ANTNIO MANUEL HESPANHA

CULTURA JURDICA

EUROPEA

SNTESIS DE UN MILENIO

Edicin al cuidado de

ANTONIO SERRANO GONZLEZ

Traduccin de

ISABEL SOLER YCONCEPCIN VALERA

teclOS

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CULTURA JURDICA EUROPEA

Algunos colaboradores y amigos leyeron este libro y trabajaron con l. Sus su

gerencias han beneficiado mucho a la versin actual. Entre ellos se encuentran,
naturalmente, los compaeros que, desde hace varios aos, colaboran en mis cur
sos: Ana Cristina Nogueira da Silva, Lus Nuno Rodrigues, Maria Carla Arajo
y Maria Catarina Madeira Santo. Recientemente se ha incorporado al equipo
Zhang Yong Chun, que tambin ha ayudado en la preparacin de la versin chi
na de este texto. En Espaa, Carlos Petit y Antonio Serrano Gonzlez pusieron a
prueba este libro en sus clases y me hicieron sugerencias importantes; este ltimo
ha preparado adems, con todo su saber y su paciencia, la edicin castellana l. En
Italia hizo lo mismo Paolo Cappellini y, para la nueva edicin actualizada, Aldo
Mazzacane. Les quedo muy agradecido por ello. Agradezco tambin a Francis
co Lyon de Castro su afectuosa insistencia para la edicin de este libro.
Finalmente, a mis futuros lectores -me temo que casi todos futuros alumnos
mos- les pido que no responsabilicen a este puado de buenos amigos de los
fastidios que la obra les pueda causar.
Dedico esta edicin del libro al profesor Nuno Espinosa Gomes da Silva, uno de
los historiadores del derecho ms sabios que Portugal ha tenido. Como no compar
tirnos exactamente los mismos gustos historiogrficos ni escribimos, en nuestro ofi
cio, cosas muy parecidas, el lector podr darse cuenta enseguida de que estas lneas
que escribo para l se explican por cosas que tienen que ver con el modo sereno, dis
creto y elegante de ser y de vivir la vida acadmica, por cosas, pues, mucho ms pro
fundas y decisivas que las meras maneras y modas de escribir la historia.
Lisboa, septiembre de 2000.

NOTA A LAS SEGUNDAS EDICIONES PORTUGUESA E ITALIANA

Las necesidades de adaptacin provocadas por la preparacin de las ediciones
china, italiana y espaola de este libro han obligado a emprender alguna revisin
de su texto, por lo dems tambin sugerida por una experiencia de ms de tres aos
de uso acadmico. Del cuerpo principal salen ahora las referencias ms directas a
la historia jurdica portuguesa, prescindibles en las ediciones internacionales y por
lo dems mejor ubicadas, incluso en la edicin portuguesa, en sntesis compactas
de cada tema colocadas al final del captulo correspondiente. Algunas secciones
fueron revisadas y actualizadas, especialmente desde el punto de vista bibliogr
fico. Las formulaciones han tratado de clarificarse, siempre que ha sido posible.
Algunos captulos fueron amistosamente ledos por colegas (entre los que desta
co a Ana Cristina Nogueira da Silva, a Ana Prata y a Maria Lcia Amaral), a los
cuales agradezco su colaboracin. Muchas mejoras del libro se deben a ellos.
Lisboa, septiembre de 2000.
I En concreto, este trabajo de edicin ha consistido bsicamente en lo siguiente: 1) Revisin de
la traduccin al castellano del manuscrito original en portugus. 2) Nueva traduccin de los mlti
ples cambios y aadidos introducidos por el autor con posterioridad al libramiento del manuscri
to original (v. infra nota del autor). Para no fatigar al lector, tan slo cuando estos aadidos alcan
zan una cierta extensin, en nota a pie de pgina se hace expresamente la mencin trad. ASG.

CAPTULO 1

LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA FORMACIN

DE LOS JURISTAS

Se ha escrito mucho sobre la importancia de la historia del derecho en la for

macin de los juristas. Se ha dicho que sirve para la interpretacin del derecho
actual; que permite la identificacin de valores jurdicos que perduran en el tiem
po (o incluso, valores jurdicos de siempre, naturales); que desarrolla la sensibi
lidad jurdica; que ensancha los horizontes culturales de los juristas. Asimismo,
la vida diaria nos ensea que los ejemplos histricos dan un cierto brillo a la ar
gumentacin de los juristas y, en ese sentido, pueden aumentar su poder de per
suasin, sobre todo ante una audiencia forense ...
Con frecuencia, toda esta discusin sobre el inters pedaggico de la historia
jurdica se limita a la simple afirmacin de que es una disciplina formativa para
los futuros juristas. Pero en contadas ocasiones se dice exactamente por qu.
En este curso concebimos la historia del derecho como un saber, de hecho,
formativo, pero de naturaleza distinta a la de la mayora de las disciplinas dog
mticas que se imparten en los planes de estudios jurdicos.
Estas ltimas disciplinas tratan de implantar certezas en el derecho vig(m~~,
mientras que la misin de la historia del derecho es, por el contrario, la de prg
blematizar el presupuesto implcito y acrtico de las disciplinas dogmticas l o
sea, el de 9,l;le el derecho de nuestros das es el racional, el necesario, el deflni
t{yo. Tahistoria del derecho realiza esta misin subrayando que el derecho slo
es posible (situado, localizado) en sociedad y que, independientemente del
modelo usado para describir sus relaciones con los contextos sociales (simbli
cos, polticos, econmicos, etc.), las soluciones jurdicas son siempre contin
gentes en relacin a determinado entorno (o ambiente). Siempre son, en este sen

