UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

CENTRO UNIVERSITARIO DE OCCIDENTE

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

TEXTO PARALELO DERECHO MERCANTIL

NOMBRE: SERGIO ALEXANDER MENDOZA CITALAN

CARN: 201230127
LIC. TEODULO CIFUENTES
QUETZALTENANGO, OCTUBRE DE 2015.
DERECHO MERCANTIL I

2. LOS SUJETOS DEL COMERCIO

2.1. DENOMINACIONES:
Edmundo Vsquez Martnez: nos menciona que el Cdigo de Comercio utiliza
como denominacin para quienes ejercitan la actividad profesional a la que se
aplica, la de comerciantes, denominacin que es impropia, ya que al sealar las
actividades que considera como mercantiles se refiere no solo a la actividad
intermediaria en la circulacin de bienes y en la prestacin de servicios, sino que
tambin a la industria dirigida a la produccin o transformacion de bienes, a la
banca, seguros y fianzas y a las auxiliares.
La discrepancia entre denominacin y su alcance real se debe a razones
histricas: la disciplina especial nacida para el comercio se extendi con el tiempo
a la industria y otras actividades. De ah que resulte mas adecuada la
denominacin de empresarios mercantiles que el lenguaje corriente utiliza y que
tiene carta de naturaleza en diversos ordenamientos legales. Ser el de
Empresarios Mercantiles o simplemente Empresarios, el trmino que de
preferencia utiliza Edmundo V. M en su obra.
Este autor indica: El empresario mercantil puede ser una persona fsica o una
persona jurdica; en el primer caso se trata de del Empresario Individual y en el
segundo del empresario social/ o de la sociedad mercantil.
Villegas Lara: son sujetos del derecho mercantil los comerciantes. Tambin lo
son las personas que accidentalmente realizan alguna operacin de comercio,
aunque no tengan establecimiento fijo y, por tanto se encuentran sujetas a la

legislacin mercantil,

seala que el estatuto o rgimen jurdico al cual estn

sometidos los comerciantes mercantiles, arranca de la propia Constitucin de la

Repblica, que reconoce la libertad de insdutria, de comercio y de trabajo. Villegas
seala que el comerciante es aquella persona, perteneciente a uno de los sujetos
del comercio, que con intencin de lucro, compra para revender colocndose y
desarrollando una actividad, intermediadora entre productor y consumidor de
bienes y servicios. Seala tambin que el acto de comercio sirve como base para
determinar los sujetos del derecho mercantil; los son tanto los que realizan actos
aislados, como los comerciantes adquieren la calidad de comerciantes quienes
hacen del comercio su ocupacin ordinaria, siendo legalmente capaces. La
prohibicin para dedicarse a la actividad mercantil, acarrea sanciones diversas,
pero no puede sostenerse que impida adquirir la calidad de comerciante; no la
adquirir, por el contrario, el incapacitado que ejerce por si mismo. Son raros los
casos de incompatibilidad de la profesin mercantil con otra, y acarrean, por regla
general, una sancin disciplinaria.
Comentario Personal:

2.2 CLASES:
Edmundo Vsquez Martnez: El empresario mercantil puede ser una persona fsica
o una persona jurdica; en el primer caso se trata de del Empresario Individual
y en el segundo del empresario social/ o de la sociedad mercantil.
Villegas Lara: seala las clases de sujetos del Derecho Mercantil.

1- COMERCIANTES INDIVIDUALES: son las personas individuales cuya

profesin es el trfico comercial
2- COMERCIANTES SOCIALES: son cencillamente las sociedades mercantiles.
Hace mencin del Artculo 2 del C. Co. Son comerciantes quienes ejercen en
nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se refieren a lo
siguiente:
1. La industria dirigida a la produccin o transformacin de bienes y a la
prestacin de servicios.
2. La intermediacin en la circulacin de bienes y a la prestacin de servicios.
3. La Banca, seguros y fianzas.
4. Las auxiliares de las anteriores.

2.2. a. COMERCIANTE INDIVIDUAL O FSICO

CONCEPTO: Edmundo Vsquez; dice que el concepto de empresario mercantil
lo da el Cdigo de Comercio, al declarar su alicabilidad a los comerciantes en su
actividad profesional Artculo 2- Son comerciantes quienes ejercen en nombre
propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se refieren a lo siguiente:
1- La industria dirigida a la produccin o transformacin de bienes y a la
prestacin de servicios.
2. La intermediacin en la circulacin de bienes y a la prestacin de servicios.
3. La Banca, seguros y fianzas.
4. Las auxiliares de las anteriores.
Villegas Lara: Son comerciantes los que teniendo capacidad econmica para

contratar, hacen del comercio su profesin habitual y forman en Guatemala y

cualquier parte del mundo las sociedades mercantiles.
Menciona que en el Articulo 3 del C. Co. Contiene ciertos elementos que deben
darse para tener certeza de que estamos ante un profesional de comercio. Ejercer
en nombre pripio, es autonomo, es el supuesto. Qu quiere decir en nombre
propio? Actuar para si, no para otro. Ser el sujeto de imputacin de las relaciones
jurdicas que devenguen de su trfico. Esa es la diferencia con el auxiliar del
comerciante, que no acta en nombre propio, sino en nombre de otro.

2.2. a.1 DEFINICIN:

Edmundo Vsquez: Con base a lo anterior podemos definir al empresario
mercantil o comerciante como el sujeto que ejercita una actividad (produccin o
transformacin para el cambio o intermediacin en la circulacin de bienes y
servicios), en nombre propio, por profesin, con finalidad de lucro y mediante una
organizacin adecuada (empresa).
Comerciante Es el sujeto que por s o por medio de representantes realiza en
nombre propio y por medio de una empresa una actividad econmica que le es
jurdicamente imputable.
Villegas Lara: Es toda persona fsica que dirige por s sola el ejercicio de una
empresa mercantil. El empresario o comerciante individual es la persona fsica
que realiza en forma personal o por medio de representantes, cualesquiera de las
actividades que regula la ley mercantil como comerciales, la que realiza
habitualmente en forma profesional y con nmo de lucro.

Actualmente se habla de empresario mercantil, en realidad al empresario de

hoy es el comerciante de ayer, esto sucede porque al ejercer el comerciante, una
actividad mercantil, en forma habitual, deja traducir la figura del empresario, se
debe a que se realiza profesionalmente la actividad econmica para cubrir las
necesidades del mercado, lo que obliga al comerciante a desarrollar y
perfeccionar la organizacin de su atividad mercantil profesional.
El fundamento jurdico de ste Instituto lo encontramos tambin regulado en el
Artculo 43 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, que habla
de la Libertad de Industria, Comercio y Trabajo.
El artculo 1 del Cdigo de Comercio reconoce que el Comerciante es un
profesional, el artculo 2 del mismo cuerpo legal, indica que tipo de actividades
realiza el comerciante, el artculo 9 dice Quienes no son comerciantes, y en el
artculo 335 numeral 4 implcitamente acepta que el comerciante es un
empresario, al referirse sobre la inscripcin. El artculo 655 seala claramente
Que es una Empresa (cosa mercantil), y al referirse a los valores incorpreos, son
aquellos que por su naturaleza no los percibimos con nuestros sentidos sino con
nuestro intelecto o inteligencia. Tambin podemos decir que es el Sujeto que por
s o por representantes, realiza en nombre propio y por medio de una empresa
una actividad econmica que le es jurdicamente. Es el sujeto que ejercita una
actividad (produccin o transformacin para el cambio o intermediacin

en la

circulacin de bienes y servicios, incluyendo la banca, seguros y fianzas, y todo y

todas sus actividades auxiliares) en nombre propio, por profesin, con finalidad
de lucro y mediante una organizacin adecuada que recibe el nombre de Empresa

Mercantil.

REQUISITOS:
Edmundo Vasquez:

El concepto de empresario mercantil que dimana del

Cdigo de Comercio, requiere determinadas condiciones: a) Ejercicio de una

actividad econmica dirigida a la produccino al cambio de bienes y servicios; b)
Ejercicio de dicha actividad en nombre propio; c) ejercicio de tal actividad
profesionalmente; d) Que la actividad tenga finalidad lucrativa; y e) que se ejercite
por medio de una empresa.
a) Ejercicio de una actividad econmica dirigida a la produccin o al cambio
de bienes y servicios: En este apartado 4 son los grupos de actividades
cuyo ejercicio determina, segn el Cdigo de Comercio, la calidad de
empresario mercantil:
La industria dirigida a la produccin o tranformacin de bienes y a la
prestacin de servicios;
La inmediacin en la circulacin de bienes y a la prestacin de servicios;
La banca, seguros y fianzas
Las auxiliares de las anteriores
Artculo 2- C. Co.
En primer lugar el que se trate de una actividad significa que no es un acto,
sino una serie de actos coordinables entre s para una finalidad comn.
Las actividades escluidas son indudablemente econmicas pero como
consecuencia de una especial valoracin social, se las sujeta a una disciplina

jurdica distinta de la del Cdigo de Comercio.

b) Ejercicio de la actividad en nombre propio: la ley exige el ejercicio de la
actividad en nombre propio , lo cual quiere decir que el empresario ha de
asumir los derechos y las obligaciones derivadas de esa actividad. Tanto si
se realiza directamente por l, como si se realizan por sus representantes
legales o voluntarios. Obrar en nombre propio y es por ende empresario el
sujeto que, con base en los actos que constituyen la actividad, adquiere
derechos y obligaciones y asume el riesgo.
c) Ejercicio de la actividad profesionalmente: Profesin es la aplicacin de
nuestra actividad, de modo habitual, a un trabajo determinado. Para que
pueda hablase de ejercicio de una actividad por profesin se requiere de
consiguiente que la misma se realice en forma habitual, estable y
sistemtica.
d) Que la actividad tenga una finalidad lucrativa: la ley establece como
condicin de la actividad del empresario que se ejerza con fines de lucro
Artculo 2e) Que la actividad se ejercite por medio de una empresa: el C. Co. Entiende
como empresa mercantil, el conjunto de trabajo de elementos materiales y
valores incorpreos coordinados, para ofrecer al pblico, con propsito de
lucro y de manera sistemtica, bienes y servicios.
Villegas Lara
REQUISITOS:
1- Actividad dirigida a la produccin o al cambio de bienes y servicios

2- Ejercicio de la actividad en nombre propio, le es imputable en derechos y

obligaciones.
3- Ejercicio profesionalmente, modo habitual, un trabajo determinado.
4- que tenga un fin lucrativo, la ganancia, utilidad o provecho.
5. Que se ejercite por medio de una empresa.

2.2. a.2 CARACTERSTICAS DE UN COMERCIANTE.

a) Ejercicio de una actividad econmica dirigida a la produccin o al cambio de
bienes y servicios.
a.1. Actividad: No se trata de actos aislados, sino de una cadena de actos que
formen actividad coordinados entre s para una finalidad.
a.2. Carcter econmico, producen o son criadores de riqueza.
a.3. Al intercambio o produccin no para el consumo propio.
b) Es en nombre propio: que los actos que realiza le son imputables a l, o si
alguien la realiza para l, pero de todas maneras a l le son imputables. (Si
alguien realiza actos para otro no es Comerciante sino Auxiliar).
c) Es una actividad en forma profesional o habitual.
d) Que la actividad tenga finalidad lucrativa: siempre implica lucrativa: siempre
implica Empresario va a obtener un provecho: utilidad o ganancia. (Utilidad:
Diferencia entre el costo de la produccin y el precio de venta).
e) La actividad se ejercita por medio de una Empresa. Artculo 655 del Cdigo De
comercio.
Los valores incorpreos pueden ser marcas ttulos de crdito, las patentes de

comercio.

CAPACIDAD:
Edmundo Vsquez. Menciona que para poder ser empresario mercantil, se
requiere ser hbil para contratar y obligarse. Artculo 6- del C. Co. Tienen
capacidad para ser comerciantes las personas individuales y jurdicas que,
conforme al Cdigo Civil, son hbiles para contratar y obligarse. Es decir se
necesita tener capacidad de obrar o de ejercicio, entendida esta como la
posiblidad de actuar mediante declaraciones de voluntad, en lo que se llama
negocios jurdicos. El Cdigo de Comercio se limita a sealar que es necesaria
dicha capacidad y remite a las normas del Cdigo Civil, conforme a las cuales la
capacidad de ejercicio se adquiere por la mayora de edad, o sea por cumplir diez
y ocho aos, de tal manera que son hbiles para contratar y obligarse los mayores
de edad, salvo algunas causales expresamente contenidas en la Ley, se les
considere incapaces para el ejercicio de sus derechos. El Cdigo de Comercio
exprea lo siguiente acerca de los incapaces: ARTCULO 7. INCAPACES O
INTERDICTOS. Cuando un incapaz adquiera por herencia o donacin una
empresa mercantil o cuando se declare en interdiccin a un comerciante
individual, el juez decidir con informe de un experto, si la negociacin ha de
continuar o liquidarse y en que forma, a no ser que el causante hubiere dispuesto
algo sobre ello, en cuyo caso se respetar la voluntad en cuanto no ofrezca grave
inconveniente a juicio del juez.

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ADQUISICIN Y PERDIDA DE LA CALIDAD DE EMPRESARIO MERCANTIL.

La adquisicion de calidad del empresario mercantil, se verifica por el solo
efecto del ejercicio de las actividades, indicadas independientemente de la
voluntad del sujeto, por eso se ha dicho que uno se convierte en empresario
mercantil sin saberlo y tal vez sin quererlo. Del mismo modo al faltar el ejercicio
profesional de la actividad se deja de ser empresario mercantil, aunque se siga
inscrito en el Registro Mercantil o se le repute como tal.
CONYUGES EMPRESARIOS: ARTCULO 11. CNYUGES COMERCIANTES. El
marido y la mujer que jerzan juntos una actividad mercantil, tienen la calidad de
comerciantes, a menos que uno de ellos sea auxiliar de las actividades
mercantiles del otro.
De consiguiente tanto el marido como la mujer adquieren y pierden la calidad de
empresarios mercantiles por el ejercicio de la actividad o por el cese de la misma y
del hecho que jerzan una actividad mercantil conjuntamente los coloca respecto
de la empresa en que dicha actividad est organizada, como titulares de la misma.
EL EMPRESARIO EXTRANJERO: La Constitucin de la Repblica reconoce la
libertad de industria, de comercio y de trabajo, salvo las limitaciones que por
motivos sociales y de interes nacional dispongan las leyes. (artculo 73). El
desarrollo de dicho principio del Cdigo de Comercio en su ARTCULO 8.
COMERCIANTES EXTRANJEROS. Los extranjeros podrn ejercer el comercio y
representar a personas jurdicas, cuando hayan obtenido su inscripcin de
conformidad con las disposiciones del presente Cdigo. En estos casos, tendrn
los mismos derechos y obligaciones que los guatemaltecos, salvo los casos

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determinados en leyes especiales. La condicion juridica de los extranjeros esta

regulada por la Ley de Extranjera, conforme a la cual se adquiere la residencia.

Rene Villegas Lara

COMERCIANTE EXTRANJERO: En la actualidad los extranjeros estn facultados
para ejercer el comercio, como comerciantes individuales o como representantes
de personas juridicas, cumpliendo nada mas el requisito de inscribirse en el
Registro Mercantil, del mismo modo que se inscribe un guatemalteco, como
comerciante, como auxiliar del comerciante o como mandatario del comerciante. Al
obtener la inscripcion tiene lo mismos derechos y obligaciones de los
guatemaltecos, salvo los casos que determinen las leyes especiales.

CONYUGES COMERCIANTES: ARTCULO 11. CNYUGES COMERCIANTES.

El marido y la mujer que ejerzan juntos una actividad mercantil, tienen la calidad
de comerciantes, a menos que uno de ellos sea auxiliar de las actividades
mercantiles del otro.
Edmundo Vasquez Martnez
LAS ENTIDADES PBLICAS
Las entidades pblicas pueden ejercer las actividades consideradas como
comerciales por el Codigo de Comercio, pero tal ejercicio no les da la cualidad de
empresarios mercantiles. A este efecto, dicho cdogo dispone que el Estado, sus
entidades descentralizadas, autnomas o semiauntnomas, las municipalidades y
en general, cualesquiera instituciones o entidades pblicas, no son comerciantes,

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pero pueden ejercer actividades comerciales, sujetdose a las dosposiciones de

este Cdigo, salvo lo ordenado en leyes especiales.
ARTCULO 13. INSTITUCIONES Y ENTIDADES PUBLICAS. El Estado, sus
entidades descentralizadas: autnomas o semiautnomas, las municipalidades y,
en general, cualesquiera instituciones o entidades pblicas, no son comerciantes,
pero pueden ejercer actividades comerciales, sujetndose a las disposiciones de
este Cdigo, salvo lo ordenado en leyes especiales.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EMPRESARIO.

El empresario, al igual que todo sujeto, esta sometido a un rgimen de
responsabilidad ilimitada, ya que le es aplicable la norma mediante la cual la
bligacin personal queda garantizada con los bienes enajenantes que posea el
deudor en el momento de exigirse su cumplimiento (Artculo 1329 C. Civil).
La responsabilidad, del empresario mercantil es mas rigurosa desde el punto de
vista de las sanciones penales aplicables en los delitos de alzamiento, quiebra e
insolvencia. El Cdigo Penal distingue en efecto entre el comerciante y el no
comerciante, imponiendo al primero penas ms graves (Art 408 y siguientes
CP).
DEBERES Y DERECHOS DEL EMPRESARIO MERCANTIL.
La calidad de empresario mercantil conlleva, en terminos generales, ciertos
deberes y derechos especificos.
A. Entre los deberes estn:
a) Inscribirse en el Registro Mercantil. Este deber de inscripcion comprende

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a los empresarios, a las empresas, a los establecimientos, a los

administradores

o representantes

y a

los

actos

que

impliquen

constitucion, modificacion o particularidad sobre el empresario y su

empresa (art. 333 y siguientes C.Co.).
b) Contratar con cualquiera que solicite los productos o servicios que
prestan, observando igualdad de trato entre las diversas categoras de
consumidores. (Art. 361 C.Co.).
c) Llevar su contabilidad en forma organizada, de acuerdo con el sistema de
partida doble y usando principios de contabilidad

generalmente

aceptados. (Art 368 C-Co).

d) Colocar la patente de comercio que le expida el Registro Mercantil, en
lugar visible de toda empresa o establecimiento que le correspondan. (Art
344 C. de C.).
B. Los derechos o poderes son:
a) Ser titular de su empresa y consecuentemente organizara y dirigirla.
b) Disponer sobre los signos distintivos de su empresa (nombre, marcas,
avisos, anuncios y patentes de invencin).
c) Cesar en su actividad mercantil.

EL PEQUEO COMERCIANTE:
Edmundo Vsquez Martnez: La distincin que hace el Cdigo de Comercio del
pequeo comerciante, solamente tiene importancia prctica, por lo que hace a la
obligacin de inscripcin en el Registro Mercantil, de la cual se le exime a la

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facultad de omitir algunos libros de contabilidad. Para ambos casos la ley utiliza
la cuanta del negocio del comerciante. As que establece que es obligatoria la
inscripcin de los comerciantes individuales que tengan un capital de dos mil
quetzales o ms (Artculo 334 inciso 1-) Los comerciantes que tengan un activo
total que no exceda de veinticinco mil quetzales (Q.25,000.00), pueden omitir en
su contabilidad los libros o registros enumerados anteriormente, a excepcin de
aquellos que obligen las leyes especiales. (Artculo 368). Estas dos dimensiones
determinan la dimensin de la actividad del empresario y, a pesar de utilizar
diferente terminologa, debe entenderse que utilizan un mismo criterio y que
ambas se refieren al dinero que el empresario tiene para su actividad, sea fijo o
circulante, sin que se incluya el volumen de los negocios, porque no es capital, ni
se calculan las deudas.

PROFESIONES U OFICIOS EXCLUIDOS DEL TRAFICO COMERCIAL.

Ren Arturo Villegas Lara.
El Cdigo de Comercio de Guatemala excluye algunas actividades productivas,
del trfico comercial, a esos de refiere el Artculo 9 del C. Co. Donde establece las
siguientes:
a) Profesiones liberales: Por tradicin se entiende como Profesiones
Liberales las que ejercen los graduados universitarios. Como sustitutos de
los ttulos nobiliarios de burguesa liberal encontr en los grados
acadmicos licenciaturas y doctorados- la base de una distincin social.
Por esa razn es que, lo que un profesional universitario cobra por sus

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servicios

se

llama

honorarios,

trmino

que

utiliza

para

elevar

semnticamente el trabajo profesional, no es trfico comercial. A este

respecto, debemos advertir que dentro de los significados de profesiones
liberales deber incluirse tambin las carreras previas al ingreso a l
universidad: peritos contadores, peritos agrnomos etc., cuando por medio
de ellas se puede trabajar en forma autnoma o sea prestando un servicio
sin ninguna dependencia laboral o administrativa.
b) Labores agropecuarias y similares:
La tendencia moderna se orienta en el sentido de incluir a la actividad
agropecuaria en el campo del comercio; pero, conforme al artculo citado,
el agricultor no es comerciante; siempre y cuando su trafico sea sobre
productos que cultiva y transforma en su empresa agrcola. A contrario
sensu, cualquier comercializacin de productos agropecuarios cae dentro
del terreno comercial si los bienes y servicios que prestan, provienen de
otra organizacin empresarial.
c) Artesanos: Bajo el presupuesto que el Derecho Mercantil es un derecho de
una etapa capitalista de produccin, se considera que el artesano en el
sentido literal de la palabra, desarrolla una labor pre capitalista

de

produccin y por ello se dice que debe exclursele de la profesin de

comerciante. Pero no se trata de todo artesano, cuenta nicamente
aquellos que solo trabajan por encargo o que no tengan almacn o tienda
para el expendio de sus productos.

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2.2. b. COMERCIANTE SOCIAL O PERSONA COLECTIVA.

Ren Arturo Villegas Lara
Elementos generales de la sociedad mercantil.
a) El fenmeno asociativo
Es una caracterstica de la convivencia social. El hombre individualmente
considerado, busca la colaboracin de los dems para conseguir la
satisfaccin de intereses que les son comunes. Dentro de las relaciones
comerciales el fenmeno asociativo se presenta desde el simple contrato de
participacin, hasta el entendimiento internacional de los estados para crear
mecanismos regionales que integran la actividad econmica y que contribuyen
a la expansin del comercio: zonas preferenciales, zona de libre comercio,
uniones aduaneras, mercados comunes o uniones econmicas.
La sociedad mercantil es una manifestacin de ese fenmeno. Surge de la
necesidad que tiene el sujeto individual de asociar capacidad econmica e
intelectual con el fin de que, en un esfuerzo conjunto, se pueda desarrollar una
actividad industrial, de intermediacin o de prestacin de servicios. Ante la
posibilidad de llevar a cabo una explotacin econmica que necesita variados
recursos, viene a ser imperativo el acto de formar una sociedad mercantil.
Y esta necesidad de planificar y organizar empresas sociales no deviene
nicamente del inters particular, ya que hay casos en que la misma ley obliga
a que determinados negocios se les explote por medio de sociedades
financieras o de inversin privadas, en donde el Derecho guatemalteco exige
la calidad de comerciante social para poder explotar este tipo de actividades

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mercantiles. Todo ello justifica el inters de la doctrina y de la legislacin por

este captulo del derecho mercantil: el Derecho de las Sociedades.

Edmundo Vsquez
Empresario mercantil o comerciante puede ser tanto una persona individual
como jurdica. La persona jurdica sociedad mercantil, regularmente se organiza
para ejercer una actividad econmica similar a la que realiza el empresario
individual y, en la misma forma, lleva a cabo la coordinacin de trabajo, elementos
materiales y valores incorpreos que constituyen una empresa.
La sociedad mercantil es pues empresario. Ahora bien la sociedad
mercantil, no adquiere la condicin de empresario por el hecho de que ejercite una
actividad comercial, adquiere dicha calidad nicamente si adopta una de las
formas de sociedad expresamente establecidas por el C. Co. (Artculos 3 y 10).
Para referirse al empresario social tambin se usa la expresin empresa
colectiva, entendindose por tal empresa con titular social o, dicho en otras
palabras, cuyo titular es una sociedad mercantil. Lo inadecuado de esta expresin
resulta patente por el hecho de considerarse la empresa como una universidad,
como una cosa, (Artculo 655 del C. Co.). y ser consecuentemente susceptible de
enajenacin, de usufructo, de arrendamiento y de extincin. Una sociedad puede
ser titular de una empresa o mas empresas sin que las vicisitudes de estas
afecten necesariamente la existencia de la sociedad. Tambin cabe la posibilidad
de una empresa cuyos titulares sean dos o mas sociedades. Es pues errneo
identificar empresa y sociedad.

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b) Antecedentes Histricos de la Sociedad Mercantil.

Edmundo Vsquez
El fenmeno asociativo se inicia para hacerle frente a la necesidad de
montar, conjugar y mover el conjunto instrumental de elementos heterogneos que
requiere la explotacin de una empresa de cierta magnitud y para asumir los
riesgos cada dia mayores que implica el ejercicio de una actividad econmica en
gran escala. Las sociedades mercantiles resultan organismos adecuados para
hacerle frente a tales requerimientos, ya que como entes jurdicos permiten
repartir entre una pluralidad de personas el capital, el riesgo y la actividad
necesarias

para

la

buena

marcha

de

las

empresas,

sustituyendo

as

ventajosamente al empresario individual. A lo anterior debe agregarse que

determinadas actividades mercantiles como la banca, los seguros y las fianzas,
por su importancia social y por los riesgos que conllevan requieren de un
empresario social a cuyo efecto la ley impone un determinado tipo de sociedad.
Ren Arturo Villegas Lara
La primera forma de sociedad que pudo darse en la antigedad fue la
copropiedad que exista sobre los bienes dejados por un jefe de familia, los que a
su fallecimiento eran explotados comunitariamente por los herederos. El Cdigo
Hammurabi, identificado como el cuerpo legal de Babilonia, contiene una serie de
normas para una especie de sociedad en la que sus miembros aportaban bienes
para un fondo comn y se dividen las ganancias.
En Grecia, ms que derecho privado, se cultivaron nociones fundamentales
de derecho poltico. Sin embargo, suelen encontrarse normas de derecho clvl que

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regan un incipiente trfico mercantil, sin que llegara a estrujarse un derecho

mercantil o civil con perfiles propios. Pero aun as, se sabe que funcionaron
sociedades que explotaban actividades agrcolas y de comercio martimo, con
cierta capacidad jurdica proveniente de un negocio constituido, pero sin que se
delimitara con precisin a la sociedad mercantil.
En Roma, la primera forma de sociedad que se dio fue en la copropiedad la que
tena una proyeccin universal en cuanto a la responsabilidad frente a terceros,
porque comprenda o comprometa la totalidad de los bienes patrimoniales. En
esta civilizacin, aun cuando el derecho privado no se ha dividido, fas normas que
regulan a la sociedad se tecnifican y se formula el concepto de persona jurdica,
de singular importancia para separar a la sociedad de las personas individuales
que la integran.
Otra nota importante del comercio romano es que las sociedades singularizan su
objeto social, negando incluso a organizarse para fa recepcin de impuestos y
para la explotacin de servicios pblicos por delegacin del Estado.
En la Edad Media, particularmente en la etapa conocida como Baja Edad
Media-, ocurre un desarrollo acelerado del comercio martimo por medio del
Mediterrneo. Estamos en el principio de expansin mercantilista ya ante la
aparicin institucional de las sociedades mercantiles.
Con el ulterior desarrollo del mercantilismo, el fortalecimiento de las ideas
liberales y del sistema capitalista, la sociedad mercant1 encontr sus bases de
desarrollo para perfeccionarse. Algunas formas de sociedad, como la colectiva y la
comanditaria, cayeron en desuso; otras, como la annima y la responsabilidad

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limitada, se fortalecieron. Estas dos ltimas adquirieron mayor responsabilidad

que el socio tiene frente a tercero por la gestin de la sociedad. En este sistema
econmico la sociedad mercantil, particularmente la annima, ha encontrado
mayores posibilidades de funcionamiento; y su importancia esta relacionada con la
llamada economa de mercado libre. Por eso el tratadista Riprt ha dicho que ms
que de era capitalista hay que hablar de la era de las sociedades por acciones.
c) Asociacin y sociedad.
Ren Arturo Villegas Lara
Suelen usarse los trminos asociacin y sociedad como sinnimos, y en la
prctica ambas entidades pueden realizar actividades lucrativas. Es necesario
entonces, establecer la diferencia. En principio debemos decir que tanto la
sociedad como la asociacin son manifestaciones de un mismo fenmeno
asociativo, pero con una trama orgnica diferente. En un plano ms estricto, se
puede afirmar que la diferencia es de gnero a especie: la Asociacin seria el
gnero; y la sociedad la especie.
Qu vinculaciones produce cada una? Desde el ngulo contractual la sociedad
crea un vnculo que afecta a los socios entre si, equiparndolos cualitativamente,
mientras que la asociacin crea un vnculo entre los asociados y la asociacin. En
la sociedad hay vnculos entre los socios, entre los socios y la sociedad y
viceversa; en la asociacin el vnculo es entre asociados y asociacin.
Conforme al sistema jurdico guatemalteco y haciendo una anlisis del
Artculo 15 del C.C. la diferencia entre una asociacin y una sociedad estriba en
que la primera no tiene finalidad lucrativa; mientras que en la segunda, esa es la

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razn de su existencia.
d) Sociedad Civil y Sociedad Mercantil.
Debido a que el concepto de sociedad se encuentra en el Cdigo Civil en
forma genrica; y que el Cdigo de Comercio no define lo que debe entenderse
por sociedad mercantil, se hace necesario establecer la diferencia entre estos dos
tipos de sociedades, de manera que este concepto genrico sea aplicable tanto a
la sociedad civil como a la sociedad mercantil. Tres son los criterios que la
doctrina ha consagrado para establecer la diferencia entre sociedad civil y
sociedad mercantil, a saber: profesional, objetivo y formal.

