CMARA NACIONAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL SALA VII

Aborto
REVOCA SOBRESEIMIENTO DE PRIMERA INSTANCIA
CASO GALLO, N.
El aborto es un delito de accin pblica particularmente un atentado contra la vida- y
el sumario debe resultar instruido. Obligacin del mdico de efectuar la denuncia
policial.
Buenos Aires, 17 de abril de 2007.Y VISTOS:
I.
Han arribado las actuaciones a conocimiento del Tribunal a raz del
recurso interpuesto por el seor fiscal (fs. 33), contra la resolucin dictada a fs. 31/32,
por la cual la seora juez de la instancia anterior dict el sobreseimiento de la imputada
Gallo, por la causal establecida en el art. 336, inciso 5, del Cdigo Procesal Penal.
Mantenido el recurso esta alzada, el seor fiscal general, Dr. Norberto
Julio Quantin, present el memorial que corre a fs. 40.
Segn las constancias de la causa, el 1 de octubre de 2006, la nombrada
Gallo ingres al Hospital Argerich de esta ciudad con diagnstico de aborto
incompleto y un cuadro febril y [de] dolor abdominal, ocasin en la que le refiri al
facultativo que la atendiera que para realizar una maniobra abortiva cursaba la
undcima semana de gestacin- se haba colocado una sonda.
En el citado nosocomio se procedi a efectuarle un raspado evacuador,
adems de dispensarle un tratamiento antibitico y antitrmico, y se dio intervencin a
la Divisin Comando Radioelctrico de la Polica Federal. A consecuencia de ello se
constituy en el lugar el personal respectivo de la Comisara 24 de esta ciudad, segn
la declaracin del subinspector Csar Nieva (fs. 1), quien recogi el informe del mdico
de guardia.
En el interlocutorio puesto en crisis, el sobreseimiento de Gallo repos
sustancialmente en la conclusin que se extrae del fallo plenario dictado por esta
Cmara del Crimen en el caso Natividad Fras y particularmente en la circunstancia
de que se poda inferir que ante la seriedad de su estado de salud la imputada tuvo la
necesidad de concurrir al nosocomio para preservar su salud.
La argumentacin del Ministerio Pblico Fiscal, contrariamente, transit
por la inaplicabilidad actual del plenario Fras; la obligacin de denunciar por el
mdico como excepcin al principio de guardar secreto; la circunstancia de que la

concurrencia al hospital no result sino la consecuencia del propio accionar de la

causante; y el rango constitucional que ostenta actualmente la proteccin de las personas
por nacer, de modo que, acorde a los dictmenes lucientes a fs. 33 y 40, se breg por la
revocacin del sobreseimiento y la prosecucin de las actuaciones.

II.
Una inveterada discusin:
No es nueva la controversia doctrinaria y jurisprudencial vinculada a la
posibilidad de instruir sumario criminal cuando se tiene por base el anoticiamiento
formulado por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho perpetrado
por el paciente, en el propio ejercicio de la profesin.
En el mbito capitalino la problemtica se debati hace mucho en esta
Cmara del Crimen en ocasin del fallo plenario dictado en el caso Natividad Fras,
del 26 de agosto de 1966, en el que predomin la tesis negativa por una muy ajustada
mayora (nueve votos contra ocho). All se dej sentada la doctrina segn la cual no
puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio
aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por
un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesin
o empleo oficial o no- , pero s corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus
coautores, instigadores o cmplices.
Tan discutida es la cuestin que, hasta hoy, a ms de las distintas
posiciones doctrinarias, existe jurisprudencia absolutamente divergente. As, en el
sentido anlogo al criterio fijado en Fras, por caso, puede citarse el plenario de la
Cmara Penal de San Martn del 5-7-1985, en autos L., D.B. (J.A. 1985-III-282); el
pronunciamiento del Tribunal Superior de la Provincia del Neuqun, por ajustada
mayora, causa M., M.E., del 14-4-1988 (E.D. 129-388); el del Tribunal de Casacin
Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, causa n 6353, del 26-11-2002; el
pronunciamiento de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en E., A.T.,
por mayora, del 7-6-2006 (L.L. 2006-D-181); y recientemente el de la Cmara de
Apelacin en lo Penal, Sala Tercera, de la ciudad de Santa Fe D.,R.B.s/aborto, del
22-12-2006.
De igual modo, como postura contraria al criterio sentado en Fras,
puede verse el plenario de la Cmara de Apelacin en lo Penal de Lomas de Zamora,
del 2-7-1981, en la causa Marturano (J.A. 1981-IV-454); el plenario de la Cmara
Penal de Morn, en los autos R.,R., del 8-5-1986 (J.A. 1986-III-593); y lo sostenido
por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, por unanimidad, en el
caso Insaurralde, del 12-8-1998 (L.L. 1998-F-547).
Esta Cmara del Crimen ha sostenido en numerosas oportunidades la
doctrina elaborada en el plenario Fras (slo por caso, de los ltimos aos, de la Sala
I, causa Katz, del 8-3-2004 inclusive con mayores alcances, como se ver-; de la
Sala IV, causa Ferrara, del 19-3-2004; de la Sala V, causa Sautu; del 8-2-2007; y de
la Sala VI, causa Ayardu, del 8-2-2005).

Cierto es que el temperamento adoptado por la mayora en Fras es

reiteradamente aplicado por nuestros tribunales, como lo es tambin que su falta de
obligatoriedad viene dada por el dictado de la ley 24.050 (art. 10), en tanto es la Cmara
Nacional de Casacin Penal, en todo caso, la habilitada para uniformar la doctrina, sin
que en tal sentido exista un pronunciamiento plenario al respecto por ese Tribunal en
torno al tema que aqu se abordar.
As, puesto que se trata a juicio del Tribunal de uno de los denominados
casos difciles, donde las argumentaciones en favor de una u otra postura pueden
adquirir relevancia (en tal sentido, ver Bidart Campos, Germn J., Denuncia de un delito
que tuvo noticia el mdico por evidencias corporales de su paciente, en La Ley, 1999-B164, donde recomienda para el caso la lectura del trabajo de Ricardo Lorenzetti, El juez
y las sentencias difciles. Colisin de derechos, principios y valores, en La Ley, 1998-A1039), bien vale ingresar nuevamente en el estudio de la cuestin en aras de establecer
la doctrina aplicable al caso, aun cuando no pocos de los argumentos ya han sido
desarrollados en las posturas habidas desde antao sobre el tpico.
Ello, con la aclaracin de que no se trata sino exclusivamente de
examinar si se puede instruir sumario en las condiciones aludidas, ms all de las
particularidades que cada caso pudiere ofrecer en torno a la responsabilidad penal de los
intervinientes.
De modo que se impone revisar la doctrina del plenario Fras y los
criterios jurisprudenciales habidos a su amparo, como en el supuesto del sub examen, no
por el mero hecho de haber transcurrido ms de cuarenta aos desde ese
pronunciamiento, sino fundamentalmente a partir de los valores reconocidos desde el
ao 1994 en la Constitucin Nacional en particular los instrumentos de derechos
humanos-, los criterios de su ms alto intrprete judicial y las pautas procesales y
reglamentarias actuales, de las que, como se dijo, surge la falta de obligatoriedad de la
doctrina establecida en el caso Fras.
2. La argumentacin afn al plenario Fras:
Cuando los tribunales adoptan el criterio segn el cual en la situacin
aludida no puede instruirse sumario en contra de la mujer, como en Fras,
generalmente se invoca que la regla es el secreto profesional y la excepcin resulta ser
el deber de revelarlo frente a una justa causa; que debe aplicarse la primaca del derecho
material (prohibicin de la revelacin de un secreto por la ley sustantiva) sobre el
derecho formal (obligacin de denunciar salvo que el profesional hubiera accedido a ese
conocimiento mediante el secreto); que no puede fundarse una sentencia en una
denuncia que trasunta un hecho (la revelacin) que la ley reputa delito; que la
presentacin de una persona en un hospital pblico revelando haber cometido un delito,
implica una autoacusacin forzada para preservar su propia vida, en detrimento de la
respectiva garanta reconocida en el art. 18 de la Constitucin Nacional; que no puede
presumirse que quien viola la ley penal asuma como riesgo el tener que renunciar a un
derecho o garanta constitucional, al acudir a un hospital o manifestarle al mdico el
origen de la afeccin; que la atencin mdica ocurre en una situacin de necesidad y por
lo tanto no existe el deber de denunciar y s el de guardar secreto, porque la denuncia
expone a ese necesitado a un proceso penal y a la privacin de su libertad, de modo que

debe priorizarse la salud del paciente; o que las mujeres de escasos recursos son
discriminadas, en la medida en que los abortos clandestinos tienen menores expectativas
de higiene y salubridad y que su concurrencia a un hospital pblico las enfrenta a una
denuncia penal, mientras que quienes abortan en clnicas privadas resultarn
beneficiadas con el secreto de los profesionales.

La multiplicidad de normas a relevar:

Liminarmente, debe resaltarse el singular mosaico de normas y valores
subyacentes que, a la par de la incidencia que pudieren ejercer en la resolucin del
problema planteado, juegan tambin a favor de cierta confusin, atendiendo a la
inteligencia que pudiere acordarse a los textos legales con injerencia en la cuestin
debatida, particularmente en el mbito de las normas procesales.
En ese sentido y aun con las disposiciones vigentes al tiempo de dictarse
el plenario Fras, el juez Lejarza ya aluda a que las mandas legales hacen llamativa
gala de excepciones y reservas.
Esto ha motivado que Soler -que se ha inclinado por un parecer en
consonancia con el aludido plenario- estimara que la revelacin del secreto profesional
sea uno de los temas que mayores contradicciones en la interpretacin ha provocado, al
interrogarse cundo existe violacin punible del secreto y cundo el deber de denunciar
(Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, 1978, tomo IV, pg. 117).
Conviene entonces que tales pautas legales sean tradas aqu, inclusive
por las actualizaciones que puedan caber si lo que se refleja es una doctrina plenaria a
mrito de una legislacin habida hace ms de cuatro dcadas. Vase.
El art. 18 de la Constitucin Nacional establece que Nadie puede ser
obligado a declarar contra s mismo.
Su art. 33 prescribe que las declaraciones, derechos y garantas que
enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y
garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de
la forma republicana de gobierno. (Es por todos conocido que el derecho a la vida,
conforme el dispositivo constitucional aludido, emerge de los denominados derechos
implcitos, aludidos en esta norma y que de aqul derecho se desprende a su vez el
derecho a la salud).
El art. 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, enumera los
instrumentos internacionales de derechos humanos que tienen jerarqua constitucional.
As, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
establece que todo ser humano tiene derechos a la vida, a la libertad y a la integridad
de su persona (art. I) y que toda mujer en estado de gravidez o en su poca de
lactancia, as como todo nio, tienen derecho a la proteccin, cuidado y ayuda
especiales (art. VII).

A su vez, se establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea
preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la
vivienda y la asistencia mdica... (art. XI).
La Declaracin Universal de Derechos Humanos prescribe que todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y seguridad de su persona (art. 3).
Tambin prev el derecho a la asistencia mdica (art. 25).
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente (art. 4.1).
Entre las denominadas garantas judiciales, el mentado Pacto de San
Jos de Costa Rica estatuye el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni
a declararse culpable (art. 8.1.g).
A su vez, tal Convencin establece en su art. 32, bajo el epgrafe
Correlacin entre deberes y derechos, que los derechos de cada persona estn
limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica (art. 32.1).
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
prev que entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes, hllase la creacin
de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de
enfermedad (art. 12.2.d).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos prescribe que el
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la
ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente (art. 6.1) y que no se impondr
la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 aos de edad, ni
se la aplicar a mujeres en estado de gravidez (art. 6.5).
Adems, ese Pacto prev que durante el proceso, toda persona acusada
de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:...A
no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable (art. 14.3.g).
La Convencin sobre los Derechos del Nio establece que es nio todo
ser humano menor de dieciocho aos de edad... (art. 1), disposicin que segn la ley
23.849, que aprueba la Convencin, debe interpretarse en el sentido que se entiende
por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de
edad.
La citada Convencin tambin prescribe que los Estados Partes
reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida (art. 6.1); garantizarn
en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio (art. 6.2);
adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas
apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio... (art. 19); y

adoptarn todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prcticas
tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los nios (art. 24.3).
Asimismo, el inters superior del nio se desarrolla en el articulado de
la Ley 26.061, de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes, cuyo primer derecho reconocido es el de la vida (art. 8), adems de
remitir a la Convencin de los Derechos del Nio, en toda decisin judicial entre otrasque se adoptare respecto de las personas hasta los dieciocho aos de edad (art. 2).
Igualmente, se establece la prioridad en la proteccin jurdica cuando los
derechos de los nios colisionen con los intereses de los adultos (art. 5, inciso 2) y se
afirma que las disposiciones de la ley se aplicarn a todos los nios sin discriminacin
alguna, fundada, por caso, en su edad (art. 28).
En cuanto a la legislacin sustantiva, el Cdigo Penal establece en su art.
71 que debern iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepcin de las que
dependieren de instancia privada y las acciones privadas (en ninguna de estas ltimas
categoras se incluye el delito de aborto), mientras que la violacin de secretos es un
delito de accin privada (arts. 73, inciso 2 y 156 del Cdigo Penal).
El art. 85, inciso 2, reprime al que causare un aborto...si obrare con
consentimiento de la mujer.
Su art. 88 penaliza a la mujer que causare su propio aborto o consintiere
en que otro se lo causare.
El art. 156 reprime al que teniendo noticias, por razn de su estado,
oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo
revelare sin justa causa.
El art. 249 del Cdigo Penal sanciona al funcionario pblico que
ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algn acto de su oficio.
El art. 274 penaliza al funcionario pblico que, faltando a la obligacin
de su cargo, dejare de promover la persecucin y represin de los delincuentes.
A su vez, entre otros supuestos del delito de encubrimiento, se reprime al
que no denunciare la perpetracin de un delito o no individualizare al autor o partcipe
de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecucin penal de
un delito de esa ndole (art. 277, inciso 1, apartado d).
En torno a las disposiciones adjetivas y bajo el epgrafe Obligacin de
denunciar, el art. 177 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece que tendrn
obligacin de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1) Los funcionarios o
empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2) Los mdicos,
parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar,
en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad fsica que conozcan al prestar los
auxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos estn bajo el amparo del
secreto profesional.

