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Carone
Consideriamo una griglia di comparazione che ci consenta di tracciare delle distinzioni tra azioni e
strumenti finanziari partecipativi e tra diverse tipologie di azioni. Lo facciamo seguendo alcuni criteri:
dal punto di vista della fattispecie faremo unanalisi sugli apporti, sulla causa, sulla rappresentazione
contabile di questi strumenti finanziari e delle azioni, sul contenuto; dal punto di vista della disciplina
andiamo a guardare le competenze, gli eventuali limiti quantitativi, se spetta o meno il diritto di opzione
e lorganizzazione di gruppo.
FATTISPECIE
Apporti
Causa
Rappresentazione contabile
Contenuto
DISCIPLINA
Competenze per lemissione
Limiti quantitativi
Diritto di opzione
Organizzazione
Prima cosa che ci dobbiamo domandare, e cominciamo a guardare il tema degli apporti: quali apporti
sono necessari per sottoscrivere delle azioni di nuova emissione?
Denaro, beni in natura e crediti. Per lemissione di azioni lapporto non pu consistere in prestazioni
dopera o di servizi. Viceversa, questo possibile per gli strumenti finanziari partecipativi che quindi
possono essere emessi dalla societ anche a fronte di questi apporti. Che cosa mi dite per di quegli
strumenti finanziari che abbiamo chiamato strumenti finanziari di partecipazione allaffare? Quellaffare
per la realizzazione del quale stato destinato un patrimonio da parte della societ? Quelli del 2447-ter
per intenderci...l gli apporti possibili a fronte dellemissione di questi strumenti finanziari di
partecipazione allaffare sono essenzialmente gli stessi previsti per gli strumenti finanziari partecipativi
quindi includendo anche opera e servizi per c una sottile distinzione: se io emetto degli strumenti
finanziari di partecipazione a un affare specifico quindi non di partecipazione al contratto sociale, di
fatto sto dando evidenza di un rapporto di associazione in partecipazione tra la societ e il sottoscrittore.
Cos lassociazione in partecipazione? un contratto previsto dal codice civile in forza del quale un
soggetto, che non imprenditore, e si chiama associato, pu offrire un apporto ad un altro soggetto,
imprenditore, per esempio una societ, denominato associante, per partecipare ai risultati di un
determinato affare o di una determinata operazione economica. Questo soggetto associante non socio,
si un finanziatore, si un investitore ma non partecipa del contratto sociale. Lui partecipa solo ed
esclusivamente di quella singola operazione economica. Spesso le societ stipulano contratti di
associazione in partecipazione per eseguire degli appalti pubblici o degli appalti privati in cui una
societ stipula il contratto con il committente ma questa societ sa di non avere tutte le competenze e le
strutture organizzative necessarie per far fronte agli impegni contratti con questo committente e allora fa
un accordo con unaltra azienda, con un altro soggetto, in forza del quale questo soggetto offre degli
apporti di lavoro, di competenze o anche di denaro, partecipa dei risultati economici derivanti da
quellappalto condividendoli con il soggetto principale che si chiama associante. Tra le due societ in
questione non c un rapporto societario, potremmo dire che fanno una joint venture contrattuale, che
un altro modo, atecnico, di dire che fanno unassociazione in partecipazione. Uno pu apportare le
medesime entit che abbiamo visto per gli strumenti finanziari partecipativi normali (denaro, beni in
natura, crediti, opera o servizi) ma non pu apportare, si ritiene, peraltro una questione piuttosto
delicata e ancora dibattuta, obblighi di non fare, patti di non concorrenza. La causa dello strumento
finanziari di partecipazione allaffare costituita proprio da un rapporto di associazione in
partecipazione. Per causa intendo la funzione economico-sociale di quello strumento, cio il motivo per
cui possibile emetterlo. La ragion dessere di quello strumento secondo lordinamento risiede proprio
in un rapporto di associazione in partecipazione tra chi sottoscrive lo strumento di partecipazione
allaffare e la societ. E allora ne consegue che per questa tipologia particolare di strumenti finanziari,
essendo la causa una causa di associazione in partecipazione, gli apporti non possono consistere in
obblighi di non fare oppure in autorizzazioni alluso del nome. Cio ci sono delle tipologie di apporti
che non sono consentiti nellassociazione in partecipazione e che invece si ritengono perfettamente
leciti, plausibili, in caso di emissione di strumenti finanziari partecipativi di cui al 2346, 6.
Quindi sul piano degli apporti abbiamo capito la distinzione ma cosa mi dite di quegli strumenti
finanziari partecipativi che sono una sottospecie di quelli generali, cio quelli dati ai dipendenti di cui al
2349? Che apporto da il dipendente a fronte dellemissione di questi strumenti finanziari? Si ritiene che
il dipendente non sia obbligato a dare alcun apporto a meno che la societ non glielo richiede. Cio
possibile emettere strumenti finanziari partecipativi ex 2349 anche senza apporto perch si ritiene che
lapporto sia implicito nel mantenimento del rapporto di lavoro con la societ, lapporto gi implicito
nella relazione professionale. Quindi le differenze sul piano degli apporti sono, in sintesi:
azioni: solo cash, beni in natura e crediti;
strumenti finanziari ex 2346: cash, beni in natura, opera, servizi, prestazioni alluso del nome,
prestazioni di non fare;
strumenti finanziari ex 2349: anche senza apporto;
strumenti di partecipazione allaffare: gli stessi del 2346,6 ma secondo alcuni con dovute eccezioni
obbligazioni: denaro
C una coerenza tra la causa e il tipo di apporto, ad esempio rispetto agli strumenti di partecipazione
allaffare la causa associazione in partecipazione, di conseguenza gli apporti possibili sono compatibili
con lassociazione in partecipazione.
Ora passer alla causa, alla funzione economico-sociale per distinguere le azioni, dalle obbligazioni,
dagli strumenti finanziari partecipativi.
Qual la causa di una emissione azionaria?
Mi fermo un attimo per puntualizzare una cosa che ribadir pi avanti. Se tu hai uno strumento
finanziario che chiami partecipativo che prevede lapporto di denaro, lobbligo di restituzione e la
remunerazione data da un interesse fisso periodico o anche variabile, tu cosa stai emettendo in realt?
Una obbligazione! Allora la denominazione strumento finanziario partecipativo non corretta. E che
differenza c? Lemissione delle obbligazioni soggetta a dei vincoli, a dei limiti qualitativi che sono
uno dei criteri discretivi dal punto di vista della disciplina tra obbligazioni e strumenti finanziari. Ma
puoi chiamare quello strumento, strumento finanziario partecipativo se per esempio lapporto di
servizi, non c obbligo di restituzione o soltanto un parziale obbligo di restituzione, oppure se quello
strumento incorpora diritti amministrativi per esempio il diritto di veto per determinate delibere o il
diritto di nomina di un membro del consiglio di amministrazione.
Puoi avere anche uno strumento finanziario partecipativo che ha una prevalente causa di equity, dove
per esempio non c un obbligo di restituzione da parte della societ. In questo caso come lo rappresento
contabilmente? Nellattivo di sp dipende dallapporto (denaro, beni in natura, crediti, beni intangibili,
lavoro, servizi); al passivo non essendoci obbligo di restituzione non ci metti certo una voce di debito
ma allochi il valore di quellapporto ad una riserva del patrimonio netto perch la societ si sta
arricchendo, sta aumentando il pn. Di nuovo la remunerazione sar una remunerazione che transita a ce
come costo. Se tu hai uno strumento finanziario partecipativo senza obbligo di restituzione a quel punto
puoi anche avere un interesse periodico fisso perch non unobbligazione, non c il rischio di
confondere quello strumento finanziario con una obbligazione. Il rischio c se tu insieme allobbligo di
rimborso metti anche la predeterminazione del tasso di interesse. Ma se tu non hai lobbligo di rimborso
puoi tranquillamente prevedere un tasso di interesse e continuare a chiamare quello strumento,
strumento finanziario partecipativo. Oppure, puoi tranquillamente anche emettere uno sfp con obbligo di
rimborso e tasso dinteresse fisso ma a quel punto non puoi chiamarlo sfp a meno che non ci aggiungi
dei diritti amministrativi in aggiunta ai diritti patrimoniali. Diventa essenziale incorporare un diritto
amministrativo nel momento in cui tu hai obbligo di rimborso e tasso di interesse fisso.
Ma quando noi apportiamo alla societ prestazioni dopera o servizi si pone un problema: come li
stimo? Come li valuto? Cosa ci metto nellattivo di sp? Ci dovrei mettere una stima. C chi dice:
siccome si tratta di sfp e non di azioni, fai una stima: nellattivo ci metti la valorizzazione di queste
opere o servizi e nel passivo il debito. Unaltra parte della dottrina invece dice: talmente difficile
determinare il valore di questi apporti che in attivo e passivo di sp non ci metti nulla e transita solo la
remunerazione dal ce. E questo vale anche laddove tu avessi uno sfp con causa prevalente di equity o
nel caso dellassociazione in partecipazione. Quale teoria prediligere? Il mio consiglio : se si apportano
prestazioni dopera o servizi cercate di apportare anche altro (denaro o beni in natura), qualcosa di
determinabile come valore ed accostare nellattivo e nel passivo le rispettive voci di afferenza. Quindi
associare allapporto di opera o servizi anche qualcosaltro perch senn si rischia di dare una
rappresentazione in bilancio abbastanza soggettiva.
Vediamo adesso lassociazione in partecipazione, cio il caso in cui lo sfp abbia come causa
lassociazione in partecipazione: il caso in cui il titolare dello strumento finanziario riceve una
remunerazione non tanto parametrata ai risultati complessivi della societ quanto hai risultati di un
affare o di unarea di business in particolare, cio di un segmento del business della societ. In questo
caso lapporto generalmente cash. Il problema riguarda il passivo perch esistono due diverse
tipologie di associazione in partecipazione: quelle in cui lassociato partecipa anche delle perdite
dellaffare, e quelle in cui non partecipa ad eventuali perdite dellaffare. Se non partecipa delle perdite
allora nel passivo ci potrebbe essere un debito, se previsto lobbligo di restituzione. Ma se quello
partecipa delle perdite dellaffare, cio se il contratto di associazione in partecipazione prevede che
lassociato partecipi anche delle perdite allora quando arriver il momento della restituzione
dellapporto, se prevista, la societ restituir lapporto allassociato ma decurtando questa restituzione
della sua partecipazione alle perdite che eventualmente fossero registrate sullaffare. Quindi se
lassociazione in partecipazione ha queste due caratteristiche: obbligo di restituzione dellapporto e
partecipazione alle perdite e laffare va male, allora nella voce del passivo, noi avremmo un debito per
la restituzione dellapporto meno la partecipazione dellassociato alla perdita. Mentre la remunerazione
in pendenza del rapporto transita sempre in ce.
Posso emettere uno strumento finanziario partecipativo ex 2346,6 che sia per legato ad un patrimonio
destinato? Cio il cui diritto patrimoniale sia legato allandamento di un patrimonio destinato pur non
essendo quello strumento uno strumento di partecipazione allaffare? Si lo posso fare, cio se io ho una
societ che ha un patrimonio destinato a uno specifico affare e voglio emettere uno strumento
finanziario partecipativo il cui diritto patrimoniale parametrato allandamento dellaffare a cui
destinato questo patrimonio, io ho due possibilit: posso emettere o uno strumento ex2447-ter la cui
causa tipicamente di associazione in partecipazione ma che un titolo di massa, sono titoli emessi per
decisione del cda, sono titoli che presuppongono una certa contabilizzazione prevista dal codice; o in
alternativa, posso emettere strumenti finanziari partecipativi generici ex 2346,6 che sono veramente
partecipativi ma i cui diritti patrimoniali sono commisurati sempre allandamento del settore. Questi
per sono emessi con delibera dellassemblea e non sono titoli di massa.
Sia chiaro un punto sul contenuto degli sfp: gli strumenti finanziari di partecipazione allaffare non
partecipano al contratto sociale e quindi non possono incorporare diritti amministrativi di natura
partecipativa. Non puoi attribuire al titolare di questi strumenti finanziari ex2447-ter il diritto di nomina
di un membro del cda o il diritto di impugnare determinate delibere assembleari o il diritto di nominare
un sindaco perch questi signori non sono partecipanti del contratto sociale, sono soggetti esterni. Questi
strumenti non incorporano quindi diritti partecipativi endosocietari, siano essi di natura patrimoniale o
amministrativa.
Limiti
Art. 2412: la societ pu emettere obbligazioni al portatore o nominative per somma complessivamente
non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti
dallultimo bilancio approvato. I sindaci attestano il rispetto del suddetto indice.
Art. 2411: la disciplina della presente sezione, dove per sezione si intende una serie di norme, si applica
non solo alle obbligazioni ma anche agli strumenti finanziari comunque denominati che condizionano i
tempi e le entit del rimborso del capitale allandamento economico della societ. Ti sta dicendo
sostanzialmente che se tu hai emesso uno strumento finanziario partecipativo ex 2346,6 nel quale non
previsto un obbligo di rimborso, o meglio, previsto lobbligo di rimborso solo se per esempio la
societ in utile o solo se lutile della societ eccede una certa soglia; se tu hai uno strumento
finanziario di questo tipo che quindi presuppone che ci sia un apporto e un rimborso sia pure
condizionato allandamento economico della societ, questo strumento finanziario partecipativo che
uno strumento a prevalente causa di mutuo, trattato alla stregua delle obbligazioni e come tale
soggetto, nella sua emissione, ai limiti previsti per lemissione di obbligazioni. Questa norma non sta
dicendo altro che: sta parlando anzitutto degli strumenti finanziari dellart. 2346,6 per allude a quelli
per cui il rimborso, che previsto, condizionato allandamento economico della societ. Questi
strumenti allora vivono i medesimi limiti previsti per le obbligazioni.
Attenzione, questi strumenti finanziari sono soggetti a questi limiti se non hanno diritti realmente
partecipativi. Perch se tu a questi strumenti finanziari associ dei diritti amministrativi sui processi
decisionali della societ a quel punto tu sei fuori da questa categoria, perch si ritiene che questa norma,
cio lestensione di questo limite anche agli sfp riguardi quegli strumenti finanziari che chiamiamo
partecipativi ma che sono in realt ammantati di una partecipativit che non hanno, e sono in realt degli
strumenti di debito. Quindi se tu associ un diritto amministrativo tu lo sottrai ai limiti allemissione
previsti dallarticolo 2412.
Quando abbiamo visto questo aspetto sui diritti amministrativi stiamo gi parlando dei diritti che
possono essere associati a questi strumenti finanziari e per riassumere, quindi, possiamo dire che i diritti
associati agli strumenti finanziari partecipativi variano in ragione della causa e se quello strumento
finanziario uno strumento finanziario di partecipazione allaffare, allora non pu avere diritti
partecipativi; se uno strumento finanziario assimilato ad unobbligazione, non pu avere diritti
partecipativi, soggetto ai limiti allemissione previsti per le obbligazioni; se invece uno strumento
finanziario realmente partecipativo allora pu avere alcuni diritti amministrativi. La norma vi dice che
gli strumenti di cui al 2346,6 sono forniti di diritti patrimoniali o anche amministrativi escluso il voto
allassemblea generale degli azionisti. Tu puoi decidere i diritti amministrativi che vuoi quando hai uno
strumento finanziario ex 2346,6 ma con una sola limitazione: non puoi dare ai loro titolari il diritto di
votare nellassemblea generale degli azionisti , non puoi consentire a questi signori allapprovazione del
bilancio di esercizio ma gli puoi dare altri diritti amministrativi. Per esempio puoi concedere un diritto
di veto, cio puoi prevedere che la loro assemblea speciale abbia diritto di veto su certe delibere del cda.
Quindi il diritto amministrativo associato ad un sfp ex 2346,6 pu essere strutturato come uno meglio
crede. Se io sono titolare di uno sfp di questo tipo, il mio apporto alla societ (denaro, prestazioni
dopera, servizi...) se non c lobbligo di restituzione, viene allocato in una riserva del pn e mai nel
capitale sociale perch non sono socio.
Ma io posso avere degli sfp convertibili in azioni? La risposta si. E li alcune cose cambiano: la grossa
implicazione la trovi nel momento in cui parleremo del diritto di opzione
Chi competente per lemissione di sfp ex2346,6? Lassemblea.
Chi competente per lemissione di sfp ex2447-ter? Il CDA.