Criterio Profesional: por comerciantes se ha entendido a la persona que en

forma habitual y ordinaria sirve de intermediario en la realizacin de actos de
comercio, exigindose, a veces, que esta habitualidad se pruebe con el registro de
una persona en una oficina especifica o registro mercantil.
Criterio Objetivo: este criterio surge despus de la publicacin del Cdigo de
Comercio de Napolen. La diferencia entre la sociedad civil y la sociedad
mercantil depende aqu de la naturaleza jurdica de los actos que cada una
realice. Segn la tendencia objetiva del Derecho Mercantil, deben establecerse
una serie de actos en forma taxativa o enunciativa que tendrn carcter mercantil
y delimitaran la materia propia de esta rama del Derecho Privado. Bajo esta idea,
si en una sociedad su objeto lo constituyen actos calificados por la ley como actos
de comercio la sociedad es mercantil; en caso contrario, la sociedad es civil.
Criterio Formal: tambin llamado constitutivo, es el mas aceptado por las

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legislaciones modernas, dentro de las que debe incluirse el nuevo C. Co. de

Guatemala, la Ley Mercantil establece una serie de tipos de sociedades
consideradas de naturaleza mercantil, fuera de cualquier otra calificacin o
circunstancia especial. Al celebrarse el contrato de sociedad, si en el contexto del
instrumento publico se adopta una de las formas establecidas en el C. Co. la
sociedad es mercantil, de lo contrario la sociedad ser civil. En otras palabras hay
que buscar la diferencia en la constitucin de la sociedad: si es conforme al
Cdigo de Comercio o al Cdigo Civil; siendo irrelevante la actividad a que se
dedique. No se busca tampoco si son o no profesionales del comercio, porque esa
calidad la tiene por investidura legal.
CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL
Edmundo Vsquez Martnez
El Cdigo de Comercio al establecer la disciplina general de las sociedades
mercantiles, lo hace mediante un conjunto de disposiciones generales que
contienen las regulaciones aplicables a todas las sociedades mercantiles en su
estructura bsica, y agrupando la reglamentacin de la disposicin y liquidacin
de sociedades y la fusin y transformacin de las mismas. Como nota genrica. El
C. Co. atribuye a las sociedades mercantiles una solida estructura, en armona
con su papel de medio tcnico e indirecto de favorecer la produccin encauzando
la colaboracin de muchas personas. Permitiendo la formacin de medios
econmicos mayores, y haciendo mas probable el xito de la empresa.
Para obtener un concepto de la sociedad mercantil es necesario acudir a
los preceptos del Cdigo Civil, puesto que son estos que contienen la definicin

23

legal de sociedad ya que el Cdigo de Comercio parte de dicha definicin y se

limita a sealar algunas notas especificas de la sociedad mercantil.
El Cdigo Civil incluye a las sociedades dentro de las personas jurdicas
(Art. 15. # 4-) La sociedad es un contrato por el que dos o ms personas
convienen en poner en comn bienes o servicios para ejercer una actividad
econmica y dividirse las ganancias. Art 1728.
El Cdigo de Comercio dispone que las sociedades organizadas bajo
forma mercantil tienen la calidad de comerciantes, cualquiera que sea su objeto
(artculo 3), establece que la sociedad mercantil constituida de acuerdo a sus
disposiciones tiene personalidad jurdica propia y distinta a la de los socios
individualmente considerados. (Art. 14); y determina y confiere el carcter de
exclusividad mercantil a las sociedades que son organizadas bajo forma mercantil
(Art. 10). Es decir que el C. Co. se coordina con el Cdigo Civil, y, acertadamente
no da definicin alguna de sociedad.
Ren Arturo Villegas Lara
Para dar un concepto de sociedad mercantil cada autor busca los
elementos que pueden contribuir a delimitar el perfil de esta institucin jurdica.
Para Len Bolaffio, por ejemplo: la sociedad mercantil regular es un sujeto
autnomo de relaciones jurdicas constituidas por medio de un contrato que tiene
notoriedad legal, entre dos o ms personas, las cuales se proponen ejecutar, bajo
una denominacin social y con un fondo social, formado por las respectivas
aportaciones, uno o ms actos mercantiles, para repartir consiguientemente entre
ellos los beneficios y las prdidas de la empresa comn en la proporcin pactada

24

o legal
El concepto de Len Bolaffio contiene muchos detalles y ello lo aleja de
poder sealar la esencia del mismo, como lo aconsejaba Rodolfo Vhon Ihering.
El autor Vicente y Gella dice que la sociedad mercantil es: La unin de personas
y bienes o industrias para la explotacin de un negocio, cuya gestin produce, con
respecto de aquellas, una responsabilidad directa frente a terceros.
En cuanto al Derecho positivo guatemalteco. El concepto de sociedad se
encuentra, en el Cdigo Civil en forma genrica, dependiendo de su naturaleza
mercantil segn la forma que se adopte. (Art 1728 C.C) dice: La sociedad es un
contrato por el que dos o ms personas convienen en poner en comn bienes o
servicios para ejercer una actividad econmica y dividirse las ganancias.
Tratndose del concepto legal es necesario hacer una relacin detallada
del mismo y comentar el aspecto contractual de la sociedad.
Se principia por establecer que la sociedad es un contrato, si nos atuviramos a
esta afirmacin tendramos un concepto muy pobre de lo que es la sociedad. La
sociedad no es el contrato; la sociedad es la institucin que nace de ese contrato.
Por medio del contrato de sociedad dos o ms personas nuestra apreciacin no
estaran en contra de la naturaleza contractual del negocio constitutivo y s
situara a la sociedad en su verdadera dimensin.

2.2. b.1. Definicin:

Edmundo Vsquez Martnez
La Sociedad Mercantil es la agrupacin de varias personas que, mediante

25

un contrato, se unen para la comn realizacin de un fin lucrativo, crean un

patrimonio especifico y adoptan una de las formas establecidas por la ley.
Ren Arturo Villegas Lara
"Asociacin voluntaria de personas que crean un fondo patrimonial comn para
colaborar en la explotacin de una empresa con nimo de obtener un beneficio
individual, participando en el reparto de ganancias que se obtengan; en otras
palabras, el comerciante social, es la persona jurdica que ejerce en nombre
propio y con fin de lucro una actividad mercantil, regulada por la ley, habitualmente
y en forma profesional.
A las sociedades organizadas en forma mercantil nuestro cdigo de comercio en
su artculo 3 les da la calidad de comerciantes sociales no importando cual sea su
objeto.
Estas formas de sociedades mercantiles son:
1. La sociedad colectiva.
2. La Sociedad comandita simple.
3. La sociedad de responsabilidad limitada.
4. La sociedad annima.
5. La sociedad por acciones.
En Guatemala, existen personas jurdicas que se dedican a actividades
mercantiles de banca, seguro y fianzas, aunque sean comerciantes sociales
especiales, se les
Denomina as en virtud de que necesariamente deben organizarse en sociedad,
pero son especiales porque se deben de regir por las leyes especiales. Por

26

ejemplo la Ley de Bancos, La Ley de Seguros, la Ley de Almacenes Generales de

Depsito, la Ley de Mercado de Valores y Mercancas entre otras. Lo anterior es
con base en lo que seala el artculo 12 del cdigo de comercio.
2.2. b.2. Caractersticas.
Sociedad mercantil como contrato:
Edmundo Vsquez
Nuestro Cdigo de Comercio no contiene una definicin de lo que es el
contrato mercantil, por lo que se cita la siguiente definicin de Jos Mara Codera
Martn: Contrato cuyo objeto es el trfico comercial de la empresa, su principal
caracterstica es el estar concebido para la realizacin de operaciones en serie.
Conteniendo clusulas generales preestablecidas por lo que puede considerarse
un contrato de adhesin, siendo el lucro su principal mvil.
Segn el autor citado y las definiciones anteriores de contrato, contrato mercantil
es el acuerdo de voluntades por el que las personas interesadas en un fin
eminentemente de carcter mercantil donde el lucro es su principal mvil
convienen en crearlo, modificarlo o extinguirlo. En otras palabras, se refieren a
que es un vnculo jurdico por el que dos o ms personas acuerdan crear,
modificar o extinguir obligaciones de carcter mercantil.
Forma de los contratos mercantiles:
En las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y trminos que
aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la
observancia de formalidades o requisitos determinados.
Se refiere el autor citado a que por ser el derecho mercantil poco formalista, los

27

contratos de comercio no estn sujetos a formalidades especiales para su validez,

cualquiera que sea la forma utilizada y el idioma en que se celebra las partes
quedarn obligadas de la manera y en los trminos en que acordaron obligarse.
Nuestro Cdigo de Comercio lo regula en forma similar en su Artculo 671,
adems, este Artculo tambin seala que se exceptan de la disposicin de no
estar sujetos a formalidades especiales, los contratos que de acuerdo con la ley
requieran formas o solemnidades especiales, por ejemplo: la sociedad y el
fideicomiso; el citado Artculo precepta que los contratos celebrados en territorio
guatemalteco y que hayan de surtir efectos en el mismo, se extendern en idioma
espaol.
Clasificacin/Caractersticas:
Villegas Lara en su obra, por sus caractersticas, los clasifica as:
Existen varias clasificaciones atendiendo a diversos criterios, a continuacin
se dan las siguientes:
a) Unilaterales; si la obligacin recae solamente sobre una de las partes, por
ejemplo el mandato.
Bilaterales; si ambas partes se obligan recprocamente, por ejemplo la
compra venta.
b) Consensuales. Son los contratos que se perfeccionan por el simple
consentimiento de las partes.
c) Reales. Si para su perfeccin se requiere de la entrega de la cosa objeto
del negocio.
d) Formales. Cuando es necesaria una forma o solemnidad especfica impuesta

28

por la ley, por ejemplo: los contratos de sociedad y fideicomiso.

No formales. Cuando el vnculo no deja de surgir por la ausencia de alguna
formalidad. Esto es regla del derecho mercantil (Art. 671 de Cdigo de Comercio).
e) Principales. Son los contratos que subsisten por s solos.
Accesorios. Son los contratos que tienen por objeto el cumplimiento de otra
obligacin.
f) Onerosos. Son aquellos contratos en que se estipulan provechos y
gravmenes recprocos.
Gratuitos. Se fundan en la liberalidad, se da algo a cambio de nada. En el
derecho mercantil no hay gratuitos, porque es caracterstica de este derecho.
g) Conmutativos. Son los contratos en que las partes, desde el momento de
su celebracin saben cul es el alcance y su obligacin, aprecian el beneficio o la
prdida que causa el negocio. Aleatorios. Son los contratos que dependen de la
realizacin de un acontecimiento futuro que determina la prdida o ganancia para
las partes, por ejemplo, el seguro.
h) Condicionales. Son los contratos cuya realizacin depende del
cmplimiento de una condicin. Absolutos. Son los contratos en los cuales su
realizacin es independiente de toda condicin.
i) Tpico o nominado. Son los contratos que estn regulados por la ley, la
misma les da los elementos esenciales. Estos contratos tienen caractersticas
especiales, estructura diferenciada por la ley, poseen un objeto particular, efectos
muy concretos requeridos por las partes y una especial disciplina, estn descritos
y regulados por la norma civil o mercantil, o bien, por una ley especial; ejemplos:

29

el contrato de agencia en el Cdigo de Comercio y el contrato de cesin de

cartera (Artculo 45, ley de seguros).
j) Atpico o innominado. Sin tipicidad- cuando no obstante ser contrato, porque
crea, modifica o extingue obligaciones, no lo contempla la ley especficamente. En
este caso, son los interesados quienes le dan la forma que juzguen conveniente,
segn lo que regula el Cdigo Civil en su Artculo 1256. Estos contratos no estn
individualizados ni regulados en la ley civil o mercantil, pero se practican en forma
reiterada por parte del conglomerado social; las partes ejercen su autonoma de
voluntad que les permite el ordenamiento jurdico a los particulares para regular
sus propios intereses, siempre que respeten los lmites establecidos en las
normas legales y en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas
costumbres. As

los

contratos

gozan

de

eficacia

precisamente

por

el

reconocimiento a la libertad del individuo que se traduce en el principio de

autonoma de la voluntad. Artculo 1254 del Cdigo Civil norma: Toda persona es
legalmente capaz para hacer declaracin de voluntad en un negocio jurdico, salvo
aqullas a quienes la ley declare especialmente incapaces. Ejemplo de esta clase
de clase de contratos, lo es el de francisana, la contratacin atpica se fundamenta
en la necesidad de adaptar los instrumentos jurdicos a las necesidades que
impone la vida moderna, los cambios y el desarrollo de la economa, es as como
el derecho mercantil se debe de adaptar al cambio que surge en esas prcticas y
costumbres que establecen los hombres en sus necesidades.
k) De tracto nico. Son aqullos contratos que se cumplen en un slo
momento.

30

De tracto sucesivo. Consisten en que los efectos del contrato ocurren en forma
sucesiva, en momentos o etapas por la forma en que se cumplen las prestaciones
que se deben las partes

Atendiendo a su funcin econmica:

El Dr. Edmundo Vsquez Martnez en su obra Instituciones de derecho
mercantil, los clasifica as:
a) Contratos de cambio o transferencia: Son los que procuran la circulacin
de la riqueza, ya sea dando un bien a cambio de un hacer o servicio, (transporte,
hospedaje).
b) Contratos de colaboracin, tanto asociativa (contrato de sociedad), como
simple, en los que una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la
actividad econmica de la otra (agencia, corretaje, comisin, edicin, difusin y
representacin escnica, participacin).
c) Contratos de conservacin o custodia. (depsito irregular, depsito en
almacenes generales y fideicomiso).
d) Contratos de crdito. En los que al menos una parte concede crdito a la
otra (apertura de crdito, descuento, cuenta corriente, reporto, carta orden de
crdito, tarjeta de crdito, crdito documentario).
e) Contratos de prevencin de riesgo. En los que una parte cubre a la otra,
las consecuencias econmicas de un determinado riesgo (seguro y reaseguro).
f) Contratos de garanta, que aseguran el cumplimiento de las obligaciones (fianza
y re afianzamiento).

31

Caracteres del contrato social:

Edmundo Vsquez Martnez
El Contrato constitutivo de la sociedad o contrato social, rene las
siguientes caracteres:
a) Es Formal: la Ley exige como requisitos esenciales para su validez, una
determinada formalidad: ARTICULO 1518. Los contratos se perfeccionan
por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece
determinada

formalidad

como

requisito

esencial

para

su

validez .

ARTICULO 1729. La sociedad debe celebrarse por escritura pblica e

inscribirse en el Registro respectivo para que pueda actuar como persona
jurdica. Cdigo Civil. El Cdigo de Comercio dispone a este efecto:
Artculo 16. (Solemnidad de la sociedad). La constitucin de la sociedad
y todas sus modificaciones, incluyendo prrrogas, aumento o reduccin de
capital, cambio de razn social o denominacin, fusin, disolucin o
cualesquiera otras reformas o ampliaciones, se harn constar en escritura
pblica. La separacin o ingreso de socios en las sociedades no
accionadas, tambin se formalizarn en escritura pblica. Salvo en las
sociedades por acciones, la modificacin de la escritura constitutiva
requerir el voto unnime de los socios. Sin embargo, podr pactarse que
la escritura social pueda modificarse por resolucin tomada por la mayora
que la propia escritura determine, pero en este caso, la minora tendr
derecho a separarse de la sociedad. Artculo 224. (Sociedades de
hecho). La omisin de la escritura social y de las solemnidades prescritas,

32

produce nulidad absoluta. Los socios, sin embargo, respondern solidaria e

ilimitadamente frente a terceros, con quienes hubieren contratado a nombre
y en inters de la sociedad de hecho. La falta de inscripcin en el registro
Mercantil produce la irregularidad, lo que implica no existencia legal y
responsabilidad solidaria e ilimitada para los socios. Artculo 223.
(Sociedades irregulares). Las sociedades no inscritas en el Registro
Mercantil, an cuando se hayan exteriorizado como tales frente a terceros,
no tienen existencia legal y sus socios respondern solidaria e
ilimitadamente de las obligaciones sociales.
b) Es Plurilateral: cada socio o parte contratante se sita, no frente a otro
socio, sino frente a todos y cada uno de los dems. Tambin es admisible
designarlo con el nombre de contrato comunitario, ya que si bien hay en l
pluralidad de sujetos, estos no se contraponen para intercambiar
prestaciones sino que cooperan para llegar a un resultado comn.
c) Es principal: subsiste por si mismo y no tiene por objeto el cumplimiento de
otra obligacin. ARTICULO 1589. Son principales, cuando subsisten por s
solos; y accesorios, cuando tienen por objeto el cumplimiento de otra
obligacin. Cdigo Civil.
d) Es de prestaciones atpicas: la prestacin de cada uno de los socios puede
ser distinta entre si y variable en su contenido tanto como lo permita la
gama infinita de los bienes jurdicos. Las aportaciones puede ser dinero,
bienes muebles o inmuebles, derechos incorporales.
e) Es oneroso: en l se estipulan provechos y gravmenes recprocos, al tener

33

como finalidad la obtencin de una ganancia y al obligar hacer las

aportaciones convenidas, ARTICULO 1590. Es contrato oneroso aquel en
que se estipulan provechos y gravmenes recprocos; y gratuito, aquel en
que el provecho es solamente de una de las partes. ARTICULO 1728. La
sociedad es un contrato por el que dos o ms personas convienen en poner
en comn bienes o servicios para ejercer una actividad econmica y
dividirse las ganancias. Cdigo Civil.
f) Es absoluto: su realizacin no depende de ninguna condicin, ARTICULO
1592. Son condicionales los contratos cuya realizacin o cuya subsistencia
depende de un suceso incierto o ignorado por las partes; y absolutos,
aquellos cuya realizacin es independiente de toda condicin. C.C.
g) Es de ejecucin continua: prev una actividad posterior durante cierto
periodo de tiempo, esto es, en la vida de la institucin.
2.3. Prohibiciones:
Edmundo Vsquez y Villegas Lara. Artculo 39. (Prohibiciones a los socios).
Se prohbe a los socios:
1o. Usar del patrimonio o de la razn o denominacin social para negocios
ajenos a la sociedad;
2o. Si tuvieren la calidad de industriales, ejercer la industria que aportan a la
sociedad, salvo en beneficio de esta, o dedicarse a negociaciones que los
distraigan de sus obligaciones para con la sociedad, a menor que obtengan el
consentimiento de los dems socios o que haya pacto expreso en contrario;
3o.Ser socio de empresas anlogas o competitivas, o emprenderlas por su

34

cuenta o por cuenta de terceros, si no es con el consentimiento unnime de los

dems socios. Esta prohibicin no es aplicable a los accionistas de sociedades
por acciones;
4o. Ceder o gravar su aporte de capital en la sociedad sin el consentimiento
previo y unnime de los dems socios, salvo cuando se trate de sociedades
accionadas.
2.4 Requisitos Comunes:
Edmundo Vsquez. Villegas Lara.
A) La escritura constitutiva:
La Ley impone determinados requisitos a la escritura social dichos
requisitos pueden agruparse as:
a) Requisitos Personales:
Socios: Nombres y Apellidos, edad, estado civil, nacionalidad, profesin,
ocupacin u oficio y domicilio. (Artculo 29 del Cdigo de Notariado).
Sociedad: Razn o denominacin social, nombre comercial, domicilio, duracin
y objeto (Artculo 46 del Cdigo de Notariado y 1730 del C.C).
b) Requisitos Reales:
Capital: (Artculo 46 del Cdigo de Notariado y 1730 del C.C).
Aportaciones: (Artculos 46 del Cdigo de Notariado y 1730 C.C).
Fondo de Reserva: (Artculo 36 del C.Co.).
c) Requisitos Funcionales:
Sistema o forma de administracin: (Artculo 46 del Cdigo de Notariado y 1730
del C.C).

35

Bases para la liquidacin y divisin del haber social: (Artculo 46 del Cdigo de
Notariado y 1730 del C.C).
Distribucin de utilidades: (Artculo 46 del Cdigo de Notariado y 1730 del C.C).
Modos de resolver diferencias entre los socios: (Artculo 46 del Cdigo de
Notariado y 1730 del C.C).
La escritura constitutiva deber llenar los mencionados requisitos, sea cual
sea la clase de sociedad mercantil de que se trate y nicamente habr que tener
en consideracin las modalidades propias de cada sociedad para la debida
inclusin de las estipulaciones especficas que correspondan.
B) La Inscripcin en el Registro mercantil.
ARTICULO 1729. La sociedad debe celebrarse por escritura pblica e inscribirse
en el Registro respectivo para que pueda actuar como persona jurdica. C.C
Artculo 14. (Personalidad Jurdica). La sociedad mercantil constituida de
acuerdo a las disposiciones de este Cdigo e inscrita en el Registro Mercantil,
tendr personalidad jurdica propia y distinta de la de los socios individualmente
considerados. Para la constitucin de sociedades, la persona o personas que
como parezcan como socios fundadores, debern hacerlo por s o en
representacin de otro, debiendo en este caso, acreditar tal calidad en la forma
legal. Queda prohibida la comparecencia como gestor de negocios.
C) La autoridad de la escritura constitutiva.
Artculo 15. (Legislacin aplicable). Las sociedades mercantiles se regirn
por las

36

Estipulaciones de la escritura social y por las disposiciones del presente

Cdigo.
Contra el contenido de la escritura social, es prohibido a los socios hacer pacto
reservado u oponer prueba alguna.
Artculo 16. (Solemnidad de la sociedad). La constitucin de la sociedad y todas
sus modificaciones, incluyendo prrrogas, aumento o reduccin de capital, cambio
de razn social o denominacin, fusin, disolucin o cualesquiera otras reformas o
ampliaciones, se harn constar en escritura pblica. La separacin o ingreso de
socios en las sociedades no accionadas, tambin se formalizarn en escritura
pblica. Salvo en las sociedades por acciones, la modificacin de la escri tura
constitutiva requerir el voto unnime de los socios. Sin embargo, podr pactarse
que la escritura social pueda modificarse por resolucin tomada por la mayora
que la propia escritura determine, pero en este caso, la minora tendr derecho a
separarse de la sociedad.
Artculo 17. (Registro). El testimonio de la escritura constitutiva, el de ampliacin
y sus modificaciones, deber presentarse al Registro Mercantil, ver Artculo 332,
dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura.

2.5. Diferencias (no lo encontr, si lo encuentran lo agregegan xfa. Y si no lo

omiten.

37

2.6 Capacidad:
Edmundo Vsquez. Menciona que para poder ser empresario mercantil, se
requiere ser hbil para contratar y obligarse. Artculo 6- del C. Co. Tienen
capacidad para ser comerciantes las personas individuales y jurdicas que,
conforme al Cdigo Civil, son hbiles para contratar y obligarse. Es decir se
necesita tener capacidad de obrar o de ejercicio, entendida esta como la
posiblidad de actuar mediante declaraciones de voluntad, en lo que se llama
negocios jurdicos. El Cdigo de Comercio se limita a sealar que es necesaria
dicha capacidad y remite a las normas del Cdigo Civil, conforme a las cuales la
capacidad de ejercicio se adquiere por la mayora de edad, o sea por cumplir diez
y ocho aos, de tal manera que son hbiles para contratar y obligarse los mayores
de edad, salvo algunas causales expresamente contenidas en la Ley, se les
considere incapaces para el ejercicio de sus derechos. El Cdigo de Comercio
exprea lo siguiente acerca de los incapaces: ARTCULO 7. INCAPACES O
INTERDICTOS. Cuando un incapaz adquiera por herencia o donacin una
empresa mercantil o cuando se declare en interdiccin a un comerciante
individual, el juez decidir con informe de un experto, si la negociacin ha de
continuar o liquidarse y en que forma, a no ser que el causante hubiere dispuesto
algo sobre ello, en cuyo caso se respetar la voluntad en cuanto no ofrezca grave
inconveniente a juicio del juez.

ADQUISICIN Y PRDIDA DE LA CALIDAD DE EMPRESARIO MERCANTIL.

38

La adquisicion de calidad del empresario mercantil, se verifica por el solo

efecto del ejercicio de las actividades, indicadas independientemente de la
voluntad del sujeto, por eso se ha dicho que uno se convierte en empresario
mercantil sin saberlo y tal vez sin quererlo. Del mismo modo al faltar el ejercicio
profesional de la actividad se deja de ser empresario mercantil, aunque se siga
inscrito en el Registro Mercantil o se le repute como tal.

2.7. Incapacidades para ejercer el comercio.

Artculo 9. (No son comerciantes). No son comerciantes:
1o. Los que ejercen una profesin liberal.
2o. Los que desarrollen actividades agrcolas, pecuarias o similares en cuanto se
refiere al cultivo y transformacin de los productos de su propia empresa
3o. Los artesanos que slo trabajen por encargo o que no tengan almacn o
tienda para el expendio de sus productos.
En lo que se refiere a las personas que ejercen una profesin liberal se
encuentran los mdicos, abogados en las actividades agrcolas, pecuarias o
similares; a los
Cultivadores de grano como maz, pescadores, en cuanto la los artesanos un
ejemplo se da en los tejedores de telas tpica que no tengan establecimiento para
la venta de su productos.
2.8 Obligaciones comunes:
Edmundo Vsquez y Villegas Lara

39

Todo registro tiene la finalidad de dar publicidad a la materia sujeta a

inscripcin. Estos registros, por su labor especfica tienen caractersticas propias,
pero hay una teora general registra! que fija los principios medulares de la funcin
pblica de los registros, al grado de que se hable de un derecho registra!
formulado en torno a la teora del derecho notarial.
Principio por decir que el comerciante, dentro de sus obligaciones
profesionales, tiene la de inscribirse en el registro mercantil.
Para describir los alcances de esta obligacin es preciso informarnos de lo
que es un registro mercantil.
La actividad registra! en general se sujeta a ciertos principios que tienen a
introducir orden y seguridad para la misma. Esos principios, son los siguientes:

Principio de inscripcin: Lo que de conformidad con la ley est sujeto a

registro produce efectos ciertos y firmes frente terceros desde el momento
en que se hace el asiento en el libro respectivo. La inscripcin marca el
nacimiento de la publicidad registral.

Principio de publicidad. Lo que consta en el registro produce efecto ante

terceros y nadie puede argumentar como defensa el haber desconocido los
datos inscritos, an en el caso de que verdaderamente tal circunstancia sea
cierta. En lenguaje registra! se dice que solo afecta a tercero lo que consta
en el registro. Ese es el efecto de tal principio.

Principio de fe pblica. Acorde con este principio lo escrito en un registro

sed tiene como una verdad legal. Cuando el registrador asienta en el libro
la existencia de un sujeto, de un bien o de un negocio jurfdico, los datos

40

integrantes de la inscripcin se tienen como ciertos mientras una decisin

de orden judicial no diga lo contrario.

Principio de determinacin. La actividad registra! debe ser precisa en

cuanto a la forma de la inscripcin, de manera que no de lugar a dudas en
cuanto a los datos que se consignan, en las personas que la solicitan y a la
relacin que registra.

Principio de legalidad. Todo acto registra! se hace sobre la base de un

documento que provoca la actividad registra!. El registrador, entonces, esta
obligado a rechazar toda solicitud que no se ajuste al rgimen legal a que
se refiera, incidiendo este principio tanto en la validez formal del documento
como sobre el derecho substancial al que se refiere.

Principio de prioridad. Se contiene en la expresin comn de que, quien es

primero en tiempo es primero en registro. Muchas veces pueden ingresar
dos o ms documentos que se refieren a un mismo hecho o relacin jurdica
en tal circunstancia, el documento que haya ingresado primero, de acuerdo
al procedimiento de recepcin, tiene prioridad en cuanto a los efectos de la
publicidad registral.

Principio de tracto sucesivo. La anotacin registra! se va haciendo en tal

orden de sucesin que, el ltimo asiento tiene su base en el anterior o
como dice Luis Carra y Teresa: "El transferente de hoy es el adquiriente de
ayer; y el titular inscrito es el transferente de maana".
Los principios anteriores son la base de la funcin registra! y sirven para

entender cul es la finalidad de la institucin.

41

Obligaciones del Registro.

De conformidad con el Artculo 334 del Cdigo de Comercio, es obligatoria la
inscripcin en el Registro Mercantil, de lo siguiente:
a) Comerciantes individuales. Para el comerciante individual existe esta
obligacin si su capital es de dos mil quetzales en adelante. La inscripcin
se solicita mediante un formulario que distribuye el mismo registro, en el
contiene una declaracin jurada. La forma del solicitante deber ser
autenticada por un Notario.
b) Sociedades mercantiles. Todas las sociedades mercantiles que ya son
conocidas, deben inscribirse en el Registro General Mercantil. La
inscripcin de la sociedad se hace con base en el testimonio de la escritura
constitutiva

cuyos

requisitos

de forma ya

fueron

estudiados

con

anterioridad. Cuando se trata de sociedades que para poder funcionar

necesitan de autorizacin especial, como por ejemplo los bancos, las
aseguradora, los almacenes generales de depsito y financieras privadas,
es necesario acompaar al primer testimonio de la escritura constitutiva, el
documento que pruebe su autorizacin.
Cuando se solicita la inscripcin de la empresa social y los auxiliares del
comerciante social, no se hace con base en el testimonio, sino mediante
formularios que proporciona dicho registro.
En este aspecto se aprecia que las operaciones regstrales deben expeditarse
en el siguiente sentido: Si del testimonio de la escritura se infieren los datos
necesarios para inscribir a la empresa, al establecimiento y a los auxiliares de la

42

sociedad, los asientos deben hacerse con base en el mismo documento tal como
est previsto en la legislacin civil, en donde, como ya dije, si de un mismo
documento devienen varias relaciones jurdicas concomitantes, el Registrador
General Mercantil, las opera todas y sin necesidad de que por cada una se le
presente un documento.
Un procedimiento de tal naturaleza les dara ms fluidez a la funcin registra!
en el caso de las sociedades. El procedimiento de inscripcin de las sociedades
ya fue estudiado y solo insistimos que la importancia del registro de la sociedad,
porque de ese acto surge la calidad de persona jurdica para el societario.
c) Empresas y establecimientos mercantiles. La empresa mercantil tiene la
calidad de un bien mueble. As lo considera nuestra ley. El establecimiento
viene a ser el lugar en donde tiene el asiento la empresa, de manera que es
un elemento de esta ltima. Un comerciante individual o social puede tener
sucursales de sus negocios y con ello tendra varios establecimientos.

Pues bien, la empresa y el establecimiento tambin debe registrarla el

comerciante y se solicita mediante formulario que contiene una declaracin jurada
y con firma autenticada. La importancia de controlar registralmente estos bienes
es que, adems de darle seguridad a la organizacin empresarial, es una garanta
para el trfico jurdico, ya que en determinadas ocasiones estos bienes responden
por el comerciante titular de la empresa.
d) Auxiliares de comerciante, estn obligados a inscribirse en el Registro
Mercantil General. Cualquier hecho o relacin jurdica que indique la ley. Es

43

este aspecto, el Derecho guatemalteco deja, genricamente, la obligacin

de registra lo que cualquier ley relacionada con el trfico mercantil ordenen
que se haga pblico.
Obligacin de llevar contabilidad y correspondencia mercantil.
La contabilidad tiene por objeto el control del movimiento patrimonial de un
comerciante, para demostrar cual es el estado de una organizacin empresarial.
La sistematizacin del procedimiento contable se debe al monje Lucas Pocciolo,
quien sent las bases de la contabilidad. Su finalidad, pues, abarca el orden
interno del comerciante, para saber su situacin en los negocios que realice; y
externamente, para que los particulares o el Estado mismo, puedan obtener la
misma informacin.
El sistema de contabilidad que se usa en nuestro medio es el de partida doble, o
sea que en todo proceso de formalizacin a una cuenta deudora corresponde una
acreedora y viceversa.
El sistema utilizado por la legislacin se detecta principalmente en el libro
de diario en el que se da fe de la legalidad de una contabilidad en cuanto al
procedimiento exigido por la ley. Los libros que debe llevar el comerciante, son: a)
Inventario. Su finalidad es comparar el activo y pasivo para conseguir la cifra del
capital patrimonial.

