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Organizao Judiciria
Sidnei Agostinho Beneti I
I Do precedente jurisprudncia
I. 1 Precedentes e jurisprudncia
.In
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preocupados em estabelecer normas abstratas, doutrinadores, ciosos da construo cientfica, e magistrados, trabalhadores do litgio concreto, que tm de
encaixar cada caso nas normas e na congr~ncia das categorias cientficas, muitas
vezes deriva ao verbalismo contundente. Vem de longe a dura crtica aos juzes,
que j no longnquo sculo XIII foram acoimados por BRACTON de "ignorant
perverters of the law". 3
Mas irrecusvel que a individualidade do precedente e a generalidade da
norma se completam e no podem prescindir uma da outra, pena de ruir todo o
edifcio jurdico e de a sociedade enfraquecer-se de sua ausncia.
E a contradio apenas aparente, no real, produto mais da retrica dos diferentes setores da atividade jurdica do que da essncia dos conceitos produzidos
pelo intelecto humano, que constri, ao lado do mundo recebido da natureza, esse
admirvel mundo da cultura, em que se insere o Direito. Deduo e induo,4 os
dois mtodos clssicos do raciocnio se vem absolutamente congruentes na formao da doutrina direcionadora dos precedentes, assim como destes a formar a
doutrina. Por deduo, a norma geral rege o precedente, custa do silogismo clssico de que todo ser humano sujeito norma geral, de modo que este indivduo,
por ser humano, tambm a ela subordinado. E por induo, do julgamento de vrios casos, digamos, de reconhecimento de culpa, produo de dano e indenizao,
se extrai a regra de que quem age de maneira idntica tambm dever indenizar.
Como ocorre no Direito Contratual anglo-americano, em que as clusulas escritas so praticamente inexpugnveis alterao pela lei.
Sobre os sistemas de civillaw e common law, entre tantas exposies, destaquem-se jOHN H. MERRIMAN, The civil law tradition, Stanford, Stanford University Press, 1969, e clssica obra de DAVID,
Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo de Hermnio A. Carvalho. 4' edio.
Martins Fontes, 2002.
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dos, sem que lei nenhuma disponha no sentido de que sejam vinculantes, porque
da fora deles prprios deriva a vitalidade de cada microssistema em que se in serem 7 em meio ao grande sistema jurdico em que vivem e cujas normas, ao lado
da lei, so tambm produzidas pelos precedentes que mantenham sentido estvel,
isto , formem, propriamente, jurisprudncia. Nesse sentido, pode-se dizer que
os precedentes obrigam a todos, sociedade e aos aplicadores das leis, conquanto estas no disponham sobre a obrigatoriedade, nem determinem sanes para
o descumprimento. O sistema, ele prprio, vive no precedente estvel, que se
caracteriza como leading case. Nesse sistema curiosa a discusso, muitas vezes
marcada, alis, pela soberba - o que mais retrico do que essencial - a respeito
do que que obriga, se a lei ou se os juzes. 8 De qualquer forma, prevalece o stare
decisis et non quieta movere,9 isto , no se altera o j decidido, sem motivos extremamente relevantes, como a mudana da lei, ou a forte alterao das condies
jurdico-sociais subjacentes, que imponha reviso de orientao.
Nos sistemas de civillaw os precedentes no contm potencialidade geradora
de norma jurdica, mas apenas interpretam a norma. No obrigam, porque o que
obriga a norma, de maneira que evidentemente mais tolerada a reabertura de
discusso judiciria a respeito da interpretao da lei, embora j realizada pela jurisprudncia dos tribunais, ainda que estvel- o que no quer dizer que sempre se
rediscutam as decises judiciais e no se forma jurisprudncia nos pases de civil
law, alguns dos quais, alis, extremamente resistentes alterao jurisprudencial
sob a mesma lei. 10
- No common law, precedentes formam verdadeiros postulados. isto , "verdades fundamentais que
condicionam a coerncia lgica de um sistema" (MIGUEL REALE).
8
ALIOMAR BALEEIRO reproduz a sntese de debate na Suprema Corte dos Estados Unidos, em que
o justice HUGHES realmente disse que "o direito o que os juzes dizem que ", mas, ulteriormente,
o legendrio justice FRANKFURTER respondeu, em termos definitivos. que "o direito aquilo que os
juzes dizem que , mas a lei que diz a estes o que o direito" (ALIOMAR BALEEIRO. O Supremo
Tribunal Federal, este outro desconhecido, Forense, 1968. p. 45).