Lezione 18/02/2015 Prof. M. Carone
Faremo una sintesi di quello che ci siamo detti. Cominciamo guardando le norme con le quali abbiamo
acquisito una certa familiarit. Gli sfp di cui al 2346,6 sono quelli che hanno effettivamente natura
partecipativa, hanno una causa neutra e possono essere emessi a fronte di apporti pi vari, mentre quelli
di associazione in partecipazione presentano delle limitazioni e sono emessi per delibera del consiglio di
amministrazione perch il cda si pu spingere al massimo fino a far partecipare terzi ad uno specifico
affare, non pu il cda ampliare la base associativa dellimpresa. Quindi pu liberamente deliberare
lemissione di sfp allaffare ma gli strumenti finanziari partecipativi ex 2346,6 possono essere emessi
solo previa delibera dellassemblea. Poi abbiamo visto gli sfp disciplinati dallart 2411, la norma che
parla di obbligazioni. Potremmo dire che questi strumenti finanziari sono strumenti molto simili alle
obbligazioni. Se lo strumento finanziario emesso condiziona tempi e modi di rimborso allandamento
economico della societ, non pu essere emesso dalla societ liberamente ma ci sono dei limiti
quantitativi che sono pari a due volte il capitale sociale pi le riserve. Gli sfp del 2411 sono diversi dal
2346,6 perch gli strumenti finanziari ex 2346,6 sono caratterizzati da una neutralit causale: la causa
dellemissione varia in ragione delle scelte della societ (prevalente causa di equity, prevalente causa di
mutuo o di associazione in partecipazione) e in relazione alla causa si avr una diversa rappresentazione
contabile.
Allora, che differenza c tra gli sfp ex 2346,6 con prevalente causa di mutuo e gli sf di cui al 2411 che
assomigliano molto alle obbligazioni? Questa differenza non solo terminologica ma discendono
differenze anche dal punto di vista della disciplina perch gli strumenti finanziari ex 2346,6 sia pure con
prevalente causa di mutuo non sono soggetti ai limiti quantitativi allemissione previsti dal 2411,
viceversa, gli sf previsti dal 2411 sono assoggettati agli stessi limiti allemissione previsti per le
obbligazioni. Questa domanda ha unimplicazione di ordine pratico: gli strumenti finanziari ex 2346,6
non sono assoggettati a nessun limite quantitativo allemissione, possono essere emessi in qualsiasi
misura, viceversa, gli strumenti finanziari di cui al 2411 che assomigliano molto alle obbligazioni non
possono essere emessi in misura eccedente i limiti dellemissione delle obbligazioni.
Leggendo attentamente la norma 2411 ci rendiamo conto che talmente generica, talmente vasta da
includere persino le azioni, anche le azioni condizionano tempi e modi di rimborso allandamento
economico della societ! Paradossalmente questa norma si potrebbe riferire alla lettera anche alle
azioni...ma questa lettura una lettura talebana della norma (ahah). La norma va interpretata.
Che cosa dice davvero questa norma? Il punto essenziale di distinzione tra gli sfp ex 2346,6 e quelli del
2411 dato dal fatto che i primi incorporano necessariamente dei diritti amministrativi perch se io ho
uno sfp ex 2346,6 con prevalente causa di mutuo che quindi prevede lobbligo di rimborso e un tasso di
interesse fisso quella unobbligazione a meno che non applichi anche un diritto amministrativo!
Perch si possa parlare di uno strumento fin partec ex 2346,6 ci deve essere quanto meno un diritto
amministrativo. Gli strumenti ex 2411 invece sono strumenti che hanno al pari degli altri causa di mutuo
ma che non hanno diritti amministrativi dentro ma hanno una caratteristica sola per distinguerli dalle
obbligazioni: il fatto che i tempi e le modalit del rimborso del capitale sono commisurati allandamento
economico della societ.
Detta in altri termini: obbligazione quello strumento finanziario in cui c obbligo di rimborso e tasso
di interesse fisso. In quanto tale lobbligazione assoggettata a limiti quantitativi allemissione.
E strumento finanziario ex 2411 assoggettato ai limiti quantitativi dellemissione di obbligazioni quello
strumento finanziario che ha causa di mutuo che non ha diritti amministrativi e che rimborsano il
capitale in relazione allandamento economico della societ.
E invece sfp ex 2346,6 con prevalente causa di mutuo quello strumento che prevede certamente obbligo
di rimborso, che prevede certamente un tasso di interesse periodico e che incorpora anche un diritto
amministrativo (ex nomina di un membro, diritto di ispezione dei libri sociali...).
Domanda: gli sfp allaffare quindi quelli 2447-ter, quelli sf, possono incorporare diritti partecipativi
(Diritti patrimoniali legati allandamento complessivo della societ oppure diritti amministrativi)? No,
perch questa tipologia di strumenti ha natura partecipativa allaffare ma non al contratto sociale!
Domanda: gli sf di cui al 2411 hanno natura partecipativa? No, perch non partecipano al contratto
sociale! Non hanno diritti amministrativi. Solo lobbligo di rimborso condizionato allandamento
economico della societ.
E gli sf di cui al 2346,6 hanno natura partecipativa? Ovviamente si.
Abbiamo detto che competente a deliberare lemissione degli strumenti finanziari ex 2346,6
lassemblea, e questo uno dei tratti distintivi tra questi strumenti e quelli ad esempio di partecipazione
allaffare. Vi faccio per unulteriore domanda: sarebbe possibile prevedere che lassemblea disciliplini
le modalit di emissione lasciano al cda di decidere se emetterli e quando emetterli? La risposta
affermativa perch la norma dice che lo statuto che disciplina le modalit di emissione quindi lo
statuto viene modificato dallassemblea straordinaria che, una volta deliberato che possibile emettere
nuovi strumenti, pu tranquillamente delegare la decisione di quando emetterli e in quale misura
emetterli.
Ora permettetemi una precisazione: nella lettura troverete che limplicazione pratica controversa. C
chi sostiene che i limiti quantitativi allemissione non si applichino agli strumenti 2346,6 con prevalente
causa di mutuo e c chi invece sostiene che andrebbero applicati anche a quelli in via analogica. Questa
dottrina controversa. Perch il legislatore ha voluto distinguere? Se li ha distinti ci deve essere una
conseguenza in tema di disciplina!
Ma questi strumenti finanziari partecipativi ex 2346,6 possono essere convertiti in azioni? Si. Questo ha
una grossa implicazione pratica data dal fatto che necessario risolvere un problema: se la societ ha
emesso sfp che sono stati assegnati a vari soggetti e poi questa societ delibera lemissione di nuove
azioni, queste nuove azioni, offerte in opzione agli azionisti e agli obbligazionisti convertibili in azioni,
devono essere offerte in opzione anche ai titolari di strumenti finanziari partecipativi? Dipende dalla
convertibilit in azione dello strumento considerato. Se lo strumento convertibile allora le azioni di
nuova emissione dovranno essere offerti in opzione anche ai possessori di sfp convertibili in azioni. Ma
se lo sfp non convertibile in azione allora le azioni di nuova emissione non dovranno essere offerte in
opzione ai loro possessori. La ratio la seguente: abbiamo detto che il titolare di sfp non socio,
abbiamo detto che gli apporti demandati dalla societ a fronte dellemissione di sfp non sono mai iscritti
al capitale sociale della societ. Che anche laddove la causa di emissione fosse la prevalente causa di
equity quegli apporti andranno comunque a riserva ma mai al capitale sociale. Ergo: il titolare di uno sfp
non mai socio, infatti non pu votare per lassemblea generale degli azionisti. Quindi non essendo
socio non ha diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione. Ma il diritto di opzione non
riconosciuto solo ai soci attuali ma anche a quelli potenziali, dove per socio potenziale si intende ad
esempio il titolare di obbligazioni convertibili in azioni. E allora qui si, per analogia, cone il titolare di
obbligazioni convertibili in azioni, concesso il diritto di opzione al titolare di sfp convertibili in azione.
Adesso chiediamoci: ma se io sono titolare di uno sfp ex 2346,6 e la societ emette nuovi sfp ex 2346,6
e io ho i miei, precedentemente emessi. Ho un diritto di opzione sugli sfp di nuova emissione? A chi
devono essere offerti in opzione gli sfp di nuova emissione?
C chi dice che non essendo azioni non devono essere offerti in opzione a nessuno. Questa tesi un po
superficiale. Infatti se quello strumento finanziario partecipativo di nuova emissione che sono
suscettibili di erodere i diritti patrimoniali degli azionisti, allora in quel caso quello strumento
finanziario dovrebbe essere offerto in opzione agli azionisti.
Cosa significa erodere il diritto patrimoniale dellazionista? Se uno sfp incorpora il diritto di partecipare
allutile, ai dividendi della societ, tu avresti una conversione dei diritti patrimoniali degli azionisti a
favore dei titolari di strumenti finanziari partecipativi. E allora in questo caso tali strumenti devono
essere offerti in opzione agli azionisti della societ. E lo stesso vale per i titolare di sfp gi in
circolazione: se gli sfp di nuova emissione sono suscettibili di erodere il loro interesse patrimoniale
perch per esempio partecipano dellutile della societ allora si ritiene che i nuovi sfp debbano essere
offerti in opzione sia agli azionisti che ai titolari di sfp gi in circolazione.
Qual il modo migliore per allineare gli interessi degli amministratori con quelli dei soci? Stock
options. Incentiva il manager dandogli delle ozpioni sulle azioni. Qual il problema delle stock
opzions? Market miopia (max nel breve, non mi importa del lungo termine).
Supponiamo che io sia il manager di una societ italiana appartenente ad un grosso gruppo
internazionale, che sia il direttore generale di un brand. Prendiamo il caso unilever, mi pare che nel
portafogli unilever ci sia il marchio Bertolli. Poniamo che io sia lad di bertolli e mi vengano date stock
options di unilever amsterdam quotate sulla borsa di londra. C una diretta connessione tra le mie
performance come manager bertolli e le performance delle azioni unilever a livello europeo? C una
connessione ma molto labile. Allora uno dei problemi dellutilizzo di stock options questo: tarare i
risultati economici delle azioni per le quali previsto diritto di stock options sulle performance
individuali sempre molto difficile. E allora uno strumento idealmente utilizzabile per risolvere questo
problema rappresentato dalle azioni correlate.
Cosa sono le azioni correlate?
Sono delle azioni che rappresentano una frazione del cs della societ ma i cui diritti patrimoniali sono
legati allandamento di un settore della societ. Emetto delle azioni correlate allandamento economico
di un certo settore e le assegno ai manager incaricati di gestire quel settore. Qual il problema? Il
problema dato dal fatto che le azioni correlate essendo rappresentative del cs della societ non possono
assegnare alcun diritto allutile del settore se la societ nel suo complesso non in utile. Se io ho una
societ che ha un certo settore che chiude lanno con un utile di 100 ma i settori non correlati cio gli
altri settori della societ chiudono con una perdita di 150 con la conseguenza che la societ nella sua
interezza registra una perdita di 50. Se ipotizziamo che la societ abbia emesso azioni correlate
allandamento del settore in utile, quindi azioni attributive di diritti patrimoniali correlati allandamento
di quel singolo settore, il titolare di questazione ha diritto di ricevere 100? No perch la societ nella
sua interezza ha una perdita di 50. Ha il diritto di prendere 100 solo se la societ chiude
complessivamente in utile. Se invece di emettere azioni correlate io emetto sfp ex2346,6 che non sono
azioni, n rappresentano frazioni del capitale sociale. E questi sfp sono commisurati allandamento del
singolo settore, il diritto patrimoniale di cui si gode consente di ottenere la remunerazione prevista
anche se la societ nel suo complesso in perdita perch non sono azioni.
Che differenza c tra settore e affare?
E possibile emettere sf di partecipazione allaffare, diversi dagli sfp ex 2346,6. Poi abbiamo visto che si
possono emettere azioni correlate allandamento di un settore. Il settore un concetto pi ampio
dellaffare. Il settore presuppone una ripetitivit delle operazioni generali che si riferiscono a quellarea
di attivit. Il settore pi ampio dellaffare che prevede un inizio e una fine. Ma certamente posso
emettere sfp ex 2346,6 che siano legati allandamento sia di un settore che di un affare, hanno questa
flessibilit. Viceversa gli strumenti finanziari di parteci allaffare sono legati esclusivamente allaffare al
quale peraltro destinato un patrimonio. E le azioni correlate non possono essere emesse in quanto
correlate allandamento di un singolo affare ma devono essere correlata allandamento di un settore.
Lezione del 19/02/2015 prof. M.Carone
Le Azioni
il business plan annuale, il socio con il 5% del capitale poteva recedere dalla societ se i
soci con le quote pi elevate avessero un business plan non approvato dal socio con la
quota pi piccola.
AZIONI PRIVILEGIATE: Categoria di azioni che assegnano al loro titolare privilegi di
carattere patrimoniale. Questi privilegi possono consistere in:
poi. Si prevede cos una progressiva riduzione dei diritti di voto in ragione della quantit di
azioni da lui possedute. Anche in questo caso stiamo parlando di una clausola statutaria che
non configura una categoria azionaria ma riguarda il socio che subisce cos una limitazione.
NOTA BENE: La clausola di scaglionamento o di tetto massimo non configurano azioni di
categoria tuttavia nulla eslcude che si possano emettere azioni di categoria e che lo statuto
che quel limite/scaglionamento/ tetto massimo, si riferisca ad una categoria di azioni e non alla
singola persona. Quindi non tutte le volte che si legge scaglionamento o tetto massimo non
necessariamente non si costituisce una categoria di azioni- Non c categoria solo se lo
scaglionamento/tetto massimo si riferisce alla persona che detiene quelle azioni. Se
la clausola di scaglionamento/tetto massimo si riferisce allazione allora li parleremo di
categoria. BISOGNA VEDERE LA CLAUSOLA A CHI SI RIFERISCE, SE ALLAZIONE O ALLA
PERSONA.
Limitazione del diritto di voto:
Possono essere emesse azioni a voto limitato o prive del diritto di voto ma c da dire che
queste azioni a voto limitato possono anche configurarsi come azioni a voto condizionato. Ci
vuol dire che il diritto di voto si attiva al verificarsi di alcune condizioni, predeterminate nello
statuto o da unapposita delibera, che non siano per meramente potestative/arbitrarie.
Emetto una categoria che non hanno il diritto di voto ma possono attribuire il diritto di voto ai
loro titolari al verificarsi di un determinato presupposto oggettivo, ad esempio che la societ
abbia una perdita.
Esempio: io sono azionista di una societ ed ho sottoscritto azioni prive del diritto di voto, ma
acquisto tale diritto se la societ in perdita, in modo da avere la possibilit di interferire nelle
scelte sociali e magari partecipare allassemblea affinch siano rimossi gli amministratori. In
quel caso il diritto di voto emerge nel momento in cui si verifica una causa oggettive. Queste
clausole si chiamano SUNRISE CLOSE.
Il voto pu essere limitato anche attraverso clausole di SUNSET CLOSE, cio normalmente le
azioni hanno il diritto di voto, ma tale diritto viene meno se si verifica una determinata
circostanza. E una condizione speculare rispetto alla sunrise close.
Le azioni con voto condizionato possono essere quelle che sono definite POISON PILLS delle
offerte pubbliche dacquisto. Si potrebbe avere una societ quotata e come misura anti-scalata
si potrebbero emettere delle azioni il cui diritto di voto scatta nel momento in cui si determina il
lancio di unopa di un nuovo investitore. Questo il presupposto perch queste azioni
acquistino il diritto di voto ed allora diventa molto pi difficile per colui che ha lanciato unopa
arrivare al controllo della societ poich si dovr assicurare di aver raggiunto un numero di voti
sufficienti per controllare lassemblea ma questo numero di voti sono aumentati perch adesso
anche altri azionisti adesso hanno il voto. Queste azioni rappresentano un metodo per rendere
pi costoso il lancio di unofferta pubblica dacquisto /ostacolare unofferta pubblica dacquisto.
Secondo limite dellautonomia privata, quanto alle societ quotate non possono
emettere azioni a voto plurimo, cio azioni che incorporino pi di un voto per
azione ma possono emettere le c.d. loyalty shares, cio azioni che se
detenuto per almeno 24 mesi da loro titolare possono attribuire un diritto di
voto maggiorato.
Ulteriore limite dellautonomia privata il fatto che le azioni a voto limitato e
senza diritto di voto in totale non possono rappresentare pi del 50% del
capitale sociale.