Diario: o de primera entrada, en donde por partida doble se anotan las

operaciones que realice el comerciante.

Mayor o Centralizador: Recoge todas las operaciones del libro diario; y,

44

Estados Financieros. Es el que resume todas las operaciones anteriores y

determina el estado financiero del comerciante.

Pueden llevarse otros libros auxiliares que se crean convenientes, y puede

hacerse por hojas sueltas, fichas o procedimientos mecnicos.
Para el comerciante con un capital menor de dos mil quetzales, slo es
obligatorio llevar los libros de inventario y el de balance, sin pe~uicio de los que
requieren leyes especiales.
Adems los puede operar por si mismos; en cambio, en la sociedad mercantil y
para el comerciante con capital mayor de cinco mil quetzales, deben contratar los
servicios de un profesional de las ciencias contables.
Ejercicio contable. Es el tiempo que media entre la prctica de un balance general
y otro, y que informa el estado financiero del comerciante o de su empresa; se
realiza cada ao, cuando menos, o cada seis meses. Las sociedades mercantiles
nacionales y extranjeras deben publicar su balance en el diario oficial. Los libros
se operan en espaol y las cantidades en moneda nacional, en caso contrario
pueden imponerse una multa de cien a mil quetzales.
El Registrador Mercantil impone las multas, y, en su caso, puede compele
judicialmente a la tradicin, conversin y correccin de la contabilidad.
Los libros son autorizados por el Registro Mercantil, deben ser llevados en
norma clara, borrones, tachones ni raspaduras, los errores u omisiones en los
asientos deben salvarse, explicando en que consisten y complementando la
omisin o el error tal como se debieran haber escrito.

45

No puede llevarse ms de una contabilidad, en caso contrario, adems de

las responsabilidades en que incurre, ninguna de las contabilidades har prueba
en juicio.
Los libros deben conservarse por los propietarios, sucesores o herederos durante
todo el tiempo que dure el negocio, hasta la liquidacin.
Toda operacin debe ser comprobada con documentos que llenen los
requisitos legales; y slo se admite la falta de comprobantes, en caso de partidas
de ajustes, traslado de saldos, pasos de un libro a otro y rectificaciones.
Correspondencia y documentacin.
Todo comerciante individual o sociedad mercantil debe conservar en
archivo, durante un mnimo de cinco anos, los documentos de su empresa, salvo
disposicin legal en contrario. Si el documento se refiere a actos o negociaciones
determinados, pueden ser destruidos, pasado el tiempo de su prescripcin para
las acciones que de ellos se derivan. El archivo, custodia de valores,
correspondencia, etctera, se organiza segn el buen criterio del comerciante.
Otras obligaciones del comerciante.
An cuando las obligaciones del comerciante que nos interesan, son
aquellas que devienen del Cdigo de Comercio, por la finalidad didctica de este
texto es necesario decir que existen otras obligaciones que ordenan leyes ajenas
al derecho mercantil, ya que el comercio no se encuentra regido solo por este
derecho. Por ejemplo, si un comerciante se dedica a la produccin de alimentos o
a la prestacin de un servicio que afecte la salud, debe obtener un registro
sanitario.

46

Para tributar el impuesto sobre renta o el impuesto sobre la renta, esta

obligado a inscribirse en las dependencias respectivas del Ministerio de Finanzas
Pblicas; si es una empresa que explote industrialmente un recurso no renovable
minero por ejemplo tendr obligaciones para con las autoridades de minera. En
sntesis, an cuando no son de relevancia jurdico-mercantil, lo importante es
hacer notar que las obligaciones del comerciante son de diversa ndole.

CAPITULO PRIMERO
TEMAS INTRODUCTORIOS AL DERECHO MERCANTIL Relaciones objetivas que
estudia el Derecho Mercantil El derecho, como ciencia, estudia el fenmeno social
por el cual se le impone lmites a la conducta humana intersubjetiva; limites que
siempre resultan coordinados con los intereses humanos predominantes en cada
poca histrica. Esos intereses estn latentes y se hacen manifiestos en las
relaciones objetivas que conforman material del derecho en general. Cada rama
de la ciencia jurdica tiene asignada la funcin de estudiar una parte de esas
relaciones para dar los principios fundamentales que despus van a manifestarse
en el derecho vigente. Por ejemplo, los fenmenos delictivos son material del
Derecho Penal; la funcin del poder pblico es objeto del Derecho Administrativo,
el status comn de todas las personas resorte del Derecho Civil; las relaciones
entre los estados compete al

Derecho internacional Pblico, y as, cada

manifestacin de la vida del hombre, considerada desde el ngulo del Derecho, se

ve afectada por una rama jurdica especfica, lo cual genera las especialidades de

47

los

diversos

derechos

particulares,

sin

olvidar

que

entre

ellos

existe

interdependencia, proveniente de pertenecer a la totalidad del sistema legal. Lo

dicho anteriormente nos sirve de introduccin para determinar cul es la materia o
las relaciones objetivas que se atribuye al llamado Derecho Mercantil o Derecho
Comercial, con el fin de estudiarlas y sistematizarlas doctrinaria y legislativamente.
En el inicio de esta rama del Derecho, su funcin especfica era normar las
relaciones en que intervena un sujeto que profesionalmente era conocido como
comerciante y cuyos actos intermediadores consistan en llevar las satisfactorias o
mercancas del productor al consumidor. En ese sentido, se consideraba que
comercio era nicamente la actividad que realizaba el mercader o comerciante; la
que permita tena una idea del Derecho Mercantil y delimitar sus fronteras. La
actividad econmica comercial fue evolucionando y volvindose ms compleja, al
grado de involucrar en su prctica a sujetos que no eran comerciantes, quienes se
convertan en sujetos de la misma. Luego, aparecieron diversos actos de trfico
mercantil que nada tenan que ver con la intermediacin, pero que por su
importancia econmica se cobijaban en este tradicional Derecho. Entonces, El
Derecho Mercantil se ampli en su radio de accin y la tradicional intermediacin
se convirti en una de las tantas relaciones que forman parte de la materia de
nuestro estudio. El Derecho Mercantil de hoy estudia la actividad profesional del
comerciante; los medio que facilitan la circulacin de las mercancas; los bienes o
cosas mercantiles (empresa, ttulos de crdito, mercancas), las reglas del
comercio nacional e internacional; la propiedad industrial; los procedimientos para
reclamar la solucin de un conflicto de intereses; en fin, su contenido amplio

48

proveniente de actividades sujetas a constante cambio, hacen que este derecho

sea uno de los ms nutridos en experiencia que muchas veces rebasan la
previsin del legislador. El fenmeno comercial es una d las actividades ms
importantes para la economa de un pas, tanto en lo internacional. Aun en los
pases de economa socializada, adems de la satisfaccin de la demanda del
mercado interno, es importante que la produccin sea suficiente para crear un
excedente destinado al comercio de exportacin, porque de ello depende un
satisfactorio intercambio de bienes y servicio que puede generar riqueza de
divisas. En esta era de nuestra civilizacin, en la que comerciar y comerciar bien,
ya no es solo inters individual, los estados se preocupan dentro de los grupos
regionales o en foros internacionales, de crear marcos jurdicos que faciliten la
funcin comercial. La industria, la intermediacin, la banca, los seguros, los ttulos
de crdito, las sociedades, interesan tanto a nivel nacional como internacional. De
ah que, si alguna rama del Derecho tiende a internacionalizarse, es la de Derecho
Mercantil. Esa variedad de fenmenos objeto de nuestra materia, no deja de crear
desesperacin cientfica en quines se dedican a cultivarla. Esto lo decimos
porque no son pocos los intentos separatistas o fraccionadores que se han
pretendido en el Derecho Mercantil, con el fin de crear unidades aisladas
conforme a la sistematizacin legislativa. Se habla de un Derecho Bancario, un
Derecho de sociedades, un Derecho de Seguros, etc., etc. Por nuestra parte,
nunca hemos credo en el beneficio que puede aportarle a la ciencia la excesiva
especializacin.

Cualquier

persona

relacionada

con

el

Derecho

(jurista,

jurisconsulto, juez, profesor de derecho) debiera sentirse cientficamente

49

insatisfecho si reduce su conocimiento a un sector que le hiciere olvidar la

interrelacin que existe entre las diversas ramas del Derecho. Y, con mayor razn
se dara esa insatisfaccin, si se pretende ser perito en un Derecho como el
mercantil que funciona bajo ciertas caractersticas aplicables a todo su contenido.
En ese sentido se pronuncia el maestro italiano Hugo Rocco, quien en la nota
preliminar de su obra principio de Derecho Mercantil, nos dice: .. .El
particularismo de la excesiva especializacin es opuesto a la unidad orgnica del
Derecho. Ms aun con el ejemplo que por medio de discursos teorizantes, hace
aos voy sealando a los jvenes el dao que causa el aislamiento en el campo
del derecho, y la necesidad de contemplar la ciencia jurdica como ciencia unitaria
que solo para ms fcil investigado asilamos en sus diversa ramas, y que por
exigencias de la divisin del trabajo estudiamos, cual ocurre con el Derecho
Mercantil, mas manifiesta es la necesidad de coordinacin asidua con las dems
ramas, ms o menos prximas, y con el sistema jurdico positivo. La amplitud de
las relaciones jurdicas que conforma el comercio y la incidencia que tienen en
diverso actos sociales, hacen que el comercio se vea regulado por otra materia
con las que el Derecho Mercantil se relaciona: Derecho Penal, Derecho Laboral.
Entonces, si es obligatorio conocer la relacin con estas materias, mucho ms lo
es entender la plenitud de todo lo que es materia mercantil. Pasemos ahora a
establecer cules son las relaciones que norma el Derecho Mercantil
guatemalteco. Principiaremos por las relaciones sobre las que se aplica el Cdigo
de comercio; y para ello trascribiremos el artculo primero:

Articulo 1.

Aplicabilidad. Los comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurdico

50

mercantiles y cosas mercantiles, se regirn por las disposiciones de este cdigo y

en si defecto, por las del Derecho Civil que se aplicaran e interpretaran de
conformidad con los principios que inspira el Derecho Mercantil. Este articulo y los
que citaremos ms adelante, nos sirven para delimitar el campo de accin de
nuestro derecho y a eso nos dedicaremos en los prrafos siguientes. Sin embargo,
no queremos pasar por alto una opinin crtica en cuanto a la redaccin del
artculo, porque consideramos que una futura reforma puede tomar en cuenta el
siguiente juicio: el Derecho Mercantil puede resultar insuficiente para resolver un
problema concreto. Ante esa posibilidad se habra de recurrir a su fuente: el
Derecho Civil comn. Ahora bien, en el terreno del Derecho vigente, si el cdigo
de Comercio es insuficiente, no se recurre a disposiciones del Cdigo Civil, ya que
el contexto Derecho Civil es un marco terico que no contiene disipaciones. El
legislador equivoco los trminos y expresamente debi referirse al Cdigo Civil ya
que la fuente unitaria formal de nuestro derecho es la ley. Es claro que el jurista
entiende el problema y sabe cul fue la intencin; pero la redaccin de una norma
debe hacerse sobre la base de trminos inequvocos. As tambin la ltima frase
no responde a un criterio cientfico. Dice que la aplicacin e interpretacin
supletoria de Derecho Civil (Ley civil) se har de conformidad con los principios
que inspira el Derecho Mercantil. El Derecho comn como ciencia general o en su
manifestacin particular, se basa en una serie de principios, generalmente de
carcter filosfico, que marcan su concepcin sobre lo que tiende a normar. Pero
esos principios son categoras previas a la ciencia y la ley. La ciencia y la ley lo
que hacen es explicitar esos principios que son contenidos de conciencia

51

colectiva. En otras palabras, los principios no los inspira el Derecho Mercantil; los
principios inspiran al Derecho Mercantil. Esta crtica, si es acertada, demuestra lo
difcil que es legislar. Es una actividad que supone un conocimiento cientfico,
filosfico y un adecuado manejo de la regla del idioma castellano. En este caso, la
sustitucin del articulo el por la contraccin al hubiera significado una norma
concordante con un mejor sentido gramatical y con la metodologa jurdica.
Establecido lo anterior, vamos a desarrollara en los prrafos siguientes lo
referente a la materia propia del Derecho Mercantil guatemalteco. En primer lugar,
este Derecho incide en la actividad profesional del comerciante. El comerciante
como sujeto general de derechos y obligaciones, desarrolla otras actividades que
tienen relacin con otras ramas del Derecho y se rige por ellas. De manera que no
todo lo que hace el comerciante se norma por la legislacin mercantil; esta
nicamente rige aquello que constituye su rol profesional de mercader. Para ser
ms explcitos, ese rol lo delimita el artculo segundo del cdigo de comercio, al
establecer como actividades comerciales. La industria dirigida a la produccin o
transformacin de bienes y la prestacin de servicios, el negocio de la banca, el
seguro y las fianzas; y aquellos que sean auxiliares en el desenvolvimiento de las
anteriores. Lo anterior podemos decir que es el hacer del comerciante; pero, para
evitar equivocaciones, debe quedar claro que, con relacin a las sociedades
mercantiles (comerciantes sociales), conforme al artculo tercero del cdigo, estas
son comerciantes y se sujetan a la Ley Mercantil, aun cuando no se dedicarn a
las actividades que se sealan como comerciales. En lo que se refiere a los
negocios jurdicos mercantiles, se comprenden todos aquellos actos unilaterales o

52

bilaterales, onerosos por naturaleza, y que se encuentren tipificados en el mismo

cdigo. Es claro que la cambiante forma de comerciar presenta a veces una serie
de formas negciales de difcil encuadramiento en las figuras preestablecidas,
pero la adaptabilidad del Derecho Mercantil a situaciones nuevas, su integracin
con la ley civil, mas las reglas de interpretacin contenidas a situaciones nuevas,
su integracin con la Ley Civil, mas las reglas de interpretacin contenidas en la
Ley del Organismo Judicial, permiten que se pueda dar solucin a conflictos de
intereses no previstos expresamente. Digamos por ltimo, y con relacin al
negocio jurdico mercantil, que el artculo quinto del cdigo regular el llamado
negocio jurdico mercantil, que intervine un profesional comerciante y otro que lo
es. Esta previsin de la ley guatemalteca se encuentra en otros cdigos como el
mexicano y su finalidad es la siguiente: que no exista duda sobre que rama del
derecho privado debe aplicarse a negocio en que interviene un comerciante y un
no comerciante; si el Derecho Civil o el Derecho mercantil. En el negocio mixto
siempre se aplicara el Derecho mercantil. En cuanto a las cosas mercantiles, se
constituyen por los bienes que integran la esfera patrimonial del trfico comercial.
En principio, estas cosa mercantiles son de naturaleza mueble, aun cuando la
practica demuestre que ya se principian a movilizar los inmuebles con criterio
comercial, enajenndolos en masa y con impulso empresarial (cosas de la lotifica
iones y construcciones de viviendas), lo cual demuestra el expansionismo del
comercio hacia las esferas tradicionalmente reservadas al Derecho Civil. Dentro
de las cosas mercantiles el artculo cuarto del cdigo incluye los ttulos de crdito
(cheque, letras de cambio, pagares, etc.); las patentes de invencin y de modelo,

53

las marcas, los nombres comerciales, los avisos y anuncios comerciales; la

empresa mercantil y sus elementos. Estos bienes constituyen los objetos de las
relaciones comerciales o mercaderas. Sin embargo, debe tenrseles como tales,
ya que son un elemento de la empresa, y siendo que estas pueden ser traficadas
como unidad o fraccionadamente, la mercadera es cosa mercantil. Todo lo
anterior es, pues, la materia que regula el Derecho Mercantil guatemalteco.
ASPECTOS HISTORICOS DEL DERECHO MERCANTIL El derecho mercantil,
como rama del derecho en general, es reciente si se toma en cuenta la antigedad
de otras disciplinas jurdicas. Ello obedece a circunstancias histricas precisas en
el desarrollo de la civilizacin. Ciencias como la Historia, la Sociologa o la
Antropologa, nos ensean que el hombre, en los inciales estadio de su vida,
satisfaca sus necesidades con los bienes que la naturaleza le proporcionaba de
manera espontnea; y si ms tarde pudo en prctica sus facultades intelectuales y
fsicas para transformar lo que el ambiente le brindaba, el producto de sus actos
creadores no tena ms objeto que llenar necesidades de su ncleo familiar o del
reducido grupo al que perteneca. En otras palabras, produca para su consumo y
sin ningn propsito de intercambio. Conforme la organizacin social fue
evolucionando y las necesidades se hicieron ms complejas, la actividad
econmica del hombre sufri una transformacin que habra de inducir el
desarrollo de la civilizacin, la progresiva divisin del trabajo. Este fenmeno
histrico, ampliamente planteado por Federico Engel en su obra El Origen de la
Familia, de la Propiedad y del Estado, va a condicionar relaciones sociales que
posteriormente hicieron surgir el Derecho Mercantil. Por esa divisin apareci el

54

mercader que sin tomar parte directa en el proceso de la produccin, hace

circular los objetos producidos llevndolos de los productos al consumidor. As
surge el profesional comerciante; y as tambin la riqueza que se adquiere la
categora de mercanca o mercadera, en la medida en que es elaborada para
ser intercambiado, para ser vendida. Las satisfactorias tienen entonces, un valor
de cambio y se producen con ese objeto. En principio, ese intercambio era de
producto por producto, por medio del trueque. Pero, cuando apareci la moneda
como representativa de un valor, se consolidaron las bases para el ulterior
desarrollo del comercio y del derecho que lo rige. DERECHO MERCANTIL EN LA
ANTIGEDAD Las civilizaciones ms caracterizadas por la historia hubieron de
realizar trfico comercial y fomentaron costumbres para regirlo. Los egipcios, los
fenicios, los persas, los chinos, el mismo hombre americano, comerciaron. Pero, el
Derecho que esa actividad pudo generar no pasa de ser un lejano antecedente d
la materia que estudiamos. Hay culturas que si vale la pena comentar, sobre todo
para los efectos de este libro. Principiando por la Grecia clsica, establezcamos
en principio que su mayor aporte a la ciencia jurdica es en el terreno de la
poltica, y por lo tanto, la investigacin cobra mayor impacto en los derechos que
la desarrollan. No obstante, la proximidad de sus ciudades ms importantes al mar
mediterrneo y el hecho de que la va martima por fuera la ms expedita para
aproximarse a otras ciudades, hizo que le comercio por mar fuera una actividad de
primer orden para su economa. Con ello se instituyeron figuras que aun ahora,
con diferente ropaje, existen en el Derecho Mercantil de nuestro tiempo. Por
ejemplo, el prstamo a la gruesa ventura era, como l contest lo sugiere, un

55

negocio por el cual un sujeto hacia un prstamo a otro, condicionando el pago por
parte del deudor a que el navo partiere y regresara exitosamente de su destino.
En el fondo, el prestamista corra el riesgo de perder un patrimonio prestado si
ocurra un siniestro en alta mar. Era un prstamo aventurado. Esta institucin se
considera como antecedentes del contrato de seguro. El echazn tambin se le
identifica como aporte griego. Por ella el capitn del buque poda aligerar el peso
de la carga del buque, echando las mercaderas al mar y sin mayor
responsabilidad, si con ello evitaba un naufragio, encallamiento o captura. En el
derecho mercantil martimo se le conoce hoy como avera gruesa. Tambin fueron
importantes las famosas leyes rodias, las que deben su nombre por haberse
originado en la Isla Rodas; y era un conjunto de leyes destinadas a regir el
comercio martimo. Lo anterior denota que este derecho se origin por la actividad
del hombre en el mar; y que cuando hubo facilidad para el trfico terrestre, las
instituciones se adaptaron a una nueva va de comunicacin; y seala tambin
como el desenvolvimiento materia generado por el hombre estimulado el cambio
constante del derecho mercantil. El derecho romano merece un comentario
especial. La cultura romana fue creadora de un sistema de alcances
insospechados. La vastedad territorial del imperio permiti la aceleracin del
trfico comercial; pero no genero un Derecho Mercantil autnomo. El Jus Civile
era un derecho destinado a normar la actividad privada de los ciudadanos, fuera o
no de carcter mercantil. Una de sus principales caractersticas distintivas era la
de

ser

un

derecho

esencialmente

formalista.

Una

de

sus

principales

caractersticas distintivas era la de ser un derecho esencialmente formalista. Para

56

que los negocios jurdicos cobraran validez se les adornaba con frmulas
sacramentales necesarios para el surgimiento de vnculo jurdico. Pero sucede
que le comercio se ha caracterizado y sigue caracterizando por desenvolverse en
forma rpida, sin mayor formalismos. Cmo poda entonces acogerse a un
derecho tan rgido en sus mecanismos? El genio romano encontr la solucin
dndole facultades de interpretacin casustica al pretor, de manera que cuando
aplicaba la ley civil al comercio, deba observar las peculiaridades propias del
fenmeno comercial. La rigidez de la ley se suplica con la elasticidad de una
interpretacin especial, formula que sirve de antecedente a lo que hoy, en teora
general del derecho y filosofa del derecho, se conoce como jurisprudencia de
intereses. En resumen, no existi en roma la divisin tradicional del derecho
privado. Nos e dio un Derecho Mercantil en forma autnomo. El Jus Civile era un
universo para toda relacin de orden privado.
2.2 EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MEDIA Una de las manifestaciones
propias de la edad media, sobre todo en lo que respecta a la organizacin social,
es el feudalismo. El titular de un feudo ejerca poder omnmodo en su jurisdiccin
territorial y todo lo que all hacia iba en su propia beneficio, lo que inclua un poder
poltico. Ese poder entraba en conflicto con los intereses de las monarquas.
Tradicionalmente la actividad econmica de los feudos era de naturaleza agrcola
y exclua el trfico comercial porque lo consideraban deshonroso. Fuera de los
feudos, entonces, se formaron las villas o pueblos, en donde se atrinchero la
naciente burguesa comerciante. La irrupcin de esta clase social en la
composicin de la sociedad marca una etapa transformadora en todo lo que rodea

57

y su poder de inducir cambios radica en los bienes territoriales, sino en la riqueza

monetaria que produce el trfico comercial. La monarqua encuentra en los
comerciantes su mejor aliado. Los estimula en su funcin y con ello se principia a
definir lo que hoy se conoce como Derecho Mercantil. Cmo se dio esa
definicin?

Los

comerciantes

se

organizaron

en

asociaciones

llamadas

corporaciones. Esas corporaciones se regan por sus estatutos, en los que se

recogieron las costumbres que ellos mismos haban venido practicando; de ah
que, a este Derecho tambin se le llama Derecho Corporativo o Derecho
Estatuario, como connotacin histrica. Los estatutos no solo contenan reglas de
Derecho que regulan el comercio, los derechos y obligaciones del comerciante,
sino tambin organizaron una jurisdiccin propia para la solucin de sus
controversias. Esa jurisdiccin estaba a cargo de un funcionario llamado cnsul y
es el origen de los tribunales propiamente mercantiles que se dan en algunos
pases. Como aporte importante de esta etapa podemos sealar la letra de
cambio, la consolidacin de diversos de sociedades mercantiles, fomento del
contrato de seguro, inicio del registro mercantil. Etc. Pero lo ms importante de
todo es que el Derecho Mercantil se transform en un derecho para una clase
especial los comerciantes la incidencia de las nuevas convicciones sobre el
comercio determino que el Derecho Mercantil principiara a caminar por sus
propios medios, tratando de estructura una doctrina en leyes capaces de regir un
fenmeno tan cambiante como el trfico mercantil. Todo lo que se haya hecho a
partir de esa poca por esta materia se debe, pues, a las necesidades reales de la
nueva clase comerciante.

58

EL DERECHO MERCANTIL DE LA EPOCA MODERNA Hemos insistido en sealar

como los hechos que marcan el curso de la historia humana influyen en el
Derecho Mercantil. El descubrimiento de Amrica, surte ese efecto; y a su vez, el
construye una consecuencia del expansionismo mercantilista europeo. El
descubrimiento no fue un accidente, fue el resultado de las pretensiones de
Espaa, Inglaterra, Francia, Holanda, Italia, que buscaban nuevas rutas para
nuevos mercados. La principal va de comunicacin sigui siendo el mar, y la
legislacin mercantil insisti en seguirse dando para ese trfico. Aunque durante
varios aos el Derecho Mercantil moderno continuo conservando su carcter de
ser un derecho de la profesin comerciante, con la legislacin de Napolen, en
1807, sucedieron dos hechos importantes: en primer lugar, se promulgo un cdigo
propio para el comercio y en segundo, el Derecho Mercantil dejo de ser una ley
clasista para convertirse en un derecho destinado a regir relaciones objetivas que
la ley tipifica como comerciales, siendo irrelevante que el sujeto de las mismas sea
o no un comerciante, los inventos importantes en la ciencia, exigieron esa
objetivacin que durante largo periodo inspiro a no pocos cdigos en el mundo
moderno. Por otro lado, las doctrinas liberales se desarrollan en nuevas leyes
protectoras de los intereses de la industria y del comercio, apuntalando el
funcionamiento del sistema capitalista.
SITUACION ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL EL Derecho, como totalidad,
refleja los intereses y los conflictos de la estratificacin social. Pero si en alguna
rama no es difcil detectar ese reflejo, es en el Derecho Mercantil. Este Derecho
est vinculado, en la forma ms caracterizada, con el sistema capitalista. Sus

59

crisis, sus renovaciones, la complejidad de sus contradicciones se manifiesta en el

contenido de sus normas. Algunos autores lo tipifican como el Derecho del
sistema, aunque a veces trminos se usan con poca propiedad. Partamos de la
base de que si alguna idea ha nutrido las concepciones mercantiles en el campo
del Derecho. El liberalismo insulta con su filosofa toda la teleologa del Derecho
Mercantil. Pero con el surgimiento de otras concepciones sociales, las limitaciones
a la autonoma de la voluntad y la puesta en prctica del intervencionismo del
Estado en la actividad econmica de los particulares, ha surgido un Derecho
Mercantil diferente. Muchos combaten la idea de que el Estado intervenga y
controle el movimiento econmico y abogan por reducir su funciona un mero
arbitraje de los intereses que se conjugan en los sociedad. A pesar de eso, la
realidad demuestra que hasta en los pases prototipos del capitalismo. Como los
Estado unidos de Norteamrica, hay legislacin que controla el movimiento
comercial para proteger el inters social. Esa proteccin opera en dos formas:
Proscribe los monopolios porque niegan la esencia del comercio que se encuentra
en la libre competencia; y,

Interviene con normas imperativas que la libertad

jurdica del comerciante no puede soslayar, con el fin de proteger al consumidor.

