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vista que las cantidades que se acercan al lmite de lo permitido para consumidores,
se ubica en una sutil franja de lo importante a lo insignificante {y} si bien el legislador
no le ha otorgado discrecionalidad al juez para modificar las cantidades en orden a su
punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca una
pauta importante para fijar la ponderacin del bien jurdico en orden a su proteccin.6
Lo anterior si en cuenta se tiene que el bien jurdico constituye la nica instancia
legitimante del poder punitivo en el Estado social de derecho, en el cual, adems, la
jurisdiccin penal tiene como funcin esencial la proteccin de tales intereses, de
manera que el legislador no puede establecer como delitos conductas que no los
afecten y, por su parte, los jueces tampoco estn facultados para imponer sanciones si
no se presentan como presupuestos legitimantes de la concreta actuacin del poder
punitivo estatal, el bien jurdico y la ofensa que en un evento determinado lo lesione o
ponga en peligro.7
Por esa razn, el anlisis de asuntos como el que ocupa la atencin de la Sala, referidos
a la posesin de pequeas cantidades de estupefacientes (o cualquier otra droga
restringida: sicotrpica, alucingena, sinttica, etc.), debe hacerse desde la perspectiva
de la dosis personal, esto es, estableciendo si el agente tiene la sustancia para su
propio consumo, o si la situacin en que se encuentra involucra o insina el trfico de
drogas.
En este punto, precisamente, se afinc la diferencia que condujo a la
Corte
10 C-221-94
11 20 gramos, art. 2-j de la Ley 30 de 1986.
de la
sustancia
(atendiendo
obviamente
cantidades
insignificantes
no
..El artculo 184 de la Ley 906 de 2004 estipula los eventos en los cuales no
se selecciona una demanda de casacin (si el demandante carece de inters,
prescinde de sealar la causal, no desarrolla los cargos, o cuando se advierta de su
contexto que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del
recurso). Pero en el objetivo de hacer real el recurso entendido como control
constitucional y legal contra las sentencias proferidas en segunda instancia, se
impone a la Corte el deber de superar los defectos del libelo y decidir el fondo del
asunto, teniendo en cuenta los fines de la casacin, la fundamentacin de los
mismos, la posicin del impugnante dentro del proceso o la ndole de la controversia
planteada.
En esa medida, como en oportunidad se dio aplicacin a esta norma, los
defectos de la demanda se entienden superados, razn por la cual la Corte procede a
responder los reproches en ella contenidos.
1.- De la no aplicabilidad del artculo 32 de la Ley 1142 de 2007 y su
ausencia de afectacin del artculo 351 de la Ley 906 de 2004.Previo paso a plasmar consideraciones sustanciales acerca de la peticin de
casacin y por ende absolucin del aqu procesado por ausencia de lesividad que
hizo el Ministerio Pblico, aspecto trascendente que para el caso se torna prioritario y
desplaza la solicitud efectuada por la Fiscala, se hace necesario efectuar algunas
precisiones relativas a los alcances del artculo 32 de la Ley 1142 de 2007, toda vez
que el cargo nico de la demanda se formul y desarroll impugnando la indebida
aplicacin de esa normativa:
1.1.- La Ley 906 de 2004 establece:
Artculo 351.- Modalidades.- La aceptacin de los cargos determinados
en la audiencia de formulacin de la imputacin, comporta una rebaja
hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignar en el
escrito de acusacin.
Artculo 352.- Preacuerdos posteriores a la presentacin de la
acusacin.- Presentada la acusacin y hasta el momento en que sea
La Ley 1142 del 28 de junio de 2007, artculo 32, adicion el artculo 68 A de la Ley
599 de 2000, en los siguientes trminos:
Exclusin de beneficios y subrogados.- No se concedern los
subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de
libertad, de suspensin condicional de la ejecucin de la pena o libertad
condicional; tampoco la prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin;
ni habr lugar a ningn otro beneficio o subrogado legal, judicial o
2004) y prisin domiciliaria 15, al igual que los beneficios judiciales o administrativos,
son consecuencias que derivan en modalidades alternativas para lograr que el
condenado est por fuera del establecimiento carcelario y obtenga la libertad,
resultados que para lograrse, de manera diferenciada estn sujetos a condiciones.