O stare decisis iniciou-se com a publicao dos julgados, desenvolvendo-se ante a inveno da imprensa, no tendo havido discusses ou doutrinas, nem lei a respeito, e parecendo que "sempre existiu", apenas se passando a seguir a regra de treating like cases alike. Prevalece o raciocnio mediante
exemplos (EDWARD LEVI, An introduction to legal reasoning, University of Chicago Press, 1949). Sobre
a evoluo histrica do stare decisis. ver AUGUSTO CSAR MOREIRA LIMA, ob. cit., p. 20).
9
10
O melhor exemplo da persistncia jurisprudencial em civillaw talvez seja a Frana, em que o Cdigo Civil de Napoleo, de 1804 (Loi de 30 ventse, ano XII), rege ainda hoje obrigaes e contratos
jamais imaginados poca de sua elaborao (registrando-se discusso. contudo, acerca do Projeto de
Alterao do Direito das Obrigaes (Projet Catala), elaborado por diversos juristas).
II
Direito Comparado, sabe-se bem, expresso atcnica, porque as fontes normativas sempre so
nacionais, no havendo uma fonte mundial de "Direito Comparado", mas elucidativa e consagrada,
de maneira que se mantm neste texto.
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12
Os precedentes tm muito que ver com a formao filosfica inglesa, ligada ao empirismo de
FRANCIS BACON, que remete fortemente ao mtodo indutivo, donde a mxima de que o sistema
de judge made law.
13
O Direito norte-americano acrescentou muito ao common Iaw, como: (a) a existncia de uma Constituio escrita nos Estados Unidos; (b) a separao dos Poderes, segundo MADISON, mais acentuada
do que em MONTESQUIEU, com a supremacia do Poder Judicirio, nomeado por Executivo e Legislativo ou eleito diretamente pelo povo, mas independente a partir da nomeao; (c) a instituio das
Cortes Supremas, compostas por juzes vitalcios, nomeados politicamente mas desvinculados dos
organismos polticos (ao contrrio da Inglaterra, em que a funo de Corte Suprema compete Cmara dos Lordes - com a grande vantagem institucional, alis, de o resduo "legislativo" a ela inerente
mitigar a aparncia de intromisso do Judicirio no Legislativo, quando a deciso pudesse ser tida
por "contrria" lei, porque pesa outro dado importante, em sistema de supremacia do Parlamento,
que o de que a lei est sendo interpretada pelo prprio Parlamento, que apto a modific-la; (d)
o princpio da unidade e da supremacia do Judicirio, que permite o judicial review para controle de
atos do Executivo (a partir do leading case "Marbury versus Madison", de 1803, relatado pelo legendrio
Presidente MARSHALL); (e) a subsistncia de duas legislaes, a Estadual e a Federal. com a forte
reserva legislativa aos Estados, decorrente do federalismo; (f) o presidencialismo norte-americano em
contraste com o parlamentarismo ingls.
:4
Interessante relato, em carter jornalstico, do funcionamento do sistema, foi publicado entre ns,
em Por detrs da Suprema Corte, de BOB WOODWARD e SCOTI ARMSTRONG, Saraiva, 1985.
:5
16
A assinatura do Acrdo por todos os integrantes do julgamento importantssima. Alm de evidentemente fazer melhor a qualidade, ante a correo por todos, no deixa restarem pontos que comprometam julgadores com posies pessoais do redator. Em alguns tribunais, as minutas e os textos
dos julgamentos so lanados em folhas de papel com linhas numeradas, de maneira a facilitar a localizao de cada linha durante os debates na conference e, posteriormente, a citao em casos futuros.
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A citao de nomes das partes , entretanto, uma questo sria, sendo proibida, em todos os casos,
em alguns pases (p. ex., Canad, em que todos os nomes, at de testemunhas, so eliminados at dos
registros), e, entre ns, nos casos de segredo de justia (CPC, art. 150). Mesmo a citao de nomes
de testemunhas e outros figurantes do processo em muitos casos h motivo para ser vedada. Por
exemplo, repercusses trabalhistas de no-contratao de empregados que tenham sido reclamantes,
ou morais, atinentes famlia, ou comerciais e tantas outras. No se olvide que os casos judiciais,
mediante a informao por Internet, so fonte importante de pesquisa para vrios interessados, podendo resultar em discriminao. A respeito, veja-se, entre outros, CARLOS GREGO RIO, Las regias de
heredia. No Direito norte-americano, contudo, se o caso chegou a Juzo, pblico, qualquer que seja,
podendo, quem quiser, publicar, desde que respeitadas as regras da liberdade de imprensa (p. ex., no
o faa com intuito ofensivo).