Estas necesidades de proteccin social devienen del falseamiento que puede
existir en el fortalecimiento de bienes y servicios. No debe considerarse
relacionalmente humano y permisible inducir al consumo de mercancas carentes
de calidad. No puede permitirse captar ahorros de personas que resulten
estafadas por sociedades inexistentes. Todo eso y mucho ms, son realidades
innegables en nuestras sociedades, y por eso y mucho mas, son realidades

60

innegables en nuestras sociedades, y por eso la mayora de los tratadistas de esa

rama del Derecho convienen en nuevos caracteres del Derecho Mercantil de
nuestros das; lo que debe significar, en ltimo instancia, hacer realidad la
prevalencia del inters social sobre el particular, de manera que el comercio
realizada por el hombre contribuya al progreso social.
ASPECTOS HISTORICOS DEL DERECHO MERCANTIL GUATEMALTECO.
Vamos a principiar este tema por el periodo colonial, Guatemala, al igual que el
resto de los dominios espaoles en Amrica, regia su vida jurdica por la
legislacin de la metrpoli. La recopilacin de leyes de indias, las leyes de castilla,
siete partidas y la ordenanza de Bilbao, para citar las ms conocidas, contenan
normas destinadas al comercio. La capitana general del reino de Guatemala
estaba sujeta al Virreinato de la Nueva Espaa; de esa cuenta, el comercio lo
controlaba el Consulado de Mxico y este ejerca jurisdiccin en los pases
centroamericanos para resolver las controversias que se pudieran ocasionar. Ante
la insistencia de los comerciantes se cre el consulado de Comercio de
Guatemala, por Real Cedula del 11 de diciembre de 1973. En esa cedula: se
dispusoque rigieran las ordenanzas de Bilbao, que era entonces el Cdigo de
ms aceptacin en la Metrpoli. La cedula que cre el consulado importo la
separacin de la justicia mercantil de los tribunales comunes, reservando a jueces
especiales el conocimiento de los negocios del comercio; esa misma cedula presto
el servicio de dar leyes propias y adecuadas a su naturaleza. El derecho
comercial contenido en esas leyes serva ms a los interese de la Corona, que a
los de los propios comerciantes, ya que como dice Ots Capdequi: la poltica

61

econmica del estado Espaol en la Indias estuvo inspirado por las doctrinas
mercantiles emparentes en la poca de los grandes descubrimientos en el nuevo
continente. Esta poltica se basaba en dos principios: el exclusivismo colonial y la
llamada teora de los metales preciosos Bajo dichas tesis, el trfico comercial en
estas colonias no favoreca en mayor grado el desarrollo econmico de la regin.
Al suceder la independencia poltica de Centro Amrica no se dio como
consecuencia una legislacin propia. Las leyes siguientes teniendo vigencia por
algunos aos. En el gobierno del doctor Mariano Glvez se hizo el intento de
modernizar la ley del pas sustituyendo las leyes espaolas por los llamado cdigo
de Livingston, que eran un conjunto de normas redactadas para el llamados
Cdigos de Livingston, que eran un conjunto de normas redactadas par el estado
de Luisiana por el jurista Eduardo Livingston, dentro de las cuales se comprenda
disposiciones referentes al comercio. El hecho de haberse formulado esos cdigos
para pueblos de idiosincrasia diferente, dio como resultado una resistencia de los
destinatarios, lo que les resto positividad. Aunado a eso, la llegada del gobierno
conservador de Rafael Carrera significo el estancamiento de nuestra evolucin
legislativa de Derechos se hacan sobre las Leyes de toro y la Novsima
recopilacin; como consecuencia, se volvi al consulado de Comercio y se
introdujeron algunas variantes de procedimiento, advirtindose que la vigencia de
ese rgimen era temporal; pero la verdad es que rigi durante toda la tirana
carrerista y se prolong hasta la renovacin legislativa impulsada por la revolucin
de 1871. Especial atencin merece el Cdigo de la Revolucin Liberal. En el ao
de 1877, al promulgarse los nuevos cdigo de Guatemala. Se incluy un Cdigo

62

de comercio con una ley especial de enjuiciamiento mercantil. La comisin

redactora del cdigo, al informar del mismo, estaba: la comisin no se lisonjea de
que su proyecto sea original. En materia de legislacin, y principalmente de
legislacin comercial, muy poco o nada puede decirse de nuevo. La comisin lo
que ha hecho es examinar las necesidades y las tendencias del comercio de la
Repblica y buscar ante los cdigos ms reputados de Europa, y particularmente
de Amrica, los principios y reglas que mejor satisfagan las necesidades que mejor
correspondan a esa tendencia. No ha desatendido tampoco la comisionen sus
trabajos, los usos establecidos en el comercio de la Repblica, porque ha
considerado que estos son generalmente el resultado de una necesidad legal; o el
signo de un progreso y ha conservado todos aquellos que deben respetarse por
su tendencia a facilitar las transacciones comerciales y a mantener la buena fe
que siempre debe presidirlas. Este cdigo, al que Cesar Vivante califica como
una imitacin del cdigo chileno, se emiti por Decreto Gubernativo nmero 191
de fecha 20 de julio de 1877. De la fecha anterior llegamos hasta 1942,
oportunidad en que se promulgo un nuevo Cdigo de Comercio contenido en el
Decreto nmero 2946 del presidente de la repblica. Este cdigo es calificado por
el profesor guatemalteco Edmundo Vsquez Martnez, como una mejor
sistematizacin de las instituciones del cdigo de 1877, a la vez que reuni en un
mismo cuerpo una serie de leyes dispersas, y de 1877, la vez que reuni en un
mismo cuerpo serie de leyes dispersas; y sobre todo, las convenciones
internacionales en materia de letra de cambio, pagara y cheque. En 1970 se
promulgo el Decreto 2-70 del Congreso de la Repblica, que contiene el actual

63

Cdigo de comercio de Guatemala, el que pretende ser un instrumento moderno,

adaptado a las nuevas necesidades del trfico comercial de Guatemala, tanto en
el aspecto nacional como internacional. Para su elaboracin se tomaron en
cuantos otros cdigos de centro Amrica, sobre todo el de Honduras, ello con la
idea de buscar una unificacin legislativa que hiciera viable el movimiento
comercial que genera el llamado Mercado Comn Centroamericano. En cuanto al
contenido del cdigo vigente, es indudablemente que se incorporaron una serie de
instituciones que eran ya necesarias para el movimiento comercial del pas, las
que sern tratadas en el desarrollo de este libro. Sin embargo, consideramos que
la filosofa que no le mismo contiene, refleja concepciones que muchas veces
dejan por un lado algunos mandatos constitucionales de proyecciones que
muchas veces deja por un lado alguno mandatos constitucionales de proyeccin
social. Debemos recordar que el comercio tiene como destinatarios a toda la
sociedad consumidora de bienes y servicios, que le consumidor debe est
protegido por mecanismos legales que controlen el inters individualista de la
buena ganancia. Pero, pareciera, que no se legisla para coordinar sino subordinar,
el cdigo actual tiene aspectos positivos y negativos. Como obra humana, no
puede ser perfecto. De ah que sea necesario su estudio constante para poder
subordinar. El cdigo actual tiene aspectos positivos y negativos. Como obra
humana, no puede ser perfecto. De ah que sea necesario su estudio constante
para poder encontrarle los puntos que deben corregirse en el futuro. Agreguemos
por ltimo, que el Derecho Mercantil guatemalteco no se agota en el Cdigo de
Comercio; y que, como veremos ms adelante, l se integra con otras leyes que

64

vienen a completar el panorama jurdico mercantil nuestro.

AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL El problema de la autonoma del
derecho Mercantil pareciera que, por haberse superado en gran medida, ya no
tiene importancia mayor plantear las dificultades que se presentan en la aplicacin
del derecho Privado en general. Ya hemos visto, al referimos a los aspectos de su
desenvolvimiento histrico, que no siempre existi un derecho Mercantil
autnomo; un derecho Mercantil como rama especializada dentro de las
subdivisiones tradicionales del Derecho. No es sino hasta la Edad Media, en que
se principia a gestar la separacin del Derecho Privado en dos ramas: Derecho
Civil y Derecho Mercantil. Ahora bien, cuando se crea que la divisin del Derecho
Privado era un hecho consagrado, surgi la idea de Csar Vivante, el gran
maestro italiano del Derecho Mercantil, quien al inaugurar su ctedra en la
Universidad de Bolonga, en el ao de 1892, plante la necesidad de hacer un solo
cdigo que reuniera las dos materias. Esa idea la tomaron en cuenta algunas
legislaciones, aunque parcialmente, por eso encontramos que en Suiza a Italia se
unificaron las obligaciones en un mismo cuerpo legal. Csar Vivante explica as el
motivo de su inquietud: mi proposicin fue inspirada originalmente por el
desarreglo cientfico en que encontr nuestra disciplina, condenada a vivir a
media distancia entre el empirismo de la prctica y las doctrinas tradicionales
consagradas por el Derecho civil, bloquendose en la impotencia jurdica de los
contratos sui generis. Y todava estimo que aquella fusin es un deber de quien
estudia y de quien ensea. Un deber cientfico y didctico, porque la ciencia y la
escuela deben tener a construcciones unitarias; y considero tambin que es un

65

deber judicial porque la magistratura no puede cumplir su funcin social si no

tiende hacia el equilibrio de los intereses y hacia la unidad de las reglas dictadas
para su tutela. El origen de la codificacin vara del Derecho civil al Derecho
Mercantil. La ley Mercantil siempre deviene de lo emprico, de lo fctico, de las
prcticas comerciales que proceden al concepto terico. En cambio, el Derecho
Civil postula exigencias de una profunda cohesin en la sistematizacin de los
conceptos ms generales. Ello inclina a muchos autores que sealan al Derecho
Mercantil como poco cientfico. Pareciera que el comercio es tan cambiante que
no da tiempo para mayores elucubraciones doctrinarias; aunque en su defensa se
ha dicho que a cambio de una posible inconsistencia cientfica, esta posedo de
una gran facilidad para adaptarse a la realidad.
b) el Derecho Mercantil tiende a ser internacional;
c) la existencia de los llamados ttulos de crdito solo puede funcionar dentro de
un derecho flexible, rpido y poco formalista como el Derecho Mercantil;
d) los negocios a distancia provocan problemas que el Derecho Civil no resuelve.
La apertura a crdito que los facilita, si esta prevista en lo mercantil; y
e) los negocios mercantiles se desarrollan en masa, a diferencia de los civiles que
generalmente son aislados.
Todo lo anterior ha inclinado la balanza en favor de la separacin, la que hoy da
no solo est, consolidada, sino que ya podemos ver como el Derecho Civil
retrocede y deja campo al Derecho Mercantil.
Ahora bien cules son los alcances de esa separacin? En qu sentido
debemos entenderla? Recordemos que ambos derechos tienen una vinculacin

66

histrica. Por eso el maestro espaol Joaqun Garrguez, al prologar la obra del
jurista italiano Alfredo Rocco, dice que coincide con ste:
cuando afirma la autonoma de una ciencia no debe confundirse con su
independencia, o mejor con su aislamiento. He credo siempre que en las que en
este punto las relaciones del Derecho Civil y Mercantil hay que distinguir una
cuestin de separacin y una cuestin de independencia, para venir a la
conclusin de que ciertamente el Derecho Mercantil debe vivir de leyes propias,
separado del civil, pero con la dependencia que impone la comunidad de origen y
la substancial analoga. O sea que la separacin siendo necesaria para la
materia que cada uno regula, no debe hacernos olvidar que el abolengo cientfico
e histrico de la legislacin civil hace que ella sirva para auxiliar a la mercantil
cuando sus disposiciones resultan insuficientes para dar una solucin ante un
caso prctico. El estudio coordinado de las dos ramas vale, pues el terreno de la
docencia, de la investigacin o de la jurisprudencia.
Con relacin a este problema Cmo se orienta el derecho guatemalteco?
Nuestra legislacin consagra la separacin del derecho sustantivo, aunque tiene
unificado el derecho adjetivo. Tenemos un Cdigo Civil y un Cdigo de Comercio
que operan por separado; y, a su vez hay un Cdigo Procesal Civil y Mercantil. En
el derecho sustantivo el Cdigo de Comercio se encarga de establecer la
interdependencia entre la ley civil y la mercantil, pues el artculo primero regula la
supletoriedad del primero para con el segundo, bajo la estricta observancia de los
principios del Derecho Mercantil.
Por ltimo en cuanto al Derecho Procesal, si bien esta unificado, hay que hacer la

67

salvedad de que, para la pretensin procesal en el terreno mercantil, el Cdigo de

Comercio seala las vas ms rpidas para dar soluciones jurisdiccionales: juicios
sumarios, ejecutivos o arbitrales. En pocos y muy especiales casos est prevista
la va del juicio ordinario. Esto en obsequio a la caracterstica de rapidez del
Derecho Mercantil. El comercio exige soluciones prontas para sus conflictos y por
se prescriben los cauces mas expeditos.
5. Concepto del Derecho Mercantil.
El concepto del Derecho Mercantil no tiene unidad en la doctrina porque para
elaborarlo se han tomado en cuenta Diferentes elementos que se encuentran en
las relaciones del comercio y que caracterizan la forma en que se desarrollan. El
sujeto comerciante, los actos objetivos de comercio, la organizacin empresarial,
la cantidad de negocios jurdicos mercantiles que se dan en el tiempo y en el
espacio, han servido de base para presentar diferentes conceptos de este
derecho. En este ttulo explicamos algunos aspectos del tema y al final trataremos
de aproximar lo que es el derecho mercantil guatemalteco.
5.1 Concepto Subjetivo.
El derecho mercantil es el conjunto de principios doctrinarios y normas de derecho
sustantivo que rigen la actividad de los comerciantes en su funcin profesional.
Hemos visto en el desenvolvimiento histrico de esta materia que en la poca
medieval normativa comercial estaba destinada nica y exclusivamente para los
comerciantes. Principi siendo un derecho que delimitaba un fuero especial tanto
en lo sustantivo como en lo adjetivo. Por esta razn la idea que se da desde este
Angulo se le conoce como concepto subjetivo, ya que el elemento principal a

68

tomar en cuenta es el sujeto que interviene en el movimiento comercial.

Advirtiendo que el termino se usa como sinnimo de grupo profesional, se ha
dicho que el Derecho Mercantil principio siendo un derecho de clase; y aun en la
poca moderna no pocos cdigos estn

referidos

en su esencia al sujeto

comerciante (cdigo alemn y cdigo japons). Pero el comercio se fue volviendo

muy complejo y muchas de sus manifestaciones estuvo sometido al rgimen
ciones no dependen de que intervenga un sujeto que tenga la calidad de
comerciante. Por ejemplo, un cheque lo puede girar

cualquier persona y la

naturaleza mercantil de ese ttulo no estar referida a la calidad del sujeto librador.
El cheque siempre estar sometido al rgimen legal mercantil. Por otro lado,
contribuyo a la ineficacia de este concepto el hecho, de que ni doctrinaria ni legal
se diera un concepto nico de lo que debiera entenderse por comerciante. Se ha
dicho que es la persona que realiza actos de comercio en forma habitual, otros
piensan que la nota que debe tomarse en cuenta es tener un establecimiento
abierto

al pblico y hay quienes exigen como elemento definitorio el registro

mercantil. Si nos ponemos a pensar como se desenvuelve el comercio en la poca

moderna es fcil colegir lo insuficiente que resulta el concepto subjetivo para
explicarlo que debe entenderse por Derecho Mercantil.
5.2 Concepto Objetivo.
El Derecho Mercantil es el conjunto de principios doctrinarios y normas de derecho
sustantivo que rigen los actos subjetivos de comercio. Este concepto es un aporte
del Cdigo Napolen. Como se deca que el Derecho Mercantil era un derecho de
clase este cdigo liberalizo la funcin de la ley y estableci un nuevo punto de

69

referencia conceptual: el acto subjetivo de comercio. La ley mercantil ya no

funcionaria en torno a los sujetos destinatarios, exclusivamente, si no que se
refera a una serie de relaciones jurdicas tipificadas como el Cdigo de Comercio
como mercantiles, cualquiera fuera el sujeto que resultara dentro de las mismas.
Los actos o negocios que la ley califica como mercantiles venan a ser la materia
jurdica mercantil. Este concepto encontr la misma dificultad: precisar una idea
sobre lo que es un acto de comercio. Las legislaciones se inclinaron en dos
sentidos:
1) elaborar una lista de actos que deban considerarse mercantiles. Casi nunca la
enumeracin poda agotar el infinito mundo del comercio y siempre resultaba
insuficiente; o en un acto objetivo de comercio. Estos elementos eran: que fuera a
titulo oneroso; que fuera sobre bienes muebles; y que hubiera especulacin.
Tampoco esta frmula fue feliz. Que fuera oneroso no daba dificultades porque si
algo caracteriza a los actos o negocios mercantiles es que no son gratuitos; su
esencia es la onerosidad en contra de la gratuidad. Pero Qu sucede cuando
nos encontramos con actos mercantiles que son declaraciones unilaterales de
voluntad? Obviamente aqu no podra funcionar la onerosidad. En cuanto a que
fuera sobre bienes muebles rea con la practica porque hoy en da los inmuebles
se trafican como mercancas. Por ltimo la exigencia de la especulacin no
siempre se da en una negociacin mercantil, ya que en muchas veces el
comerciante vende al costo, con el fin de salir con un lote de mercaderas que,
por ejemplo ha pasado de moda. Este argumento se rebati con la idea de que no
era necesaria la especulacin real o exitosa, sino que existiera la intensin de

70

lucrar lo que se acercaba ms a la verdad del trfico.

Resumiendo los conceptos ya vistos podemos afirmar que en la realidad, nunca
han existido legislaciones subjetivas u objetivas puras.
Lo que se ha dado es el predominio de un

elemento sobre otro. Hay actos

mercantiles que lo son por su propia naturaleza; y otros que la mercantilidad

depende del sujeto que los realice.

5.3 Concepto de los actos en masa.

El Derecho Mercantil es el derecho que rige una serie de relaciones de relevancia
jurdica, cuya caracterstica especial es que dan en masa, en grandes cantidades.
Este concepto se debe al profesor alemn Philips Heck. El autor observo que una
de las caractersticas relevantes del trfico comercial era que los actos en que se
manifiesta se dan en grandes cantidades; no son actos aislados como los del
trfico civil. Una persona vende un inmueble y probablemente muera sin volver a
vender otro; en cambio, en el comercio las negociaciones se dan con un volumen
y una rapidez que exigen un derecho con mecanismos especiales en su
manifestacin fctica. El nmero es entonces importante para un comercio de
resultados positivos. Este fenmeno lo tomo en cuenta Heck para darnos su idea
del Derecho Mercantil, sealando al mismo tiempo que ese volumen exige a las
leyes mercantiles una capacidad suficiente para adaptarse al movimiento
comercial y de ah su carcter poco formalista. Por ejemplo, sabemos que un
porcentaje considerable de las relaciones civiles se redactan en escrituras
pblicas en cambio, en lo mercantil, el contrato pre redactado en formularios es la

71

forma ms expedita de formalizar un negocio. Y as encontramos suficientes casos

de negocios jurdicos en los que la forma casi es irrelevante. El concepto de Heck,
en todo caso, no es definitivo.
5.4 Concepto del Derecho Mercantil como Derecho de la empresa.
El derecho Mercantil seria el conjunto de principios y normas que rigen las
empresas dedicadas al comercio. Este concepto es idea del autor Karl Wieland.
Segn l, lo que caracteriza al comercio moderno es que se genera en
organizaciones que planificada mente impulsan el trfico mercantil; y esas
organizaciones son las empresas. Sin embargo debe tomarse en cuenta que el
comercio de hoy cualquier acto productivo del hombre tiene xito si se desarrolla
organizadamente; y para eso se ha estructurado toda una teora sobre la empresa,
tanto desde el Angulo econmico con jurdico.

5.5 Concepto del Derecho Mercantil como Derecho de los actos en

masa

realizados por empresa.

La idea de unificar las concepciones anteriores se debe al jurista mexicano
Joaqun Rodrguez y Rodrguez. Su argumento radica en que no basta la
observacin de que las relaciones jurdicas que provoca el comercio se realicen
en masa; o, que ellas se gesten dentro de una organizacin empresarial. Los dos
fenmenos deben coordinarse para tener una visin completa de lo que el
Derecho Mercantil tiene como material. Por eso concluye en que el derecho
Mercantil est destinado a regular un trfico masivo que se desarrolla por medio
de organizaciones empresariales.

72

5.6 Concepto del Derecho Mercantil guatemalteco

Principiamos por dejar sentado que la actividad econmica comercial no se rige
nicamente por el Derecho Mercantil. Ella se ve afectada por otras ramas del
saber jurdico. El cdigo de comercio no agota nuestro derecho Mercantil vigente,
si no que este se integra por otras leyes ordinarias como la Ley de Bancos, la Ley
de Almacenes Generales de Depsito, la Ley de empresas aseguradoras, etc.
El Derecho Mercantil se ha ocupado mas en adaptarse a la prctica cambiante, en
el modo de comerciar, que en crear elementos tericos que si existen en el campo
civil.
El Cdigo de Comercio de

Guatemala norma la actividad profesional de los

comerciantes (persona), las cosas mercantiles (bienes) y los negocios jurdicos

mercantiles (obligaciones y contratos).
El Derecho Mercantil guatemalteco es el conjunto de normas jurdicas, codificadas
o no, que rigen la actividad profesional de los comerciantes, las cosas o bienes
mercantiles y la negociacin jurdica mercantil.
6. Caractersticas y principios del Derecho mercantil.
6.1 Caractersticas
Las caractersticas de toda rama del derecho devienen de la materia que trata. En
el caso del derecho mercantil, el comercio que es su materia, tiene la
particularidad de darse en masa, cambia constantemente en los modos de operar,
exige rapidez en las formas de negociar, se desenvuelve a nivel nacional e
internacional. Estas particularidades inciden en las caractersticas que se le
sealan al Derecho Mercantil, encontrando entre las ms especficas, las

73

siguientes:

6.1.1 Es poco formalista

La circulacin para que sea fluida, exige que la formalidad este relegada a la
mnima expresin, salvo en los casos en que su ausencia puede sacrificar la
seguridad jurdica. Los negocios jurdicos se concretan con simples formalidades
solo explicables para un conjunto de relaciones que por su cantidad no podran
darse fcilmente de otra manera. Por ejemplo la representacin en lo civil exige un
contrato de mandato; en cambio, la representacin en materia de ttulos de
crditos se da por un sencillo endoso en procuracin. As tambin vemos como el
simple acto de abordar un autobs, pagar el valor del pasaje y recibir el ticket,
configura un contrato de transporte entre el usuario y propietario del medio de
transporte representado a la vez por el piloto, quien ejerce una representacin
aparente, sin mandato expreso.

6.1.2 Inspira rapidez y libertad en los medios para traficar.

El poco formalismo comentado se relaciona con la agilidad del trfico comercial. El
negociante debe negociar en cantidad y en el menor tiempo posible. Al mismo
tiempo vive imaginando formulas que le permitan resultados empresariales
exitosos por medio de novedosas modalidades de contratar. Ello obliga a que el
derecho funcione a la par de la realidad que se presenta.

6.1.3 Adaptabilidad

74

Esta caracterstica bien sealada por el profesor Edmundo Vsquez Martnez, se

explica en nuestro criterio, as: el comercio es una funcin humana que cambia da
a da. Por diversos motivos polticos, cientficos, culturales las formas de
comerciar se desenvuelven progresivamente. De ello resulta que la legislacin
siempre va en zaga de la prctica. Entonces una caracterstica de este derecho
para tomarse en cuenta es que, en su contexto general, debe irse adaptando a las
condiciones reales del mismo fenmeno comercial.
6.1.4 Tiende a ser internacional
La produccin de bienes y servicios no es exclusivamente para el comercio local
de una sociedad organizada polticamente. Se produce para el mercado interno y
el mercado internacional. Ello obliga a que las instituciones jurdicas tiendan a ser
uniformes porque as se permite la facilidad del intercambio a nivel internacional.
El mundo moderno ha visto logros importantes en este aspecto y un ejemplo de
ello es la uniformidad que se ha dado en materia de ttulos de crdito. Todos los
pases, en menor o mayor escala, tienden a abarrotar el mercado extranjero con
sus mercancas; y de ah que organismos internacionales, como naciones unidas,
fomenten el estudio y sistematizacin del Derecho Mercantil Internacional.
6.1.5 Posibilita la seguridad del trfico jurdico
El valor seguridad jurdica lo explica la Filosofa del Derecho como la observancia
de mecanismos consagrados para el surgimiento de la normatividad dentro de los
cuales se encuentra la forma de contratar. Cmo se garantiza entonces la
seguridad si la formalidad es incipiente en el trfico mercantil? En la observancia
estricta de que la negociacin mercantil est basada en la verdad sabida y al

75

buena fe guardada, de manera de que ningn acto posterior puede desvirtuar lo

que las partes han querido al momento de obligarse.
...el Derecho Mercantil tiende a garantizar la primera, lo cual se traduce en la
subordinacin de la realidad a la apariencia jurdica.
6.2 Principios
Enumerados pueden considerarse los siguientes:
a) la buena fe
b) la verdad sabida
c) toda prestacin se presume onerosa
d) intencin de lucro
e) ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan ms segura la
circulacin

7. Fuentes del Derecho Mercantil

La palabra fuente del derecho significa origen, fenmeno de donde proviene.
Nos ocuparemos nicamente de las fuentes formales del Derecho Mercantil: la
costumbre, la jurisprudencia, la ley, la doctrina y el contrato.
7.1 La costumbre
Se le conoce como usos mercantiles, estos pueden ser locales e internacionales;
generales y especiales; normativos e imperativos. El uso normativo es aquel, que
norma una relacin jurdica y por lo mismo genera derecho. El interpretativo en
cambio, solo sirve para clarificar o interpretar el sentido de una norma contractual
o de derecho vigente. Es decir no produce derecho. En Guatemala la costumbre

76

no es fuente de derecho. En el Cdigo de Comercio se encuentran algunos usos

pero so interpretativos.
7.2 La jurisprudencia
En nuestro ordenamiento la jurisprudencia no es fuente de derecho. La funcin
que la jurisprudencia tiene encomendada en nuestro pas, es adecuar
correctamente la norma al caso concreto; es interpretar el derecho vigente y
preexistente pensando lo ya pensado.
7.3 La ley
La ley es la nica fuente de nuestro derecho mercantil, jerrquicamente se integra
as: Constitucin de la Republica, y supeditados a ella el Cdigo de Comercio, los
tratados internacionales en materia comercial, la ley de patentes etc.
7.4 La doctrina
Creemos que la doctrina puede funcionar como los usos: coadyuvar al
esclarecimiento del derecho vigente, con la diferencia de que, por su solidez
cientfica, juega un papel preponderante en el conocimiento de los problemas que
tienen que resolverse dentro del contexto del Derecho Mercantil.
7.5 El contrato
El contrato es fuente del Derecho Mercantil en la medida en que recoge
convenciones de los particulares, convenientes de la esfera de la autonoma de la
voluntad. Sin embargo, recordamos que el contrato ha sido definido como Ley
entre las partes y en ese sentido vendra a ser una fuente muy particular, que
solo tiene radio de accin para los sujetos que en el hayan intervenido como
partes, pero no generaras disposiciones de observancia genera. Con esa

77

limitacin se puede considerar el contrato como fuentes.

78

Segunda
Unidad

79

SEGUNDA UNIDAD
SOCIEDADES MERCANTILES.
Sociedad mercantil es la agrupacin de varias personas que, mediante un
contrato, se unen para la comn realizacin de un fin lucrativo, crean un
patrimonio especfico y adoptan una de las formas establecidas por la ley de la
materia.
Segn Edmundo Vsquez Martnez la constitucin de una sociedad mercantil
est sujeta al cumplimiento de determinados requisitos: otorgamiento de la
escritura social e inscripcin en el Registro Mercantil (Artculos 16 y 17 del Cdigo
de Comercio); adems la sociedad como negocio jurdico que es, estara afectada
de nulidad absoluta si su objeto o fin fuera contrario al orden pblico o a las leyes
prohibitivas expresas, o dicho en otras palabras, si su fin fuera lcito (Artculo 1301
del Cdigo Civil.)1.

COMENTARIO: La sociedad mercantil o comercial es una sociedad que tiene

como objetivo la realizacin de actos de comercio o, en general, una actividad
sujeta al derecho mercantil. Se diferencia de una sociedad civil en el hecho de que
esta ltima no contempla en su objeto social actos mercantiles. Como toda
sociedad, son entes a los que la ley reconoce personalidad jurdica propia y
distinta de sus miembros, y que, contando tambin con patrimonio propio,

80

canalizan sus esfuerzos a la realizacin de una finalidad lucrativa que es comn.

Constitucin de las Sociedades Mercantiles
La escritura constitutiva: Segn Edmundo Vsquez Martnez2, Las Sociedades se
constituyen mediante escritura pblica. Adems la ley exige que dicha escritura
sea inscrita en el Registro Mercantil, Hay pues como bien se ha dicho, una doble
exigencia de forma: la escritura y la inscripcin.
_____________________________
1Vsquez Martnez, Edmundo. Op.cit., Pg. 121.
2 Vsquez Martnez, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Guatemala,
Serviprensa Centroamericana, 1978. Pg.83.

Segn Joaqun Rodrguez Rodrguez3, es requisito en la escritura de constitucin

la identificacin de las partes en la formacin del contrato social, con su nombre,
edad, estado civil, nacionalidad, profesin, domicilio y nmero de documento de
identidad; as como el acuerdo de voluntades, que se convienen porque son
necesarias para la existencia de la sociedad, tales como la razn social o
denominacin; este requisito surge de la naturaleza del ente de existencia ideal
que se constituye por medio del contrato que se trata.
Elementos del acto constitutivo de sociedad
a. Personales
Son las personas que comparecen, denominadas como socios, quienes exponen
en la escritura constitutiva los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin

81

ocupacin y domicilio, segn el artculo 29 del Cdigo de Notariado.

b. Formales
La sociedad mercantil tiene la naturaleza de contrato y como negocio jurdico
requiere para su validez de ciertos elementos esenciales dentro de los cuales se
encuentra la forma. A este efecto el Cdigo Civil en su artculo 1518 establece,
que, la forma es requisito esencial para la validez de los contratos cuando la ley
as lo dispone y consecuentemente del cumplimiento de dicha forma depende el
perfeccionamiento de los mismos.
Segn Edmundo Vsquez Martnez4La escritura constitutiva forma con la ley el
conjunto de normas que rigen a la sociedad, contiene las reglas de ms elevada
jerarqua y tambin las decisiones de ms alto rango.
Segn Edmundo Vsquez Martnez5, la segunda de las exigencias para la
constitucin de una sociedad mercantil es la inscripcin en el registro mercantil..
____________________________________
3 Rodrguez, Joaqun. Op.cit., Pgs. 59,60.
4 Vsquez Martnez, Edmundo. Op.cit., Pg.87.
5 Edmundo Vsquez Martnez, Pgs.85-87.

la inscripcin debe hacerse mediante presentacin del testimonio de la escritura

pblica dentro del mes siguiente a su fecha de constitucin, segn el artculo 17
del Cdigo de Comercio.

82

El procedimiento conforme el cual debe el Registro Mercantil hacer la inscripcin

es el siguiente:
1. Se presenta un formulario de solicitud, el cual es firmado por el Representante
legal, Notario o la persona interesada; adjuntando original y copia del testimonio

de la escritura constitutiva. Dicho documento es sellado y devuelto en el mismo

momento al interesado.
2. Se presenta el comprobante de pago por derecho de inscripcin, segn el
arancel de Registro Mercantil, el cual se calcula sobre el capital autorizado.

3. Se forma expediente con un nmero de ingreso, con el cual se identificar la

sociedad; dicho expediente se traslada al Departamento Jurdico para su
calificacin.

4. Si el asesor encuentra que la escritura llena los requisitos legales, califica

ordenando la inscripcin provisional y con la autorizacin del Registrador
Mercantil se inscribe.

5. Se inscribe provisionalmente asignndole nmero de registro, folio y libro; se

emite el edicto para hacer de conocimiento pblico la inscripcin provisional, la
cual ser por cuenta del interesado, una sola vez en el Diario Oficial.

6. Efectuada la publicacin, el interesado presenta memorial, indicando el nmero

83

de expediente, registro, folio y libro, y ocho das despus si no hay oposicin, el

Registrador Mercantil autoriza la inscripcin definitiva de la sociedad y sus efectos
se retrotraen a la fecha de inscripcin provisional, segn el artculo 343
del Cdigo de Comercio.

7. Para el efecto de la inscripcin definitiva, el interesado deber presentar la

fotocopia del nombramiento del Representante legal razonada por el Registro; el
testimonio de la escritura de constitucin o ampliacin; y el timbre fiscal de ley
para adherirlo a la patente de sociedad que el Registro emite, y los timbres
fiscales que se adhieren a los testimonios.

8. Luego se procede a inscribir la sociedad y se razonan los testimonios

presentados; y se elabora la patente de la sociedad que corresponde a la que
previo a su entrega al interesado, deber adherrsele los timbres de ley.

9. Si transcurren sesenta das desde la fecha de inscripcin provisional, sin que se

hubiere presentado la publicacin del edicto, el Registrador ordenar la
cancelacin de la inscripcin provisional, segn el artculo 341 del Cdigo de
Comercio.

c. Reales.
El artculo 46 del Cdigo de Notariado, establece que el capital social, es decir la
parte que aporta cada socio debe ser en dinero o cualquier otra clase de bienes o

84

industria personal; asimismo el artculo 1730 del Cdigo Civil menciona el capital
como requisito de la escritura de sociedad.

Constitucin
Al momento de constituir una sociedad mercantil deber contener los siguientes
requisitos:

Objeto de la sociedad;

Razn social; -

Domicilio de la sociedad;

Duracin de la sociedad; -

Capital y la parte que aporta cada socio; -.