tido, locales.
En el mbito de la formacin de los juristas, seguramente esta funcin crtica
puede ser asumida por otras disciplnas. La sociologa o la antropologa jurdi
cas, cierta teora del derecho o incluso la semitica o la informtica jurdicas po
dran desempearla. Sin embargo, el conservadurismo de la mayor parte de las
Facultades de Derecho ofrece una fuerte resistencia --que tambin puede ser ex
plcada sociolgicamente (cf. Bourdieu, 1986)- a la inclusin de estas disci
plinas, dado que arriesgaran esa naturaleza implcitamente apologtica que los
estudios jurdicos an tienen. Adems, segn los juristas ms convencionales, la
inclusin de estas disciplinas provocara que el estudio de las normas --que de
bera ser la ocupacin exclusiva del jurista- quedase difuminado en el estudie
[15]

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CULTURA JURDICA EUROPEA

de los hechos sociales, los cuales constituyen la base de los saberes sociales em
pricos, como la sociologa y la antropologia. Como la idea de rigurosa separa
cin (Trennungsdenken) entre los hechos (Sein) y las normas (Sol/en), proce
dente de la teora jurdica del siglo pasado (cf. 8.3), contina siendo el ncleo
ideolgico de los juristas (Bourdieu, 1986), esta intromisin del conocimiento
social emprico en el mundo de los valores jurdicos sigue siendo de largo ina
ceptable.
Por esto, y desde un punto de vista tctico, la historia del derecho, al ser una
disciplina tradicional en los currcula jurdicos, puede representar -tal vez con
algunas ventajas adicionales- el papel que aquellas disciplinas no deseadas iban
a desempear.
Naturalmente, para desempear este papel, la historia del derecho no puede
presentarse de cualquier manera. A pesar de no haber ajustado adecuadamente
su metodologa, la historia jurdica puede mantener -y ha mantenido-- dife
rentes discursos sobre el derecho.

1.1.

LA HISTORIA DEL DERECHO COMO DISCURSO LEGITIMADOR

Realmente, la historia del derecho puede desempear un papel opuesto a aquel

que se ha descrito, o sea, puede contribuir a legitimar el derecho establecido.
El derecho, en s mismo, es ya un sistema de legitimacin, es decir, un siste
ma que crea un efecto de obediencia consentida por aquellos cuya libertad va a
ser limitada por las normas. En realidad, el derecho forma parte de un amplio
abanico de mecanismos que buscan el consenso social. En consecuencia, el pro
pio derecho necesita ser legitimado, o sea, necesita que se cree un consenso so
cial que fundamente su obligatoriedad a partir de la necesaria obediencia. Como
es sabido, desde Max Weber la legitimacin de los poderes polticos, es decir,
la respuesta a la pregunta por qu el poder es legtimo?, se puede obtener a
partir de una serie de principios (<<estructuras de legitimacin) organizados en
torno a valores como la tradicin, el carisma, la racionalizacin (Weber, 1956):
porque est establecido desde hace mucho, porque lo inspira Dios, por

que es racional o eficiente. En el mbito del mundo jurdico, algunos de estos

procesos de legitimacin -sobre todo el tradicional- dependen en gran me

dida de argumentos de carcter histrico.

La historia del derecho desempe este papel legitimador durante un largo
perodo de la historia jurdica europea, como se podr comprobar en este libro.
En el Antiguo Rgimen, prevaleca un modelo cultural tradicionalista segn el
cual <do antiguo era bueno. En este contexto, el derecho justo era identificado
con el derecho establecido y continuamente practicado a lo largo del tiempo,
como, por ejemplo, las costumbres establecidas (<<prescritas), la opinin co
mnmente aceptada por los especialistas (opinio communis doctorum), las prc
ticas judiciales cotidianas (styli curiae, usos forenses), el derecho romano reci
bido o los derechos adquiridos (iura radicata). Entonces la historia del derecho
(el argumento histrico) desempeaba un papel decisivo en la legitimacin