Desde la teora del delito se comprende sin dificultad que los subrogados y beneficios
no hacen parte del factor pena ni se constituyen en elemento para la dosimetra de la
misma como mximo, mnimo ni reduccin de aquella, esto es, no se integran al
principio de legalidad de la pena, como en su diferencia s lo son las rebajas de que
tratan los artculos 351, 352, 356 numeral 5 y 367 ejusdem, de lo que se infiere que
el artculo 32 de la Ley 1142 de 2007 no afect los derechos de degradacin punitiva
consagrados en esas normas, como de manera equivocada lo interpret el Tribunal
cuando dijo:
Esta Sala mantiene la posicin que ha asumido en relacin con este
tema desde la sentencia de noviembre 27 de 2007 (radicacin
631306000082200700213), en el sentido que esa exclusin no slo est
ligada a los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena
privativa de libertad de suspensin condicional de la ejecucin de la
pena o libertad condicional, como a la prisin domiciliaria, sustitutiva de
la prisin, sino tambin, a cualquier otro beneficio o subrogado legal,
judicial o administrativo, exceptundose, nicamente los beneficios por
colaboracin regulados por la ley, siempre que sta sea efectiva.
En este orden de ideas, es dable inferir que el artculo 68 A hace parte
de las medidas tomadas por el legislador en la ley 1142 de 2007, por
medio de la cual se adoptan mecanismos para la prevencin y represin
de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y
seguridad ciudadana, es decir, se refiere a un mbito que supera el
tema de los subrogados, tanto que el canon mencionado los relaciona
taxativamente y agrega otras figuras jurdicas que no estn en ese
captulo, como la prisin domiciliaria y los dems beneficios legales,
judiciales o administrativos.
15 Artculo 38 Ley 599 de 2000.- La prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin.- La ejecucin
de la pena privativa de la libertad se cumplir en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en
su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo
familiar de la vctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: (i).- Que la sentencia se
imponga por conducta punible cuya pena mnima prevista en la ley sea de cinco (5) aos de prisin o
menos, (ii).- Que el desempeo personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez
deducir seria, fundada y motivadamente que no colocar en peligro a la comunidad y que no evadir el
cumplimiento de la pena, (iii).- Que se garantice mediante caucin el cumplimiento de las siguientes
obligaciones: 1.- Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorizacin para cambiar de
residencia, 2.- Observar buena conducta, 3.- Reparar los daos ocasionados con el delito, salvo cuando
se demuestre que est en incapacidad material de hacerlo, 4.- Comparecer personalmente ante la
autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello, y 5.- Permitir
la entrada a la residencia a los servidores pblicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento
de la reclusin y cumplir las dems condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el
funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentacin del INPEC.
En
propio uso o consuma cocana, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia,
en cantidad considerada como dosis de uso personal, conforme a lo dispuesto en sta ley,
incurrir en las siguientes sanciones Y, el artculo 376 cp-2000, dice: Trfico, fabricacin
o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto
sobre dosis para uso personal, introduzca al pas, as sea en trnsito o saque de l,
transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o
suministre a cualquier ttulo droga que produzca dependencia, incurrir en prisin de ocho (8)
a veinte (20) aos y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes ().
A la vez, el artculo 2-j del primer texto legal en cita, seala la dosis para uso personal como
la cantidad de estupefaciente que una persona porte o conserve para su propio consumo, y
estableci unas mximas presuntivas que no exceden de 20 gramos para la marihuana, de
cinco gramos para marihuana hachs y de un (1) gramo para cocana o cualquier sustancia a
base de cocana. Y agrega: no es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona
lleve consigo, cuando tenga como fin su distribucin o venta, cualquiera sea su cantidad.
el
cual
se
evidencia
en
dependientes
(habituales,
conductas relacionadas con la droga, no slo la tenencia o posesin, que tengan como
exclusivo objeto el autoconsumo de la misma por el agente. () La impunidad no alcanza
slo al toxicmano o adicto a la droga, que v.gr., cultiva o posea droga para su consumo, sino
tambin al consumidor ocasional, es decir, al que no presenta dependencia ni fsica ni
psquica y consume espordicamente droga. La no exigibilidad de responsabilidad criminal en
estos casos deriva de la falta de tipicidad del consumo, como acto final o fin objetivo en s
mismo considerado. JAVIER IGNACIO PRIETO RODRGUEZ, El delito de trfico y el consumo de
drogas en el ordenamiento jurdico penal espaol, Barcelona, Editorial Bosch, 1986, pgina
221.
supuestos:
a.- La tenencia para el propio consumo es impune. Ello es exigencia del principio de
impunidad del consumidor. No penndose el consumo (droga consumida), se adelanta la
proteccin a la tenencia para el consumo. Unos escasos instantes los precisos para
consumir la droga- no pueden justificar la incriminacin de la tenencia exterior de la droga por
el toxicmano o consumidor (es decir, la tenencia de droga antes de ser consumida), por un
lado, y la impunidad de la tenencia interna (despus de que la droga ya ha sido consumida),
por otro.
b.- La tenencia no destinada ni al trfico ni al auto consumo por ejemplo, la posesin de
droga por el coleccionista. A mi entender, para la incriminacin de la tenencia, es necesario
una ulterior intencin de transmisin.
c.- Por ltimo, la tenencia de drogas, destinada con el fin de transmitirla a terceros, nica
modalidad incriminada. JAVIER IGNACIO PRIETO RODRGUEZ, El delito, ob. cit., pginas 225 y
226.