El art. 183 prescribe que la polica o las fuerzas de seguridad debern

investigar, por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridad
competente, los delitos de accin pblica, impedir que los hechos cometidos sean
llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas
para dar base a la acusacin.
Entre sus atribuciones se encuentran la de recibir denuncias (art. 184,
inciso 1) y cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean
conservados (inciso 2).
A su vez, el art. 195 del cdigo de forma prev que la instruccin ser
iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una prevencin o informacin
policial.
El art. 244 del Cdigo Procesal Penal, bajo el epgrafe Deber de
abstencin, prescribe que debern abstenerse de declarar sobre los hechos que
hubieren llegado a su conocimiento en razn del propio estado, oficio o profesin, bajo
pena de nulidad: los ministros de un culto admitido; los abogados, procuradores y
escribanos; los mdicos, farmacuticos, parteras y dems auxiliares del arte de curar; los
militares y funcionarios pblicos sobre secretos de Estado. Sin embargo, estas personas
no podrn negar su testimonio cuando sean liberadas del deber de guardar secreto por el
interesado, salvo las mencionadas en primer trmino. Si el testigo invocare
errneamente ese deber con respecto a un hecho que no puede estar comprendido en l,
el juez proceder, sin ms, a interrogarlo.
Finalmente, la ley 17.132, relativa al ejercicio profesional de la medicina,
estatuye que todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se
reglamenta en la presente ley, con motivo o en razn de su ejercicio, no podr darse a
conocer -salvo los casos que otras leyes as lo determinen o cuando se trate de evitar un
mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Cdigo Penal-... (art. 11).

La armonizacin de los derechos:

El abordaje de la cuestin lleva a desentraar la incidencia de derechos
que tienen previsin constitucional, cuyo anlisis se muestra liminar, por tratarse de
normas de primer rango.
Por un lado, debe considerarse el derecho a la salud de la abortante en un
marco donde tambin se vera comprometida la garanta que proscribe la
autoincriminacin forzada. Al propio tiempo, la persecucin penal del Estado atiende en
este caso no a cualquier delito, sino a un atentado contra la vida; en otras palabras, el
Estado debera garantizar la aplicacin efectiva de la ley respecto de un hecho que
afecta el primero de los derechos humanos que consagra nuestro orden constitucional.
Sin embargo, cabe apuntar desde ya que, como bien se ha dicho, los
derechos constitucionales no son gallos de pelea, pues debe partirse de la unidad de
los derechos fundamentales, en una visin tendente a su concreta armonizacin.

Es que, en rigor, el extendido mito del conflicto se da slo

aparentemente entre los derechos en abstracto y en concreto- y realmente entre las
pretensiones tanto en general como en sentido procesal- y entre los intereses
individuales de cada una de las partesLos derechos, a diferencia de los intereses de
las personas, son armnicosSe impone, pues, evitar la depreciacin de algn derecho
que tambin llevara consigo el detrimento de los dems- buscando criterios de
armonizacinlos derechos coexisten, no conforman una mera yuxtaposicinlos
derechos [no se tienen] frente al Estado o frente a los dems [o] contra ellos, sino que,
en rigor, se tienen con los dems y en la comunidad que cada titular de derechos habita.
El punto de partida, pues, de la interpretacin de los derechos constitucionales debe ser
su armonizacin y no su contradiccin, derivacin hermenutica que se encuentra
sustentada no slo en la regla general de interpretacin constitucional sistemtica, sino
que en el caso concreto de los derechos fundamentales se ve reforzado por la unidad de
la persona humana (Serna, Pedro y Toller, Fernando, La interpretacin constitucional de
los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos. La Ley,
Buenos Aires, 2000, pgs. 37/40).
Advirtase que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
fijado su doctrina relativa a que los derechos reconocidos en la Constitucin y por
ende en los tratados que cuentan con jerarqua constitucional a mrito del art. 75, inciso
22, de la Carta Magna- deben ser interpretados armnicamente, para hallar un mbito de
correspondencia recproca dentro del cual obtengan su mayor amplitud los derechos y
garantas individuales (Fallos: 315:1943; 324:975, entre otros).

El derecho a la vida:
Las disposiciones constitucionales aludidas anteriormente no dejan
margen de duda alguno en torno a la relevancia del bien de la vida como superior al
resto de los bienes en el ordenamiento jurdico.
Por ello se ha dicho que el derecho a la vida -que debera ser llamado
derecho a la inviolabilidad de la vida humana- es el derecho fundamental
paradigmtico, en razn de su peculiar contenido, puesto que el bien humano bsico que
constituye su objeto la vida- no es uno ms, sino que tiene una importancia radical. De
ah que se ha insistido desde todo punto de vista en que posee una centralidad o
imperatividad tal que lo hace trascender a otros derechos (Toller, Fernando, Jerarqua de
derechos, jerarqua de bienes y posicin de la vida en el elenco de los derechos
humanos, en J.A. 2006-I-1025/1036).
As, la particular gravedad de los ataques a la vida viene dada por
distintas razones: 1) la tendencia a mantenerse o conservarse en el ser (primera
tendencia del ser humano); 2) la preeminencia de la vida se basa en que dicho bien
jurdico, que es el objeto del derecho a la vida, prcticamente se confunde con el sujeto
mismo de ese derecho, ello es, con la misma persona humana que es su titular; 3) el bien
de la vida es condicin de posibilidad de la efectiva titularidad, ejercicio, gozo y
preservacin de cualquier otro bien humano lo convierte en el bien ms bsico-; 4)
finalmente, el atentado que se lleva a cabo con xito contra el bien de la vida tiene un

carcter particularmente irreparable, puesto que es posiblemente el nico atentado

definitivo (Toller, Fernando, Jerarqua de derechos...).
En otras palabras, es cierto que no pueden establecerse a priori
jerarquas objetivas entre los bienes y derechos humanos, pero con una importante
excepcin: el derecho a la inviolabilidad de la vida. Es decir, puede sostenerse la
imposibilidad de establecer un orden de prelacin entre los derechos, pero siempre que
se excluya de esta afirmacin al derecho a la inviolabilidad de la vida, el que se
encuentra en un rango superior al del resto de los derechos (Massini, Carlos I., El
derecho a la vida en la sistemtica de los derechos humanos, en Massini, Carlos I. y
Serna, Pedro, El derecho a la vida, Edit. Eunsa, Pamplona, 1998, pg. 207).
Por ello, nuestro ms Alto Tribunal ha privilegiado el derecho a la vida
como el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin
positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional
y las leyes (Fallos: 302:1284; 312:1953; 326:4931, entre muchos otros).
Al propio tiempo y en lo atingente a la cuestin aqu suscitada, la Corte
Federal reedit la preeminencia del derecho a la vida y reafirm su aseguramiento a
partir de los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional, que
resguardan la vida de la persona humana desde el mismo momento de la concepcin
(Fallos: 325:292).
De ah que existe una razn ms fuerte que antes de la reforma
[constitucional] de 1994, para considerar que tambin en el derecho federal argentino se
reconoce la existencia de la vida humana desde la concepcin (Gelli, Mara Anglica,
El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y cuestiones, La Ley
1996-A-1455/1467).
Ello, mxime frente a que bajo el influjo del principio pro homine, que
informa todo el derecho de los derechos humanoslas garantas emanadas de los
tratados sobre derechos humanos deben entenderse en funcin de la proteccin de los
derechos esenciales del ser humano (Fallos: 325:292).
Justamente, si el principio pro homine es un criterio hermenutico que
informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la
norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer
derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su
suspensin extraordinariaesto es, estar siempre a favor del hombre (Pinto,
Mnica, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin
de los derechos humanos, en Abreg, Martn y Courtis, Christian (compiladores), La
aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 1997, pg. 163), entonces su aplicacin tambin debe
alcanzar a los casos de proteccin del nasciturus, segn las mandas constitucionales ya
referenciadas, que no dejan hesitaciones sobre tal inclusin.
En ese sentido, el Tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse por la
posibilidad de formular imputacin por imprudencia y a ttulo de homicidio culposo
(art. 84 del Cdigo Penal) nuestra legislacin no trae la figura del aborto culposo- en

los supuestos de la muerte del nio producida durante el proceso de nacimiento, ello es,
cuando la vida intrauterina prcticamente ha finalizado sin que la extrauterina haya
comenzado, en un marco amplio de proteccin de la persona y que resulta ms afn a
los postulados constitucionales (causa n 23.760, Macas, del 28-12-2004).
En igual direccin, frente a cuestionamientos en torno al derecho a la
vida de la persona por nacer y desde una perspectiva diferente, aunque de rigurosa
entidad, conviene reportar el pensamiento de uno de los ms destacados acadmicos de
la actualidad.
As, en el marco de discusin del llamado derecho penal de enemigos,
el profesor Jess-Mara Silva Snchez ha sostenido que ms all de la disminucin de
las garantas poltico-criminales de ciertos sujetos activos que sugiere tal doctrina, se
percibe una radical desproteccin de ciertos sujetos pasivos, donde enemigo para este
derecho penal ser aquel ser humano al que, en la medida en que se le considere fuente
de mal-estar para quienes tienen el poder jurdico de definicin, se le niega toda
proteccin penal (y aun jurdica)mediante su definicin como no-persona en
absoluto, circunstancias que concurren de modo esencial en el ser humano
concebido y no nacido. El nivel de desproteccin en Espaa es tal dice Silva Snchezque ha acabado por atribuir a terceros (mdicos) deberes especficos que slo se
pueden eludir mediante el expediente excepcional del recurso a la objecin de
conciencia (Silva Snchez, Jess-Mara, Los indeseados como enemigos: la exclusin
de seres humanos del status personae, en Derecho penal del enemigo. El discurso penal
de la exclusin, Cancio Meli-Gmez-Jara Diez (coordinadores), Editorial B de F,
Edisofer S.L., Montevideo-Buenos Aires, volumen II, pgs. 985/1010).
Como colofn en este aspecto, no puede perderse de vista que el delito a
investigar en este sumario no es otro sino el de aborto, cuyo bien jurdico protegido es la
vida de la persona por nacer y que, concordemente, la obligacin de denunciar lo es
precisamente respecto de un delito contra la vida (art. 177, inciso 2, del Cdigo
Procesal Penal), de lo que se sigue la impertinencia de no referir la problemtica aqu
ventilada al primero de los derechos humanos y de reducir la cuestin a una mera puja
entre el deber de persecucin penal del Estado por un lado- y la violacin a la fidelidad
que supone el secreto profesional, porque como se ver-, siquiera el concepto de justa
causa de revelacin podr desentenderse del derecho a la vida del concebido no nacido.
El derecho a la salud:
As planteada la problemtica, al propio tiempo, conviene sostener sin
ambages que el derecho a la asistencia del paciente, en todos los casos que pudieren
resultar anlogos (abortante, persona que ingiere cpsulas de cocana, homicida o ladrn
que concurren a la atencin mdica al resultar heridos), debe quedar absolutamente
asegurado, como garanta implcita que tambin emerge del art. 33 de la Constitucin
Nacional y de las aludidas normas de los instrumentos de derechos humanos.
En ningn caso de la experiencia comn as se desprende al menos de
los mltiples sumarios que se inician en la praxis- se niega la debida atencin mdica de
tales pacientes, con independencia de sus implicancias jurdicas, que son justamente el
tema nuclear aqu debatido.

Es que, precisamente como una derivacin del derecho a la vida, la

propia Corte Suprema sostuvo que la autoridad pblica tiene la obligacin
impostergable de garantizar con acciones positivas el derecho a la preservacin de la
salud, ms all de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga
(Fallos: 323:3229) en el mismo sentido, ver Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la
Nacin Argentina, comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2001, pg. 27-.
Como puede advertirse, porque no necesita mayores desarrollos, la
persona que requiere la atencin mdica cuenta con la garanta de tal satisfaccin,
siempre que el derecho a la salud tiene previsin constitucional. Ello, particularmente,
en orden a la obligacin impostergable en cabeza de la autoridad pblica de garantizar
el derecho a la preservacin de la salud con acciones positivas (Fallos: 324:3569).