LA HISlDRIA DEL DERECHO EN LA fORMACiN DE LOS JURISTAS

17

de las soluciones jurdicas, puesto que la durabilidad de las normas poda se

comprobada mediante la historia. Pero tambin ayudaba en la identificacin de
las normas tradicionales y, despus, legtimas, pues era la historia la que per
mita determinar su antigedad. Lo mismo se puede decir en relacin a los de
rechos que deban considerarse como adquiridos, cualidad que slo el tiempo
-y, luego, la historia- poda certificar. Los primeros estudios de historia del
derecho -como los de Hermann Conring, De origine iuris germanici, 1643-,
tenan como objetivo resolver cuestiones dogmticas como la de determinar la
vigencia de ciertas normas jurdicas, la de establecer jerarquas entre ellas, la del
determinar la existencia de ciertos derechos particulares, etc.
Incluso hoy podemos encontrar propuestas similares en relacin al inters de
la historia jurdica. En especial, cuando se dice que puede ayudar a definir la
identidad (o el espritu) jurdica o poltica de una nacin. El ncleo de la fi
losofa jurdica de la Escuela histrica alemana, a inicios del ~iglo XIX (cf. 8.3.2),
se apoyaba en la idea de que el derecho surge del propio espritu de la Nacin
(Volksgeist), depositado en sus tradiciones culturales y jurdicas. Por eso, la his
toria jurdica deba desempear un papel dogmtico fundamental, tanto al reve
lar el derecho tradicional, como al proteger el derecho contemporneo contra las
innovaciones. (generalmente, legislativas) arbitrarias (<<antinaturales, antina
cionales). En los aos treinta y cuarenta del siglo xx, estos tpicos volvern a
ser recuperados por el pensamiento jurdico conservador al reaccionar contra los
principios libexales en nombre de valores nacionales imperecederos o de. con
ceptos tambin nacionales de justicia y de bienestar (cf. 8.6.1).
En nuestros das, debido a la importancia de la idea de progreso, la tradi
cin ha dejado de ser la estructura principal de legitimacin y, por eso, la histo
ria del derecho ha perdido una buena parte de su crdito como orculo del esp
ritu nacional. As ha sucedido en Occidente; por el contrario, en Oriente --desde
Irn hasta Singapur o China- la bsqueda de una teora del derecho, libre de
categoras occidentales culturalmente extraas, tiende a atribuir a la historia un
importante papel en la revelacin de aquello que se considera especficamente
nacional.
Afrontar la historia como una va para la revelacin del espritu nacional
(si es que tal cosa de hecho existiese 1) generara problemas metodolgicos muy
s~rios. Realmente, la metodologa actual es muy consciente de que la historia,
ms que describir, crea. O sea, aquello que el historiador cree descubrir como
alma de un pueblo es, en realidad, la interpretacin que l hace influido por
sus creencias y preconceptos. La reflexin a partir de la historia --en particu
lar, sobre entidades tan evanescentes como el espritu nacional o la cultura jur
dico-poltica nacional- constituye una elaboracin intelectual que, por tanto,
informa ms sobre sus historiadores, sus autores, que sobre las creencias y las
culturas del pasado que se supone que estn siendo descritas.

I Sobre la dificil sustentabilidad de la idea de espiritu nacional cuando opera un pluralismo

evidente de valores en las sociedades, especialmente en las actuales, v. 8.6.4.

18

LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA fORMACIN DE LOS JURISTAS

CULTURA JURDICA EUROPEA

A pesar de todo, el argumento histrico no ha abandonado totalmente los te

rrenos del raciocinio jurdico, ya que puede ser insertado en otras estrategias dis
cursivas de los juristas.
Por un lado, la historia ha sido utilizada para probar que ciertas categorias del
discurso jurdico ---como, por ejemplo, Estado, derecho pblico y privado,
persona jurdica- o algunas soluciones jurdicas ---como la proteccin legal
del feto o el principio de que los contratos deben ser rigurosamente cumplidos
pertenecen a la naturaleza de las cosas o proceden de categoras eternas de la
justicia o de la razn jurdica. En este caso, la historia puede servir para mos
trar, por ejemplo, que ya los juristas romanos o los grandes doctores medieva
les haban sido conscientes de estas categoras y les habran dado una cierta for
mulacin.
Aunque gran parte de los conceptos o principios jurdicos sean mucho ms
modernos de lo que generalmente se supone, es verdad que hay otros que pare
cen existir, con un mismo valorfacial (es decir, con la misma expresin en pala
bras o frmulas), desde hace mucho tiempo. Realmente, trminos como perso
na,familia, propiedad, obligacin, contrato, robo, homicidio, son conocidos como
conceptos jurdicos desde los inicios de la historia del derecho europeo. Con todo,
si avanzamos un poco en su interpretacin, pronto veremos que, bajo una apa
riencia de continuidad terminolgica, existen rupturas decisivas en su significa
do semntico. El valor de la misma palabra, en sus sucesivas apariciones a lo lar
go de la historia, est ntimamente ligado a los diferentes contextos, sociales o
textuales, en los que aparece. O sea, es eminentemente relacional o local. Los
conceptos interactan en campos semnticos con estructuras diferentes, reciben
influencias y connotaciones de otros niveles del lenguaje (del lenguaje religioso,
del lenguaje corriente, etc.), son objeto de variada apropiacin segn las coyun
turas sociales o los debates ideolgicos 2. Tras la aparente igualdad de las pala
bras se esconde una divergencia radical en la profundidad del sentido. Y esta dis
continuidad sem.mis_,! frustra P9fcgmpleto la pretensin de una validez intemporal
deJ.os..cQucel?tos que laspaTabras expresan aunque stas permanezcan.
As, esa supuesta continuidad de las categoras jurdicas actuales -que pa
reca poder ser demostrable por la historia- acaba no pudiendo ser comproba
da. Y, rota esta idea de continuidad, s.e...q.ui.ebra.tambin (lquello que pretenda
2 Algunos ejemplos de esta falsa continuidad: el concepto de familia, aunque se utilice el
mismo trmino desde el derecho romano (familia), englobaba, no slo relaciones de parentesco
mucho ms amplias, sino tambin individuos sin relaciones sanguneas [como los crados o los
esclavos] e ncluso los bienes de la casa. El concepto de obligacin como vnculo jurdico
aparece con el derecho romano; pero era entendido en un sentido material, como una vinculacin
del cuerpo del deudor con la deuda, lo que explicaba que, en caso de incumplimiento, las conse
cuencias recayesen sobre el cuerpo del deudor o sobre su libertad (prisin por deudas). La palabra
Estado (status) se utilizaba en relacin a los detentares del poder (status rei romanae, status
regni), pero no contena las caractersticas conceptuales del Estado (exclusivismo, soberana plena)
tal como nosotros lo entendemos. La propiedad ya fue definida por los romanos como una facul
tad de usar y abusar de las cosas; pero la idea de abuso conlleva la de que existe un uso nor
mal y debido de las cosas, que se impone al propietario, lo que excluye la plena libertad de dispo
sicin que caracteriz, ms tarde, a la propiedad capitalista.