Parte de utilidades o prdidas que se asigne a cada socio,

fecha y forma de su distribucin; -

Elementos comunes de las sociedades mercantiles

Segn Villegas Lara, existe el elemento personal y el patrimonial que se
Traducen en el patrimonio y el capital6.

a.

Elemento Personal: Segn este autor el elemento personal lo constituye el

sujeto individual llamado socio. En varias legislaciones, incluyendo la

guatemalteca, se exige la pluralidad de personas individuales para formar la
sociedad. Algunos autores han opinado que existe sociedad unipersonal, en el
caso de que por diversos motivos el capital social se concentre en un solo socio.

85

Este fenmeno no podra darse conforme el derecho guatemalteco, ya que no lo

permite el concepto legal de la sociedad, exige la pluralidad de los socios; y
adems porque la concentracin del capital social en un socio, es causa de
disolucin en la sociedad de conformidad con el artculo 237 del Cdigo de
Comercio, el cual establece en su inciso 5, que una de las causas de disolucin
es la reunin de las acciones o las aportaciones de una sociedad una sola
persona.
Segn Edmundo Vsquez Martnez7, uno de los elementos de la sociedad
mercantil es la agrupacin de personas; este elemento se encuentra impuesto por
el artculo 1728 del Cdigo Civil, que basa el concepto legal de sociedad en el
aspecto puramente contractual y exige que la sociedad se forme por el convenio
de dos o ms personas. Es importante sealar que excluye a la sociedad de una
sola persona y que congruentemente con ello, el Cdigo de
___________________________
6Villegas Lara, Ren Arturo. Op.cit., Pgs. 39, 40, 52.
7Vsquez Martnez, Edmundo. Op.cit., Pgs. 65-67.

Comercio incluye dentro de las causales de disolucin la reunin de las acciones

o aportaciones de una sociedad en una sola persona, tal como se estipulo
anteriormente.

b.

Elemento patrimonial

86

Villegas Lara asegura que: Las sociedades mercantiles para cumplir su objetivo
necesitan de un fondo propio que se forma con los aportes de los socios
capitalistas. A este fondo se le llama capital social, el cual es la suma de
aportaciones o del valor nominal de las acciones en que est dividido8.

Edmundo Vsquez Martnez afirma que la sociedad est dotada de patrimonio

propio ya que al pretender realizar en comn una actividad lucrativa se agrupan
bienes, ya sea que esto se d como consecuencia de haberlos puesto en comn o
que tales bienes se obtengan al realizar la actividad propia de la sociedad, es
decir, se constituye un conjunto de bienes que pertenecen a la sociedad, la cual
por el hecho de tener personalidad jurdica propia adquiere la titularidad de los
Mismos. El conjunto de bienes del cual es titular constituyen el patrimonio de la
sociedad9.
c.

Otros elementos

Edmundo Vsquez Martnez manifiesta que la sociedad est organizada mediante

un contrato. El artculo 1728 del Cdigo Civil establece que la sociedad es un
contrato por el que dos o ms personas convienen en poner en comn bienes o
servicios para ejercer una actividad econmica y dividirse las ganancias.
Asimismo, afirma dicho autor que la sociedad est organizada en una de la forma
establecida por la ley; el Cdigo de Comercio establece en su artculo 3, que las

__________________________

87

8Villegas Lara, Ren Arturo. Op.cit. Pg. 40.

9Vsquez Martnez, Edmundo. Op.cit. Pg. 65.

sociedades organizada bajo forma mercantil tienen la calidad de comerciantes,

cualquiera que sea su objeto; y el artculo 10 estipula que son sociedades
organizadas bajo forma mercantil, exclusivamente la siguientes:
1. La sociedad colectiva. 2. La sociedad en comandita simple. 3. La sociedad d
responsabilidad limitada. 4. La sociedad annima. 5. La sociedad en comandita
Por acciones Lo que quiere decir, que la mercantibilidad de la sociedad o el
carcter de empresario mercantil de la sociedad, deviene del hecho de adoptar
uno de los tipos o formas de sociedad expresamente

establecidos. Contina

manifestando el autor en referencia, que otro elemento es que la sociedad est

dotada de personalidad jurdica. El Cdigo Civil atribuye la condicin de persona
jurdica a las sociedades, asimismo en los artculos 15 y 1729 del cuerpo legal en
mencin, se establece que La escritura pblica de la sociedad deber inscribirse
en el Registro respectivo para actuar como persona jurdica. El Cdigo de
Comercio en el artculo 14, en armona con lo anterior, establece que la sociedad
mercantil legalmente constituida e inscrita, tiene personalidad jurdica propia y
distinta de la de los socios individualmente considerados.
ELEMENTOS PERSONALES
El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurdica
llamada socio. En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige
Pluralidad de personas para formar sociedad. Pertenecer a una sociedad da a la

88

persona individual la calidad de socio o condicin de socio. Esta condicin es de

naturaleza jurdica compleja, pues consiste en un entrelazamiento de derechos y
obligaciones de diversa ndole: personales y de crdito que el socio hace valer o
tiene que cumplir para con la sociedad; pero, a la vez, la sociedad tiene derechos
y obligaciones para con el socio.
Es una situacin compleja, o mejor dicho, un complejo de situaciones conexas. Su
relevancia hace que el derecho unifique situaciones, haciendo depender el cambio
del mismo hecho.
Los socios estn en la sociedad en posicin de relativa igualdad de deberes y, por
consiguiente, de derechos, de lo que se deriva la pretensin del socio a la
igualdad de trato, respecto de todos los dems; y aun cuando este principio tiene
algunas excepciones, en ningn caso stas podran hasta excluir a uno o varios
socios de toda participacin en las utilidades o prdidas de la sociedad.
ELEMENTOS PATRIMONIALES
Patrimonio y capital son los elementos patrimoniales de toda sociedad. La
sociedad para cumplir sus objetivos necesita de un fondo propio, el que se forma
con los aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social,
que es la suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las acciones
en que est dividido.
El patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de
la empresa y se modifica constantemente segn el xito o el fracaso de la gestin
econmica de la empresa. Por el contrario, el capital social es una cifra o
expresin del valor monetario fijo, cuya certeza, en cuanto al monto, es una

89

garanta para terceros que contratan con la sociedad y para la sociedad misma.
Elementos:

Personales:

Socios: El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o

jurdica llamada socios.12 Cada una de las partes de un contrato de sociedad,
vnculo que origina numerosos derechos y deberes entre s, con relacin a la
sociedad y con respecto a terceros en las variedades diversas de las compaas
civiles y mercantiles.

Obligaciones del socio

Segn Villegas Lara10, cada socio tiene la obligacin de aportar a la sociedad, el
Trabajo o el capital a que se haya obligado en la escritura social, se puede decir
que es la obligacin medular del socio (art 29 c de c) que puede concretarse en

__________________________
10 Villegas Lara, Ren Arturo. Op.cit., Pgs. 41-44.

dar su fuerza de trabajo en provecho de la sociedad, o bien en la entrega de

bienes de capital del socio: el que aporta trabajo es socio industrial; y el que
aporta capital, socio capitalista.

Se ha mencionado muchas veces que el socio nicamente tiene obligaciones de

carcter patrimonial, es decir que el accionista solo debera cumplir con su

90

aportacin en el momento y forma acordada y con esto ya no tendra ninguna

obligacin ms con la sociedad.
El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurdica
llamada SOCIO En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige
pluralidad de personas para formar la sociedad en las diversas legislaciones
incluyendo la nuestra se exige pluralidad de personas para formar la sociedad. Sin
embargo algunos autores sugieren la posibilidad de que se d una sociedad
unipersonal en el caso de que por diversos motivos el capital social se concentre
en un solo socio. Este fenmeno

no podra darse en nuestra legislacin

guatemalteco, ya que no lo permite el concepto legal de sociedad, el que exige la

pluralidad de socios y adems por que la concentracin del capital social en un
socio es causa de disolucin de la sociedad de conformidad con el artculo 237,
inciso 5, del cdigo de comercio.
Un socio puede tener la calidad de socio industrial y capitalista a la vez, con sus
derechos y obligaciones provenientes de cada legitimacin.

Villegas Lara11, basndose en la ley afirma que existen dos tipos de aportes:

a. Aporte de Industria
Consiste en el trabajo que debe realizar el socio industrial, para que la sociedad
pueda cumplir con el objeto para el que fue creada. Por su propia naturaleza, no
est sujeto a valoracin pecuniaria ni contribuye a formar la cifra del capital social,
ya que se constituye simplemente por el trabajo del socio. La obligacin del socio

91

______________________________________
11 Vsquez Martnez, Edmundo. Op.cit. Pgs. 78,79.

industrial es una obligacin de hacer, por lo tanto ninguna persona, ni la sociedad

misma, ni sus acreedores, pueden tener coactivamente la prestacin prometida,
porque eso sera obtener trabajos forzados, contrario a las libertades de tipo
constitucional. El socio industrial que incumple o incurre en mora con respecto a
su obligacin, responder de los daos y perjuicios que cause a la sociedad, pero
no puede obligrsele a que trabaje para la misma, si no es en forma
absolutamente voluntaria. La capacidad del trabajo del socio industrial es
importante para la efectividad del aporte del socio industrial, el mismo no podr
desempear su labor si no es beneficio de la sociedad a la que pertenece;
tampoco puede dedicarse a otras negociaciones que pudieran distraer su atencin
Sobre la funcin que debe cumplir. Dichas prohibiciones pueden desaparecer si el
socio industrial obtiene el consentimiento de los dems socios o bien si se pact lo
contrario en la escritura constitutiva.
El artculo 29 del Cdigo de Comercio en su inciso tercero establece que el socio
incluso industrial, responde personalmente de los daos y perjuicios que ocasione
a la sociedad por incumplimiento o mora.

b. Aporte de capital
El aporte de capital est sujeto a una regulacin legal ms exigente que la del

92

aporte de industria, en vista de la importancia que tiene para la sociedad y los

terceros que contratan con ella, as como por la naturaleza de los bienes que lo
integran. El aporte de capital puede dividirse en aporte dinerario y en aporte no
dinerario, tal como establece el artculo 27 del Cdigo de Comercio, en el cual son
admisibles como aportaciones los bienes muebles o inmuebles, las patentes de
invencin, los estudios de pre factibilidad y factibilidad, los costos de preparacin
para la creacin de la empresa, as como la estimacin de la promocin de la
misma, siempre que fueren expresamente aceptados en su justipreciacin.

El aporte dinerario es la forma ms comn de hacer los aportes de capital y

consiste en la entrega de dinero en efectivo en la cantidad, forma y plazo
pactados en la escritura social. El incumplimiento de la entrega o morosidad,
permite a la sociedad excluir al socio o bien obligarle ejecutivamente al
cumplimiento de su obligacin. En ambos casos, el socio que se niegue o incurre
en mora, responde tambin por los daos y perjuicios que haya causado a la
sociedad, tal como lo establece el artculo 29 del Cdigo de Comercio.

Segn Edmundo Vsquez Martnez stas son otras obligaciones12:

a. Entregar su aportacin.
Los socios deben efectuar sus aportaciones en la poca y forma estipulada en la
Escritura constitutiva, segn el artculo 28 del Cdigo de Comercio. El retardo o
La negativa en la entrega de la aportacin, sea cual fuere la causa, autoriza la

93

Exclusin de la sociedad del socio moroso o proceder ejecutivamente contra l

para obtener la aportacin o su equivalente. La aportacin es a ttulo de propiedad
Y si se trata de bienes que no consistan en dinero, pasa al dominio de la sociedad
Sin necesidad de tradicin; esto segn el artculo 27 del mismo cdigo.
b. Lealtad.
Existe la obligacin de lealtad, la cual se basa en que el fundamento de la
Sociedad es la mutua confianza de los socios, en cuanto cada uno representa un
inters que solo encuentra satisfaccin en la medida que son satisfechos los
intereses semejantes de los dems socios.
c.Someterse a las decisiones de la mayora.
Este principio surge del hecho de ser la sociedad mercantil una colectividad
democrtica cuyas resoluciones se toman
por el voto de la mayora, segn consta en el artculo 41 del Cdigo de Comercio.
Lo anterior no implica que los acuerdos de las Juntas o Asambleas no puedan
impugnarse y que no deban protegerse los derechos de las minoras.

_____________________________
12 Villegas Lara31 Villegas Lara, Ren Arturo. Op.cit, Pgs. 50-52.

a. Derechos de contenido patrimonial

Estos tambin son llamados pecuniarios, y facultan al socio para exigir de la
Sociedad una prestacin que aumenta su capital particular; y dentro de stos se
Encuentran los siguientes:

94

a.1. Derecho a participar en las utilidades

De acuerdo al artculo 1730 del Cdigo Civil, en el contrato social debe quedar
establecido el monto de las utilidades y las prdidas que correspondern a cada
socio y la poca de pago y modo de calcularlas. La distribucin de las utilidades
se hace de acuerdo con las reglas que establece el artculo 33 del Cdigo de
Comercio, pero admite pacto en contrario, las cuales son las siguientes:

a.1.1 El socio capitalista percibe utilidades proporcionales a su capital aportado;

a.1.2 Cuando se han estipulado las ganancias, sin especificar las prdidas, la
distribucin de stas se har en la misma proporcin de aqullas y viceversa, de
modo que la excepcin de las unas sirva para las otras.
a.1.3 La utilidad del socio industrial se obtiene promediando el capital de todas las
aportaciones. Si es un solo socio capitalista, la parte del socio industrial ser igual
a la del otro socio.
a.1.4 Si fueren varios los socios industriales se verificar la operacin anterior y
se
dividir en partes iguales entre ellos.
a.1.5 El socio industrial no soportar las prdidas, sino en la parte que excedan
del capital.
a.1.6 Cuando el socio rena la calidad de capitalista o industrial a la vez, percibir
sus utilidades o soportar las prdidas en cada una de sus calidades y de
conformidad con las normas procedentes.

95

b. Derechos de contenido corporativo

Estos tienen la finalidad de hacer efectivos los derechos de ndole patrimonial, los
cuales estn establecidos en el artculo 38 del Cdigo de Comercio de la siguiente
manera:

1. Examinar por s o por medio de los delegados que designen la contabilidad y

documentos de la sociedad, as como enterarse de la poltica econmica
financiera de la misma, en la poca que fija el contrato y, por lo menos dentro de
los quince das anteriores a la fecha en que haya de celebrarse la Junta General o
Asamblea General anual. Este derecho es irrenunciable. En las sociedades
accionadas este derecho est regulado en el artculo 145 del Cdigo de Comercio.

2. Promover judicialmente ante el Juez de Primera Instancia donde tenga su

domicilio la sociedad, la convocatoria a Junta General o Asamblea General anual
de la sociedad
Segn Edmundo Vsquez Martnez13, los derechos de los socios son los
siguientes:
Capitulo segundo
Sujetos del Derecho Mercantil

96

1. Nocin del comerciante

Hay dos clases de comerciantes: comerciantes individuales y comerciantes
sociales. Los primeros como el texto lo indican, son personas individuales cuya
profesin es el trfico comercial y los segundos las sociedades mercantiles.
El artculo 2 del Cdigo de Comercio de Guatemala, establece:
Articulo 2. COMERCIANTES. Son comerciantes quienes ejercen en nombre propio
y con fines de lucro, cualquier actividad que se refiera a lo siguiente:
1. la industria dirigida a la produccin o transformacin de bienes y a la prestacin
de servicios.
2. La intermediacin en la circulacin bienes y a la prestacin de servicios.
3. banca, seguros y fianzas.
4. las auxiliares de las anteriores.
Veamos los supuestos que contiene la norma transcrita para conocer qu
elementos deben de darse, para tener la certeza de que estamos ante un
profesional comerciante:
a) ejercer en nombre propio. El ejercicio es la actuacin en el trfico comercial y
debe ser en nombre propio.
b) con fines de lucro. El comerciante no es una persona que acta con fines
benficos. Cuando realiza actos del trfico mercantil su finalidad es obtener
ganancia o lucro, lo que aumenta su fortuna personal; y
c) debe dedicarse a actividades calificadas como mercantiles.
La industria puede ser en el campo de la produccin de bienes o en la prestacin
de servicios. El industrial pues no hace, labor intermediadora pero por disposicin

97

legal es profesional comerciante. En el inciso segundo clasifica tambin como

comercio la intermediacin en la circulacin de bienes y prestacin de servicios.
En este inciso se da la tradicional funcin del comerciante original o sea la
persona colocada entre el productor y el consumidor.
2. el comerciante individual
Uno de los requisitos que el sujeto individual debe llenar para ser comerciante,
adems de los que se expusieron al tratar el artculo 2. Es que se hbil para
obligarse de conformidad con las disposiciones del artculo 6 del Cdigo Civil. La
ley se refiere expresamente a la capacidad de ejercicio que implica la de ser
sujeto de derechos y obligaciones.
3. Extranjeros comerciantes
El extranjero puede dedicarse al comercio de Guatemala; pero, para ello, debe
tener residencia en el pas y obtener autorizacin del Organismo Ejecutivo. La
residencia es un status jurdico que se obtiene siguiendo un procedimiento
administrativo en la Direccin General de Migracin. Obtenida la residencia, se
sigue otro procedimiento administrativo en el Ministerio de Economa para recibir
el permiso de dedicarse al comercio. Cubiertos los dos requisitos, el sujeto se
inscribir en el Registro Mercantil y entonces se equipara en derechos y
obligaciones al comerciante guatemalteco.
4. conyugues comerciantes
El cdigo actual no dispone ninguna restriccin para que la conyugue ejerza el
comercio. Los casados pueden dedicarse en forma separada o en conjunto al
comercio; y si lo hacen juntos, los dos son considerados comerciantes, a menos

98

que uno sea auxiliar del otro. La nica posibilidad legal de limitar el derecho de la
mujer a ejercer el comercio est en los artculos 113 y 114 del Cdigo Civil, en
donde se dispone que si las actividades fuera del hogar causan perjuicio al
cuidado de los hijos y a la atencin del mismo el marido puede oponerse
judicialmente.
5. Profesiones u oficios excluidos del trfico comercial
El Cdigo de Comercio de Guatemala excluye algunas actividades productivas,
del trfico comercial. A eso se refiere al artculo 9 del Cdigo en donde se
establece lo siguiente:
5.1 Profesiones liberales
Se entiende como profesiones liberales las que ejercen los graduados
universitarios. Como sustitutos de los de los ttulos nobiliarios, la burguesa liberal
encontr los grados acadmicos licenciaturas y doctorados la base de una
distincin social.
5.2 labores agropecuarias y similares
La tendencia moderna se orienta en el sentido de incluir la actividad agropecuaria
en el campo del comercio; pero, conforme el artculo citado, el agricultor no es
comerciante, siempre y cuando su trfico sea sobre productos que cultiva y
transforma en su empresa agrcola. A contrario sensu, cualquier comercializacin
de productos agropecuarios cae dentro del terreno comercial si los bienes y
servicios que se prestan provienen de otra organizacin empresarial.
5.3 Artesanos
Bajo el supuesto que el Derecho Mercantil es un derecho de una etapa capitalista

99

de produccin, se considera que el artesano, en el sentido literal de la palabra,

desarrolla una actividad pre capitalista de produccin y por ello se dice que debe
exclursele de la profesin de comerciante. Pero, no se trata de todo artesano.
Para esta exclusin cuentan nicamente aquellos que solo trabajan por encargo o
que no tengan almacn o tienda para el expendio de sus productos.
6. comerciantes sociales
Hay que en su totalidad se rigen por el Cdigo de comercio; y hay otras que,
adems de este, se rigen por su ley especial, siendo ellas: sociedades annimas
bancarias, sociedades annimas de seguros, sociedades annimas financieras,
sociedades annimas para almacenes generales de depsito. En sntesis, por
regirse por una ley especial (Ley de Bancos, Ley de Empresas Aseguradoras, etc.)
se les llama comerciantes sociales especiales, ya que estn sujetos a
obligaciones y derechos que no existen para las sociedades annimas comunes u
ordinarias.
7. Las personas de Derecho Pblico y el trfico mercantil
Por disposicin del artculo 13 del Cdigo de Comercio, las personas jurdicas que
forman parte de la organizacin centralizada o descentralizada del Estado, no son
sujetos de Derecho Mercantil. Pero, pueden realizar actividades tpicamente
mercantiles y se sujetan a los efectos de las leyes de la materia, sin ser
comerciantes; a menos que una ley especial diga lo contrario. En esa forma, una
entidad descentralizada, la universidad del Estado, por ejemplo, puede traficar en
el campo del comercio; pero no es comerciante. Una municipalidad puede instalar
una farmacia municipal, desarrolla trfico comercial; pero no es comerciante.

100

CAPITULO TERCERO
EL COMERCIANTE SOCIAL
(Elementos generales de la sociedad mercantil)
I
INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA SOCIEDAD
1. EL FENOMENO ASOCIATIVO
El fenmeno asociativo es una caracterstica de la convivencia social. El hombre,
individualmente considerado, busca la colaboracin de los dems para conseguir
la satisfaccin de intereses que le son comunes. Dentro de las relaciones
comerciales el fenmeno asociativo desde el simple contrato de participacin
hasta el entendimiento internacional de los estados para crear mecanismos
regionales que integran la actividad econmica y contribuyen a la expansin del
comercio: zonas preferenciales, zona libre de comercio, uniones aduaneras,
mercados comunes o uniones econmicas.
2. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL
La primera forma de sociedad que pudo darse en la antigedad fue la copropiedad
que exista sobre los bienes dejados por un jefe de familia, los que a su
fallecimiento eran explotados comunitariamente por los herederos. El Cdigo de
Amuraba, identificad como el cuerpo legal de la Babilonia, contiene una serie de
normas para una especie de sociedad en las que sus miembros aportan bienes
para un fondo comn y se dividen las ganancias.
En Grecia ms que derecho privado, se cultivaron se cultivaron nociones

101

fundamentales de Derecho Poltico. Sin embargo suelen encontrarse normas de

Derecho Civil que regan un incipiente trfico mercantil, sin que llegara a
estructurarse un Derecho Mercantil o Civil con perfiles propios.
En Roma, la primera forma de sociedad que se dio fue en copropiedad familiar, la
que tena una proyeccin universal en cuanto a la responsabilidad frente a
terceros, porque comprenda o comprometa la totalidad de los bienes
patrimoniales. En esta civilizacin, aun cuando el Derecho Privado no se ha
dividido, las normas que regulan a la sociedad de las personas individuales que la
integran.
En la Edad Media, particular mente en la etapa conocida como Baja Edad
Media, ocurre un desarrollo acelerado del comercio martimo por medio del
Mediterrneo. Estamos en el principio de la expansin mercantilista y ante la
aparicin institucional de las sociedades mercantiles.
Con el ulterior desarrollo del mercantilismo, el fortalecimiento de las ideas
liberales, y del sistema capitalista, la sociedad mercantil encontr su caldo de
cultivo para perfeccionarse. Algunas formas de sociedad, como la colectiva y la
comanditaria, cayeron en desuso; otras, como la annima y la responsabilidad
limitada, se fortalecieron.
En la actualidad es importante la revisin a que estn sometidos los fundamentos
del Derecho de sociedades mercantiles. Ante la evidente crisis de la concepcin
jurdica individualista, que se orienta hacia un tipo de hombre egosta y calculador,
ha ido formndose una nueva concepcin jurdica social, orientada a limitar los
tradicionales principios del sistema liberal, en donde el clculo frio, el afn de

102

ganancia y especulacin, hicieron repetir a Radbruch: Los negocios no tienen

alma.
3. ASOCIACION Y SOCIEDAD
Suelen usarse ambos trminos como sinnimos; y en la actualidad ambas
entidades pueden realizar entidades lucrativas.
Qu vinculaciones produce cada una? Desde el Angulo contractual la sociedad
crea vnculo que afecta a los socios entre s, equiparndolos cualitativamente;
mientras que la asociacin crea un vnculo entre los asociados y la asociacin. En
la sociedad hay vnculos entre los socios, entre los socios y la sociedad y
viceversa; en la asociacin el vnculo es entre asociados y asociacin.
La sociedad es algo entre los socios; la asociacin es algo por encima de los
socios.
4. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD MERCANTIL
Tres son los criterios que la doctrina ha consagrado para establecer la diferencia
entre sociedad civil y sociedad mercantil: profesional, objetivo y formal.
4.1 Criterio profesional
Este derecho principio siendo un conjunto de normas aplicables exclusivamente a
las relaciones en que intervenan comerciantes.
Con relacin a este criterio, una relacin jurdica tiene naturaleza mercantil
cuando el sujeto que interviene tiene la calidad de comerciante segn cada
sistema jurdico.
4.2 Criterio objetivo
La diferencia entre la sociedad civil y la sociedad mercantil depende aqu de la

103

naturaleza jurdica de los actos que cada una realice.

4.3 Criterio Formal
Tambin llamado constitutivo, es el ms aceptado por las legislaciones modernas.
Las sociedades mercantiles se diferencian de los comerciantes individuales en
esto: en que desde el momento de su constitucin legal son personas revestidas
de la calidad de comerciantes sin exigrseles la prueba de su ejercicio habitual del
comercio.
5. CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL
Para el profesor guatemalteco Edmundo Vsquez Martnez, afirma que Son
comerciantes individuales quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro,
cualesquiera actividades que se refieren a la siguiente tipificacin, siempre y
cuando su capital no exceda a Q5, 000.00. Cdigo de Comercio, ttulo preliminar,
artculo No. 2

Se tipifican dentro de esta categora: Son comerciantes individuales quienes

ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se
refieren a la siguiente tipificacin, siempre y cuando su capital no exceda a Q5,
000.00. Cdigo de Comercio, ttulo preliminar, artculo No. 2

Se tipifican dentro de esta categora:

1. La industria dirigida a la produccin o transformacin de bienes y a la
prestacin de servicios.
2. La intermediacin en la circulacin de bienes y a la prestacin de servicios.

104

3. La banca, seguros y fianzas.

4. Las auxiliares de las anteriores.
Son comerciantes individuales quienes ejercen en nombre propio y con fines de
lucro, cualesquiera actividades que se refieren a la siguiente tipificacin, siempre
y cuando su capital no exceda a Q5, 000.00.

Cdigo de Comercio, ttulo

preliminar, artculo No. 2

Se tipifican dentro de esta categora:

1. La industria dirigida a la produccin o transformacin de bienes y a la
prestacin de servicios.
2. La intermediacin en la circulacin de bienes y a la prestacin de servicios.
3. La banca, seguros y fianzas.
4. Las auxiliares de las anteriores.
Son comerciantes individuales quienes ejercen en nombre propio y con fines de
lucro, cualesquiera actividades que se refieren a la siguiente tipificacin, siempre
y cuando su capital no exceda a Q5, 000.00.

Cdigo de Comercio, ttulo

preliminar, artculo No. 2

Se tipifican dentro de esta categora:

1. La industria dirigida a la produccin o transformacin de bienes y a la
prestacin de servicios.
2. La intermediacin en la circulacin de bienes y a la prestacin de servicios.
3. La banca, seguros y fianzas.

105

4. Las auxiliares de las anteriores.

1. La industria dirigida a la produccin o transformacin de bienes y a la

prestacin de servicios.
2. La intermediacin en la circulacin de bienes y a la prestacin de servicios.
3. La banca, seguros y fianzas.
4. Las auxiliares de las anteriores.
Para Rodrigo Ura, la Sociedad Mercantil pude definirse como la asociacin
voluntaria de personas que crean un fondo patrimonial comn para colaborar en la
explotacin de una empresa, con nimo de obtener un beneficio individual
participando en el reparto de ganancias que se obtengan.
Articulo 1728 Cdigo Civil.
La sociedad es un contrato por el que dos o ms personas convienen en poner en
comn, bienes o servicios para ejercer una actividad econmica.
Aceptando que legalmente la sociedad es un contrato, podemos decir que es de
los que crean obligaciones provenientes de un negocio jurdico que requiere
capacidad de los sujetos que declaran su voluntad, consentimiento que no
adolezca de vicio y objeto licito.
Capacidad: es la que se adquiere por la mayora de edad, si la persona no ha sido
legalmente declarada incapaz. Los casos en que la capacidad de ejercicio se
limita, estn contemplados en el Cdigo de Comercio as:
a) el tutor y el guardador tienen prohibido celebrar contrato de sociedad con sus
representados mientras no haya terminado la minora de edad o la incapacidad, y

106

siempre que estn aprobadas las cuentas de la tutela y canceladas las garantas.
Articulo 20 Cdigo de Comercio.
b) Personas individuales que hayan sido declaradas en quiebra, no pueden
celebrar contrato de sociedad mientras no hayan sido rehabilitadas. Articulo 21
Cdigo de Comercio.
c) los menores o incapaces, por medio de sus representantes, pueden constituir
sociedad, pero previamente debe obtenerse autorizacin judicial por utilidad
comprobada. Articulo 22 Cdigo de Comercio.
Consentimiento: Para producir efectos jurdicos, la voluntad debe de manifestarse
con discernimiento, intensin y libertad.
Objeto licito: En este sentido algunos mercantilistas consideran como objeto del
contrato de sociedad, la aportacin de los socios o sean los bienes dinerarios o no
dinerarios que se entreguen para formar el capital social.
5.1 CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Al contrato de sociedad se le asignan los caracteres siguientes:
5.1.1 Es consensual.
Se perfecciona con el simple consentimiento de las partes. Se piensa en algunos
casos de que, por el hecho de ser necesaria la entrega de los aportes, parcial o
totalmente, para celebrar el contrato, este no es consensual, sino real.
5.1.2 Es plurilateral
Las partes se obligan entre s en una misma posicin cualitativa y a veces
cuantitativa.
5.1.3 Es principal

107

Porque subiste por s mismo.

5.1.4 Es oneroso
Se recibe un beneficio como contrapartida del aporte.
5.1.5 Es absoluto
No est sujeto a condicin
5.1.6 Es de tracto sucesivo
Sus efectos se prolongan en el tiempo.
5.1.7 Es solemne
Es solemne porque en su celebracin debe cumplirse los requisitos establecidos
en el artculo 1730 del Cdigo Civil y 46 del Cdigo de Notariado.
Cuando la escritura tiene carcter solemne, y, por consiguiente, la forma es
elemento esencial.