La supuesta autoincriminacin forzada:

Como antes se adelant, a cuenta de la prohibicin constitucional que
veda la propia incriminacin forzada, cabe atender ahora por su relevancia, al
argumento que transita por la violacin de este mandato incluido en la Carta Magna y
en los citados instrumentos de derechos humanos, en lo que pudiere resultar atingente a
los supuestos en estudio.
Dable es acordar que la persona que concurre a un hospital o consultorio
en las condiciones ya aludidas posiblemente lo haga en una situacin de necesidad, que
inclusive en ciertos casos puede ser vital.
Empero, se anticipa la conclusin de que la presentacin de una persona
en un hospital revelando el haber cometido un aborto o consentido en que otro lo
causare, incluidos aquellos supuestos de propia advertencia del profesional, no implica
una autoacusacin forzada para preservar su propia vida, precisamente en la perspectiva
del art. 18 de la Constitucin Nacional y las respectivas normas de los tratados de
derechos humanos, sino que tal extremo constituye el desenlace en todo caso natural de
una accin ilcita que habra sido ejecutada conociendo los riesgos que previsiblemente
podran afrontarse.
Es decir, sea que se la considere una consecuencia inmediata de un hecho
libre (art. 903 del Cdigo Civil) o a todo evento una consecuencia mediata pero
previsible (art. 904 ibidem), siempre le son imputables al autor de tal hecho, puesto que
cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art.
902), norma que exige previsibilidad en el obrar del agente y que rige en toda la vida de
relacin del hombre (LLambas, Jorge; Raffo Benegas, Patricio y Posee Saguier,
Fernando, Cdigo Civil Anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, tomo II-B, pg.
32).
En efecto, cuando la abortante o cualquier otra persona que haya
cometido un delito y sufriera lesiones o una dolencia que deban concitar la atencin
mdica- concurre a un hospital en las condiciones apuntadas, sea que comente el origen

del padecimiento o que frente a su estado el facultativo se percate por s del origen de la
dolencia, no vierte aqulla en propiedad una declaracin en contra de s misma, en los
trminos en que constitucionalmente se concibe la garanta que prohbe la
autoincriminacin.
Es que el hecho de recurrir al expediente de la declaracin en contra de
s mismo resulta una aplicacin extensiva, por analoga, de la locucin declarar,
mxime si se tiene en cuenta que aunque forzada por la situacin, la concurrencia al
mdico y su consecuente atencin se desarrollan en un momento en el que los
mecanismos del Estado no se han puesto en funcionamiento, extremo por el que no se
puede hablar convenientemente de declaracin. As, el presentarse ante el mdico con
la evidencia orgnica de un delito en el cual se ha participado no rene los requisitos de
una declaracin en contra de s mismo, aunque est arriesgando los otros derechos
(en ese aspecto de la cuestin, aun suscribiendo finalmente una tesis opuesta, ver
Tozzini, Carlos A., Violacin del secreto profesional del mdico en el aborto, Doctrina
Penal, Depalma, 1982, tomo V, pg. 158).
Cuando la Constitucin Nacional garantiza que nadie puede ser
obligado a declarar contra s mismo, hace efectiva alusin a la existencia de
actuaciones prevencionales o judiciales ya iniciadas legalmente, en las que se protege al
acusado de la autoincriminacin forzada, lo que no ocurre en las situaciones aqu
analizadas, puesto que al momento de la concurrencia al facultativo u hospital para su
atencin, ms all de examinarse si la situacin ha sido o no tan desesperante que lo
obligue a confiar un delito o surjan de su humanidad rastros o elementos reveladores de
un hecho criminoso, no puede sostenerse en verdad que est declarando en juicio.
Vase que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos prev la
garanta de no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, pero
ello durante el proceso (art. 8.2.g).
Adems, la mujer que concurre en las condiciones referenciadas para su
atencin no aparece compelida por terceros ni por ninguna autoridad, sino en el
entendimiento de que un profesional de la salud le proporcione los respectivos auxilios
mdicos, por cierto a consecuencia del hecho que ella misma caus o cuya causacin
consinti.
Por ello se ha dicho que la necesidad que lo mueve [al delincuente] para
preservar su salud, no puede equipararse a la obligacin prohibida en el artculo 18 de
la Constitucin Nacional, en cuanto dispone que nadie puede ser obligado a declarar
contra s mismo (Caunedo, Fernando Mario, El secreto profesional mdico, en
Prudencia Iuris, U.C.A., nro. 57, junio de 2003, pg. 273, aun cuando el autor adscribe a
la opinin de que en la situacin analizada no hay justa causa de revelacin). Y en esa
misma direccin se sostuvo que La mujer que produce o consiente su aborto y
ulteriormente, recurre al mdico porque tiene inconvenientes de salud, no est siendo
obligada a declarar contra s misma, porque esa coercin resulta espuria slo cuando
emana de procedimientos administrativos o judiciales tendientes a obligar a que un
imputado confiese su delitoNuestra Constitucin Nacional prohbe todo
procedimiento para arrancar confesiones judiciales, no extrajudiciales e indirectas
fuera de proceso- cuyos valores probatorios los de una y otra confesin- son
esencialmente distintos (Portela, Jorge Guillermo y Gonzlez, Nemesio, Sobre si son

vlidos los procedimientos judiciales seguidos contra la mujer abortante en los casos
previstos en el art. 88 del Cdigo Penal, en El Derecho 129-388).
De igual modo, cabe traer aqu el criterio fijado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin al intervenir en el caso Zambrana Daza, del 12-8-1997 (Fallos:
320:1717), donde se habilit la instancia extraordinaria en orden a determinar el alcance
de las garantas del debido proceso legal y la prohibicin de la autoincriminacin
adems de la legislacin sobre estupefacientes-, con motivo de un supuesto anlogo en
el que una facultativa dio intervencin a la autoridad policial a raz del ingreso de una
mujer que haba expulsado cpsulas que contenan clorhidrato de cocana.
La situacin fctica se exhibe tan semejante a la que concita el inters en
esta causa, que bien puede ser parificada a la de la abortante a la que se le practica por
caso- un legrado evacuador frente a un cuadro sptico y de cuyo cuerpo se obtienen
evidencias a partir de su concurrencia al establecimiento de salud. Tanto aquellas
cpsulas de cocana como los restos del feto resultarn afectados a la investigacin para
las comprobaciones pertinentes. En ambos supuestos se da noticia a la prevencin
policial frente a la presunta comisin de un delito.
En efecto, en el caso Zambrana Daza, se sostuvo que el riesgo tomado
a cargo por el individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital pblico en
procura de asistencia mdica, incluye el de que la autoridad pblica tome conocimiento
del delito cuando las evidencias son de ndole material.
Adems, en el tratamiento de la cuestin de la garanta que prohbe la
autoincriminacin, la Corte dijo tambin que la autoridad pblica no haba requerido
una activa cooperacin de la imputada en el aporte de pruebas incriminatorias, sino que
le proporcion la asistencia mdica solicitada.
El Alto Tribunal sostuvo asimismo que tampoco ha existido una
intromisin del Estado en el mbito de privacidad de la acusada, dado que ha sido la
propia conducta discrecional de aqulla la que permiti dar a conocer a la autoridad
pblica los hechos que dieron origen a la presente causa (considerando 7 del voto de la
mayora).
En ese sentido cabe recordar que desde antiguo esta Corte ha seguido el
principio de que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler fsica o moralmente
una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir
de su libre voluntad, pero no incluye los casos en que la evidencia es de ndole material
y producto de la libre voluntad del procesado (Fallos: 255:18) (considerando 8).
Lo expuesto lleva a pensar, necesariamente, que los criterios sentados
por la mayora de la Corte Federal en Zambrana Daza son derechamente aplicables a
la situacin que en su momento motivara la convocatoria del plenario Fras.
Tal posicin, adems, fue seguida por la Cmara Nacional de Casacin
Penal, por intermedio de su Sala II, en el caso Baldivieso (causa n 4733 del 12-112003), pronunciamiento que sintticamente cabe reportar, por la gravitacin que tiene
en el tema aqu analizado.

Se trataba de una persona, como en Zambrana Daza, que haba

ingerido cpsulas de cocana, lo que le haba producido una obstruccin intestinal que la
oblig a concurrir a un hospital donde fue necesario practicarle una ciruga para
extrarselas. Dada la respectiva intervencin policial, finalmente fue condenada a una
pena privativa de libertad. Al recurrir su defensa en casacin, se invoc la violacin de
la garanta que prohbe la autoincriminacin.
El tribunal de casacin sostuvo, con remisin a otro precedente de esa
misma Sala, que si la autoridad pblica no requiri de la imputada una activa
cooperacin en el aporte de pruebas incriminatorias, sino que le proporcion la
asistencia mdica que permiti expulsar las cpsulas con sustancias estupefacientes que
haba ingeridosin engao ni mucho menos coaccinno se advierte que haya sido
violada la garanta de raigambre constitucional invocada sino antes bien concertada con
el inters social en la averiguacin del delito y el ejercicio de las potestades estatales
(se cit el caso Jonkers de Sambo, causa n 2193, registro n 2835, del 21-9-1999).
En sentido anlogo, el juez Hctor Iribarne, en el citado caso resuelto por
el Tribunal Superior de la Provincia del Neuqun, con remisin a un trabajo de Rodolfo
Antonio Iribarne en torno al ya citado plenario Fras, trajo los antecedentes de la
garanta prevista en el art. 18 de la Constitucin Nacional, para concluir en que sta
siempre ha tenido un neto carcter procesal, de modo que si no existe proceso no puede
vlidamente afirmarse que rige el privilegio. Y en nuestro caso, es tan claro que no
existe proceso cuando la abortante va al mdico, que la misma formacin del proceso
nace por los dichos de ste. Nadie ajeno impone a la abortante a ir al mdico; para que
opere la garanta es necesario que la compulsin provenga de un extrao a quien la
sufre.

La justa causa de revelacin:

Asegurado entonces el derecho a la salud, descartada la vulneracin de
la garanta que veda la autoincriminacin forzada y destacada la necesidad
constitucional de resguardar el derecho a la vida del nasciturus, extremos que bien
podran resultar definitorios en la cuestin debatida desde una interpretacin armnica
de las normas de mayor jerarqua, donde la vida y la salud deben quedar resguardados,
cabe ingresar de todos modos a la problemtica que se vincula con la supuesta
imposibilidad de denunciar un delito contra la vida porque el secreto profesional
protegera a la abortante.
As, se argumenta en la posicin acorde al plenario Fras que la regla
es el secreto profesional y la excepcin el deber de revelarlo por justa causa, atendiendo
fundamentalmente a la primaca del derecho material (art. 156 del Cdigo Penal) sobre
el derecho formal (art. 177 del Cdigo Procesal Penal).
De ah que, segn tal postura, se entienda que deban quedar relegadas
cualesquiera de las figuras penales que pudieren abarcar al mdico e inclusive al
funcionario policial que recepta la notitia criminis al constituirse en un nosocomio a
requerimiento de un facultativo y all toma conocimiento de un presunto delito a travs
del galeno.

Tambin se sostiene que existe obligacin de guardar secreto para el

facultativo no slo en los casos en que el paciente lo confe expresamente, sino en
aquellos en los que existe una confidencia tcita y aun en los supuestos en los que la
presunta comisin del delito se detectare frente al solo examen del concurrente o cuando
el enfermo que ha cometido un delito se encontrare en estado de inconsciencia al tiempo
de la revisacin clnica. Como dice Nez tambin partidario de la tesis sustentada en
Fras-, la frmula tener noticia del secreto por razn de su estado, oficio, empleo,
arte o como en el caso, profesin, comprende tanto los secretos manifestados como
aquellos relativos al objeto del servicio advertidos por ste en esa ocasin o en estado de
inconsciencia (Nez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Lerner, Crdoba, 1989,
tomo IV, pg. 123).
Segn Soler, tampoco existe obligacin de denunciar para el facultativo
cuando la vctima es, al mismo tiempo, responsable, como en el duelo o el aborto
procurado. La obligacin subsiste, s, en todos los casos en que el socorrido tenga
exclusivamente el carcter de vctima (Soler, Sebastin, opus cit., tomo IV, pgs.
132/133; en igual sentido, Avalos, Ral Washington, Derecho Procesal Penal, Ediciones
Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1993, tomo II, pg. 207).
Al respecto, princpiase por decir que, en rigor de verdad, la conclusin
segn la cual hay ilicitud en la conducta del mdico que formula la denuncia estando
obligado al secreto (art. 156 del Cdigo Penal) y por tanto el sumario no puede ser
instruido, supone necesariamente ingresar en un tpico en el cual el tribunal que decide
justamente si cabe iniciar la actividad pesquisitiva en contra de la mujer, en verdad no
tiene habilitada instancia alguna, sencillamente porque la violacin de secretos es un
delito de accin privada.
Ello importara, as, el conocimiento judicial de una cuestin que en
puridad resulta abstracta. Es que, desde el ao 1865 (Fallos: 2:253) la Corte Federal
viene sosteniendo que la misin de un Tribunal de Justicia es aplicar las leyes a los
casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce slo aplicndolas
a las controversias que se susciten entre ellos para el ejercicio de los derechos o el
cumplimiento de las obligaciones; y no puede pedirse que el Tribunal emita su opinin
sobre una ley, sino aplicndola a un hecho sealando al contradictor, para luego
sostener que no tienen los Tribunales Nacionales jurisdiccin para decidir cuestiones
abstractas en derecho.
En otras palabras, con la doctrina fijada mayoritariamente en Fras se
adelanta incorrectamente la conclusin de la responsabilidad del mdico en orden a la
supuesta violacin de secretos que reprime el art. 156 del cdigo sustantivo, como
mecanismo necesario para neutralizar la iniciacin de un sumario en contra de la
abortante, cuando en verdad, siquiera sta ha promovido la accin privada y menos se
ha encontrado culpable al galeno.
En la misma direccin se ha sostenido que el fundamento de la
impunidad para la abortante se derivara del carcter delictivo de la denuncia que puso
en marcha la persecucin penal de aqulla (v. fallo cit. de la Cm. Crim. Corr. Cap
[Fras]. Pero si ese carcter delictivo viene determinado por una presunta infraccin
al artculo 156 del ordenamiento sustantivo, ello importa inexcusablemente demostrar