21
323
E controla, por outros caminhos que no o stare decisis, a disperso jurisprudencial. KAUS KINKEL, que foi
Presidente da Corte Constitucional Alem, explicou entre ns, que a divergncia
entre os Tribunais dos Estados (Liinder) ocorre por intermdio da submisso Cmara Conjunta dos Tribunais Superiores da Federao,26 ou seja, o Tribunal Federal
de ]ustia,27 o Tribunal Federal Administrativo,28 o Tribunal Federal do Trabalh0 29 e
o Tribunal Federal Social,30 alm do prprio Tribunal Federal Constitucional.
Outro importante mecanismo de consistncia dos julgamentos resulta da
combinao de dois temas de relevo operacional: (a) o princpio da especializao,
que evita a repetio de julgamentos, eventualmente em sentidos diversos, por
" O mtodo dedutivo, no se olvide, apresenta o paroxismo no racionalismo tal como exposto principalmente por KANT, ligando-se s fontes principais do racionalismo alemo, de maneira que no
surpreende a fora com que implantado o civillaw na Alemanha, a comear pela nsia codificadora - de
que, alis, participou, fora da Alemanha, o pensamento francs, tambm racionalista.
23
O imperativo categrico tambm se explica, no que aqui importa, em KANT - de maneira que
o j decidido como se fosse um vetor semi-absoluto, no escrito, levando observncia em casos
idnticos futuros.
24
curiosa a ubicao dos Tribunais na Alemanha: a cpula do Poder Judicirio no fica na Capital,
mas, sim, em Karlsruhe, como ocorre, alis, em muitos Estados (Lnder), p. ex., Baden Wrtenberg,
sendo essa ubicao diferenciada das sedes de Executivo e Legislativo (classe poltica) e Judicirio
(magistratura) como que um reforo geogrfico idia de separao dos Poderes e de diferenciao de
formas de raciocnio e deciso.
" SACHS, Michael. Die Bindung des Bunderverfassungsgericht an seine Entscheidungen, Vahln; I. Aufl edition, 1977.
26
O Gemeinsamer Senat der oberster Gerichte des Bundes, 100, s. 2, da Lei Fundamental (Grundgesetz
- Lei Fundamental e no Constituio, porque outorgada pejas quatro potncias de ocupao, aps a
Segunda Guerra Mundial, e resta assim at hoje!).
28
2'
W
BSG - Bundessozialgericht, sem equivalente brasileiro, competente para questes previdencirias
e de seguridade pblica. Sobre o sistema, ver BEND BARON VON MAYDELL; FRANZ RULAND,
Sozialrechtshandbuch, Luchterhand Verlag, 1996.
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Um julgado recente muito conhecido pela palavra inicial soeben ("agora mesmo").
12
clere, mas no se imagine um flash: um despejo pode levar trs anos e a execuo muitas vezes
desesperadora, porque fundada em astreintes econmicas (multas) para desocupao, que evidentemente no so pagas por quem j no paga alugueres; a priso preventiva decretada em primeiro
grau autorizada por seis meses, mas pode ser prorrogada tantas vezes quantas necessrias, por igual
perodo, s que pelo Tribunal de Justia (Bundesgerichtshoj) , e, como j se assinalou, uma causa atinente
Jurisdio Social pode chegar a doze anos, se esgotados todos os recursos!
Diante de uma condenao da Alemanha, por demora judicial, pelo Tribunal de Direitos Humanos da Conveno Europia, em Estrasburgo, a ento Presidente da Corte Constitucional Alem, a
grande IUTIA LIMBACH, Professora Titular da Universidade de Berlin, pronunciou-se publicamente
apontando a estranheza da condenao no julgamento de difcil questo, de interesse para todo o pas,
subindo todos os graus da jurisdio alem, quando a Corte de Estrasburgo havia demorado anos para
a condenao, apesar de pronunciar-se em nica instncia ... Note-se, sobre a matria, que o Tribunal
Europeu de Direitos Humanos, em Estrasburgo, tem demorado em torno de seis anos para julgar cada
caso, em instncia nica, e, muitas vezes, condenando os Estados europeus pela demora no julgamento desses casos ... (cf. entrevista ao Deutsche Richterzeitung).
