La norma
clave para comprender el orden pblico econmico nacional es el artculo 58
de la Constitucin vigente, que se inicia diciendo "la iniciativa privada es
libre (...)". A partir de este principio se desarrollan todas las libertades
econmicas contenidas en la Constitucin y los lmites y fronteras al
accionar del Estado en la economa. En ese sentido, debe entenderse que
cuando el prrafo final del 1179 BUSTAMANTE, Pablo; COM COM, Mnica y
DE LA CRUZ, Ricardo.Pablo. Ob. cit.,J>. 62 artculo 62 seala: "Mediante
contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades",
lo que en realidad est haciendo es materializar la proteccin de la iniciativa
privada, pues estos contratos estn pensados para ofrecer salvaguardas a la
inversin privada. Nosotros consideramos que si el orden pblico econmico
peruano tiene como piedra angular la iniciativa privada, esto es la libertad
econmica de los particulares, ha de entenderse que la mayora de
garantas econmicas contenidas en la Constitucin estn orientadas a
hacer posible esta libertad. En este sentido, cuando la Carta Magna dice que
el Estado puede otorgar garantas y seguridades, debe interpretarse en el
sentido que ms favorezca su realizacin, lo que permitira no solo
estabilizar cierta normatividad sino otras variables jurdicas como la
jurisprudencia vigente al tiempo de celebrar el contrato ley. III. Concepto y
naturaleza del contrato-ley 3. Con los contratos-ley el Estado busca
garantizar a los inversionistas la estabilidad jurdica, manteniendo la
vigencia de las normas que fueron determinantes para la inversin, de este
modo, si durante la vigencia del contrato dichas normas fueran modificadas
por el Estado, estos nuevos dispositivos no se aplicaran a los inversionistas
que celebraron estos contratos. As, mediante el contrato-ley el Estado
congela un conjunto de normas que se mantendrn vigentes e inalteradas, y
que le sern aplicables al inversionista en tanto dure el contrato. De esta
manera, aun cuando estas normas se modifiquen para el resto de
ciudadanos, tales modificaciones no alcanzarn al inversionista, dotando al
conjunto normativo estabilizado mediante el contrato-ley, de una eventual
vigencia ultractiva. Ahora bien, como la gran mayora de autores sostiene,
los convenios de estabilidad jurdica son contratos, llegndose incluso a
afirmar que son contratos privados, tal como afirma la propia norma. En
efecto, el artculo 39 del D. Leg. N 757, Ley Marco para el Crecimiento de la
Inversin Privada, seala que: "Los convenios de estabilidad jurdica se
celebran al amparo del artculo 1357 del Cdigo Civil y tienen calidad de
contratos con fuerza de ley, de manera que no pueden ser modificados o
dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen
carcter civil y no administrativo, y solo podrn modificarse o dejarse sin
efecto por acuerdo entre las partes". 4. Para determinar la verdadera
naturaleza de esta figura legal es preciso conocer mejor dos de sus
elementos: la causa y el objeto de este contrato. En cuanto a lo primero, es
evidente que tratndose de un contrato de inversin, su fin sea promover o
hacer posible una inversin, de manera que no hay lugar para el debate
sobre la causa fin de este contrato. El problema central estara en su objeto,
porque de l depender su naturaleza. Como sabemos el objeto de un
contrato est compuesto por el conjunto de obligaciones que se generan

como consecuencia de su celebracin. Las obligaciones en este contrato son

bsicamente dos: para el inversionista, la obligacin de realizar cierto
monto de inversin en un plazo determinado; y para el Estado, una
obligacin omisiva consistente en no aplicar a este contrato las eventuales
modificaciones que se pudieran dar a las normas que fueron determinantes
para la inversin. Sin duda se trata de una limitacin al poder normativo del
Estado; tal limitacin no consiste en dejar de legislar sino en limitar los
alcances subjetivos de su futura legislacin. No obstante, como veremos
luego, los alcances de las obligaciones del Estado se podran dilatar a otros
mbitos de sus funciones. La obligacin omisiva que se genera con el
contrato-ley, permite afirmar que inevitablemente uno de los elementos
subjetivos del contrato las partes) necesariamente deber ser el Estado,
pues solo l puede cumplir con la obligacin de no hacer que contiene este
contrato; la otra parte es el inversionista privado nacional o extranjero. Lo
dicho hasta aqu nos conduce a una primera conclusin: que el contrato-ley
es un contrato de Derecho Pblico y no privado como equivocadamente lo
seala la ley. Los contratos privados son actos voluntarios de mercado,
mediante los cuales las partes crean obligaciones, esto es, conductas
econmicas mutuamente deseadas referidas a sus respectivos patrimonios.
Desde luego, el Estado puede, y de hecho lo hace, celebrar contratos
privados; en ellos el Estado se ubica en situacin de igualdad frente a su
contraparte y se obliga a realizar conductas vinculadas con su patrimonio,
rigindose estos contratos por el Derecho Privado, en especial por el Cdigo
Civil. Pero cuando el Estado se compromete a dar seguridades y garantas a
los inversionistas, mediante la obligacin de no hacer consistente en no
afectar mediante leyes futuras los alcances de los contratos-ley, no puede
decirse que est realizando un acto de mercado, que es la caracterstica
propia de todo contrato privado. La celebracin de este tipo de contratos es
un acto de poder y no un acto privado, tanto as que para la celebracin de
estos contratos el Estado requiere una ley autoritativa "sustentada en
inters social, nacional o pblico" (artculo 1357 del CC). De este modo, el
Estado consiente limitar su poder, y en efecto lo hace mediante estos
contratos. De ah que estas figuras no sean simples contratos privados que
nazcan de la voluntad de las partes y requieran para su formacin leyes
habilitantes que autorizan su celebracin. En resumen puede decirse que
estas figuras son contratos de Derecho Pblico, pero que por mandato legal
en su ejecucin debern regularse por el Cdigos Civil, lo que en la prctica
significa que en caso de conflicto entre las partes respecto de su aplicacin,
validez o interpretacin se utilizar el Cdigo Civil, pudiendo incluso
someterse a arbitraje las diferencias si as se ha previsto en el contrato o si
as lo acuerdan las partes. Sin embargo, en lo relativo a la modificacin de
estos contratos las partes no pueden conducirse como simples particulares
utilizando para ello el Cdigo Civil; debern seguir el mismo procedimiento
que siguieron para su formacin. 5. Antes de cerrar este punto, quisiramos
referimos a la manera cmo han sido concebidos los contratos-ley por
nuestra doctrina y por la propia legislacin. Estas figuras han sido vistas en
realidad no como contratos de estabilidad jurdica, sino como contratos de
estabilidad legal. En efecto, tanto la ley como la doctrina han interpretado
que la Constitucin se refiere a estabilizar las normas que sirvieron de base
para la inversin, sin embargo, tal como comprobaremos en este
comentario, nada impide estabilizar otros elementos del ordenamiento

jurdico, como la jurisprudencia. IV: Seguridades y garantas que otorgan los

contratos ley 6. Los contratos-ley traen consigo dos garantas, la primera de
ellas consiste en que estos contratos no pueden ser modificados por ley
posterior, refirindose con ello a la intangibilidad del clausulado del
contrato, al texto contractual. De esta manera, el contrato se vuelve
intocable por acto legislativo del Estado. La segunda garanta consiste en
que el contexto legal que sirvi de base para la inversin tampoco podr ser
modificado para el inversionista o que, en todo caso, si las normas se
modifican, los cambios no alcanzarn a aquel. Son dos garantas distintas
pero estrechamente vinculadas. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
confirma esta postura: "En este orden de ideas, este Tribunal precisa que no
solo gozan de inmodificabilidad las clusulas que componen el contrato-ley,
cuando as se acuerde, sino tambin el estatuto jurdico particular fijado
para su suscripcin. Es decir, tanto la legislacin a cuyo amparo se suscribe
el contrato-ley, como las clusulas de este ltimo"1180 . 7. En relacin al
contenido del contrato-ley, cabe distinguir entre el contenido de la ley
autoritativa y el del contrato propiamente dicho. En cuanto a lo primero, en
la doctrina nacional hay unanimidad de que se trata de una ley material y
no necesariamente de una ley formal emanada del Poder Legislativo1181.
Sin embargo, nosotros no compartimos plenamente esta posicin. En efecto,
si mediante el contrato-ley se limitan, en cierto modo, los alcances
normativos del ordenamiento legal y con ello la capacidad legislativa del
Congreso, pues algunas normas que se den en el futuro no le sern
aplicables a los inversionistas protegidos por estos contratos, entonces es
natural que sea precisamente el Congreso el que primero los conozca y
autorice. La ley autoritativa entonces ha de ser una ley formal y no material.
Somos conscientes de que la aprobacin de esta figura por el Poder
Legislativo puede tornarse morosa e incluso llegarse a politizar. Sin
embargo, es preciso fortalecer nuestras instituciones dndoles
responsabilidades sobre asuntos pblicos de importancia como la
aprobacin de contratos-ley. Para ello pueden implementarse mecanismos
que faciliten alcanzar el doble objetivo de no burocratizar esta figura y hacer
que el Congreso conozca oportunamente de tan importante acto de
limitacin de su poder. Esto se podra lograr mediante una norma que
habilite al Ejecutivo a autorizar mediante decretos legislativos estos
contratos dando cuenta al Congreso, el cual deber pronunciarse dentro de
treinta (30) das de publicada la norma. Lo que podra complementarse con
la creacin de una Comisin de Promocin de la Inversin, la cual, aparte de
revisar estos dispositivos, evaluara 1180 Sentencia del 3 de octubre de
2003, en el Expediente N 005-2003-AI/TC. 1181 Cfr. PINILLA ClSNEROS,
Antonio. Los contratos-Iry en la legislacin peruana. Fondo de Desarrollo
Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999, p. 53. permanentemente el
marco normativo de las inversiones, tanto general como por sectores, as
como promover otras medidas que contribuyan a estimular las inversiones.
Respecto del contenido de la ley autoritativa es claro que dicha norma
deber fundamentar, en su parte considerativa, las razones por las cuales
considera que el contrato-ley que se autoriza tiene "inters social, nacional
o pblico"; y, asimismo, determinar puntualmente el marco normativo que
se garantiza. Tipos de contratos de inversin 8. Los contratos-ley son una
modalidad de los contratos de inversin, figuras legales diseadas para
promover las inversiones mediante mecanismos jurdicos que ofrecen

seguridad. Constituyen, por un lado, el reconocimiento de la importancia de

las inversiones en el desarrollo de la economa moderna; y, por otro, la
confirmacin de que los inversionistas son en extremo sensibles a las
variables institucionales de un pas. Al propio tiempo representan la actual
competencia en la que se encuentran empeados los pases
subdesarrollados por atraer capitales. Una atenta doctrina nacional1182
sostiene que estos contratos son tambin conocidos, en el Derecho
Internacional, como contratos de Estado, y que tienen tres caractersticas
esenciales: concertacin en plano de igualdad, sometimiento a una
jurisdiccin arbitral y evasin del Derecho interno del Estado contratante.
Todo ello, desde luego, dentro del marco de un acuerdo de inalterabilidad
jurdica de las normas que determinaron la inversin. La razn por la que se
conoce a estas figuras como contratos de Estado, estara vinculada al hecho
de que un sector de la doctrina afirma que se trata de verdaderos convenios
internacionales, incluso algunos les asignan la naturaleza de tratados. Este
es el caso de White1183, quien seala que los contratos de concesin o
contratos-ley no tienen mayor diferencia con los acuerdos celebrados entre
Estados soberanos. , ''Aunque no hay rastro de ello en el marco
constitucional peruano, cabe mencionar que un sector de la doctrina
extranjera entiende que estos convenios casi internacionales no son simples
contratos privados ni contratos de Derecho Pblico, sino convenios de una
categora jurdica superior, equivalente a la de un tratado internacional.
Segn parece, esta es la naturaleza jurdica del contrato-ley celebrado por
la empresa Telefnica del Per con el Estado peruano"1184 . 1182
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Constitucin, privatizacin y servicios
pblicos. El blindaje jurdico que protege a los contratos-Iry en el Per. En:
"Libro homenaje a Jorge Avendao Valdez". Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 2004, p. 585 1183 WHlTE, Eduardo y
CORREA, Carlos. El control de /os empresas transnacionales y /o Carta de
Derechos y Deberes Econmicos de los Estados. En: "Derecho Econmico
Internacional". Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F., 1976, pp. 187 Y
ss.; citado por SANTISTEVAN DE NORIEGA Jorge. Ob. cit, p. 586. 1184
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Ob. cit., p. 586 VI. Los contratos-ley en la
legislacin comparada 9. Los convenios de estabilidad jurdica han sido
incorporados a las legislaciones de pases que son conscientes de su
debilidad institucional (Venezuela, Colombia, Per) o aquellos que tienen
una sostenida poltica de incentivo a las inversiones (Chile). As, por
ejemplo, en Venezuela en la Ley de Promocin y Proteccin de Inversiones,
Decreto N 356, de octubre de 1999, se establece en su artculo 17 que: "la
Repblica podr celebrar contratos de estabilidad jurdica con el propsito
de asegurar a la inversin la estabilidad de algunas condiciones econmicas
en el tiempo de vigencia de los mismos. Dichos contratos sern celebrados,
segn el sector de la actividad econmica de que se trate, por el organismo
nacional competente al que corresponda la aplicacin de las disposiciones
contenidas en la normativa comunitaria andina sobre capitales extranjeros y
podrn garantizar a la inversin (.. .)". 10. En Chile existe el Decreto con
fuerza de Ley 523 (16/12/1994): Texto Refundido, Coordinado y
Sistematizado del Decreto Ley 600 de 1974, Estatuto de la Inversin
Extranjera, Ley 600 de 1974. En esta norma se regulan los contratos de
inversin extranjera, que tienen un plazo de ocho aos prorrogables a doce
(artculo 3); en donde se establecen los derechos y obligaciones de los

inversionistas, en especial la invariabilidad por un plazo de diez aos de una

tasa del 42% como carga impositiva efectiva total. Se trata, sin duda, de un
convenio de estabilidad tributaria que se celebra en el marco de un contrato
de inversin entre el Estado chileno, por medio del Comit de Inversiones
Extranjeras, y los inversionistas. 11. Colombia actualmente cuenta con la
Ley 963, recientemente sancionada el pasado 8 de julio. Esta disposicin, al
igual que en el caso del Per, crea los contratos de estabilidad jurdica, que
tienen como finalidad garantizar la continuidad en la aplicacin de las
normas determinantes para la inversin que hayan sido modificadas en
forma adversa a los inversionistas, durante la vigencia del contrato. Se
establece, de esta forma, un rgimen de estabilidad jurdica para los
inversionistas, cuyo principal objetivo es el de promover inversiones nuevas
y ampliar las existentes. De acuerdo con la ley pueden ser parte en los
contratos de estabilidad jurdica los inversionistas nacionales y extranjeros
cuyas inversiones sean iguales o superiores a 7.500 salarios mnimos
legales mensuales vigentes. Asimismo, las personas que suscriban un
contrato de estabilidad jurdica debern pagar una prima igual al 1 % del
valor de la inversin que se realice anualmente, a favor de la Nacin. El
trmino de duracin de estos contratos en ningn caso podr ser inferior a
los tres (3) aos ni superior a veinte (20). Cabe aclarar, adems, que la
referida norma presenta ciertas limitaciones respecto al derecho de
estabilidad jurdica, el cual no podr concederse sobre normas relativas a la
seguridad social, la obligacin de declarar y pagar los tributos o inversiones
forzosas que sean decretadas bajo estados de excepcin, los impuestos
indirectos, la regulacin prudencial del sector financiero y el rgimen
tarifario de los servicios pblicos. Tampoco podr recaer sobre normas
declaradas inconstitucionales o ilegales durante el trmino de duracin de
estos contratos. VII. Los contratos-ley en la legislacin peruana 12. En
nuestro ordenamiento, los contratos de estabilidad jurdica adems de estar
regulados en el artculo 62 de la Constitucin, tambin se encuentran
normados en el artculo 1357 del Cdigo Civil: "Por ley, sustentada en
razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas
y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato". Advirtase que
existe diferencia entre los dos textos legales. El artculo 1357 del Cdigo
Civil exige, adems de una ley autoritativa para la celebracin del contrato,
que tal norma se halle sustentada en razones de inters social, nacional y
pblico, mientras que el texto constitucional no reproduce tal exigencia.
Considerando que el texto constitucional es posterior al Cdigo Civil podra
interpretarse que este ha quedado modificado por aquel, y en esa medida
no sera indispensable una ley autoritativa y menos aun invocar razones de
inters nacional, social y pblico para la celebracin de estos contratos,
pues la proteccin de la inversin, como hemos dicho, es un elemento del
orden pblico econmico. Nosotros consideramos que esto ltimo es
correcto, es decir, la Constitucin considera la proteccin de la inversin
como uno de los principios del orden pblico econmico y, en ese sentido,
autoriza que se d a los inversionistas particulares garantas mediante
contratos-ley; sin embargo, por la naturaleza de estas garantas no es
posible interpretar que las mismas puedan otorgarse sin cumplir con dar
una norma autoritativa que permita conocer que, se est otorgando dichos
beneficios. En cuanto a las razones para otorgar estos beneficios,
compartimos la opinin de la doctrina nacional1185, en el sentido de que

todo acto estatal y con mayor razn un contrato-ley, deber llevar implcita
una motivacin basada en el inters social, nacional o pblico. Las normas
citadas han sido complementadas por el D. Leg. N 662, Rgimen de la
Estabilidad Jurdica para la Inversin Extranjera, y por el D. Leg. N 757, Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada. Por otro lado, mediante la
Ley N 27342 de 6/09/2000, se realizaron algunos cambios al rgimen de los
convenios de estabilidad jurdica; uno de esos cambios estaba referido a
una sobretasa del 2% que se aada al impuesto a la renta de aquellas
empresas con convenio de estabilidad; esta sobretasa fue derogada
posteriormente por la Ley N 27514 de 28/08/2001. 1185 PINILLA
CISNEROS, Antonio. Ob. cit., p. 52 VIII. Problemtica de los contratos-ley 13.
Como se ha podido advertir, los contratos-ley son de una innegable utilidad,
y pese a no ser el nico factor que determina la inversin, sin duda han
contribuido a generar un clima de confianza y seguridad en el pas. Sin
embargo, esta figura plantea un conjunto de interrogante s que a la fecha
no han tenido respuesta, ni por la jurisprudencia ni por la doctrina. La
primera de ellas tiene que ver con lo expuesto en el punto 5, en el sentido
de que si estos contratos son realmente convenios de estabilidad jurdica o
solo convenios de estabilidad legal. En efecto, la interpretacin que en
nuestro pas se ha dado al artculo 62 de la Constitucin, es que la
proteccin que brindan los contratosley solo se refiere a la intangibilidad,
para el inversionista, del texto legal de las normas, y no as de la
jurisprudencia. De esta manera, la interpretacin, vinculante o no, que
hagan los rganos jurisdiccionales de las normas que fueron determinantes
para la inversin, y que constituyen el contexto legal vigente al tiempo de
celebrar el contrato, no estara estabilizada. Si las normas son, en ltima
instancia, lo que los jueces dicen que son; parte de la seguridad jurdica la
constituye la predictibilidad de la administracin de justicia. En otras
palabras, la posibilidad de conocer, a partir de los antecedentes judiciales,
cmo resolvern los tribunales. Es claro que el ordenamiento jurdico de un
pas no solo se compone de los textos legales1186, sino tambin de otros
elementos. Un ordenamiento jurdico es algo mucho ms dinmico y vital.
Es una compleja y variada organizacin del Estado y de la sociedad. Es una
serie de numerosos mecanismos y engranajes en las relaciones de
autoridad que se mueven segn las normas, pero que tambin mueven a las
normas. Uno de esos elementos, qu duda cabe, es la jurisprudencia, que
da vida a todo el conjunto normativo. Por lo tanto, si el ordenamiento no se
agota en la norma y lo nico que se estabiliza para el inversionista es la ley,
estamos ante un contrato de estabilidad legal y no ante un contrato de
estabilidad jurdica. 14. Otro punto de especial importancia es el referido al
probable carcter discriminatorio de las normas relacionadas con los
contratos-ley. En efecto, las normas que han desarrollado el artculo 62 de la
Constitucin han puesto como uno de los requisitos para celebrar estos
contratos el compromiso de invertir un monto mnimo de dinero. Nos
preguntamos cul es la razn para poner lmites a la celebracin de estos
contratos. La existencia de estos convenios lleva implcito el reconocimiento
del Estado de que en el pas no existe estabilidad jurdica y que son
necesarias figuras de este tipo para dar estabilidad al inversionista. Si se
establecen montos para acceder a estas garantas, quiere decir entonces
que una PYME no tendr derecho a estabilidad jurdica. Acaso las pequeas
y medianas empresas no generan trabajo?, no invierten en activos?, no

pagan impuestos?; en una palabra, no dinamizan la economa? No es

necesario recurrir a las estadsticas para comprobar que gran parte de la
economa nacional se mueve gracias a las medianas y pequeas empresas;
luego, si esto es as, por qu no otorgarles a estos inversionistas seguridad
1186 Sobre el particular seguimos las ideas planteadas por Santi ROMANO
en El ordenamiento jurdico. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963
jurdica o alguna herramienta equivalente a la que tienen los grandes
inversionistas; por lo dems, la propia Constitucin no hace distincin
alguna para otorgar estos beneficios. 15. Un ltimo tema es el referido a las
normas declaradas inconstitucionales durante la vigencia del contrato de
estabilidad jurdica. En efecto, puede suceder que durante el periodo de
ejecucin del convenio, una de las normas que determinaron la inversin
sea declarada inconstitucional, la pregunta es si este dispositivo seguir
vigente para el inversionista en virtud del contrato-ley o si este quedar
derogado por imperio de la sentencia que declara la inconstitucionalidad. La
respuesta no es fcil, sin embargo, nosotros consideramos que si los
contratos-ley forman parte del orden pblico econmico sancionado por la
Constitucin, creando un rgimen especial para la inversin, por su
importancia y el rol que cumplen en el desarrollo de nuestra economa, debe
interpretarse que el legislador ha querido crear una zona de intangibilidad
que el Estado no podr variar ni con la ley ni con resolucin de ninguna
clase. En suma, no existe instrumento jurdico que pueda alterar el
contenido o contexto legal en que fueron aprobados estos contratos. IX.
Conclusiones La proteccin de las inversiones forma parte del orden pblico
econmico constitucional. Los contratos-ley son una herramienta legal que
hace realidad esta proteccin. Los contratos-ley son contratos de Derecho
Pblico; no es posible afirmar cosa distinta cuando se comprueba que parte
de su objeto contiene una obligacin omisiva que solo puede ser cumplida
por el Estado. Esta obligacin en el fondo es un acto de desapoderamiento
al consentir el Estado en limitar su facultad legislativa e incluso su facultad
jurisdiccional. El que la ley diga que son contratos privados es un puro y
simple dislate. Las seguridades y garantas que estos contratos ofrecen son
en esencia tres: intangibilidad de las normas que fueron determinantes para
la inversin; ejecucin, interpretacin y solucin de conflictos del contrato a
partir de las normas de Derecho Privado; y, sometimiento de estos contratos
a la jurisdiccin arbitral. Sin embargo, a estas tres garantas puede sumarse,
como hemos visto en este comentario, la garanta de invariabilidad de los
criterios jurisprudenciales vigentes al tiempo de celebracin del contrato. En
efecto, los contratos-ley no son solo contratos de estabilidad legal, como
podra colegirse de una desatenta lectura del texto constitucional y de la
normatividad complementaria; son en realidad contratos de estabilidad
jurdica, pues las seguridades y garantas a que se refieren estas normas se
extienden a las resoluciones judiciales y administrativas que interpretan las
normas que fueron determinantes para la inversin. De esta manera lo que
se estabiliza son todas las variables jurdicas que permiten a los
inversionistas ponderar los beneficios y riesgos de su inversin. La
proteccin de las inversiones que garantiza la Constitucin y la seguridad
jurdica, no son derechos solo de los grandes inversionistas. En tal sentido,
no hay razn, ni legal ni econmica, para que a los pequeos y medianos
inversionistas no se les otorgue las mismas seguridades y garantas que a
los grandes inversionistas. La estabilidad jurdica que otorgan los contratos-