en forma previa, la efectiva configuracin del delito de violacin de secretos por parte
del profesional mdico obligado a guardarlos. Y esto requiere no slo la mera
comprobacinde la novedad comunicada a la autoridad policial, sino tambin la
concurrencia de los dems extremos que exige el art. 156 aludido. En otras palabras, no
basta limitarse a verificar la exteriorizacin de una conducta aparentemente delictiva,
para concluir sin ms que se ha cometido efectivamente el delito que tie de ilegalidad
el sumario instruido en consecuencia. Este razonamiento exhibe un desvo notorio y
patente de las leyes de la lgica que lleva a sentar premisas insostenibles y
abiertamente contradictorias (Tribunal Oral en lo Criminal nro. 6, causa nro. 278,
Ovando Mendieta, del 26-9-1996).
Desde esa perspectiva y como no puede pretenderse juzgar al mdico,
sencillamente porque no hay caso, de todos modos, al solo efecto de analizar si los
criterios enunciados en Fras son atendibles, conviene refutar la conclusin segn la
cual se est en presencia de una denuncia o comunicacin delictuosa por parte del
facultativo, siempre que tal cuestin es nuclear en la postura del plenario y en los
criterios que lo siguen.
As delimitada la problemtica, para que posturas como la de Fras
puedan prosperar, desde la perspectiva del tipo penal acuado en el art. 156, debern
superarse tres hitos: 1) que el secreto no deba ser revelado; 2) que su divulgacin pueda
causar dao: 3) que no haya justa causa de revelacin.
Ello no importa sino partir de la premisa segn la cual, sin hesitaciones,
el secreto profesional mdico no es absoluto. Vase.
El primer aspecto remite al anlisis contextual del ordenamiento jurdico,
que permite concluir en que existe obligacin de denunciar un delito perseguible de
oficio contra la vida y la integridad fsica cuando el profesional del arte de curar toma
conocimiento de ello en el ejercicio de su actividad.
As lo impone el art. 177, en sus dos incisos, para los mdicos que
prestan servicios en consultorios privados o en hospitales pblicos, en este ltimo
supuesto, adicionalmente por su condicin de funcionarios.
De igual modo, es por dems evidente que la denuncia de un delito
como es el aborto no se efecta para causar un perjuicio, y que tampoco puede
considerarse tal el sometimiento a la Justicia de la madre que se presume ha cometido
un aborto criminal (Tribunal Oral en lo Criminal n 6, causa Ovando Mendieta, antes
citada).
Es que, en cuanto al dao, con el juez Vigo en el citado caso
Insaurralde, de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, cabe decir
que no se duda que slo puede haber dao cuando existe una injusta afectacin de
bienes jurdicamente amparables y que, si no hay tal injusticia, no hay dao ni, por
ende, conducta tpica; en el caso, la sujecin a un proceso y la eventual aplicacin de
una pena, aunque no agraden a la encartada, no son sino la consecuencia de un obrar
que al menos prima facie- resulta contradictorio del sistema jurdico, y no pueden
servir para justificar un juicio de reprobacin de la conducta del denunciante ni por
consiguiente- para fundar la anulacin del procedimiento. La amenaza de sanciones o

penas es un recurso del derecho para orientar conductas bajo apercibimientos de padecer
la privacin de un bien (libertad, dinero, etc.), cuya justificacin o razonabilidad
descansa en el bien o en la justicia que aquella satisface. Vista desde el inters del que
incumple el deber jurdico y padece la consiguiente sancin del derecho, sta aparece
como algo no deseado, mas ser el bien comn, la deuda incumplida, la reinsercin
social, etc., lo que torna vlido jurdicamente aqul mal sufrido por el responsable del
obrar no ajustado a derecho.
De igual manera, cabe decir que tal dao, en todo caso, no le resultaba
extrao a la mujer, siempre que su comportamiento abortar- importaba necesariamente
ex ante- la posibilidad de enfrentarse a un proceso penal, por un delito que, a la sazn,
resulta de accin pblica.
En efecto, no puede perderse de vista que la licitud de la denuncia viene
dada por la defensa de un inters superior, inters que afecta a la sociedad toda, porque
la privacidad que protege el art. 156 C.P. no es cualquier privacidad, sino aquella que no
ofenda al orden, la moral pblica o los derechos de terceros (Const. Nac., art. 19) (voto
del juez Milln en el plenario Fras).
Por ello la invocacin del principio constitucional de la privacidad, que
incluye el derecho a la intimidad (art. 19) no surte sino un efecto contrario para quienes
sostienen la tesis de Fras, siempre que tal norma consagra una proteccin fuerte del
derecho a la vida y del derecho a vivir, al preservar un mbito de privacidad e intimidad
de las personas salvo, entre otras razones, cuando medie dao a tercerosel no nacido
es un tercero que impone la intervencin del Estado a fin de protegerlo, ms all de los
derechos a la privacidad o a la intimidad que pudiera aducir la madre gestante (Gelli,
Mara Anglica, Los planos de anlisis en el derecho a la vida y la cuestin del aborto,
La Ley-Buenos Aires-2006, pg. 895, Suplemento de Derecho Constitucional La Ley,
octubre 2006, pgs. 1/9).
En tales condiciones, la comunicacin o denuncia es perfectamente
vlida, en la medida en que se est aleccionando de un delito de accin pblica que
atenta contra la vida (art. 88 del Cdigo Penal y art. 177 del Cdigo Procesal Penal),
mientras que la accin por la violacin de secretos es privada (art. 73).
Como sostuvo el juez Boggiano en el caso Zambrana Daza, el deber
de denunciar explcitamente impuesto por la ley- torna lcita la revelacin
(considerando 13). En sentido anlogo, el juez Milln en el fallo Fras deca que es
justa causa de revelacin de un aborto cuando ste haya sido obtenido mediante
maniobras que la ley represiva castiga.
Asimismo y en cuanto a la mentada justa causa de revelacin, se ha
sostenido por diversos autores que tal causa debe tener origen legal, cuando en realidad
el tipo del art. 156 del Cdigo Penal en modo alguno refiere acerca de que la justa causa
deba ser exclusivamente de tal origen. Parece claro que si la norma alude a justa
causa y no precisa sus alcances, no puede arbitrariamente circunscribirse esta a casos
taxativamente enumerados por otras leyes (Tribunal Oral en lo Criminal n 6, causa
Ovando Mendieta, antes citada); ello, sin perjuicio de apuntar que tambin queda
excluido el tipo de la violacin de secretos por la buena fe del autor acerca de que esa
causa existe (Soler, Sebastin, opus cit., tomo IV, pg. 125).

As, el requisito de la justa causa de revelacin se ve configurado, si se

recurriere al expediente de la presunta violacin de un secreto mdico, sencillamente
porque hay obligacin de denunciar un delito de accin pblica que importa un atentado
contra la vida del nasciturus (art. 88 del Cdigo Penal). De modo que, al resultar un
elemento normativo del tipo del art. 156 del Cdigo Penal, al haber justa causa
derechamente se excluye la tipicidad de la conducta que, en definitiva, no ser una
violacin del secreto profesional.
Es que resulta absurdo suponer que quien cumple con un deber, funcin
o cargo pueda incurrir en una conducta tpica al mismo tiempo que realiza un mandato
emergente del ordenamiento jurdico (Tribunal Oral en lo Criminal n 6, causa
Ovando Mendieta, ya citada).
Con mayor razn debe entenderse que hay justa causa de revelacin
frente a un atentado contra la vida, si tal concepto ha sido aplicado a extremos donde el
bien jurdico tutelado no es aqul, ello es, cuando la tarea confiada al mdico no se
limitaba a auxiliar profesionalmente al imputado para procurar restablecer su salud, sino
que se vinculaba directa y estrechamente con la droga que poda encontrarse dentro del
cuerpo del paciente, y esta circunstanciaimplicaba la posibilidad de secuestrar y
actuar con relacin a lo que inequvocamente era el cuerpo de un delito (Cmara
Nacional en lo Penal Econmico, Sala B, causa Nez del Prado del Carpio, del 15-92005).
Adems y desde otra perspectiva por la que se arriba a la misma
conclusin, como concepto jurdico indeterminado o abierto que es, la nocin de justa
causa requiere de la interpretacin en el caso concreto, ponderando todos los intereses
en juego aunque bajo el prisma de los valores fundamentales consagrados por el
ordenamiento jurdico: lo que se denomina interpretacin conforme a la Constitucin.
De modo que, al no haber sido definida por la ley, en el caso particular
habr justa causa segn la prudente y recta interpretacin de los magistrados.
As, los jueces no pueden sino enfocar la cuestin a la luz de las normas
constitucionales, siempre que una interpretacin que slo examine las normas de
derecho comn no puede contradecir las mandas de mayor jerarqua o de primer nivel,
en especial si, como ahora, se intenta establecer si hay justa causa de revelacin cuando
se ha conocido que una mujer ha abortado o consentido en que alguien diera muerte al
nio en gestacin.
Como dijo el juez Vigo en el caso Insaurrralde, cuando los jueces
resuelven sus casos, deben derivar razonadamente desde todo el derecho vigente la
solucin justa para el conflicto que disciernen imperativamente. De una manera
explcita o implcita, en las respuestas jurdicas est presente todo el ordenamiento
jurdicoEsta visin sistemtica del derecho implica distinguir y jerarquizar sus
distintos componentes, y en este punto considero acertada la perspectiva que, adems de
las normas, reconoce la existencia de principios y valores; es que, precisamente el
ncleo de validez jurdica primaria desde donde se ordenan y justifican las normas son
los principios, o sea, los derechos humanos, que a su vez pueden ser atribuidos o
remitidos a valores.

Por ello, muchos anlisis de la cuestin debatida son enfocados como un

conflicto de intereses.
As, por caso, se sostiene que la disyuncin de valores viene dada, por un
lado, por el derecho personalsimo a la salud, de raigambre constitucional y
supranacional, y por el otro el disciplinamiento social en el castigo de un delito, con la
finalidad de evitar la crisis del sistema (Ghersi, Carlos A., El derecho personalsimo a
la salud y la autoincriminacin del delito de aborto, en La Ley, 2006-D-179/181).
Sin embargo, no es posible reducir la cuestin a un enfrentamiento entre
la necesidad del Estado de reprimir las conductas delictivas y la proteccin de la mujer
que en una situacin de necesidad acude a un hospital y tiene adems la expectativa de
que, en su caso, su revelacin no ser objeto de una comunicacin a la autoridad
policial. En la cuestin inexorablemente entra en juego el bien jurdico de la vida del
nio que ha sido frustrada.
Pensar de otro modo, conduce a la absolutizacin del secreto mdico, en
una eleccin que, en tanto conduce de hecho a la desincriminacin del aborto, resulta
incongruente con exigencias objetivas de nuestro sistema jurdico (que no tolera la
consiguiente desproteccin del derecho a la vida, pues ningn deber es ms primario
y sustancial para el Estado que el de cuidar la vida y la seguridad de los gobernados
(voto del juez Vigo, en el fallo citado).
As, la justa causa de revelacin (a mrito de la obligacin de denunciar)
no puede desentenderse de lo previsto en la Constitucin Nacional e instrumentos de
derechos humanos, estndares sobre la base de los cuales debe analizarse la legislacin
reinante sobre el tpico (art. 177, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal y art. 11 de la ley
17.132).
Ntese adems que una excluyente atencin de los derechos de la
abortante, donde la fidelidad como valor proteccin del secreto- al final se sobrepone a
la propia vida del nasciturus, en este marco, pierde de vista que, segn reza el art. 32 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, toda persona tiene deberes para
con la familia, la comunidad y la humanidad (inciso 1) y que los derechos de cada
persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por
las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica (inciso 2).
Desde esta perspectiva, no puede dudarse que es la madre la primera
obligada en tales deberes de proteccin de la propia vida de su hijo en gestacin y que
entre las justas exigencias del bien comn puede tambin encontrarse el fundamento
de la justa causa de revelacin del secreto profesional mdico en la situacin de la
abortante que requiere asistencia.
En esa direccin, es la propia Corte Suprema la que ha sostenido que es
errneo plantear el problema de la persona y el bien comn en trminos de oposicin,
cuando en realidad se trata ms bien de recproca subordinacin y de relacin mutua
(Fallos: 312:496).