19

pmb.ar:-.eLcm:cter..o.atural de e.sas.-,;t~g9ti~ ALfinal.J(t q\!~.~e .llevaba a cabo

era la habitual operl;lcin.intclec1Ulde considerar como natural aquello que era
familiar (u().turalizacin dela.s;a.1ltur.
Pero la historia jurdica se puede integrar en una estrategia de legitimacin li
geramente diferente. De hecho, hay quien considera que es posible utilizar la his
toria para probar la linealidad del progreso (en este caso, del progreso jurdico):
Partamos de un modelo histrico evolucionista. O sea, de un modelo que con
ciba la historia como una acumulacin progresiva de conocimiento, de sabidu
ra, de sensibilidad. En esta perspectiva, tambin el derecho habra pasado por
una ruda fase juvenil. Con todo, el progreso de la sabidura humana o los des
cubrimientos de generaciones sucesivas de grandes juristas habran empujado
el derecho, progresivamente, hacia el estado en que hoy se encuentra; estado
que, desde esa ptica histrica, representara un apogeo. En.-esta..historiapro
gresiY...a.-eLelemento legitimador es eLcontraste entreeld_ere~hohistri~_o~ ru-----
t:!1"!!~~fecto.1 y el derecho de nuestros.das, P.r-ll.(~J.de llnilUl)eIJsQ tmbajo.de
~Ift:c(;inamieIlto, 11ev-. a.cabo por una su~e_~Il_!lei\!ri.~t~_J11emorabks.
Con frecuencia, esta te9<ldel.PIogreso line(ll es resultado de la lecwm q\.J,e el
ob.s..efydQf hace del pasado. desde laperspecti.V<l de. aq.uellQJll1e ilGQQP_QLSuce
sler. Desde este punto de vista, siempre es fcil encontrar avisos y anticipaciones
en relacin con aquello que se va a verificar. Pero, normalmente, esto implica..
p..erde.T._de vista tanto las otras posibilidades de dt:~arrJIQ como las-prdidas ort-
ginadas por~esaeY.Qlucin que se desea -venflC~rj)~;-ejemplo, la perspectiva de
evolucin tecnolgica y de sentido individualista propia de las sociedades con
temporneas occidentales tiende a valorar la historia del progreso cientfico-tc
nico de la cultura europea, as como conquistas poltico-sociales encaminadas a
la liberacin del individuo. Desde este punto de vista, la evolucin de la cultura
europea se deja leer como una epopeya de progreso, y su historia sera la de su
conmemoracin. Pero lo que se pierde es la nocin de todo aquello que, debido
justamente a este progreso, no tuvo la posibilidad de evolucionar. Como, por ejem
plo, el equilibrio del medio ambiente o los sentimientos de solidaridad social.
En fin, Ia..hisJQtiaprg!"~sistap~omuevt; ~I!<l~<l<:;f.-'!.~izacin d~preWf1te. glo
rificado comer mla, como el nico horizonte posible de la evolucin humana,
y ha inspirado Talfimada teoti..sl~J_ modernizac.i6m>, que propone una pol
tica del derecho basada en un patrn universalde.evo1u,cin En dicho patrn el
modelo de organizacin poltica y jurdica de las sociedades de Occidente (de
recho legislado, codificacin, justicia estatal, democracia representativa, etc.)
es propuesto como un objetivo universal de evolucin sociopoltica, paralelo a
la apertura del mercado en el plano de las polticas econmicas (Wehler, 1975;
cf., tambin, 8.6.4).
Estas dos ltimas estrategias -la naturalizadora Y la progresista- de
sacralizacin del derecho actual por medio de la utilizacin de la historia se apo
yan en una cierta forma de contarla. De hecho, las materias histricas relevan
tes son identificadas a partir de conceptos y problemas contemporneos. Esto
lleva a una perspectiva deformada de la historia, en la que los objetos y las cues
tiones son interpretados segn el modo de ver y de concebir el derecho en nues