ley est garantizada, a su turno, por la paridad jurdica en la que

voluntariamente se ubica el Estado al celebrar un contrato que se ejecutar,
interpretar y cuyos eventuales conflictos se solucionarn en el mbito del
Derecho Privado. De esta manera el Estado no solo celebra un contrato, sino
que se obliga a mantenerse en l. DOCTRINA BUST AMANTE, Pablo; COM
COM, Mnica y DE LA CRUZ, Ricardo. Impacto econmico de la inversin
asociada a los convenios de estabilidad jurdica en el pas. En: "Revista de
Economa y Derecho", Upc. Lima, 2004; Cfr. HA YEK, Friedrich. Derecho,
legislacin y libertad. 2" edicin. Unim Editorial. Espaa, 1985; PINILLA
CISNEROS, Antonio. Los contratos-ley en la legislacin peruana. Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999; ROMANO, Santi.
El ordenamiento jurdico. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963;
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Constitucin, privatizacin y servicios
pblicos. El blindaje jurdico que protege a los contratos-ley en el Per. En:
"Libro homenaje a Jorge Avendao Valdez". Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 2004; WHITE, Eduardo y CORREA,
Carlos. El control de las empresas transnacionales y la Carta de Derechos y
Deberes Econmicos de los Estados. En: "Derecho Econmico Internacional".
Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F., 1976. Artculo 63 Igualdad de
trato entre inversin extranjera y nacional. Solucin de controversias La
inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La
produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro
pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que
perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de este,
adoptar medidas anlogas. En todo contrato del Estado y de las personas de
derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de
estos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a
toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin
nacional los contratos de carcter financiero. El Estado y las dems
personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de
relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor.
Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma
en que lo disponga la ley. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 2), 62; Ley
26702: arts. 5, 6; Ley 27342; D. Leg. 662; D. Leg. 757: arts. 12, 38 Vctor
Avila Cabrera 1. Introduccin Dentro de los principios generales del rgimen
econmico del Per en la Constitucin se encuentra el presente artculo 63,
en el cual se desarrollan algunos conceptos fundamentales de los artculos
anteriores, como el principio de libertad econmica de los artculos 58 y 59,
tratamiento no discriminatorio del artculo 60, admisin del arbitraje como
solucin de conflictos del artculo 62, y complementa y fortalece los otros
principios, precisndolos con relacin a los intereses extranjeros. En este
Captulo I sobre principios generales del Ttulo III de la Constitucin,
correspondiente al rgimen econmico, es notorio el esfuerzo del legislador
de tratar constitucionalmente de neutralizar riesgos polticos para los
inversionistas mediante la declaracin de principios, algunos de los cuales
ameritaron un desarrollo constitucional previo, como en el caso de la
proteccin a las inversiones privadas; o posterior, como el caso de la Ley
General de Arbitraje. Es claro que un pas en donde el corpus juris
deliberadamente trata de reducir riesgos polticos ser percibido ms
atractivo, tanto para los inversionistas nacionales como para los extranjeros.
El riesgo poltico no es privativo de las inversiones en recursos naturales,

generalmente de gran cuanta y poca generacin de empleo. Todos los

inversionistas, desde los rentistas hasta los pequeos productores, sufren
con las modificaciones a las reglas de juego: el costo de adaptacin y
cumplimiento es muy alto y la alternativa es la informalidad. Por ello, una
poltica "amigable" a la inversin debe enfrentar el reto de ser aplicable a
todo tipo de inversionistas, incluyendo decididamente a los nacionales. Ser
menester e importante establecer sistemas de promocin de inversiones
para los pequeos y medianos nacionales y extranjeros. A la fecha, la
estrategia ha sido de concentrar los beneficios de la estabilidad en los
grandes inversionistas, principalmente aquellos interesados en explotacin
de recursos naturales, minera especialmente, y en la adquisicin de activos
del Estado. El sector de infraestructura y servicios pblicos requiere de un
tratamiento estable en el tiempo y un esfuerzo para que la iniciativa de la
inversin sea privada, de manera que se eviten los altos costos de
transaccin y que los cortos plazos de recuperacin de la inversin -que
tienen efecto en la rentabilidad requerida al proyecto- se amplen. Un
adecuado sistema de apoyo a la ingeniera financiera de las obras de
infraestructura sera un buen comenzar, especialmente cuando se trata de
obras necesarias pero con dudas sobre su rentabilidad. Un marco legal
general adecuado sobre promocin, ejecucin, proteccin, apoyo financiero,
prevencin de conflictos, insercin social de inversiones podra formar parte
del largo camino del desarrollo de nuestro pas. El artculo se puede analizar
en tres partes, la primera relativa a la inversin y produccin; la segunda
relativa al comercio exterior y la tercera relacionada con la solucin de
conflictos. 2. Libertad de inversin y produccin en el pas La primera parte
del primer prrafo del articulo 63 de la Constitucin reza: "La inversin
nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones". No hace
distingas. En consecuencia, es de aplicacin tanto a la inversin pblica
como a la inversin privada nacional o extranjera, en consonancia con el
artculo 60, tercer prrafo. No obstante ello, en materia de evaluacin de
proyectos, la inversin pblica nacional se sujeta a la tutela administrativa
del Sistema de Inversin Pblica (en adelante el "Sistema'') creado por la
Ley N 27293 Y sus disposiciones reglamentarias. Segn el artculo segundo
de esta ley, el Sistema de tutela administrativa es de aplicacin a las
empresas de la actividad empresarial del Estado que empleen recursos
pblicos. La norma establece con acierto que no son consideradas inversin
con recursos pblicos aquellas realizadas en la operacin y mantenimiento
de las referidas empresas. As, las empresas de la actividad empresarial del
Estado se encuentran limitadas en cuanto al desarrollo y ampliacin de sus
actividades justamente porque dependen de la tutela del ministerio del
sector correspondiente y del ministerio de Economa y Finanzas para el
desarrollo y ampliacin de sus actividades, a diferencia de las empresas del
sector privado, cuya decisin en materia de inversiones es competencia
interna del directorio o de la junta general. Consecuentemente, las
inversiones nacionales pblicas de las empresas pertenecientes a la
actividad empresarial del Estado no se encuentran en las mismas
condiciones que la inversin privada. Es la falta de definicin o de ejecucin
de la poltica de promocin a la inversin privada o "privatizacin" lo que
genera la limitacin. As, las empresas se encuentran en desventaja
competitiva, y por la falta de desarrollo y crecimiento pierden valor, e
inclusive, generan barreras de entrada a inversionistas privados interesados

en los bienes intangibles de las mismas. Ahora bien, las inversiones de las
empresas de la actividad empresarial del Estado que no signifiquen el uso
de recursos pblicos, sean lquidos o de endeudamiento -como sera la
puesta en valor de intangibles- no tienen limitacin legal alguna, pero
siempre dependen de la decisin poltica de sus accionistas, que
consolidados en el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad
Empresarial del Estado (FONAFE), dependen del ministerio de Economa y
Finanzas. As, aun cuando no se trate de inversiones con uso de recursos
pblicos, se encuentran tambin limitados en sus actividades empresariales.
Si se tratase de asociaciones en participacin o similares que no utilicen
recursos pblicos, las empresas tambin se encuentran bajo la tutela a que
se refiere la Disposicin Complementaria Sexta de la Ley N 24948, Ley de
la Actividad Empresarial del Estado, ejercida por el FONAFE.
Consecuentemente, es necesaria una poltica clara respecto de las
inversiones de las empresas de la actividad empresarial del Estado con o sin
recursos pblicos, y debe apreciarse la decisin de preferir el mal menor de
la falta de competitividad de crecimiento y no incremento del valor de las
empresas frente al descontrol del gasto y endeudamiento de las mismas.
Coincidente a lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 63 de la
Constitucin, la Decisin 291 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)
establece que en la Sub regin los inversionistas nacionales y los
inversionistas extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones, salvo
lo dispuesto en la legislacin de cada pas miembro. As, para la CAN los
Estados miembros tienen la posibilidad de establecer diferentes derechos y
obligaciones para los inversionistas extranjeros. No obstante ello, en Per tal
posibilidad no existe por efecto del artculo 63 de la Constitucin. Cuando el
artculo 63 hace referencia a la "inversin extranjera" debe entenderse, en
aplicacin de la Decisin 291 de la Comunidad Andina de Naciones, que se
refieren a las empresas constituidas en el pas cuyos capitales
pertenecientes a nacionales es inferior al 51 %. Ser nacional la empresa
cuando ms del 80% del capital se encuentra en manos de inversionistas
nacionales. La igualdad entre los inversionistas dispuesta por el artculo 63
se plasma en igualdad de condiciones. Las condiciones a las que se refiere
el artculo deben referirse al ms amplio sentido de la palabra, e incluir a los
requisitos, formalidades, aptitudes o disposiciones para la inversin.
Igualmente, deben entenderse incluidas las situaciones de hecho o
circunstancias en que se hace una cosa en cuanto influyen en su
produccin, la facilitan o la atrasan o modifican su carcter. Al no existir una
ley de desarrollo constitucional del artculo 63 u otras normas -como podra
ser un Cdigo de Inversiones que sistematice todo el tratamiento legal a la
inversin en el Per en materia de promocin, ejecucin y proteccin,
riesgos polticos etc.-, es necesario que el trmino "condiciones" del artculo
63 sea entendido en su ms amplio sentido. En la actualidad, en Per el
sistema de proteccin de las inversiones privadas se encuentra bien
desarrollado, aunque sea formalista y diseminado. Existen, por cierto,
hechos histricos que hacen pensar que el Per podra irnicamente estar
mejor servido si la Constitucin estableciera que los inversionistas
nacionales tendrn iguales condiciones que los extranjeros. A la fecha, son
muchos los casos de inversionistas nacionales que esperan compensacin
por las expropiaciones o nacionalizaciones ocurridas en el pasado. Por
ejemplo, los tenedores de la deuda agraria, los accionistas de la

MarconaMiningCompany y la aseguradora de BelcoPetroleum Co., la

aceptacin de la renegociacin de trminos contractuales obtenidos en
procesos competitivos a empresas extranjeras que no se aplican a las
empresas nacionales. Existen otros casos en los cuales en empresas
expropiadas con accionistas nacionales y extranjeros, se prefiri indemnizar
primero a los extranjeros y se sigue dilatando por mucho el pago de los
accionistas nacionales (caso de Cemento Andino). Si bien algunas de las
expropiaciones ocurrieron durante la dictadura del gobierno del general Juan
Velasco Alvarado, los sucesivos gobiernos democrticos, por razones de
todo tipo incluyendo las limitaciones fiscales, han mantenido el entuerto. En
la actualidad es posible afirmar que, en trminos generales, no existen
sectores reservados exclusivamente a capitales nacionales o estatales,
salvo la energa nuclear, la propiedad de terrenos dentro de los 50 Km. de la
frontera nacional, y ciertas limitaciones al control extranjero de empresas en
algunos sectores (como medios de comunicacin y lneas areas). Existen
adems las disposiciones generales del Decreto Legislativo N 757 Y su
reglamento, en el que se desarrollan los principios de estabilidad jurdica
para todo inversionista, pero que solo puede plasmarse en un convenio con
arreglo al artculo 1357 del Cdigo Civil, bajo ciertas condiciones y basado
en el principio de la "igualdad entre iguales", al cual acceden todos los
inversionistas que cumplan con ciertos requisitos. Por ejemplo, para obtener
la proteccin de un convenio de estabilidad jurdica bajo el Decreto
Legislativo N 757 es menester que la inversin sea no menor a US$
5,000,000.00 en un perodo de dos aos. No todas las inversiones
nacionales son de tales montos, pero solo aquellas pueden lograr la
estabilidad jurdica bajo convenio. Ello genera la necesidad de estabilidad
jurdica general para evitar tratamientos discriminatorios, especialmente en
sectores que generan mucha mano de obra con mnimos capitales. Cabe
recordar tambin que la inversin pblica en la actividad empresarial se
encuentra limitada conforme lo dispone el segundo prrafo del artculo 60
de la Constitucin. Ahora bien, la segunda parte del primer prrafo del
artculo 63 manda que "La produccin de bienes y servicios es libre". La
fabricacin de todo tipo de bienes, tangibles o intangibles, puede
emprenderse como actividad sin posibilidad de reserva ni para el Estado ni
para ninguna persona en particular. No obstante ello, es claro que la ley
puede establecer condiciones o requisitos de orden tcnico, econmico,
administrativo o legal para que los operadores puedan ejercer tal actividad,
los cuales deben ser iguales para los nacionales y los extranjeros. Tambin
indica el artculo 63 que el comercio exterior es libre. Aqu puede uno
preguntarse por qu no se utiliz el trmino "comercio internacional".
Localmente se ha empleado el trmino comercio exterior para designar a los
aspectos nacionales del comercio internacional: importacin al Per y
exportacin del Per. Los principios del comercio exterior del Per se
encuentran sealados desde el 1 de septiembre de 1991 por el Decreto
Legislativo N 668 sobre libertad del comercio, dictado antes de la vigencia
de la actual Constitucin. Este decreto legislativo tiene por objeto acabar
con las prcticas proteccionistas o barreras al comercio que existieron en el
pasado. El referido decreto establece los principios de libre acceso a bienes
y servicios, la eliminacin de las exclusividades y monopolios, la libre
tenencia de moneda extranjera -eliminacin del control de cambios-, la
eliminacin de barreras paraarancelarias o licencias del comercio exterior. El

decreto dejaba claro el mensaje de total liberalizacin del comercio exterior

peruano al prohibir una serie de medidas que fueran impuestas en
gobiernos anteriores y que limitaron el desarrollo del comercio. Dichos
principios se encuentran en plena vigencia y constituyen la expresin de la
poltica de comercio internacional del Per, consolidadas por el dispositivo
constitucional aqu comentado. No obstante ello, existen disposiciones que
de una u otra manera resienten el principio constitucional de libre comercio
al alterar la igualdad entre nacionales y extranjeros. As, las Leyes Ns.
27143 y 27633 que otorgan bonificaciones a los nacionales respecto de los
extranjeros en las compras del Estado. Es menester, sin embargo, sealar
que las referidas leyes fueron materia de una accin de inconstitucionalidad
rechazada por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 018-2003AI- TC
de 26 de abril del 2004, bajo la teora de la igualdad entre iguales. Es cierto
que dichas normas no violan ninguna disposicin internacional dado que el
tratamiento que el Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio
(GATI) otorga a las adquisiciones del Estado solo manda que las
instituciones pblicas, en sus compras de bienes o servicios, den un trato
justo y equitativo a los proveedores extranjeros. Sin embargo, desde un
punto de vista econmico, las referidas normas encarecen las adquisiciones
de bienes y servicios del Estado: los mrgenes de bonificacin excluyen a
los proveedores extranjeros de gran parte de las adquisiciones estatales de
bienes y servicios, generando una restriccin a la oferta que en ltima
instancia encarecer los productos nacionales al ser los nicos disponibles
en el mercado. El propio Estado, como consumidor, restringe su campo de
eleccin. La menor competencia significar adems menor grado de
exigencia en cuanto a la calidad de los bienes y servicios y prdida de
eficiencia de la industria local. Adems de represalias comerciales por estas
medidas paraarancelarias, la proteccin a las empresas nacionales impedir
una adecuada transferencia tecnolgica. La norma genera la posibilidad de
que empresas ineficientes se mantengan como tales al no necesitar mejorar
para ser competitivas, con el consiguiente perjuicio de la economa en
general, debido a la mala distribucin de recursos que debieran ser
colocados en actividades en las que los nacionales son competitivos. A nivel
de gestin pblica, el Estado como cualquier empresa debe procurar
obtener de sus proveedores bienes o servicios de la mejor calidad, precio,
tiempo de entrega y garanta posible. Restringir la participacin de
proveedores extranjeros redundar en una asignacin sub ptima de los ya
escasos recursos disponibles. Tenemos en el mismo sentido, adems, la Ley
N 28242, que dispone se considere en las evaluaciones de los concursos y
licitaciones una bonificacin de 20% para aquellos ofertantes que se
obliguen a comprar bienes peruanos. De otro lado, la tercera parte del
primer prrafo del artculo 63 de la Constitucin establece las condiciones
en las cuales el Estado podra reciprocar, en el caso que otros pases
adopten medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el
inters nacional. Los trminos empleados en este artculo llevan a
confusin. No hay disposicin vigente que establezca que es proteccionista,
por cuanto el "proteccionismo" es un trmino econmico que se expresa en
una poltica. Si la intencin del constituyente fue darle a la Administracin
competente la posibilidad de calificar medidas tomadas en otros pases
como proteccionistas o discriminatorias, entonces se debern establecer
procedimientos administrativos declarativos de dicha condicin. Lo mismo

ocurre con el trmino "discriminatorio". Esta disposicin del artculo 63 le

brinda al Estado una gran discrecionalidad para la determinacin de la
existencia de tales medidas, la cual debe ser materia de desarrollo
constitucional, con las limitaciones derivadas de los compromisos
internacionales asumidos por el Per bajo el GATT. Adicionalmente, para
que, de acuerdo a la Constitucin, se pueda legtimamente imponer
medidas es necesario una determinacin del perjuicio al inters nacional. El
trmino "perjuicio del inters nacional" es ciertamente un concepto jurdico
que ha sido bien definido en las normas nacionales e internacionales sobre
dumpng y subsidios. Es necesario recordar aqu los conflictos entre los
intereses de los consumidores y de la industria nacional, por lo que otorgar
discrecionalidad al Estado en esta materia es poner a prueba su capacidad
de resistir los cabildeos naturales en resguardo de las cuotas del mercado.
Por ello es que consideramos que en materia econmica, la Administracin
no debe tener facultades discrecionales sino facultades debidamente
regladas, con arreglo a los principios de una economa social de mercado. Ya
haba detectado el Dr. Marcial Rubio la errnea redaccin del artculo al
sealar que el Estado podr en reciprocidad establecer medidas
proteccionistas o discriminatorias. Ello se indica al hablar de medidas
anlogas. No pueden ser anlogas desde el momento en que son
retaliatorias, se tratara de medidas de defensa que no podran ser
consideradas ni proteccionistas ni discriminatorias. 3. Libertad del comercio
exterior En Per, el comercio exterior se regula en un marco legal
internacional compuesto de los tratados internacionales de los que el Per
es parte, y uno nacional, compuesto de las leyes nacionales. Los principales
tratados de comercio internacional son el ya antes mencionado Acuerdo
General de Aranceles Aduaneros y Comercio, conocido por sus siglas en
ingls GA TI, que incluye a los acuerdos para la ejecucin de las Rondas,
especialmente la Ronda Uruguay (una serie de sesiones a lo largo de aos
entre los pases miembros) en el seno del GATI -en adelante, los Acuerdos
Multilaterales de Comercio-. Las prcticas proteccionistas o discriminatorias
a que se refiere la Constitucin en el artculo 63 son principalmente los
denominados dumping (de origen en los operadores) y las subvenciones (de
origen en los propios Estados). Como es de verse, la denominacin del
artculo comentado sobre proteccionismo y discriminacin no podran ser
atribuidos a operadores o empresas del comercio internacional en lo relativo
al dumping, por lo que la norma se queda corta en este efecto. Per, en
1991, antes de la ratificacin de los Acuerdos Multilaterales de Comercio,
promulg el Decreto Supremo N 133-91-EF sobre dumping y subvenciones,
que en la actualidad se mantiene vigente respecto del comercio con pases
que no son parte de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), la entidad
sucednea del GATI como organismo del comercio internacional. De otro
lado, el Per ha reglamentado los Acuerdos Multilaterales de Comercio sobre
Dumping y sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC
mediante el Decreto Supremo N 0062003- PCM, norma que es de
aplicacin a las importaciones de pases miembros de la OMC. Adems, en
materia de dumping y subsidios en el comercio en el rea de la Comunidad
Andina de Naciones se rige por las Decisiones 456 y 457, respectivamente,
y se dirimen en el seno de la propia CAN. Las normas sobre dumping y
subsidios coinciden con el artculo 63 en cuanto a la necesidad de probanza
del dao al inters nacional. El segundo prrafo del artculo 63 de la