II
ELEMENTOS PERSONALES PATRIMONIALES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL
1. ELEMENTO PERSONAL: LOS SOCIOS.
El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurdica
llamada Socio. En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige
pluralidad de personas para formar sociedad. Sin embargo, algunos autores
sugieren la posibilidad de que se d una sociedad unipersonal en el caso de que
por diversos motivos el capital social se concentre en un solo socio.
En el caso de la sociedad annima, si las acciones son al portador, si es posible
una concentracin del capital; pero, al momento de una asamblea, el tenedor de

108

los ttulos tendra que presentar la pluralidad de socios distribuyndolos entre dos
o ms personas.
Los socios estn en la sociedad en posicin de relativa igualdad de deberes y, por
consiguiente, de derechos, de lo que se deriva la pretensin del socio a la
igualdad de trato, respecto de todos los dems; y aun cuando este principio tiene
algunas excepciones, en ningn caso estas podran hasta excluir a uno o varios
socios de toda participacin en las utilidades o perdidas de la sociedad.
2. OBLIGACION DEL SOCIO
Cada socio

tiene la obligacin de aportar a la sociedad el trabajo o el capital al

que se haya obligado en la escritura social.

La obligacin del socio industrial es una obligacin de hacer, mientras que la
obligacin del socio capitalista es una obligacin de dar. Por lo anterior el
incumplimiento de las obligaciones puede aparejar una accin ejecutiva para
entrega del bien, en el caso del socio capitalista; o la de daos y perjuicios para
ambos tipos de socios que hubiesen incurrido en mora.

2.1.1. Aporte de Industria:

El aporte de industria consiste en el trabajo que debe realizar el socio industrial
para que la sociedad pueda cumplir el objeto para el que fue creada. Por su propia
naturaleza, no est sujeto a valoracin pecuniaria ni contribuye a formar la cifra
del capital social, ya que se constituye simplemente por el trabajo del socio. Lo
contrario sucedera si el socio aporta un estudio, un plano, un diseo o cualquier
bien que siendo valorable en dinero y sujeto a leyes de propiedad industrial o

109

literaria, tipifican a un socio capitalista y no industrial.

Hemos dicho que la obligacin del socio industrial es una obligacin de hacer, por
lo tanto, ninguna persona, ni la sociedad misma, ni sus acreedores, pueden
obtener coercitivamente, la prestacin prometida. Porque eso sera obtener
trabajos forzosos, contrario a libertades de tipo constitucional. El socio industrial
que incumple o que incurre en mora con respecto a su obligacin, responder de
los daos y perjuicios que cause a la sociedad, pero no puede obligrsele a que
trabaje para la misma, si no es en forma absolutamente voluntaria. Ahora bien,
como la capacidad de trabajo es importante para la efectividad del aporte del socio
industrial, se establece que no puede desempear su labor si no es en beneficio
de la sociedad a la que pertenece; tampoco puede dedicarse a otras
negociaciones que pudieran distraer su atencin sobre la funcin que deben
cumplir. Estas prohibiciones desaparecen si el socio industrial obtiene el
consentimiento de los dems socios o bien se pact lo contrario constitutiva de la
sociedad (Art. 39, inciso 3. Del Cdigo de Comercio).
2.1.2. Aporte de Capital:
El aporte de capital est sujeto a una regulacin legal ms exigente que la del
aporte de industria, en vista de la importancia que tiene para la sociedad y los
terceros que contratan con ella, as como por la naturaleza de los bienes que lo
integran. El aporte puede darse como aporte dinerario o como aporte no dinerario,
divisin que recoge nuestro Cdigo de Comercio en su artculo 27.
a)Aporte Dinerario:

110

Es la forma ms comn de hacer los aportes de capital y consiste en la entrega de

dinero en efectivo en la cantidad, forma y plazo pactado en la escritura social. El
incumplimiento de la entrega o la morosidad, permite a la sociedad tomar dos
determinacin; excluir al socio o bien obligarle ejecutivamente al cumplimiento de
su obligacin. En ambos casos, el socio responde tambin de los daos y
perjuicios que haya caudado a la sociedad (artculo 29 del Cdigo de Comercio).

b)Aporte no Dinerario:

El aporte no dinerario puede ser de diversa naturaleza: inmuebles, muebles,

patentes de invencin, marcas de fbrica, nombres comerciales, valores
inmobiliarios, acciones, crditos, estudio de pre factibilidad y factibilidad, costos
de preparacin de la empresa, as como la estimacin de la promocin de la
misma, siempre que sean susceptibles de valoracin pecuniaria no aceptndose
como tal la simple responsabilidad del socio aporta solo un compromiso de
responder de las obligaciones sociales, lo que no es permitido por la ley porque
sera aporte ficticio.

Cuando el aporte no dinerario se constituye pro bienes muebles o inmuebles que

estn sujetos a un registro de propiedad, debern inscribirse a nombre de la
sociedad, ya sea que se haya transmitido el pleno dominio o simplemente el
usufructo. Aqu sucede un fenmeno aparentemente ilgico, pero necesario. Para
inscribir la sociedad en el Registro Mercantil se debe demostrar la realidad y

111

efectividad del capital por medio de los aportes. Cuando el aporte es un bien
sujeto a registro, lo indicado sera que se registrara despus de que ya exista la
persona jurdica. Pero Qu sucedera si la escritura constitutiva de la sociedad,
luego de ser sometida al Registro Mercantil, ya no se llevar al Registro de la
Propiedad? Pues que el capital seria ficticio y no estara entregado el aporte. Por
esa razn es que, en concordancia con los artculos 1125 y 1129 del Cdigo Civil,
el testimonio del contrato de sociedad, cuando contiene aporte no dinerario
sujetos a registro en donde se inscribir a nombre de la sociedad en formacin.
Este proceder ha sido criticado porque se inscriben bienes a favor de un sujeto
que estrictamente hablando, no existe. Se podr decir que opera aqu la teora
civilista de los derechos sin sujeto; aunque despus se complementa la relacin
porque la inscripcin definitiva en el registro tiene efecto retroactivo. Esta es una
prueba ms de la especialidad con que funciona el Derecho Mercantil; y cmo su
rapidez garantiza al mismo tiempo la seguridad jurdica. La prctica mercantil
suele salirse de la lgica; pero, es prctica.

Los aportes no dinerarios pueden resultar ineficaces e irreales para la sociedad.

Para evitar eso y proteger intereses de terceros y la existencia del capital, el
Cdigo de Comercio contiene normas que tienden a hacer efectivo el aporte no
dinerario, siendo stas, las siguientes:

a)Los bienes pasan al dominio de la sociedad sin necesidad de tradicin y deben

detallarse y justipreciarse en la escritura constitutiva o en inventario notarial o

112

contable previamente aceptado por los socios, el cual deber protocolizarse;

adems, se establece que si por dolo o culpa fuera dado un justiprecio mayor al
que le corresponde al bien aportado, los socios responden solidariamente frente a
terceros por el exceso en el valor que se hubiere asignado y por los daos y
perjuicios resultantes quedando obligados tambin a reponer el faltante (artculo
27 del Cdigo de Comercio).
b)Los aportes debern ser entregados en el tiempo, forma y modo pactado en la
escritura social (artculo 29 del Cdigo de Comercio).
c)El riesgo de las cosas ciertas y determinadas, no fungibles, que se aportan a la
sociedad para que solo sean comunes su uso, frutos o productos, corresponde al
socio propietario.
Si las cosas apartadas son fungibles o no pueden guardarse sin que se
deterioren, o se aportaron para ser vendidas, el riesgo corresponde a la sociedad.
Tambin corresponder a la misma, a falta de pacto especial, el riesgo de las
cosas justipreciadas al portarse, en este caso, la reclamacin se limita al precio en
que fueron tasadas (artculo 31 del Cdigo de Comercio), y
d)Cuando se aporta un crdito al capital social, el Cdigo de Comercio tiene una
orientacin diferente a la del Cdigo Civil en materia de cesin de crditos.
Conforme al Cdigo Civil artculo 1451- el cedente de un crdito responde
nicamente de la existencia del derecho pero no de la solvencia del deudor, salvo
que se pacte lo contrario o que se cedan documentos endosables. Pero, conforme
al Cdigo de Comercio artculo 28- el cedente de un crdito, como aporte de
capital social, responde no slo de su legitimidad. Sino tambin de la solvencia del

113

deudor al momento de la aportacin. Y cuando se aporten acciones de

sociedades, su valor ser el que tengan en el mercado sin que exceda de su valor
en libros.
En cuanto al aporte no dinerario, contenido en el artculo 27 del Cdigo de
Comercio, es necesario hacer una observacin de suma importancia. Se establece
en esa norma que pueden aportarse como bienes dinerarios; estudios de pre
factibilidad y factibilidad, los costos de preparacin para la creacin de la
empresa, as como la estimacin de la promocin de la misma. La ausencia de
una exposicin de motivos hace incierta una apreciacin sobre los mviles que
existieron para legislar en tal sentido. Pero, no se necesita mayor agudeza para
concluir en que, semejantes aportes, aun cuando fuesen justipreciados, no le dan
ninguna realidad al capital social y si estn propiciando la existencia de capitales
ficticios que pueden perjudicar a terceros. Un estudio de factibilidad en una
economa de libre empresa, padeciendo constantemente de crisis inflacionaria, es
peligroso que se pueda presentar como aporte de capital, porque su alteracin es
constante. Una actividad comercial, factible hoy, puede perder importancia
maana. Procede entonces modificar por supresin el prrafo tercero artculo 27
del Cdigo de Comercio.
2.2. Obligacin de Saneamiento
Esta obligacin es exclusiva del socio capitalista quien est comprometido a
garantizar a la sociedad el dominio til de los bienes aportados y que ninguna
persona perturbe la posesin, uso y disfrute de los mismos. Debe entenderse que
se refiere esta obligacin en cuanto a los aportes de capital no dinerarios, los

114

cuales deben reunir las calidades previstas y sin vicios ocultos que los hagan
inservibles (artculo 27 del Cdigo de Comercio).
2.3. Obligaciones de no Hacer
As como las obligaciones anteriores pueden calificarse como de dar y de
hacer, el Cdigo de Comercio contiene obligaciones de no hacer o sea de
abstenerse de observar una conducta. Estn contenidas en el artculo 39 de dicho
cdigo, calificadas como prohibiciones, siendo las siguientes:
1. Usar el patrimonio, la razn social o de la denominacin para negocios ajenos
a la sociedad.
2. Para el socio industrial debe abstenerse de ejercer la industria que aporta a la
sociedad, salvo en beneficio de sta, y no podr dedicarse a negociaciones que le
distraigan de sus obligaciones sociales, salvo con el consentimiento de los dems
socios o pacto expreso en contrario;
3. Le es prohibido al socio integrar empresas anlogas o competitivas, o
emprenderlas por su cuenta o por cuenta de terceros, si no es con el
consentimiento unnime de los dems socios. Esta prohibicin no es aplicable al
socio de sociedades por acciones; y
4. Salvo en las sociedades accionadas, el socio tiene prohibido ceder o gravar su
aporte de capital sin el previo consentimiento de los consocios.
La violacin de las obligaciones anteriores, faculta la exclusin del socio infractor
(artculo 40 del Cdigo de Comercio).
3. Derechos del Socio cada sociedad genera ciertos derechos que nicamente
operan como consecuencia de ellas mismas verbigracia: el derecho de suscripcin

115

preferente en las sociedades accionadas.

Los derechos han sido clasificados segn representan una ventaja patrimonial o
bien la participacin en la vida y organizacin de la sociedad. El profesor Ignacio
Winiski, los divide as: a) pecuniarios; representados por un beneficio econmico
que recibe el socio y por su facultad de disponer de la cuota en el capital social; b)
de gobierno; consistentes en el derecho del socio para elegir y ser electo,
deliberar en las asambleas o juntas de socios, derecho de peticin, etctera; y, c)
derechos de orden judicial: o sean las facultades del socio para fiscalizar el
funcionamiento concreto de la sociedad.
Mantilla Molina divide los derechos del socio en derechos de contenido
patrimonial y derechos de contenido corporativo. Los primeros, llamados
tambin pecuniarias, facultan al socio para exigir de la sociedad una prestacin
que aumenta su capital particular o tiene que ver directamente con l; los
segundos seran los que Winiski llama de gobierno y judiciales, y tiene la finalidad
de hacer efectivos los derechos pecuniarios o de contenido patrimonial.
En este orden de ideas, Joaqun Rodrguez y Rodrguez, nos habla de derechos
patrimoniales y derechos de consecucin.
3.1 Derechos de contenido patrimonial
A) Derechos a participar en las utilidades: al estudiar el concepto de sociedad
hemos visto que una de las finalidades de los socios al suscribir el contrato social,
es la de obtener ganancias constituidas por utilidades. Por ese motivo, el principal
derecho de orden patrimonial es el de obtener utilidades de conformidad con el
resultado del ejercicio social o contable. De acuerdo con el artculo 1730 del

116

Cdigo Civil en el contrato social debe quedar establecido el monto de las

utilidades y las prdidas que correspondern a cada socio y la poca de pago y
modo de calcularlas. La distribucin de las utilidades se hace de acuerdo con las
reglas que establece el artculo 33 del Cdigo de Comercio, pero admite pacto en
contrario. Dichas reglas son las siguientes:
1. El socio capitalista percibe utilidades proporcionales a su capital aportado;
2. Cuando se han estipulado las ganancias, sin especificar las prdidas, la
distribucin de stas se har en la misma proporcin de aqullas y viceversa, de
modo que la expresin de unas sirva para las otras;
3. La utilidad del socio industrial se obtiene promediando el capital de todas las
aportaciones. Si en un solo socio capitalista, la parte del socio industrial sera
igual a la de otro;
4. Si fueren varios los socios industriales se verificar la operacin anterior y se
distribuir en partes iguales entre ellos;
5. El socio industrial no soportar las prdidas, sino en la parte que excedan del
capital; y
6. Cuando el socio rena la calidad de capitalista o industrial a la vez, percibir
sus utilidades o soportar las prdidas en cada una de sus cualidades y de
conformidad con las normas precedentes.
Como se puede observar, junto al derecho de obtener utilidades, existe el riesgo
para el socio de soportar las prdidas, que es otro fenmeno econmico a que
est sujeta la actividad comercial de la sociedad.
Con el objeto de garantizar la solvencia de la sociedad y en resguardo de los

117

intereses del socio y de terceros que contratan con la sociedad, el reparto de

utilidades se har sobre las que realmente se han causado y nunca sobre
utilidades ficticias, de conformidad con el balance general del ejercicio contable.
Adems, se pueden repartir utilidades de ejercicios contables pasados que se
encuentren acumuladas. Si un administrador autorizare pagos de utilidad
contraviniendo las prohibiciones antes dichas, junto al socio que las percibiere
respondern solidariamente de su devolucin a la sociedad lo cual puede ser
exigido por la misma sociedad, por los acreedores sociales y por los otros socios
(artculo 35 del Cdigo de Comercio).
En materia de utilidades y prdidas, la ley prohbe expresamente el pacto leonino,
que consistirn en establecer que alguno de los socios no participara en las
ganancias. Sin embargo, se permite pactar un orden de preferencia entre los
socios para el pago de utilidades o dividendos. Cualquier clusula en el contrato
social que contenga un pacto leonino, es nula y se tiene por no puesta. Asimismo,
no produce efecto frente a terceros el convenio que exima al socio capitalista de
soportar las prdidas de la sociedad.
B) Derecho del socio a exigir a la sociedad el reintegro de los gastos en que
incurra por el desempeo de sus obligaciones para con la misma (artculo 38,
inciso 3. Del Cdigo de Comercio). Este derecho de contenido patrimonial, a
nuestro juicio, es el nico que debe otorgrsele al socio, tal como lo establece el
Cdigo vigente, ya que en el anterior, he incluso en el artculo 1730, inciso 8., del
Cdigo Civil, se habla del derecho los gastos personales de cada socio, los que
pueden perjudicar la estabilidad econmica de la sociedad, pues por medio de

118

este rengln se podra crear problemas financieros a la entidad, resultando ms

tcnico y adecuado si se habla de reembolso de gastos causados por gestin
social. Por lo anterior y bajo la idea de que las leyes especiales privan sobre las
leyes generales, considero que no es permitido el derecho del socio a gastos
personales porque, adems de no tener ninguna justificacin, no est reconocido
por el Cdigo de Comercio como derecho del socio.
C) Derecho de tanteo: por tratarse de una comunidad de intereses, cuando en una
sociedad uno de los socios ha sido facultado para enajenar su parte de capital, los
consocios tienen derecho de tanteo para adquirir en forma preferente la cuota de
capital en venta, derecho que deben ejercitar dentro de un plazo de treinta das
contados a partir de la fecha de autorizacin. Este derecho no es aplicable a los
socios de sociedades accionadas (ver artculo 38 inciso 5. Del Cdigo de
Comercio).
D) Derecho a reclamar la forma de distribuir las utilidades o las prdidas; segn
inciso 4. Del artculo 38 del Cdigo de Comercio, el socio tiene derecho a
reclamar contra la forma de distribucin de las utilidades o prdidas, dentro de los
tres meses siguientes a la junta general o asamblea general en que se hubiese
acordado la distribucin, pero carecer de ese derecho el socio que las hubiere
aprobado con su voto a que hubiere empezado a cumplirla.

3.2 Derecho de contenido corporativo

Como hemos dicho anteriormente, estos derechos tienen la finalidad de hacer
efectivos los de ndole patrimonial, siendo especficos en el artculo 38 del Cdigo

119

de Comercio, los establecidos en el inciso 1. Y 2.

1. Examinar por s o por medio de los delegados que designe, la contabilidad y
documentos de la sociedad, as como enterarse de la poltica econmicofinanciera de la misma, en la poca que fija el contrato y, por lo menos, dentro de
los quince das anteriores a la fecha en que haya de celebrarse la junta general
anual. Este derecho es irrenunciable. En las sociedades accionadas este derecho
se ejercer de conformidad con el artculo 145 del Cdigo de Comercio; y
2. Promover judicialmente ante el Juez de Primera Instancia donde tenga su
domicilio la sociedad, la convocatoria a la junta general o asamblea anual de la
sociedad, si pasada la poca en que debe celebrarse segn el contrato, o
transcurrido ms de un ao desde la ltima junta o asamblea general, los
administradores no lo hubieren hecho. El juez resolver el asunto en incidente,
con audiencia de los administradores.
4. Elementos patrimoniales
4.1 Patrimonio y capital
La sociedad para cumplir su objetivo necesita de un fondo propio, el que se forma
con los aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social,
el capital social dice Luis Muoz- es la suma del valor de las aportaciones o del
valor nominal de las acciones en que est dividido.
Es preciso diferenciar el concepto de capital social con el de patrimonio social. El
patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de la
empresa y se modifica constantemente segn el xito o el fracaso de la gestin
econmica de la empresa. Por el contrario, el capital social es una cifra o

120

expresin de valor monetario fijo, cuya certeza, en cuanto al monto, en una

garanta para terceros que contratan con la sociedad y para la sociedad misma, es
de advertir que la palabra fijo no deben tomarse en el sentido estricto de que en
ningn

momento

circunstancia

puede

modificarse,

sino,

indica

que,

contrariamente a lo que sucede en la economa individual, para variar su cuanta

debe seguirse un proceso especial que cuente con la anuencia de los socios; y
cumpliendo formalidades notariales, de registro y publicidad; y no se modifica, aun
cuando se adquieran ms bienes o derechos en provecho de la sociedad.
Al inicio de la vida de la sociedad el concepto de patrimonio social y capital social
suelen confundirse en razn de su cuanta o valor monetario, porque se trata de
un momento en que la sociedad no ha movilizado su actividad para obtener
resultados econmicos. Pero ya en el ejercicio de su labor, la sociedad va
adquiriendo bienes y derechos o contrae obligaciones, lo que incide en la
variacin del patrimonio que se ve alterado por estas circunstancias; en forma
positiva si le acompaa el xito en forma negativa si le acompaa el fracaso. No
obstante eso, la cifra de capital social sigue siendo la misma en tanto no se
modifique por la voluntad de los socios. Y, desde el punto de vista contable, se
puede decir que cualquier prdida o ganancia no se contabiliza en la cuenta de
capital, ya que esta nicamente puede cargarse o abonarse variando la cifra
constitutiva mediante modificacin de la escritura social. El patrimonio social,
pues, responde a una realidad econmica variable; el capital social, a una cifra
constante que tiene significacin jurdica contable.
El capital social debe garantizarse en su efectividad y en su integridad. Para ello

121

la legislacin establece una serie de normas que exponemos a continuacin:

4.2 Normas que aseguran la efectividad del capital social
1. Artculo 27 del Cdigo de Comercio obliga a justipreciar los aportes no
dinerarios.
2. Las sociedades en comandita simple y de responsabilidad limitada, deben
tener aportado ntegramente el capital al constituirse; y en las accionadas, pagar
en un 25% el capital suscrito (artculo 71, 81, 89 del Cdigo de Comercio);
3. Los socios responden subsidiariamente con sus bienes cuando el patrimonio
social no es suficiente para pagar las obligaciones de la sociedad (artculo 30 del
Cdigo de Comercio), excepto en la sociedad de responsabilidad limitada, as
como el socio comanditario en las en comandita;
4. En la escritura constitutiva de la sociedad annima deber hacerse constar el
monto del capital autorizado (artculo 88 del Cdigo de Comercio).
5. Es prohibida la distribucin de utilidades no causadas (artculo 35 del Cdigo
de Comercio); y
6. Es obligatorio reservar de las utilidades anuales netas un mnimo de 5% para
apuntalar el capital social (artculo 36 del Cdigo de Comercio).
4.3 Normas que aseguran la integridad del capital
1. Toda modificacin del capital social debe hacerse constar en escritura pblica
e inscribirse en el Registro Mercantil (artculos 15, 17, 206 y 211 del Cdigo de
Comercio).
2. El aumento o reduccin del capital social debera ser resuelto por el rgano
correspondiente en cada una de las sociedades, en la forma y trminos que

122

determina su escritura social; en la resolucin o disminucin y la forma de pago

(artculo 203 del Cdigo de Comercio); y
3. No puede otorgarse escritura que implique aumento de capital en la sociedad
de responsabilidad limitada, si no consta que efectivamente se ha pagado el
aumento (artculo 205 del Cdigo de Comercio).
5. Las reservas
Las reservas constituyen el porcentaje de las utilidades netas obtenidas en un
ejercicio social, que la sociedad retiene para apuntalar la existencia y efectividad
del capital social. Las reservas pueden ser voluntarias y legales. Las reservas
legales no pueden ser menores de cinco por ciento de las utilidades obtenidas y
es obligacin descontarlas en todo tipo de sociedades. Las reservas voluntarias
sern decididas por los socios y no se encuentran previstas en la ley. Este es un
problema, porque jurdicamente no se puede tipificar las reservas voluntarias. Si la
ley, adems de establecer un mnimo de reserva legal, tambin establecera el
mximo, lo dems seria voluntario. Pero en la forma en que est legislado el
aspecto de las reservas, slo se pueden considerar como reservas voluntarias las
utilidades acumuladas no repartidas o cualquier otra reserva de capital.
Por la finalidad que tiene el fondo de reservas, se establece la prohibicin de
distribuirlas; slo se pueden repartir hasta la liquidacin de la sociedad. Lo que se
permite es capitalizar las reservas, siempre que, como resultado de su
acumulacin, se hayan excedido sobre el quince por ciento del capital social al
cierre del ejercicio inmediato anterior, sin perjuicio de seguir descontando el cinco
por ciento. Si su administrador distribuye reservas y los socios las aprovechan,

123

responden solidariamente de su reintegro a la sociedad, exigencia que podr

hacerla valer la sociedad, sus acreedores o bien los socios que no la hayan
recibido (artculo 37 del Cdigo de Comercio).
6. Prdidas de capital y sus efectos
La prdida de capital incide en la vida de la sociedad, segn sea el porcentaje que
se pierda. Si la prdida sobrepasa el sesenta por ciento del capital social, el
efecto inmediato es la disolucin y liquidacin de la sociedad. En caso contrario,
no se pueden repartir o distribuir utilidades de ninguna especie, si previamente no
se ha reintegrado o reducido el capital cuando menos en el monto de la prdida
(ver artculos 32 y 237 inciso 4. Del Cdigo de Comercio).
7. Aumento y reduccin del capital social
Este tema se encuentra regulado en los artculos 203 y 212 del Cdigo de
Comercio. Algunos aspectos ya han sido tocados al tratar la integridad y
efectividad del capital social. Es importante hacer notar que tanto el aumento
como la reduccin de capital, adems de ser resuelto por el rgano
correspondiente segn el tipo de sociedad, implica el otorgamiento de una
escritura que modifica el inicial negocio constitutivo, debindose publicar por
medio del Registro Mercantil, el aumento o reduccin del capital con el objeto de
garantizar los intereses de terceros.
7.1 Formas de aumento
La forma de aumento depende del tipo de sociedad. Si se trata de sociedades por
acciones, se hace emitiendo nuevos ttulos o aumentando el valor de los ya
existentes; y en las sociedades no accionadas, aumentando los aportes por medio

124

de una escritura de ampliacin.

El pago del aumento conforme al artculo 207 del Cdigo de Comercio, puede
hacerse as:
a)En dinero o en otra clase de bienes;
b)Por compensacin de crditos que tengan en contra de la sociedad cualquier
clase de acreedores; y
c)Por capitalizacin de utilidades o reservas.
De lo anterior hacemos hincapi sobre un aspecto que considero importante
resaltar.
Si el aumento es por elevacin del capital de las acciones que ya tienen titular, se
necesita el consentimiento unnime de los socios cuando el pago del mismo
signifique un desembolso para ellos. No es necesario entonces, cuando el pago
se hace mediante la capitalizacin de reservas o utilidades acumuladas, porque
en ese caso el socio, directamente, no paga nada. Tampoco es necesario cuando
el aumento es por emisin de nuevas acciones dentro del rubro del capital
autorizado, porque es un acto que ya est previsto y el socio puede suscribir o no
las nuevas acciones en ejercicio de su derecho de suscripcin preferente.
7.2 Formas de reduccin
Las formas de reduccin dependen tambin del tipo de sociedad. Si se trata de
sociedades en las que el capital se divide en aportes, se autorizar la escritura en
la que se haga constar la reduccin acordada. Si la reduccin es en sociedades
accionadas, la operacin se hace reduciendo el valor de las acciones o por
amortizacin de alguna de ellas. En ambos casos, el acuerdo de reduccin se

125

pblica por medio del Registro Mercantil, y si no hay oposicin dentro del plazo
que la ley establece, se produce la inscripcin en el registro. Esta publicidad tiene
por objeto de que cualquier interesado pueda oponerse en juicio sumario, si el
acuerdo le perjudica en sus intereses.

a. Derecho a los beneficios.

Por definicin, el contrato de sociedad tiene por finalidad dividirse las ganancias
que se obtengan del ejercicio de la actividad econmica que constituye su objeto.
Para reforzar dicha finalidad y sobre todo para precisar el carcter imperativo del
derecho a los beneficios, la ley declara que son nulas y se tienen por no puestas
las clusulas de la escritura social en que se estipule que alguno de los socios no
participar en las ganancias, segn el artculo 34 del Cdigo de Comercio.
nicamente son admisibles preferencias para el pago de utilidades o dividendos.

b. Derecho a la cuota de liquidacin

El socio tiene derecho de recibir, al disolverse la sociedad, el pago de su
________________________________
13Vsquez Martnez, Edmundo. Op.cit., Pgs. 76,77

Aportacin y de utilidades, siempre que cubiertos los pagos de liquidacin,

hubiere
un remanente, esto segn el artculo 248 del Cdigo de Comercio.

126

c. Derecho a la transmisin de la calidad de socio

Con respecto a este derecho, el Cdigo de Comercio en su artculo 43, dispone
que salvo el caso de las sociedades accionadas, no podrn admitirse nuevos
socios sin el consentimiento unnime de los dems y que podr pactarse que a la
muerte de cualquiera de los socios contine la sociedad con sus herederos, pacto
que no obliga a los hederos a entrar en la sociedad, pero si a los dems socios a
recibirlos.

d. Derecho de voto.
En trminos generales el socio tiene derecho a voto, ya que la ley establece que
en los asuntos que deban resolverse por los socios decidir el voto de la mayora,
salvo que por ley o por pacto se requiera una mayora especial.

e. Derecho de informacin.
Los socios tienen el derecho a examinar por s o por medio de los delegados que
designen, la contabilidad y documentos de la sociedad, as como enterarse de la
poltica econmica financiera de la misma, en la poca que fije el contrato y por lo
menos, dentro de los quince das anteriores a la fecha en que haya de celebrarse
la Junta General o Asamblea General anual; segn el artculo 38 del Cdigo de
comercio. Este derecho de informacin es irrenunciable.

f. Derecho de convocatoria.

127

Los socios tienen derecho a instar a la convocatoria a Junta o Asamblea General

anual, si pasada la poca en que segn el contrato debe celebrarse o transcurrido
un ao desde la ltima, los administradores no la hubieren hecho. Este derecho se
ejercita promoviendo judicialmente la convocatoria, el Juez resuelve segn el

artculo 38 inciso 2 del Cdigo de Comercio.

g. Derecho a reintegro de gastos.

Los socios tienen derecho a que la sociedad les pague los gastos en que hubieran
incurrido en el desempeo de sus obligaciones para con la misma, segn el
artculo 38 del Cdigo de Comercio.

h. Derecho a reclamar contra la forma de distribucin de utilidades.

El socio que no estuviere de acuerdo con la forma en que la Junta o Asamblea
General hayan resuelto distribuir las utilidades, podr reclamar dentro de los tres
meses siguientes a dicha Junta o Asamblea, siempre que no hubiere aprobado
con su voto la resolucin o que hubiere empezado a cumplirla, segn el artculo
38 del Cdigo de Comercio.

i. Derecho de tanteo
Segn el artculo 38 inciso 5 del Cdigo de Comercio, los socios tienen el
derecho de adquirir por su precio la parte del capital del consorcio facultado para
enajenarla. Este derecho debe ejercitarse dentro de treinta das contados desde la

128

fecha de la autorizacin y no es aplicable en las sociedades accionadas.