25 Es muy frecuente que varios sujetos consumidores se renan entre s con el fin de
consumir de un modo conjunto el producto estupefaciente, siendo suministrado ste por uno
o varios (pero no todos) de los intervinientes.
Normalmente es la amistad la que impone y dicta la frecuencia de la droga compartida por
parte de jvenes. Su uso se hace en grupo, participadamente, en verdadera y real comunin.
Como afirma BONAL si ests con los amigos y se decide tomarse unos vasos de vino, Whisky
o tambin fumarse un porro, hay que participar, pues no estara bien visto que en un
ceremonial de sta especie alguien se negara a participar de algo que es de todos.
Surge aqu el interrogante de cmo considerar esos actos de distribucin de la sustancia
dentro del grupo, dirigidos a un consumo colectivo.
A mi juicio, se debe considerar como propio consumo el uso y cesin de droga dentro del
grupo de consumidores, aunque se encargue a uno de ellos como mero mandatario adquirir
la droga; asimismo, estimo que, todo lo referente a la adquisicin, preparacin y uso de
sustancias estupefacientes realizado en su interior, debe quedar exento de pena, pues como
afirma Quintero en estos casos es imposible apreciar la trascendencia para la colectividad,
fundamento que, ya por razones sanitarias, ya por razones culturales es el que legitima la
intervencin del Derecho Penal. En efecto, cuando el consumo colectivo de drogas tiene
lugar entre adultos y en la intimidad pierde su trascendencia pblica, no afectando a la salud
pblica, sino a la de unos individuos concretos que consienten su ingestin. No obstante, ello
deber ocurrir siempre y cuando no exista por parte del que cede la droga, el animus
especfico de promover, favorecer o facilitar (es decir, expandir) su consumo mediante tales
actos, sino que muestre nica y exclusivamente el animus de consumir en grupo las
mencionadas sustancias o, en todo caso, asegurar para ocasiones similares e inversas su
propio consumo. LUIS FERNANDO REY HUIDOBRO, El delito de trfico de drogas. Aspectos
penales y procesales, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1999, pginas 41 y 42.
Hay que poner de manifiesto que en el Cdigo penal de 1995 (se refiere
al estatuto espaol), se sigue despenalizando la posesin de
estupefacientes encaminada al consumo, sin exigir legalmente ninguna
condicin de ndole cuantitativa (v. gr. que se trate de mdicas
cantidades etc.), o de ndole temporal (v. gr. que las cantidades posedas
no superen las necesidades de consumo de una semana, etc), lo que a
mi parecer, es digno de todo elogio, pues semejantes lmites o
condiciones no hace ms que crear un sistema de presunciones
absolutas musir et de iure de destino al trfico de la sustancia cuando
no se cumplen los requisitos legales, no prestando atencin entonces a
la intencin del sujeto, que es lo que en todo caso debe prevalecer,
dando lugar a un Derecho penal de mera sospecha que entra en abierta
contradiccin con el principio de culpabilidad que debe imperar en todo
Estado democrtico de derecho.
La exencin de responsabilidad alcanza a todo poseedor consumidor y
no slo al que rene la cualidad de toxicmano, como dice la STS de 15
de febrero de 1983: no slo la posesin del drogadicto es acto impune,
dado que, adems de los sujetos adictos al consumo de estupefacientes
en estado de dependencia, tambin se abastecen de tales sustancias
quienes todava no se han iniciado en su uso y desean hacerlo, as como
aquellos que, an iniciados, no han adquirido el hbito de su consumo. 26
El principio de lesividad encuentra correspondencia en el postulado del harm
principle:
En los pases de habla inglesa suele acudirse como base de
legitimacin de las normas penales sobre todo al harm principle que ha
jugado un papel esencial desde el siglo XIX. En relacin con el mismo
son fundamentales las consideraciones del filsofo JHON STUART MILL,
vertidas en su obra On Liberty, publicada en 1859. Afirma MILL:
El hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se
obligue a observar una cierta lnea de conducta para con los dems.
Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otros;
o ms bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaracin legal o
por tcito entendimiento, deben ser considerados como derechos ()
Tan pronto como una parte de la conducta de una persona afecta
perjudicialmente a los intereses de otra, la sociedad tiene jurisdiccin
sobre ella y puede discutirse si su intervencin es o no favorable al
inters general. Pero no hay lugar a plantear sta cuestin cuando la
conducta de una persona no afecta, en absoluto, a los intereses de
ninguna otra () En tales casos, existe perfecta libertad, legal y social,
para ejecutar la accin y afrontar las consecuencias ()
Bajo los presupuestos de la concepcin de MILL, no pueden castigarse
legtimamente conductas que nicamente conllevan una lesin para uno
mismo, ni tampoco puede justificarse el castigo de una conducta
nicamente en virtud de su inmoralidad ()
El nfasis en la lesin de los intereses de terceros, central para el harm
principle, puede contribuir a demarcar la diferencia entre el menoscabo
de los intereses de terceros y los intereses del propio agente, diferencia
26 LUIS FERNANDO REY HUIDOBRO, El delito, ob. cit., pgina 25.
27 ANDREW VON HIRSCH, El concepto de bien jurdico y el principio del dao, en La teora del
bien jurdico, Madrid, Marcial Pons, 2007, pginas 38, 39, 45 y 46.