Constitucin establece que: "En todo contrato del Estado y de las personas
de derecho pblico (...)", vale decir, todo acuerdo para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial del Estado (artculo
1351 del Cdigo Civil). Cuando se menciona a las personas de derecho
pblico se refiere a aquellas dependencias pblicas en general, mas no a las
empresas de derecho privado del Estado, las cuales, por su actividad
comercial, no deben sufrir limitaciones perjudiciales para sus operaciones.
Continua el artculo indicando que "En todo contrato (...) con extranjeros
domiciliados (...)". Es decir, que si una de las partes en un contrato con el
Estado es un extranjero no domiciliado, entonces no es de aplicacin la
norma del segundo prrafo del artculo 63. Adicionalmente, se refiere la
norma a extranjeros y no se refiere a nacionales. Podran entonces los
nacionales estar al margen del segundo prrafo del artculo 63? No lo
creemos, no obstante la defectuosa redaccin hace posible este tipo de
preguntas. La nocin de extranjero domiciliado es una de Derecho
Tributario, y especficamente de la Ley del Impuesto a la Renta. En otras
legislaciones se emplea la palabra "residente" en lugar de domiciliado, por
una serie de razones tcnicas que no es del caso comentar. As podra
concluirse que los extranjeros domiciliados a los que se refiere el artculo
son aquellas personas extranjeras -segn la definicin de la Decisin 291 de
la CAN- que son sujetos del
uesto a la renta en Per y se encuentran registrados en el Registro nico del
Contribuyente. Este prrafo comentado es una expresin limitada de la
Doctrina Calvo sobre igualdad entre los Estados e igualdad entre nacionales
y extranjeros. Continua el artculo indicando que "En todo contrato (...) con
extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y
rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin
diplomtica (...)". Queda claro entonces que la ley aplicable en los contratos
del Estado y entidades de derecho pblico es la ley peruana y que la
jurisdiccin competente es la peruana. Esta jurisdiccin, como es de verse
ms adelante, puede ser la jurisdiccin arbitral reconocida por el artculo
139 inciso 1, segundo prrafo de la Constitucin, con la importante
interpretacin del Tribunal Constitucional en su sentencia de 09 de junio de
2004, recada en el Expediente 0023-2003-AI/TC, que define que un tribunal
arbitral es un organismo jurisdiccional. Tambin obliga a la renuncia a toda
reclamacin diplomtica. La reclamacin diplomtica es una intervencin
escrita formal de una delegacin diplomtica ante el Estado acreditante, por
la cual un Estado, a su discrecin, decide convertir una relacin privada de
un nacional con un Estado en una relacin interestatal. El Estado reclamante
podr, mediante el ejercicio de la proteccin diplomtica, hacer valer su
derecho mediante todo tipo de accin, desde las consultas diplomticas o
consulares, notas verbales, hasta los procedimiento arbitrales y
jurisdiccionales internacionales. Ahora bien, en Derecho Internacional la
renuncia a solicitar la proteccin diplomtica va reclamacin debera ser
admitida por el Estado del extranjero domiciliado renunciante. Por ello,
muchos pases consideran que la renuncia a la proteccin diplomtica es
inoponible al Estado del renunciante, dado que el Estado tiene, por su
naturaleza, derecho propio a proteger a sus nacionales y sus intereses.
Existe no obstante doctrina que mantiene que la Doctrina Calvo es legtima
al proteger los intereses de los pases dbiles. Es menester considerar que

existen una serie de mecanismos diplomticos oficiosos que suelen

utilizarse por las delegaciones diplomticas de manera discreta y con los
mismos efectos de la reclamacin diplomtica. As las cosas, nada puede
impedir a un Estado abstenerse de intervenir en un asunto, incluso en el
caso que el afectado no solicite su intervencin. Finalmente, la tercera parte
del segundo prrafo del artculo 63 de la Constitucin admite una excepcin
a la regla de la jurisdiccin y ley aplicable peruanas en los contratos del
Estado peruano con extranjeros domiciliados: "Pueden ser exceptuados de
la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero". En primer
lugar, la redaccin nos indica que la frase hace referencia a la primera parte
del tercer prrafo, es decir, el principio es que los contratos de carcter
financiero con extranjeros domiciliados pueden exceptuarse de la
jurisdiccin. La excepcin no es respecto de la ley aplicable.
Consecuentemente, en los contratos de carcter financiero con extranjeros
domiciliados se podr pactar clusulas de sometimiento a la jurisdiccin
internacional, cortes judiciales o arbitrales extranjeras, mas no podrn
pactar como ley aplicable al contrato financiero con extranjero domiciliado
la ley extranjera. La razn de tal disposicin es prctica: si el Estado busca
financiamiento de extranjeros domiciliados deber ceirse a las condiciones
que exige el mercado internacional. 4. La solucin de conflictos en el Per El
tercer prrafo del artculo 63 de la Constitucin autoriza al Estado y
personas de Derecho Pblico a someter sus controversias contractuales a
tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Esta debe ser una
referencia al arbitraje institucional tipo Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones CCIAD!), ms conocido por sus siglas en
ingls -ICSID-, y a los posibles arbitrajes bajo los muchos Tratados
Bilaterales sobre Inversiones ms conocidos por sus siglas en ingls "BITs",
suscritos por el Per. Luego, en la segunda parte, se dispone que el Estado
puede someter las controversias a arbitraje nacional o internacional de
acuerdo a ley. Aparentemente, el constituyente intent permitir dos
modalidades de solucin de las controversias contractuales del Estado, una
por medio de un tribunal creado por tratado internacional y otra por
jurisdiccin arbitral nacional o internacional, sin percatarse de que se trata
de una misma jurisdiccin, ya que solo recientemente se han creado va
tratados verdaderos tribunales internacionales como la Corte Criminal de
Justicia Internacional, es decir, jurisdiccin judicial supranacional, pero como
es de verse, no tiene competencia alguna sobre materia contractual. Por lo
dems, el arbitraje nacional e internacional ha sido adecuadamente
regulado por la Ley General de Arbitraje N 26572 de 5 de enero de 1996, la
cual desarrolla el arbitraje de controversias del Estado en su artculo
segundo, autorizando el sometimiento a arbitraje nacional, sin necesidad de
autorizacin previa, las controversias contractuales con nacionales o
extranjeros domiciliados en el pas, as como las controversias entre
personas de Derecho Pblico entre s. Las empresas estatales o de
economa mixta pueden igualmente someter a arbitraje nacional las
controversias con nacionales o extranjeros domiciliados sin necesidad de
autorizacin previa. Por su lado, el artculo 92 de la Ley General de Arbitraje
establece que puede ser sometido a arbitraje internacional libremente y sin
autorizacin las controversias contractuales entre el Estado y las personas
de derecho pblico con nacionales o extranjeros no domiciliados. La norma
precisa que tratndose de actividades financieras, el arbitraje internacional

podr desarrollarse dentro o fuera del pas, inclusive con extranjeros

domiciliados. Las empresas estatales o de economa mixta pueden someter
a arbitraje internacional sus controversias contractuales con nacionales o
extranjeros no domiciliados. El arbitraje internacional debe realizarse en el
seno de una institucin arbitral de prestigio o ante rbitros designados en
procedimientos contemplados en tratados que formen parte del Derecho
nacional. Cabe aclarar que el Estado puede someter sus controversias
contractuales a arbitraje de rbitro nico, tal y como lo dispone el artculo
93 inciso 2 de la Ley General de Arbitraje, en cumplimiento de lo dispuesto
por la ltima parte del prrafo tercero del artculo 63 de la Constitucin.
Finalmente, el Estado y las personas de Derecho Pblico, Gobierno Central,
gobiernos regionales, gobiernos locales, sus dependencias, as como la
empresas de la actividad empresarial del Estado de derecho privado han
asumido el arbitraje como medio alternativo de solucin de conflictos con
todo entusiasmo; inclusive, la Ley N 26850 (cuyo TUO fue aprobado
mediante ns. N 083-2004-PCM de 29/11/2004) de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado ha dispuesto el arbitraje obligatorio en los
contratos de adquisicin de bienes o servicios. DOCTRINA ALEGRE, Ada;
CARBAJAL, Christian; FERRE, Diego y MENA, Miguel. Tratamiento de la
inversin extranjera en el marco de los organismos internacionales
reguladores del comercio y su incidencia en el desarrollo econmico. En
"Themis". Revista de Derecho, N 42, PUCP, Lima, 2001; AMADO, Jos. Los
instrumentos internacionales de garanta a la inversin extranjera y la
Constitucin Poltica del Per. En "Themis". Revista de Derecho, N 20,
PUCP, Lima, 1991; BENA VIDES TORRES, Eduardo. Contratacin moderna e
inversin extranjera en el Per. En "Themis". Revista de Derecho, N 33,
PUCP, Lima, 1996; MONTENEGRO, Alfredo; MORALES, Ivn. Inversin
extranjera en el Per: historia y marco legal. Icaro Comunicaciones, Lima,
1990; PAITAN CONTRERAS, Carlos. Solucin de controversias en materia de
inversin extranjera. En "Derecho & Sociedad", Ao 11, N 4, Lima, 2000;
RAMOS, Araceli. Tratamiento a la inversin extranjera y aplicacin de la
Divisin 24 en el Per: gua bibliogrfica. Lima, 1982. Tenencia y disposicin
de moneda extranjera Artculo 64 El Estado garantiza la libre tenencia y
disposicin de 1TWneda extranjera. CONCORDANCIAS: C.: arts. 62, 63; D.
Leg. 668: art. 5; D.S. 068-91-EF Ricardo Beaumont Callirgos 1. Nuestra
Constitucin utiliza el vocablo moneda solamente en dos ocasiones. Una,
cuando al Captulo V del Ttulo III, Del Rgimen Econmico, lo denomina "De
la Moneda y la Banca"; y otra en este artculo 64. La expresin
monetaria1187 tambin en dos oportunidades: como sistema, en el artculo
83, y en tanto funcin del Banco Central de Reserva en el artculo 841188 .
2. Cabanellas1189 define y comenta as la moneda extranjera: "La relacin
entre la moneda nacional (v.) y las extranjeras demuestra la solidez de la
divisa y del crdito de un pas en el concierto internacional. El rgimen de
cambios se ha convertido en uno de los casos ms perfectos desde la
Segunda Guerra Mundial; pues a la especulacin y al contrabando de los
particulares, reflejado en la bolsa negra y en el trfico de divisas, se ha
sumado el increble asalto de los gobiernos, que fijan tipos abusivos de
cotizacin para despojar al que enva dinero al extranjero y al que lo recibe
desde fuera, obligado -de no recurrir al mercado libre o a combinaciones
privadas- a dejar entre las manos del Poder pblico una prima realmente
usuraria. Durante el conflicto mundial de 1939 a 1945, el emigrante o

viajero que atravesaba diversos pases y declaraba honrada y cndidamente

sus fondos, en rgimen forzoso de cambio, quedaba arruinado por ese solo
hecho". 3. En el Tomo 1, pgina 749, del Diario de los Debates de la
Constitucin Poltica de 19931190, su fecha 14 de julio de 1993 y que
respecta al Rgimen Econmico, aparece el discurso del presidente de la
Comisin de Constitucin y de Reglamento cuyo texto dice: "... Pero este
rgimen econmico que estamos proponiendo tiene, adems, contenido
social, porque establece una economa social de mercado en los trminos
que aqu se establecen y no en los trminos gaseosos que determina la
Constitucin de 1979, que no se saba por donde iba. Se trata de una
economa social de mercado donde se da especfica preferencia a la
pequea empresa; es decir, se favorece a un sector 1187 Adj. Perteneciente
o relativo a la moneda. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua
Espaola. Vigsimo primera edicin, 1992, p. 986. 1188 LANDA ARROYO,
Csar y VELAZCO LaZADA, Ana. Constitucin Poltica del Per 1993. Fondo
Editorial de la PUCP, Lima, 1994, p. 159 1189 CABANELLAS, Guillermo.
Diccionario Enciclopdico de Derecho UsuaL Tomo Iv, 12" edicin, Editorial
Heliasta SRL., Buenos Aires, 1979, p. 445. 1190 TORRES Y TORRES LARA,
Carlos. El centro del debate constitucional en 1993. Tomo 1, Fondo Editorial
del Congreso de la Repblica, Lima, pp. 273 Y 274. generalizado de la
economa, pero no se favorece solamente al sector de la pequea empresa
capitalista, sino a todos los tipos de pequeas empresas que puedan haber
(...) que se fomentar y apoyar a aquellos que tienen menores recursos
(...) por otro lado se establece que se combatir a los grandes a travs de la
lucha contra el abuso monoplico (...). En resumen, proponemos, primero,
insertarnos dentro de la economa internacional con reglas normalmente
aceptadas, economa de mercado; segundo, en ese apoyo a la economa de
mercado, favorecer a los ms dbiles, a los pequeos empresarios; tercero,
controlar a los ms grandes en materia monoplica; y, cuarto. -y esto es
sumamente importante-, fiscalizar que el desarrollo de la economa de
mercado se produzca con la creacin de los instrumentos necesarios para la
defensa del consumidor". Es en el marco de esta economa de mercado que
se inserta la garanta constitucional que otorga el Estado respecto a la libre
tenencia y disposicin de moneda extranjera, materia de comento. 4. Segn
se informa1191, este artculo 64 fue aprobado con 66 votantes, 51 votos a
favor (77%) y 15 votos en contra (23%). El proyecto constitucional fue
presentado as: "Artculo 66.- El Estado garantiza a todos la libre
disponibilidad de moneda extranjera as como el libre cambio de la moneda
nacional a cualesquiera otras monedas". Se indica que su antecedente
constitucional se hallaba en el artculo 114 de la Constitucin Poltica de
1979 (debe haber error tipogrfico y tratarse, en realidad, del artculo 154,
toda vez que el114 dice: "Por causa de inters social o seguridad nacional,
la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servicios.
Por iguales causas puede tambin el Estado establecer reserva de dichas
actividades a favor de los peruanos", que, obvio, no tiene conexin directa
con el tema). El antecedente constitucional, el artculo 154 expresaba: "El
Estado fomenta y garantiza el ahorro privado. La ley establece las
obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico y
los alcances de esta garanta". 5. El profesor Pareja Paz Soldn1192
comenta as este antecedente constitucional: "El Estado debe fomentar y
garantizar el ahorro privado (artculo 154) ya que es un recurso para

incrementar la economa y las inversiones nacionales. La Superintendencia

de Banca y Seguros ejerce, en representacin del Estado, el control de las
empresas bancarias, financieras, de seguros y dems que operan con
fondos pblicos. El Poder Ejecutivo nombra al respectivo Superintendente
por un periodo de 5 aos y el Senado lo ratifica (artculo 155). La
modernizacin del Estado trajo como inevitable consecuencia un mayor
control sobre las empresas bancarias. Uno de los primeros pasos dados por
el Gobierno militar en 1969 fue la reestructuracin del Banco Central de
Reserva, a fin de que el gobierno tuviese en el seno de su directorio una
mayora absoluta de la que antes careca. Al mismo Banco Central de
Reserva se le 1191 TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Ob. cit., p. 315 1192
PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin
de 1979. Apreciacin y comentarios. 7" edicin. Justo Valenzuela V. Editor,
Lima, 1981, p. 537. encomendaron nuevas funciones, determinando su
rpido crecimiento. El Banco de la Nacin, creado pocos aos antes sobre la
base de la extinguida Caja de Depsitos y Consignaciones por Ley N 16000
de 27 de enero de 1966, como persona jurdica de Derecho Pblico y con
autonoma en el ejercicio de sus funciones y con el fin de proporcionar
servicios bancarios a todos los rganos del Sector Pblico nacional, ha
aumentado su capacidad y su radio de accin al centralizar una serie de
operaciones y depsitos, especialmente los concernientes al mercado en
moneda extranjera, desde que por Decreto Ley N 18275 del 16 de mayo de
1970 se estableci en el pas el control de cambios. El mismo Banco de la
Nacin ha participado en el saneamiento de otros Bancos que han pasado a
ser estatales como los Bancos Popular, Continental e Internacional, que
forman lo que se ha dado en llamar 'banca asociada'. Conjuntamente con la
banca asociada, se desenvuelve el mbito de los Bancos estatales, todos
ellos dotados de nueva organizacin y estimulados con herramientas legales
que les ha permitido un mayor desarrollo de sus operaciones, tales como el
Banco Central Hipotecario (que an tiene capital privado), Banco de
Fomento Agropecuario, Banco de la Vivienda, Banco Industrial, Banco
Minero y Banco de Materiales. 6. Chirinos Soto1193 comenta as este
artculo 64: "Bajo la dictadura militar, no solo se prohibi la tenencia de
moneda extranjera -hasta de un dlar en el bolsillo sino que se reput como
delito dicha tenencia, delito pasible de las penas ms severas y arbitrarias.
Bajo el gobierno de Alan Garca, en alguna etapa, tambin se prohibi la
tenencia de moneda extranjera; y se implant el ms rgido control de
cambios, el cual solo sirvi para acelerar, hasta lmites indecibles, la
exportacin de capitales. Con el artculo bajo comentario, se garantiza la
libre tenencia de moneda extranjera y la libre disposicin de la misma, es
decir, el particular no solo puede tener dlares en el bolsillo o en cuenta
bancaria, sino que puede disponer de dichos dlares, o sea, gastados o
convertidos a otra moneda. Es una garanta nica o, por lo menos,
excepcional en el mundo". 7. Rubio Correa1194 comenta as: "Esta norma es
consistente con la libertad de la iniciativa privada, del comercio
internacional y de la economa orientada por el mercado. Muchos pases,
entre ellos varios de los ms desarrollados, establecen limitaciones a la
tenencia y disposicin de moneda extranjera y el Per tambin las tuvo en
el pasado". 8. Infantes1195 refiere que este artculo 64 no tiene
antecedente en la Constitucin de 1979 y que es concordante con el artculo
59 que expresa: "El 1193 CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRIN OS SOTO,

Francisco. Constitucin de 1993. Lectura y comentario. Empresa Editora

Piedul SRL, Lima, 1994, p. 118 1194 RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer
la Constitucin de 1993. S' edicin, Deseo, Lima, 1995, p.90 1195 INFANTES
MANDUJANO, Pedro Adrin. Constitucin Poltica del Per. Sumillada.
Antecedentes. Concordada. LE], Lima, 2000, p. 60 Estado estimula la
creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser
lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. El Estado brinda
oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus
modalidades". 9. Quispe Correa1196 comenta as el tema: "La moneda se
define como medio de intercambio de productos, bienes y servicios. Es un
smbolo que representa un valor. Un instrumento de cambio. Podramos
considerar que en la moneda conviven dos valores: uno, fijado por la ley, o
extrnseco, como cuando leemos en una moneda que dice 'cinco soles' o en
un billete que reza 'cincuenta nuevos soles'. Es ese su valor exacto de
cambio? No necesariamente. En este caso hay que establecer una
vinculacin con monedas de otros pases, especialmente con el dlar, para
precisar su poder adquisitivo. Y ese es el otro valor. Actualmente un dlar
cuesta S/, 3.58 y esa es la cantidad de soles que requerimos por cada dlar
cuando queremos comprar bienes de cualquier tipo. Es su poder adquisitivo.
Todava se considera signo de soberana el que un Estado emita sus billetes
y monedas. Se estima el nico monopolio tolerado. Lo cierto es que la gran
mayora de estados se reserva esta atribucin aunque, hay movimientos
nacionales que se inclinan por dejar de lado esta facultad, a pesar que este
abandono pueda representar prdidas considerables, porque el 'seoriaje'
es la reserva de facultad que hace el Estado para emitir sus billetes y
monedas, fijndole un valor determinado, al que hemos llamado extrnseco.
Sin embargo, el costo de la emisin es infinitamente menor por billete que
el valor legal que representa (.. .). Se dice que el Estado fomenta y garantiza
el ahorro. La pregunta que se nos ocurre es, cmo? Una forma sera evitar
la inflacin o controlarla. Si hay una inflacin anual acumulada del quince
por ciento y el inters que abona el banco es de diez por ciento en soles,
hay evidentemente una gran prdida para el ahorrista. Podra hablarse que
existe garanta? Hemos condenado a la inflacin por la injusticia que
representa, pero no es tambin una injusticia que el ahorrista que confa en
el sistema, pierda en sus depsitos beneficiando al banco o a terceros?
Qu garanta debe ofrecer el estado para garantizar el ahorro? La
modalidad que se viene aplicando en los ltimos aos para cumplir con el
mandato constitucional es el de establecer un fondo de garanta, renovables
cada cierto tiempo y que en la actualidad asciende a la suma de sesenta y
ocho mil ciento setenta y cuatro nuevos soles (S/. 68,174). Se le denomina
Fondo de Seguro de Depsito de Ahorro y se reajusta trimestralmente de
acuerdo al ndice de Precios al por Mayor, que fija el INEI. El problema radica
en que ese monto no garantiza el cien por ciento de lo que se ahorra". 1196
QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitucin econmica. Grfica Horizonte S.A.,
Lima, 2002, pp. 139 a 140 y 143 10. El Congreso de la Repblica1197 nos
informa las propuestas ciudadanas y las propuestas legislativas en relacin
a este artculo 64. Veamos: Propuestas recibidas: Propuestas ciudadanas:
Hernn Figueroa Bustamante: El Estado garantiza la libre tenencia y
disposicin de moneda extranjera. No podr adoptar medidas que impliquen

afectacin o limitacin a los depsitos, as como conversiones y fijaciones

confiscatorias del tipo de cambio aplicable a los depsitos. Alejandro
Eleodoro Hinojo Asta: El Estado garantiza el ahorro tanto en moneda
nacional como en moneda extranjera, as como su uso libre. La garanta de
los ahorros son inembargables por el Estado y bajo ningn motivo ni
modalidad, puede disponer, del todo ni de parte de estos. Las empresas que
recepcionan los ahorros de las personas, bajo responsabilidad, no pueden
evitar el retiro de estos, por los ahorristas ya sean de manera parcial o total.
Sub Grupo de trabajo sobre Rgimen Econmico. Augusto AlvarezRodrich y
otros: El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda
extranjera. Propuestas legislativas: Congresista Pedro Morales Mansilla: El
Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera.
Congresista Jess Alvarado Hidalgo: El Estado promueve el ahorro de las
personas naturales y jurdicas, en todas sus modalidades como nico
mecanismo para lograr el crecimiento sostenido y estable de la inversin.
En tal sentido se garantiza la libre tenencia y disposicin de cualquier
instrumento de ahorro y de moneda extranjera. Asimismo, el Estado no
adoptar medidas que atenten contra el ahorro o que tengan carcter
confiscatorio del mismo o del patrimonio. 11. Existe un despliegue
impresionante de normativa o leyes de desarrollo constitucional que se han
promulgado a partir y con relacin al uso y disposicin de moneda
extranjera, que contemplan, por ejemplo, la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros N 267021198, la Ley de Ttulos Valores
N 27287, la Ley del Mercado de Valores, cuyo Texto nico Ordenado fue
aprobado por Decreto Supremo N 093-2002-EF del 15.06.2002, entre otras.
A nuestro juicio, no es posible ya caminar en sentido contrario al impuesto
por este mundo globalizado, con la presencia de la Internet y el fenmeno
informtico, la competitividad empresarial, el neoliberalismo y la lucha por
los mercados mundiales. La libre tenencia y disposicin de moneda
extranjera resulta algo tan evidente y obvio que para nada figura en las
vitrinas del debate poltico ni econmico nacional ni mundial. En efecto, y
por ejemplo, la Constitucin Poltica espaola del 27 de diciembre de 1978,
en sus 169 artculos, 9 Disposiciones Transitorias y 3 Disposiciones
Derogatorias no regula, directa ni indirectamente, el tema bajo comento. A
su turno, la Constitucin chilena del 24 de octubre de 1980 solo prescribe en
su artculo 60 inciso 12) que son materia de ley: Las que sealan el valor,
tipo y denominacin de las monedas y el sistema de pesos y medidas; y en
sus artculos 97 y 98 el estatus y las funciones de su Banco Central de
Reserva, sin hacer hincapi de modo preciso en la materia en referencia.
Finalmente, en los 1197 Aportes ciudadanos al debate del Anteproyecto de
Ley de Reforma de la Constitucin. Participacin sistematizada. Volumen n,
Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del
Congreso, Lima, 2002, p. 331. 1198 Revisar arts. 221 incisos 6), 14), 23) Y
24); 236 inc. 3) y en el Anexo-Glosario las definiciones de Cartera
Negociable y Riesgo de Mercado. 129 artculos y 17 Disposiciones
Transitorias de la Constitucin argentina del 22 de agosto de 1994, tampoco
existe normativa similar a la peruana. DOCTRINA CABANELLAS, Guillermo.
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo IV, 12" edicin, Editorial
Heliasta, Buenos Aires, 1979; COMISIN DE CONSTITUCIN, REGLAMENTO Y
ACUSACIONES CONSTITUCIONALES DEL CONGRESO. Aportes ciudadanos al
debate del Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitucin. Participacin

sistematizada. Volumen II, Lima, 2002; CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS

SOTO, Francisco. Constitucin de 1993. Lectura y comentario. Empresa
Editora Piedul SRL, Lima, 1994; REAL ACADEMIA ESP AOLA. Diccionario de
la lengua espaola. Vigsimo primera edicin, 1992; INF ANTES
MANDUJANO, Pedro Adrin. Constitucin Poltica del Per. Sumillada.
Antecedentes. Concordada. LEJ, Lima, 2000; LANDA ARROYO, Csar y
VELAZCO LOZADA, Ana. Constitucin Poltica del Per, 1993. Fondo Editorial
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1994; PAREJA PAZ SOLDN,
Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de 1979. Apreciacin
y comentarios. 7a edicin, Justo Valenzuela V. Editor. Lima, 1981; QUISPE
CORREA, Alfredo. La Constitucin econmica. Grfica Horizonte S.A., Lima,
2002; RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitucin de 1993. 5a
edicin, Deseo, Lima, 1995; TORRES Y TORRES LARA, Carlos. El centro del
debate constitucional en 1993. Tomo 1, Fondo Editorial del Congreso de la
Repblica, Lima. La tutela constitucional del consumidor Artculo 65 El
Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto
garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se
encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular,
por la salud y la seguridad de la poblacin. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 me.
4), 61; C.P.: art. 232; Ley 27311; D. Leg. 691; D. Leg. 716 Juan Espinoza
Espinoza 1. Introduccin La dinmica vertiginosa en la cual se desenvuelve
el Derecho obliga, tanto al operador jurdico como al acadmico, a estar
atento a los nuevos requerimientos que surgen en la sociedad
contempornea. La posicin del sujeto de derecho, frente al ordenamiento
jurdico, ha variado a travs del tiempo: del particularismo jurdico prerevolucionario, se pas a la uniformidad y a la igualdad formal. En efecto,
con la Revolucin Francesa, los sujetos se convirtieron en ciudadanos, a
finales del ochocientos fueron considerados trabajadores y al terminar el
siglo veinte nos proclamamos individuos, portadores de derechos
propios1199. Dentro del mbito de las relaciones jurdicas patrimoniales, las
cualidades o status de la persona surgen de su posicin econmica, sea de
ahorrista, consumidor, usuario, entre otros1200 . El sujeto de derecho, que
antes se preocupaba de sus relaciones de subordinacin con el Estado y de
sus derechos polticos o de sus relaciones con el empleador y de sus
derechos sociales, ahora encuentra un nuevo campo, en el cual, interviene
activamente en el mercado, contratando y tomando conciencia de su rol
dentro del mismo en su calidad de sujeto econmico. El consumidor,
entendido como aquel que no hace comercio ni desenvuelve una profesin
funcional al intercambio de bienes1201, ha dejado de ser el aislado
comprador en un mercado local de modestas dimensiones y se ha
transformado en un elemento de masa, "que es objeto de campaas
publicitarias y de presin por parte de grupos de produccin y de
distribucin extremadamente organizados"1202. Es por ello que la
publicidad ocupa un rol 1199 As, Alpa, siguiendo a Touraine. En: ALPA,
Guido. La persona. Tracittadinanza e merca/o. Feltrinelli, Milano, 1992, 6
1200 ALPA, Guido. Ob. cit. 1201 Definicin que acoge Alpa, considerndola
l mismo como residual, mutable y relacional. ALPA, Guido. Ob. cit., 109
1202 ALPA, Guido. Ob. cit., 103 decisivo dentro de la poltica del mercado,
convirtindose simultneamente en "la principal arma de lucha entre los
competidores y el gran puente de unin entre los empresarios y sus
potenciales clientes, a quienes informan sobre los bienes y servicios que

ofrecen"1203 . 2. Hacia una tutela efectiva de los derechos de los

consumidores Con acierto se ha observado que "despus de la estacin de
la denominada 'despatrimonializacin' del derecho privado dirigida a
desplazar el sistema napolenico centrado en el primado del derecho de
propiedad, y despus de la estacin -an no concluida, pero fecunda- del
preminente inters por las relaciones personales en la perspectiva de una
traduccin civilista de los principios fundamentales de la Constitucin, se
viene delineando una tercera estacin, caracterizada por un retorno al
inters por las relaciones patrimoniales, (re)consideradas como
desenvolvimiento y posible desarrollo de los 'derechos inviolable s del
hombre"'1204. Prueba de ello es que la Asamblea consultiva del Consejo de
Europa aprob, con la resolucin N 543 de 1973, el texto definitivo de la
Carta Europea de Proteccin de los Consumidores, en el cual se enumera
una serie de derechos que deben ser garantizados a los consumidores en
cada uno de los pases adherente s, los cuales son1205: a) El derecho a la
proteccin y a la asistencia de los consumidores, que se ha de materializar
en un efectivo acceso a la justicia y a una adecuada administracin de la
misma, protegiendo a los mismos de cualquier tipo de dao. El derecho al
resarcimiento del dao soportado por el consumidor debido a la circulacin
de productos defectuosos, o por la difusin de mensajes errneos o que
inducen al engao. El derecho a la informacin y a la educacin, entendido
como la adquisicin, por parte del consumidor, de informaciones correctas
sobre la calidad de los productos y de quienes los suministran. El derecho a
la representacin a travs de organismos legitimados para ello. Ello
evidencia que "ser consumidor hoy quiere decir participar en el proceso
productivo, en el proceso econmico, en el proceso social, en el proceso
poltico. Ms que de derecho de consumo, hoy, a buen ttulo, se puede
hablar del derecho de los consumidores1206 y que frente a este
descubrimiento de nuevos derechos propios del status del consumidor, le
compete al jurista optar por una posicin, vale decir, "estar con el prncipe o
estar con el sbdito, ponerse de 1203 Aida Kemelmajer, siguiendo a Abad y
a Floridia. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Publiddad Y consumidores. En:
"Revista de Derecho Privado y Comunitario". N 5, RubinzalCulzoni, Santa
F, 1994, p. 66 1204 As, con respecto a la experiencia jurdica italiana,
BUSNELLI, Francesco. Fondamentocostituzionale e linee di tendenza di uno
"statutodeidiritti del risparmiatore". En: "Scritti in onare di Alberto Predieri",
Tomo 1, Giuffre, Milano, 1996, p. 210. 1205 ALPA, Guido. 11
dirittodeiconsumatori. Laterza, Roma-Bari, 1995, pp. 21 Y ss 1206 ALPA,
Guido. Ob. cit., p. VIII parte de quien gobierna la economa o ponerse de
parte de quien es, an hoy, 'esclavo del mercado', del mercado de los
bienes, de los servicios, de los productos financieros"1207 . 3. El artculo 65
de la Constitucin es una clusula abierta o una clusula cerrada? A
propsito de la intervencin del INDECOPI debido a los actos de
discriminacin que venan realizando ciertos locales abiertos al pblico,
tristemente clebre es la sentencia de fecha 02/10/98, de la Sala
Corporativa Transitoria especializada en Derecho Pblico, que le neg al
INDECOPI la competencia de velar por la proteccin de los derechos
fundamentales constitucionales, al establecer, que: "se abstenga de
practicar publicaciones, y realizar actos, inspecciones, investigaciones,
procedimientos y/o imponer sanciones, que contengan o se sustenten en la
calificacin y regulacin al libre ejercicio del derecho de contratacin y

determinacin con quienes la demandante (...) decida prestarles sus

servicios de discotecas que brinda en su negocio (.,,)". La ratio de esta
decisin se puede encontrar en el siguiente pasaje: "que, la existencia de
una poltica de discriminacin no puede comprobarse mediante la simple
constatacin en la va administrativa, sobre hechos relacionados a
consumidores individuales, que no representan necesariamente la
integridad de un grupo social determinado, ms an si este fenmeno social
est relacionado a un derecho fundamental de la persona, que no le
corresponde conocer al aparato administrador, pues de conformidad con el
artculo 65 de la Constitucin la defensa del consumidor y usuario est
referida al derecho de informacin sobre los bienes y servicios que se
encuentran a su disposicin en el mercado, as como a la salud y seguridad
de la poblacin, consecuentemente, tal norma no le asigna al Estado en su
parte administrativa la proteccin de derechos fundamentales
constitucionales, que estn reservados por su trascendencia, necesidad de
discusin, e independencia al Poder Judicial a travs de sus rganos
competentes, lo cual se corrobora con lo Dispuesto en el Decreto Legislativo
N 716 -Ley de Proteccin al Consumidor- artculo 51 que seala que en
caso de patrocinio de intereses difusos a favor de los consumidores,
INDECOPI debe recurrir al Poder Judicial". 1. Sobre el particular, creo
importante realizar las siguientes aclaraciones: Resulta intrascendente que
el acto que lesione los derechos de los consumidores no represente
"necesariamente la integridad de un grupo social determinado". Se debe
sancionar este tipo de actos, independientemente del quantum de los
mismos. 1207 ALPA, Guido. La persona... Ob. cit., p. 147 2. La interpretacin
restrictiva que se le da al artculo 65 de la Constitucin, no solo es
asistemtica, sino tambin anticonstitucional. Este precepto tiene que 'ser
ledo conjuntamente con el artculo 3 del mismo cuerpo legislativo, el cual
consagra constitucionalmente la tcnica del numerus clausus en lo que a
proteccin de los derechos de la persona se refiere. Es por ello que resulta
del todo inaceptable que por un lado (artculo 3) se tutele integralmente a la
persona y por otro (artculo 65), se "entienda" una tutela restringida
(cayendo en la absurda conclusin -de la que al parecer son autores los
vocales que han suscrito esta decisin- que existe una tutela "diferenciada"
para las personas y para los consumidores)1208 . Si bien es cierto que el
hecho que motiva esta decisin es un caso tpico de intereses difusos1209,
la interpretacin que se hace al artculo 51 de la Ley de Proteccin al
Consumidor es inexacta, por cuanto la va judicial no es la nica para
proteger este tipo de intereses: tambin el INDECOPI en va administrativa
lo puede hacer. En respuesta a ello, con fecha 28/12/98, se promulg la Ley
N 27049, en la cual se precisa el derecho de los ciudadanos a no ser
discriminados, adicionndose el artculo 7-B, el cual establece que "los
proveedores no podrn establecer discriminacin alguna respecto a los
solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrecen en locales
abiertos al pblico"1210 . 3. Con satisfaccin, se puede comprobar que este
no es el temperamento del Tribunal Constitucional. As, en el caso llevado en
el Exp. N 0008-2003-AI/TC, mediante sentencia del 11/11/03, en la cual se
declar la inconstitucionalidad del nu. N 140-2001, se afirm que: "De
acuerdo con lo establecido por el artculo 65 de la Constitucin, el Estado
mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genricas; a
saber: 1208 Autorizada doctrina sostiene que: "La dimensin de! consumo

est englobada en aquella de la posicin social y por consiguiente, confluye

en e! debate sobre la defensa de los valores de la persona y sobre la
ciudadana entendida en sentido lato" (ALPA, Guido. II dinttodeiconsumaton.
Ob. cit.). 1209 Cfr. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. La defensa
procesal de los intereses difusos. En: "Ius et Praxis". N 24, Lima, 1994, pp.
121 Y ss..quien afirma que "cuando e! inters pertenece a un nmero
indeterminado de personas (...) podemos decir que nos encontramos ante
un inters difuso, es decir es extenso, amplio y pertenece a un nmero
indeterminado de personas, pero no por esto es un inters dbil o abstracto;
se trata de un inters cierto y e! hecho de que pertenezca a 'todos en
general y a nadie en particular' no lo debilita" (cit., 123). 1210 En este
numeral se agrega que: "Est prohibido realizar seleccin de clientela,
excluir a personas o realizar otras prcticas similares, sin que medien
causas de seguridad de! establecimiento o tranquilidad de sus clientes u
otras razones objetivas y justificadas. La carga de la prueba sobre la
existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado o, de
ser e! caso, a quien lo represente en e! proceso o a la administracin
cuando esta acte de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y
justificada le corresponde al proveedor del bien o servicio. Si el proveedor
demuestra la existencia de una causa objetiva y justificada, le corresponde
a quien alegue tal hecho, probar que esta es en realidad un pretexto o una
simulacin para incurrir en prcticas discriminatorias. Para todos estos
efectos ser vlida la utilizacin de indicios y otros sucedneos de los
medios probatorios" a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los
bienes y servicios que estn a su disposicin en el mercado. Ello implica la
consignacin de datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente
accesibles. Vela por la salud y la seguridad de las personas su condicin de
consumidoras o usuarias. b) (. . .) Ahora bien, pese a que existe un
reconocimiento expreso del derecho a la informacin y a la proteccin de la
salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los nicos
que traducen la real dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la
Constitucin. Es de verse que en la Constitucin existe una pluralidad de
casos referidos a ciertos atributos que, siendo genricos en su naturaleza, y
admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto
fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedneas.
As, el artculo 3 de la Constitucin prev la individualizacin de 'nuevos'
derechos, en funcin de la aplicacin de la teora de los 'derechos
innominado s', all expuesta y sustentada. Bajo tal premisa, el propio Estado,
a travs de la Ley de Proteccin al Consumidor (Decreto Legislativo N 716),
no solo ha regulado los derechos vinculados con la informacin, salud y
seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza anloga para los
fines que contrae el artculo 65 de la Constitucin. Por ello, los derechos de
acceso al mercado, a la proteccin de los intereses econmicos, a la
reparacin por daos y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor,
se erigen tambin en derechos fundamentales reconocidos a los
consumidores y usuarios". De tal manera que, haciendo una interpretacin
sistemtica entre los artculos 3 y 65 de la Constitucin y la normativa
regulada en la Ley de Proteccin al Consumidor, n Leg. N 716 (cuyo TUO
fue aprobado mediante ns. N 039- 2002-ITINCI de 11/12/2000) podemos
llegar a la conclusin de que la tutela jurdica del consumidor, se extiende a
todos aquellos derechos de "naturaleza anloga". En otras palabras, no nos

encontramos frente a un elenco cerrado de situaciones en las cuales se

debe tutelar al consumidor, tambin puede comprender situaciones
emergentes en las cuales se afecta su status. 4. El principio de
interpretacin favorable al consumidor Las relaciones de consumo son un
tipo de relaciones jurdicas que presuponen dos situaciones jurdicas
especficas, la de consumidor y la de proveedor. Dada la situacin de
asimetra (o insuficiencia) informativa del consumidor, la disciplina que trata
esta materia, el Derecho del Consumidor, tiene como principio bsico
protegerlo, existiendo un favor respecto al mismo. As, a nivel de legislacin
comparada, el artculo 4 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
del Brasil, aprobado por Ley N 8.078, del 11 /09/90, reconoce como
principio el ','de vulnerabilidad del consumidor en el mercado de consumo".
Para calificada doctrina brasilea, la vulnerabilidad es "un estado de la
persona, un estado inherente de riesgo o una seal de confrontacin
excesiva de intereses identificado en el mercado, es una situacin
permanente o provisoria, individual o colectiva, que fragiliza, debilita al
sujeto de derecho, desequilibrando la relacin. La vulnerabilidad no es pues,
el fundamento de las reglas de proteccin del sujeto ms dbil, es apenas el
'desarrollo' de estas reglas o de la actuacin del legislador, es la tcnica
para aplicadas bien, es la nocin instrumental que gua e ilumina la
aplicacin de estas normas protectivas y re equilibradoras, en busca del
fundamento de Igualdad y de Justicia equitativa"1211 . As, existen tres
tipos de vulnerabilidad: la tcnica, la jurdica y la fctica. Respecto de la
vulnerabilidad tcnica se afirma que "el comprador no posee conocimientos
especficos sobre el objeto que est adquiriendo y por tanto, es fcilmente
engaado tanto por las caractersticas de bien como en su utilidad, lo
mismo ocurre en materia de servicios"1212. La vulnerabilidad fctica "es
aquella desproporcin fctica de fuerzas, intelectuales y econmicas, que
caracteriza la relacin de consumo"1213 y la vulnerabilidad jurdica es
entendida como la "falta de conocimientos jurdicos especficos,
conocimientos de contabilidad o de economa"1214. Como se puede
observar, existe identidad entre los conceptos de vulnerabilidad tcnica y
jurdica con el de "asimetra informativa", que manejamos en la experiencia
jurdica nacional. Se sostiene que este principio de vulnerabilidad opera
como una presuncin a favor del consumidor y viendo bien las cosas, lo
mismo puede decirse del principio de asimetra informativa, Se entiende
que esta presuncin es relativa y, por lo tanto, cabra admitir la prueba en
contrario, siendo menester apreciar objetivamente el caso concreto.
Justamente porque el artculo 65 de la Constitucin consagra que "el Estado
defiende el inters de los consumidores y usuarios" es que debe
complementarse con el principio regulado en el artculo 2 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, el cual establece que la proteccin al consumidor
debe ser interpretada "en el sentido ms favorable" al mismo1215 .
DOCTRINA ALPA, Guido. La persona. Tracittadinanza e mercato. Feltrinelli,
Milano, 1992; ALPA, Guido. Ildirittodeiconsumatori. Laterza, Roma-Bari,
1995; ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. La defensa procesal de los
intereses difusos. En "Ius et Praxis" N 24, Lima, 1994; BUSNELLI, Francesco.
Fondamento 1211 LIMA MRQUES, Cludia. Contratos no Cdigo de Defesa
do Consumidor. O novoregime das relafoescontratuais. Cuarta edicin,
Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2002, pp. 269-270. Esta posicin se
reitera en LIMA MRQUES, Cludia; BENJAMN, Antonio y MlRAGEM, Bruno.

Comentriosao Cdigo de Deftsa do Consumidor. Editora Revista dos

Tribunais, Sao Paulo, 2004, p. 120. 1212 LIMA MRQUES, Cludia. Ob. cit.,
270 1213 LIMA MRQUES, Cludia; BENJAMN, Antonio y MlRAGEM, Bruno.
Ob. cit., 121 1214 LIMA MRQUES, Cludia. Ob. cit., pp. 271-272 1215 En
este sentido, Walter Gutierrez, quien habla de "principio pro consumidor" en
el sentido de "una interpretacin que favorezca al consumidor" (GUTIERREZ
CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la contratacin
clsica. En: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CRDENAS QUIRS, Carlos y
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. "Contrato & Mercado". Gaceta Jurdica, Lima,
2000, p. 172 costituzionale e linee di tendenza di uno "statutodeidiritti del
risparmiatore". En: "Scritti in onore di Alberto Predieri". Tomo I, Giuffre,
Milano, 1996; GUTIRREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la
crisis de la contratacin clsica. En: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel;
CRDENAS QUIRS, Carlos y GUTIRREZ CAMACHO, Walter. "Contrato &
mercado". Gaceta Jurdica, Lima, 2000; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada.
Publicidad y consumidores. En: "Revista de Derecho Privado y Comunitario",
N 5; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994; LIMA MARQUES, Cludia; BENJAMIN,
Antonio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentriosao cdigo de defesa do
consumidor. Editora Revista dos Tribunais, Silo Paulo, 2004; LIMA MARQUES,
Cludia. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O novoregime das
relar;oescontratuais. Cuarta edicin, Editora Revista dos Tribunais, Silo
Paulo, 2002. Walter Gutirrez Camacho (*) (*) El presente comentario se ha
realizado sobre la base de nuestro anterior trabajo: Derecho del Consumo y
Constitucin: el contratante dbil. En: "Dilogo con la Jurisprudencia" N 65.
Gaceta Jurdica. Lima, 2004 1. Principio pro consumidor. Introduccin Antes
de analizar lo que dice nuestra Constitucin sobre los derechos del
consumidor y la manera cmo interpreta esta norma el Tribunal
Constitucional, conviene que conozcamos y comprendamos primero las
circunstancias en las que surge el Derecho del Consumo, as como la lgica
de sus instituciones y figuras. Comencemos diciendo que el consumo es una
de las dimensiones ms importantes del ser humano moderno. Una
dimensin que ha ganado velozmente importancia hasta haber hecho que
algunos analistas afirmen que hoy somos ms consumidores que
ciudadanos1216. De este modo, mujeres y hombres perciben hoy que
muchas de las preguntas propias de los ciudadanos -a dnde pertenezco y
qu derechos se me dan, cmo puedo informarme, quin representa mis
intereses- se contestan mejor en el consumo privado de bienes y medios
masivos que en las reglas abstractas de la democracia. El consumidor es el
hombre comn, puesto en el mercado pretendiendo satisfacer sus
necesidades directas, una de las dimensiones donde se hacen ms patentes
las desigualdades y donde es ms urgente que las diferencias sean, en lo
posible, niveladas por el principio de igualdad. No cabe duda de que
actualmente al hombre moderno le interesa ms la igualdad en el mercado
que la igualdad poltica. Una autntica democracia se define en el da a da,
en las necesidades cotidianas, en la calidad, oportunidad y precio de los
servicios pblicos, en la informacin al alcance del consumidor; en suma, en
la calidad de los bienes y servicios puestos en el mercado a la mano del
hombre comn. En consecuencia, es en el mercado y no en las nforas
donde el consumidor define y decide lo pblicamente valioso. Se trata
entonces de un tema de primera importancia, pero que
desafortunadamente no ha sido entendido an por nuestra clase dirigente, y

que en la prctica ha sido abandonado a "tcnicos" que pretenden

extrapolar sistemas legales de realidades completamente ajenas a la
nuestra. Es urgente, por tanto, repensar la democracia con la retina puesta
en el consumidor y disear un autntico sistema que lo proteja, que recoja
los mejores aportes y avances del Derecho moderno, pero que reconozca
tambin las caractersticas de nuestra sociedad subdesarrollada, nuestra
economa de mercado incipiente y los limites de nuestros recursos. 2.
Evolucin del Derecho del Consumo 1216 GARCA CANCLIN, Nstor.
Consumidores y ciudadanos. Grijalbo. Espaa, 1995, p. 13. El surgimiento
del Derecho del Consumo se da como una respuesta a la masificacin de la
economa y la globalizacin de los mercados. La produccin y la
comercializacin en masa han generado los actos jurdicos en masa e
inevitablemente los daos masivos. La masificacin de la economa se ha
producido en gran parte gracias al surgimiento de la empresa, institucin
que ha consolidado su presencia en el siglo XX, en que hemos visto nacer
los grandes conglomerados, muchas de cuyas economas superan
largamente el PBI de la mayor parte de pases subdesarrollados. Ya en la
segunda mitad de la dcada pasada se informaba, por las revistas
especializadas, que las veinte compaas top del mundo tenan ingresos
mayores que los ochenta pases ms pobres juntos1217 . Toda empresa, y
con mayor razn estas grandes corporaciones, planifica su economa en
base al manejo de informacin. La informacin destaca claramente entre los
factores que determinan el poder y la posicin de estas empresas en el
mercado. De ah la gran cantidad de recursos que estas empresas destinen
a la investigacin, as como a la formacin de sus cuadros directivos. No es
raro entonces que los titulares de esta informacin la perciban como un
activo que no estn dispuestos a compartir. La informacin no es gratuita,
por tanto, en principio no puede pensarse que ser trasladada
espontneamente al consumidor. En realidad, la nica informacin que el
empresario traslada voluntariamente es aquella que tiene que ver con la
publicidad del bien o servicio que comercializa; todo lo cual ha generado
que actualmente exista una declarada desigualdad entre empresario y
consumidor basada esencial, aunque no exclusivamente, en el manejo de
informacin. Complementariamente debemos afirmar que para el
consumidor es materialmente imposible acceder y procesar, por sus propios
medios, la gran cantidad y variedad de informacin que se halla en manos
de las empresas que actan en el mercado; por consiguiente, las relaciones
de consumo son intrnsecamente relaciones asimtricas, siendo
actualmente el consumidor la expresin ms cabal y general del contratante
dbil. Queda claro, por lo tanto, que la debilidad del consumidor no tiene
carcter contingente, sino ms bien estructural. Este hecho dotar al
Derecho del Consumo de un principio y una lgica que gobernar todo el
ordenamiento referido a esta materia. La lgica estar dada por la
necesidad de que en las relaciones de mercado no es deseable que exista
un operador con el poder suficiente para influir en la determinacin de los
precios; la posicin de ventaja en la que se encuentran las empresas en el
mercado inevitablemente conducir a que estos participantes falseen las
relaciones de igualdad en la que deben concurrir los actores al mercado. En
este sentido, el Derecho del Consumo cumple una funcin de
desapoderamiento de las ventajas con las que participan las empresas en el
mercado. La expresin jurdica de esto es el principio pro consumidor, del