Es que el concepto de bien comn tampoco escapa al derecho

internacional de los derechos humanos, puesto que en el sistema interamericano ha sido
entendido como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten
a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la
mayor vigencia de los valores democrticos (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Opinin Consultiva 5/85; ver igualmente Pinto, Mnica, El principio pro
homine, antes citado, pg. 169).
Por ello se ha entendido que el bien comn integra necesariamente los
derechos fundamentales de las personas pero, a la vez, reclama la concrecin de ciertos
deberes. En orden al derecho penal, est claro que existe un mandato constitucional que
impone un resguardo punitivo de derechos, confiado al Poder Legislativo a travs del
art. 75, inc. 12 de la Constitucin, que supone la necesidad de sujetar el ejercicio de esa
potestad penal a un orden legalDe ah que la Corte Interamericana [caso Velsquez
Rodrguez, del 29-7-1988] imponga al Estado el deber de actuar eficazmente
prevencin, investigacin, punicin y reparacin- en los casos en que se atenta contra
bienes esenciales de la persona () que deben ser investigados de oficio en
cumplimiento del deber del Estado de velar por el orden pblico. El Estado es, pues,
responsable internacionalmente ante la impunidad de los ilcitos si no ha previsto un
sistema penal adecuado a los fines de la proteccin de los derechos bsicos de las
personas (Yacobucci, Guillermo, El sentido de los principios penales, Abaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, pg. 184).
Hay entonces ms que justa causa de revelacin la denuncia de un
hecho que precisamente da cuenta de un delito contra la vida, como presupuesto
ontolgico de los dems derechos, en el caso, desde el momento mismo de la
concepcin en el seno materno-, sin perjuicio de la apuntada inexistencia de dao en los
trminos referidos para la figura de la violacin de secretos.
Como sostuvo el juez lvarez en el aludido caso Insaurralde, sihay
casos en que por existir intereses jurdicos por encima del inters del secreto, se impone
el deber de revelar tal el ejemplo de la ley 11.359 sobre enfermedades peligrosas, la
ley 12.137 sobre enfermedades contagiosas y transmisibles-, me pregunto cmo no
puede permitirse la revelacin del secreto para casos en que la noticia es nada ms y
nada menos que la eventual comisin de un aborto, que sin dudas, reviste una
repugnancia mayor a todo el ordenamiento jurdico que las mencionadas con
anterioridad.
Entre la perspectiva de la mujer abortante y el principio del bien comn
observada as la problemtica desde la necesidad de no dejar impune un hecho de tal
naturaleza- que subyacen en la cuestin, en el caso, debe preponderar la obligacin de
denunciar porque hay justa causa de revelacin, que estriba en el conocimiento de la
perpetracin del delito de aborto, cuya proteccin constitucional se alza como un inters
prometido sobremanera. Si se quiere, en palabras de Toms de Aquino, revelar los
secretos en perjuicio de una persona es contrario a la fidelidad, pero no si se revelan a
causa del bien comn, el cual debe siempre ser preferido al bien particular. Y por esto
no es lcito recibir secreto alguno contrario al bien comn (Suma Teolgica, II-II, q.
68, a.1, BAC, Madrid, 1946, tomo VIII, pg. 535).

Como puede verse, no es posible limitar la discusin al enfrentamiento

entre la madre que resulta denunciada y el profesional de la salud que habra revelado
un secreto, si la atencin mdica se ha relacionado con el hecho de haber dado muerte a
su propio hijo en gestacin, con lo que ello significa desde nuestras disposiciones
constitucionales y los instrumentos de derechos humanos respecto al derecho a la vida.
En todo caso, el enfoque correcto del problema es el que plantea el fiscal
de cmara al tildar de arbitrario el fallo de segunda instancia dictado en el caso
Insaurralde, pues se sita a la imputada como cuasi vctima de un delito (el de
divulgacin de secreto, artculo 156 del Cdigo Penal), y considera de manera apenas
referencial a la verdadera vctima de los hechos investigados, esto es, al nio abortado.
Con semejante proteccin constitucional, cabe preguntarse cmo se
puede descartar la justa causa de revelacin si, para colmo de males, la vctima del
hecho que resultara el antecedente directo de la concurrencia al mdico es
absolutamente indefensa y a diferencia de otros supuestos anlogos (robo, homicidio,
etc.) tampoco podr perseguir el crimen de que fue objeto.
Slo como argumento adicional, siquiera el codificador, Rodolfo Moreno
(h) concluye en que la denuncia del mdico en tales condiciones puede constituir el
delito de violacin de secretos.
En el anlisis de las normas que podan tener injerencia en la cuestin
(las de fondo y forma sobre las que tambin se formul el abordaje luego en Fras),
Moreno comienza sosteniendo que el mdico no tiene obligacin de denunciar; los
profesionales no estn obligados a denunciar la existencia de los delitos que conocieron
con motivo de sus funciones, y que el secreto profesional los libera de hacer
revelaciones, aunque luego sostiene: Veamos ahora, el otro supuesto planteado, o sea
aqul en el que el profesional, a pesar de no tener obligacin de denunciar el delito y no
obstante el amparo que la ley presta a su reserva, la viola y verifica la denuncia,
incurrira en el caso en el delito de violacin de secretos?.
Prosigue Moreno: El asunto es en mi concepto, muy claro. La ley, de
acuerdo con los principios de conservacin del organismo social, entiende que todo
delito de aquellos que dan nacimiento a la accin pblica, debe ser perseguido a los
efectos de defender a la sociedad. Por eso castiga a los que teniendo obligacin de hacer
saber a la autoridad la comisin de cualquier delito, no lo comunican a la misma (art.
277, inc. 6). Pero teniendo en consideracin que ciertos profesionales pueden recibir
confidencias y que stas deben ampararse, los libera de la obligacin de denunciar y
declara que no cometen delito cuando guardan silencio. La ley protege el secreto
profesional y nada ms; no les impone la reserva sino que la autoriza, creando una
excepcin al principio genrico. Si el profesional no hace uso de la excepcin y revela,
podr haber cometido un acto contrario a la tica de sus funciones, pero no incurre en
delito. Denunciar una infraccin que d lugar a la accin pblica no puede aparejar una
sancin penal para quien as procediese (Moreno, Rodolfo (h), El Cdigo Penal y sus
antecedentes, Tommasi Editor, Buenos Aires, 1923, tomo V, pgs. 37/38).
Como puede verse, el propio codificador sostuvo que no hay delito de
violacin de secretos en la comunicacin vertida por el mdico. As, el argumento de
que tal denuncia es una conducta ilcita que contamina la formacin del sumario en

contra de la mujer, una vez ms, pierde asidero. A todo evento, la cuestin tica a la que
se refiere Moreno ha sido abordada por la Confederacin Mdica de la Repblica
Argentina, en el sentido al que se aludir ms adelante.

La validez del anoticiamiento:

La perspectiva procesal de la cuestin debatida no arroja sino una
conclusin acorde a los lineamientos fijados precedentemente.
Conviene entonces considerar los criterios que se han esbozado para
impedir la formulacin de la denuncia y arribar a la doctrina aplicable a las situaciones
en estudio.
Dice Clari Olmedo que hay casos especficos en los que las leyes
impiden el ejercicio del poder de denunciar. Se da as prevalencia a la proteccin de un
inters distinto al de la administracin de justicia por considerarlo ms valioso. Ese bien
resulta puesto en peligro o destruido con la denuncia, y ante ello, la ley la prohbe. Un
caso es el de la reserva que impone el secreto profesional y otro el de la preservacin
del ncleo familiar.
Conforme a tal desarrollo, el art. 156 del Cdigo Penal configura el
delito de violacin de secretos y en consecuencia de ello, los cdigos procesales dejan
a salvo la reserva del secreto profesional al imponer la denuncia a quienes profesan el
arte de curar y conozcan el hecho al prestar sus servicios profesionales.Advirtase
que esta exclusin no significa volver a la regla de la facultatividad, sino prohibir la
denuncia por imperativo del C. Penal (Clari Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal
Penal, Lerner, Crdoba, 1984, tomo II, pg. 48).
Sin embargo, y aun dejando momentneamente de lado el aspecto
vinculado a que, como se dijo, en verdad existe justa causa de revelacin y por lo tanto
el art. 156 del Cdigo Penal no define la cuestin, la notitia criminis practicada en tales
condiciones o la denuncia de la presunta comisin del delito de aborto por el facultativo,
de cualquier modo, no puede conducir derechamente a su invalidacin.
Es que la norma del art. 177, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal no
seala la prohibicin ni menos la nulidad de la denuncia formulada por un profesional
del arte de curar en las condiciones citadas. Slo apunta que no es obligatoria. Ntese
que la norma comienza con la expresin Tendrn obligacin de denunciar.
Parecida argumentacin se desarroll en los autos Iiguez, del 7-71992, resueltos por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en el primer voto
del juez Ghione (La Ley 1994-B-553/562), para quien incluso no es necesario resolver
si el denunciante cometi o no el delito de violacin de secretos al que se refiere el art.
156 del Cdigo Penal, pues ello tampoco ocasionara la anulacin de lo actuado.
Represe en que, segn nuestra ley procesal, no hay sancin de nulidad
para el caso de que el mdico ponga en conocimiento de la autoridad un delito contra
la vida y la integridad fsica que conozcan al prestar los auxilios de la profesin, bajo

el amparo del secreto profesional, con mayor razn si se atiende al principio de

taxatividad en materia de nulidades (art. 166 del Cdigo Procesal Penal).
Es ms: autores como Creus, en su hora, han llegado a sostener que el
aborto no requiere la denuncia para poner en movimiento la accin y es nefasto que en
el proceso penal se parta de la ficcin de que en esos casos no se tiene la notitia
criminis. Las actuaciones son vlidas, aunque el profesional denunciante pueda ser
condenado por violacin del secreto profesional (Creus, Carlos, Proteccin penal y
procesal del secreto profesional, Colegio de Magistrados del Poder Judicial de la
Provincia de Santa Fe, 1971).
Segn dice el citado autor, el conocimiento por la autoridad de la
existencia de un hecho con caractersticas delictuosas puede ser alcanzado por medio
de la denuncia o por cualquier otro medio que puede constituir la notitia criminis; una
denuncia prohibida (p. ej. Por mediar parentesco con el imputado)podr ser nula
como denuncia, pero de todos modos constituir notitia criminis, con base en la cual el
fiscal poda requerir la instruccin, salvo en las hiptesis en que la denuncia
formalmente vlida es requisito de procedencia de la accin (delitos dependientes de
instancia privada). Aun puede ocurrir que la misma notitia criminis se inserte en un acto
delictuoso (p. ej., violacin del secreto profesional), que no ser vlido como denuncia,
pero significara desconocer la realidad sostener que tampoco opera los efectos de
aquella noticia (Creus, Carlos, Invalidez de los actos procesales penales, segunda
edicin, Astrea, Buenos Aires, 1995, pg. 98).
El mismo autor refiere el caso del secreto periodstico, protegido
constitucionalmente (art. 43, prrafo 3), aunque desde el punto de vista procesalel
secreto profesional del periodista no presenta una situacin similar a la del secreto de
otras profesiones, como son las que enuncian los cdigos al regular el deber de
abstencin. En stas, el mencionado deber aparece como garanta de la libertad de
quien, por necesidad, ha tenido que poner su secreto en manos de un profesional; por el
contrario, el secreto periodstico arranca, bsicamente, de constituir una circunstancia
operativa de la libertad de prensa. As, Creus entiende que hay un derecho-facultad
de mantener el secreto, pero que es dudoso que el no empleo de esa facultad ante un
juez pueda producir la nulidad de su declaracinsin perjuicio de las responsabilidades
ulteriores que pueden caberle (Creus, Carlos, opus cit., pgs. 177/178).
Ntese adems que una visin sistemtica de nuestro ordenamiento
procesal lleva a comparar los supuestos de Obligacin de denunciar (art. 177) segn
antes se dijo, con la excepcin de los casos conocidos bajo el amparo del secreto
profesional-, con los de Prohibicin de denunciar (art. 178), vinculados a
determinados supuestos de parentesco.
En otras palabras, para el caso del mdico en la situacin que concita la
atencin del Tribunal, lo que se discute es si existe o no obligacin de denunciar
(177), mientras que se prev derechamente la prohibicin (178) en las denuncias
contra determinados parientes.
Una visin simplemente gramatical lleva claramente a concluir en el
nfasis puesto por el legislador para los casos de prohibicin, por sobre los supuestos

de falta de obligacin (igual situacin se verifica en el Cdigo Procesal Penal de la

Provincia de Buenos Aires, segn las normas de sus artculos 287 y 288).
Aun as, ya esta Sala ha sostenido que la denuncia formulada en las
condiciones aludidas por el mentado art. 178 (prohibicin de denunciar) no conduce
sin ms a la nulidad de lo actuado en tal sentido, a diferencia de lo que ocurre con la
declaracin testimonial prestada en contra del imputado por determinados parientes (art.
242), cuya violacin s se sanciona con la nulidad.
En efecto, el Tribunal ha puntualizado en ese caso que aun cuando se
argumentara como lo hace la defensa- que [la madre] formul una denuncia en contra
de su hijo, contrariando la prohibicin que surge del art. 178 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin, lo cierto es que tal disposicin no prev la sancin de nulidad, por lo que
ocurrida la hiptesis de modo voluntariopuede producir efectos como simple
anoticiamiento, habilitante para desencadenar la investigacin (Navarro, Guillermo y
Daray, Roberto R. Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Buenos Aires, Hammurabi,
2004, tomo I, p. 446). En efecto, convocado el personal policial se dio inicio al sumario,
por lo que no procede la invalidacin del acto plasmado a fs. 1 (causa n 30.736,
Tolaba, Oscar, del 2-2-2007).
En el mencionado caso esta Sala invoc adems que esa notitia criminis
haba resultado idnea para generar la investigacin de oficio en la fase prevencional,
pues no obstante la prohibicin que establece el art. 178 del ritual, pueden las personas
alcanzadas por la norma relatar hechos delictuosos a la autoridad, tornndose as
factible la iniciacin de oficio que autoriza el art. 183 (se cit en el mismo sentido
Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, Freire, Roberto, del 11-8-1993 y Sala II,
Sucksdorf, Alejandro, del 4-12-1996).
De modo entonces que si los casos de prohibicin de denunciar (art.
178 del Cdigo Procesal Penal) no generan la invalidez, menos aun se puede predicar
tal sancin procesal en los supuestos en que no se observare la excepcin a la
obligacin de denunciar (177).
Por otro lado, siquiera autores que comulgan con los criterios fijados en
Fras ponen el foco de la cuestin en la comunicacin o denuncia que pueda formular
el mdico (se dice que el precepto pertinente del cdigo procesal no contiene una
prohibicin expresa de formular la denuncia, sino que se limita a disponer que aqulla,
cuando pueda estar comprometido el secreto profesional, no es obligatoria), o en el
polica que recibi tal noticia, es decir, que no reprueban necesariamente la conducta del
galeno o preventor, sino que en el tapete est la actuacin de jueces y fiscales que
deben tomar en cuenta la situacin de forzada admisin en que se debate el autor o
autora del obrar ilcito de que se trate (Nio, Luis, El derecho a la asistencia mdica y
la garanta procesal que veda la autoincriminacin forzada: un dilema soluble, en
Garantas constitucionales en la investigacin penal. Un estudio crtico de la
jurisprudencia, Plazas, Florencia G. y Hazan, Luciano A. (compiladores), Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2006, pgs. 3/16). Ello es, tal postura remite la cuestin debatida
a la garanta que veda la autoincriminacin, cuya violacin se descart anteriormente.
Por lo dems, se ha dicho que segn las reglas del cdigo adjetivo
vigente, no se castigan con invalidez al acto producido en tales condiciones,