Ancora un limite il fatto che il diritto di opzione sempre una prerogativa
indefettibile dellazione perch non possibile prevedere come particolare
diritto attribuito ad una categoria azionaria, il diritto di opzione escludendo
quindi quel diritto di opzione quanto alle altre azioni della societ. Lesclusione
a monte del diritto di opzione delle altre categorie di azioni non possibile
perch lesclusione del diritto di opzione deve essere deliberata di volta in volta
dallassemblea, non possibile deliberarla una sola volta a monte. E chiaro
che io non posso limitare a monte il diritto di opzione e quindi prevedere a una
categoria di azioni che ha come tratto tipico lesclusione del diritto di opzione
ma anche vero che esiste una norma nel nostro codice che consente per le
sole societ quotate di operare un esclusione a monte del diritto di opzione a
determinate condizioni nei limiti dei 10% del capitale sociale. Cio in una
societ quotata possibile inserire una clausola statutaria in forza della quale
si possono operare degli aumenti di capitale sociale (per qualunque aumento di
capitale) escludendo il diritto di opzione a monte fino ad un massimo del 10%
del capitale sociale (Esclusione semplificata del diritto di opzione). Questo
perch nella lettura del Notari in dispensa, egli sostiene che: Se non pu
essere previsto il diritto di opzione come diritto diverso che configura una
categoria azionaria, tuttavia, per le societ quotate che abbiano nello stato la
possibilit di eseguire aumenti di capitale sociale con esclusione a monte del
diritto di opzione possibile emettere una categoria azionaria che fruisce di
questo vantaggio. Ma il Notari lo concede solo con riguardo a queste
societ quotate che abbiano questa caratteristica perch per tutte le
altre societ il diritto di opzione resta una caratteristica indefettibile delle azioni
e pertanto non pu costituire particolare diritto che consente di distinguere una
categoria azionaria.
Viceversa il diritto di recesso pu in alcuni casi costituire un particolare diritto
che configura una categoria azionaria ed possibile farlo per le societ chiuse
(cio che non ricorrono al mercato di capitale di rischio) e solo con riguardo alle
cause ulteriore di recesso che lo statuto pu prevedere, in aggiunta a quelle
previste obbligatoriamente dal codice civile oppure previste in via dispositiva
(di default) dal codice civile. Quindi possibile emettere una categoria di
azioni che consente ai suoi titolari di recedere dalla societ in circostanze
aggiuntive rispetto a quelle che giustificano il recesso per gli altri soci della
Azioni Correlate:
art. 2350 c.c.
- [1] Ogni azione attribuisce il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del
patrimonio netto risultante dalla liquidazione, salvi i diritti stabiliti a favore di speciali
categorie di azioni. (2)
- [2] Fuori dai casi di cui all' articolo 2447-bis , la societ pu emettere azioni fornite di
diritti patrimoniali correlati ai risultati dell'attivit sociale in un determinato settore. Lo
statuto stabilisce i criteri di individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore, le
modalit di rendicontazione, i diritti attribuiti a tali azioni, nonch le eventuali
condizioni e modalit di conversione in azioni di altra categoria. (3)
- [3] Non possono essere pagati dividendi ai possessori delle azioni previste dal
precedente comma se non nei limiti degli utili risultanti dal bilancio della societ.
I commi che ci interessano sono il 2 ed il 3. Intanto si pu vedere subito che la norma
precisa fuori dai casi previsti dallart. 2447 bis, cio norme che consente alla societ
di creare un patrimonio destinato ad uno specifico affare: tale norma ci tiene subito a
dividere i patrimoni destinati dalle azioni correlate. La norma dice che la societ pu
emettere azioni non che attribuiscono un diritto alla partecipazione agli utili ma
fornite di diritti patrimoniali correlati, uno spettro semantico piuttosto ampio. Le
eventuali modalit di conversione sono solo eventuali e poi dice che non possono
essere pagati dividendi ai possessori delle azioni previste dal precedente comma se
non nei limiti degli utili risultanti dal bilancio della societ. Un punto di partenza
quello di evidenziare questi particolari. La disciplina di tali azioni abbastanza
laconica.
Esempio: Supponiamo di avere una societ attiva in un certo settore industriale ma
che non in grado di ottenere delle performance soddisfacenti. Una possibilit
quella di dismettere oppure fare uno spin off, creare una societ controllata
conferendo il capitale ed individuare un partner esperto in quel determinare settore il
quale compra il 60% del capitale della societ. Per in questo modo io perdo il
controllo della societ. Unalternativa pu essere quello di non fare alcuno spin off, il
ramo di azienda lo tengo nella societ ma emetto azioni correlate attribuite ad un
investitore partner industriale con il quale creo unalleanza strategica e tuttavia a lui
attribuisco azioni della mia societ i cui diritti patrimoniali sono correlati allandamento
dello specifico settore. In tal modo linvestitore sar un socio di minoranza della mia
societ della quale io continuo a mantenere il controllo.
Esempio 2: IBM intende acquisire la societ EDS che ha un socio unico al 100%. In
unoperazione normale IBM compra il 100% e paga denaro nelle mani del socio. Ma
dato che il socio esperto nel settore ed alla IBM interessa il socio, unalternativa pu
essere quella che IBM fonde per incorporazione EDS ed emette azioni correlate in
favore del socio anzich pagare un corrispettivo.
Possiamo dire che le azioni correlate servono ad evitare la perdita del
controllo ed eventualmente fungere da strumento per incentivare il
management.
Gli azionisti correlati sono titolari di partecipazioni azionarie di una societ. Gli azionisti correlati di
norma non partecipano ai risultati reddituali della societ. Invece questione controversa se gli azionisti
ordinari possano o debbano partecipare anchessi allutile del settore. E questo tema deve essere
affrontato partendo dal presupposto che gli azionisti ordinari sono azionisti trasversalmente, della
societ: quindi in assenza di specifiche disposizioni da parte dello statuto, gli azionisti ordinari
partecipano anche dellutile del settore. Quindi se c un azionista ordinario che ha ad esempio il 30%
del capitale della societ e le performance di questultima sono date per il 70% dal settore specifico, chi
detiene azioni ordinarie partecipa allutile della societ nella sua interezza e quindi ha titolo a ricevere
30% quale dividendo da parte della societ. Quanta parte spetta invece agli azionisti correlati?
Hanno titolo a partecipare solo dellutile del settore in modo proporzionale. Quindi ai correlati non va
30 ma il 70% di 30. In assenza di ulteriori predisposizioni dello statuto la regola di default questa: gli
azionisti ordinari partecipano trasversalmente, tutto ci a condizione che non sia violato il divieto di
patto leonino.
Il problema di fondo delle azioni correlate, oltre ad essere quello dato dal fatto che gli azionisti correlati
non partecipano di nessun utile nel caso in cui lattivit di appartenenza registri delle perdite, dipende da
unaltra circostanza: cio cosa succede quando gli utili della societ sono portati a nuovo? Supponiamo
di avere una situazione nella quale la societ nella sua interezza registra una perdita di 10 perch i settori
non correlati hanno una perdita di 40 e il settore correlato ha un utile di 30. In questo caso gli azionisti
correlati non beccano una lira. Cosa succede per se la societ ha un utile di 70 ma questi utili vengono
portati a nuovo e non distribuiti. Anche qui gli azionisti correlati rischiano di subire un danno dato che
dal momento che lutile portato a nuovo essi vengono allocati in una riserva, riserva utili portati a
nuovo di propriet della societ. Questa riserva nel momento in cui fosse distribuita, sarebbe distribuita
tra i soci in proporzione alla partecipazione che gli spetta. Con la conseguenza in questo caso che se
questi utili fossero portati a nuovo, questi 70 fossero portati a nuovo, e quindi non fossero
immediatamente distribuiti 30 ai correlati e 40 agli ordinari (ipotizziamo che lo statuto preveda che gli
ordinari non partecipino ai risultati del settore) nel momento in cui fossero portati a nuovo e solo
successivamente distribuiti, a quel punto gli azionisti correlati perderebbero la correlazione al settore.
Quindi se tu hai un azionista correlato che ha il 10% del capitale della societ costituito da azioni
correlate i cui diritti patrimoniali sono commisurati allandamento del settore, se tu hai questa situazione
e gli utili vengono portati a nuovo, quei 70 verranno distribuiti per il 10% ai correlati e per il 90% agli
ordinari. Nel momento in cui gli utili vengono portati a nuovo si perde la correlazione, si perde il
rapporto con il settore. Questo problema un problema risolvibile. C almeno un modo per risolverlo:
si risolve allocando questi utili portati a nuovo in delle riserve targate, riserve intestate a determinati
soci. Cosa vuol dire riserva targata? una riserva la cui destinazione a favore di una certa categoria di
soci. E questa destinazione, questo targare la riserva, significa aver approvato con lunanimit del
consenso del consiglio di amministrazione e dellassemblea, che la riserva sia destinata ad una certa
categoria di soci.
Il problema del perdere la destinazione degli utili una volta portati a nuovo si pone anche in unaltra
situazione: nel caso di utilizzo della riserva utili portati a nuovo facendo un aumento gratuito di capitale
sociale. Il problema che si pone analogo al precedente: questi 70 in pi che corrispondono ad azioni di
nuova emissione vengono assegnate ai soci della societ in proporzione alla proprie partecipazione al cs
e non in proporzione ai risultati del settore.
Con delibera unanime dellassemblea questi 70 vengono assegnati ai soci in ragione della correlazione.
Di nuovo soltanto in un contesto unanime possibile mantenere la correlazione dopo che gli utili sono
stati portati a nuovo. In assenza di questo presupposto non si pu.
Non puoi emettere azioni correlate che prevedano un diritto patrimoniale correlato agli utili del settore e
poi, per, non chiarire in che misura questi diritti patrimoniali si parametrano allandamento del settore.
Questa misura deve essere predeterminata dallo statuto. Non ammesso quindi che siano emesse azioni
di categoria correlate cos generiche nella loro disciplina per cui poi spetti allassemblea di volta in volta
decidere quanto dare e come dare e quando. Questo non possibile: ci vede essere una
predeterminazione. Questo in quanto la clausola di correlazione reca implicita la destinazione di una
parte degli utili della societ agli azionisti correlati e questa parte deve essere predeterminabile.
Ci sono poi due ultime questioni sulle azioni correlate: la prima data dal fatto che posso prevedere una
correlazione anche in sede di distribuzione nel momento in cui la societ viene liquidata, e quindi
vengono soddisfatti i creditori e residua un saldo attivo di liquidazione, questo saldo attivo sar
distribuito tra i correlati e gli ordinari in ragione della partecipazione agli utili oppure sar distribuito in
ragione della partecipazione al capitale sociale? La risposta prevalente a questa domanda che essendo
gli azionisti correlati altruisti ed essendo le loro azioni rappresentative di una frazione del cs, in fase di
liquidazione sia impartito in ragione della loro partecipazione alla societ. Questo un ulteriore tema.
Ultima questione data dal rapporto tra correlazione e recesso. Quando un socio recede dal contratto e
pu recedere solo in determinate circostanze che sono previste obbligatoriamente dalla legge. Qualora si
verifichino queste circostanze il socio dissenziente pu recedere dalla societ cos costringendo la
societ ad acquistare le sue azioni ove non possano acquistarle gli altri soci. Bene in queste ipotesi il
corrispettivo delle azioni del socio recedente non determinabile arbitrariamente. Questo corrispettivo
deve essere determinato da criteri predefiniti dal codice civile. Perch questo? Perch il socio recedente
ha un diritto di exit dalla societ a condizioni protette. Cio deve poter uscire dalla societ ottenendo
quanto meno un corrispettivo minimo che rifletta il valore della sua partecipazione. Ecco perch
esistono dei criteri obbligatori per legge nel determinare il prezzo delle azioni in caso di recesso. Se
dovesse recedere un azionista correlato, a quale corrispettivo avrebbe diritto? Avrebbe diritto ad un
corrispettivo determinabile arbitrariamente dalla societ o da lui, oppure il livello minimo di questo
corrispettivo coincide con i criteri previsti con quello che risulta dallapplicazione del codice?
evidente che cos: lazionista correlato, quando recede, ha diritto ad un corrispettivo minimo come
tutti gli azionisti, un corrispettivo determinato secondo i criteri previsti dal codice. Ma allora, se io
applico questi criteri, perdo leffetto di correlazione con il settore? Perch questi criteri attengono alla
societ nella sua interezza. Per risolvere questo problema si valorizza il seguente argomento: i criteri
obbligatori previsti dal codice per determinare il corrispettivo delle azioni in caso di recesso si
compongono di
Prospettive reddituali.
Se poi una societ quotata basta prendere la media dei costi azionari (prezzo per azione) di mercato
degli ultimi sei mesi che un parametro oggettivamente significativo del valore delle azioni. Se la
societ non quotata devo guardare al patrimonio e alle sue prospettive reddituali. Per valorizzare la
correlazione si punta su questo: queste azioni dellazionista correlato dovranno essere valutate, in caso
di recesso, alla stregua delle azioni ordinarie ma siccome in questa valutazione non si tiene conto solo
del patrimonio ma anche delle prospettive reddituali, queste prospettive reddituali devono essere
valutate in ragione delle prospettive di performance del settore. E allora in questo modo si ripristina un
minimo di correlazione tra il prezzo di queste azioni.
C un altro punto. La norma dice che lo statuto stabilisce i criteri di individuazione dei costi e dei
ricavi, e le modalit di rendicontazione, nonch le modalit di conversione in azioni di altra categoria,
eventuali condizioni e modalit di conversione. Da questa condizione lautore della lettura ritiene che
questo significherebbe che le azioni correlate sono sempre convertibili in azioni ordinarie. Questo
significherebbe che comunque le azioni correlate sono sempre convertibili salvo che poi lo statuto ne
possa determinare eventualmente i termini e le modalit di conversione. Io invece, che sono una mente
semplice, e che vivo nel nirvana della beata ignoranza, ritengo che questo significa semplicemente che
eventualmente queste azioni possono essere convertibili e che ove lo fossero lo statuto fornirebbe
termini e condizioni per farlo.
Azioni riscattabili.
Cosa sono le azioni riscattabili? Si tratta di unazione che tua ma che pu essere riacquistata da chi
lha venduta. Con lespressione riscattabili si allude a una tipologia di azioni che sono molto diverse le
une dalle altre. Nel nostro ordinamento, con azioni riscattabili si intendono due tipologie di azioni:
1. Quelle che sono soggette ad un altrui diritto di riscatto. Diritto di riscatto esercitabile dalla
societ o anche, eventualmente, da un altro socio. Unazione riscattabile cos intesa unazione
che incorpora unopzione call, unopzione di acquisto in favore della societ o di un terzo.
Unazione gravata da un diritto di opzione di acquisto. E unazione che qualcuno pu
arbitrariamente acquistare. Il che pone lazionista riscattabile in una posizione di soggezione
dellaltrui diritto potestativo di acquisto. Un diritto potestativo un diritto esercitabile
massimo di 1 anno. E allora una categoria azionaria di azioni riscattabili che incorporano un diritto di
opzione a vendere alla societ, deve essere strutturata prevedendo un preavviso minimo di 180 giorni e
massimo di 1 anno, perch altro non che un diritto di recesso.
Le norme in tema di valutazione delle azioni in caso di recesso si applicano, in quanto compatibili, alle
categorie di azioni per le quali non vi potere di riscatto da parte della societ o dei soci.
Art. 1357, 1357-bis. Le norme in tema di tutela del capitale sociale devono essere comunque rispettate.
Se lazionista titolare di unazione riscattabile la esercita la societ sar costretta a comprarla ma sempre
e solo nei limiti previsti dalla tutela del capitale della societ. Un ulteriore corollario dice: che cosa
succede se invece la societ titolare di unopzione call di acquisto di queste azioni? La societ non pu
esercitare lopzione call se lacquisto di queste azioni presuppone lesaurimento delle riserve
disponibili, degli utili non distribuiti (e quindi degli utili portati a nuovo) che il limite massimo per
lacquisto di azioni proprie. La societ non pu esercitare lopzione call se il corrispettivo per quelle
azioni eccede il limite massimo che la societ pu pagare a meno di non intaccare il capitale sociale.
Se abbiamo questa situazione quindi diverse tipologie di azioni riscattabili, chiaro che se la
controparte contrattuale non la societ ma il terzo, un altro socio, allora grossi problemi non ce ne
sono: alla fine si tratta di un patto che le due parti volontariamente hanno stipulato tra loro. Ma se c di
mezzo la societ, quindi se la societ a comprare o a vendere, quindi se la societ il soggetto
dellopzione put del socio o titolare dellopzione call, in questi casi in cui la societ ad acquistare ci
sono dei limiti e delle considerazioni importanti da svolgere perch in gioco la societ nella sua
interezza. Invece quando la controparte un altro socio, quindi quando un altro socio a poter
acquistare, in questi casi grosse limitazioni non ci stanno. Certo che il legislatore molto
paternalistico, molto protettivo nei confronti del socio che deve poter uscire. Questa protezione a
discapito della societ, e in particolare dei creditori della societ.