20

LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA FORMACiN DE LOS JURISTAS

CULTURA JURDICA EUROPEA

tros das. De este modo, el presente se impone al pasado; pero, adems, el pa

sado se torna prisionero de categoras, problemas e inquietudes del presente, per
diendo su propia espesura y especificidad, su manera de imaginar la sociedad,
de ordenar los temas, de plantear las cuestiones y de resolverlas.
Esta ignorancia_d~.la_(lutonoma del pasado genera perplejidadeshiell--conoci
.das en la investigacin histrica; debido a la forma actual de interrogacin de las
fuentes, es muy posible que stas no puedan responder a nuestras anacrnicas
preguntas. Por ejemplo, para aquellos que no sean conscientes de que una buena
parte de la teora constitucional del Antiguo Rgimen tiene su origen en la teora
de la justicia y de la jurisdiccin, las fuentes jurdicas doctrinales de las pocas
medieval y moderna les pueden parecer mudas en relacin al problema del poder
poltico supremo. Lo mismo se puede decir de la teora de la administracin, que
no podr ser encontrada en esas fuentes doctrinales a no ser que se acuda a la teo
ra del iudicium (es decir, a la teora de la organizacin judicial), o a la teora (mo
ral) del gobierno domstico (oeconomia, cf. Cardim, 2000). Es tambin en los tra
tados morales sobre las virtudes (como la beneficentia, la gratitudo o la misericordia)
donde pueden encontrarse los fundamentos de la teora de las obligaciones, de la
usura o, incluso, del derecho bancario (cf., por ejemplo, Clavero, 1991).
Perillayinculacin del pasado al imaginarioC!:)l1temporlleo pued~Jraer con-.
secue.n.cia&atitl-ms serias. Posiblemente, a una total incomprensin del derecho
histrico, siempre que su propia lgica sea subvertida por la mirada del histo
riador. Por ejemplo, esto sucede cuando se leen los diplomas reales que en la
Edad Media protegan la inviolabilidad del domicilio (en cuanto expresin te
rritorial del poder domstico) como si fueran anticipaciones de las modernas
garantas constitucionales de proteccin de la esfera individual privada. En rea
lidad, entonces estaba en juego la autonoma de la esfera domstica frente a la
esfera poltica de la respublica, en el mbito de una constitucin poltica plura
lista dentro de la cual los poderes perifricos competan con el poder central. Por
el contrario, nada estaba ms fuera de lugar que la idea de proteger derechos in
dividuales, reducidos a la nada dentro del orden domstico. Otra ilustracin del
mismo error sera una lectura representativa (en el sentido actual) de las an
tiguas instituciones parlamentarias. O someter la sistematizacin contempor
nea del derecho civil (parte general, obligaciones, derechos reales, familia y su
cesiones) a las concepciones del derecho antiguo. Finalmente, y en un plano an
ms fundamental, sera completamente absurdo proyectar sobre el pasado las
actuales fronteras disciplinares entre derecho, moral, teologa y filosofia, pro
curando, por ejemplo, aislar el derecho de los restantes conjuntos normativos 3.
3 Desde el siglo xx se viene ya discutiendo sobre la sumisin de la narrativa del historiador a los
conceptos y representaciones del presente. Hay quien, con razn, considera que esta situacin es ine
vitable, pues el historiador nunca logra liberarse de imgenes y preconceptos (precomprensiones)
del presente. Y hay tambin quien --especialmente en el mbito de la historia del derecho-- consi
dera que la lectura actualizadora (present mind approach) de la historia es la condicin para que
los hechos histricos nos digan algo, sean inteligibles, permitan obtener conclusiones (cf. GROSSJ,
1998, p. 274, refirindose a una obra clsica de Emilio BETIJ, 1991). La primera posicin apunta a
la imposibilidad radical de un conocimiento histrico objetivo, la cual subyace tambin, y de un modo

21

Una ltima estrategia legitimadora en los usos de la historia del derecho si

gue un camino diferente. En ella ya no est en juego la l~];itimacln-..directa.del
derecho, sino la del estamento de los juristas, sob~e todo g~.lp~uristas acad
micos. En realidad, los juristas intervienen diariamente en la adjudicacin so
cial de facult~des o de bienes. Esto les confiere un papel central en la poltica
cotidiana, con el inherente precio de una exposicin permanente a la crtica so
cial. Una adecuada estrategia de defensa de este grupo es desdramatizar (<<eu
femizan>, Bourdieu, 1986) la naturaleza poltica de cada decisin jurdica y, con
secuentemente, su carcter aleatorio. Una forma de hacerlo consiste en presentar
la decisin jurdica como una opcin puramente tcnica o cientfica distancia
da de los conflictos sociales subyacentes. Esta operacin de neutralizacin po
ltica de la decisin jurdica es ms fcil si se elabora una imagen de los juris
tas como letrados distantes y neutrales, cuyas preocupaciones son meramente
tericas, abstractas y eruditas. Una historia jurdica formalista, docta, ajena a
cuestiones sociales, polticas e ideolgicas y casi tan slo preocupada por los
tiempos ms remotos promueve seguramente una imagen de las Facultades de
Derecho como templos de la ciencia, donde seran formadas criaturas incorp
reas. La ola de medievalismo que domin la historiografia continental hasta los
aos sesenta, contempornea de la propuesta de Hans Kelsen de purifican> la
ciencia jurdica de ingredientes polticos (cf 8.4.6), tuvo precisamente ese efecto
de legitimacin por 1(1 ciencia, justamente en una poca de intensos conflictos
poltico-ideolgicos en los que los juristas tuvieron que desempear una im
portante funcin arbitral.
1.2.

LA HISTORIA CRTICA DEL DERECHO

Ya hemos evocado los objetivos generales de una historia crtica del derecho.
Contina abierta la cuestin de las estrategias cientficas y de las vas metodo
lgicas ms convenientes (Scholz, 1985; Hespanha, 1986a, 1986b).
La primera estrategia debe ser la de instigar una,fuerte CQncjenr;:.ia,~
lgica en.loS-bistoriadGr~sdel derecho, problematizando la ingenua idea de que
la narrativa histrica es un relato, fluido y sin conflictos, de aquello que real
mente sucedi. Y es que, de hecho, los acontecimientos histricos no estn
ah, independientes de la mirada del historiador y disponibles para ser descri
tos. Por el contrario, los crea el investigador que, al seleccionar una perspecti
va, construye objetos que no tienen una existencia emprica (como curvas de
natalidad, <<universos textuales, etc.) o elabora esquemas mentales para or
ciertamente sensible, en esta introduccin metodolgica. La segunda cuestin, sin embargo, susci
ta todas las objeciones referidas en el texto, que pueden resumirse en la siguiente: que el denomi
nado dilogo histrico que se obtiene con una perspectiva actualista o presentista no es, de
hecho, sino un monlogo entre el historiador y los muecos de ventrlocuo en que aqul transforma
a los personajes histricos cuando les da la voz, pignorando palabras e imponiendo pensamientos
(trad. ASG).