contrariamente a cuanto se establece, en cambio y en parigual hiptesis, para la

declaracin testifical (art. 244). La razn de ello es que quien conoce el hecho y se
decide a denunciar lo hace por propia voluntad y no compelido por la autoridad, por lo
que la ley supone que aqul no tiene inters en hacer prevalecer la reserva. Vase
adems el art. 166Por otra parte, se ha dicho que la posible comisin del delito de
violacin de secretos por el denunciante (delito perseguible slo por accin privada)
no justifica el rechazo de la denuncia por la autoridad encargada de la misma pues, por
el contrario, la autoridad debe recibirla sin condicionar su admisin a que se cometa
o no delito, esto es sin perjuicio de que se abra proceso para determinar si con ese acto
se viol o no el Cdigo Penal [Clari Olmedo, La denunciaJA Doctrina, 1971386]La validez de los procedimientos derivados de la denuncia en violacin al deber
de reserva encuentra sustento en el fenmeno de la conversin del
actoConsecuentemente, se han interpretado vlidos los procedimientos derivados de
la radicacin de una denuncia en las expresadas condiciones y que sta puede motivar
eficazmente el impulso de la accin (Navarro, Guillermo y Daray, Roberto, op. cit.,
pgs. 443/444).
Claro que, entonces, tampoco podra concluirse en que la declaracin
testimonial del mdico deba recibir la sancin de nulidad (art. 244 del canon ritual),
precisamente porque hay justa causa de revelacin; norma que, por lo dems, permite
apreciar las diferencias de tratamiento entre el sigilo confesional y el secreto mdico.
As y ms all de lo sostenido en torno a la ausencia de violacin de la
garanta que prohbe la autoincriminacin y de lo apuntado en relacin a la supuesta
violacin de un secreto, siquiera la comunicacin o denuncia formulada por un
facultativo en las condiciones aludidas permite neutralizar la iniciacin de un proceso, o
en trminos del plenario Fras, la instruccin del sumario.
De otra parte, si con arreglo a la experiencia comn -uno de los sustratos
de la sana crtica racional-, los profesionales del arte de curar conocen de tales sucesos
en el marco del secreto profesional, fruto de su relacin directa con el paciente o por
revelacin tcita de aqul o a mrito de su propio examen fsico en supuestos de
inconsciencia- (vase que el art. 66 del Cdigo de tica Mdica de la Confederacin
Mdica Argentina, en orden al secreto profesional, establece que tienen el deber de
conservar como secreto todo cuanto vean, oigan o descubran en el ejercicio de su
profesin, por el hecho de su ministerio, y que no debe ser divulgado), no se aprecia el
margen de casos remanentes en los que los mdicos puedan conocer delitos contra la
vida o la integridad fsica y no queden limitados por el secreto profesional.
Dicho de otro modo: una mera verificacin emprica lleva a concluir en
que la regla que prev el art. 177 (obligacin de denunciar) se vera siempre
neutralizada por su excepcin (falta de obligacin en los casos de secreto profesional).
Tal principio, as, quedara vaco de contenido.
En ese sentido, lo que no se puede presumir es la inconsecuencia del
legislador (doctrina de Fallos: 312:1614; 312:1680; 315:1256; 316:1319; 317:1820;
319:3241; 323:585; 324:3876, entre muchos otros), por lo cual las leyes deben
interpretarse conforme al sentido propio de las palabras, computando que los trminos
empleados no son superfluos, sino que han sido empleados con algn propsito, sea de
ampliar, limitar o corregir los conceptos (Fallos: 316:2732 y 326:2390). As, la

interpretacin debe evitar asignar a la ley un sentido que evite poner en pugna sus
disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el criterio
que las concilie y suponga la integral armonizacin de sus preceptos (Fallos: 313:1149,
entre muchos otros tambin).
Adicionalmente, debe atenderse que, en los casos de ingresos de
abortantes a hospitales pblicos, rige la obligacin de denunciar los delitos perseguibles
de oficio por los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de
sus funciones (art. 177, inciso 1, del Cdigo Procesal Penal).
Tal precepto debe ser integrado con lo dispuesto por la Ley 17.132,
relativa al ejercicio profesional de la medicina, por cuyo art. 11 todo aquello que
llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley,
con motivo o en razn de su ejercicio, no podr darse a conocer -salvo los casos que
otras leyes as lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de
lo previsto en el Cdigo Penal-.
Congruentemente, el Cdigo de tica de la Confederacin Mdica de la
Repblica Argentina (art. 70), en cuanto a la obligacin de denunciar delitos, establece
que El mdico sin faltar a su deber, denunciar los delitos de que tenga conocimiento
en el ejercicio de su profesin, de acuerdo con lo dispuesto por el C.P [Cdigo Penal].
No puede ni debe denunciar los delitos de instancia privada contemplados en los arts. 71
y 72 del mismo cdigo.
Y aun ms, desde la perspectiva de la deontologa mdica, muy
claramente su art. 72 prev que Cuando el mdico es citado ante el tribunal como
testigo para declarar sobre hechos que ha conocido en el ejercicio de su profesin, el
requerimiento judicial ya constituye justa causa para la revelacin y sta no lleva
involucrada por lo tanto una violacin del secreto profesional. En estos casos el mdico
debe comportarse con mesura, limitndose a responder lo necesario, sin incurrir en
excesos verbales.
Bajo tal perspectiva y si se verifican los mltiples casos de aborto
provocado en los que la prevencin policial inicia las actuaciones por el llamado de la
guardia de un centro de salud, se advertir que los facultativos si bien ponen en
conocimiento de la autoridad un delito de accin pblica que adems importa un delito
contra la vida, se limitan usualmente a describir clnicamente el estado de la paciente y
la existencia de maniobras abortivas.
Como dice Carrara, los cirujanos tienen la obligacin de denunciar las
heridas o lesiones a cuyo examen hayan sido llamados, aunque el cliente mismo les
recomiende el secreto, por haber sido resultado de un duelo, por ejemplo; el inters
pblico de que la justicia conozca las acciones criminosas, ha hecho que esto se admita
generalmente; pero en cuanto a las circunstancias de la imputacin, creo que no hay ese
deber; por esto, si el herido le cuenta al cirujano que Pedro lo hiri al sorprenderlo en el
lecho conyugal o robando en su casa, el cirujano no tiene ninguna obligacin de
denunciar el delito confesado por su cliente (Carrarra, Francesco, Programa de
Derecho Criminal, Temis, Bogot, 1977, tomo 4, pg. 458 -pargrafo 1646-).

Sobre el tpico, cabe traer nuevamente el pronunciamiento de la Corte

Suprema dictado en Zambrana Daza, en lo que pudiere ser aplicable al caso aun en
funcin de la legislacin procesal anterior, pues all se dijo que la aseveracin del
tribunal anterior en grado referente a que la funcin desempeada por la mdica de un
hospital pblico no la relevaba de la obligacin de conservar el secreto profesional
constituye, a juicio de esta Corte, un tratamiento irrazonable de la controversia de
acuerdo con las disposiciones legales aplicables, puesto que al tratarse de delitos de
accin pblica debe instruirse sumario en todos los casos, no hallndose prevista
excepcin alguna al deber de denunciar del funcionario, dado que la excepcin a la
mencionada obligacin prevista en el art. 167- no es extensiva a la autoridad o
empleados pblicos. A ello corresponde agregar que el legislador ha tipificado como
delito de accin pblica la conducta del que omitiere denunciar el hecho estando
obligado a hacerlo (confr. art. 277, inc. 1ro., Cd. Penal). (considerando 17).
Lo expuesto, sin perjuicio de la discusin que podra generarse en
derredor a si, en el caso particular, se cometi el delito de encubrimiento por el
profesional que no denuncia por ampararse en lo que l considera el deber de guardar
secreto.
En este aspecto y con el juez Munilla Lacasa al pronunciarse en Fras,
puede sostenerse que la formacin de sumario en delito de accin pblica [aqu se trata
de un delito contra la vida] no puede omitirse y entiendo que por esta va, so capa de
fijar doctrina, no corresponde, as y por anticipado, resolver lo contrario, ya que la ley
represiva nos manda la persecucin y represin de los delincuentes (art. 274)..
Opinin semejante a la del juez Fernndez Alonso, en el mismo fallo,
para quien la cuestin planteada es de naturaleza pura y exclusivamente procesal. De
existir una excusa absolutoria a favor de la imputada de haberse causado su propio
aborto o consentido en que otro se lo causare, deber ser resuelta en su oportunidad por
el juez que entiende en la causa; pero no es sta la ocasin para juzgar dicha conducta,
ni es ste el tribunal para decidir ab initio si afront un grave peligro para su vida y
enfrent un dilema crucial. Ello no puede impedir la formacin del sumario y el
procesamiento de la abortante.
Aun en otro mbito pero con anloga consideracin, autores como
Gisbert Calabuig sostienen, en parigual sentido, que existe obligatoriedad de revelar el
secreto con motivo de la denuncia de delitos: Cualquiera que sea el criterio que
personalmente se pueda tener acerca del secreto mdico, todo facultativo viene
obligado, como ciudadano, a denunciar los delitos que lleguen a su conocimiento (art.
259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [Espaola]. Si el conocimiento del delito es
consecuencia del cargo, profesin u oficio, la obligacin de denuncia viene reforzada en
el artculo 262 de la misma LeySin embargo, el artculo 263 de la mencionada Ley
excepta de la obligacin de denuncia a ciertas profesiones, en contraste con lo
dispuesto para los mdicos: La obligacin impuestaen el artculo anterior no
comprender a los abogados ni a los procuradores respecto de las instrucciones o
explicaciones que recibieran de sus clientes. Tampoco comprender a los eclesisticos y
ministros de cultos disidentes respecto de las noticias que hubieren revelado en el
ejercicio de las funciones de su ministerio.

Concluye el citado autor en que Todo ello quiere decir que el mdico
est obligado a poner en conocimiento del juez de instruccin, juez municipal, de
distrito o de paz, o funcionario fiscal ms prximo, por escrito mediante parte u oficioo incluso de palabra, toda clase de hechos que conozca con ocasin de su ejercicio
profesional que puedan tener carcter delictivo: traumatismos, envenenamientos,
sevicias y malos tratos a nios, minusvlidos o mujeres, abortos, muertes repentinas,
etc. Obligacin de la que puede derivarse, en caso de incumplimiento, una sancin
penal (Gisbert Calabuig, Juan Antonio, El secreto mdico, en Manual de biotica
general, Polaino-Lorente, Aquilino (director), Rialp, Madrid, 1997, pg. 303; de igual
modo se haba expresado en nuestro medio Bonnet, Emilio, Medicina Legal, Lpez
Libreros Editores, Buenos Aires, 1967, pgs. 30 y 34, en torno a la obligacin de
denunciar como justa causa; en cuanto a las disquisiciones que cabe formular entre el
mdico por un lado y los abogados y confesores en el marco del sigilo y secreto
confesional, por el otro, puede verse Carrara, Francesco, opus cit., tomo 4, pg. 460,
pargrafo 1647).
Recurdese adems, en cuanto a la formacin de las actas de prevencin
que dan origen al sumario, que segn la manda del art. 183 del Cdigo Procesal Penal,
la polica o las fuerzas de seguridad debern investigar, por iniciativa propia, en virtud
de denuncia o por orden de autoridad competente, los delitos de accin pblica, impedir
que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los
culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusacin; que entre las atribuciones
que establece el art. 184 ibidem, se encuentra la de recibir denuncias (inciso 1); y que
existen sanciones para aquellos funcionarios de polica que omitan o retarden la
ejecucin de un acto propio de sus funciones o lo cumplan negligentemente.
As y desde esta perspectiva, la formacin del sumario es inexorable, sin
perjuicio de las particularidades que en cada caso pudieren surgir y que habrn de ser
atendidas en el curso del proceso.
Particularidades como las que reporta el caso fallado por la Cmara
Federal de La Plata, donde se verific una confesin posterior de un procesado que
haba concurrido a la guardia mdica de un hospital y en cuyo organismo se hallaron
paquetes de cocana, al entenderse que tal confesin ulterior legitimaba en todo caso la
conducta observada por el mdico que lo atendi, pues se tornaba abstracta la cuestin
de haber desaparecido el pretendido secreto profesional por un acto voluntario de quien
resultaba su beneficiario (Sala II, causa Martnez, del 11-12-1990, en J.P.B.A. 75-66).
Ms all de las digresiones que podran formularse en torno al
expediente de la legitimacin de una conducta previa por la confesin posterior, lo
cierto es que la hiptesis fctica aludida en ese caso demuestra la imposibilidad de
extraer conclusiones dogmticas, como las del plenario Fras, de suyo impedientes de
la instruccin sumarial, a partir de la sola concurrencia de una abortante a la guardia
mdica.
Como se ha sostenido oportunamente, a todo evento, la validez de un
proceso as iniciado no podra enervarse sobre la base de consideraciones acerca de si el
cumplimiento de una obligacin legal establecida para los profesionales del arte de
curar debi o no ser exceptuadao si el referido anoticiamiento a la autoridad
preventora constituye o no un hecho ilcito (art. 156 CP), extremos que no han sido