11
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alm
c) A Frana, tambm formada em civillaw,34 um Estado unitrio, com sistema judicirio marcado por muitas singularidades diante dos demais, a comear
pela peculiar diviso do poder, de que resulta ao Judicirio a denominao de "atividade judiciria" e no de "poder",35 passando pela manuteno do contencioso
administrativo para o controle da administra036 e pela intensa atividade leiga de
profissionais de ofcio em tribunais especializados. 37
O sistema judicial possui trs tribunais superiores, com jurisdio final especializada: o Conseil Constitutionnel, a Cour de Cassation e o Conseil d'tat.
Os julgamentos raramente citam jurisprudncia e proibido basear julgamentos apenas em prececentes. 38 Os julgados, contudo, so conhecidos e importantes,
especialmente os da Cour de Cassation, podendo, contudo, os tribunais, deixar de
segui-los, sem explicar o porqu de no os adotarem. Os julgamentos possuem
ementas, mas os julgamentos dos tribunais superiores publicam-se integralmente
nas revistas oficiais. Nas publicaes especializadas, publicam-se os julgados com
anotaes doutrinrias, denominadas Notes d 'Arrt, que qualificam, positiva ou
negativamente, os precedentes.
De qualquer maneira, pode-se dizer que se forma ajurisprudence constante aps
seguidos julgamentos, sendo importante lembrar que os julgados so redigidos de
maneira muito slida, e deliberadamente ostentando solidez, tanto que os votos
divergentes nunca so publicados,39 em que pese, evidentemente, por vezes, a
importncia de um entendimento divergente fundamentado.
d) A Itlia exercita, talvez, o mais acentuado exemplo de civil law. Estado
unitrio, fundado em Constituio e cdigos para cada ramo do Direito, possui
organizao judiciria piramidal em que grande nmero de casos pode ascender
No se olvide a influncia cartesiana nos fundamentos do pensamento francs, ainda que sob a
evoluo filosfica ulterior.
34
3S
Essa diviso do Poder tpica do parlamentarismo, menos pronunciada, na formulao de MONTESQUIEU, do que sob o presidencialismo norte-americano, em que a separao dos poderes deu-se
com mais vigor na doutrina de MADISON. Mas do fato da denominao "atividade judiciria" no
resulta inexistncia de independncia judicial na Frana, como alguns observadores apressados em
olhar apenas a superfcie das instituies algumas vezes concluem.
36
O contencioso administrativo possui os prprios tribunais, ao lado do Poder Judicirio, at alar
ao Conselho de Estado.
37
Como o caso das Cortes de Proud' Hommes para as relaes do trabalho, as cortes comerciais e as
cmaras de insolvncia para a recuperao de empresas (em absoluto segredo de atividade, realce-se).
38
Votos divergentes fornecem ensejo a divagaes importantes. Por mais respeitveis que sejam, e
sem dvida tambm por isso, acabam enfraquecendo o julgado, pois fornecem ao vencido a impresso
de que o julgamento da maioria foi errado. Por outro lado, sistemas totalitrios tm impedido a divulgao de votos vencidos, sendo secreta a votao, como ocorria na extinta Repblica Democrtica
Alem, em que, aps a reunificao alem, apurou-se que muitos julgamentos criminais, com pesadas
condenaes, haviam sido tomados por determinao do Partido Comunista no poder, tornando-se
difcil, contudo, responsabilizar os juzes participantes do julgamento, pois entre eles podia estar o
prolator de algum voto vencido.
39
J'l:[
ME5
ltima instncia judiciria,40 a Corte di Cassazione. Com quatrocentos magistrados, julga cerca de 47.000 casos por ano. A matria administrativa reservada a
sistema prprio (Consiglio di Stato). A Corte Costituzionale, com quinze integrantes,
julga aproximadamente 350 casos por ano. A disperso jurisprudencial predominante, a ponto de um grande pocessualista, MICHELLE TARUFO, haver escrito
que "a jurisprudncia formada pelas cortes superiores uma espcie de loja de
departamento, onde cada litigante pode achar qualquer coisa de que precise, se
procurar cuidadosamente" .41
A especializao d-se apenas nas grandes linhas, a partir da separao da
matria administrativa para o Consiglio di Stato e diviso geral em civil e penal, com
poucas especializaes, especialmente no mbito do Ministrio PblicoY Nos tribunais superiores, votos e decises no se tomam sob publicidade obrigatria e
no so consignados os votos dissidentes. As decises so escritas, com profunda
fundamentao, assemelhando-se a artigos doutrinrios publicados em revistas
especializadas. So ineficazes os filtros de relevncia, para prvio bloqueio ou descarte de matrias j antes julgadas. Mas existe sistema de prvia unificao da
jurisprudncia (Sezioni Uniti na Corte di Cassazione e Adunanza plenaria no Consiglio
di Stato).