22

ganizar los acontecimientos (como causalidad, influencia, retorno). Los

historiadores deben ser conscientes de estos artificios de la realidad histri
ca, del carcter poitico (creador) de su actividad intelectual y de las races
social y culturalmente impregnadas de este proceso de creacin. Esta estrate
gia lleva, naturalmente, a una crisis de ideales como el de la verdad histri
ca, hasta el punto de que algunos autores no han vacilado en clasificar la his
toria como un gnero literario, dotado, como todos los otros gneros, de una
organizacin discursiva especfica (White, 1978, 1987; Hespanha, 1990a). Esto
no significa que el discurso histrico carezca de reglas o que nade en la arbi
trariedad; al contrario, ms bien significa que el rigor histrico reside en la co
herencia interna del discurso (en la observacin de reglas de arte conven
cionales) y no tanto en una adecuacin a la realidad externa. Al final, esta
propuesta representa la aplicacin a la historia jurdica del mismo mtodo
-separar las races sociales y culturales de las prcticas discursivas- que ella
pretende aplicar al discurso jurdico.
La segunda estrategia radica en la eleccin del derecho en sociedad como ob
jeto de la historia jurdica.
Esta lnea de evolucin, que domina la historiografa contempornea a partir
de la cole des Annales, lleva a una historia del derecho ntimamente ligada a la
de los diversos contextos (cultura, tradiciones literarias, estructuras sociales, con
vicciones religiosas) con los cuales (yen los cuales) el derecho funciona. Este
proyecto puede descomponerse en una serie de lneas de orientacin.
1.2.1.

LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA FORMACIN DE LOS JURISTAS

CULTURA JURDICA EUROPEA

ANTIESTATALISMO y AUTOORGANIZACIN

Las normas jurdicas apenas pueden ser entendidas si no las integramos en

los conjuntos normativos que organizan la vida social. En este sentido, el de
recho tiene un sentido meramente relacional (o contextual). La regulacin ju
rdica no depende de las caractersticas intrnsecas de las normas jurdicas, sino
del papel que se le asigna a travs de otros sistemas normativos que forman su
contexto. Estos sistemas son innumerables: desde la moral hasta la rutina, des
de la disciplina domstica hasta la organizacin del trabajo, desde los esque
mas de clasificacin y de jerarquizacin hasta las artes de seduccin. El modo
de combinarse a la hora de fabricar la disciplina social tambin es infinitamente
variable.
Algunas de las ms importantes corrientes de la reflexin poltica contempo
rnea se ocupan justamente de estas formas -persuasivas,'invisibles, sutiles-
de disciplinar (Foucault, 1978, 1980; Bourdieu, 1979; Santos, 1980b, 1989, 1995;
Hespanha, 1983; Boltanski, 1991; Thvenot, 1992; Serrano Gonzlez, 1987a;
Cardim, 2000). Muchas de estas formas no pertenecen a los estratos polticos
ms altos sino al nivel ms bajo (au ras du sol, Jacques Revel) de las relaciones
cotidianas (familia, crculos de amigos, rutinas del da a da, intimidad, usos lin
gsticos). En ese sentido, estos mecanismos de normalizacin pueden ser vis
tos como un derecho de lo cotidiano (cf. 8.6.4; Sarat, 1993). Con todo, mani-

23

fiestan una resistencia de la que carece la mayora de las normas e instituciones

del derecho oficial.
Esta imagen de la sociedad como autoorganizada en un esquema plural de r
denes jurdicos no es nueva. Naci (si nos limitamos tan slo a la edad con
tempornea), en el siglo XIX, ya que fue entonces cuando apareci la idea de que
la sociabilidad humana estaba organizada objetivamente en instituciones inma
nentes y necesarias frente a las cuales el orden del Estado resultaba casi impo
tente (cf. 8.2.2 y 8.4.4). Estos puntos de vista haban sido antes pergeados por
el pensamiento reaccionario del siglo XIX, continuador de las teoras polticas
del Antiguo Rgimen (cf. 4.2). En el siglo XX tanto las corrientes antiliberales
y antidemocrticas (. Lousse; C. Schmitt; 1. Evola) como las corrientes libera
les dejaron tambin su huella sobre este pensamiento poltico antiestatalista.
Aunque bebe de otras fuentes, la teora poltica ms reciente dirige sus pasos
hacia este imaginario pluralista del orden poltico y en consecuencia tiende a des
nivelar el derecho oficial dentro de los mecanismos de disciplina, subrayando, en
contrapartida, la aparente humildad y discrecin de los engranajes normativos de
la vida cotidiana. La teora crtica cuestion la idea de neutralidad poltica e
insisti en que cualquier actividad humana tiene un ingrediente poltico y dis
ciplinante, especialmente en el plano cultural y simblico. En esta lnea, M. Fou
cault se refiri al carcter molecular del poder, a su omnipresencia en la so
ciedad (<<pan-politizacin) y a la necesidad de formular una teora poltica capaz
de captar el poder en toda su extensin: la microfsica del poder (Foucault,
1978). Desde la antropologa jurdica se lleg tambin a una idea de pluralis
mo, de coexistencia de diferentes rdenes jurdicos, legales o consuetudinarios
dentro del mismo espacio social (Hooker, 1975; Geertz, 1963, 1983; Chiba, 1985;
cf. 8.6.4). Finalmente, el posmodernismo ha aportado una nueva sensibilidad res
pecto de las formas implcitas, informales y cotidianas de poder (Tofller, 1990;
Hespanha, 1992a; Santos, 1994, 1995; Sarat, 1993; Bauman, 1993; cf. 8.6.4), la
cual le lleva a alertar sobre las formas a travs de las cuales el Estado --esa gran
creacin de la modernidad- ha procurado desarticular o, al menos, esconder
esa dimensin microfsica de la poltica. Por todo esto se puede afirmar que la
historiografa jurdica de nuestros das se apoya tanto en temas procedentes de la
ms acadmica reflexin terica como en una precomprensin del mundo enrai
zada en la ms reciente cultura contempornea.
De aqu deriva una sensible tendencia actual de los historiadores del derecho
hacia el estudio de las formas ms evanescentes y difusas del orden, preferen
temente en la sociedad y en la poltica del Antiguo Rgimen, tales como el de
recho informal, el derecho de las comunidades rsticas y campesinas, el amor y
la amistad (Clanchy, 1993; Hespanha, 1983, 1993b; Clavero, 1993), la organi
zacin del saber (Avellini, 1990; Petit, 1992), la organizacin del discurso (Gros
si, 1992; Costa, 1969, 1986), la disciplina domstica (Frigo, 1985a), la caridad
y la asistencia (Serrano Gonzlez, 1992) 4.