Allora, abbiamo gi individuato alcune prime conseguenze. Allora, essendo unazione riscattabile che
incorpora unopzione put a nei confronti della societ un modo alternativo per dire opzione di recesso,
allora questazione con opzione put deve rispondere alle stesse regolamentazioni dellopzione di
recesso. Per le societ chiuse a tempo indeterminato deve essere soggetto a queste limitazioni. Nelle
societ aperte, nelle societ quotate non possibile avere unopzione put contro la societ perch il
diritto di recesso nelle societ quotate previsto solo in alcuni casi specifici. Essendo la societ quotata
uno pu dismettere le azioni vendendole sul mercato non c mica bisogno di esercitare il diritto di
recesso. Analogamente, non essendo concesso il diritto di recesso se non in specifiche occasioni una
societ quotata non pu emettere azioni riscattabili se non nel rispetto delle suddette specifiche clausole.
Un ultimo tema riguarda le opzioni di riscatto automatico. In quale misura posso stipulare azioni con
riscatto automatico? Se si configura a favore di un altro socio o di altri soci non c problema: si pu
prevedere che una certa azione, assegnata allazionista x nel momento in cui si verifica un certo evento
automaticamente riscattata dal socio y. Questo possibile farlo nei limiti in cui possibile prevedere
unopzione put o call nei confronti dellaltro socio. Ma se la societ ad essere onerata e non un altro
socio, allora si pongono dei problemi, perch in questo caso questa ipotesi di riscatto automatico
sempre consentita nei limiti in cui consentito il recesso. Siamo di nuovo nella medesima situazione
dellopzione put, perch il riscatto automatico diventa una sorta di recesso obbligatorio.
Come si rapporta il riscatto con il problema del divieto del patto leonino? Se io prevedo la possibilit
che il socio esca dalla societ o costringendo la societ a comprare le sue azioni o essendo lui costretto a
vendere alla societ le sue azioni e il corrispettivo previsto in questi casi tale per cui il socio rientra in
possesso dellinvestimento inizialmente erogato alla societ, io di fatto sto negando il rapporto di causa
societatis, che corregge lemissione azionaria. Se io sono un azionista che ha versato alla societ come
capitale sociale 100mila euro. Queste azioni di nuova emissione hanno unopzione di riscatto. Il prezzo
che avr in uscita se sar pari a 100mila sono di fatto un socio obbligazionista, come se questo fosse un
rapporto di mutuo, che contravviene alla natura societaria del rapporto che intercorre tra il titolare
dellazione e la societ. Posso per prevedere dei criteri minimi ma non posso prevedere una cifra
assoluta che magari corrisponde allimporto che io ho versato alla societ. Questo perch quello che
viene riconosciuto allazionista che esce il valore della partecipazione non il rimborso
dellinvestimento, che pu essere ben diverso dallimporto che lui ha versato alla societ nel momento
in cui diventato socio.
1. Semplificazione, nel senso che gli investitori preferiscono avere chiarezza (es.
potremmo immaginare una societ con miriadi di classi di azioni differenti e
questo confonderebbe gli investitori istituzionali, non molto attenti alla loro
possibilit di incidere sulle dinamiche dellassemblea in quanto interessati ai
dividendi). Confusione sui diritti di voto genera confusione anche sul valore
economico delle azioni, perch alcune azioni con voto maggiorato potrebbero
essere valutate di pi dal mercato rispetto a quelle con diritto di voto limitato
/senza diritto di voto. Siccome un principio dellefficienza dei mercati finanziari
quello della trasparenza e comprensione del valore della societ, il fatto di
segmentare le varie azioni riduce tale trasparenza.
2. Un altro principio abbastanza radicato che la contendibilit delle societ fa
bene allefficienza delle societ stesse. Se una societ contendibile verr
meglio gestita poich se la gestione non buona i manager verranno sostituiti.
Le societ hanno lo stimolo della competizione esterna e della competizione
interna (legata alle performance). Il fatto che le societ siano contendibili (e
cio che possono facilmente passare di mano) un bene per il mercato, perch
tutti tenderanno alla massima efficienza.
Naturalmente anche il voto maggiorato non ben visto dagli investitori istituzionali, e
le poche societ cha hanno introdotto tale tipologia di azioni hanno assistito al voto
contrario dei fondi (che sono interessati solo al profitto fondamentalmente).
Le azioni a voto maggiorato, a differenza di quelle a voto plurimo, non danno diritto
di recesso. Ci perch il diritto di recesso si cambiano i limiti delle azioni ma nel caso
delle azioni a voto maggiorato si agisce sui soci, non sulle azioni. Non ci sono
categorie di azioni che vengono istituite, anzi le azioni a voto maggiorato non
costituiscono una categoria azionaria, poich il beneficio non legato allazione
ma al socio. Inoltre non c unassemblea speciale.
Ratio:
-
una volta che si quota le azioni restano. Se per ci sono delle azioni a voto plurimo
emesse prima della quotazione, una volta che lazienda si quota non possono essere
emesse anche azioni a voto maggiorato. (SE AZIONI A VOTO PLURIMO NO
AZIONI A VOTO MAGGIORATO).
volontaria del capitale sociale art. 2445 che volta a tutelare i creditori
della societ, oppure la societ pu acquistare azioni proprie ma nei limiti degli
importi che comunque la societ potrebbe distribuire ai soci, pari al valore delle
riserve disponibili e/o degli utili distribuibili). Se invece lopzione put
esercitata nei confronti di titolari di altre categorie azionarie, in questo caso
non ci sono limiti perch non c un problema di tutela del capitale sociale;
lunico vero limite dato dal divieto di patto leonino (non si pu prevedere una
clausola di riscattabilit che garantisca al socio di ottenere una restituzione
integrale del suo investimento). Un altro modo di configurare il diritto di
riscatto quello del riscatto automatico , ossia, il caso in cui lazione ha un
riscatto automatico nel momento in cui si verificano determinate circostanze
oggettive, ad esempio dove la societ fosse oggetto di unopa quellazione sar
riscattata automaticamente o dalla societ o da titolari di altre categorie di
azioni. Nel caso in cui siamo di fronte ad una clausola di riscatto automatico nel
caso in cui lacquirente titolare di unaltra categoria azionaria, a questo punto
si configura una situazione analoga a quella di esercizio di opzione put da parte
del titolare di unaltra categoria di azioni e quindi non ci sono particolari limiti.
Se il riscatto automatico opera in modo tale che la societ ad acquistare le
azioni in presenza di quellevento, a questo punto si ha una situazione analoga
a quella dellesercizio di unopzione put nei confronti della societ e quindi
ammessa solo per le societ chiuse. In realt per questi limiti, il fatto che la
societ sia a tempo determinato o indeterminato non rileva perch siamo di
fronte ad un tipo di recesso che non ad nutum in quanto ci sono
necessariamente termini e condizioni (la situazione che determina il riscatto
automatico stabilita da termini e condizioni) quindi si pu fare in questo
caso sia per le societ chiuse a tempo determinato che a tempo indeterminato.
Come determinare il corrispettivo previsto per le azioni?
Se la societ a potere/dover riacquistare le azioni, indipendentemente dal
fatto che la societ possa o debba acquistare, rende obbligatoria ladozione del
criterio legale per la determinazione del corrispettivo previsto per lipotesi di
recesso (corrispettivo determinato in ragione di alcuni criteri previsti dal codice,
che tenga conto delle prospettive reddituali e future della societ). Se invece
lacquirente il titolare di unaltra categoria di azioni allora bisogna distinguere
il caso in cui il titolare dellazione riscattabile ha una call o ha una put. Nel
primo caso (call nei confronti dellaltro socio), il criterio legale funziona con un
criterio minimo, cio il corrispettivo non pu essere inferiore rispetto a quello
previsto dal codice civile (per lhp del recesso) ci perch esercitare una call
come se si stesse recedendo dalla societ per cui dovrebbe essere garantite
le stesse condizioni previste per il caso del recesso. Se invece il titolare
dellazione riscattabile titolare di unazione put che pu esercitare nei
confronti dellaltro socio, a questo punto non si applica alcun criterio predefinito
lidea che se laltro socio ha accettato di obbligarsi ad acquistare quelle
azioni per un certo corrispettivo, questo un rapporto contrattuale tra le parti
e quindi il criterio legale non trova applicazione. Tali criteri per la
determinazione del corrispettivo sembra essere interpretazioni creative da
parte dellautrice del testo perch questa norma relativa alle azioni riscattabili
dice che le disposizioni degli art 2437 ter e quater si applicano in quanto
compatibili alle azioni per le quali lo statuto prevede un riscatto da parte della
societ o di titolari di altri soci ( sembra abbastanza chiaro che la norma dice di
applicare il criterio legale) Quindi tutto questo ragionamento si basa sul
concetto di compatibilit.
Altra questione e se posso prevedere nello statuto che il diritto di riscatto sia
esercitabile da o nei confronti di singoli soci? Questo non lo posso fare perch la
riscattabilit una caratteristica intrinseca dellazione e deve rispecchiarsi in
unanaloga caratteristica delle altre categorie di azioni. Il diritto potestativo non
pu configurarsi come personale. Un societ ha tante categorie di azioni
riscattabili, quanti sono i criteri di determinazione del corrispettivo e quanti
sono i titolari del diritto a riscattarlo o meno (si possono avere azioni di
categoria A che legittimano i titolari ad esercitare il riscatto nei confronti di
titolari di azioni ordinarie; azioni di categoria B, assoggettate ad opzione call da
parte della societ; azioni di categoria C che hanno magari diversi criteri di
determinazione del corrispettivo, etc etc). Ovviamente, ad ogni azione
riscattabile viste nellesempio corrisponde unassemblea speciale. Certamente
le azioni riscattabili costituiscono una categoria azionaria.
Obbligazioni partecipanti:
Sono obbligazioni che consentono la partecipazioni diretta agli utili della
societ. Esempio: se io dico che una societ ha utili per 100 e io emetto un
prestito obbligazionario in cui il tasso dinteresse del prestito obbligazionario,
equivale al 20% degli utili della societ (lutile un parametro oggettivo
interno) e quindi il tasso dinteresse di quellanno sar pari a 20. Se io prevedo
questo la societ alla fine dellanno pagher 100 agli azionisti (se vengono
distribuiti gli utili) e 20 come interesse passivo allobbligazionista Questa
una banale clausola di indicizzazione ad un parametro interno.
Nellipotesi di obbligazioni partecipanti invece il 20 degli interessi viene
dedotto dallutile. In altri termini si dice che si ha diritto ad una quota
dellutile pari al 20%. In tal modo, gli azionisti riceveranno 80 e gli
obbligazionisti 20. TALE OPERAZIONE NON SI PUO FARE Uno strumento
di questo tipo rientra nella categoria degli strumenti finanziari partecipativi,
non unobbligazione. E uno strumento finanziario partecipativo perch a
questo punto il diritto patrimoniale consiste in una quota dellutile.
Altro paletto fondamentale dato che lobbligazionista, diversamente dal socio
e dal titolare di strumenti finanziari partecipativi non ha nessun diritto di
ingerenza nellamministrazione sociale. Cio se io ho una clausola di
indicizzazione a parametri oggettivi , ad esempio interni alla societ, il titolare
dellobbligazione pu eseguire solo un controllo ex post ma non pu
interferire nella gestione societaria al fine di verificare o di assicurarsi che un
determinato parametro oggettivo interno venga rispettato, non ha diritto di
veto sulle delibere dellassemblea, ecc. Il controllo ex post una verifica sul
rendiconto della societ.
Alla domanda posso prevedere unindicizzazione in linea capitale su parametri
esterni? La risposta sempre negativa poich lindicizzazione in linea capitale
non pu mai consistere in unindicizzazione a parametri esterni alla societ. Se
cos fosse, non sar unobbligazione e non sar assoggettata ai limiti previsti
dallart. 2412 del c.c.
Posso prevedere lemissione di uno strumento finanziario con prevalente causa
di mutuo e che non preveda un rimborso in linea capitale condizionato ad un
parametro interno ma uno strumento che io chiamo strumento finanziario
partecipativo, perch attribuisce almeno un diritto amministrativo ai suoi
titolari? (cio strumento finanziario che incorpora un diritto amministrativo, ma
tale strumento finanziario a prevalente causa di mutuo e non ha alcuna
indicizzazione al rimborso del capitale) Questa unobbligazione o uno
strumento finanziario partecipativo? Letteralmente questo strumento non
unobbligazione perch incorpora almeno un diritto amministrativo e dovrebbe
essere uno strumento finanziario partecipativo ma, aggiungendoci
semplicemente un diritto amministrativo, sottraggo quello strumento ai limiti
allemissione e sono a rischio di un contratto in frode alla legge perch ha un
potenziale rischio elusivo. Tuttavia, unoperazione di questo tipo, ove fosse
preordinata allelusione delle norme relative ai limiti allemissione potrebbe
configurarsi come contratto in frode alla legge e come tale essere nullo. E
bene in questo caso prevedere unindicizzazione al rimborso del capitale ad un
parametro interno ed in questo modo riesco a tracciare una chiara linea di
distinzione tra quello strumento e unobbligazione.
Lezione 12/03/2015 M. Carone
Obbligazioni convertibili
Le obbligazioni convertibili sono delle obbligazioni che attribuiscono ai loro
titolari il diritto potestativo (quindi esercitabili anche arbitrariamente) di
convertire quelle obbligazioni in azioni. Questa conversione pu consistere
nella sottoscrizione di azioni dello stesso emittente (metodo diretto) oppure di
unaltra societ (metodo indiretto). Le obbligazioni convertibili quindi
attribuiscono il diritto ai loro titolari di sottoscrivere alternativamente azioni di
nuova emissione. Ad esempio, la societ A potrebbe emettere delle
obbligazioni convertibili in azioni della societ A stessa oppure della societ B.
Ovviamente queste azioni della societ B dovranno o essere nel portafoglio di
A, oppure A si assume il rischio di non poter adempiere allobbligo di
conversione (se la societ B non emettesse nuove azioni sottoscrivibili da A, A
non potr poi consentire la conversione). Di solito quando una societ emette
obbligazioni convertibili in azioni di unaltra societ perch o le ha in
portafoglio oppure perch essendo quotato, possono essere facilmente
acquistate e messe a servizio della conversione. Solitamente per il metodo
diretto si verifica nei rapporti infra gruppo in cui, ad esempio una societ figlia
B emette obbligazioni convertibili in azioni della societ capogruppo A o
viceversa.
Le azioni messe a servizio della conversione prendono il nome di azioni di
compendio e sono emesse via via che gli obbligazionisti esercitano la facolt
di conversione (ovviamente nel caso in cui si tratti di azioni emesse dallo
stesso emittente del prestito obbligazionario) Il soggetto che emette il
prestito obbligazionario convertibile in azioni dello stesso emittente dovr
capitale sociale fino all x% del capitale sociale attuale). Ancora una volta il
legislatore si preoccupa che i soci siano consapevoli della facolt concessa agli
amministratori (che potrebbero aumentare costantemente il capitale).
a pagare per una determinata azione. In linea di massima esso con il valore di
listino ma non sempre cos poich, ad esempio, la maggioranza potrebbe
costare di pi).
-
CONFERIMENTI:
In fase di aumento di capitale si possono fare conferimenti in denaro, beni o
crediti, mentre non si possono conferire opere o servizi ( possibile farlo invece
in societ a responsabilit limitata). Questo perch nelle societ per azioni, che
aperta, la personalit del socio non ha importanza ( indifferente alla persona
dei soci). La regolamentazione dei conferimenti molto simile a quella dei
conferimenti in sede di costituzione della societ, ma la differenza sta nel fatto
che questi conferimenti vengono fatti per una societ gi in vita e quindi
questo pu portare ad alcune particolarit:
Conferimenti in denaro: sottoscrizione dellaumento di capitale sociale, 25%
versato immediatamente + leventuale sovrapprezzo. Se invece non c
sovrapprezzo, come succede in fase di costituzione di una societ per azioni, gli
amministratori in qualsiasi momento possono richiamare il capitale.
patrimonio netto di Alfa post incorporazione sar di 1.5 milioni. Quello che
importanti nelle fusione che gli azionisti di Beta si ritrovino con un valore
equivalente, e cio, se il capitale sociale di Alfa era di 1 milione di euro
(rappresentato da un 1 milione di azioni), dopo lincorporazione bisogner
emettere 500.000 azioni da dare ai vecchi azionisti di Beta, in modo che essi
possano avere lequivalente virtuale dei 500.000 che hanno messo nella
societ Alfa. Nelle fusioni, il rapporto di cambio la questione pi delicata.