Bien puede afirmarse que el predicado del artculo 293 inciso 2 del C. de P.P.,
referido a la imposibilidad de retractacin por parte de los intervinientes una vez se
hubiese dado el examen de juridicidad del acuerdo y la aceptacin del mismo por
parte del juez de conocimiento, contrae una limitante para impugnar los aspectos
30 FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ y otros, Comentarios, ob.cit., pginas 101/2.
31 SILVIO RAINIERI, Manual de derecho penal, T. IV, Bogot, Editorial Temis, 1975, pg. 326.
sustanciales que hubiesen sido objeto del consenso 32, traducindose conforme al
criterio de inters para recurrir que en principio los intervinientes en el acuerdo
aprobado, carecen de legitimidad para desarrollar censuras en la pretensin de lograr
la revocatoria o modificacin de aspectos de atribucin tpica, grados de participacin,
circunstancias modales, adecuacin antijurdica, expresiones de culpabilidad,
agravantes genricas o especficas, etc., que hubiesen sido objeto de aceptacin,
preacuerdo o negociacin.
Las anteriores limitaciones tienen su fundamento en el hecho que la segunda
instancia como la sede extraordinaria de la casacin penal en lo que corresponde a la
impugnacin de sentencias proferidas en va de terminacin anticipada del proceso,
no pueden constituirse en espacios de retractacin de lo aceptado, motivo por el cual
se restringe para aquellos la discusin probatoria, retractacin o negacin de los
cargos que de manera libre y espontnea hubiesen aceptado.
Lo anterior no excluye que se puedan desplegar censuras sobre aspectos
relacionados con la dosificacin de la pena en cuanto a sus lmites de legalidad,
mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, efectos de incongruencia
entre los contenidos de lo consensuado y las conductas derivadas, y desde luego,
respecto de la transgresin de garantas fundamentales.
De las restricciones derivadas de la irretractabilidad de los aspectos
sustanciales que hubieran sido objeto del consenso aprobado, es de donde se deriva
que las limitaciones para recurrir sentencias por va de terminacin anticipada del
proceso se hagan extensivas a la sede extraordinaria de la casacin penal.
Debe precisarse y reiterarse que dentro de los mencionados lmites, no se
implica lo relacionado con la efectividad del derecho material en orden a la realidad
del principio de prevalencia del derecho sustancial, lo relativo al propsito de
unificacin de la jurisprudencia y lo que dice relacin con el menoscabo de garantas
fundamentales, de suerte que al sindicado y su defensor les asiste inters para
recurrir con toda legitimidad en sede de casacin penal aspectos relacionados con
violacin del debido proceso por afectacin sustancial de su estructura o de garantas
(art. 457) o por violacin de garantas de incidencias sustantivas, conforme al artculo
228 constitucional.
Rad. 25248.
33 Ley 906 de 2004. Art. 184. 3.- En principio la Corte no podr tener en cuenta causales diferentes de
las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casacin (efectividad del
derecho material, respeto de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos
a estos, y la unificacin de la jurisprudencia f.t.), fundamentacin de los mismos, posicin del
impugnante dentro del proceso e ndole de la controversia planteada, deber superar los defectos de la
demanda para decidir de fondo.
Adems, se observa que el artculo 368 inciso 1 ibdem 34 en la fase del juicio
oral tambin se ocupa de la proteccin de garantas fundamentales cuando de
manera expresa indica que:
garantas fundamentales, ser nula de pleno de derecho, por lo que deber excluirse de la
actuacin procesal. Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las
pruebas excluidas o las que slo puedan explicarse en razn de su existencia.
36 Ley 906 de 2004.- Nulidad derivada de la prueba ilcita.- Para los efectos del artculo 23
hubiese
condenado
con
criterios
de
responsabilidad
objetiva,
por
actuacin se hubiere adelantado ante el juez incompetente por razn del fuero, o porque su
conocimiento est asignado a los jueces penales del circuito especializados.
38 Ley 906 de 2004.- Nulidad por violacin a garantas fundamentales.- Es causal de nulidad la
violacin del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Los recursos de
apelacin pendientes de definicin al momento de iniciarse el juicio oral, salvo lo relacionado con la
negacin o admisin de pruebas, no invalidan el procedimiento.