DE BENEDIcns,

1990;

SCHAUB,

1995.

24
1.2.2.

CULTURA JURDICA EUROPEA

EL DERECHO COMO UN PRODUCTO SOCIAL

A pesar de todo, el derecho en sociedad no consiste slo en considerar el pa

pel del derecho en los procesos sociales (como el de la instauracin de la disci
plina social), sino tambin en considerar la produccin del derecho (de los va
lores jurdicos, de los textos jurdicos) como un proceso social en s mismo.
Este tpico lleva a otra iniciativa terica, la de explicar el derecho a partir de su
propio proceso de produccin. Remarcamos propio para destacar nuestro rechazo
de modelos de explicacin muy globales, los que relacionan cualquier fenmeno
social con un nico centro o plano de causalidad social (v. g., la estructura econ
mica o el subconsciente individual) (cf. Bourdieu, 1984). En realidad, creemos que
son mucho ms productivos los modelos de explicacin sociolgica de corto al
cance, que relacionan los efectos (culturales, discursivos) con la dinmica espec
fica del particular espacio social en que se producen. En este caso, se trata de rela
cionar el derecho con los espacios sociales (<<campos, por usar la terminologa de
Bourdieu, prcticas discursivas o dispositivos, por utilizar la de M. Foucault)
teniendo en cuenta los efectos jurdicos producidos. Por eso, la historia del derecho
ser la historia del campo jurdico, de las prcticas discursivas de los juristas,
de los dispositivos del derecho, pues todas estas expresiones son algo equiva
lentes. La primera subraya las luchas entre los agentes para lograr la hegemona en
un determinado campo; la segunda y tercera enfatizan la fuerza estructurante de
entidades objetivas, como el discurso o la organizacin de las prcticas. Sea como
fuere, la idea comn a cualquiera de ellas es la de la autonoma del derecho en re
lacin a los momentos no jurdicos de las relaciones sociales. 0, incluso, la con
tundente idea de que el imaginario jurdico -fruto de las condiciones especficas
de los discursos y rituales del derecho---- puede generar imaginarios sociales ms
amplios, como las prcticas sociales que de ellos se deriven.
Siempre que consideremos el contexto (tanto externo como interno) de
las normas y valores jurdicos, debemos tener en cuenta que estos ltimos per
duran en el tiempo. Se producen una vez, pero son continuamente (re)ledos (o
recibidos). De acuerdo con la teora de la recepcin (Holub, 1989), recibir un
texto (tomada la palabra en su sentido ms amplio) es (re)producirlo, dndole
un nuevo significado, de acuerdo con su integracin en el universo intelectual
(y emocional) del lector.
Como los textos jurdicos participan de esta apertura a nuevos contextos, la his
toria del derecho tiene que evitar la objetivacin del significado de los valores, ca
tegoras o conceptos, ya que stos -al no depender tanto de las intenciones de sus
autores como de las expectativas de sus lectores- sufren permanentes modifica
ciones de su sentido (contextual). Sin olvidar que, entre los contextos de lectura o
recepcin de los textos, est tambin el habitus inculcado por la tradicin literaria
en la que se ha formado el lector (yen la que est integrado el propio texto).
Por este motivo hay una cierta circularidad en la hermenutica histrica de los
textos. Un lector formado en la tradicin textual en la que se incluyen los mis
mos textos (contexto intertextual) se los apropia. As, se crea una dinmica cir
cular, pues la nueva lectura est constituida por otros factores contextuales ex-

LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA FORMACIN DE LOS JURISTAS

25

ternos a esta tradicin textual (momentos extratextuales) que empujan al lector

hacia otros paisajes intelectuales (otros discursos o tradiciones literarias, otros
imaginarios culturales, otras expectativas sociales, otros intereses).

1.2.3.