cual nos ocuparemos luego. 3. El consumidor como contratante dbil 1217

Vase: El turbo capitalismo global En: "Apertura". Argentina, marzo 1997,
pp. 66, 67 Hemos dicho que el consumidor es la expresin moderna del
contratante dbil; creemos que es importante conocer las razones puntuales
que dan fundamento a esta afirmacin y que permiten entender la lgica
del Derecho del Consumo. Veamos. Por qu el consumidor es un
contratante intrnsecamente dbil? En primer trmino debemos decir que el
consumidor es un contratante ocasional, acude al mercado no como
profesional sino para satisfacer sus necesidades o las de su entorno familiar
o social. En principio un consumidor no adquiere un bien o servicio para
reingresarlo al mercado, agota el destino del bien o servicio en su uso o
consumo. En otros trminos, no hay consumidores profesionales, solo
existen consumidores "amateurs" del mercado, porque en el momento en el
que adquieren bienes o servicios para reingresados al mercado, dejan de ser
consumidores para convertirse en proveedores, es decir profesionales del
mercado1218. Perspectiva que tambin ha sido adoptada por el Indecopi
cuando en la Resolucin N 0422 aa/TAC-Indecopi afirma: la actuacin de los
proveedores en el mercado no es descuidada ni se encuentra librada al azar
sino, ms bien, es una actuacin planificada y desarrollada de acuerdo con
las estrategias bsicas de la mercadotecnia. En otras palabras, es una
actuacin profesional1219 . De esta manera, el concepto de consumidor
como contratante dbil no es una nocin individual, sino una categora; es la
cualidad con la que se acude al contrato. Esta categora es una respuesta de
poltica jurdica a las disfunciones del mercado. Se es contratante dbil
principalmente porque se adolece de un dficit de informacin y formacin
para procesar todas las ofertas que se encuentran en el mercado, lo que a
su turno genera una desigualdad manifiesta en la negociacin, cuando la
hay, en la conclusin y ejecucin del contrato. Por supuesto, la existencia
del contratante dbil en las relaciones contractuales no es nueva. As, en su
hora tambin fueron, y en cierto modo siguen siendo, expresiones de
contratante dbil reconocidas por el Derecho, el trabajador en el contrato de
trabajo, el adherente frente al predisponente en el contrato por adhesin, el
autor en el contrato de edicin, el asegurado en el contrato de seguro, etc.
Sin embargo, como ya se dijo, la expresin moderna del contratante dbil es
el consumidor. 4. El principio pro consumidor Reconocido el desequilibrio en
las relaciones de consumo entre empresario y consumidor, y reconocida
tambin la debilidad contractual de este ltimo, el Derecho ha creado el
principio pro consumidor, que es la respuesta jurdica a las relaciones
asimtricas entre empresario y consumidor, y que provee de una cierta
lgica a las distintas figuras que componen el Derecho del Consumo. 1218
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la
contratacin clsica. En: "Contrato & mercado", Gaceta Jurdica. Lima, 2000,
p. 162. 1219 Vase: "Dilogo con la Jurisprudencia", N 62. Gaceta Jurdica.
Lima, noviembre 2003, p. 26 Ya en el ao 1985, mediante resolucin de las
Naciones Unidas N 39/248 del 16 de abril del mismo ao, este organismo
declar entre otras cosas lo siguiente: 1) Es necesario implementar una
poltica enrgica de proteccin a los consumidores, frente a los riesgos para
su salud y seguridad; 2) Los gobiernos deben establecer o mantener
medidas jurdicas o administrativas para permitir que los consumidores o,
en su caso, las organizaciones competentes obtengan compensacin
mediante procedimientos oficiales o extraoficiales que sean rpidos, justos,

poco costosos y asequibles; 3) Se debe alentar a todas las empresas a

solucionar las controversias con todos los consumidores en forma justa,
rpida y exenta de formalidades. Puede advertirse en el texto de la
resolucin que, aunque no de modo expreso, palpita el reconocimiento de la
necesidad de proteger al consumidor y que las medidas que se den siempre
debern tender a favorecerlo. En esta misma lnea, nuestra Carta Poltica ha
elevado a estatus constitucional la proteccin de los consumidores y
usuarios (artculo 65). Esta consagracin es un hecho de primera
importancia para el Derecho peruano. La supremaca de la Constitucin en
el ordenamiento jurdico, as como su fuerza jurgena, nos permiten afirmar
que estamos ante un nuevo principio general de nuestro Derecho y que,
como tal, debe cumplir una triple funcin, a saber: funcin creadora, es
decir, toda produccin legislativa, relacionada con el tema, 'deber
inspirarse en dicho principio; funcin interpretativa, dado que el Derecho
para ser aplicado necesita ser interpretado, y dicha interpretacin deber
hacerse en armona con este principio; finalmente, funcin integrad ora,
esto es, que en caso de vaco o deficiencia legal se recurrir a este principio.
Pero en sustancia en qu consiste el principio pro consumidor?, pues,
sencillamente en que en las relaciones de consumo y las dudas o conflictos
que se generen en el marco de ellas, deber estarse a lo ms favorable al
consumidor. As toda creacin, interpretacin e integracin legal en nuestro
ordenamiento deber hacerse en sintona con este principio. De este modo
el Derecho peruano, y particularmente el Derecho Privado, adquiere matices
hasta ahora desconocidos y que conducen a que el sistema legal en su
conjunto sea objeto de una relectura, teniendo en cuenta esta vez la
proteccin al consumidor. Sin embargo, conviene resaltar que los alcances
del principio al que nos referimos no se reducen al mbito legislativo, sino
que dilatan su aplicacin para penetrar en el terreno judicial y
administrativo. En este sentido, al amparo del principio pro consumidor, en
un procedimiento de denuncia administrativa por violacin a los derechos
del consumidor, el rgano administrativo deber conducir el procedimiento
procurando en todo momento hacer realidad una efectiva proteccin de los
derechos del consumidor. Por ejemplo, asumir como ciertas las afirmaciones
del proveedor o la documentacin que este presente y que est
completamente bajo su control, sin hacer las verificaciones dentro de lo
razonable para comprobar su veracidad, debera ser considerada como una
conducta de la administracin contraria al principio pro consumidor y, por lo
tanto, inconstitucional. Por lo dems, esta conducta sintoniza con el
principio de verdad material del Derecho Administrativo (numeral 1.11 del
artculo N de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General). Huelga decir que el principio pro consumidor deber tambin
aplicarse a los procesos judiciales en los que se encuentren comprometidos
derechos del consumidor. Es precisamente este principio el que hace que en
materia de proteccin al consumidor se invierta la carga de la prueba,
mayor razn si, como ha quedado dicho, una de las fuentes del desequilibro
entre empresario y consumidor es el manejo de la informacin. Por lo tanto,
si de ordinario se admite que el consumidor no tiene a su alcance la
informacin respecto al bien o servicio que va a adquirir, es iluso pensar que
la va a tener una vez que ha entrado en conflicto con el proveedor. En
suma, el principio pro consumidor es una pieza fundamental en todo modelo
legal de proteccin al consumidor o usuario, y sus alcances se extienden a

todo el plexo normativo referido a esta materia. 5. La informacin como

base del desequilibrio en las relaciones de consumo Veamos ahora el rol de
la informacin en las operaciones de mercado y el papel que juega en las
relaciones de consumo. Muchas de las teoras centrales y principios acerca
del funcionamiento del mercado estn basados en supuestos acerca de la
informacin perfecta. La visin clsica de la economa y del funcionamiento
del mercado parte del supuesto de que el mercado es en esencia
competitivo y eficiente, y que las empresas, persiguiendo su propio inters,
impulsan el bien pblico "como si existiera una mano invisible"1220 . Sin
embargo, lo cierto es que en muchas situaciones el mercado no asignar
eficientemente los recursos, debido a que la informacin es costosa y los
empresarios no hallarn ningn estmulo para trasladar la informacin, lo
cual a su turno hace deseable la intervencin del Estado para reparar la
evidente asimetra informativa que se da en las relaciones de mercado. De
este modo, los clsicos teoremas que sustentaban la presuncin de que los
mercados son eficientes, revelan su invalidez cuando se tiene en cuenta que
la informacin es costosa e imperfecta. De ah que autores neoliberales,
como Hayek, propusieran un cambio en la visin clsica de los mercados.
Hayek vea los mercados como instituciones que han evolucionado para
resolver problemas de informacin. Segn Hayek, la economa neoclsica se
meti ella misma en un problema al suponer la existencia de informacin
perfecta. Un enfoque mucho mejor consista en asumir el mundo que
tenemos, un mundo en el que cada uno dispone de un poco de informacin.
Por ello, segn Hayek, el Estado no puede planificar la economa, pues ello
exige algo imposible: que un pequeo cuerpo de funcionarios tenga toda la
informacin. 1220 Cfr. STIGLITZ, ]oseph. Informacin. En: "Enciclopedia
Fortune de Economa", Folio. Espaa, 1998, p. 53 Recientemente ha surgido
la nueva economa de la informacin que coincide con el argumento de
Hayek de que la planificacin central tiene problemas porque exige una
acumulacin imposible. Tambin coincide con Hayek en que la virtud de los
mercados consiste en que hacen uso de la informacin dispersa entre los
distintos participantes del mercado. Pero la economa de la informacin no
est de acuerdo con la afirmacin de Hayek de que los mercados actan
eficientemente. El hecho de que los mercados con informacin imperfecta
no funcionen perfectamente, nos aporta un motivo fundamental para la
existencia de posibles acciones gubernamentales. La vieja teora nos deca
que ningn gobierno, sin importar lo bien organizado que estuviera, podra
hacer ms que los mercados. La teora moderna nos dice que el gobierno
puede mejorar las cosas1221 . Ahora bien, la informacin es un aspecto
fundamental en la contratacin de consumo. Desde luego, el deber que se
le impone al proveedor no se agota en la etapa de la celebracin del
contrato. La obligacin de informar no exime el deber de informarse que
tienen los consumidores. Sin embargo, la probabilidad de contar con
consumidores informados es cada vez ms remota, mxime si constatamos
que la informacin es costosa, lo mismo que su circulacin, entonces
admitiremos tambin que es improbable que el empresario traslade la
informacin. Pero qu informacin es la que inapelablemente est obligado
a trasladar el empresario? Sin duda, la denominada informacin relevante,
entendindose por este tipo de informacin aquella estrechamente
vinculada al contrato de consumo y que tiene que ver con los elementos o
propiedades caractersticos del bien o servicio a proveerse, as como de los

riesgos o circunstancias que genera su consumo. Del mismo modo, la

informacin relevante involucra necesariamente los aspectos jurdicos del
negocio. Un tema que no debe perderse de vista es que el deber de
informacin no se agota en la etapa de formacin del contrato, menos an
en los contratos de consumo. Si se acepta, como lo hacen algunos
autores1222, que el deber de informacin es una manifestacin del principio
de la buena fe contractual, deber admitirse inevitablemente que la
obligacin de informacin se halla presente en todo el iter contractual, esto
es, no solo en la negociacin y formacin del contrato, sino tambin en la
ejecucin del mismo. En este sentido, la obligacin de informar no se
extingue con la adquisicin y entrega del bien; el hecho de que el
consumidor haya adquirido el bien no lo convierte en un experto; no
olvidemos que una de las obligaciones que forma parte del elenco de las
obligaciones que legalmente asume el proveedor es el servicio de posventa
que incuestionablemente incluye el deber de informacin. Pero el deber de
informacin puede agudizarse en ciertos contratos; as sucede en los
contratos sobre productos peligrosos o riesgosos que comprometan la
seguridad o salud de los consumidores o usuarios; igual urgencia de
informacin existe en ciertos contratos de servicios, como el 1221 Cfr.
STIGLITZ, Joseph. Ob. cit., p. 58 1222 LLOBET AGUADO, Jos. El deber de
informacin en la formacin de los contratos. Marcial Pons. Madrid, 1996
contrato de servicio mdico, en los que la necesidad de informacin del
paciente no solo es permanente sino urgente. La funcin que cumple la
obligacin de informar es paliar el desequilibrio existente entre el
consumidor y el proveedor. Este desequilibrio se da, como ya lo hemos
dicho, por el costo de la informacin y porque el proveedor est en mejor
posicin de poseerla, a lo cual se suma la ventaja jurdica del proveedor,
pues a menudo es l quien redacta los contratos predispuestos que sirven
de base para las relaciones de consumo; y, por ltimo, a la no infrecuente
ventaja econmica del proveedor. Pero no debemos confundimos, reconocer
legalmente el deber de informacin que tiene el proveedor e incluso que l
cumpla con esta obligacin, no altera el hecho de que estamos en presencia
de una relacin asimtrica. Es imposible que el consumidor pueda
concentrar y procesar toda la informacin que eventualmente los
proveedores pueden poner a su disposicin. Irremediablemente la situacin
de debilidad del consumidor es estructural, situacin que en principio no
cambiar por el traslado de informacin, de ah que la Constitucin
reconozca prioritariamente la proteccin al consumidor. Respecto a la
obligacin de informar, conviene precisar algunos aspectos finales: no es
posible establecer en abstracto el contenido y alcances del deber de
informar que pesa sobre el proveedor, ello depender de cada relacin
contractual, del tipo de bien o servicio, de la circunstancia, as como de las
partes. En este sentido, puede afirmarse que la obligacin de informacin
halla su lmite en la propia y efectiva imposibilidad objetiva que tiene el
proveedor de conocer los peligros o riesgos del bien o servicio que ofrece.
Por todas estas consideraciones, hace bien la Constitucin en puntualizar la
importancia de la informacin en las relaciones de consumo, y consagrada
como uno de los derechos fundamentales del consumidor. La informacin es
esencial en todo acto de mercado y en todo acto negocial. Desde la
formacin hasta la extincin del contrato las partes, en especial la dbil,
precisan de informacin. Solo en la mente de algunos fundamentalistas o

ingenuos existen los mercados perfectos. Para decido en palabras de

Stiglitz, son modelos simplistas que presumen competencia e informacin
perfecta, hoy las asimetras como las diferencias de la informacin son una
realidad generalizada en todas las economas1223 . De este modo, si
modernamente se acepta que la economa es la ciencia de la eleccin1224,
el Derecho en materia econmica debe ser entendido como la ciencia de
proteccin de la decisin informada. 6. El concepto de consumidor 1223
STIGLITZ, Joseph. El malestar en la economa. Taurus. Argentina, 2002, p.
14. COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y economa. Fondo de
Cultura Econmica. Mxico, 1998, p
2; POSNER, Richard. Anlisis Econmico del Derecho. Fondo de Culrura
Econmica. 1224 Mxico, 1998, p. 11; COASE, Ronald H. La empresa, el
mercado y la Iry. Alianza Editorial. Espaa, 1994, p. 10 Un tema central en el
Derecho del Consumo es precisamente el concepto de consumidor. Desde
luego, nos referimos a su concepto jurdico, pues en sentido amplio todos
somos consumidores. La literatura jurdica nos revela que el tema no ha
tenido una lnea de desarrollo pacfica. Las tendencias van desde posiciones
abiertas que incluyen dentro de esta nocin a "ms consumidores" hasta
posiciones restringidas, que excluyen a "cierto tipo de consumidores".
Basadas, estas ltimas, en el hecho de que es indispensable exigir a los
consumidores cierto nivel de diligencia, pues una proteccin indiscriminada
sera una indeseable seal al mercado que desalentara las conductas
diligentes, lo que a la larga elevara los costos de transaccin, pues hara
que los empresarios incorporaran en sus precios estas contingencias. Para
estas posturas, el concepto de consumidor es una barrera de entrada al
mbito de proteccin a la ley1225 . Para iniciar el anlisis de este tema
debemos partir del articulo 65 de la Constitucin, que se inicia diciendo: "El
Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios". Hay en esta
norma un compromiso, una obligacin del Estado, que solo se cumplir si
existe un verdadero acceso a dicha proteccin. En este punto debemos
apelar nuevamente al principio pro consumidor, entendido como aquella
regla que seala que en toda circunstancia de conflicto o duda deber
estarse a lo ms favorable al consumidor. Ahora bien, en armona con este
principio y dados los parmetros que impone la Constitucin sobre este
tema, todo desarrollo infraconstitucional de este concepto deber hacerse
de modo que comprenda al mayor nmero de consumidores; desde luego
cuidando de no desnaturalizar el propsito de esta figura legal. En este
sentido, si en la relacin de consumo la contraparte del consumidor es la
empresa (profesional o proveedor), est claro que, en principio, los derechos
a que se refiere la Constitucin y la propia Ley de Proteccin al Consumidor
(D.Leg. N 716), salvo excepcionales circunstancias, no pueden alcanzar a
esta. En el afn de excluir a ciertos consumidores que no deben
"beneficiarse" de la proteccin de la legislacin de consumo, durante largo
tiempo la jurisprudencia administrativa en el Per ha asumido el concepto
restringido de consumidor, matizndolo con la figura del "consumidor
razonable"; sin embargo, desde nuestro punto de vista el extremo adoptado
por el rgano administrativo es abiertamente inconstitucional, lo que
demostraremos en las siguientes lneas. En efecto, el Indecopi ha
desarrollado una tendencia jurisprudencial1226 claramente alejada de la
Constitucin al introducir en nuestro ordenamiento jurdico el concepto de

"consumidor razonable" como complemento al de "consumidor final". 1225

En el Per esta postura ha sido defendida principalmente por Bullard. Vase:
BULLARD GONZALEZ, Alfredo. El derecho a equivocarse, la contratacin
masiva y la proteccin al consumidor. En: "Derecho y Economa". Palestra
Editores. Lima, 2003, p. 436. La postura sobre el concepto amplio de
consumidor ha sido defendida en nuestro medio por el suscrito; sobre el
tema vase: GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Ob. cit., pp. 159 Y sgtes 1226
Utilizamos aqu el concepto de ordenamiento jurdico postulado por
Romano; sobre el tema vase: ROMANO, Santi. El ordenamiento jurdico.
Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963. Como justificacin de esta
figura la jurisprudencia del Indecopi sostiene: "debe tenerse en cuenta que
la proteccin al consumidor se desarrolla en el mbito de una economa
social de mercado; esto es de un sistema en que la interaccin entre
oferente y demandantes orienta la asignacin de sus recursos,
determinando la calidad y los precios en los que los bienes y servicios se
incorporan al mercado. En consecuencia, no es rol del Estado y, por tanto,
tampoco lo es del Indecopi, el sustituir las decisiones de los oferentes y
demandantes. Por ello, una adecuada interpretacin de las normas de
proteccin al consumidor y, en especial, la definicin de qu consumidor se
encuentra amparado por nuestra legislacin, es necesaria y deber permitir
que este rgimen especial guarde relacin con el funcionamiento de un
mercado libre y dinmico"1227 . En abono a esta postura el rgano
administrativo sostiene que no toda asimetra informativa debe ser
corregida. "De hecho si el mercado funciona adecuadamente, este puede
generar la suficiente cantidad de informacin relevante para que los
agentes econmicos tomen decisiones racionales y adecuadamente
informadas, sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo
de informacin similar a la de los proveedores"1228 . El problema de este
razonamiento, aparentemente inexpugnable, no es solo su excesivo
carcter terico, sino el declarado alejamiento de lo que significa el rol del
Estado en una economa social de mercado. En efecto, en la realidad es
difcil saber a ciencia cierta si el mercado est funcionando o no, y en ese
ejercicio no se debe desproteger al consumidor. Esto es an ms peligroso
en economas de mercado imperfectas o incipientes como la nuestra, en
donde los agentes del mercado se conducen atpicamente, donde la
informacin a la que puede acceder el consumidor es escasa y los
proveedores se hallan permanentemente acosados por un Estado que
cambia las reglas de juego. En otros trminos, en un escenario econmico
donde no existen las condiciones materiales de una economa de mercado y
donde adems no se ha formado an una cultura de mercado, partir del
supuesto de que el mercado est funcionando, es necesariamente
desproteger al consumidor. En cuanto a la funcin del Estado, en una
economa social de mercado e incluso en una economa de mercado a
secas, es incuestionable a estas alturas la necesidad de su rol controlador y
en ocasiones su rol protector. De ah que libertad o control sea un falso
dilema, porque no hay libertad sin control, sin regulacin. An el mercado
ms libre no puede escapar de las limitaciones y el control; la pretensin de
una sociedad, de una economa sin control es ingenua, insensata. Un
pensador insospechadamente calificado de intervencionista como Popper ha
dicho: "... un mercado sin intervencin no existe ni puede existir"1229 .
1227 INDECOPI. Precedentes de observancia obligatoria en materia de

defensa de la competencia. Lima, 1999, p.240. 1228 INDECOPI. Ob. cit., p.