debatidos en autos y que slo podrn ser dilucidados en un procedimiento que asegure
debidamente el derecho de defensa (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,
Iiguez, del 7-7-1992, antes citado).
Y aun en la hiptesis que se descarta- segn la cual podra haber
violacin de secretos, menos puede tener gravitacin en el aspecto abordado en este
pargrafo, el antecedente fallado por la Corte Suprema en Montenegro (Fallos:
303:1938), siempre que all la cuestin relativa a la aplicacin de torturas haba tenido
confirmacin. La Corte dijo: si la cuestin de hecho relativa a la existencia de coaccin
fue resuelta afirmativamente por los jueces de Cmara, que coinciden en que la
aplicacin de tortura fue decisiva para la solucin de la causa, corresponde revocar la
sentencia condenatoria a la que se arrib como consecuencia de hechos que se
consideran probados a travs de una investigacin basada en la confesin extrajudicial
obtenida del reo mediante los apremios ilegales a que fuera sometido.
En otras palabras, los apremios ilegales, como vehculo que llev a la
confesin, no slo haban tenido lugar en el marco de un proceso ya iniciado
(recurdese lo dicho en cuanto a que no hay autoacusacin forzada en los trminos del
art. 18 de la Carta Magna en el caso de la abortante), sino que esa conducta ilcita haba
sido probada. Pensar de otro modo equivaldra a dar por acreditada anticipadamente la
violacin de secretos del mdico y al mismo tiempo impedir la investigacin de un
grave atentado contra la vida (art. 177 del ritual).
Siquiera entonces puede verse en el caso la doctrina conocida como de
los frutos del rbol venenoso, por cuya aplicacin se inclinan algunos autores en las
situaciones que ofrecen casos como los del sub lite (en tal sentido, DAlbora, Francisco,
Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado. Concordado, sptima
edicin, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, tomo 1, pgs. 349/351).
En verdad, y si se quiere mantener la coherencia en el razonamiento
aludido, la conclusin de que el anoticiamiento del mdico constituye el vehculo de un
acto ilcito que debe impedir la formacin del sumario, no se logra comprender
suficientemente cmo tal ilicitud (revelacin) en la lnea del pensamiento afincado en
Fras, no contamina las actuaciones prevencionales en relacin a coautores, cmplices
e instigadores (as, por abarcar el impedimento de formacin sumarial para todos los
intervinientes, de esta Cmara, Sala I, causa n 21.925, Katz, del 8-3-2004).
En buen romance, o se persigue a todos (abortante y dems
intervinientes), o no se persigue a nadie.
Ello, sin perjuicio de acotar finalmente que no es posible que a travs de
las jurisdicciones locales y por intermedio de la regulacin de la materia procesal, se
llegue en los hechos a neutralizar la incriminacin del aborto de la madre (art. 75, inciso
12, de la Constitucin Nacional).
Concluyendo en este aspecto: si no hay compromiso de la garanta que
proscribe la autoincriminacin, las disposiciones constitucionales protectoras del
derecho a la vida desde la misma concepcin, como normas de primer nivel y de igual
rango que aquella garanta aun cuando el bien de la vida es superior-, constituirn el
marco de referencia al cual se ajustarn las disposiciones penales y procesales

atingentes, pues tampoco est en discusin que, desde la perspectiva del derecho a la
salud, la atencin mdica deba efectivamente dispensarse.

El supuesto dilema crcel o muerte:

La argumentacin por la que se impide la formacin del sumario ha
echado mano adicionalmente a extremos que podran exceder el marco constitucional,
sustantivo y procesal de la problemtica. En este pargrafo se habr de dar respuesta a
tales afirmaciones.
Efectivamente, en el plenario Fras se sostuvo que el enfermo que
busca los auxilios de un mdico, piensa que lo hace con la seguridad de que sus males
no sern dados a conocer, porque el secreto ms estricto lo ampara (voto del juez
Amallo).
Como que resulta un argumento efectista y pretendidamente conmovedor
el aludir al cruel dilema que importa la crcel o muerte para la mujer abortante que
tiene necesidad de ser atendida (as el voto del juez Lejarza).
En verdad, debe comenzar por recordarse que el delito es per se
excarcelable y que puede ser merecedor en todo caso de una condena de ejecucin
condicional (juego de los arts. 26 y 88 del Cdigo Penal; y arts. 316 y 317, inciso 1, del
Cdigo Procesal Penal), de modo que se advierte una sobreestimacin de los efectos
que pudieren producirse con el anoticiamiento o denuncia del mdico.
Inclusive, pregonar que se est ante tal dilema crcel o muerte importa
una generalizacin tal que bien puede configurar una afirmacin dogmtica que, por
consecuencia, no es dable predicar en todos los supuestos de la realidad.

En tal sentido, el referenciado caso fallado por la Cmara Nacional de

Casacin Penal (Baldivieso) es paradigmtico en la direccin apuntada, porque al ser
indagado, no slo el propio imputado reconoci que acudi al hospital por la molestia
que le gener la ingesta, sino que el arrepentimiento que lo persegua[lo hizo]
acudir al hospital y relatar lo acontecido a un mdicoreiterando ante el tribunal que se
encontraba arrepentido y que en todo momento supo que se trataba de cocana y que su
conducta constitua delito.
Como se advierte, la instruccin sumarial no puede impedirse a mrito
del expediente de la -dogmtica- configuracin de un dilema que siquiera puede estar
liminarmente verificado.
Cabe interrogarse as cmo se podra justificar la abrogacin de la
actividad investigativa frente a la concurrencia por meras molestias y aun ms, por el
arrepentimiento confesado al tiempo de una declaracin indagatoria que, de otro modo,
no hubiera tenido lugar.

Vase que aun cuando Alejandro Carri ha puesto en duda si es dable

estructurar un procedimiento penal que ponga en cabeza de quien ha delinquido la
opcin de decidir entre su propia salud y su libertad personal -opcin que a nuestro
modo de ver percibe excluyentemente el problema desde la perspectiva de la abortanteconcluye el autor con la mayora en el caso Zambrana Daza en que Es verdad que,
segn lo explica la mayora del Alto Tribunal, la situacin en que se hall la imputada
debe buscarse en su decisin previa de cometer un delito (Garantas constitucionales en
el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, cuarta edicin, 2000, pg. 396).
De modo que existen serias hesitaciones en torno a si la paciente que
concurre a la asistencia mdica, en su caso consciente de haber dado muerte a su hijo en
gestacin o por haber consentido en que otro lo haga, pueda tener la expectativa de que
el mdico que la atendi deje de comunicar a las autoridades respectivas tales
circunstancias. En todo caso, el dilema debe existir ex ante para la paciente y no
puede ser trasladado al Estado y en particular al facultativo que la atiende, en la medida
en que ha habido un perjuicio para un tercero (art. 19 de la Carta Magna), a la sazn, su
propio hijo en gestacin.
Y si alguna comparacin cabe formular, pinsese el caso del autor de un
hecho delictivo (robo u homicidio en el que el sujeto activo resulta lesionado; traficante
de estupefacientes en las condiciones aludidas etc.) que concurre a una guardia mdica
para su atencin, sea que le confe al galeno lo que sucedi, que el mdico se percate de
la situacin delictiva de la que pudo haber participado o que su propio estado de
inconsciencia no impida al profesional aleccionarse de tal extremo. No se aprecia que,
en verdad, aquella expectativa pueda tener asidero.
El aborto es un hecho reputado por la ley como delito, tanto como el
robo y el homicidio, cuyo conocimiento por un mdico genera la obligacin de
denunciarlo y aun cuando pueda pensarse que el secreto profesional lo ampara, claro
que hay justa causa de revelacin, como antes se dijo.
Francamente, no se aprecia un solo argumento de entidad que permita
diferenciar la situacin de la abortante de aquel sujeto que ha cometido un robo o un
homicidio y resultara seriamente lesionado.
An ms, imagnese el caso de la mujer, ya no abortante, sino que ha
matado a su hijo que hubo de nacer y que yace en su domicilio, progenitora que, por
alguna circunstancia ocurrida durante tal hecho, le resulta necesario recurrir a los
auxilios de un profesional de la salud que escucha lo que pas y la atiende. Con
honestidad intelectual, cabe preguntarse si es dable archivar sin mayores miramientos
las actas de prevencin que se inician como en los casos de la abortante y dar por
terminado el asunto; porque no a otra cosa conduce una solucin como la del plenario
Fras, si se la aplicara a la situacin fctica hipotizada.
Como tambin cabe interrogarse si no sera ese un modo de eludir el
sistema penal por la autora de semejante hecho, ello es, que a travs del archivo del
sumario pretendiera garantizarse la impunidad.
De otro modo, cualquier autor de un delito que hubiere padecido cierta
lesin podra manipular el sistema y preordenadamente especular con su impunidad al

autoincriminarse en un hospital. Slo los incautos, as, quedaran involucrados en un

proceso penal.
Enfticamente dice el juez Prats Cardona en el plenario Fras, que no
puede invocarse el remanido argumento de que la amenaza de ser denunciada, coloca a
la abortante ante el dilema de arriesgar su vida o perder su libertad. Todas las cosas
tienen un precio que hay que pagar cuando el motivo determinante que las causa no ha
sido extrao a la propia conducta, extremo que en trminos sistemticos el
ordenamiento jurdico capta en las disposiciones de los arts. 902, 903 y 904 del Cdigo
Civil.
E igualmente, con referencia al argumento de la desigualdad, sostenido
por los seguidores de la doctrina fijada en Fras, basado en que slo se castigaran a
aquellas mujeres que carecen de recursos para acceder a la medicina privada, debe
reeditarse aqu lo dicho por el juez Vigo en el caso Insaurralde, por su claridad: si
bien es un lugar comn en el pensamiento de los criminlogos modernos la idea de la
discriminacin social que genera el fenmeno de la cifra negra en ciertos delitos, por
los que slo seran penados ciertos sectores de la poblacin, tal circunstancia que, en
todo caso, pondra en evidencia ciertos defectos inherentes al sistema penal- no es razn
ni excusa suficiente para sustentar una tesis con efectos desincriminantes sino que
impone, como sostiene el juez Iribarne en el citado fallo, el agotamiento de toda
instancia que asegure la correcta y general aplicacin de la ley.
Por lo dems, se advierte cierta incongruencia en el pensamiento
contrario, siempre que la alegada discriminacin social respecto de la mujer con escasos
recursos que concurre al hospital pblico- conducira inexorablemente a la
desincriminacin tambin en los casos de concurrencias a instituciones o consultorios
privados.
Como sostuvo la Corte Federal en el caso Zambrana Daza, desde la
perspectiva que aqu interesa, en atencin a los valores en juego en el proceso penal
resulta inadmisible plantear la cuestin de la prohibicin de la autoincriminacin desde
la opcin del a quo prisin o muerte- puesto que el legtimo derecho de la imputada de
obtener asistencia mdica en un nosocomio debe relacionarse con los requerimientos
fundamentales del debido proceso en la administracin imparcial de la justicia penal.
As, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el
delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso en forma que ninguno de
ellos sea sacrificado en aras del otro (considerando 9).
Por manera que la posicin contraria llevara al absurdo de sostener que
los funcionarios pblicos se hallaran impedidos de investigar las pistas que pudieran
surgir del secuestro de efectos obtenidos a raz de la concurrencia a un hospital pblico
por parte del individuo que ha delinquido (considerando 11).
De igual modo y por intermedio del voto del juez Boggiano
(considerando 7), se dijo que no cabe equiparar en forma mecnica, como lo hace el
fallo impugnado, los supuestos de autoincriminacin forzada con la situacin de quien
delinque y concurre a un hospital exponindose a un proceso. Este ltimo realiza un
acto voluntario con el propsito de remediar las consecuencias no queridas de un hecho
ilcito deliberado. No es posible, en tal hiptesis, afirmar que existe estado de necesidad,