Talvolta, in sede di fusione si procede ad un ulteriore aumento di capitale
sociale e quindi si delibera un aumento (es. fino a 2 milioni). In questo caso, si
pu fare tutto ma lunica cosa importante che rimanga la proporzioni tra
azionisti della vecchia Beta e di Alfa. Se gli azionisti della vecchia Beta
rappresentavano 500.000 (1/3 del capitale) e gli azionisti di Alfa 1 milione (2/3
del capitale), anche dopo laumento di capitale dovranno essere mantenute tali
proporzioni.
Lezione 16/04/2014 Prof. E.De Nicola
Diritto di Opzione:
In sede di aumento di capitale, quando vengono emesse nuove azioni, queste
devono essere offerte agli azionisti attuali o ai possessori di obbligazioni
convertibili. Ovviamente il diritto di opzione spetta anche a questi soggetti
perch come se si anticipasse una scelta possibile (diventare da
obbligazionisti ad azionisti).
Quando si ha un diritto di opzione, lo esercito e nel momento in cui lo esercito
(es. ho unopzione a vendere), il contratto di compravendita concluso. Il
diritto di prelazione invece un po diverso, nel senso che la prima mossa deve
essere fatta da colui il quale deve vendere ed io che ho il diritto di prelazione
posso dire a quel prezzo e a quelle condizioni, compro io. Dal punto di vista
giuridico, non c una grossa importanza ma il diritto di opzione somiglia
maggiormente ad un diritto di prelazione. Infatti, la societ delibera di
aumentare il capitale sociale e c lemissione delle azioni che vengono date in
prelazione agli azionisti. Si pu dire, daltra parte, che in realt un diritto di
opzione in quanto gli azionisti attuali esercitano il diritto di sottoscrivere.
Ciascun socio avr diritto di avere in opzione una percentuale delle azioni di
nuova emissione, uguale alla percentuale che detiene allinterno della societ.
Perch viene concesso il diritto di opzione? Secondo la logica giuridica, offrendo
in opzione mantengo inalterato il mio stock allinterno della societ dal punto di
vista della proporzione. ESEMPIO: Se abbiamo una societ con capitale sociale
diviso in 100.000 azioni dal valore di 1 e io ho 10.000 azioni, se la societ
aumenta il capitale 100.000, se io non avessi la possibilit di sottoscrivere
altre 10.000, vero che il numero assoluto di mie azioni rimarrebbe uguale cos
come il mio investimento, ma io in proporzione non rappresenterei pi il 10%
ma il 5% del capitale. Naturalmente rappresentare il 5% ha degli svantaggi
sotto due profili: sotto il profilo di governance (perch conto meno in
assemblea) e sotto il profilo dei dividendi.
Il diritto di opzione anche se non ci fosse andrebbe bene lo stesso. Questo
vero a met perch ci potrebbe essere un disincentivo a capitalizzare la societ
Se gli azionisti attuali della sapessero che aumentando il capitale sociale
della societ, automaticamente fanno unofferta al pubblico e chi vuole
sottoscrive, e quindi sanno che potranno vedere la loro proporzione diminuita
Potrebbero vedere laumento di capitale sociale proprio come ultima
possibilit, in modo da non vedere la loro proporzione diminuita. Invece,
ma pu essere separato. Tant che nelle societ chiuse, dove le azioni sono
ancora cartacee, il diritto di opzione rappresentato da una cedola.
Il diritto di opzione, ovviamente, ha un valore economico perch si da la
possibilit ad un socio o ad un terzo di entrare nel capitale sociale. Se il terzo o
laltro socio pensa che lofferta che viene fatta di azioni fatta ad un prezzo
ragionevole (spesso viene fatta a sconto), si compra il diritto di opzione e chi lo
vende si fa pagare qualcosa. Quindi il diritto di opzione assolutamente
cedibile.
Tuttavia il diritto di opzione non pu essere ceduto prima dellaumento di
capitale, perch sarebbe una cessione astratte di diritto di opzione. In
particolare, si cede qualcosa che ancora non si ha e ci non ammissibile,
dato che abbiamo definito il diritto di opzione come diritto naturale
dellazionista ed in quanto tale non pu essere ceduto quando ancora non
venuto in vita. Per questo la cessione del diritto di opzione prima della delibera
di aumento di capitale non possibile. Tale cessione ammissibile solo per
successione per causa di morte oppure per trasferimento tra vivi.
Naturalmente, cedendo lopzione si riduce la partecipazione nella societ.
Diritti inoptati:
Nelle societ quotate ci sono decine di migliaia di azioni e non tutti i soci
esercitano il diritto di opzione in fase di aumento di capitale sociale. Allora, in
tale situazione, ci sono i c.d. diritti inoptati, diritti di opzione non esercitati,
nonch ci sono nuove azioni non sottoscritte. In questo caso, lordinamento
giuridico a favore della capitalizzazione delle imprese e quindi non vuole che
si sprechi lopportunit di capitalizzare le imprese. Se una societ quotata in
borsa, gli amministratori offriranno per cinque sedute consecutive i diritti di
opzione inoptati e a quel punto, se vengono acquistati ed esercitati il ricavato
del diritto di opzione va alla societ, mentre se non acquisiti le azioni possono
essere collocate liberamente presso terzi e questa la cosa che succede pi
spesso. Se ci si mette nei panni di un terzo infatti, egli sa che ci sono milioni di
diritti inoptati di azioni non sottoscritte e mi vengono offerti diritti di opzione
Perch un terzo dovrebbe comprare dei diritti di opzione quando poi in realt le
azioni verranno successivamente offerte in borsa? Quindi, in realt, i diritti di
opzione inoptati vengono acquistati quando c qualcuno che ha un grande
interesse ad accaparrarsi subito un bel pacchetto di azioni. I diritti di opzione
inoptati comunque possono essere acquistati liberamente anche dagli azionisti
della societ.
Nelle societ non quotate, sono i soci che non esercitano il diritto di opzione
possono chiedere lassegnazione delle azioni inoptate. Le societ quotate sono
leccezione alla regole, ma nelle societ non quotate (che sono la
maggioranza), sono i soci che hanno esercitato la loro opzione a poter
reclamare le azioni.
La richiesta fatta dal titolare del diritto di opzione, diversa dalla
sottoscrizione, come se fosse una prenotazione (una manifestazione di
disponibilit). Poi quando le azioni saranno emesse veramente, chi si preso il
diritto di opzione le comprer.
Natura giuridica del diritto di opzione inoptati:
La differenza veramente importante che questi diritti di opzione inoptati
possono essere considerati in due modi: o che mettono lazionista esattamente
nella stessa posizione di azionista che per le altre azioni; oppure, essendo un
diritto indipendente fa si che colui il quale, anche se gi socio, per si prende
dei diritti inoptati, viene trattati alla stessa stregua di un terzo. Questo perch,
2. No, perch vero che il diritto di opzione rinunciabile ma non fino al punto di
escludere la qualit di socio. Se questo fosse a favore di un terzo che
sottoscrive tutto il capitale, escluderebbe tutti gli altri soci.
3. E possibile ma con limitazioni. Dice la Cassazione, possibile escludere il diritto
di opzione ma entro certi limiti, cio salvaguardando la possibilit per chi
vecchio socio comunque di rimanere tale.
Non si pu dire quale delle tre opzioni sia la pi appropriata. Dato che si tratta
sempre di una decisione dellassemblea (in cui si decide praticamente se
ricostituire il capitale sociale o sciogliere la societ), la decisione di questa pu
essere paragonata a quella nella quale si dice che c un interesse della
societ a rinunciare al diritto di opzione. Cos, se una decisione paragonabile
a questa, non si capisce perch non dovrebbe essere possibile una rinuncia
anche totale. In fondo c sempre un voto dellassemblea e se lassemblea non
lo decide la societ si scioglie e basta. Secondo il prof. De Nicola,
latteggiamento pi giusto quello che lascia la possibilit di rinuncia, perch
resta comunque una decisione volontaria, espressone della volont
dellassemblea.
Opzione Indiretta:
Questa non una vera e propria rinuncia. Viene classificata allinterno delle
rinunce ma in realt non si pu definire tale perch semplicemente una
modalit di attuazione dellaumento di capitale.
Quello che succede nella quasi totalit dei casi, soprattutto delle societ
quotate, che laumento di capitale viene organizzato attraverso un c.d.
sindacato bancario il quale compra le azioni a fermo, cio si becca le azioni
dellaumento di capitale sociale e dopo o le distribuisce agli azionisti che
esercitano il diritto di opzione, oppure le vende sul mercato e se le cose vanno
male se le tengono. Questo conveniente per la societ perch essa adotta il
principio pochi, maledetti e subito Sostanzialmente corre il rischio di
incassare un po meno di quanto avrebbe incassato sul mercato per almeno
sicura di incassare qualcosa (il prezzo che pagano le banche). La convenienza
per le banche duplice: in primis si fanno pagare per il loro servizio; secondo,
nel medio lungo periodo, prima o poi queste azioni riescono a piazzarle (dato
che comunque le banche hanno tanti clienti) e quindi un rischio calcolato. Le
banche per, avendo un portafoglio molto esteso, possono permettersi di
correre questo rischio e lavorano su molti aumenti di capitale. La societ ha
bisogno dei soldi in quel determinato momento.
Quindi, non si tratta di una vera rinuncia del diritto di opzione ma piuttosto di
una modalit. Il legislatore per ha posto delle regole:
1. Le banche versano subito i decimi
2. Le banche (gli intermediari) hanno lobbligo di dare le azioni agli azionisti che
esercitano al diritto di opzione. In altre parole, non si sostituiscono agli azionisti
che vogliono esercitare il diritto di opzione e quindi i vecchi azionisti non sono
sostituiti.
3. Nel periodo in cui le banche posseggono quelle azioni non possono esercitare i
diritti. Finch le banche hanno quelle azioni non possono votare in assemblea n
possono incassare i dividendi. Dividendi e diritti di voto sono a favore degli
lentit media del flottante: Una societ che magari ha il flottante dell80% avr
valori di mercato che riflettono molto pi sia landamento del mercato in
generale (perch una societ con molto flottante lo fa il mercato) sia rifletter
molto di pi il valore dato dagli outsider. Una societ che ha il 10% di flottante
rischi di avere un prezzo molto statico (perch nessuno si compra le azioni) a
prescindere dalle loro performance.
-
Quindi tutte queste variabili, possono avere uninfluenza tale che ci si allontana
cos tanto dalleffettivit del patrimonio netto ed alcune volte pi capitare che
anche per le societ quotate (soprattutto quelle quotate che hanno delle
fluttuazioni che in quel momento sono maggiori rispetto alla normalit), ci si
rifugi nel determinare il valore verso il buon vecchio valore effettivo del
patrimonio netto. Quello che succede nella realt che persino nelle quotate,
invece che dare prevalenza al valore di mercato ci si rifugi nel patrimonio netto.
Altra variabile quando laumento di capitale fatto a tranches: con laumento
di capitale normale questo rimane aperto per un determinato lasso temporale
ma ci pu essere un aumento a tranches (dal punto di vista di fatta) perch il
consorzio di banche ha sottoscritto a fermo laumento di capitale sociale e poi
se ne libera un pezzo per volta. E chiaro che il prezzo varia e questo deve
essere tenuto in conto quando si cerca di capire il valore del sovrapprezzo,
proprio perch statisticamente dimostrato che mano mano si va un tranches
dietro laltra il prezzo diminuisce (le azioni vengono vendute ad un prezzo
sempre pi basso).
Lezione 23/04/2015 Prof. A. De Nicola
Ripartendo dallaumento di capitale per le societ quotate, in particolare la possibilit
di aumentare lo stesso escludendo il diritto di opzione chiamata esclusione
semplificata del diritto di opzione. Larticolo rilevante sempre il 2441 quarto comma
secondo periodo. I casi di esclusione del diritto di opzione sono sempre: conferimento
in natura, non c il diritto di opzione. perch la societ vuole esattamente quel bene,
perch lo esige linteresse della societ, qui deve esserci un interesse ben esercitato
dagli amministratori e in caso di sottoscrizione a favore dei dipendenti.
QUELLI APPENA ELENCATI SONO I CASI DI ESCLUSIONE DEL DIRITTO DI OPZIONE A
FAVORE DEI VECCHI SOCI. In italia, rispetto ad altri paesi, vi una maggiore rigidit
data proprio dallesistenza del diritto di opzione. In paesi come usa e uk il diritto di
opzione fortemente ridotto al fine di favorire la raccolta di capitali( il favor del
legislatore temperato dalla presenza dellopzione poich si tende a tutelare la
posizione dellazionista sia da un punto di vista patrimoniale, sia dei diritti
amministrativi, ossia con riferimento al peso relativo allinterno della compagine
proprietaria). In usa dove appunto le societ si capitalizzano molto di pi che
indebitarsi( italia in questo senso un sistema bancocentrico poich il ricorso ai
per il quale anche il diritto italiano ammette lesclusione del diritto di opzione:
esclusione che , per, presenta delle motivazioni particolar. Inoltre il diritto italiano
rispetto alla seconda direttiva comunitaria ha optato per un approccio restrittivo
relativamente al diritto di opzione. Alla fine lopzione , paradossalmente, costosa ma
ha un iter sicuro e testato, dal momento che la maggior parte degli aumenti di capitale
stata realizzata tramite tale diritto: gli investitori, quindi , preferiscono procedere
allaumento di capitale con diritto di opzione piuttosto che rinunciarvi in una delle
varie forme ammesse dal diritto italiano. Ad esempio, quella che dovrebbe essere l
ESCLUSIONE , per cos dire, GENERALE ,e non PARTICOLARE , quella che pu essere
deliberata dalla assemblea straordinaria perch cosi richiede linteresse della societ
( esso non una necessit assoluta: la societ non dice che per ottenere capitali
necessario escludere il diritto di opzione sufficiente infatti che la societ ritenga pi
conveniente escludere il diritto di opzione per reperire nuove risorse, piuttosto che
procedere ad un aumento con diritto di opzione) : questo interesse per non pu
essere semplicemente dichiarato ma deve essere anche giustificato: il codice richiede
una redazione degli amministratori che spieghi dove risiede linteresse della societ e
richiede anche una attestazione della societ di revisione legale sulla congruit del
prezzo proposto dagli amministratori: questo rappresenta un problema generale: gli
azionisti di minoranza che sono scontenti della rinuncia del diritto di opzione ( gli
azionisti di maggioranza fanno sostanzialmente quello che vogliono), potrebbero
impugnare laumento di capitale, dicendo che la motivazione addotta dagli
amministratori insufficiente per motivare lesclusione oppure per motivare la
congruit del prezzo e che quindi la societ di revisione legale si trovata a dare un
giudizio di congruit su motivazioni insufficienti provenienti dal cda. Laumento di
capitale in questo modo diventa una avventura giudiziaria di lunghissima durata.(nota:
essendo in italia la propriet molto concentrata, il diritto di opzione. preferito: se
nessuno ha pi del 2% della propriet, come avviene nelle public company
anglosassoni , lunico interesse da salvaguardare quello del ritorno dellinvestimento:
esso viene salvaguardato attraverso il fatto che il sovrapprezzo realistico e non ci
siano perdite per gli azionisti esistenti ed inoltre anche attraverso il fatto che lafflusso
di capitali ritenuto fondamentale per poter garantire una migliore performance della
societ , garantendo quindi che linvestimento di colui che ha il 2% in quella societ
generi un ritorno positivo. Per gli azionisti di controllo vale un discorso diverso: avere il
controllo di una societ ha dei benefici ulteriori, la cosiddetta ESTRAZIONE PRIVATA DEI
BENEFICI PROVENIENTI DAL CONTROLLO; chi ha il 30 % di una societ far fatica a
pensare di rinunciare al suo controllo tramite un aumento di capitale dando a tutti la
possibilit di sottoscrivere: laumento allora avver con il diritto di opzione per poter
mantenere appunto il controllo. Controllare una societ ha effetti positivi anche sul
rendimento patrimoniale del proprio investimento: i benefici privati che possono
estratti sono notevoli. Ad esempio il premio di maggioranza. Se io decido di vendere il
mio 25% esso non verr pagato per il suo valore effettivo ma , al prezzo pagato, verr
applicato un margine di ricarico. Altri vantaggi potrebbero essere i benefit personali
(es. nomino la mia persona come presidente e stabilisco il compenso per una cifra che
magari non rispecchia le mie effettive capacit gestionali). La tipica estrazione privata
di benefici provenienti dal controllo si manifesta nel caso in cui vi siano tre societ: la
societ A controllata dalla societ B al 30%: se la societ A fa un contratto con la
societ C, controllata dalla societ B al 100%, per la fornitura di beni: poniamo che il
prezzo di mercato del bene sia 50 e che la societ C fornisca invece 1000 unit per 80;
la societ C avr allora un guadagno di +30 ( differenza rispetto al prezzo di mercato)
mentre la societ A avr una perdita di -30: vero che la societ B perde in questo
caso il 30% di -30 (=-9) ma, partecipando al 100% di C, essa guadagna +30, con un
guadagno totale di +21: questa una operazione con parte correlata. Chiaramente
tale tipo di operazione deve passare il vaglio del Comitato degli amministratori
indipendenti secondo il regolamento della CONSOB relativo alle operazioni con parti
correlate: se il socio di controllo fa lavorare tutte le sue aziende , anche a prezzo di
mercato, si pu dire che quest ultimo stia traendo benefici , appunto, provenienti, dal
controllo: a differenza dellitalia, se una dinamica di questo tipo avvenisse su mercati
come quello statunitense, la reazione del mercato sarebbe immediata: il prezzo del
titolo della societ subirebbe una inflessione drastica; in Italia invece operazioni del
genere si notano di meno anche se prima erano praticamente allordine del giorno; in
definitiva, una partecipazione del 30 % , se sfruttato in questo modo, non garantisce
un rendimento medio del 10 %, rendimento che un investitore razionale potrebbe
ottenere in media diversificando i suoi investimenti: il rendimento sar di circa 15-20%
non solo in una prospettiva attuale, ma anche in maniera prospettica, dal momento
che chi comprer quella partecipazione, sar disposto a pagare il premio , essendo
consapevole di cosa quella partecipazione consente di fare. Nelle societ non quotate,
il beneficio del controllo ancora pi evidente ed per questo motivo che gli
imprenditori sono restii a quotarsi: operazioni come quella appena vista non sono
soggette alla valutazione del Comitato degli amministratori indipendenti.