CONTRA LA TELEOLOGA

La tercera estrategia de una historia crtica del derecho consiste en insistir en

que la historia jurdica (como la historia en general) no constituye una evolucin
lineal, necesaria, escatolgica.
Esto significa que en la historia hay discontinuidad y ruptura, y esta idea es
bastante compartida por los historiadores. Pero los juristas (y los historiadores
del derecho) tienden a creer que el derecho constituye una antigua tradicin agre
gativa, en la que las nuevas soluciones nacen del perfeccionamiento de las ms
antiguas.
Si se destaca la idea de discontinuidad, el papel de la tradicin -que siem
pre se ha considerado importante en el mundo del derecho---- necesita por fuer
za ser clarificado. En realidad, en la nocin de ruptura ya estaba implcito aque
llo que acabamos de decir a propsito de la naturaleza contextual del sentido. Si
ste (o los valores) es relacional -al estar siempre ligado a su propio contex
to---- cualquier cambio en el contexto del derecho lo separa de la tradicin ante
rior. sea que la historia del derecho estar constituida por una sucesin de sis
temas jurdicos sincrnicos, infranqueables entre s. El sentido de cada instituto
o de cada principio debe venir avalado por su integracin en el contexto de los
otros institutos y principios con los que contemporneamente convive. No debe
confrontarse, pues, con los institutos o principios que lo antecedieron (en su ge
nealoga histrica).
sea, el derecho se recompone continuamente y, al re
componerse, recompone la lectura de su propia historia, de su propia tradicin,
a las cuales actualiza.
Pero por una vez la tradicin es tambin un factor de construccin del dere
cho actual. Esto es as porque si el derecho actual recompone (relee) la tradi
cin, lo cierto es que pensamos el derecho del presente con los instrumentos (in
telectuales, normativos, rituales, valorativos) que una determinada tradicin
intelectual nos ha legado. En este sentido, la tradicin parece que est muy pre
sente en el mundo del derecho, y adems bajo diversas formas: tradiciones lite
rarias, cosas juzgadas, leyes que se mantienen en el tiempo, costumbres que con
tinan vigentes, ceremonias y rituales heredados del pasado. Y el trabajo de
produccin de nuevos efectos jurdicos (nuevas normas, nuevos valores, nuevos
dogmas) se lleva a cabo con herramientas recibidas de la tradicin: herramien
tas institucionales (instituciones, papeles sociales), herramientas discursivas (len
guaje tcnico, tpicos, modelos de argumentacin y de prueba, conceptos y
dogmas), herramientas de comunicacin (bibliotecas, redes acadmicas o inte
lectuales). De esta forma el pasado modela el presente; no por la imposicin
directa de valores y de normas, sino por la disponibilidad de una gran parte de

26

CULTURA JURDICA EUROPEA

los utensilios sociales e intelectuales con que se producen nuevos valores y nue
vas nonnas.
Establecida esta idea --con la crtica implcita respecto a la nocin de pro
greso lineal-, el presente deja de ser el apogeo del pasado o el ltimo estadio
de una evolucin que poda estar prevista con anterioridad. Por el contrario, el
presente slo es una ordenacin aleatoria, de las muchas que la manipulacin
de los elementos heredados poda haber provocado.
Pero la idea de discontinuidad, adems de ofrecernos una perspectiva sobre
el presente, tambin influye en nuestro modo de observar el pasado. ste deja
de ser un precursor del presente, es decir, un tubo para el ensayo de soluciones
que van a fonnarse luego por completo en el presente. Procediendo de este modo,
el pasado deja de ser ledo desde la perspectiva de 10 que vino despus. El pa
sado se libera del presente. Su lgica y sus categoras ganan espesor y autono
ma. La diferencia emerge, majestuosa. Y esta irrupcin de la diferencia, de esta
extraa experiencia que nos viene del pasado, refuerza decisivamente la mirada
distanciada y crtica sobre nuestros das (o, en nuestro caso, sobre el derecho po
sitivo de nuestros das).

CAPTULO 2

LA HISTORIA INSTITUCIONAL

COMO DISCURSO HISTRICO

Como disciplina histrica, la historia jurdica e institucional se est recuperando

actualmente del ostracismo al que haba sido condenada por la primera generacin
de la cole des Annales l. La evolucin de la teora y la metodologa de la historia
institucional--que implic un rediseo de su objeto de estudio- desempe aqu
un papel muy importante. A pesar de todo, tambin los historiadores generalistas
son hoy en da, pasada la marea economicista que domin hasta los aos setenta,
cada vez ms conscientes de la centralidad y omnipresencia del poder y la poltica.
Si esto es verdad en la sociedad actual, lo es de manera ms evidente en la del
Antiguo Rgimen, pues sta se vea y describa a s misma segn imgenes y
evocaciones importadas del mundo del derecho y su estructura social se expre
saba mediante las distinciones y jerarquizaciones propias del derecho 2. En su
obra clsica sobre el derecho alemn de corporaciones, Das deutsche Genos
senschaftsrecht (El derecho alemn de las corporaciones), Otto Gierke mostr
que la teora poltica medieval y moderna se expresa bsicamente con los trmi
nos de la teora jurdica. Ms recientemente, Abraham Gurevich destac que este
tono jurdico de la imaginacin social (<<una sociedad construida sobre el dere
cho) se encontraba esparcido por todos los grupos sociales. Por medio de tpi
cos y clichs, la idea de que la sociedad y la propia vida eran construcciones ju
rdicas incluso haba impregnado la cultura popular. Si, entre los letrados, la teora
poltica estaba contenida en la de la jurisdiccin y de la justicia 3, para los legos
la ms visible expresin del poder era la administracin de la justicia en los tri
bunales. Por eso el proceso judicial y la parafernalia de los tribunales (rituales,
ceremonias, frmulas) eran considerados constituyentes del modelo ms fiel del
ejercicio del poder poltico. Tambin la propia vida se expresaba segn la met
fora del proceso judicial, culminando en un acto tpicamente forense, el Juicio
Final 4. Las situaciones sociales -patrimoniales, pero tambin las personales o
incluso las simblicas, como la jerarqua, el ttulo, o el rango- se regulaban ju
rdicamente (como iura quaesita o iura radicata, derechos adquiridos o arraigaCf. HESPANHA, 1986c, 211.
Cf., corno sntesis del estado de la cuestin de la historiografa sobre el Antiguo Rgimen, HES
PANHA, I984b; BENEDICTIS, 1990.
3 Mucho ms de lo que lo estaba en los escritos polticos, corno la Poltica de Aristteles.
4 Cf. HESPANHA, 1990c.
I

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