Precedentes no vinculam, mas, evidentemente, so relevantes. A doutrina
de juristas no pode ser citada nos julgamentos (CPCIt., art. 118).43
Ementas e smulas no so matrias das decises, mas na Corte di Cassazione
o Uffizio de Massimario, integrado por magistrados da Corte, elabora extratos (Massime) muito curtos, de poucas linhas, das decises. Apenas essas Massime, publicadas em revistas especializadas privadas, so citadas ulteriormente nas decises.
A disperso jurisprudencial de difcil controle, principalmente porque,
em sistema que no adota o stare decisis, os tribunais superiores possuem grande nmero de magistrados, porque as unidades julgadoras concorrem, com a
mesma competncia, repetindo, muitas vezes contraditoriamente, a deciso do
mesmo tema, e porque demorado o sistema de tomada de cada julgamento, o
que retarda o pronunciamento final dos tribunais superiores por intermdio de
mecanismos processuais como a unificao da jurisprudncia pelas Sezioni Uniti
e Adunanza Plenaria.
4()
A Corte Costituzionale, competente apenas para a matria constitucional, situa-se fora da organizao judiciria e da carreira da magistratura, como tribunal de formao poltica, cujos integrantes em
geral vm da classe poltica e acadmica, com mandado por tempo certo. Da mesma forma o Consiglio
della Giustizia, que rgo de controle externo do sistema de Justia, com minoria de Magistrados.
TARUFFO, Michele; DA TORRE Massimo. Precedent in Italy. In: MAC CORMICK, N.; SUMMER
R. S. (Ed.) Interpreting precedents: a comparative study, Aldershot, 1997. p. 165.
41
42
Especializadas e muito conhecidas as atuaes sobre crime organizado, anti-mfia e mani puliti.
43
J se ouviu falar que na Inglaterra a citao de escritos doutrinrios foi durante muito tempo
vedada, passando-se depois a admitir a citao apenas de trabalhos de juristas falecidos, para evitar a
elaborao doutrinria de influncia no caso.
327
e) No mbito Iberoamericano (Espanha, Portugal e pases de influncia ibrica na Amrica Latina) impera o civillaw e os sistemas de processo e organizao
judiciria se avizinham do sistema italiano, atentando-se, contudo, enorme confuso sistemtica registrada na atualidade, ante as sucessivas tentativas de reforma do sistema judicirio, fundadas em princpios provindos de diferentes origens,
muitas vezes contraditrias,"" marcados, muitos, por evidente influncia poltica
de momento e no raro de profunda nota populista. 45
No se formam precedentes estveis em tempo razovel. Permanece a dissenso jurisprudencial funda durante muito tempo. Surgem os Conselhos da
Magistratura, em muitos pases, pressionando, claramente, a atuao dos juzes,
ainda que sob a afirmao retrica de intangibilidade da liberdade jurisdicional,
que, contudo, como nas experincias recentes especialmente de Peru, Venezuela,
Equador, Bolvia e Paraguai,46 resta fundamente atingida.
44
A contradio sistemtica evidente, por exemplo, no caso brasileiro, em que institutos tpicos
do julgamento "negociado" do common law, como a plea bargaining (na Lei dos juizados Especiais e nas
reformas do Cdigo de Processo Civil) e a arbitragem (Lei n" 9.307, de 23.9.1996) se ajuntam a mecanismos mistos de stare decisis e controle prvio de constitucionalidade, como as smulas vinculantes
(Emenda Constitucional 45/2005), sem introduzir, contudo, os instrumentos processuais que do
praticidade ao sistema processual de common law, como a absoluta oralidade, o no-registro e transcrio de atos judiciais intermedirios, a inexistncia de recursos de decises interlocutrias - e, o que
importantssimo - sem que se altere a estrutura do suporte material do escrito, que entre ns se d
sob o princpio da unicidade dos autos escritos, ao contrrio da inexistncia de autos ou do registro
informatizado (ponto que, entre ns, pe em risco a viabilidade de eficcia das smulas vinculantes,
pois nos mesmos autos se ajuntam vrias teses, as j vinculadamente sumuladas e as por sumular, de
maneira que sempre ser obrigatria a subida dos autos, nem que seja para separar uma das outras).