242 1229 ) "... Imagine solo un intento de establecer lo que se llama
capitalismo sin un sistema legal, terminara inevitablemente en corrupcin y
robo. Por eso la diferencia entre ms o menos intervencin del Estado es
despreciable en comparacin con la diferencia entre una sociedad con y una
sociedad sin un sistema legal" (...) "Solo el caos se puede desarrollar sin un
sistema legal: esa es mi tesis principal. Pero todo esto se pas por alto
porque la gente est muy Convenimos en que es vlido utilizar el concepto
de consumidor o usuario como un control de entrada al manto de proteccin
de la legislacin de consumo. Esta posicin es plausible, pues no es dable
que la ley proteja indiscriminadamente a todo consumidor, sino tan solo a
aquel que rena los requisitos objetivos de la ley. Caso contrario estaramos
rebasando las fronteras impuestas por la propia lgica del sistema, pasando
a proteger a quien no es necesariamente dbil. Sin embargo, en la tarea de
interpretar los alcances del concepto de consumidor, debe tenerse especial
cuidado, pues un error nos podra llevar a desproteger un amplio sector de
consumidores. Tal es el peligro que se ha generado con la figura del
"consumidor razonable". En primer lugar, como ya se dijo, el concepto de
consumidor razonable es una "creacin" de nuestra jurisprudencia
administrativa, pues en ningn lado la ley se refiere a l, lo cual no quiere
decir que la jurisprudencia no deba ser creativa y solo extraer de la ley
interpretaciones que se agoten en su literalidad. Lo que acontece en este
caso es que esta interpretacin jurisprudencial es peligrosamente limitativa,
introduce un elemento subjetivo en el anlisis del concepto de consumidor;
en efecto, a partir de este nuevo elemento no ser suficiente que el
consumidor cumpla con los requisitos objetivos que la ley le exige para ser
calificado como tal, sino que ser necesario que sea un "consumidor
razonable". Es decir que guarde cierta diligencia; pero cul? En realidad, el
concepto de "consumidor razonable" no es propiamente una creacin de
nuestra jurisprudencia, sino una importacin del Derecho anglosajn y que
incluso en esa realidad no est exento de cuestionamiento.
Thereasonableman, de donde desciende el consumidor razonable, es una
construccin mtica del Derecho comn ingls. Es un ideal, la
materializacin de todas las cualidades que demandamos en un buen
ciudadanos1230 . Si bien es verdad que, en principio, resulta deseable y
conveniente para el funcionamiento del mercado contar con un consumidor
diligente, este ideal no siempre es posible, pues el problema estar
permanentemente en el nivel de diligencia que se exija y la posibilidad
material y circunstancial de que los consumidores cumplan con dicho
estndar de diligencia. Tal vez en otras latitudes pueda hablarse de
consumidor razonable con algn asidero, pero en un pas en el que existe un
alto grado de analfabetismo y una precaria economa de mercado, es por
decir lo menos ingenuo. Lo expuesto nos confronta con la siguiente
cuestin: la figura del consumidor razonable nos conduce a desproteger
inevitablemente a la mayora de consumidores. En otros trminos, se trata
de una pauta jurisprudencial que no se condice ni con el texto ni con el
espritu de la Constitucin. La regla es: el Estado protege a los
consumidores, no el Estado desprotege a los consumidores. Los que para el
Indecopi seran consumidores irracionales, es influenciada por el marxismo;
piensa que la economa lo es todo. No piensa en el sistema legal porque,
segn Marx, la legalidad es un robo disfrazado. Pero esa es una forma muy

equivocada de considerarla". POPPER, Kart. La leccin de este sigkJ. Temas.

Argentina, 1998, pp. 59 Y 60. 1230 Cfr. COOTER, Robert y ULEN, Thomas.
Ob. cit., p. 383 decir, sin diligencia para informarse y de conducta
desaprensiva, no merecen ser protegidos por el sistema. No hay duda de
que hay que educar al consumidor, pero educar no es castigar o
desamparar al consumidor. Desde luego el desarrollo econmico de un pas
no depende solo de la calidad de sus empresas, sino tambin de la calidad
de sus consumidores1231, pero olvidan quienes afirman esto, que tambin
depende de un marco normativo adecuado y de un Estado fuerte que haga
cumplir la ley. Una economa de mercado exige un Estado fuerte para hacer
cumplir la ley. La proteccin del consumidor es tema que compromete el
desarrollo econmico del pas, por lo que no es posible abandonado a las
leyes del mercado. En suma, todo intento injustificado por restringir la
proteccin al consumidor no solo va a contrapelo de la tendencia mundial,
que en esta hora busca cada vez ms ampliar el mbito de proteccin de la
legislacin de consumo, sino que se opone a los valores que protege la
Constitucin. Esta concepcin revela que en el Per, pese a haberse dado
un conjunto de leyes que tienden a la proteccin del consumidor, en el
fondo se ignora la problemtica de las relaciones de consumo. La visin de
que el consumidor es el soberano del mercado es una posicin desahuciada
por la realidad. Pensar que los mecanismos del mercado por s mismos van
a ser capaces de asegurar la proteccin al consumidor es un acto de la
mayor puerilidad. La fuerza de las empresas, sobre todo la de las empresas
globalizadas y las monoplicas, genera un desequilibrio en las relaciones de
mercado, que no se compensa con el reconocimiento de la obligacin de
informar, sino con el complemento efectivo de proteccin al consumidor a
partir de la aplicacin de todas las figuras legales de proteccin. De esta
manera, el problema no es a quines incluir en el concepto de consumidor,
pues en realidad todos lo somos en ltima instancia, ya que en algn
momento consumimos; para decido en trminos jurdicos, nos hallamos en
una relacin de consumo. Por lo tanto, de lo que se trata en realidad es
saber cundo estamos en esa circunstancia econmico-legal. La respuesta
es, cuando cumplimos las exigencias objetivas de la ley. 7. El principio pro
consumidor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional El Tribunal
Constitucional ha recogido la teora del principio pro consumidor
considerando que esta regla es la base de toda relacin de consumo. As, en
la sentencia expedida en el Exp. N 018-2003-AI/TC, apoyndose en un
anterior trabajo nuestro1232, el Tribunal manifiesta: "(...) Defiende el inters
de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones
asimtricas con el poder fctico de las empresas proveedoras. Por ende, (...)
tal responsabilidad conlleva la aplicacin del principio pro consumidor,
generando 1231 INDECOPI. Avances, retos y propuestas en la promocin de
los derechos del consumidor. Documentos de trabajo. El Peruano, Lima, 15
de marzo de 1999. 1232 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Derecho del
Consumo y Constitucin: el contratante dbil. En: ''Dilogo con la
Jurisprudencia" N 65. Gaceta Jurdica. Lima, 2004, pp. 101-114. as que en
todo acto de creacin, interpretacin e integracin normativa que se efecte
en nuestro ordenamiento, debe operar el criterio de estarse a lo ms
favorable al consumidor; es decir, a un especial deber de proteccin". En
otra resolucin (sentencia expedida en el Exp. N 0OO8-2003-AI/TC) el
Tribunal se refiere en cierto modo al principio pro consumidor, considerando

al artculo 65 de la Constitucin como una norma general o clusula

abierta1233: ''Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del
derecho a la informacin y a la proteccin de la salud y la seguridad de los
consumidores o usuarios, estos no son los nicos que traducen la real
dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de
verse que en la Constitucin existe una pluralidad de casos referidos a
ciertos atributos que, siendo genricos en su naturaleza, y admitiendo
manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto
fundamental, suponen un numemsapertus a otras expresiones sucedneas.
As, el artculo 3 de la Constitucin prev la individualizacin de 'nuevos'
derechos, en funcin de la aplicacin de la teora de los 'derechos
innominados: all expuesta y sustentada"1234 . El texto de esta parte de la
resolucin sugiere que el Tribunal entiende que el derecho de informacin y
el cumplimiento del deber de informacin por parte del proveedor, no hacen
desaparecer la relacin asimtrica entre este y el consumidor, pues como ya
se anot lneas arriba, la debilidad del consumidor es estructural, de ah que
el artculo 65 de la Constitucin y, por tanto, los derechos del consumidor,
forman parte del orden pblico econmico, porque modernamente no hay
democracia sin una efectiva proteccin al consumidor. De esta manera, la
Constitucin ha entendido que el mercado no es un simple organizador de la
economa, un lugar donde se intercambian bienes y servicios, sino un
espacio donde se define la calidad de vida de las mayoras, y que el
Derecho del Consumo es la respuesta a las disfunciones del mercado; en
suma, uno de los rostros jurdicos de la globalizacin. DOCTRINA BULLARD
GONZALEZ, Alfredo. El derecho a equivocarse, la contratacin masiva y la
proteccin al consumidor. En: "Derecho y Economa". Palestra Editores.
Lima, 2003; COASE, Ronald H. La empresa, el mercado y la ley. Alianza
Editorial. Espaa, 1994; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y
economa. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998; ESPINOZA ESPINOZA,
Juan. La tutela constitucional del consumidor. Comentario al artculo 65 de la
Constitucin. En: AA.VV. "La Constitucin comentada". Gaceta Jurdica. Lima,
2005; GARCA CANCLIN, Nstor. Consumidores y ciudadanos. Grijalbo.
Espaa, 1995; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Derecho del Consumo y
Constitucin: el contratante dbil. En: 1233 Sobre el tema vase, en esta
misma obra, el comentario anterior, de Juan ESPINOZA ESPINOZA, al artculo
65 de la Constitucin 1234 Sentencia del Tribunal Constitucional: se declara
inconstitucional el D. U. N 140-2001, que dispuso la suspensin de
vehculos automotores usados de peso bruto mayor a 3000 kilogramos, Exp.
0008-2003-AI/TC, Lima, noviembre 2003 "Dilogo con la Jurisprudencia" N
65. Gaceta Jurdica. Lima, 2004; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato
de consumo y la crisis de la contratacin clsica. En: "Contrato & mercado",
Gaceta Jurdica. Lima, 2000; INDECOPI. Precedentes de observancia
obligatoria en materia de defensa de la competencia. Lima, 1999; INDECOPI.
Avances, retos y propuestas en la promocin de los derechos del
consumidor. Documentos de trabajo. El Peruano, Lima, 15 de marzo de
1999; LLOBET AGUADO, Jos. El deber de informacin en la formacin de los
contratos. Marcial Pons. Madrid, 1996; POPPER, Kart. La leccin de este
siglo. Temas. Argentina, 1998; POSNER, Richard. Anlisis Econmico del
Derecho. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998; ROMANO, Santi. El
ordenamiento jurdico. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963;
STIGLITZ, Joseph. Informacin. En: "Enciclopedia Fortune de Economa",

Folio. Espaa, 1998; STIGLITZ, Joseph. El malestar en la economa. Taurus.

Argentina, 2002. CAPTULO II DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES
Recursos naturales Artculo 66 Los recursos naturales, renovables y TW
renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su
aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin
y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un
derecho real, sujeto a dicha norma legal. CONCORDANCIAS: C.: art. 77; C.P.:
art. 304 y ss.; C.M.A.; Ley 26821; P.I.D.C.P.: arts. 1.2, 47; P.I.D.E.S.C.: art. 2S
Oswaldo HundskopfExebio Para poder analizar el tratamiento de los recursos
naturales dentro del Texto Constitucional vigente, resulta necesario partir de
su concepcin. Doctrinariamente, se suele distinguir entre elementos
naturales y recursos naturales. Estos ltimos constituyen una especie
dentro del gnero de los elementos naturales, destinados a satisfacer las
necesidades humanas. En efecto, los elementos naturales son todas las
cosas que la naturaleza brinda, independientemente de su utilidad, pues el
entorno natural ofrece al hombre un conjunto de elementos de origen
animal, vegetal, mineral, qumico y energtico, que constituye parte del
ambiente en que transcurre su existencia. Sin embargo, no todos estos
elementos son utilizados o aprovechados por el hombre para el
desenvolvimiento de sus actividades. Cabe agregar que no todos los
elementos naturales satisfacen las necesidades humanas, por lo que no
pueden ser considerados como recursos naturales. En ese orden de ideas,
para que cada uno de los elementos naturales ingrese a la categora de
recursos naturales, resulta indispensable el aporte de una utilidad fsica o
esttica, actual o potencial, vale decir, que la humanidad pueda utilizados
en su provecho. Sobre este tema, la doctrina coincide con un concepto
bsico de los recursos naturales, al considerados como todos aquellos
bienes existentes en la naturaleza que sirven para que el hombre,
directamente, o transformndolos, satisfaga sus necesidades. Son
precisamente los bienes que el hombre va encontrando, en el sistema
biofsico natural, o modificando, en funcin del avance de su conocimiento
cientfico-tecnolgico y que satisfacen o pueden satisfacer necesidades
humanas. Para las Naciones Unidas1235, el concepto de recursos naturales
se resume claramente como todo "aquello que el hombre encuentra en su
medio ambiente natural y que puede explotar de alguna manera en su
propio beneficio". De lo expuesto, se pueden destacar tres caractersticas
inherentes a los recursos naturales: a) son proporcionados por la naturaleza,
en oposicin a los denominados recursos culturales: de creacin humana; b)
son capaces de satisfacer las necesidades humanas, esto es, de ser tiles
para el hombre; c) su apropiacin y transformacin dependen del
conocimiento cientfico y tecnolgico, a lo que debe aadirse las
posibilidades econmicas del Estado en que se encuentran ubicados. Ahora
bien, los recursos naturales se han clasificado tradicionalmente en
renovables y no renovables, siendo los primeros aquellos que tienen la
capacidad de reproducirse, regenerarse y en consecuencia, reponerse en
determinado perodo de tiempo, como las plantas o los animales y peces, o
de renovarse, o reciclarse, como el aire, el agua y los suelos; y a los
segundos, como aquellos que carecen de estas caractersticas. Algunos
autores llaman a los primeros como "recursos no agotables", y a estos
ltimos como "recursos agotables". Al respecto, nuestro Cdigo Civil en sus
artculos 890 y 891, se aproxima a una definicin jurdica sobre los recursos

renovables o no agotables, al sealar que son frutos los provechos

renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia
y para tal efecto, identifica como frutos naturales, los que provienen del
bien, sin intervencin humana. De otro lado, los recursos no renovables o
agotables son aquellos cuya primera explotacin ocasiona el agotamiento
del recurso, llevando a la extincin de la fuente productora, ya que no
tienen capacidad alguna para reproducirse. Independientemente de su
clasificacin, todos estos recursos naturales se encuentran sometidos a la
soberana permanente del Estado, segn lo dispuesto por el artculo bajo
comentario. Este precepto busca resaltar, de manera acertada, el dominio
eminente del Estado, esto es, la capacidad jurisdiccional para administrar,
legislar y resolver las controversias que puedan suscitarse en torno al mejor
aprovechamiento de los recursos naturales. Ahora bien, con relacin a las
condiciones de su utilizacin y otorgamiento a los particulares, Enrique
Lastres1236 seala que "respecto a la forma como el 1235 NACIONES
UNIDAS. Recursos naturales de los pases en desarrollo. investigacin,
explotacin y utilizacin racionaL Departamento de Asuntos Econmicos y
Sociales, 1970, p. 5 1236 LASTRES, Enrique. Los recursos naturales en la
Constitucin vigente. En: "Ius et Ventas". N 9, Ao V. Revista editada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, p. 140. Estado discierne los ttulos a favor de los particulares
para el aprovechamiento de los recursos naturales y establece los atributos
inherentes a tales ttulos, podemos encontrar toda una amplia gama, en la
que coexisten el derecho de propiedad reconocido, por ejemplo, en el
Cdigo de Minera de 1900, o ttulos tales como la concesin, la licencia, el
permiso y la autorizacin. En cada una de estas gamas encontramos
elementos diferenciables: as, los ttulos pueden ser indefinidos o
temporales, pueden provenir de actos administrativos o de contratos y
pueden contener prestaciones y contraprestaciones diversas, segn la
legislacin aplicable a cada recurso". Con relacin a la concesin, nuestra
Constitucin hace referencia expresa a este ttulo, sealando que este le
confiere a su titular un derecho real sujeto a lo que disponga la ley orgnica
que determine las condiciones de su otorgamiento a particulares.
Efectivamente, la concesin es una institucin general de Derecho Pblico
mediante la cual el Estado, a su discrecin, otorga a los particulares
determinados derechos, para que puedan ejercer ciertas actividades
tendientes al uso y aprovechamiento de los recursos naturales, previo
cumplimiento de trmites y procedimientos preestablecidos y sujetndose a
la observacin de ciertas reglas y al cumplimiento de condiciones
resolutivas, tendientes a la conservacin y preservacin de los recursos
naturales y a impedir la desnaturalizacin de su destino y del fin que
determin su afectacin. Ante ella, el beneficiario o concesionario debe
cumplir con el pago de una suma de dinero equivalente al uso diferencial
que va a realizar el concesionario, con relacin a los dems ciudadanos, que
han de abstenerse del uso y goce de estos recursos. Cabe destacar la
positiva innovacin de nuestro Texto Constitucional, al sealar que las
condiciones de utilizacin de los recursos naturales, as como el
otorgamiento a los particulares se determinar mediante ley orgnica. . De
esta manera, se resalta el exclusivo tratamiento legal de este importante
tema que, por la naturaleza de la norma, solo podr ser aprobado,
modificado o derogado mediante mayora calificada del Poder Legislativo, lo

que asegura una mayor estabilidad de la legislacin nacional. Ahora bien,

analicemos como ejemplo el rgimen de explotacin de recursos
hidrobiolgicos, que de acuerdo a las estipulaciones constitucionales antes
sealadas, se realiza a travs de concesiones otorgadas por el Estado a
determinados particulares. En tales casos es preciso indicar, en cuanto a la
naturaleza jurdica de las concesiones estatales, como bien refiriramos
.anteriormente, que estas constituyen autorizaciones administrativas
destinadas a conceder a un particular la potestad de desarrollar una
determinada actividad en la que se encuentra involucrado el
aprovechamiento de un recurso natural. En este mismo orden de ideas, las
concesiones constituyen el gnero, siendo los permisos de pesca una
especie de concesin, por lo que se entienden asimilables al rgimen legal
establecido en la Constitucin para las primeras. Adicionalmente, de
acuerdo a la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo y segn las normas
sustantivas especiales que regulan las actividades pesqueras, el Ministerio
de la Produccin es el rgano estatal encargado de otorgar las referidas
licencias y derechos administrativos referentes al aprovechamiento de los
recursos hidrobiolgicos. Por su parte, la Ley General de Pesca, aprobada
mediante Decreto Ley N 25977, dispone las potestades del Estado para la
regulacin de las actividades pesqueras, debiendo sealar que aun cuando
dicha norma no constituye una ley orgnica, en vista que fue expedida con
anterioridad a la promulgacin de nuestra Constitucin Poltica, sus
conceptos no contravienen los mandatos constitucionales antes citados,
segn se detalla a continuacin: "Artculo 2.- Son patrimonio de la Nacin
los recursos hidrobiolgicos contenidos en las aguas jurisdiccionales del
Per. En consecuencia, corresponde al Estado regular el manejo integral y la
explotacin racional de dichos recursos, considerando que la actividad
pesquera es de inters nacional". "Artculo 9.- El Ministerio de
Pesquera1237, sobre la base de evidencias cientficas disponibles y de
factores socio econmicos, determinar segn el tipo de pesqueras, los
sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura permisible, las
temporadas y zonas de pesca, la regulacin del esfuerzo pesquero, los
mtodos de pesca, las tallas mnimas de captura y dems normas que
requieran la preservacin y explotacin racional de los recursos
hidrobiolgicos". En cuanto a las condiciones de utilizacin de recursos
naturales y su otorgamiento a particulares, la Ley General de Pesca
establece igualmente lo siguiente: ''Artculo 43.- Para el desarrollo de las
actividades pesqueras conforme lo dispone el reglamento de la presente
ley, las personas naturales y jurdicas requerirn de lo siguiente: c) Permisos
de Pesca: 1. Para la operacin de embarcaciones pesqueras de bandera
nacional; y, 2. Para la operacin de embarcaciones pesqueras de bandera
extranjera (...)". "Artculo 44.- Las concesiones, autorizaciones y permisos
son derechos especficos que el Ministerio de Pesquera otorga a plazo
determinado para el desarrollo de las actividades pesqueras, conforme a lo
dispuesto en la presente Ley y en las condiciones que determina su
reglamento". Por su parte, el Reglamento de la Ley General de Pesca,
aprobado por Decreto Supremo N 12-2001-PE, publicado en el diario oficial
El Peruano el14 de 1237 Hoy Ministerio de la Produccin marzo de 2001,
establece en sus artculos 2, 5, 6 y 30 expresamente lo siguiente: "Artculo
2.- Rol del Ministerio de Pesquera El Ministerio de Pesquera vela por el
equilibrio entre el uso sostenible de los recursos hidrobiolgicos, la

conservacin del medio ambiente y el desarrollo socio-econmico, conforme

a los principios y normas de la Constitucin Poltica, la Ley Orgnica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, La Ley General de
Pesca, el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, el
Reglamento de Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas".
''Artculo 5.- Reglamentos El ordenamiento pesquero se aprueba mediante
reglamentos que tienen por finalidad establecer los principios, las normas y
medidas regulatorias aplicables a los recursos hidrobiolgicos que deban ser
administrados como unidades diferenciadas" . ''Artculo 6.- Contenido de los
reglamentos Los reglamentos a que se refiere el artculo anterior
consideran, entre otros, los objetivos del ordenamiento y, segn sea el caso,
el rgimen de acceso, capacidad total de flota y procesamiento, temporadas
de pesca, captura total permisible, artes, aparejos y sistemas de pesca,
tallas mnimas, zonas prohibidas, requerimiento de investigacin y acciones
de control y vigilancia". ''Artculo 30.- Clasificacin de la extraccin en el
mbito marino La extraccin, en el mbito marino, se clasifica en: a)
Comercial 1. Artesanal o menor escala (...) 1.2. Menor escala: la realizada
con embarcaciones de hasta 32,6 metros cbicos de capacidad de bodega,
implementadas con modernos equipos y sistemas de pesca, cuya actividad
extractiva no tiene la condicin de actividad pesquera artesanal. 2. Mayor
escala: la realizada con embarcaciones mayores de 32,6 metros cbicos de
capacidad de bodega. (...)" La Ley Orgnica de Aprovechamiento Sostenible
de los Recursos Naturales, Ley N 26821, del 26 de junio de 1997 prescribe
expresamente en el artculo 6 que: "El Estado es soberano en el
aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberana se traduce en la
competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y
jurisdiccionales sobre ellos". Como refiriramos anteriormente, el atributo
de soberana no es sinnimo de pertenencia o propiedad alguna por parte
del Estado, sino ms bien de un ejercicio de autoridad sobre los recursos
naturales de la Nacin. Sobre este tema, Enrique Lastres1238 expresa que:
"(...) La Constitucin de 1993, al calificar la soberana del Estado sobre el
aprovechamiento de los recursos naturales, se acerca con mayor propiedad
a la definicin del dominio eminente que las definiciones imprecisas de los
textos constitucionales precedentes. A partir del dominio eminente, el
Estado puede normar el otorgamiento de los recursos naturales a empresas
o entes autrquico s del propio Estado, tales como las empresas estatales
de derecho privado, empresas de economa mixta y organismos pblicos
descentralizados, como ha sido la caracterstica de la accin empresarial en
el perodo 1970-1990, o de acentuar el discernimiento del aprovechamiento
de tales recursos por los particulares, como es la tendencia presente". El
artculo 23 de la Ley Orgnica de Aprovechamiento Sostenible de los
Recursos Naturales establece que la concesin es aprobada por leyes
especiales y otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento
sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las
limitaciones que establezca el ttulo respectivo. En atencin a ello, debe
sealarse que las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o
indefinido, y que resultan irrevocables en tanto el titular cumpla las
obligaciones que esta ley o la legislacin especial exijan para mantener su
vigencia. Finalmente, a manera de conclusin, en cuanto a la naturaleza
jurdica de las concesiones, se entiende que esta otorga a su titular el
derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia,