Patrimoniales

Patrimonio: El Patrimonio representa una universalidad constituida por el conjunto

de derechos y obligaciones que corresponden a una persona, y que pueden ser
apreciables en dinero.14 Est constituido por el conjunto efectivo de bienes de la
sociedad en un momento determinado. Tambin se ha dicho que Es la suma de
valores reales posedos por la sociedad en un momento determinado.
Capital: Totalidad de los bienes de una sociedad civil, industrial o comercial.

rganos de la sociedad

Siendo la sociedad mercantil una persona jurdica, necesita de ciertos rganos

para poder manifestar su funcin vital. Al igual que los estados, la sociedad
necesita de un rgano soberano, de un rgano ejecutivo y de un rgano
fiscalizador del cumplimiento de su rgimen legal.
Asambleas y juntas (Artculo 132 al 161 del Cdigo de Comercio de Guatemala).
Administracin (Artculo 44 del mismo cuerpo legal).
Fiscalizacin (Artculo 184 al 194 del mismo cuerpo legal).
Segn Villegas Lara., coincidiendo con la ley, existen los siguientes rganos14:
a. rgano de soberana
La voluntad social reside en la decisin legal de los socios reunidos en Junta

129

General o en Asamblea General. La ley regula el trmino de ASAMBLEA

GENERAL para la sociedad annima y tambin para la sociedad en comandita por
acciones; y el trmino de JUNTA GENERAL, para los dems tipos de sociedades.
Tcnicamente deben utilizarse dichos trminos para denominar a la reunin de los
socios en cada tipo de sociedad. Para que la reunin de los socios se considere
que es manifestacin de la voluntad social, debe celebrarse segn se establezca
en la escritura constitutiva y de conformidad con el Cdigo de Comercio, sobre
todo en cuanto al lugar de la celebracin de la junta o asamblea, la citacin previa
por los conductos legales y dems actos que se necesiten en casos especficos.
La ley tambin regula la llamada JUNTA O ASAMBLEA TOTALITARIA, y sta se da
cuando todos los socios, sin previa convocatoria, se encuentran reunidos por s o
debidamente representados y deciden celebrar sesin, aprobando la agenda por
unanimidad. El funcionamiento de esta Junta o Asamblea, es accidental para la

____________________________
14Segn Villegas Lara, Ibid., Pgs. 61,62, 70

sociedad, de manera que no necesita estar regulado; la funcin de ste rgano es

la de marcar las directrices fundamentales de la sociedad en cuanto a la
existencia y funcionamiento de la persona jurdica. Se le podra llamar el rgano
supremo de la sociedad.

130

b. rgano administrativo
El rgano administrativo es, como su nombre bien lo indica el que tiene que ver
tambin con el asunto de la administracin. Las sociedades mercantiles
nicamente pueden actuar a travs de sus administradores y por lo tanto, stos
desempean una funcin necesaria para que pueda manifestarse frente a
terceros.
Para la sociedad la representacin es necesaria ya que no puede actuar como
ente ficticio.
La administracin de las sociedades mercantiles se encuentra a cargo de uno o
varios administradores o gerentes que pueden ser o no socios, y quienes tienen la
representacin legal de la misma, de conformidad con el artculo 44 del Cdigo de
Comercio. La forma de llevar a cabo dicha administracin se debe estipular en la
escritura constitutiva, tal como lo indica el artculo 1730 del Cdigo Civil.
El artculo 47 del Cdigo de Comercio, establece que el administrador, por el
hecho de su nombramiento, tiene facultades para representar judicialmente a la
sociedad conforme las disposiciones establecidas en el Organismo Judicial, por lo
que se hace necesario establecer la naturaleza jurdica de la funcin
administrativa.
c. rgano de fiscalizacin
La funcin de este rgano es la de establecer el correcto funcionamiento de la
sociedad, de conformidad con la ley y el contrato, as como de velar por el
cumplimiento de la voluntad social. Este rgano es bastante difuso, pues en

131

algunas sociedades funciona como un cuerpo bien delimitado, mientras que en

otras se diluye como un derecho de todos los socios. Se le puede llamar tambin
como comisin de vigilancia o bien, rgano fiscalizador. Este rgano permite que
los administradores y los socios ajusten su conducta a lo que prescribe la escritura
social o a lo que regule la ley.
COMENTARIO
Las sociedades mercantiles se caracterizan por ser personas jurdicas, por lo que
necesitan de ciertos rganos para poder realizar su funcin. Las sociedades
necesitan por lo tanto de una voluntad soberana, de una voluntad ejecutiva y de
una voluntad fiscalizadora para el cumplimiento de su rgimen legal.

Los rganos de soberana de las sociedades son las asambleas o juntas

generales de socios, que son los que ejecutan la voluntad social o bien la parte
administrativa; y los que fiscalizan la vida de la sociedad en el cumplimiento del
contrato social o de las decisiones que tomen los socios.

CLASIFICACIN DOCTRINARIA Y LEGAL DE LOS RGANOS DE LAS

SOCIEDADES MERCANTILES.

Doctrinariamente los rganos de la sociedad se clasifican en soberana, de

administracin y de fiscalizacin.
rgano de Soberana: Es el rgano supremo de la sociedad mercantil y su funcin
es fijar las polticas fundamentales de la sociedad, en cuanto a su existencia como

132

persona jurdica y las bases de funcionamiento. En la sociedad annima y

comandita por acciones es Asamblea General y en del Junta General para las
sociedades colectivas, de responsabilidad limitada y la comandita simple. Segn
el artculo 132 del cdigo de comercio la asamblea general formada por los
accionistas legalmente convocados y reunidos, es el rgano supremo de la
sociedad y expresa la voluntad social en las materias de su competencia.

Existen dos clases: ordinaria y extraordinaria.

Segn el artculo 134 del cdigo de comercio15.
Asambleas ordinarias: se renen por lo menos una vez al ao dentro de los cuatro
meses que sigan al cierre del ejercicio social, asuntos sobre los que trata: discutir,
aprobar o improbar el estado de prdidas y ganancias, el balance general y el
informe de administracin; nombrar y remover a los administradores y al rgano
de fiscalizacin; conocer y resolver acerca del proyecto de distribucin de
utilidades. El qurum para declarar reunida la asamblea ordinaria es la mitad ms
uno de las acciones emitidas por la sociedad, y para las resoluciones se necesita
que se tomen por la mayora de votos de los presentes.
La asamblea extraordinaria : Debe tratar sobre toda modificacin de la escritura
social, creacin de acciones de voto limitados o preferentes y la emisin de
obligaciones o bonos, la adquisicin de las acciones de la misma sociedad,
aumentar o disminuir el valor nominal de las acciones y los dems que exija o
permita la ley. El qurum para estas asambleas es del 60% de las acciones, a

133

menos que en la escritura se fije una ms alta, y para tomar decisiones se

necesita el voto del 50 % de las acciones con derecho a voto.
Quien convoca las Asambleas.
Las asambleas son convocadas por los administradores o por el rgano de
fiscalizacin, para el efecto deben convocar mediante la publicacin de avisos en
el diario oficial y en otro de mayor circulacin dos veces con no menos de quince
das de anticipacin a la fecha de la asamblea.
Quienes asisten a las Asambleas.
Pueden asistir a la asamblea los titulares de acciones nominativas inscritas en el
libro de registro con 5 das de anticipacin a la asamblea y los tenedores de
____________________________________
15 Cdigo de Comercio de Guatemala Art. 134
acciones al portador que con la misma antelacin hayan efectuado el depsito de
sus acciones.
Asambleas reguladas en la Ley.
La ley regula una forma diferente para realizar asambleas las cuales son:
Asambleas totalitarias: se da cuando todos los socios, sin previa convocatoria, se
encuentran reunidos por s o debidamente representados, y deciden celebrar
sesin, con aprobacin de la agenda por unanimidad.
rgano de administracin: Es el rgano que ejerce el gobierno de la sociedad,
subordinado al rgano de soberana, est a cargo de uno o varios administradores
o gerentes (consejo de administracin o junta directiva).
Tiene la representacin legal de la sociedad como persona jurdica. La sociedad

134

mercantil nicamente puede actuar por medio de los administradores y por eso
ellos desempean una funcin necesaria para que pueda manifestarse frente a
terceros.
Segn el artculo 162 del cdigo de comercio: un administrador nico o varios
administradores,

actuando

conjuntamente

constituidos

en

consejo

de

administracin, sern el rgano de la administracin de la sociedad y tendrn a su

cargo la direccin de los negocios de la misma. Si la escritura social no indica un
nmero

fijo

de

administradores,

corresponder

la

asamblea

general

determinarlo. Los administradores pueden o no ser socios, sern electos por la

asamblea general y durarn en sus funciones tres aos. En la eleccin de
administradores, los accionistas con derecho a voto tendrn tantos votos como el
nmero de sus acciones multiplicado por el de administradores a elegir.

El presidente del consejo de administracin es el rgano ejecutivo de la sociedad

y la representar en todos los asuntos y negocios que ella haya resuelto.

Facultades: (art. 47): todas las facultades para representar judicialmente a la

sociedad, tendrn las que se requieren para ejecutar los actos y celebrar los
contratos que sean del giro ordinario de la sociedad, segn su naturaleza y objeto,
de los que de l se deriven y de los que con l se relacionen. Para negocios
distintos de ese giro, necesitarn facultades especiales detalladas en la escritura
social, en acta o en mandato. Puede conferir poderes especiales y revocarlos si
est facultado.

135

El administrador nico o el consejo de administracin en su caso tendrn la

representacin legal de la sociedad en juicio y fuera de l y el uso de la razn
social.
La asamblea general o los administradores, segn lo disponga la escritura, podrn
nombrar uno o ms gerentes generales o especiales, sean o no accionistas. El
cargo de gerente es impersonal e indelegable. Los gerentes tendrn las facultades
y atribuciones que establezca la escritura y adems aquellas que les confiera el
consejo de administracin, gozarn de las ms amplias facultades de
representacin legal y de ejecucin.

rgano de fiscalizacin:
Es el rgano que vigila el correcto funcionamiento de la sociedad, conforme el
contrato social y la ley. Segn el artculo 184, las operaciones sociales sern
fiscalizadas por los propios accionistas, por uno o varios contadores o auditores, o
por uno o varios comisarios. Debern ser asignados por la asamblea ordinaria
anual, para el ejercicio de sus funciones dependern exclusivamente de la
asamblea.

FORMAS DE SOCIEDADES MERCANTILES.

LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO PERSONA

LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO CONTRATO.

LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO PERSONA.

136

ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL.

Sociedad mercantil es la agrupacin de varias personas que, mediante un
contrato, se unen para la comn realizacin de un fin lucrativo, crean un
patrimonio especfico y adoptan una de las formas establecidas por la ley de la
materia.
ELEMENTOS PERSONALES

El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurdica

llamada socio. En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige
pluralidad de personas para formar sociedad. Pertenecer a una sociedad da a la
persona individual la calidad de socio o condicin de socio. Esta condicin es de
naturaleza jurdica compleja, pues consiste en un entrelazamiento de derechos y
obligaciones de diversa ndole: personales y de crdito que el socio hace valer o
tiene que cumplir para con la sociedad; pero, a la vez, la sociedad tiene derechos
y obligaciones para con el socio. Es una situacin compleja, o mejor dicho, un
complejo de situaciones conexas. Su relevancia hace que el derecho unifique
situaciones, haciendo depender el cambio del mismo hecho.
Los socios estn en la sociedad en posicin de relativa igualdad de deberes y, por
consiguiente, de derechos, de lo que se deriva la pretensin del socio a la
igualdad de trato, respecto de todos los dems; y aun cuando este principio tiene
algunas excepciones, en ningn caso stas podran hasta excluir a uno o varios
socios de toda participacin en las utilidades o prdidas de la sociedad.

137

ELEMENTOS PATRIMONIALES
Patrimonio y capital son los elementos patrimoniales de toda sociedad. La
sociedad para cumplir sus objetivos necesita de un fondo propio, el que se forma
con los aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social,
que es la suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las acciones
en que est dividido.
El patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de
la empresa y se modifica constantemente segn el xito o el fracaso de la gestin
econmica de la empresa.
Por el contrario, el capital social es una cifra o expresin del valor monetario fijo,
cuya certeza, en cuanto al monto, es una garanta para terceros que contratan con
la sociedad y para la sociedad misma.
LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO CONTRATO.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL.

PERSONALES:
Los elementos personales del contrato: nombre, nacionalidad y domicilio de los
socios; sociedad; razn social o denominacin, domicilio, duracin, finalidad.
REALES:
Los elementos reales del contrato: capital, reservas, aportaciones.
FUNCIONALES:
Los elementos funcionales del contrato: sistema de administracin y de

138

nombramiento de administradores, sistema de liquidacin y de nombramiento de

liquidadores, distribucin de utilidades, casos de disolucin.
Formas de Sociedades Mercantiles.
Segn Villegas Lara16.
Atendiendo a la importancia de la persona o el capital

Sociedades de personas (personalistas): Estas son aquellas en quela

Ms importante es la calidad de los socios ya que estos son conocidos

Dentro del medio comercial. Dentro de estas sociedades recoge nuestra
______________________________
16 Villegas Lara. Pgs. 110-113.

Legislacin las siguientes: sociedad colectiva (Artculo 59 del Cdigo de

Comercio de Guatemala), sociedad en comandita simple (Artculo 68 del
Cdigo de Comercio de Guatemala), sociedad en comandita por acciones
(Artculo 195 del mismo cuerpo legal).

Sociedades de capital (capitalistas): Estas sociedades donde no

Importa la calidad del socio, sino su aporte. Dentro de este tipo de

Sociedades nuestra legislacin recoge: La sociedad annima (Artculo 86
Del Cdigo de Comercio de Guatemala).

Sociedad intermedia (personalista capitalista): sociedad de

Responsabilidad limitada conocida tambin como sociedad por cuotas,

Sociedad intermedio o justo Medio. (Artculo 78 Cdigo de Comercio de
Guatemala).

139

Atendiendo el grado de responsabilidad de los socios frente a las

Obligaciones

Sociedades de responsabilidad ilimitada: En las que los socios por las

Obligaciones de la sociedad responden con lo que hayan aportado al

Capital social y con su patrimonio particular (Artculos 59, 68, 195 del
Cdigo de Comercio de Guatemala).

Sociedades de responsabilidad limitada: Son aquellas en las que por

Las obligaciones sociales, nicamente se responde con lo que se aport al

Capital social excluyendo el patrimonio particular. (Artculo 78 y 86 del
Mismo cuerpo legal).

Atendiendo a la forma de representar el capital social

Sociedad por aportaciones o cuotas: Artculo 78 del Cdigo de Comercio

de Guatemala.

Sociedades por acciones: Artculo 86 del Cdigo de Comercio de

Guatemala.

Atendiendo a la manera de modificar, aumentar o disminuir el capital

Social

Sociedades de capital fijo: Son aquellas que para poder modificar,

140

Aumentar o disminuir su capital es necesario que se decida por los socios. En

asamblea general extraordinaria y luego se autorice en escritura Pblica el asunto
decidido. (Artculos 135, 203, al 212 del Cdigo de comercio de Guatemala).

Sociedades de capital variable: Son aqullas en que el capital es

Susceptible de aumento, por aportaciones posteriores de los socios o por

Admisin de nuevos socios y de disminucin por retiro parcial o total de Las
aportaciones son modificar la escritura constitutiva. Mantilla Molina Dice que las
sociedades de capital variable son aquellos en que puede Alterarse el monto del
capital sin modificar la escritura constitutiva. En Guatemala si es posible constituir
sociedades annimas de capital Variable como las sociedades de inversin, segn
la Ley de Mercado de Valores y Mercancas.

Sociedades de hecho, irregulares y con fin ilcito

Sociedades de hecho: En esta sociedad no existe escritura de Constitucin

de sociedad y como consecuencia no podr presentar Solicitud para su inscripcin

en el Registro Mercantil. (Artculo 224 del Cdigo de Comercio de Guatemala).

Sociedad irregular: Es aquella que fue constituida en escritura pblica,

Pero no se present al Registro Mercantil para su inscripcin provisional, o Si se

inscribi provisionalmente pero no se inscribi definitivamente.

Sociedades con fin ilcito: Son aqullas que son inscritas por un error en El

141

Registro Mercantil a pesar de tener un fin ilcito (situacin poco comn), O bien

si son inscritas en el Registro Mercantil con un fin lcito pero luego Se dedican a
una actividad ilcita. (Artculo 222 Cdigo de Comercio de Guatemala).

Sociedades especiales
Se denominan sociedades mercantiles especiales, aquellas que adems de
Regirse por las normas generales contenidas en el Cdigo de Comercio, se rigen
por su Ley especial, siendo ellas:

. Bancaria

. Seguro y reaseguros

. Fianzas y re afianzadoras

. De inversin

. Burstiles

. Almacenes generales de depsito

Clasificacin legal (formas de sociedades mercantiles)

1.8.1 Sociedad colectiva

El Artculo 59 del Cdigo de Comercio de Guatemala establece: Sociedad

Colectiva es la que existe bajo una razn social y en la cual todos los socios
responden De modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones
sociales.

142

1.8.2 Sociedad en comandita simple

El Artculo 68 del Cdigo de Comercio de Guatemala establece: Sociedad en

Comandita simple, es la compuesta por uno o varios socios comanditados que
Responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria de las obligaciones sociales;
y por Uno o varios socios comanditarios que tienen responsabilidad limitada al

monto de su Aportacin. Las aportaciones no pueden ser representadas por ttulos

o acciones.

Sociedad de responsabilidad limitada

El Artculo 78 del Cdigo de Comercio de Guatemala establece: Sociedad de
Responsabilidad limitada es la compuesta por varios socios que slo estn

obligados al Pago de sus aportaciones. Por las obligaciones sociales responde

nicamente el Patrimonio de la sociedad y, en su caso, la suma que a ms de las
aportaciones Convenga la escritura social. El capital estar dividido en
aportaciones que no podrn Incorporarse a ttulos de ninguna naturaleza ni
denominarse acciones.

143

1.8.4 Sociedad annima

El Artculo 86 del Cdigo de Comercio de Guatemala establece: Sociedad
Annima es la que tiene el capital dividido y representado por acciones. La
Responsabilidad de cada accionista est limitada al pago de las acciones que
hubiere Suscrito.

Sociedad en comandita por acciones

El Artculo195 del Cdigo de Comercio de Guatemala establece: Sociedad en
Comandita por acciones, es aqulla en la cual uno o varios socios comanditados
Responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales
y uno O varios socios comanditarios tienen la responsabilidad limitada al monto de
las Acciones que han suscrito, en la misma forma que los accionistas de una
sociedad Annima. Las aportaciones deben estar representadas por acciones.

DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN PARTICULAR.

CLASIFICACIN.

LA SOCIEDAD COLECTIVA:
Segn Villegas Lara17, la Sociedad colectiva Es una sociedad mercantil, de tipo
personalista que se identifica con una razn social, en la que los socios, por las
obligaciones sociales, responden de modo subsidiaria, ilimitada y solidariamente.

144

Edmundo Vsquez Martnez18, establece que la sociedad colectiva es una de

sociedad de trabajo o gestin colectiva, ya que en principio la ley establece que
todos los socios son gestores o administradores.
Ventajas y desventajas de la sociedad colectiva: Villegas Lara19, manifiesta:
Ventajas

Su organizacin es fcil y econmica; La responsabilidad ilimitada de los socios es una garanta para los

acreedores sociales;

El crdito personal del socio puede contribuir al xito econmico de la

empresa; - Tiene una administracin flexible;

Su funcionamiento es poco complicado;

Desventajas

La responsabilidad ilimitada no es atractiva para los socios; -

Por su carcter personalista, la falta de unidad en el criterio social, crea

dificultades y divergencias y hace incierta e inefectiva su existencia.

COMENTARIO
En conclusin se puede decir que en la sociedad colectiva todos los socios
responden de igual manera conforme sus actuaciones dentro de la sociedad,
todos responden de forma solidaria ante las obligaciones que desempeen y ante
terceros.

_______________________________

145

17 Villegas Lara, Ren Arturo. Op.cit., Pg.123.

18Vsquez Martnez, Edmundo. Op.cit., Pg.131.
19Villegas Lara, Ren Arturo. Op.cit., Pgs. 122,123.

Villegas Lara20, manifiesta con respecto a la responsabilidad subsidiaria, ilimitada

y solidaria por las obligaciones sociales: Cuando se habla de responsabilidad del
socio, debemos entender como tal la que tiene el socio frente a terceros por todas
las obligaciones que contrae la sociedad. Esta responsabilidad otorga tres
caractersticas al socio colectivo:

a. Subsidiaria: Por subsidio debemos entender que la responsabilidad del socio

nicamente adquiere el carcter de principal, cuando la sociedad est
incapacitada econmicamente para responder con sus bienes, de las obligaciones
sociales. Es decir, que la obligacin del socio deviene en defecto de la sociedad.
Esto tiene singular importancia, porque, en todo caso, el socio puede alegar orden
y excusin en el momento que se quisiesen ejecutar sus bienes, si antes no se ha
ejecutado el haber social y establecido su insuficiencia para el pago. Pero, debe
quedar claro que si Bien la responsabilidad es subsidiaria en cuanto a la posible
ejecucin del patrimonio particular del socio, la legitimacin para ser demandado
debe tenerse como principal y as lo debe entender el acreedor, quien debe
accionar en contra del conjunto (sociedad y socio) para evitar un nuevo proceso.

b. Ilimitada: La responsabilidad del socio colectivo se extiende a su patrimonio

146

particular adems de su aporte de capital, pero con carcter subsidiario; contrario

a lo que sucede en otro tipo de sociedades en que el socio responde nicamente
con su aporte. Esta ilimitacin de la responsabilidad es de carcter imperativo y
ningn efecto produce frente a tercero, si se pacta lo contrario. Sin embargo,
dentro de los mismos socios y con efecto exclusivo para ellos, pueden acordarse
limitaciones a la responsabilidad. Esto se encuentra establecido en el artculo 60
del Cdigo de Comercio.

d.Solidara: En contraposicin a las responsabilidades que implican obligaciones

mancomunadas, la responsabilidad del socio colectivo deviene en obligaciones
______________________________
20Villegas Lara, Ren Arturo. Op.cit., Pgs.125, 126

solidarias, lo que, quiere decir dos cosas: Una, que cualquiera de los socios
responde del importe total de las obligaciones; y otra, que todos ellos responden
solidariamente con la sociedad.

COMENTARIO
Completando lo dicho anteriormente, podemos decir que si se pact una limitacin
de la responsabilidad entre ellos mismos; el socio que paga la totalidad de una
obligacin tiene derecho a repetir en contra de los dems socios para que le
reintegren las cantidades a que cada uno se oblig; de lo contrario, la

147

responsabilidad es en proporcin igual para todos.

ORGANOS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

Villegas Lara, establece que segn la legislacin guatemalteca, los rganos
sociales dentro de la sociedad colectiva son21:
a.

rgano de soberana: La Junta General de socios es la que toma las

resoluciones que corresponden de conformidad con la ley y la escritura social. La

convocatoria a la Junta General la pueden hacer los administradores o cualquier
socio. A dichas juntas los socios pueden Comparecer por s o por medio de
representante acreditado con mandato o carta poder, salvo que se pactara lo
contrario. Puede darse tambin dentro de esta sociedad la junta totalitaria, la cual
se celebra cuando todos los socios estn reunidos por s o por medio de
representantes debidamente acreditados. El artculo 67 del Cdigo de Comercio,
establece lo relativo a la representacin de los socios en Junta General, en la cual
podr hacerse representar por otra persona, la misma deber conferirse por
mandato o carta poder.

___________________________________
21Villegas Lara, Ren Arturo. Op.cit., Pg. 126.

b. rgano administrativo: La administracin de la sociedad se le puede confiar a

una o ms personas que pueden o no ser socios, lo cual debe constar en la
escritura constitutiva, si se omitiere esto en la escritura social, todos los socios

148

son administradores.

c. rgano de vigilancia: Se puede nombrar a un delegado que controle los actos

de administracin; cuando todos los socios son administradores no hay rgano de
vigilancia, ya que todos se vigilan entre s su actuacin conjunta.

Es una sociedad mercantil, de tipo personalista, que se identifica con una razn
social, en la que los socios, por las obligaciones sociales, responden de modo
subsidiario, ilimitado y solidariamente.
Artculo 59 cdigo de comercio: Es la que existe bajo una razn social y en la cual
todos los socios responden de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las
obligaciones sociales.
Caractersticas de la sociedad colectiva:
- Es una sociedad personalista: porque sin olvidar la importancia del capital para
la vida de cualquier sociedad, la calidad personal del socio contribuye a que las
relaciones de la sociedad con terceros sean slidas.
- Se identifica con razn social: Es el nombre con que se identifica y se forma con
el nombre y apellido de uno de los socios o con los apellidos de dos o ms socios,
con el agregado de Y Compaa Sociedad Colectiva Y Ca., S.C.
La responsabilidad de los socios es ilimitada, solidaria y subsidiaria.
* Subsidiaria: Cuando la sociedad no puede cumplir sus obligaciones con su
propio patrimonio, el socio suple.

149

* Ilimitada: El socio responde con su patrimonio personal.

* Solidaria: La responsabilidad se tiene por el total y no por una parte de la deuda.
rganos de la sociedad colectiva:
Junta General: rgano de Soberana, que toma las resoluciones que le
corresponden de conformidad con la ley y su escritura.
La convocatoria la pueden hacer los administradores o cualquier socio, siendo
suficiente para el efecto una simple citacin por escrito con cuarenta y ocho horas
de anticipacin. En esta sociedad se puede hacer junta totalitaria de socios.

Administracin: como en todas las sociedades los administradores pueden o no

ser socios. Si no se indica quien es el socio administrador lo son todos.

Fiscalizacin: los socios no administradores podrn nombrar un delegado para

que a su costa vigile los actos de los administradores.
SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE:
Villegas Lara 22 expone lo siguiente: Las sociedades en comandita constituyen
un tipo especial de sociedad mercantil, ya que se refiere a la responsabilidad que
tienen los socios frente a las obligaciones sociales. Esta sociedad se asemeja
mucho a la sociedad colectiva, y por otra parte se asemeja tambin a la limitada y
a la annima. Debido a su complicado funcionamiento es una clase de sociedad
que ha entrado en decadencia, pero por ser una sociedad de histrico abolengo
mercantil, las legislaciones la siguen regulando.

150

Segn Villegas Lara23, la sociedad en comandita es una sociedad mercantil de

tipo personalista que se identifica con razn social, que requiere de un capital
fundacional y en la que coexisten dos tipos de socios con diferente grado de
responsabilidad.
____________________________
22 Villegas Lara, Pg.127.
23 Villegas Lara, Ren Arturo. Op.cit., Pg.129.

Se dice tambin que es de capital fundacional, ya que la ley exige un desembolso

total o parcial del capital para que se funde la sociedad; de manera que no puede
considerarse vlido el acto notarial constitutivo, si no consta que el capital ha sido
real y efectivamente pagado; en forma total si es simple; y en forma parcial si es
accionada. Este capital podr ser aportado por los socios comanditarios o por
stos y los comanditados.

Socios comanditarios y socios comanditados Los socios comanditados tienen

responsabilidad por las obligaciones sociales de manera subsidiaria, ilimitada y
solidaria; y los socios comanditarios tienen responsabilidad limitada al monto de
su aporte o de las acciones que hayan suscrito.

Segn Edmundo Vsquez Martnez24, la sociedad en comandita simple puede

definirse como la sociedad predominantemente personalista en que unos socios

151

(comanditados) desempean la gestin y representacin sociales, pueden aportar

capital y trabajo o slo trabajo y asumen responsabilidad ilimitada y solidaria por
las obligaciones sociales y otros (comanditarios) solamente aportan capital y
limitan su responsabilidad al monto de su aporte.
COMENTARIO
Finalmente, se puede concluir que la sociedad en comandita simple es aquella
que se encuentra conformada por socios comanditarios, quienes respondern ante
la sociedad de manera solidaria e ilimitada de todas las actividades que realicen
dentro de la misma, as como de las obligaciones y frente a terceros; mientras que
los socios comanditados respondern solamente por el valor de sus aportaciones,
por lo que ellos tienen una responsabilidad limitada y no solidaria.

________________________________
24Vsquez Martnez, Edmundo. Op.cit., Pg.144.
25 Villegas Lara, Ren Arturo. Op.cit., Pgs.131, 132
rganos de la sociedad en comandita simple Villegas Lara25, establece los
siguientes rganos:

a.

rgano de soberana

El rgano deliberante de la sociedad es la junta de socios y debe reunirse

mediante convocatoria anticipada, para tomar las determinaciones que le
competan conforme la ley y la escritura social. A estas juntas de socios concurren

152

tanto los socios comanditados como los comanditarios, pero estos ltimos no
tienen derecho a voto.
.
En esta sociedad puede darse tambin la junta totalitaria y la representacin del
socio por otra persona, la cual deber conferirse por medio de mandato o carta
poder.

b.

rgano administrativo La administracin de la sociedad est confiada a los

socios comanditados, pero la escritura puede autorizar que desempeen esa

funcin personas extraas a la sociedad. Existe la prohibicin expresa para que el
socio comanditario administre la sociedad. Con relacin a este ltimo, hay una
excepcin en el artculo 75 del Cdigo de Comercio, en donde se establece que,
ante la ausencia de administradores, si no se pact la forma de sustituirlos, el
socio comanditario puede ejercer actos de administracin durante un mes,
contado a partir de la fecha de la vacancia de la administracin. Esta disposicin
existe para que la sociedad no quede acfala por falta de administrador. El socio
comanditario, sin embargo no es ajeno totalmente al desarrollo de la empresa
social. Por eso la ley le faculta para realizar una serie de actos que por imperativo
legal no se consideran funciones administrativas. A eso se refiere el artculo 74 del
Cdigo de Comercio, en

________________________________
25 Villegas Lara, Ren Arturo. Op.cit., Pgs.131, 132

153

donde se establece que dicho socio puede: o Asistir a las juntas de socios, con
vos pero sin voto; o Examinar, inspeccionar, vigilar y fiscalizar la contabilidad y los
actos de los administradores; o Celebrar contratos por cuenta propia o ajena con
la sociedad, siempre que los mismos no afecten la libre administracin de la
sociedad; o Dar autorizaciones, dictmenes e informes para determinadas
operaciones sociales; o Participar en la liquidacin de la sociedad. 97 Con
relacin a los socios comanditados, en la escritura social deber establecerse el
nombre o los nombres de las personas que van a ejercer la administracin, en
caso contrario, lo sern todos.

c. rgano de fiscalizacin Puede esta sociedad tener un consejo de vigilancia con

el objeto de fiscalizar la accin de los administradores. En caso de que no se
establezca, la fiscalizacin la ejercen todos los socios comanditarios. Y aunque la
ley no lo dice expresamente, debe inferirse que el consejo de vigilancia se nombra
con la participacin nica del socio comanditario, porque su finalidad es fiscalizar
al comanditado administrador.
Es una sociedad mercantil de tipo personalista, que se identifica con razn social,
que requiere de un capital fundacional y en la que coexisten dos tipos de socios
con diferente grado de responsabilidad.
Es la que existe bajo una razn social, y est compuesta de uno o vario socios
comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidaria de las

154

obligaciones sociales, y por uno o varios socios comanditarios que tienen

responsabilidad limitada al monto de su aportacin.
Caractersticas de la sociedad en comandita simple:
* La responsabilidad de los socios comanditados es solidaria, subsidiaria e
ilimitada.
* La responsabilidad de los socios comanditarios es por el monto de sus
aportaciones.
* Es de capital fundacional, porque es requisito indispensable para otorgar la
escritura de sociedad, que el Capital est aportado ntegramente.
* Las aportaciones no se representan por acciones.
Los socios comanditados tienen con exclusividad la administracin, salvo que se
estipule en la escritura que sea administrada por extraos. Los socios
comanditarios tienen prohibido cualquier acto de administracin.
El socio comanditario puede asistir a las juntas de socios, con voz pero sin voto;
examinar, inspeccionar, vigilar y fiscalizar la contabilidad y los actos de los
administradores; celebrar contratos por cuenta propia o ajena con la sociedad,
siempre que los mismos no afecten la libre administracin de la misma, participar
en la liquidacin de la sociedad.
* Existe bajo una razn social, la cual se forma con el nombre de uno de los socios
comanditados o con los apellidos de dos o ms de ellos con el agregado de la
leyenda: Y Compaa, Sociedad en Comandita, la que podr abreviarse: Y Ca.,
S. En C.