Le eccezioni presenti hanno di mira scopi diversi da quelli del finanziamento
dellattivit: evidente ad esempio quella relativa al conferimento di beni: se sono
interessato a quella particolare azienda, o rinuncio al diritto di opzione oppure non
riuscir mai ad ottenere questultima. Infatti anche se non lavesse detto il codice,
sarebbe stata lassemblea straordinaria a deliberare per una esclusione del diritto di
opzione Stesso discorso per lingresso dei dipendenti: essi vengono talvolta fatti
entrare nella compagine societaria per renderli ancora pi partecipi delle sorti della
stessa societ, e non per ottenere nuove risorse di lavoro: per questo che vengono
fatti entrare a sconto nella societ ( sul prezzo di azioni) ; stesso discorso per
lemissione di azioni a servizio di operazioni straordinarie come ad esempio le
obbligazioni convertibili, le obbligazioni con warrant: esse sono a servizio di altre
operazioni straordinarie che hanno natura di finanziamento e non di equity. Tutti questi
casi sono di per s incompatibili con il diritto di opzione: se tale diritto non fosse
escluso vorrebbe dire che tali operazioni non potrebbero essere fatte. Discorso diverso
per gli aumenti di capitali finalizzati alla ricapitalizzazione vera e propria dellimpresa:
essi sono pi rari in Italia e nel nostro ordinamento hanno una rilevanza minore ed
per questo motivo che la semplificazione della regolamentazione ha di mira delle
ricapitalizzazioni pi efficienti.
Tutto ci disciplinato , come detto allinizio, dallarticolo 2441 co.4 secondo periodo.
Anche questo articolo, inserendosi nellordinamento italiano, ha trovato un punto d
equilibrio tra i diversi interessi: in primis linteresse dei soci alla conservazione della
posizione pregressa, non economica ( implicito che un socio non deliberer mai un
aumento di capitale se non pensa che sia conveniente e se crede che non verr
tutelato dallapplicazione del sovrapprezzo), bens dal punto di vista del diritto di voto
( diritti amministrativi): laltro interesse quello della societ, alla apertura al pubblico
degli investitori e a una raccolta pi efficiente di capitali.
TUTELA DEGLI AZIONISTI: PERCH ESSI SONO TUTELATI?
Essi sono tutelati dal momento che si tratta di uneccezione del 10%, una porzione di
capitale che sicuramente non pu mettere a rischio la posizione di un azionista di
maggioranza: inoltre, vero che non c il diritto di opzione, ma nessuno impedisce al
socio di maggioranza di comprare le azioni sul mercato libero. in questo modo che,
quindi, il socio di maggioranza pu consolidare la sua posizione.
SUL VERSANTE DELLA TUTELA DELLINTERESSE DELLA SOCIET:
stato stabilito che questa eccezione degli aumenti di capitale senza diritto di opzione
prevista solo per le emissioni in denaro; inoltre il fatto che ci sia il riferimento al
valore di mercato( il prezzo di emissione delle nuove azioni dovr fare riferimento al
valore di mercato) costituisce un freno allemissione di azioni con sconti eccessivi sul
prezzo delle azioni e quindi sul valore della societ .
Societ
conferitaria
Societ
conferente
100%
targe conferitaria B.
SupponiamoTarge
che abbiamo due societ conferente A e la societ
t
t
A detiene il 100% del capitale della societ target. In unoperazione
di
conferimento di partecipazioni sociali accade che la societ conferente che ha
in portafoglio le partecipazioni, sottoscrive un aumento di capitale della societ
conferitaria e paga il prezzo di emissione delle azioni di B in natura, trasferendo
le partecipazioni della societ target alla societ conferitaria. Quindi
loperazione si traduce in un trasferimento delle partecipazioni della target
dalla conferente alla conferitaria con un ulteriore corollario, e cio che la
societ conferitaria aumenta il proprio capitale sociale e le nuove azioni
vengono sottoscritte dalla societ A, che diventa socia di B. Leffetto finale di
questa operazione sar che abbiamo sempre i soci di A e i soci di B ma A
divenuta socia di B e questultima controlla target. Si devono fare subito due
considerazioni: la prima che la societ target sopravvive dopo loperazione
ma semplicemente controllata da B (mutamento della compagine sociale) ;
secondo elemento che la societ conferente A divenuta socia della
conferitaria e quindi cambiata la compagine sociale della conferitaria.
Per parlare della fusione opportuno partire da questo punto perch nel caso
della fusione abbiamo un fenomeno di espulsione delle societ fuse nella
societ risultante dalla fusione (o incorporante) alcune delle societ che
partecipano alla fusione cessano di esistere (diversamente da quello che
avviene dal conferimento, dove tutte le societ sopravvivono alloperazione e
varia solo la compagine sociale).
Fusione:
Abbiamo due tipi di fuosioni: la fusione propria e la fusione per incorporazione:
-
Fusione propria : Si ha quando abbiamo due societ, ognuna con i suoi soci ,
che si estinguono e tutte la attivit e le passivit di queste societ vengono
fatte confluire nel patrimonio di una nuova societ, denominata risultante
della fusione, le cui azioni verranno assegnate ai soci delle due societ fuse.
Diversamente dal caso del conferimento, le societ fuse cessano di esistere ed
esiste solo la risultante (con assegnazione delle azioni in capo ai soci delle
Abbiamo detto, se io sono un dei socio della societ incorporata, nel momento
in cui viene fusa per incorporazione con lincorporante io mi dovr porre il
problema di che fine faranno le mie azioni Verranno scambiate con quelle
dellincorporante. Quante azioni dellincorporante mi dovranno essere
assegnate? Un numero di azioni dellincorporante il cui valore pari al valore
complessivo della mia partecipazione nellincorporata, il che presuppone una
valutazione comparativa del capitale economico sia dellincorporante che
dellincorporata devo fare una valutazione di mercato sia della societ
incorporante che della societ incorporata, devo determinare quindi il rapporto
di cambio.
Differenza da concambio:
Ipotizziamo di avere due societ, una societ X che ha uno Stato Patrimoniale
cos composto:
Stato Patrimoniale X (Incorporante)
Attivit = 200
Capitale Sociale =
100
(100 azioni da 1)
Passivit = 100
Poi abbiamo la societ Incorporata Y, che ha uno Stato Patrimoniale cos
composto:
Stato Patrimoniale X (Incorporata)
Attivit = 400
Capitale Sociale =
100
Passivit = 300
Ipotizziamo che venga fatta una valutazione economica sulla societ X, dal
quale emerge:
Valore Economico societ X =200
Con la conseguenza che ogni azioni di X vale 2 (considerando che X ha 100
azioni).
Il valore economico di Y invece si ipotizza pari a 300.
Se io sono socio di Y ed X non ha nessuna partecipazione in Y, mi devo
domandare quante azioni mi dovranno essere assegnate della societ X.
Supponiamo che io sia il socio unico di Y, il valore della mia partecipazione in Y
300. Ma siccome il valore di 300 destinato ad essere cancellato perch
lincorporata non esister pi, dovr avere in cambio delle azioni della societ
X. Se ogni azione vale 2, per eguagliare il valore di 300, dovr avere 150
azioni di X. Quindi X, post fusione, dovr emettere 150 nuove azioni il cui
valore economico pari a 300 (esattamente il valore di mercato della
partecipazione del socio in Y).
Allora, questo sar lo Stato Patrimoniale di X post fusione:
Stato Patrimoniale X (Post Fusione)
Attivit = 600
Capitale Sociale =
(200 + 400)
250 (100 + 150)
Disavanzo da
Passivit = 400
concambio
(100 + 300)
(150 100) = 50
Si pu notare che il capitale sociale di X sar dato da 100 (capitale sociale
iniziale) + 150 (azioni emesse post fusione). Tutte le altre voci sono date dalla
somma dei precedenti valori di X e quelli di Y. Emerge poi quello che il
disavanzo da concambio, ovvero la differenza tra laumento di capitale
sociale della societ incorporante (150 nellesempio) e il patrimonio netto
contabile della societ incorporata (pari a 100). Si ha disavanzo da
concambio tutte le volte che laumento di capitale sociale della
societ incorporante superiore il patrimonio netto contabile della
societ incorporata e tale valore va nellattivo dello Stato Patrimoniale.
Il valore del disavanzo da concambio in gran parte un valore casuale perch
dipende dal valore economico relativo della societ incorporata rispetto a
quella incorporata Se cambiano le cifre dellesempio cambia il valore del
disavanzo e potrebbe anche trasformarsi in un avanzo. Come contabilizzarlo?
Resta nel bilancio dellincorporante o lo devo allocare? La risposta che la
dottrina da la seguente: posto che si tratti di un valore prevalentemente
casuale, quel disavanzo va eliminato con una perdita da fusione. Tuttavia, se si
ottiene una perizia giurata che attesti che il capitale economico ed il valore di
mercato della societ incorporante in effetti superiore al patrimonio netto
contabile della societ incorporata, in quel caso si pu ripartire questo
disavanzo su singoli elementi patrimoniali della societ incorporata Cio puoi
ridurre il disavanzo fino ad annullarlo e spalmarlo su elementi dellattivo,
rivalutandoli (nellesempio togliendo la voce disavanzo da concambio e
aumentando il valore dellattivo fino a 650).
Stato Patrimoniale X (Post Fusione)
Attivit = 650
Capitale Sociale =
(200 + 400)
250 (100 + 150)
Disavanzo da
Passivit = 400
concambio= 50
Si ha un avanzo da concambio invece quando laumento di capitale sociale
della societ incorporante inferiore rispetto al patrimonio netto contabile
dellincorporata.
Esempio:
Stato Patrimoniale X (Incorporante)
Attivit = 200
Capitale Sociale =
100
Passivit = 100
Stato Patrimoniale Y (Incorporata)
Attivit = 400
Capitale Sociale =
100
Passivit = 300
Per questa volta ipotizziamo Valore Economico X = 400 mentre Valore
Economico Y = 200.
Ogni azioni della societ incorporante ha un valore di mercato di 4 (400/100),
dovr scambiare 50 azioni dellincorporante per compensare i 200 di valore
dellincorporata. Allora, il capitale post fusione della societ incorporante
risulter strutturato in questo modo
Stato Patrimoniale X (Incorporante)
Attivit = 600
Capitale Sociale =
150
Passivit = 400
Avanzo da
concambio
= 50
In questo caso si determiner un avanzo da concambio: succede che laumento
di capitale sociale della societ incorporante (pari a 50) inferiore rispetto al
patrimonio netto contabile della societ incorporata (pari a 100), per cui si
determina un avanzo da concambio.
NOTA BENE: NON SI AVR MAI DIFFERENZA DA CONCAMBIO SE LA
SOCIET INCORPORANTE DETIENE Gi IL 100% DELL INCORPORATA. La
differenza da concambio si ha solo se lincorporante non ha alcuna
partecipazione nellincorporata oppure se ha una partecipazione non
totalitaria.
Perch si determina un avanzo da concambio? Basta un piccolo aumento di
capitale dellincorporante per compensare il valore della partecipazione dei soci
dellincorporata nellincorporante. Basta un piccolo aumento di capitale
dellincorporante per compensare i soci dellincorporata. Ancora una volta,
lavanzo da concambio un valore casuale (cos come per il disavanzo).
Esempio 2:
Ipotizziamo gli stessi Stati Patrimoniale ma il valore economico di X =100 ed il
valore economico di Y sia pari a 50. In questa ipotesi si ha che ogni azione di X
vale 1 (parit di valore nominale ed economico delle azioni) e servono 50
azioni di X per compensare il valore economico della partecipazione nella
societ incorporata. Se si ha ci, si ha un avanzo di 50. Se invece il valore
100
%
Incorporata
Incorporant
e
Sappiamo che non necessario nel caso di controllo totalitario della societ
incorporante nei confronti dellincorporata. In questo caso non c un problema
di tutela del terzo, socio dellincorporata, il quale ha diritto a scambiare le
azioni dellincorporata con quelle dellincorporante. Se questo socio terzo non
c, non c neanche la necessit di calcolare il rapporto di cambio.
Caso 2: Fusione inversa
Incorporante
Controllata il 100%
dellincorporata
100%
Incorporata
Controlla al 100%
lincorporante
Caso 3:
100%
100%
100%
60%
In
questa situazione la
societ holding A controlla il 100% di B. C invece controllata per il 60% da A e
per il 40% da B. Se la fusione intercorre tra B e C, non c bisogno del rapporto
di cambio perch innanzitutto B controllata da A e quindi non ci sono soci
terzi, ma allo stesso tempo C ha due soci: uno A e uno B (detenuta da A)
Quindi non c bisogno del rapporto di cambio.
Caso 5:
Caso 6:
Innanzitutto, possono fare opposizione i creditori che sono ritenuti tali prima
delliscrizione della delibera al registro delle imprese. Liscrizione della delibera
presso il registro delle imprese ha un effetto fondamentale nei confronti dei
creditori: se io sono diventato creditore della societ dopo che essa ha
deliberato la fusione, io ho assunto un rischio e non posso oppormi; se io invece
sono diventato creditore prima della delibera allora potr oppormi alla delibera.
capitale sociale). La causale del versamento ci d lidea della natura del versamento e della mancanza
dellobbligo di restituzione. Quel versamento non fa parte del capitale sociale, va contabilizzato in una
voce delle riserve, in particolare i versamenti a fondo perduto e quelli in conto capitale vengono
contabilizzati alla voce altre riserve. Queste riserve possono essere utilizzate in futuro per un aumento
di capitale gratuito. In caso di eventuale aumento di capitale gratuito imputando queste riserve a
capitale, lassegnazione delle nuove azioni avverr in maniera proporzionale alla partecipazione dei soci
alla compagine sociale; si perde quindi ogni collegamento con colui che ha effettuato il versamento. Per
far in modo che al socio che ha effettuato il versamento vengano destinate le azioni dellaumento di
capitale sulla base del versamento da lui effettuato, bisogna utilizzare le riserve targate
Versamento in conto futuro aumento di capitale: un versamento che viene fatto dal socio in vista di un
futuro ed eventuale aumento di capitale sociale, oppure quando laumento di capitale sociale gi stato
deliberato ma non ancora attuato. Questo versamento viene contabilizzato come Debito fintanto che
laumento di capitale non viene eseguito, in caso contrario la somma deve essere restituita al socio.