la propiedad de los frutos y productos a extraerse, configurndose con ello

un derecho real a favor del titular de la concesin. DOCTRINA LASTRES,
Enrique. Los recursos naturales en la Constitucin vigente. En: "Ius et
Veritas" N 9. Ao V. Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima; NACIONES
UNIDAS. Recursos naturales de los pases en desarrollo. Departamento de
Asuntos Econmicos y Sociales. Investigacin, explotacin y utilizacin
racional; P AZOS HAY ASHIDA, Javier. Definicin de frutos. Comentario al
artculo 890 del Cdigo Civil, y Clasificacin de los frutos. Comentario del
articulo 891 del Cdigo Civil. Ambos en: "Cdigo Civil comentado", Tomo V,
AA.VV. Gaceta Juridica, Lima, 2003. 1238 LASTRES, Enrique. Ob. cit, P. 140
Poltica ambiental Artculo 67 I El Estado determina la poltica nacional del
ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
CONCORDANCIAS: C.: art. 66; C.MA.; Ley 26793: art. 1; Ley 26821; D. Leg.
818 Jorge CaillauxZazzali 1. Nota introductoria Antes de entrar en materia,
resulta importante subrayar el ttulo asignado al Captulo II del Ttulo III que
desarrolla constitucionalmente el rgimen econmico de la Repblica del
Per. En efecto, el captulo reza "Del Ambiente y los Recursos Naturales"
para enfatizar la importancia que tiene el ambiente (el ecosistema) donde
se ubican los recursos naturales cuya explotacin son la base de la
economa del pas. En la Constitucin de 1979, el mismo captulo se
circunscriba al tratamiento "De los Recursos Naturales". As el artculo 119
de la Constitucin derogada estableci dos conceptos: la funcin del Estado
de evaluar y preservar los recursos naturales y el de fomentar su
aprovechamiento racional. Adicionalmente el artculo 123 cre el derecho
ciudadano "de habitar en ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la vida y la preservacin del paisaje y la
naturaleza (...)". La diferencia puede resumirse en que la Constitucin de
1993 incorpora el concepto de uso sostenible de los recursos naturales
intercambindolo por el de uso racional, y al hacerlo la obligacin del Estado
y del concesionario al administrar los recursos naturales renovables y no
renovables no se circunscribe al recurso en s, pues se extiende al
patrimonio natural en su conjunto, es decir, tanto a lo que hoy
consideramos como recursos tiles como a los elementos de la naturaleza
que todava no les hemos asignado un valor de uso. Es ms, una concepcin
sistmica de las relaciones hombre-naturaleza llevara a postular que, en
verdad, todos los organismos vivos cumplen una funcin (aunque no sean
aparentemente tiles para el ser humano) que est directamente
relacionada con el mantenimiento del equilibrio ecolgico de los sistemas
naturales (ecosistemas) que, a su vez, son la fuente de los bienes y
servicios bsicos necesarios para el mantenimiento de la vida en el planeta,
incluyendo la vida de los seres humanos. Desarrollar un anlisis exegtico
de los artculos 67, 68 Y 69 de la Constitucin Poltica del Per de 1993,
referido a temas tan importantes como uso sostenible de los recursos
naturales1239, diversidad biolgica, reas naturales protegidas y desarrollo
sostenible de la Amazonia, nos obligar a hacer algunas referencias al
artculo 66, sin nimo de reiterar los conceptos desarrollados por el Dr.
Hundskopf al resear dicho artculo. De la manera ms simple se suele
definir recursos naturales como todos aquellos elementos de la naturaleza
que la humanidad utiliza o aprovecha para satisfacer sus necesidades y
aspiraciones. As lo confirma el artculo 3 de la Ley N 26821, Ley Orgnica

para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, cuando

define a los recursos naturales como "todo componente de la naturaleza,
susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfaccin de
sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado". La
definicin nos permite apreciar que detrs de toda regulacin referida a los
recursos naturales, sea de nivel constitucional, legal o bajo norma de menor
jerarqua, encontraremos: Una concepcin legal de los recursos naturales
sustentada en lo econmico; Una eventual arbitrariedad relacionada con la
oportunidad en que un elemento de la naturaleza se considera que tiene un
valor actual o potencial, pues los recursos naturales contenidos en una
regulacin son los que para el legislador (y para el mercado) puedan tener
un valor de uso en un momento determinado; Un enfoque ideolgico en
virtud del cual el aprovechamiento de los recursos naturales puede
reservarse al Estado en un extremo u otorgarse a los particulares bajo
reglas de propiedad la concesin otorga un derecho real) de acuerdo a las
tendencias polticas que motivan las decisiones de los legisladores. En este
contexto, el uso o aprovechamiento sostenible de los recursos naturales
determinados por una poltica nacional ambiental, nos obliga tambin a
considerar los alcances del artculo 66 cuando establece que los recursos
naturales son patrimonio de la Nacin y que el Estado es soberano en su
aprovechamiento, por sus distintas consecuencias, una de las cuales es la
facultad del Estado de sealar y exigir que su aprovechamiento sea
sostenible. Sobre el particular, algunos autores sealaron (RUBIOBERNALES, 1988) al referirse a la Constitucin de 1979 que "la referencia al
derecho patrimonial de la Nacin, significa que los recursos naturales y su
explotacin no pueden estar separados del inters nacional, es decir no
pueden ser explotados exclusivamente en beneficio de intereses privados,
nacionales o extranjeros". 1239 El concepto de sostenibilidad o uso
sostenible generalmente aceptado se refiere al aprovechamiento de los
recursos naturales en tal forma y magnitud que no afecte su capacidad de
regeneracin y que permita satisfacer las necesidades de las presentes y
futuras generaciones. Cuando reseemos el articulo 67 explicaremos el
concepto de sostenibilidad referido a los recursos naturales no renovables.
Ello fue reiterado por uno de los autores mencionados (BERNALES, 1996) al
sealar que los recursos naturales pertenecen al conjunto del pas como
elementos que hay que preservar y utilizar racionalmente para beneficio no
solo de la presente generacin sino tambin de las futuras y como un
recurso que sirva para el progreso de la Nacin en su conjunto, agregando
que la responsabilidad de conducir este aprovechamiento corresponde al
Estado y concluyendo que, nadie sino el Gobierno que ejercita el poder,
podra establecer las condiciones en que ello se lleve a cabo. Vemos en esta
segunda definicin una doble aproximacin al concepto de Patrimonio de la
Nacin referido a un inters superior, que es el inters de la Nacin, y que el
aprovechamiento se haga en beneficio de toda la colectividad; y una
segunda referencia, que est ms asociada a la facultad del Estado para
regular su aprovechamiento. Es justamente esta aproximacin la que
permite al Estado establecer condiciones cuyo objetivo central es que el
aprovechamiento de los recursos se haga bajo reglas claras de
sostenibilidad, a lo que expresamente se refiere el artculo 671240 . Otro
tema fundamental tiene que ver con el tratamiento del concepto de
soberana del Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales.

Aunque pareciera una verdad de perogrullo es, sin embargo, una afirmacin
constitucional que deriva de la tendencia internacional referida al
aprovechamiento de los recursos naturales. Debe considerarse que la
Constitucin de 1993 fue elaborada y promulgada con posterioridad a los
acuerdos internacionales derivados de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD) realizada en Ro de
Janeiro en el ao 1992. En dicha conferencia el nfasis puesto en el derecho
soberano de los Estados para el aprovechamiento de los recursos naturales
fue probablemente uno de los elementos centrales no solo de la Declaracin
de Ro sino de los Convenios Internacionales ah suscritos. En efecto, en los
aos previos a la CNUMAD la comunidad internacional vena debatiendo
sobre la conveniencia que los recursos genticos1241 se sigan considerando
como patrimonio comn de la humanidad, pues esta concepcin haba
generado situaciones de injusticia. En efecto, bajo el manto del desarrollo
cientfico y tecnolgico los pases desarrollados, especialmente en
biotecnologa, tenan prcticamente acceso libre a los recursos genticos sin
compensar debidamente, en la prctica, a las naciones ricas en diversidad
biolgica y/o a sus poblaciones indgenas poseedoras de conocimientos
1240 En el ao 1996, durante e! debate de la Ley Orgnica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, el Dr. Jorge
Avendao Valdez, en ese entonces congresista de la Repblica, seal
claramente que e! Estado mantena sobre los recursos naturales un dominio
a partir de! cual conceda facultades para e! aprovechamiento de los
mismos a los particulares, sujeto a ciertas exigencias y condiciones. Seal
que este dominio de! Estado es el que se denomina "dominio eminencial", a
travs de! cual e! Estado conserva un dominio latente sobre e! recurso
natural y le confiere a los particulares e! derecho de usar y disfrutar. Dicho
de otra manera, agregaba, le concede a los particulares el derecho de
beneficiarse econmicamente con los frutos que obtenga de la explotacin
de! recurso 1241 Los recursos genticos, segn la definicin de la Decisin
391 de la Comunidad Andina de Naciones que establece e! Rgimen Comn
sobre Acceso a los Recursos Genticos, se refiere a "todo material de
naturaleza biolgica que contenga informacin gentica de valor o utilidad
real o potencial". tradicionales asociados a ella. Fruto de ello, los acuerdos
de Ro y el Derecho Internacional relacionado con los recursos biolgicos
empezaron a reconocer el concepto de la soberana del Estado para regular
el acceso a los recursos genticos bajo reglas adoptadas en el Convenio
sobre la Diversidad Biolgica (1992), con nfasis en la conservacin de la
diversidad biolgica, el acceso legal a los recursos genticos y el uso
sostenible de sus componentes. Esto es lo que la Constitucin peruana
quiere sealar cuando en el articulo 66 establece el derecho soberano del
Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales, es decir, la
capacidad que tiene el Estado de establecer regulaciones sobre las
condiciones en que los recursos naturales deben utilizarse y cuyo objetivo
central debe ser justamente su uso o aprovechamiento sostenible, conforme
al articulo 67. Otro tema fundamental cuando intentamos aclarar el
concepto de uso o aprovechamiento sostenible de los recursos naturales
tiene que ver con las condiciones de su utilizacin y de otorgamiento a los
particulares. Este es un elemento central por cuanto de estas modalidades y
condiciones derivarn no solo los derechos y obligaciones a ser cumplidas
por el Estado sino, a su vez, los derechos y obligaciones a ser cumplidas por

los particulares que acceden al aprovechamiento de estos recursos. Vale la

pena recordar que durante el debate de la Ley Orgnica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, las posiciones se
polarizaron: de un lado, aquellos que promovan que los recursos naturales
se otorguen en propiedad a los particulares y, del otro, los que propugnaban
el dominio de los recursos naturales por parte del Estado. Si bien prim, en
mi concepto acertadamente, la segunda posicin, sin embargo, es
importante volver a subrayar que la propiedad cumple una funcin social y,
en consideracin a ello, es que se pueden establecer limitaciones a la
misma y, por otro lado, que el dominio por parte del Estado y los recursos
naturales no implica necesariamente una limitacin para que los
particulares puedan acceder a su aprovechamiento, bajo reglas claras y
amparados en ttulos transferibles pero sujeto a una condicin esencial: que
su uso sea sostenible, concepto que expresamente se consignan en los
artculos 67 y 69. En esta lgica, el debate sobre el aprovechamiento de los
recursos naturales se centra de manera especialmente importante en cules
son las condiciones de utilizacin para que un particular pueda aprovechar
los recursos y qu implica el incumplimiento de estas condiciones. En este
sentido, la ley orgnica sobre la materia antes citada estableci, en su
artculo 29, las condiciones para el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales renovables y no renovables, sealando de manera
precisa: a) Que el recurso natural debe utilizarse de acuerdo al ttulo del
derecho para los fines para los cuales fue otorgado garantizando el
mantenimiento de los procesos ecolgicos esenciales. b) Que se debe
cumplir con las obligaciones legales dispuestas por la legislacin especial y
con los procedimientos de Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA) y los
planes de manejo del recurso; y, c) Que el titular del derecho debe cumplir
con la retribucin econmica y mantener al da el derecho de vigencia. La
misma ley seala que el incumplimiento de las condiciones se sujete
claramente a causales de caducidad y esto felizmente ha sido reconocido
por el artculo 30 de la ley antes mencionada, lo que implica que en caso
ella opere revierte al Estado la concesin o el ttulo a partir del cual se
otorg el derecho de aprovechamiento a un particular. 2. Anlisis exegtico
El artculo 67 signific una novedad respecto al tratamiento que sobre la
materia hizo la Constitucin de 1979. La incorporacin del concepto de
"poltica nacional del ambiente" no se recogi en la Constitucin del 1979
aunque posteriormente el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales del ao 1990 (Decreto Legislativo N 613) estableci en su
Captulo I nueve lineamientos de poltica ambiental1242. Por su parte, la
nocin de "uso sostenible" deriva de la evolucin conceptual dada
especialmente a partir de la Cumbre de la Tierra de Ro del ao 1992. a) La
poltica nacional del ambiente Siempre puede resultar complejo determinar
qu constituye la poltica nacional del ambiente y cmo asegurar que
incorpora los elementos centrales que nos permitan confirmar su existencia
y aplicacin. Dicho de otra manera, debe deferirse a fin de lograr una
aplicacin efectiva del texto constitucional, los elementos que sustentan
una poltica nacional del ambiente y a su vez la institucin o autoridad que
tiene a su cargo su diseo y aplicacin. Pareciera existir consenso que los
elementos que configuran la existencia de una poltica nacional ambiental
coherente deben estar referidos a: 1. La existencia de una legislacin
ambiental o con relevancia ambiental capaz de enfrentar no solo los retos

de la sostenibilidad sino a su vez promover conductas responsables con el

medio ambiente. Una institucionalidad ambiental coherente, en los distintos
niveles de gobierno, capaz de gestionar la aplicacin y el cumplimiento de la
legislacin ambiental Y a su vez promover acciones de responsabilidad
ambiental tanto a nivel individual como a nivel colectivo. Mecanismos que
garanticen la participacin de los ciudadanos en la definicin, aprobacin e
implementacin de la poltica nacional ambiental, teniendo en 1242
Encontrndose en prensa esta obra, se public en el diario oficial El Peruano
la nueva Ley General del Ambiente (Ley N 28611) que recoge en su artculo
11, los lineamientos ambientales bsicos de las polticas pblicas (nota del
editor). consideracin que los elementos centrales para la eficacia de estos
mecanismos es que los mismos garanticen el acceso al proceso de toma de
decisiones, el acceso a la informacin y el acceso a la justicia. Mecanismos
financieros capaces de sustentar de manera adecuada la demanda 'de
recursos que la gestin ambiental en el Per requiere. Mecanismos que
permitan a los ciudadanos acceder a mecanismos administrativos o
jurisdiccionales para la defensa de su derecho fundamental a un ambiente
sano. Formacin, capacitacin y difusin a fin de lograr un mayor
conocimiento por parte de la poblacin de los elementos de la poltica
nacional ambiental. Voluntad poltica al ms alto nivel destinada a apoyar la
gestin de la autoridad ambiental competente en tanto responda a la
definicin de una poltica nacional ambiental. Casi once aos despus de
promulgada la Constitucin Poltica podemos sealar que muchos de estos
elementos han sido desarrollados aunque no de manera suficiente, pero la
tendencia legislativa y poltica es la de continuar con su consolidacin en los
prximos aos. La deficiencia actual se da respecto a la institucin que,
representando al Estado, est en la responsabilidad de determinar esta
poltica nacional del ambiente. De acuerdo a las normas vigentes
corresponde al Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) proponer la poltica
nacional ambiental para su aprobacin por la Presidencia del Consejo de
Ministros. Un esfuerzo orientado a cumplir con tal objetivo fue desarrollado
por el Consejo Nacional del Ambiente que' en setiembre de 1993 logr la
aprobacin de los lineamientos de la poltica nacional del ambiente a cargo
de su consejo directivo sin embargo, y habiendo transcurrido ms de un ao
desde su remisin a la Presidencia del Consejo de Ministros para su
aprobacin, esta an no se concreta. b) Uso sostenible de los recursos
naturales El artculo 28 de la Ley Orgnica para el Aprovechamiento
Sostenible de los Recursos Naturales establece que el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales implica el manejo racional de los
recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad de renovacin,
evitando su sobre explotacin y reponindolos cualitativa y
cuantitativamente, de ser el caso. Respecto al aprovechamiento sostenible
de los recursos naturales no renovables, el mismo artculo 28 intenta una
definicin que resulta muy poco precisa y bastante confusa al sealar que
este aprovechamiento consiste en la explotacin eficiente de los mismos
"bajo el principio de sustitucin de valores o beneficios reales, evitando o
mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del
ambiente". A qu se refiere este principio de sustitucin de valores o
beneficios reales? En verdad, es una suerte de misterio. Sin embargo, es
preciso reconocer que, como resultado de distintos debates a nivel
internacional, el concepto de sostenibilidad se entiende tambin como aquel

que es capaz de integrar las variables de crecimiento econmico, proteccin

ambiental y equidad o justicia social, por lo que el desarrollo de una
actividad de aprovechamiento de recursos naturales renovables o no
renovables debe tener en cuenta estos elementos y su integracin, donde la
participacin de las poblaciones locales y su identificacin con el proyecto
cobra un peso estratgico que hoy nadie discute. El concepto de uso
sostenible de los recursos naturales implica su manejo sostenible, mediante
actividades de caracterizacin, evaluacin, planificacin, aprovechamiento,
regeneracin, reposicin, proteccin y control conducentes a asegurar la
produccin sostenible y la conservacin de la diversidad biolgica, los
recursos naturales y el ambiente. Por esto es que el instrumento de la
Evaluacin de Impacto Ambiental se convierte en un mecanismo objetivo de
proyeccin y medicin de resultados donde todas las partes involucradas
deben participar para lograr un consenso. Respecto a la utilizacin
sostenible de la diversidad biolgica se entiende que el uso sostenible es la
utilizacin de los componentes de la diversidad biolgica de un modo y a un
ritmo que no ocasione la disminucin a largo plazo de sus componentes, con
lo cual se mantiene sus posibilidades de satisfacer las necesidades y las
aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. DOCTRINA CALDWELL,
Lynton Keith. Ecologa. Ciencia y poltica medio ambiental. McGrawHill.
Madrid, 1993; CONAM. Transporte urbano y ambiente: bases para una
poltica ambiental en el transporte urbano. Lima, 1998; MARTINEZ ALIER,
Joan y ROCA JUSMET, Jordi. Economa ecolgica y poltica ambiental. Fondo
de Cultura Econmica. Mxico, 2001; RANDALL, Alan. Economa de los
recursos naturales y poltica ambiental. Limusa. Mxico, 1985; SORIA D' ALL
ORSO, Carlos. Lecciones de poltica ambiental en Ecuador y Per en los '90s:
petroleras, reas naturales protegidas y pueblos indgenas en la Amazona.
Taller de Derecho. Ao 1, N 1, enero 2002. Artculo 68 Diversidad biolgica
y reas naturales protegidas El Estado est obligado a promover la
conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas.
CONCORDANCIAS: C.: art. 66; C.P.: art. 304; Ley 26834: art. 1; Ley 26839
Jorge CaillauxZazzali 1. Introduccin La diversidad biolgica (la variabilidad
gentica existente entre los seres vivos) se concentra en ciertas regiones
del mundo y, en particular y de manera notable, en los llamados "pases
megadiversos". Por circunstancias geogrficas, ecolgicas y climticas,
pases como Australia, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, China, India,
Indonesia, Mxico, Per, EE.UU. de Norteamrica y Venezuela concentran
casi el 80% de la diversidad biolgica del planeta. Salvo Australia y EE.UU.,
todos son pases en desarrollo. En el caso de Per (y segn datos aportados
por la "Estrategia Nacional de la Diversidad Biolgica", aprobado por
Decreto Supremo N 102-2001-PCM), el pas concentra 84 zonas de vida y
11 eco-regiones naturales, representando adems una gran diversidad de
flora (aproximadamente 25,000 especies o 10% del total mundial, de las
cuales un 30% son endmicas). Es el quinto pas en el mundo en nmero de
especies, primero en especies como propiedades conocidas y utilizadas por
la poblacin (4,400 especies) y primero en especies domesticadas nativas.
La importancia de la diversidad biolgica se manifiesta de distintas
maneras. Por ejemplo, casi el 80% de la poblacin mundial utiliza
componentes de la diversidad biolgica (especialmente plantas
medicinales) para satisfacer necesidades bsicas de salud. Un 25% de las
drogas anualmente prescritas derivan de la diversidad biolgica y sus

componentes. En trminos de alimentos, todos los habitantes del planeta

dependen de esta diversidad para su supervivencia. Las pesqueras y los
cultivos alimenticios son un ejemplo evidente de ello. Desde hace muchos
aos, los diferentes componentes de la diversidad biolgica, tales como
especies particulares, material gentico utilizado en el mejoramiento de
cultivos y eco sistemas considerados importantes por sus caractersticas
biolgicas y ecolgicas, han recibido un tratamiento jurdico sectorial tanto a
nivel internacional como nacional. Instrumentos internacionales como la
Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de
Fauna y Flora Silvestres - CITES (Decreto Ley N 21080), el Convenio
Internacional para la Proteccin de las Obtenciones Vegetales - UPOV y la
legislacin nacional sobre reas naturales protegidas han establecido
regmenes legales aplicables a los componentes antes mencionados. Sin
embargo, fue hacia finales de la dcada de los 80, que cientficos y polticos
convinieron en la necesidad de desarrollar un nuevo instrumento
internacional vinculante que integrara estos componentes aislados y diera
un tratamiento integral a su conservacin1243. Fue as que el concepto de
"diversidad biolgica" se integra a la Constitucin peruana y de otros pases.
El concepto de "diversidad biolgica" se deriva del vocablo anglosajn
biodiversidad que fue utilizado por primera vez por el bilogo
norteamericano Edward. o. Wilson en 1988 para denominar la riqueza
biolgica de una determinada zona del planeta. Antes de la utilizacin
extensiva del concepto, los componentes biolgicos de la naturaleza eran
entendidos fundamentalmente a nivel de especies, microorganismos en
algunos casos y distintas clasificaciones biolgicas y taxonmicas. En el
caso de los ecosistemas, lo ms cercano a un tratamiento legal lo constitua
la legislacin nacional en materia de reas naturales protegidas. En este
contexto, el Convenio sobre Diversidad Biolgica (CDB) ratificado por el Per
defini legalmente la diversidad biolgica como la variabilidad entre los
organismos vivos incluyendo, entre otros, los ecosistemas terrestres,
marinos y dems eco sistemas acuticos, y los dems complejos ecolgicos
de los que forman parte. 2. Antecedentes constitucionales y legales Si bien
la Constitucin de 1979 incluy referencias especficas al ambiente y los
recursos naturales, no hace ninguna mencin explcita a la diversidad
biolgica ni a las reas naturales protegidas1244. Este vaco sigui en
realidad una corriente constitucional latino americana de ese momento que
reconoce el derecho fundamental a habitar un ambiente sano y
ecolgicamente 1243 La necesidad de un acuerdo global sobre diversidad
biolgica, que reuniera las directrices y orientaciones imprescindibles para
la conservacin de la diversidad biolgica y la utilizacin sostenible de los
recursos biolgicos de la tierra, fue una de las preocupaciones sobre las que
se centraron los trabajos de los expertos ambientalistas y de las
organizaciones internacionales durante la dcada de los aos 80. Se cre un
grupo de trabajo ad hoc bajo e! respaldo de! Programa de las Naciones
Unidas para e! Medio Ambiente, que recomend la negociacin y adopcin
de un tratado marco que tenga una aproximacin comprehensiva de la
conservacin de la diversidad biolgica, lo que a su vez trajo consigo e!
proceso formal de negociacin de! Convenio sobre Diversidad Biolgica
(CDB) en 1991 y que concluy con su adopcin final en la Cumbre de la
Tierra de 1992 en Ro de Janeiro. 1244 Es importante sealar que ya a nivel
legislativo se haban establecido reas naturales protegidas en e! Per. La