45
Em grande parte dos pases da Amrica Latina, a eleio presidencial acirrada costuma desencadear
a tentativa de mudana de integrantes das Cortes Supremas e, onde existentes, de Tribunais Constitucionais, com o conseqente direcionamento de duras campanhas pblicas contra os integrantes dessas
cortes. O Brasil, cujos tribunais tem primado por diferenciada independncia, tem se situado margem dessas tentativas. Importante o fato de a renovao do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais
Superiores operar-se materialmente devido compulsoriedade da aposentadoria dos magistrados aos
setenta anos. Na Argentina a situao tem sido diversa, ante a vitaliciedade sem limite. Da a presso
maior, a cada eleio popular acirrada, para o afastamento de magistrados da Corte Suprema, sendo
recentes os exemplos de chamados juicios polticos perante o Parlamento, contra todos os Magistrados
da Corte Suprema (Presidente Duhalde, sob o argumento de anterior manipulao da Corte Suprema
pelo Presidente Menem), e de sadas, a pedido, dos magistrados Nazareno, Presidente da Corte, e
Bossert - restando sob juicios polticos outros magistrados, cujo mais significativo exemplo, talvez, seja
do Magistrado Fayt. Agravou-se a questo na Argentina ante o reduzido nmero de Magistrados da
Corte Suprema - em nmero de apenas cinco. Note-se que a essa tentao de interferir no escaparam,
felizmente sem sucesso, nem mesmo governantes norte-americanos, como ocorreu aps a eleio do
Presidente Roosevelt, que, contrariado por decises da Suprema Corte contra normas do New Deal,
tentou aumentar o nmero de juzes da Corte Suprema, projeto, contudo, rechaado pela classe poltica, de maneira que o Governo teve de aguardar a evoluo normal das vacncias por aposentadoria
voluntria ou bito.
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BtIm
48
329
Sobre a modernizao geral do Processo Civil Ingls, vide JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA,
"Uma novidade: o Cdigo de Processo Civil Ingls, Estudos em homenagem ao Min. Adhemar Ferreira Ma
ciel. Saraiva, 200 I, p. 451.
51
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pelo case management, diante do qual uma comisso selecionadora da corte separa
os tipos de casos ao incio, destinando-os, compulsoriamente, mediao ou arbitramento, em alguma de suas formas,52 early neutral evaluation 53 ou, apenas em
ltimo caso, litigation, que o ajuizamento.
Previous mediation or Court Annexed Arbitration, esta, em alguns casos, obrigatria, no podendo o
Fala-se por vezes em necessidade de prestigiar o julgamento de primeiro grau como etapa para a
melhoria judiciria, o que sem dvida necessrio. Mas parte menor do problema, pois nunca se ter
definitividade no julgamento de primeiro grau se no houver firme doutrina de precedentes formada
rapidamente nos tribunais superiores e, tambm, embora em parte menor, nos tribunais de apelao
(Tribunais de Justia e Tribunais Regionais Federais). A disperso jurisprudencial dos tribunais, permita-se o termo, "tonteia" os juzes de 1 grau, as partes e seus advogados.
54
331
servao em parte correta, quanto existncia de instabilidade jurdica, mas absolutamente falsa, no que tange responsabilidade do Judicirio por ela. Este, em
verdade, antes vtima da instabilidade jurdica nacional do que produtor dela.
E no possui braos capazes de cont-la, pois, enquanto a trilha de um processo
dotado de garantias tem de consumir tempo, a alterao das leis no pas, inclusive
e especialmente a Constituio, anda clere, de tal forma que quando ocorre a
criao de verdadeira jurisprudncia, isto , a repetio de precedentes, comum
que as regras jurdicas j tenham se alterado, de maneira que a jurisprudncia,
em vez de ser prospectiva, passa a ser simplesmente interpretao histrica vlida
para casos passados.