Quando verr attuato laumento di capitale sociale e verranno assegnate le azioni al socio saremmo di
fronte ad un aumento di capitale sociale a pagamento. Non abbiamo un passaggio da Riserve a Capitale
Sociale, bens un Debito che verr compensato dal credito al momento della sottoscrizione delle azioni
da parte del socio che ha effettuato il versamento.
Riserve:
Utilizzabile
Disponibile
Tipo di
per
Distribuibile?
per aumento
Ranking
Note
riserva:
copertura
C.S.?
perdite?
Ris. Azioni
proprie
NO
NO
NO
n/d
Ris. Facoltativa
No (salvo eccedenza
su 20% c.s.)
No
(salvo
eccedenza
su
20% c.s.)
No
(salvo
eccedenza
su
20% c.s.)
4 (fino a 20%
c.s.)
1
(per
eccedenza su
20% c.s.)
Ris. Legale
Ris.
Sovrapprezzo
No(salvo
completamento di Ris.
Legale)
3
(fino
a
completamento
R.L.)
1
(dopo
completament
o R.L.)
Ris. Statuarie
S
(salvo
diversa
disposizione statuaria)
S (salvo diversa
disposizione
statuaria)
Ris. Targate
S
(n.b.:a
beneficio
del
socio
contribuente)
Riserve targate: Per evitare che il versamento fatto dal socio si traduca in una aumento di capitale a
beneficio di tutti i soci proporzionalmente alle partecipazioni di questi nella compagine sociale, si pu
ricorrere alle Riserve Targate. In caso di rinuncia unanime dei soci a quelle somme, nel momento in cui
viene deliberato un aumento di capitale sociale utilizzando quelle riserva, quelle azioni gratuite verranno
assegnate solo al socio. Serve anche il consenso degli amministratori. Queste riserve vengono intaccate
per ultime a copertura delle perdite
Riserva azioni proprie: necessario accenderla tutte le volte che la societ acquista azioni proprie. Il
senso di questa riserva quello di evidenziare che gli utili o le riserve son state utilizzate per acquistare
azioni proprie. Fintanto che le azioni proprie sono nel portafoglio della societ questa riserva non
distribuibile, non utilizzabile per un futuro aumento di capitale sociale e non pu neanche essere
utilizzata per coprire le perdite. Una volta che le azioni proprie vengono rivendute, questa riserva si
estingue
Riserve facoltative: Sono delle riserve create con la medesima delibera dellassemblea ordinaria che
approva il bilancio, appostando parte degli utili a queste riserve. Sono distribuibili tramite delibera
dellassemblea ordinaria, sono disponibili per un aumento gratuito di capitale sociale, e sono utilizzabili
per la copertura delle perdite. In caso di perdita la prima riserva intaccata.
Riserva legale: Per legge almeno il 5% degli utili deve essere appostato a riserva fintanto che la riserva
non raggiunga il 20% del capitale sociale. Fino al raggiungimento del 20% quella riserva non
distribuibile, non pu essere utilizzata per un aumento di capitale sociale e neanche per la copertura
perdite. Dopo il 20% quella riserva pu essere considerata per leccedenza alla stregua di una riserva
facoltativa. Fino al 20% del capitale sociale quella riserva pu essere intaccata dopo la riserva
sovrapprezzo, le riserve facoltative e le riserve statutarie (vedi ranking).
Riserva sovrapprezzo: Viene costituita quando la societ emette azioni con sovrapprezzo (il
sovrapprezzo obbligatorio quando c esclusione del diritto di opzione, vedi casi di esclusione del
diritto di opzione). Il sovrapprezzo pu essere determinato anche in fase di costituzione della scoiet.
Non distribuibile fintanto che non si sia arrivati al 20% della riserva legale. Quando la riserva legale
raggiunge il 20% la riserva sovrapprezzo distribuibile. Questa riserva sempre utilizzabile per
aumenti di capitale sociale, per copertura delle perdite (se la riserva legale sotto il 20% viene intaccata
dopo le riserve facoltative e statutarie, se invece la riserva legale sopra il 20% del capitale sociale
allora diventa al pari di una riserva facoltativa)
Riserve statutarie: Sono delle riserve previste dallo statuto della societ. Lo statuto pu indicare la quota
di utili destinate a queste riserve, e la destinazione delle riserve medesime. Serve una delibera
dellassemblea straordinaria per poterle modificare, annullare o estinguere, in quanto sono previste dallo
statuto. Sono distribuibili salvo che lo statuto non disponga diversamente. Sono utilizzabili per
laumento del capitale sociale sempre che lo statuto non disponga diversamente. Sono intaccate dalle
perdite dopo le riserve facoltative.
Scissione e conferimenti in natura
Se una societ X apporta in natura un ramo dazienda al capitale della societ Y, la societ Y emetter
nuove azioni che verranno sottoscritte dalla societ X. X diventer socio di Y. Questi sono i
conferimenti in natura
Nella scissione, la societ scissa X si priva di un insieme di beni patrimoniali (ramo dazienda) a favore
di una societ beneficiaria Y; a fronte di questa assegnazione alla Y del ramo dazienda, Y emette azioni
che vanno direttamente in capo ai soci di X. Non X a diventare socio di Y, ma i soci di X che
diventano soci di Y. La scissione un operazione nella quale la societ scissa trasferisce parte del suo
patrimonio a una o pi societ beneficiarie con assegnazione delle azioni della societ beneficiarie in
capo ai soci della scissa.
Scissione totale: La societ scissa cessa di esistere, il patrimonio viene trasferito a due o pi societ
preesistenti o neocostituite. Nel caso di scissione a favore di societ preesistenti, la societ scissa cessa
di esistere, e le beneficiarie assegnano azioni direttamente ai soci della scissa che parteciperanno alle
societ insieme ai vecchi soci.
Scissione parziale: Scissione nella quale la societ scissa continua ad esistere, e trasferisce una parte del
suo patrimonio a una o pi beneficiarie preesistenti o neocostituite. I soci della scissa diventano anche
soci della beneficiaria, restando comunque soci della scissa
Scissione proporzionale: scissione nella quale i soci della scissa partecipano al capitale della
beneficiaria nella medesima misura in cui partecipano al capitale della scissa.
Scissione non proporzionale: Scissione nella quale i soci della scissa hanno partecipazioni nel capitale
delle beneficiarie non proporzionali rispetto alla loro partecipazione nella scissa. Se il socio della scissa
ha una partecipazione minore nella beneficiaria, questa minore quota della beneficiaria dovr essere
compensata da una maggiore partecipazione nella scissa. Gli altri soci della scissa che avranno di pi
nella beneficiaria dovranno avere meno nella scissa. Questo genera problemi di valorizzazione delle
quote. Una scissione non proporzionale deliberata dallassemblea straordinaria. Il socio dissenziente
ha per il diritto di sell-out sugli altri soci verso un corrispettivo stabilito secondo i criteri del recesso.
Nella scissione non proporzionale asimmetrica, uno o pi dei soci della scissa non avr alcuna
partecipazione nella beneficiaria, questa scissione richiede lunanimit dei consensi dei soci.
DEVE ESSERE NEUTRA PER I SOCI DELLA SCISSA, i quali avranno sempre delle
partecipazioni nella scissa: tali partecipazioni per avranno un valore minore dal momento che la
societ si depauperata di parte del suo patrimonio, essendo tale parte passata alla beneficiaria: tale
minore valore allora sar compensato con azioni della beneficiaria. MA QUANTE AZIONI DELLA
BENEFICIARIA DOVR ASSEGNARE AI SOCI DELLA SCISSA PER COMPENSARE
QUESTI ULTIMI DELLA PERDITA DI VALORE DELLA LORO PARTECIPAZIONE NELLA
SCISSA CONSEGUENTE AL TRASFERIMENTO DELLAZIENDA O DEL RAMO
DAZIENDA ALLA BENEFICIARIA? Per fare ci dovr valutare il valore effettivo,
ECONOMICO, della societ beneficiaria, POST-SCISSIONE come spiegato precedentemente.
Questo presuppone lesistenza di un RAPPORTO DI CAMBIO, nel senso che dovr assegnare ai
soci della scissa azioni di una beneficiaria che esisteva PRIMA delloperazione di scissione. Se ,
alternativamente, la scissione a favore di una beneficiaria non preesistente ma
NEOCOSTITUITA, costituita contestualmente alla operazione di scissione. In questo particolare
caso non avr per necessit di determinare un rapporto di cambio: questo perch non esiste un
valore della beneficiaria preesistente da stimare per poter sapere quante azioni della societ
preesistente dovranno essere assegnate ai soci della scissa: essendo la beneficiari neocostituita ci
che serve non tanto un rapporto di cambio ma un rapporto di assegnazione: ovviamente dovr
sempre chiedermi quante azioni della beneficiaria neocostituita dovr assegnare ai soci della scissa,
ma , nel domandarmi questo, non dovr stimare il valore economico della beneficiaria neocostituita
perch quel valore economico sar esattamente pari al valore economico di mercato del patrimonio
della scissa attribuita alla beneficiaria. In questo caso, dunque, si parla di RAPPORTO DI
REDISTRIBUZIONE. Tale rapporto diventa problematico non tanto nella societ proporzionale: in
questa ultima, nella quale i soci della societ scissa avranno nella beneficiaria le medesime
partecipazioni che avevano nella scissa, il patrimonio della beneficiaria neocostituita corrisponde al
valore del patrimonio trasferito dalla scissa e quindi ai soci di questultima dar azioni per una parte
corrispondente alla partecipazione che gli stessi hanno, appunto nella scissa. Ma se la scissione, con
beneficiaria neocostituita, non proporzionale, le cose cambiano dal momento : se io do meno
azioni della beneficiaria al socio della scissa rispetto a quelle che lui aveva nella scissa stessa, vorr
dire che tale minor valore dovr essere compensato attraverso lassegnazione di maggiori
partecipazioni al socio della scissa che abbia avuto una minore partecipazione nella beneficiaria
rispetto a quanto aveva nella scissa.(es. se il socio x aveva il 50% nella scissa e si deciso che
dovr avere solo il 20% nella beneficiaria, allora gli altri soci della scissa avranno maggiori
partecipazioni nella beneficiaria e , di conseguenza, il socio x non avr pi il 50 % della scissa ma
avr, ad esempio, il 60 %. LA COSA FONDAMENTALE CHE LA SCISSIONE MANTENGA
SEMPRE CARATTERE DI NEUTRALIT). Considerando alcuni esempi numerici:
data la societ A con due soci, TIZIO con il 40% e il socio CAIO con il 60%. Lo stato patrimoniale
di A ha, ante scissione:
Stato Patrimoniale A ante scissione
Attivit da scindere=3000
Cs= 4000
Altre attivit=4000
Riserve=500
Passivit da
scindere=1400
Altre passivit= 1100
Consideriamo la beneficiaria B, con uno stato patrimoniale ante scissione di questo tipo:
Stato Patrimoniale B ante scissione
Attivit=10000
Cs= 3000
Riserve=1000
Passivit=6000
Ipotizziamo ora che, sempre con un valore del ramo di azienda di 2000, la scissione sia
proporzionale anzich asimmetrica: se la scissione proporzionale, laumento di capitale sociale di
b sar sempre pari a 400, perch il valore del ramo di azienda 2000 e il valore delle azioni di B
5, quindi 2000/5 = 400 nuove azioni. Ma se , appunto, la scissione proporzionale allora il 40% di
queste azioni andr a TIZIO mentre il 60% a CAIO e quindi a TIZIO andr un valore pari al 40% di
2000, pari a 800, mentre a CAIO, essendo assegnato il 60% delle nuove azioni, sar assegnato un
valore pari a 1200. Ora raffrontando con i valori ante scissione: nella societ scissa TIZIO aveva il
40% di qualcosa che valeva 6000, e quindi 2400, e ora invece avr il 40% di qualcosa che vale
4000(6000-4000) e quindi 1600, pi gli 800 che gli vengono assegnati a titolo di partecipazione
nella beneficiaria, per un totale di 2400; CAIO aveva qualcosa che valeva il 60% di 6000, quindi
3600, e oggi avr il 60% della scissa post scissione che vale 4000 (6000-2000) e cio 2400 che si
sommano ai 1200 a titolo di partecipazione nella beneficiaria, per un totale, come in partenza, di
3600; se la scissione proporzionale, in definitiva, non si pongono problemi di compensazione
reciproca.( nota: il glossario presenta un errore: a pag 68 nello specchietto valori effettivi di A la
partecipazione di taglio scritta al valore economico di 3400; il valore corretto 3600).
CASI PARTICOLARI IN CUI NON NECESSARIA LA DETERMINAZIONE DEL RAPPORTO
DI CAMBIO N DEL RAPPORTO DI REDISTRIBUZIONE.
Caso 1:
Quando abbiamo una scissione proporzionale con beneficiaria neocostituita, non c necessit del
rapporto di cambio perch, appunto, la beneficiaria neocostituita e non c un problema di
valorizzazione del valore economico della beneficiaria: essendo poi proporzionale la scissione, non
c neanche il problema di valorizzazione del ramo dazienda ai fini della redistribuzione delle
azioni della scissa tra i soci della scissa.
Caso 2:
Societ B
100%
Societ A
Se ho una societ B che detiene il 100% di una societ A e la societ A si scinde e una parte del
patrimonio della stessa assegnata alla societ B che , oltre ad essere holding anche una societ,
di fatto beneficiaria, essendo lunico socio di A la stessa beneficiaria non avremmo necessit di
determinare il rapporto di cambio
Caso 3:
Societ A
Societ B
Se ho una scissione in cui la societ A controlla al 100% la societ B e la societ A si scinde con
trasferimento di parte del suo patrimonio a favore della sua controllata totalitaria, anche qui,
essendo lunico socio della beneficiaria la stessa scissa, non avremo necessit del rapporto di
cambio
Caso 4:
Societ A
Beneficiaria
Pre.
Beneficiaria
Pre.
Considerando una societ A e due societ beneficiarie preesistenti le quali per abbiano la stessa
compagine sociale: se la societ A viene scissa con scissione totale in favore delle due beneficiarie
ma le due beneficiarie hanno esattamente la stessa compagine sociale, anche qui non c bisogno di
un rapporto di cambio perch comunque i soci delle due beneficiarie sono esattamente gli stessi
nelle medesime percentuali, quindi per loro irrilevante che una parte del patriomonio di A pi o
meno grande vada a una o allaltra perch tanto hanno comunque le stesse partecipazioni in
entrambe le beneficiarie. Lelemento fondamentale che i soci abbiano LE STESSE
PARTECIPAZIONI ALLINTERNO DELLE BENEFICIARIE. Se poi la compagine sociale delle
beneficiarie e quella della scissa coincidono, a maggior ragione, non c alcun bisogno di
considerare un rapporto di cambio.
Caso 5:
Societ A
Beneficiaria
pre.
specificazione del precedente: una societ A e una societ beneficiaria preesistente aventi entrambi
la stessa compagine sociale: a questo punto se A si scinde parzialmente con trasferimento di parte
del suo patrimonio alla beneficiaria preesistente ma i soci delle due societ sono esattamente gli
stessi con le medesime percentuali, anche qui non si ravvisa lesigenza di determinare il rapporto di
cambio.
(nota: tutte le scissioni asimmetriche sono non proporzionali: esse sono una estremizzazione di
queste ultime. Nella scissione asimmetrica, ripetiamo, ci sono soci della scissa che non entrano
nella beneficiaria.
Lezione 22 Prof. Carone
Review Leverage Buy Out:
persona fisica che acquista, ricorrendo ad un istituto di credito che gli eroga un prestito, un
appartamento gi concesso in locazione a terzi: il programma prevede il rimborso del prestito e il
pagamento degli interessi passivi grazie ai canoni di locazione ritratti dalla concessione in locazione
degli immobili. Il presupposto che il canone di locazione sia sufficiente per poter rimborsare il prestito
non c nulla di pericoloso, se non per linvestitore che, ove per qualunque ragione non dovesse pi
fruire del rapporto con il conduttore (eventuale recesso dal contratto), non riceverebbe il canone di
locazione. La banca avr probabilmente una garanzia reale su quellimmobile, non c dunque nessuna
particolare necessit di una regolamentazione specifica.