ms antigua de ellas, el Parque Nacional Cutervo (en Cajamarca), fue creado

mediante Ley N 13694 (del 8 de setiembre de 1961). El Parque Nacional
Tingo Mara (Ley 13574 de 1965), e! Parque Nacional del Manu (Decreto
Supremo N 0644-73-AG de 1973) y e! Parque Nacional Huascarn (Decreto
Supremo N 0622-7S-AG de 1975) son algunos de los ejemplos del rgimen
legal diseado para el reconocimiento y la proteccin de las reas naturales
protegidas. equilibrado1245, y obligaciones bsicas referidas a la
preservacin y proteccin del ambiente y los recursos naturales en general,
pero no incorpora obligaciones y derechos en materia especfica de la
diversidad biolgica y las reas naturales protegidas1246 . Es recin a
finales de los aos 80 y, especialmente en la dcada de los 90 que en
algunas de las Constituciones de Amrica Latina se comienza a recoger
algunos derechos y conceptos ms modernos y actuales asociados al tema
ambiental. Entre ellos figuran "desarrollo sostenible", "conservacin", "reas
naturales protegidas", "patrimonio gentico" y "diversidad biolgica". Estos
conceptos han sido extensamente desarrollados en la legislacin y
reglamentos nacionales. La Constitucin de Brasil de 1988 precisa que
corresponde al Estado "(...) preservar la diversidad e integridad del
patrimonio gentico del pas y fiscalizar a las instituciones encargadas de
realizar investigacin y manipulacin del material gentico" (artculo 225,
II). La Constitucin de Colombia de 1991 establece que "(...) es deber del
Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas
de especial importancia ecolgica (...)" (artculo 79). De tal modo que en el
caso del Per, la Constitucin de 1993 se inserta en un proceso regional
global al establecer que el Estado debe promover el "(...) uso sostenible de
los recursos naturales" (artculo 67) y "(...) el desarrollo sostenible de la
Amazonia..." (artculo 69). En nuestro pas, sin embargo, el Decreto
Legislativo N 613, Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales
(publicado el 8 de setiembre de 1990)1247 , constituye un antecedente
importante en cuanto a la mencin especfica de las reas naturales
protegidas y la diversidad biolgica. Es as que la influencia del Cdigo y sus
contenidos especficos en estas materias en el proceso de elaboracin de la
Constitucin Poltica de 1993 son evidentes. 3. Desarrollos normativos y
reglamentarios El artculo 68 de la Constitucin impone una obligacin
especfica al Estado (a nivel de sus diferentes dependencias) para la
adopcin de medidas tendentes a 1245 Este derecho en particular forma
parte de lo que algunos juristas denominan derechos fundamentales de
tercera generacin, que incluyen tambin e! derecho a la paz y al desarrollo.
La Constitucin de Paraguay de 1992 reconoce "... e! derecho de toda
persona de habitar en un ambiente saludable y ecolgicamente equilibrado"
(artculo 7)". La Constitucin de Chile de 1980 asegura a las personas "... e!
derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin" [artculo 19.8)]. La
Constitucin de Colombia de 1991 establece que "... todas las personas
tienen e! derecho a gozar de un ambiente sano". 1246 El Cdigo de! Medio
Ambiente fue una norma muy innovadora en su momento. El Cdigo se
propuso reunir, regular y proponer principios jurdicos en materia ambiental
en general, integrando as reglas bsicas (y principios de aplicacin)
dispersas en una frondosa legislacin ambiental (o con contenido y
relevancia ambiental) desarrollada en el pas desde principios del siglo XX
1247 Encontrndose en prensa esta obra, se public en el diario oficial El
Peruano la nueva Ley General del Ambiente (Ley N 28611) en cuyos

artculos 97-106, se regula lo relativo a la conservacin de la diversidad

biolgica, y en los articulas 107-110 lo referente a las reas naturales
protegidas (nota del editor). promover la conservacin de la diversidad
biolgica y las reas naturales protegidas. A diferencia de la Constitucin de
1979, que impona una obligacin directa e inmediata al Estado para
preservar los recursos naturales1248, la actual Constitucin mediatiza esta
obligacin a travs de la obligacin de promover la conservacin. Algunos
han visto en el artculo 68 un retroceso respecto al deber, el compromiso, la
responsabilidad y la obligacin que pesa sobre el Estado. Sin embargo, lo
cierto es que s se ha avanzado considerablemente incorporando dos
conceptos modernos ("diversidad biolgica" y "reas naturales protegidas")
y reiterando el rol crtico y fundamental que tiene el Estado en garantizar
que el patrimonio biolgico del pas (representado a nivel de eco sistemas,
especies y gene s) sea efectivamente cautelado. Dado su carcter
programtico, el artculo 68 requiere de procesos polticos y normativos que
especifiquen y desarrollen su contenido. Sin duda, esta norma constitucional
ha sido el fundamento jurdico y catalizador de una serie de procesos que
han derivado en una multiplicidad de leyes, reglamentos y resoluciones.
Estas normas, precisamente, buscan asegurar que los diferentes
componentes de la diversidad biolgica sean conservados y utilizados
sosteniblemente y que las reas naturales protegidas constituyan una de las
herramientas centrales para garantizar el mantenimiento y proteccin de
muestras representativas de la diversidad biolgica, en este caso particular
reconociendo reservas nacionales, parques nacionales, reservas
paisajsticas, santuarios histricos, entre otros, y regulando las actividades
realizables dentro de cada una de ellas. 4. Diversidad biolgica La Ley N
26839, Ley sobre la Conservacin y Aprovechamiento Sostenible de la
Diversidad Biolgica (publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de julio
de 1997) y su reglamento (Decreto Supremo O 068-2001-PCM, publicado
el 21 de junio del 2001) se derivan directamente del mandato constitucional
del artculo 68 y, ciertamente, del Convenio sobre la Diversidad Biolgica
(CDB). Estas normas regulan una serie de temas asociados a la diversidad
biolgica1249. En cuanto a los temas principales de la ley y su reglamento
son particularmente relevantes: la necesidad de planificar las medidas y
acciones 1248 El artculo 119 de la Constitucin de 1979 estableci que: "El
Estado evala y preserva los recursos naturales. Asimismo, fomenta su
racional aprovechamiento [...]". Cabe indicar que, de conformidad con e!
articulo 118 de este texto constitucional: "Los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin ()". 1249 Es
importante precisar que, si bien conceptualmente y por definicin, las reas
naturales protegidas son un componente de la diversidad biolgica (a nivel
de eco sistemas) y de los mandatos del Convenio sobre la Diversidad
Biolgica (que las considera como una herramienta como para la
conservacin in si/u de la diversidad biolgica), dada su importancia y la
tradicin institucional existente (en cuanto a competencias sobre dichas
reas) en el Per (y en la mayora de pases) han tenido un tratamiento
comprehensivo e independiente de la legislacin especfica sobre diversidad
biolgica. En ese sentido, la Ley N 26839 si bien incluye y hace referencias
a las reas naturales protegidas, remite su tratamiento a la legislacin
especfica en la materia. deconservacin de la diversidad biolgica; la

cesidad de generar incentivos para la conservacin; la necesidad de

implementar acciones de conservacin in situ y ex situ1250; la necesidad de
regular el acceso y uso de los recursos genticos y promover que se
compartan de manera equitativa los beneficios de su utilizacin, entre otros.
El Decreto Supremo N 102- 2001- PCM (publicado el5 de setiembre de
2001), aprob la Estrategia Nacional de Diversidad Biolgica (ENDB). Esta
Estrategia tiene su fundamento legal en el artculo 6 del CDB, que plantea a
las Partes Contratantes la necesidad de desarrollar estrategias, programas o
planes de accin para la conservacin y uso sostenible de la diversidad
biolgica. La ENDB define una serie de lneas estratgicas y sus
correspondientes planes de accin a implementarse en el periodo 2001 2021. La bioseguridad constituye otro componente importante dentro de la
conservacin de la diversidad biolgica. Aunque la bioseguridad se asocia
especialmente a las medidas para prevenir efectos adversos de la
liberacin, uso, consumo y distribucin de Organismos Genticamente
Modificados (OGM), esta tiene una acepcin ms amplia al tratar tambin
sobre la introduccin de especies exticas y sus efectos invasivos. La Ley N
27104, Ley de Prevencin de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnologa
(del 12 de mayo de 1999) y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo
N 108- 2002-PCM, establecen el marco regulatorio para lograr la
bioseguridad en su enfoque ms especfico: el uso de los OGM. En el caso
de los recursos genticos, la Decisin 391 de la Comunidad Andina de
Naciones (CAN) sobre un Rgimen Comn sobre Acceso a los Recursos
Genticos (aprobada el 26 de julio de 1996), aunque no se deriva
directamente del mandato constitucional del articulo 68, constituye un
desarrollo normativo del articulo 15 del CDB (Acceso a Recursos Genticos),
especficamente relacionado con el acceso a los recursos genticos y la
distribucin justa y equitativa de beneficios. Esta norma establece el
procedimiento legal para acceder al patrimonio gentico de los Pases
Miembros de la CAN. En ese sentido, el procedimiento de acceso incluye: la
presentacin de una solicitud de acceso (a la autoridad nacional
competente); el cumplimiento de condiciones de acceso; la celebracin de
un contrato de acceso (entre el solicitante y el Estado, que ejerce derechos
de dominio sobre los recursos genticos) y contratos accesorios (entre el
solicitante y el propietario de los recursos biolgicos o las tierras donde
estos se encuentran); y una autorizacin final que faculta iniciar las
actividades de acceso. Por su parte, la Ley N 27811; Ley que establece el
rgimen de proteccin de los conocimientos colectivos de los pueblos
indgenas asociados a la diversidad biolgica (promulgada el 8 de agosto de
2002) tiene por finalidad 1250 La conservacin in si/u se refiere a
actividades que implican conservar y mantener especies (y la diversidad
gentica en general) en sus lugares de origen o donde han desarrollado sus
caractersticas especficas. Por el contrario, la conservacin ex si/u implica la
conservacin y el mantenimiento de muestras biolgicas representativas en
instalaciones ('omo jardines botnicos, zoolgicos, bancos de semillas,
acuarios, etc. En esencia se trata de conservar fuera de los hbitats
naturales y como forma de complementar las actividades de conservacin in
situ. regular quin y bajo qu condiciones puede accederse y utilizarse el
conocimiento colectivo de los pueblos indgenas asociados a la diversidad
biolgica. Para ello, se prev la utilizacin de una serie de instrumentos y
herramientas tales como contratos de licencia de uso (de conocimientos),

registros para el mantenimiento de estos conocimientos, secretos

empresariales, un fondo compensatorio y principios de la proteccin de la
competencia desleal. Esta norma es aplicable a conocimientos que se
encuentran en el dominio pblico y aquellos que no lo estn. 5. reas
naturales protegidas Finalmente, en lo referido a las reas naturales
protegidas1251, las mismas constituyen patrimonio de la Nacin y su
condicin natural debe ser mantenida a perpetuidad pudiendo permitirse el
uso regulado del rea y el aprovechamiento de los recursos naturales, o
determinarse la restriccin de los recursos directos, segn lo establecido por
la Ley de reas Naturales Protegidas - Ley N 26834. DOCTRINA CHASE
SMITH, Richard y PINEDO, Danny. Comunidades y reas naturales protegidas
en la amazona peruana. En: "Debate Agrario", N 36, diciembre, 2003;
DAM, Chris. La equidad en el convenio sobre diversidad biolgica:
transitando un campo minado. En: "Debate Agrario", N 33, setiembre,
2001; DIAZ PINEDA, Francisco; DE MIGUEL, Jos Manuel y CASADO, Miguel
ngel (coord.). Diversidad biolgica y cultura rural en la gestin ambiental
del desarrollo. Comit Peruano de la Unin Mundial para la Conservacin.
Lima, 2001; INRENA. Per: reas Naturales Protegidas. Lima, 2000; INRENA /
RODRGUEZ, Lily O. (ed.). Diversidad biolgica del Per: zonas prioritarias
para su conservacin. Ministerio de Agricultura. Lima, 1996; INRENA /
MINISTERIO DE AGRICULTURA. Sistema Nacional de reas Naturales
Protegidas. Lima, 1996; PORTILLA, Alfredo. Economa ambiental y diversidad
biolgica. En: "Debate Agrario", ~ 33, setiembre, 2001. 1251 La Unin
Internacional para la Conservacin de la Naturaleza (UICN) define a las
reas protegidas como un segmento de tierra o mar dedicado
especialmente a la proteccin y mantenimiento de la biodiversidad, y de
recursos naturales y culturales conexos y gestionado con medios efectivos
legales o de otra ndole. Por su parte, la Ley de reas Naturales Protegidas
las define como los espacios continentales y/o marinos del territorio
nacional, expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo
sus categoras y zonificaciones, para conservar la diversidad biolgica y
dems valores asociados de inters cultural, paisajstico y cientfico, as
como por su contribucin al desarrollo sostenible del pas. Desarrollo
sostenible de la Amazonia Artculo 69 El Estado promueve el desarrollo
sostenible de la Amazonia con una legislacin adecuada. CONCORDANCIA:
Ley 27037 Jorge CaillauxZazzali 1. Introduccin "Los intentos de desarrollar
la Amazonia tanto en el Per como en los dems pases amaznicos se han
topado, histricamente, con falsas apreciaciones de sus caractersticas y
potencialidades. Los Pases del Tratado de Cooperacin Amaznica (FCA) se
han planteado conservar y aprovechar de manera sostenible los recursos
naturales y los servicios ambientales amaznicos, generando beneficios
para sus poblaciones, basados en el respeto de los derechos y aspiraciones
de la sociedad en su conjunto en concordancia con su propsito de
contribuir al proceso de integracin y desarrollo regional, en base a las
especificidades y a la soberana de cada pas y procurando lograr una mejor
calidad de vida para las poblaciones amaznicas"1252 . La Amazonia, con
ms de 7 millones de kilmetros cuadrados, con una poblacin de los 8
pases parte de la Organizacin del Tratado de Cooperacin Amaznica
(OTCA) que se estima alrededor de 300 millones de habitantes posee
adems entre el 15% y el 20% del suministro de agua de la tierra, con una
diversidad biolgica que representa ms de la mitad de toda la biota en una

extensin que apenas cubre el 7% de la superficie terrestre, con algunos

pases de la regin amaznica que estn entre los cinco primeros a nivel
mundial en nmero de especies de mamferos, aves, reptiles, anfibios,
mariposas, y angiospermas, lo que los convierte en pases megadiversos;
con un nmero muy importante de plantas identificadas como tiles e
importantes reservas de recursos minerales y energticos. 2. Los mitos y el
reto del desarrollo sostenible de la Amazonia La Comisin Amaznica de
Desarrollo y Medio Ambiente intent construir entre los aos 1991 y 1992
una visin de la Amazonia que partiera de los propios actores de la Regin.
Esta visin, cuyo resultado se recogi en un documento que tuvo como
objetivo orientar las polticas y estrategias de desarrollo en la 1252 En abril
del 2004, el Dr. Manuel Pulgar- Vidal prepar el documento Anlisis y
propuestas poltico institucionales para el fortalecimiento de la Organizacin
del Tratado de Cooperacin Amaznica y su Secretara Permanente, para
una reunin de planeamiento estratgico de dicha institucin realizada en
Brasil, del cual se han tomado algunos de sus planteamientos. regin
amaznica, plante la necesidad de dejar de lado ciertos mitos de gran
aceptacin inmersos en la cultura poltica y econmica de los pases
amaznicos y con ellos el confuso sus trato de informacin errnea que
socava la compleja realidad de la amazonia1253 . As, los mitos de la
homogeneidad, del vaco poblacional, de su riqueza y pobreza, del pulmn
de la tierra, del indgena como freno al desarrollo y de regin capaz de
solucionar los problemas perifricos, llevaron a establecer polticas de
colonizacin, desarrollo agropecuario y destruccin indiscriminada de
bosques y ecosistemas que nunca favorecieron el desarrollo local y ms
bien afectaron (y siguen afectando) su estabilidad y posibilidades reales de
desarrollo. De all que la Constitucin de 1993 establezca en el artculo 69
que comentamos la obligacin del Estado de promover su desarrollo
sostenible". El mito de la homogeneidad que intentaba reconocer a la
Amazonia como un manto verde, enorme, uniforme, interrumpido por
grandes ros sinuosos, ha dado paso al reconocimiento no solo de una
heterogeneidad natural, sino a su vez poltica y social, permitiendo con ello
contar con una base ms slida para el diseo de estrategias. Esta
heterogeneidad natural reflejada en diferencias en clima, ecosistemas y
recursos es la que obliga a contar con estrategias de manejo de la
biodiversidad, que reconociendo las diferencias, permita integrar acciones
para obtener ventajas competitivas de dicha gestin. A nivel de la
Comunidad Andina, conformada por 5 de los 8 pases que conforman la
OTCA, se ha dado un avance significativo al reconocer a partir de la
Estrategia Regional de Biodiversidad para los Pases .del Trpico Andino1254
una visin comn para la gestin de la biodiversidad que plantea que para
el ao 2010, bajo criterios de equidad, interculturalidad y sostenibilidad, se
integre la gestin de la biodiversidad como elemento estratgico y ventaja
competitiva del desarrollo de la Comunidad Andina. En este sentido, las
iniciativas planteadas1255 para sustituir exportaciones de productos
forestales, en especial madera (con o sin valor agregado) por la
conservacin de los bosques para la exportacin de servicios ambientales
(secuestro de carbono, oferta de agua, capital gentico); explotacin de la
biodiversidad del bosque en pie con una sustitucin intertemporal de los
recursos no renovables; promocin del uso sostenible de la biodiversidad en
sistemas integrados; reinversin de ingresos en el desarrollo cientfico y

tecnolgico para generar nuevos productos basados en la diversidad

biolgica y el establecimiento de corredores ecolgicos y culturales
constituyel1 aportes valiosos. 1253 COMISIN AMAZNICA DE DESARROLLO
Y MEDIO AMBIENTE. Amazonia sin mitos. 2' edicin, La Oveja Negra,
Colombia, 1994, p. 20. 1254 COMUNIDAD ANDINA. Decisin 523. Estrategia
Regional de Biodiversidad para /os Pases del Trpico Andino. Disponible en:
httt:j lwww.comunidadandina.org/normativa/dec/D523.htm 1255 QUIROLA
SUREZ, Dania. Amazonia sostenible en el tercer milenio, Economas locales
y economa regional en la Cuenca Amaznica. Ibd. p. 11 Frente a esta
heterogeneidad se ha insistido en respuestas homogneas, cuando como
seala Quirola1256 las polticas de Estado y las prcticas privadas
favorecen actividades de construccin de carreteras, minera y explotacin
petrolera, agricultura y ganadera en zonas sensibles causando graves
perjuicios en desmedro de la cubierta boscosa y las cadenas de vida.
Finalmente, en relacin al mito de vaco amaznico que plantea a la
Amazonia como "una de las ltimas fronteras de la humanidad" y que
constituye un "inmenso espacio vaco", se ha visto cuestionado por la propia
realidad de un rea no solo con una importante presencia de poblaciones,
sino a su vez con un importante desarrollo de infraestructura vial calculado
en ms de 40,000 kilmetros, que puede verse incrementado con la
consolidacin de la Iniciativa para la Integracin de la Infraestructura
Regional Sudamericana - URSA1257 , que demandar un marco legal e
institucional a nivel de la OTCA que permita enfrentar el reto del ambicioso
objetivo planteado. El desarrollo de actividades de extraccin de recursos
naturales sumado a los procesos de migracin, colonizacin y crecimiento
de la frontera agrcola hacia territorios amaznicos, confirma la naturaleza
mtica del concepto de vaco amaznico. Estas actividades llevan a que los
cambios en la cubierta forestal de bosques tropicales haya implicado una
reduccin de alrededor de 50,000 kilmetros cuadrados por ao entre los
aos 1990 a 1995. En este escenario, el Per debe tomar decisiones
estratgicas de largo plazo para dinamizar su participacin en la OTCA e
identificar criterios e indicadores de sostenibilidad del bosque
amaznico1258, como una herramienta que permita en parte revertir este
proceso de deterioro. El desarrollo, por otro lado, de estrategias de
aprovechamiento de recursos naturales de la regin amaznica, que
identifique potenciales mercados, costos-beneficios y niveles de decisin
contribuir con este propsito. Este tipo de estrategias permite enfrentar
tambin los mitos de la pobreza del suelo amaznico construido a partir del
desarrollo de actividades incompatibles con las caractersticas naturales de
la regin. En sntesis, la Amazonia, como regin que ofrece un sinnmero de
recursos naturales no puede ser el escenario de mayores fracasos. La propia
Constitucin peruana se plantea el reto que el Estado promueva su
desarrollo sostenible con una legislacin adecuada. La situacin actual, de
un Estado que todava no define prioridades concretas para invertir en
investigacin y desarrollo, con abundante informacin no sistematizada y
validada, con instituciones frgiles y sin recursos financieros, requiere con
urgencia de una actuacin inteligente y definida. Una visin de largo plazo
como marco y normas de promocin para un verdadero desarrollo sostenible
de un conjunto 1256 Iniciativa para la Integracin de la Infraestructura
Regional Sudamericana (IIRSA). Disponible en: http://www.irsa.org/esp 1257
SECRETARIA OF THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY; UNEP-Global

Biodiversity Outlook, Montreal- Quebec, UNEP, 2001, p. 96 1258 Ver

SECRETARA PRO-TMPORE. TRATADO DE COOPERACIN AMAZNICA.
Propuesta de Tarapoto sobre criterios e indicadores de sostenibilidad del
bosque amaznico. Abril, 1995. de actividades productivas y de
investigacin apoyadas en un esfuerzo local y regional podran cambiar el
panorama. Debemos eliminar el mito de nuestra incapacidad para lograr
consensos nacionales, de nuestra condicin de pas pobre: una inversin
estatal recurrente y bien dirigida es condicin para pasar de expectadores
de procesos de deterioro a actores responsables de forjar el futuro de una
Amazonia sin mitos.