Aqui vm os complicadores da estabilidade legislativa no pas, entre os quais
podem ser destacados: (a) provisoriedade legislativa, ante a demora legiferante
definitiva (medidas provisrias, inclusive sobre matrias processuais, rescisria,
juros e honorrios em desapropriaes; alteraes em planos de sade, matria
previdenciria, bancria, direito do consumidor); (b) nmero de alteraes legislativas e constitucionais,55 ante a facilidade de efetivao destas ltimas, gerando
imensa massa de lides sazonais, vindas ao Judicirio como lides individuais e no
como "macrolides", que realmente so;56 (c) gerao legislativa de lides, diante de
cada alterao, reabrindo casos j julgados, ante a compensadora recorribilidade
(p. ex., reabertura de discusso a respeito de precatrios parcelados;57 (d) sistema
jurisdicional federativo e carter nacional do Direito, que tornam naturalmente
mais longo o caminho criao de precedente firme, se este repousa unicamente
nas decises dos tribunais superiores, tomadas individualmente nos numerosos
casos que a eles acorrem; (e) ausncia de disposies legais e de tradio de estabilidade jurdica.
5,
" 2. Vejam-se as lides decorrentes da correo inflacionria (que atualmente reiniciam no mbito
do Direito Pblico, mediante a reelaborao de ndices por diversas instituies de prestgio, levando
reviso de valores de correo de contratos, vencimentos, proventos e penses de massa imensa de
jurisdicionados que, em conseqncia, ingressam em juzo. Veja-se o produto judicirio das "macrolides sazonais" decorrentes, p. ex., da Lei n" 8.024/90, Lei n 8.009/90! Sobre o assunto, veja-se, do
autor, Assuno de competncia e fast-track recursal, em Estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover,
DPJ Editora, 2005, p. 790).
,- Sobre a instabilidade nos precatrios ver, do autor, Precatrio e mito de Sisifo, in Revista IberoAmericana de Direito Pblico, \'. XVIII, p. 369.
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Nesse ponto situa-se a falncia dos mecanismos de produo de jurisprudncia estvel, como o incidente de uniformizao da jurisprudncia58 e a assuno
de competncia. 59 Cria-se, ao contrrio do sistema anglo-americano, que probe
o duplo risco, uma espcie de chance do ltimo risco, valendo a pena arriscar o
recurso, at que ocorra o julgamento por um juzo favorvel, ou at que ocorra
algum erro de julgamento que venha a beneficiar o recorrente. 60
5'
CPC, art. 555, 1" e 2". Ver, do autor, Assuno de competncia e fast-track recursal, cit.
Em vez de vedao da double jeoppardy, est-se diante de algo como que uma doutrina de multi-jeoppardy - que, contudo, atente-se bem, conforta a parte e seu advogado, que vem adiado o desfecho
desfavorvel, ou mantm a esperana de alguma mudana da lei ou de orientao jurisprudencial, ou,
ainda, ao menos, mitigam, econmica ou psicologicamente, o efeito do julgamento indesejado. Esta
pretensa teoria do multi-jeoppardy sempre ter numerosos defensores, sob argumentos diversos, como
o da recorribilidade irrestrita como garantia de Justia, da possibilidade de erro de julgamento etc. O
grande THEOTNIO NEGRO, contudo, mirando o Cdigo de Processo de 1973, de que no gostava,
preferindo o de 1939, costumava dizer, com a verve costumeira, que nosso sistema processual no
poder jamais andar clere, "pois pressupe que todo juiz erre sempre [... ]".
60
;; US Supreme Court, com 9 fustices, nomeados pelo Presidente da Repblica, vitalcios, inexistente aposentadoria compulsria, presididos por um Chief fustice, tambm nomeado vitaliciamente, no cargo de
Presidente da Corte, pelo Presidente da Repblica, podendo ser nomeado sem antes pertencer Corte
(como o foi o legendrio Warren, dos anos sessenta, que era Governador do Estado da Califrnia).
62
Na US Supreme Court, o caso circula, como j se disse, em memorandos, pelos gabinetes de cada
juiz, que forma opinio pessoal aps o trabalho preparatrio de seus assessores (Law Clerks) e leva o
caso discusso semanal (Conference) , s quintas-feiras, em sala secreta dos juzes, repetindo-se a discusso tantas vezes quantas seja necessrio, at formar-se o pensamento definitivo, de preferncia por
unanimidade (caso em que geralmente o Presidente da Corte o relator da deciso (opinion), podendo,
contudo, ser designado outro mais habilitado para o caso), estabelecendo-se tambm, o pensamento
da minoria (dissent opinion) , que ser redigido por algum dos juzes vencidos. Como a redao minuciosamente analisada por todos, para que todos a subscrevam, os julgamentos realmente so claros
e congruentes, fornecendo comando preciso para a sociedade (leading cases), de modo que vinculam a
333
atm
Bundesgerichtshof (BGH), dividido em cmaras (Senate) especializadas por temas segundo o Direito
Material.