Invece di condurre questa operazione col presupposto di un immobile, facciamola con riferimento ad
una societ: un investitore (tipicamente un fondo di private equity) che decide di acquisire una societ
target ricorrendo alla leva finanziaria; linvestitore costituisce una newco, tipicamente sottocapitalizzata
(CS non particolarmente elevato), che si finanzia presso un istituto di credito (una banca, secondo la
struttura classica del LBO). La banca concede un finanziamento alla newco e la newco con questo
importo procede allacquisizione della societ target. Fin qui questa unoperazione simile a quella
vista precedentemente, se non che il legislatore reagisce di fronte alla successiva fusione di target in
newco.
La newco potrebbe tranquillamente restituire il prestito alla banca grazie ai dividendi erogati dalla
Target (essendo questa una societ profittevole, che genera utili esercizio per esercizio), rimborsando il
finanziamento e ripagando gli interessi passivi. Questa operazione non desta (paradossalmente) alcuna
preoccupazione nel legislatore; eppure, se ci pensiamo, gi questa unoperazione in qualche modo
pericolosa: la newco sottoposta ad una notevole pressione finanziaria da parte della banca per poter
restituire il proprio finanziamento, e ha dunque un forte incentivo a desiderare delle distribuzioni dei
dividendi il pi possibile aggressive (se necessario, anche se la redditivit della societ non consentisse
un regolare rimborso del finanziamento alla banca, sarebbe forte lincentivo di newco a fare s che target
magari ceda degli asset rilevanti, i gioielli di famiglia, per ottenere delle plusvalenze che potrebbe poi
erogare alla newco sotto forma di dividendi) magari caso di distribuzione di dividendi per utili non
realizzati (non ammesso dallordinamento)
Gi questa unoperazione in qualche maniera pericolosa, in primis per i creditori: il creditore di target
divenuto tale nel momento in cui la societ era perfettamente in bonis, solida e affidabile sul tema
finanziario; ma dopo la fusione con una societ fortemente indebitata quale la newco, che avr acquisito
la target grazie al finanziamento bancario di rilevante portata, per i creditori potrebbe essere non
indifferente. Ci nonostante, lordinamento non predispone un presidio particolare per questa situazione,
perch esso interviene solo quando target e newco si fondono per incorporazione, cio quando i due
patrimoni si confondono e dunque il debito per lacquisizione della target da parte della newco viene
traslato sul patrimonio della target, confondendosi con esso, e quello che era un creditore di una societ
non indebitata diventa creditore di una societ fortemente indebitata.
Analoghe considerazioni si possono fare circa i soci di minoranza della target, anchessi interessati alle
sue vicende societarie: costoro erano soci di una societ non indebitata e si ritrovano oggi soci di una
societ fortemente indebitata.
questo un disvalore che giustifica lintervento del Legislatore? il fatto di avere subito, nella veste di
socio di minoranza o di creditore della target, un deterioramento del rischio del proprio investimento
dovuto ad un aumento dellindebitamento di target conseguente alla fusione? In fondo i creditori hanno
come unica tutela lazione revocatoria, ma solo in presenza di operazioni scriteriate volte solo a
spogliarsi del patrimonio (il debitore che cede per corrispettivi irrisori il proprio patrimonio, magari
donandolo a terzi). Ma questa azione pu essere attuata solo in circostanze particolari e di manifesta
pericolosit nella gestione del patrimonio. Tolte queste particolari eccezioni, in generale il fatto che
lazienda di cui si creditore continui ad indebitarsi sempre di pi sicch la garanzia patrimoniale del
creditore sul suo patrimonio vada deteriorandosi nel tempo, non comporta un presidio particolare da
parte del legislatore.
Per nel caso del LBO (con il gi detto effetto del deterioramento del profilo di rischio per il creditore
ed il socio di minoranza) il debito contratto da newco e traslato sulla target in forza della fusione non
un debito contratto per sviluppare lattivit imprenditoriale della societ acquisita, ma un debito
contratto solo per acquisire solo in questo senso loperazione pericolosa, per il fatto che il livello di
indebitamento cresciuto non tanto per finanziare lo sviluppo imprenditoriale delle proprie attivit,
bens per aver consentito il cambio del controllo (indebitamento che si giustifica quindi solo con
linteresse dellacquirente)
Se un problema che una societ si sia indebitata solo per consentire il cambio del controllo, perch non
vietarlo? Per lordinamento la contendibilit un valore, un fatto positivo che ottiene un effetto di
market discipline, una sorta di minaccia immanente sugli amministratori della societ i quali,
consapevoli del fatto che il controllo pu cambiare da un momento allaltro (grazie anche ad operazioni
ad ampia leva) dovrebbero in teoria mostrarsi particolarmente diligenti nellassolvimento dei propri
incarichi, tenendo cos alti i corsi azionari.
Si tratta dunque di operazioni pericolose ma non vietate, e per questo il legislatore le circonda di alcune
tutele, di alcuni presidi formativi che sono contemplati dallart 2501 bis c.c. che dice: nel caso di
fusione tra societ, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dellaltra e, per effetto
della fusione, il patrimonio di questultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso dei
detti debiti, allora si applica la disciplina del presente articolo (questa parte delinea la fattispecie dellart:
ben precisa morfologia delloperazione perch si possa applicare questa norma). In presenza di queste
circostanze ci sono alcuni (pochissimi) presidi informativi:
- Il progetto di fusione redatto dagli amministratori e avente il contenuto tipico, deve indicare le
risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della societ risultante dalla
fusione informazioni che consentano di rassicurarsi circa la sostenibilit delloperazione, cio
suk fatto che dopo la fusione la societ newco sar in grado di rimborsare il finanziamento alla
banca senza distruggere valore per la societ target (che non esister pi)
- La relazione (2501 quinquies) degli amministratori deve indicare le ragioni che giustificano
loperazione e contenere un piano economico-finanziario (che identifichi le risorse con cui si
rimborser il finanziamento) con indicazione della fonte delle operazioni finanziarie e la
descrizione degli obiettivi che devono raggiungere il tema che gli amministratori devono
spiegare perch ha senso per la target fare loperazione, che benefici trarr, perch questo
cambio di controllo cos costoso (il cui costo va infine a gravare alla target) generatore di
opportunit per target (anche in una logica di vantaggi compensativi)
- La relazione degli esperti (obbligatoria per fusioni) deve attestare la ragionevolezza delle
indicazioni contenute nel progetto di fusione ulteriore controllo da parte degli esperti
- Al progetto deve essere allegata una relazione del soggetto incaricato della revisione legale dei
conti della societ che fonde la controllante deve avere ad oggetto la veridicit dei dati sulla
base dei quali gli amministratori redigono la loro relazione e il progetto di fusione (cio i dati di
partenza devono essere certificati dalla societ di revisione)
La norma parla del caso di fusione tra societ, una delle quali abbia contratto debito per acquisire il
controllo dellaltra: si parla quindi di fusione. Ma di quali fusioni stiamo parlando? Il tema della fusione
trasversale, non si parla solo di quelle per incorporazione ma anche di fusioni proprie (costituzione
altra societ X, newco e target cessano di esistere) il risultato pur sempre la fusione tra il
patrimonio di newco e target
Art 2359 disciplina il controllo societario: per il legislatore una societ controllata da unaltra in
almeno tre casi:
1. Quando la societ A detiene tante azioni della societ B da avere la maggioranza dei voti
nellassemblea ordinaria (50% + 1) CONTROLLO DI DIRITTO
2. Quando lazionariato della controllata talmente disperso per cui in realt basta anche un
numero di azioni inferiore a quello necessario per ottenere il controllo di diritto (per esempio
20%) per esercitare uninfluenza dominante sulla controllata CONTROLLO DI FATTO
3. CONTROLLO CONTRATTUALE Controllo che si determina non tanto in forza di
partecipazioni azionarie, quanto in forza di accordi contrattuali (patti parasociali tra i soci), tali
per cui anche se si ha una partecipazione irrisoria si esercita comunque il controllo di fatto
CONSIDERAZIONI:
1) Se e in presenza di quali forme di controllo si applica questa disciplina? Secondo lautore della
lettura i tipi di controllo a cui si allude sono quelli di diritto, di fatto diretto o indiretto, ma non il
controllo contrattuale, sostenendo che questa norma dovrebbe essere interpretata con una nozione
autonoma di controllo che nulla ha a che vedere con lart 2359 (si ritiene utile e necessario
ignorare tale articolo) non ne spiega il motivo: dogmatica e arbitraria interpretazione
2) Altra questione quella dei debiti contratti per acquisire il controllo: cosa si intende per debiti?
Anche in questo caso si in presenza di un furor espansivo nellinterpretazione della norma: non si
intende solo il debito erogato dalla banca, ma pu essere inteso nel senso pi ampio, per esempio
dilazione di pagamenti da parte di fornitori che consentono alla newco di acquisire il controllo di
target (si ipotizza che la newco sia una societ non costituita ad interim, ma che ha una sua
struttura/attivit commerciale, con dei propri fornitori che si fanno pagare con ritardo, e queste
dilazioni di pagamento consentono lacquisizione), scoperti di conto corrente, fidi bancari, da
chiunque erogate (banche, fondi di private equity, sim, soci, societ controllante, societ del gruppo
acquirente..), quale che sia la fonte di questo e se c debito legato da un nesso di strumentalit
rispetto allacquisizione di target, si applica la norma ok lirrilevanza del soggetto erogatore, ma
grossi dubbi sul fatto che si possa parlare di debito rilevante ai fini della norma anche per le
dilazioni di pagamento dei fornitori, perch si considererebbe il fornitore quale soggetto
finanziatore. Interpretazione dallampissimo spettro semantico del concetto di debito
Debito con funzione di mezzo a scopo: elemento psicologico spesso molto difficile da individuare.
Laspetto cronologico non del tutto determinante: se la newco si finanziata con la banca nel 2010 e
poi ha fatto lacquisizione nel 2012, non assolutamente detto che non ci sia un rapporto di
strumentalit tra le due operazioni. Se emerge unitariet complessiva delloperazione allora, a
prescindere dalla sua articolazione cronologica, quella operazione rientra nellambito di applicazione
della norma
Se la banca eroga il finanziamento e nel contratto di mutuo chiarito che questo finanziamento
preordinato a rendere possibile lacquisizione di target da parte di newco, allora in quel caso, anche se
loperazione viene fatta molto dopo, c un chiaro nesso di strumentalit fra debito e acquisizione. La
norma infatti dice quando abbia contratto debiti per acquisire il controllo dellaltra: d una visione di
mutuo di scopo. Ma se la newco era gi fortemente indebitata quando ha acquisito target, a
prescindere quindi dallerogazione dello specifico finanziamento da parte della banca, questo comporta
lapplicazione della norma? Ci si riferisce evidentemente ad un nesso di strumentalit che deve ricorrere
affinch si possa applicare la norma si applica se sussiste questo nesso di strumentalit: il fatto che
sia gi indebitata non esclude lapplicazione della norma.
Il che conduce a problemi di forme elusive: per esempio societ X che nel giorno 0 emette un prestito
obbligazionario, si finanzia quindi con debito di risparmiatori che sottoscrivono; il prestito arriva a
scadenza un certo giorno, e in quel giorno la societ dovr rimborsare il prestito. Quindi molto
probabile che il giorno prima la societ abbia una ingente liquidit necessaria per rimborsare il prestito.
Supponiamo che questa societ sia la newco e che utilizzi quella liquidit per acquisire target: chiaro
che quel debito non fu contratto per acquisire il controllo di target, bens per finanziare lattivit
ordinaria, ma lacquisizione di target avviene quando si prossimi alla scadenza, ovvero usando quella
liquidit che dovrebbe servire per rimborsare il prestito; e magari in pari data la societ si finanzia
presso una banca con debito, utilizzato poi per rimborsare il prestito obbligazionario. Il debito viene
quindi contratto, ma per rimborsare il prestito obbligazionario (non per acquisire la target)
nuovo prestito
Prestit
Scade
questa una fattispecie di LBO? SI, perch altrimenti se cos non fosse saremmo di fronte a contratti in
frode alla legge, lo spirito della norma sarebbe talmente violentato da, attraverso un mero
magnetismo/puro formalismo, eludere la norma.
Linterpretazione correttiva viene proposta per consentire lapplicazione estensiva della norma anche a
queste fattispecie. Lautore della lettura dice che in realt il socio di minoranza e il creditore subiscono
leffetto negativo del deterioramento del loro profilo di rischio perch la target si fonde con newco che
indebitata. Che poi quel debito sia stato contratto o meno per consentire il ricambio del controllo, non
conta. Quindi anche fattispecie come questa rientrano nel ramo di applicazione della norma, perch
quello che conta secondo lautore il danno che questi subiscono in forza della fusione il senso della
norma proprio quello di colpire quelle operazioni nelle quali il debito non contratto per
finanziare loperativit della societ, ma per consentire il cambio del controllo: l che emerge la
pericolosit delloperazione e non si giustifica pi il deterioramento del profilo di rischio di questi
due soggetti. Il legislatore reagisce proprio perch quel finanziamento non ha altro scopo che
consentire il controllo a favore del socio investitore. Ok dare uninterpretazione estensiva, ma
deve essere fatta caso per caso con molta accuratezza.
Supponiamo che il finanziamento sia stato contratto dallacquirente e sia stato rimborsato prima della
fusione: newco si finanziata con la banca, ha acquisito il controllo di target, poi ha rimborsato il
finanziamento e solo successivamente stata fatta la fusione target-newco. In questipotesi NON si
applica la norma, perch in questo caso la newco, con cui si fonde la target, non indebitata. Viene
meno la ratio della norma e la pericolosit delloperazione.
Affinch vi sia il quadro complessivo della fusione, il patrimonio della target deve venire a costituire
garanzia generica o fonte di rimborso dei debiti contratti dalla newco: Picone (accademico e noto
professionista) sostiene che se il DEBITO > (ATTIVO PATRIMONIALE PARTECIPAZIONE DI
NEWCO IN TARGET), a quel punto non c ragione per cui la banca dovrebbe erogare quel
finanziamento, se non sul presupposto che sia target a rendersi garante del rimborso (la target viene
utilizzata come garanzia perch il resto dellattivo patrimoniale di newco non sufficiente a rimborsare
quel debito) interpretazione corretta
Lutore della lettura respinge tuttavia questa interpretazione e sostiene che qualunque ipotesi di fusione
di target in newco, la quale indebitata, configura ipotesi in cui la target sta costituendo garanzia
generica per il finanziamento: sempre il caso in cui per effetto della fusione quel patrimonio viene a
costituire garanzia non si necessita dunque, secondo lui, di particolari interpretazioni
QUESTIONE: Lart 2501 bis trova applicazione anche in ipotesi di rafforzamento del controllo? Se
newco ha gi un controllo di fatto in target e vuole passare ad un controllo di diritto, e per farlo fa il
finanziamento con la banca e poi la fusione (fa cio operazione di LBO finalizzata al rafforzamento del
controllo, non allacquisizione del controllo), la norma non si applica perch essa fa riferimento
esplicitamente alla situazione in cui la newco abbia contratto debiti per acquisire il controllodella
target, non per aumentarlo.
Banca
Investitor
Newco
Newco 2
Target
STRUTTURA DELLE DUE NEWCO: un investitore (fondo di private equity) costituisce newco1 con
CS minimo e anche un ingente sovrapprezzo; la newco1 si finanzia con una banca a titolo di mutuo. La
newco1 poi costituisce una seconda newco (2) e versa a capitale della newco2 il capitale minimo (10000
euro) pi un ingente sovrapprezzo che deriva principalmente dal finanziamento bancario. Quindi
newco2 non ha debito, bens un rilevante PN composto da CS e RISERVA SOVRAPPREZZO per cifra
complessivamente pari alla somma fra investimento della newco e il debito bancario nella newco.
Newco2 acquisisce target con questa somma di denaro e poi target si fonde in newco2. Tra banca e
newco1 c debito, ma tra newco1 e newco2 c equity. questa unoperazione che rientra nellambito
di applicazione della norma?
Formalmente NO perch newco 2 non ha contratto debito per acquisire il capitale di target: la newco 2
ha acquisito target grazie al proprio capitale di rischio (CS + riserve), e newco2 post fusione
gradualmente distribuir a newco1 la riserva sovrapprezzo con cui questultima rimborser il
finanziamento bancario. Questo caso quindi non rientra formalmente nel ramo di applicazione della
norma, ma si ritiene che unoperazione di questo tipo sia elusiva perch contraddice lo spirito della
norma, sarebbe dunque in frode alla legge e, come tale, nulla operazione illegittima secondo
lautore della lettura.