pues el mal que se quiere evitar no ha sido ajeno al sujeto sino que, por el contrario, es
el resultado de su propia conducta intencional (arg. Art. 34, inc. 3, Cd. Penal).
Es que, como dijo el juez Milln en el fallo plenario tanto veces aludido,
la ley argentina no coloca a la mujer embarazada en ningn dilema cuando incrimina
el aborto. La coloca siempreen la alternativa de conservar o perder la vida naciente
que lleva en su seno. Es en este instante en el que debe ubicarse el problema y no en el
subsiguiente a la ilcita maniobra abortiva.
Y en todo caso si de dilema se habla (crcel o muerte), la casi
garantizada soltura de la mujer abortante a cuenta de la pena prevista para el delito
atribuido- no parece tener suficiente correlacin con la prdida de la vida de su propio
hijo en gestacin.
Ello as, como falaz es el argumento ya desarrollado en Fras, segn el
cual si la mujer sabe que ser sometida a proceso penal en tal situacin de necesidad no
habr de concurrir a una guardia mdica y consecuentemente su vida correr peligro, sin
advertirse que, en verdad, si la mujer mata a su hijo o deja que otro lo haga ya sabe que
el proceso penal cuanto menos es posible.
Menos aun se puede definir anticipadamente si la mujer afront un grave
peligro para su vida y enfrent un dilema crucial, extremo que en todo caso quedar
develado, como se dijo, luego de la iniciacin de la instruccin sumarial.
Dicho de modo ms claro: lo que no se puede es abortar vaya la
paradoja- la formacin de la causa. Ntese que siquiera en una situacin que pudo ser
acuciante para la salud de la mujer, la Corte Suprema en Zambrana Daza invalid la
formacin sumarial.
En todo caso, cabe interrogarse si es dable exigir al mdico un plus
adicional en su actuacin, ello es, cierta capacidad o sagacidad de evaluar si la
revelacin va orientada no ya a la necesidad de salvar su vida por la abortante, sino a
evitar la persecucin penal, concurriendo adrede al hospital ante la mera posibilidad de
ser denunciada por otra va.
Expresado de manera ms grfica: Si se dice la muerte del chico ya
sucedi, ahora nos queda la vida de la madre, para decir: si castigamos a la madre en
lo futuro las madres que aborten no irn a curarse por miedo a la crcel, se incurre en la
incoherencia de admitirun efecto preventivo o ejemplar para el futuro a la conducta
del juez, cuando declara la impunidad del aborto, (que estar indicando a la mujer
andate a curar, que no habr ningn problema), pero en el mismo instante no
adjudicarle ejemplaridad para el futuro a la conducta del juez si es que manda el castigo,
y que indicara a la mujer que no lo mate porque ir presa (Cuidado, si mats a tu hijo
pods ir a la crcel aunque en realidad este delito es excarcelable-. Por qu admitir,
a la vez, perspectiva de futuro y ejemplaridad para el acto que decreta la impunidad de
un delito pero no admitirla para la punicin del mismo delito?... (Hernndez, Hctor
H., Superacin de Natividad Fras: Luces y sombras de un discutido fallo (Aborto,
secreto, proceso: causa Insaurralde, CS de Santa Fe), en El Derecho 186-1321).

Las consecuencias de los fallos:

Slo a mayor abundamiento, porque la cuestin aparece definida con los
desarrollos que preceden, debe destacarse que una postura dismil a la aqu sostenida
asegurara no slo la impunidad del delito de aborto en la gran mayora de las
situaciones que exhibe la praxis, sino la garanta que brindara el propio Estado no slo
las instituciones privadas- a travs de su sistema de salud, de que cualquier abortante
bien puede recibir el auxilio mdico respectivo sin consecuencia alguna.

Justamente sobre el tpico, se ha sealado que en la Repblica

Argentina el aborto es considerado un delitoSin embargo, a partir del plenario
Natividad Frasla penalizacin de los abortos ilcitos se ha visto atenuada por la
interpretacin surgida de ese fallo (Miller, Jonathan; Gelli, Mara Anglica y Cayuso,
Susana, Constitucin y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, tomo I, pg.
878).
La apreciacin de tales autores tiene innegable asidero.
Si hay algo que la concurrente a un hospital como debe ser- tiene
absolutamente garantizado en todos los casos (al igual que en los restantes ejemplos
referenciados), es la asistencia mdica. Pero ese habr de ser el propio fin que llevara al
requerimiento de atencin por un profesional. Jams la finalidad primordial ser aquella
que asegure al paciente el secreto revelado o verificado por s por el mdico, pues en tal
caso ese propsito no conllevara sino la pretensin de asegurar su propia impunidad.
Es que el derecho no puede garantizar sin consecuencias un esquema
ms o menos estructurado de este modo: una mujer se practica o hace practicar un
aborto; slo para el caso de que sobreviniere una complicacin -por una infeccin u otra
dolencia-, concurre a ver a un mdico, pero igualmente tiene la seguridad de que no ser
denunciada. O peor an, este otro: sabe que puede ser perseguida porque abort;
entonces se anticipa a cualquier riesgo de persecucin penal, concurre a un mdico y
ante cualquier alternativa invoca la garanta que proscribe la autoincriminacin forzada
y la violacin del secreto del profesional.
As, anlogamente a lo sostenido por Miller, Gelli y Cayuso, la
experiencia comn permite verificar que frente a la proliferacin de situaciones como
las que originaron el plenario Fras, por tal va han quedado prcticamente
neutralizadas las investigaciones en orden al delito de aborto. Como dijo el juez Milln
en el plenario Fras, es sobradamente conocido que un obstculo legal contra la
represin de un delito, es tan eficiente para impedir su castigo como una verdadera
desincriminacin.
Por el contrario, el ilustrado voto del juez Iribarne en el caso resuelto
por el Superior Tribunal de la Provincia del Neuqun, que trae datos estadsticos
extrados de la propia ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, resulta elocuente
en orden a demostrar que los efectos que trataba de evitar la postura fijada en Fras en
modo alguno se vieron concretados disminucin de muertes por aborto en la Capital
Federal- sino que en los diez aos subsiguientes aument sensiblemente la mortalidad

por aborto: la doctrina, en cambio, s tuvo por efecto la virtual desincriminacin del
delito en cuestin, pues a partir de entonces disminuy sensiblemente la tramitacin de
causas derivadas de ese ilcito en jurisdiccin de la Capital Federal, sostuvo en ese
pronunciamiento el citado juez.
Al respecto, cabe destacar que la Academia Nacional de Medicina de
nuestro pas, en su sesin del 28 de julio de 1994, aprob una declaracin titulada
Aborto provocado segn la cual, entre otros conceptos, destac el derecho a la vida
como el primero de los derechos personalsimos y ponder que si bien la mayor
morbimortalidad materna se relaciona con el aborto clandestino, el dao tambin es
inherente al procedimiento mismo por la interrupcin intempestiva y artificial del
embarazo (www.acamedbai.org.ar/pagina/academia/declarac.htm.). A su vez, en el
trabajo aludido anteriormente (ver pargrafo 5), el profesor Silva Snchez reporta una
investigacin sobre la evolucin del aborto en Espaa -1985/2005- segn la cual, como
hecho doloso, es la principal causa concreta de mortalidad en ese pas.
En la misma direccin, cabe traer aqu el meduloso voto del juez Vigo
en Insaurralde, en tanto dijo que si consideramos que una de las pautas ms seguras
para verificar la razonabilidad de una interpretacin legal es considerar las
consecuencias que se derivan de ella (Fallos, 234:482; 302:1284; 303:917; 307:1018;
312:157; 314:1764), no podremos dejar de tener en cuenta que la conclusin de la
Alzada lleva al absurdo resultado de que le basta al individuo que ha delinquido con
concurrir a un hospital pblico, para impedir automticamente al Estado proceder a la
investigacin y eventual castigo por hechos previstos en la ley penal como delitos de
accin pblica, todo lo cual se traduce en un menoscabo del bien jurdico amparado por
el tipo penal de que se trate, y que, en el sub examine, es el de ms relevante jerarqua:
la propia vida humana.
Es que, a mayor indefensin de la persona los por nacer, los menores,
los incapaces, los privados de conciencia-, debe resultar mayor el inters del Estado en
establecer reglas que los protejan y en la medida en que los medios articulados sirvan a
la proteccin, con la menor restriccin posible para el otro derecho involucrado (Gelli,
Mara Anglica, El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y
cuestiones, La Ley 1996-A-1455/1467).
Justamente, en torno a las consecuencias de las sentencias de los jueces,
esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse in re Lanata, Jorge (causa n 26.135,
del 5-5-2005). All se sostuvo, con remisin a los criterios sustentados por el ms Alto
Tribunal de la Nacin, que los jueces, al tiempo de dictar sus sentencias, deben
ponderar las consecuencias posibles de sus decisiones y mientras la ley lo consienta han
de prescindir de aqullas que verosmilmente sean notoriamente disvaliosas. As, el
atender a las consecuencias que normalmente derivan de sus fallos constituye uno de los
ndices ms seguros para verificar la razonabilidad de su interpretacin y su congruencia
con el todo del ordenamiento jurdico (Fallos: 313:532; 315:158; 315:992; 326:417).
Como tambin ha sostenido la Corte Suprema que en materia jurdica, ha de haber
siempre una salida que lleve al resguardo del bien comn y es as como los jueces tienen
el deber de ponderar las consecuencias sociales de su decisin (Fallos: 313:1232)De
ah que no exista una recta administracin de justicia cuando los jueces aplican la ley
mecnicamente y con abstraccin o indiferencia por las consecuencias que esa
aplicacin tiene para las partes y, de un modo distinto pero trascendente, para el cuerpo

social todo (Fallos: 322:1537)en definitiva, la evaluacin de las consecuencias

relevantes est en relacin con criterios de justicia, sentido comn, conveniencia y
orden pblico.
Al propio tiempo, el derecho internacional de los derechos humanos no
podra ofrecer sino una interpretacin afn a este desarrollo.
Es que, como ya sostuvo este Tribunal en la causa n 28.535, in re
Masola, Mirta, del 24-5-2006, debe recordarse que el art. 2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, prescribe que Si el ejercicio de los derechos y
libertades mencionados en el art. 1 no estuviesen ya garantizados por disposiciones
legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo
a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las
medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades.
En tal sentido, en la Opinin Consultiva 2/82, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos fij doctrina en cuanto a que el objeto y fin de los tratados sobre
derechos humanos son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres
humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como
frente a otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos,
los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn,
asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos
bajo su jurisdiccin.
Ejemplo de este tipo de obligaciones es precisamente el art. 2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de suerte tal que si bien los Estados
pueden decidir la forma en que se aplicar este derecho, los tratados ya regulan en su
texto algunos de los mecanismos para su aplicacin que debern ser respetados. En este
sentido, se ha sostenido recientemente en la doctrina y jurisprudencia internacional que
las obligaciones de los Estados parte son: obligacin de respeto, obligacin de adoptar
las medidas necesarias, y la obligacin de garantade las que se derivan una serie de
deberes en el mbito interno de los Estados parte. Entre estos deberesel de asegurar la
tutela efectiva de los derechos internacionalmente protegidos, por entender que
constituyen el reaseguro ltimo para la vigencia de los derechos. Al derecho
internacional le es indiferente que esa obligacin se cumpla por va administrativa,
judicial, o del Poder Legislativo (Abreg, Martn, La aplicacin del Derechos
Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: introduccin, en La
aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 1997, pgs. 8/10).
Por manera que, en ese mismo sentido, la propia Corte Interamericana de
Derechos Humanos tuvo ocasin de puntualizar que el deber general establecido en el
artculo 2 de la Convencin Americana implica la adopcin de medidas de dos
vertientes, a saber: por una parte, la supresin de normas y prcticas de cualquier
naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la otra,
la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva
observancia de dichas garantas (pargrafo 71) (caso Cantoral Benavides,
sentencia del 3-12-2001).

En sintona con ello es que nuestro ms Alto Tribunal, en el caso

Ekmekdjian (Fallos: 315:1492), trajo a colacin la Opinin Consultiva 7/86 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la que se dijo que los Estados deben
garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos, sea por intermedio de legislacin o
cualesquiera otras medidas que fueren necesarias segn el ordenamiento jurdico interno
para cumplir con ese fin, para concluir en que en ese marco se integran las sentencias
de los rganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen
el fin comn de las soluciones valiosas (conf. Fallos: 302:1284, entre otros) y por ello
que esta Corte [por la nuestra] considera que entre las medidas necesarias en el orden
jurdico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las
sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las caractersticas
con que ese derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitar en el caso concreto
(considerando 22).
As, tal posicin de la Corte Federal ha sido interpretada en el marco de
lo dispuesto por el art. 2 de la Convencin referida, como confiriendo operatividad al
derecho tutelado internacionalmente (Abreg, Martn, opus cit., pg. 12).
En consonancia con ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
tambin ponder la Opinin Consultiva 11/90 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en la que se consider que es deber de los Estados parte de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas la estructuras a travs de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, porque, agreg
nuestro ms Alto Tribunal, la Nacin se obliga internacionalmente a que sus rganos
administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese
tratado contemple, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional (Fallos:
325:292, con cita de Fallos: 319:2411, 3148 y 323:4130).
A modo de sntesis, cabe recordar que el aborto es un delito de accin
pblica particularmente un atentado contra la vida- y que el sumario debe resultar
instruido, en las condiciones aludidas por las que la noticia lleg a conocimiento de la
autoridad policial y que en verdad se ajustan a lo que la experiencia comn demuestra.
De otro modo, las pautas de la opinin mayoritaria fijada en el plenario
Fras no hacen ms que otorgar un carcter absoluto al secreto mdico, anclar el
problema en una garanta prohibicin de la autoincriminacin- inaplicable en la
situacin de la mujer y, consecuentemente, dejar en la prctica en absoluta indefensin a
quien carece de otra forma de tutela, a contrario de lo que la propia Constitucin
Nacional y los instrumentos de derechos humanos proclaman.
A mrito de lo expuesto, debe instruirse el sumario para la averiguacin
del hecho (art. 193 del Cdigo Procesal Penal), incluido en el caso lo relativo a su lugar
de comisin.
Por ello, y de conformidad con lo sostenido por ambos representantes del
Ministerio Pblico Fiscal, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolucin dictada a fs. 31/32.

Notifquese al seor fiscal general y devulvase, sirviendo lo provedo de

respetuosa nota de remisin.-

Juan Esteban Cicciaro, Abel Bonorino Per

Ante m: Virginia Laura Decarli