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Em So Paulo, eram da competncia do 1" Tribunal de Alada casos que envolvessem ttulos executivos extrajudiciais, de maneira que a orientao jurisprudenCial sobre a interpretao de um mesmo
tipo de contrato podia ocorrer nesse Tribunal, se deduzida em embargos execuo, ou no Tribunal
de Justia ou, mesmo, em alguns casos, no 2 Tribunal de Alada Civil, se diretamente movida ao de
conhecimento a respeito da matria!
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Fala-se em "especializao temtica", como insolvncia, direito ambiental, consumidor, infncia e
juventude, enfim, qualquer bloco de competncia material.
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H experincias de Cmaras para agravos, como no Tribunal de Justia de Santa Catarina, e como
ocorria no extinto 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo - abortando-se, infelizmente, essa bem-sucedida experincia, realizada sob a orientao do ento Vice-Presidente, ante a unificao dos tribunais
de So Paulo, em decorrncia da Emenda Constitucional 4512004.
"
EC 45, de 8.12.2004.
.In. ______________
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Se por mais no fosse, o s fato da demora no processamento desses instrumentos j levaria constatao da insuficincia. Em verdade, produzem eles efeito
contrrio, pois fazem durar o processo, perdendo-se em andamentos intermedirios e incidentais, que s fazem por destruir qualquer possibilidade de formao
de linha interpretativa unssona e estvel.
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Princpio esse, o do Juzo Natural, que, contudo, no impede a formao ulterior das crnaras,
porque o juzo natural deve observar-se segundo o princpio do isolamento dos atos processuais, como
vem, neste ponto, no art. l32 do Cd. de Proc. Civil, no se imaginando jamais que juzo natural seja
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3 Observaes finais
3. I Objees e resistncias
Os mecanismos assinalados, entre outros, todos ligados organizao judiciria, cuja divisibilidade tradicionalmente esquecida entre ns, podem ser de
imensa utilidade na criao de uma jurisprudncia estvel, luz da mais avanada
doutrina de precedentes.
3.2 Concluso
Um Tribunal um todo orgnico, cujas partes tm de dispor-se no sentido
da consecuo de um objetivo. No caso do tribunal, tomado como um todo, o
objetivo a produo de uma jurisprudncia o mais possvel estvel, e no apenas
de precedentes isolados para casos individualsticos - ou quase egosticos - das
partes litigantes em cada processo.
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" Tpico argumento apresentado contra os julgamentos do Supremo Tribunal Federal, em que a nomeao de Ministros se realiza, de acordo com o modelo histrico dos Estados Unidos, sob a voluntariedade do Presidente da Repblica, que, evidentemente, indica para o cargo juristas sintonizados com
o pensamento poltico de seu grupo - o que, de resto, normal no mundo, no significando, sempre,
contudo, eterno alinhamento, como a Cone Suprema dos Estados Unidos est cansada de demonstrar
(p. ex., os justices liberais Warren e Brennan, nomeados pelo conservador Einsenhower, que vrias
vezes disse terem essas nomeaes sido seus mais pavorosos erros de governo!), embora muitas vezes
seja realmente patente (p. ex., na deciso sobre a validade da eleio do Presidente George W Bush
para o primeiro mandato, os justices indicados por Presidentes Republicanos votaram pela validade,
enquanw que os nomeados por Presidentes Democratas votaram contra).
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Em poca de sociedade de massas, no h mais como imaginar a satisfao jurisdicional apenas em cada caso concreto, e de modo contraditrio A comunicao
social, divulgando, em massa, a contradio, destri a crena no Poder Judicirio,
e incrementa o surgimento de lides, realimentando-se a si prprio.
O Brasil precisa de construo de jurisprudncia capaz do respeito da sociedade, no mais apenas de produo de precedentes individuais. A melhor organizao dos Tribunais imprescindvel ao aprimoramento da sociedade brasileira.