155

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES:

Segn Edmundo Vsquez Martnez26, la sociedad en comandita por acciones, es
la sociedad mercantil que acta bajo una razn social, de capital dividido en
acciones a cuyo monto limitan los socios su responsabilidad, salvo uno o ms que
la administran y responden solidaria, subsidiaria e ilimitadamente por las deudas
sociales.
En general, se aplican a las sociedades en comandita por acciones, las reglas de
las sociedades annimas, pero teniendo en cuenta que hay socios con
responsabilidad personal ilimitada.
_________________________________
26Vsquez Martnez, Edmundo. Op.cit., Pg.210.

Edmundo Vsquez Martnez27, argumenta que la ley no establece reglas

particulares para el capital de la sociedad en comandita por acciones, por lo cual
le son aplicables las disposiciones que rigen al capital de la sociedad annima, y
en consecuencia, pueden tener capital autorizado, capital suscrito y capital
pagado, el mnimo de capital pagado es de cinco mil quetzales y la proporcin
mnima cuyo pago es obligatorio con respecto del capital suscrito, es del
veinticinco por ciento.

La cifra capital ser por consiguiente: para la escritura constitutiva, el capital

autorizado; para el rgimen de responsabilidad de la sociedad y su equilibrio con

156

el patrimonio, el capital suscrito; y para el principio de realidad del capital, el

capital pagado que debe coincidir con el capital suscrito durante el mayor tiempo
de la vida de la sociedad. Las acciones de la sociedad en comandita por acciones
estn sometidas a la misma disciplina que las de la sociedad annima. Por lo
mismo, les es aplicable lo que oportunamente se dijo de la accin como parte del
capital, como derecho y como ttulo.
COMENTARIO
Por consiguiente podra decirse que la sociedad en comandita por acciones es
una sociedad annima modificada por la participacin de uno o ms socios,
responsables ilimitadamente por las obligaciones sociales. Puede finalmente
aceptarse, que, al igual que en otras legislaciones modernas, cualquier
reminiscencia de la comandita simple se debe abandonar, considerando a la
sociedad en comandita por acciones como una sociedad annima modificada por
la presencia de los socios colectivos. Lo dicho no significa que se trate de una
simple variedad de otras formas sociales pues sus notas caractersticas le dan
una fisonoma particular. Las operaciones necesarias para que la sociedad en
_________________________________
27Vsquez Martnez, Edmundo. Op.cit., Pgs. 212,213.

comandita por acciones pueda funcionar y actuar como persona jurdica, son las
mismas de la sociedad annima.

rganos de la sociedad en comandita por acciones Villegas Lara28, detalla a

157

continuacin los siguientes:

rgano de soberana En esta sociedad el rgano deliberante se le denomina
Asamblea General, y su forma de operar se rige por el rgimen jurdico que se
establece para la Sociedad Annima
.
b. rgano administrativo La administracin de la sociedad est siempre a cargo de
los

socios

comanditados,

estn

sujetos

al

rgimen

jurdico

de

los

administradores de la sociedad annima. Estos pueden ser removidos por la

Asamblea General de Socios, la que tambin tiene facultades para substituir a los
que por cualquier causa hayan cesado en sus cargos. La ley dice que el socio
comanditado que hubiese sido removido o substituido de la administracin,
mantendr sus derechos y obligaciones como comanditadas, salvo lo relativo a la
administracin.
c. rgano de fiscalizacin Una peculiaridad de la sociedad en comandita por
acciones es la obligatoriedad en ste tipo de sociedad, de constituir el rgano de
fiscalizacin, el que deber integrarse por uno o varios contadores, auditores o
comisarios, personas que son nombradas exclusivamente por los socios
comanditarios y cuya funcin se rige por las disposiciones de la sociedad annima
en materia de fiscalizacin.
Es aquella en la cual uno o varios socios comanditados responden en forma
subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales y uno o varios socios
comanditarios que tienen la responsabilidad limitada al monto de las acciones que
han suscrito. Las aportaciones deben estar representadas por acciones. (Art. 195

158

cdigo de comercio). En virtud d que se divide por acciones, el rgimen jurdico es

compatible con el de la sociedad annima.
_______________________________
28 Villegas Lara, Ren Arturo. Op.cit., Pgs. 132,133.

* La responsabilidad de los socios comanditados es solidaria, subsidiaria e

ilimitada.
* La responsabilidad de los socios comanditarios es por el monto de sus
aportaciones.
* Los socios comanditados tienen con exclusividad la administracin.
* Existe bajo una razn social, la cual se forma con el nombre de uno de los socios
comanditados o con los apellidos de dos o ms de ellos con el agregado de la
leyenda: Y Compaa, Sociedad en Comandita por Acciones, la que podr
abreviarse: Y Ca., S.C.A.;
* Es obligatorio establecer en la escritura constitutiva un rgano de fiscalizacin
integrado por uno o varios contadores, auditores o comisarios nombrados
exclusivamente por los socios comanditarios.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:

Es una sociedad mercantil que se identifica con razn social o denominacin,
tiene capital fundacional dividido en aportes no representables por ttulos valores
y en la que la responsabilidad de los socios se limita al monto de sus
aportaciones, salvo lo convenido en la escritura social.

159

Art. 78 cdigos de comercio: Es la compuesta por varios socios que slo estn
obligados al pago de sus aportaciones. Por las obligaciones sociales responde
nicamente el patrimonio de la sociedad, y en su caso, la suma que a ms de las
aportaciones convenga la escritura. El capital estar dividido en aportaciones que
no podrn incorporarse a ttulos de ninguna naturaleza ni denominarse acciones.

Caractersticas de la Sociedad de Responsabilidad Limitada:

* Se identifica con razn social o denominacin: La denominacin se formar
libremente, pero siempre har referencia a la actividad social principal; la razn
social se formar con el nombre completo de uno de los socios o con el apellido
de dos o ms de ellos, en ambos casos es obligatorio agregar la leyenda: Y
Compaa Limitada pudiendo abreviar como: Y Ca. Ltda.;
* Es de capital fundacional, es decir que le capital debe estar totalmente pagado
previo al otorgamiento de la escritura constitutiva.
* El nmero de socios no podr exceder de 20.
* No se admite socio industrial.
* La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus respectivas
aportaciones, salvo lo convenido en la escritura social.
* El capital est dividido en aportaciones que no podrn incorporarse a ttulos de
ninguna naturaleza ni denominarse acciones.

160

rganos de la Sociedad de Responsabilidad Limitada:

De soberana o decisin: Junta General de socios reunida conforme a la
ley.
Administracin: Representa a la sociedad, la ley no indica cmo administrar
esta sociedad, de modo que la escritura pblica debe indicarlo.

Fiscalizacin: Cada socio tiene derecho a obtener de los administradores

informe del desarrollo de los negocios sociales y a consultar los libros de la
sociedad. En la escritura social se puede establecer un Consejo de vigilancia.;

LA SOCIEDAD ANNIMA
Segn el autor Edmundo Vsquez Martnez define a la Sociedad Annima como:
Aquella agrupacin que requiere para su funcionamiento de la actuacin de
algunas personas fsicas en determinadas funciones.
Es una sociedad formalmente mercantil, de carcter capitalista, se identifica con
denominacin, tiene un capital dividido y representado en ttulos llamados
acciones, y los socios limitan su responsabilidad hasta el monto total de las
acciones que son de su propiedad.
Art. 86 cdigo de comercio.
Es aquella sociedad mercantil que tiene dividido y representado su capital por

161

acciones, en donde la responsabilidad de cada socio o accionista est limitada al

pago de las acciones que hubiere suscrito.
Caractersticas de la Sociedad Annima:
* Es de carcter capitalista, pues lo que importa es lo que cada socio aporta a la
sociedad no sus caractersticas personales.
* Se identifica con denominacin, la que podr formarse libremente con el
agregado obligatorio de la leyenda: Sociedad Annima, que podr abreviarse:
S.A. La denominacin podr contener el nombre de un socio fundador o los
apellidos de dos o ms de ellos, pero en este caso deber igualmente incluirse la
designacin del objeto principal.
* El capital de la sociedad annima est dividido y representado en ttulos
llamados acciones, las que servirn para acreditar y transmitir la calidad de socio.
* hay libertad para transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de las
acciones.
* Los rganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene
delimitadas sus funciones.
* Se gobierna democrticamente, porque la voluntad de la mayora (de acciones)
es la que da fundamento a los acuerdos sociales.
* El capital social tiene tres formas: autorizado, suscrito y pagado
rganos
Es el rgano de mayor jerarqua, es decir la Asamblea General formada por todos
los socios legalmente convocados. A su competencia se encuentran subordinados
los dems rganos sociales, confirmando as que cuenta con la potestad de tomar

162

decisiones en relacin a asuntos expresamente determinados por la ley, o por la

escritura social.
Al respecto el Artculo 132 del Cdigo de Comercio de Guatemala, Decreto
Legislativo Nmero 2-70 establece La asamblea general formada por los
accionistas legalmente convocados y reunidos, es el rgano supremo de la
sociedad y expresa la voluntad social en las materias de su competencia.
Clases:
Doctrinariamente tenemos dos clases de asambleas: las Generales y las
Especiales. Las asambleas generales a su vez pueden ser: Ordinarias y
Extraordinarias, ambas pueden tener la modalidad de Totalitarias. Mientras que
nuestra legislacin mercantil especficamente en el Artculo 133 del Cdigo de
Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Nmero 2-70, establece que las
asambleas generales de accionistas son ordinarias y extraordinarias. Pero regula
tambin a las especiales29.
Asamblea general de accionistas: Como ya se indic, la asamblea general se
subdivide a su vez en:
a)

Asamblea Ordinaria: se celebra por lo menos una vez al ao, dentro de los

cuatro meses que sigan al cierre del ejercicio contable y tambin en cualquier
tiempo en que sea convocada. Los asuntos a tratar en una
_________________________________
29 Artculo 133 del Cdigo de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo
Nmero 2-70.
asamblea ordinaria son los del giro ordinario de la sociedad, stos estn

163

establecidos en el Artculo 134 del Cdigo de Comercio de Guatemala, Decreto

Legislativo Nmero 2-7030.
b) Asamblea Extraordinaria: se puede celebrar en cualquier tiempo con previa
convocatoria y sus resoluciones generalmente afectan la existencia jurdica de la
sociedad. Los asuntos a tratar dentro de sta asamblea estn 28 establecidos en
el Artculo 135 del Cdigo de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Nmero
2-70. Para poder celebrar alguna de las asambleas generales es necesario
realizar una convocatoria previa, mediante avisos que deben de publicarse por lo
menos dos veces en el Diario Oficial, (Diario de Centro Amrica) y en otro de
mayor circulacin en el pas con una anticipacin de quince das por lo menos a
su celebracin. Dicha convocatoria debe cumplir con los requisitos establecidos
en el Artculo 138 del Cdigo de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo
Nmero 2-70. Es importante anotar que si se tratara de asamblea general
extraordinaria los avisos de convocatoria debern indicar la agenda a tratar en
dicha asamblea. La convocatoria indicada debe hacerse por:
a) por el rgano de administracin,
b) por el de fiscalizacin,
c) Por los accionistas que representen por lo menos el 25% de las acciones con
derecho a voto,
d) Judicialmente, cuando los administradores rehusaren realizarla o no la hicieren
dentro de los quince das siguientes a aquel en que hayan recibido la solicitud.
Lo anterior se encuentra regulado en los Artculos 38 inciso 2, 140, 141 y 142 del
Cdigo de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Nmero 2-70. La

164

asamblea general a celebrar debe reunirse en la sede de la Sociedad Annima, o

en el lugar que indique la escritura social. La agenda a tratar debe contener los
_________________________________________________________
30 Artculo 134 del Cdigo de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo
Nmero 2-70.

asuntos que sern sometidos a la discusin y aprobacin de la asamblea general.

Estos extremos los establecen los Artculos 143 y 144 de nuestra legislacin
mercantil. Previo a celebrar la asamblea general los socios que posean acciones
nominativas que se encuentren inscritos en el libro de registro respectivo, deben
depositar sus acciones con cinco das de anticipacin ante una institucin
bancaria o ante un juez, segn lo indicado en la escritura social. Segn lo indicado
por los Artculos 146 y 119 del Cdigo de Comercio de Guatemala, Decreto
Legislativo Nmero 2-70.
Es necesario indicar que durante la celebracin de una asamblea general, sea
esta ordinaria o extraordinaria, se dan dos clases de qurum: el qurum de
presencia, que es el nmero de accionistas requerido por la ley para dar inicio a la
asamblea de 30 que se trate; y el qurum de votacin, que es el nmero de
accionistas que se requiere para aprobar o improbar un punto de la agenda, el
cual est establecido tambin por nuestra ley mercantil.
Si se celebra una asamblea general ordinaria, el qurum de presencia requerido
por la ley es por lo menos de la mitad de las acciones con derecho a voto. Y el
qurum de votacin requerido es por lo menos de la mayora de los votos

165

presentes. Lo anterior se encuentra regulado en el Artculo 148 del Cdigo de

Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Nmero 2-70. Y si se celebra una
asamblea general extraordinaria, el qurum de presencia requerido por la ley,
salvo que la escritura social fije una mayora ms elevada, es de un mnimo del
60% de las acciones que tengan derecho a voto. Mientras que el qurum de
votacin requerido es de ms del 50% de las acciones con derecho a voto. Segn
lo establecido en el Artculo 149 del Cdigo de Comercio de Guatemala, Decreto
Legislativo Nmero 2-70.
Es importante anotar que tanto la asamblea general ordinaria como la
extraordinaria pueden presentar la modalidad de Asamblea General con carcter
Totalitario, la cual se encuentra regulada en el Artculo 156 del Cdigo de
Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Nmero 2-70. Lo especial de dicha
asamblea es que no necesita convocatoria previa, pero es necesario que todos los
accionistas decidan celebrarla y aprueben la agenda por unanimidad.
Asamblea especial de accionistas: Las asambleas especiales no son asambleas
generales, ya que no renen a todos los socios.
Se celebran cuando en la Sociedad Annima existan diversos grupos de socios
accionistas en relacin a la clase de acciones que tienen en propiedad, y en algn
momento alguna de estas categoras considere que sus derechos son
perjudicados por alguna decisin que se tome.
La ley de la materia no regula ninguna definicin legal respecto al rgano de
fiscalizacin. Para lo cual se hace necesaria una definicin doctrinaria. Segn el
Doctor Ren Arturo Villegas Lara define el mismo como el encargado de

166

establecer el 34 correcto funcionamiento de la sociedad, de acuerdo con la ley y el

contrato.
En la Sociedad Annima la fiscalizacin se encuentra a cargo de31:
a) los propios accionistas,
b) por uno o varios contadores o auditores,
c) por uno o varios comisarios.
Ello depende de las disposiciones que para el efecto establezca la escritura social
o la propia ley. Lo anterior se encuentra regulado en el Artculo 184 del Cdigo de
Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Nmero 2-70.
La misin principal del rgano de administracin es ejecutar la gestin social en
base al contrato social o las resoluciones tomadas en asamblea, ciendo en todo
caso sus funciones a lo establecido en los Artculos 162 al 183 del Cdigo de
Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Nmero 2-70.

_____________________________
31Villegas Lara, Ob. Cit.; pg. 90.

En la Sociedad Annima la administracin se encuentra a cargo de uno o varios

administradores, en el primer caso estamos en presencia de una administracin
nica o unipersonal, y en el segundo de una administracin colectiva o colegiada.
A ste ltimo nuestra legislacin mercantil le denomina Consejo de Administracin.
El rgano de administracin de la Sociedad Annima, ostenta la representacin
legal de la sociedad en juicio y fuera de l adems del uso de la razn social.

167

Lo anterior se encuentra regulado en la parte conducente del Artculo 164 del

Cdigo de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Nmero 2.70.
SOCIEDADES ESPECIALES:
BANCA, AFIANZADORA, ASEGURADORA, ALMACENES GENERALES DE
DEPSITO, FINANCIERAS REGULADAS, BOLSA DE COMERCIO Y BOLSA DE
VALORES.
Los bancos, aseguradoras, reaseguradoras, afianzadoras, re afianzadoras,
financieras, almacenes generales de depsito, bolsas de valores, entidades
mutualistas y dems Anlogas se regirn en cuanto a su forma, organizacin y
funcionamiento, por lo que dispone el cdigo de comercio. La autorizacin para
constituirse y operar se regir por las leyes especiales. (Art. 12 del cdigo de
comercio).
Bolsa de valores: Es el establecimiento pblico autorizado, en el que comerciantes
o sus agentes se renen para concertar transacciones o cumplir determinadas
operaciones mercantiles.
Qu funciones presta la Bolsa de Valores?
- Centro de reunin de comerciantes para concluir contratos.
- Es un centro de publicidad comercial.

- Centro donde se fijan valores a mercancas y ttulos valores, de acuerdo a las

leyes del mercado.
- Centro donde se fomentan nuevos usos mercantiles.
Cmo se constituye la bolsa de valores?

168

Se constituye como Sociedad Annima y est sujeta para su autorizacin,

funcionamiento y fiscalizacin, al Registro de
Mercado de Valores y Mercancas, como lo establece el Decreto 34-96 del
Congreso de la Repblica.
SOCIEDADES DE INVERSIN:
Organizacin en la cual los fondos combinados de mltiples participantes son
invertidos en una diversidad de valores, a fin de obtener seguridad del capital por
medio de la distribucin de los riesgos.
En nuestro pas est regulado en el artculo 73 de la Ley del mercado de valores y
mercancas, en donde encontramos su definicin: las sociedades de inversin
son aquellas que tienen por objeto exclusivo la inversin de sus recursos en
valores (ver art. 2 ley del mercado de valores) y estn sujetas a las siguientes
disposiciones:
a. se constituyen como sociedad annima con un capital pagado mnimo, en
efectivo, de cincuenta mil unidades (ver art. 90 de la ley del mercado de valores).
b. Su capital es variable.

c. Las acciones que emitan podrn recomprarse sin necesidad de reducir el

capital social, y en tal caso pasarn a figurar como acciones de tesorera.
d. Su escritura podr disponer que la administracin de la sociedad se
encomiende a una sociedad gestora.
e. Si su escritura lo permite podr invertir recursos en cuentas de ahorro,
certificados de depsito u otros instrumentos financieros.

169

f. Debern inscribir en el registro la oferta pblica de sus valores.

g. Solo podrn cotizarse en bolsa sus acciones emitidas sin derecho de
recompra.
h. Debern anunciar el valor neto de sus activos por accin, en la forma y con la
periodicidad que para el efecto dispongan el registro.
i. No forman reserva legal ni tampoco tienen el derecho preferente de
suscripcin en la emisin de nuevas acciones.

SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE:

Son aquellas en las que le capital social es susceptible de aumento, por
aportaciones posteriores de los socios o por admisin de nuevos socios, y de
disminucin por retiro parcial o total de las aportaciones, sin modificar la escritura
constitutiva.

SOCIEDADES EXTRANJERAS:
Las sociedades legalmente constituidas en el extranjero que tengan en el territorio
de la Repblica la sede de su administracin o el objeto principal de la empresa,
estn sujetas, incluso en lo que se refiere a los requisitos de validez de la
escritura constitutiva, a todas las disposiciones del cdigo de comercio. La forma
del documento de constitucin se regir por las leyes de su pas de origen. Queda
prohibido el funcionamiento de sociedades extranjeras que se dediquen a la
prestacin de servicios profesionales. Deben tener permanentemente en el pas,

170

cuando menos, un mandatario.

Para establecerse legalmente en el pas deber presentar la siguiente

documentacin al registro mercantil: comprobar que est debidamente constituida,
presentar copia certificada de su escritura constitutiva y de los estatutos,
comprobar que ha sido debidamente adoptada una resolucin por su

rgano competente para estos fines, constituir en la Repblica un mandatario con

representacin con amplias facultades para realizar todos los actos y negocios
jurdicos de su giro y para, representar legalmente a la sociedad en juicio y fuera
de l, constituir un capital asignado para sus operaciones en la repblica y una
fianza a favor de terceros por una cantidad no menor al equivalente en quetzales
de US$ 50,000.00, someterse a la jurisdiccin de los tribunales del pas,
declaracin de que no podrn invocar derechos de extranjera, y copia certificada
de su ltimo balance general y estado de prdidas y ganancias.
Antes de retirarse del pas o de suspender sus operaciones en Guatemala, las
sociedades extranjeras autorizadas debern obtener autorizacin para hacerlo, la
que les ser extendida por el Registro Mercantil.
No necesitan autorizacin ni registrarse en el pas cuando realicen las siguientes
operaciones: ser parte en cualquier gestin o juicio, abrir o mantener cuentas
bancarias, efectuar ventas o compras a agentes de comercio, gestionar pedidos
por medio de agentes, otorgar prstamos, abrir crditos, emitir, endosar o
protestar ttulos de crdito; adquirir bienes muebles, derechos reales o bienes

171

inmuebles.
Las sociedades extranjeras que tengan el propsito de operar temporalmente en
el pas por un plazo no mayor de dos aos, debern obtener previamente
autorizacin especial del registro mercantil.

SOCIEDADES OFF SHORE:

El trmino off-shore naci en los Estados Unidos para designar a las personas
jurdicas de tipo financiero con domicilio legal fuera de las fronteras de un pas.
Muchos bancos estadounidenses tienen subsidiarias Off-shore para llevar a cabo
actividades que estn excesivamente reguladas, soportan una excesiva carga
fiscal o estn prohibidas bajo las leyes estadounidenses. Lo que podramos llamar
Industria

financiera

Off-shore

(principalmente

bancos,

aseguradores

administradoras de fideicomisos) comenz a desarrollarse a partir de los aos 50

de este siglo en pequeas jurisdicciones autnomas, cercanas a las costas de los

Estados Unidos, por lo general, colonias o ex colonias inglesas. Adems de las
sociedad off-shore de tipo financiero, es hoy frecuente la creacin de otras
sociedades off-shore para ayudar a disminuir la carga fiscal que soportan las
empresas en Amrica Latina o para asegurar la propiedad individual frente a la
inestabilidad poltica.

172

MODIFICACIONES Y ALTERACIONES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

AUMENTO Y DISMINUCIN DE CAPITAL:

Tanto el aumento como la reduccin de capital, adems de ser resuelto por el

rgano correspondiente, segn el tipo de sociedad, implica el otorgamiento de una
escritura que modifica el inicial negocio constitutivo, debindose publicar por
medio del Registro Mercantil, el aumento o reduccin del capital con el objeto de
garantizar los intereses de terceros. La resolucin de aumento o reduccin incluir
el monto y la forma de pago.

Aumento de capital: La forma del aumento depende del tipo de sociedad. Si se

trata de sociedades accionadas, se hace emitiendo nuevos ttulos o aumentando
el valor de los existentes; y en las no accionadas, aumentado los aportes por
medio de una escritura de ampliacin.
El pago del aumento puede hacerse:
1) en dinero o en otra clase de bienes.

2) Por compensacin de los crditos que tengan en contra de la sociedad

cualquier clase de acreedores.
3) Por capitalizacin de utilidades o de reservas.

El aumento del capital social mediante la elevacin del valor de las acciones
requiere el consentimiento unnime de los accionistas.

173

Reduccin de capital: Las formas de reduccin dependen tambin del tipo de

sociedad. Si se trata de sociedades en las que el capital se divide en
aportaciones, se autorizar la escritura en la que se haga constar la reduccin
acordada. Si la reduccin es en sociedades accionadas, la operacin se hace
reduciendo el valor de las acciones o por amortizacin de algunas de ellas. La
resolucin de disminucin debe comunicarse por correo, con aviso de recepcin, a
todos los acreedores de la sociedad. El acuerdo de reduccin se publica por
medio del Registro Mercantil, y si no hay oposicin dentro de los 30 das
siguientes a la ltima publicacin, se produce la inscripcin en el registro.
La reduccin se podr dar tambin cuando los accionistas no pagan el valor de su
accin en la poca convenida y cuando la sociedad no logra vender sus acciones
que adquiri en un plazo de seis meses.
Reglas para la Amortizacin de acciones: (art. 112 del cdigo de comercio): solo
podrn amortizarse acciones ntegramente pagadas, debe ser acordada por la
asamblea general previa formulacin de un balance general, la designacin de las
acciones amortizadas se hace por sorteo frente a notario, el valor de amortizacin
de cada accin ser su valor en libros salvo disposicin en contrario. Los ttulos
de acciones amortizadas quedarn anulados y en su lugar, podrn emitirse
certificados de goce. El derecho del tenedor de acciones amortizadas, para cobrar
el precio de las acciones y, en su caso, de recoger los certificados de goce,
prescribir en diez aos.
Las sociedades off-shore suelen constituirse en alguno de los llamados parasos

174

fiscales, que se caracterizan por la ausencia total de impuestos directos

(inexistencia de impuesto sobre la renta, impuesto a las ganancias de capital,
retenciones de cualquier clase, impuestos sobre herencias o legados, etc.) y por

tasas muy moderadas de impuestos indirectos (casi nicamente derechos

arancelarios). Prcticamente la nica carga que soportan las sociedades off-shore
consiste en un impuesto anual por mantener actualizada la incorporacin o
registro de la sociedad off-shore en el pas sede.
Los criterios para escoger el pas sede de una sociedad off-shore son muy
variados y dependen en gran medida de las actividades que se deseen llevar a
cabo con esa sociedad. Actualmente, se reconocen internacionalmente como
pases o territorios tiles para este tipo de sociedades, entre otros, a los
siguientes: Anguilla, Antigua, Aruba, Bahamas, Bermuda, Islas Vrgenes Britnicas,
Islas Cayman, Islas Cook, Chipre, Dubai, Guernsey, Gibraltar, Hong Kong, Isla de
Man, Jersey, Liechtenstein, Luxemburgo, Madeira, Malta, Mauricio, Mnaco,
Panam, Samoa Occidental, principalmente.:
SOCIEDAD ANONIMA
Caractersticas

Es una sociedad capitalista

175

El capital se divide y representa por ttulos valores llamados acciones.

La responsabilidad del socio es limitada.

Hay libertad para transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de

las acciones, aunque esta limita se puede limitar contractualmente cuando se trata
de ttulos nominativos.

Los rganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene

delimitadas sus funciones.

Se gobierna democrticamente, porque la voluntad de la mayora es la que

da fundamento a los acuerdos sociales.

Formas de constitucin

Segn el Artculo 16 del Cdigo de Comercio de Guatemala establece que la

Constitucin de la sociedad y todas sus modificaciones, incluyendo prrrogas,
aumento o reduccin de capital, cambio de razn social o denominacin, fusin
disolucin o cualesquiera otras formas o ampliaciones se harn constar en
escritura pblica.
Existen dos formas de constitucin: Constitucin sucesiva y Constitucin
simultnea.

176

Sistema de constitucin sucesiva

La sociedad no queda fundada en un solo momento. Previamente a la

Celebracin del contrato, proceden una serie de actos organizativos y
Preparatorios que van a converger en el momento de la fundacin de la sociedad
y que tienen relevancia para la existencia de la persona jurdica.

Sistema de constitucin simultnea

Se caracteriza porque el acto de fundar una sociedad annima es uno solo: se

celebra el contrato con la comparecencia de todos los socios fundadores y se
paga el capital en forma total o en porcentajes establecidos en la ley.

ELEMENTOS
Elementos personales

El elemento personal del contrato de constitucin de una sociedad mercantil lo

constituyen los socios. En nuestra legislacin se exige que sean dos o ms socios
ya que la concentracin del capital en un solo socio es causa de disolucin de la
sociedad. (Artculo 237, inciso 5 del Cdigo de Comercio).

Los socios El elemento personal por la excelencia de la sociedad los constituye la

177

persona individual. En casi la totalidad de sistemas jurdicos, se exige que para

constitucin de una sociedad haya pluralidad de personas, puesto que de lo
contrario dejara de ser una sociedad annima. El doctor Villegas Lara nos dice al
respecto:
Elementos patrimoniales
La sociedad constituye una persona distinta de los miembros que la componen y
como todo persona necesita tener patrimonio propio, es que es producto de las
aportaciones de los socios capitalistas, este fondo se le conoce con el nombre de
capital social es, segn Lus Muoz, La suma del valor de las aportaciones o del
valor nominal de las acciones en que est dividido.
Elementos formales
Si bien es cierto el derecho mercantil lo componen ciertos principios que son
necesarios para que se d el trfico mercantil, como lo son: la buena fe, la verdad
sabida, y la palabra dada, esto no implica que la sociedad Annima no deba de
llenar ciertos formalismos que son indispensables para su funcionamiento. Como
elemento formal por excelencia de la sociedad est el otorgamiento de la
constitucin en escritura de conformidad con el artculo mil setecientos treinta del
Cdigo Civil y el artculo cuarenta y seis del cdigo de notariado.
ACTOS DE COMERCIO
La necesidad de definir el concepto acto de comercio se origin ante la carencia
un Derecho propio para los comerciantes. Esta carencia fue evidente cuando las
personas que realizaban actos de comercio reciban un trato legal utilizando los
de estatutos o reglas del Derecho Civil.

178

Desde la Edad Media, la doctrina se encontr con una categora especial de actos
que se ubicaba dentro del mbito de aplicacin de las reglas del Derecho
Mercantil, independientemente de la persona que realizaba el acto, ya fuese
comerciante o no. Surge, entonces, una categora que permite atraer al mbito
mercantil, las personas no comerciantes que llevan a cabo actos de comercio.
Esta categora reafirma la objetividad del acto mercantil, y supera la vieja idea
subjetiva de tomar en cuenta slo el carcter de quien realiza el acto. Con ello
vino la transformacin actual del Derecho Mercantil, no slo como un conjunto de
normas o reglas de conducta obligatorias aplicables nicamente a los
comerciantes, sino centradas tambin en el acto de comercio.
Hecho jurdico.- acontecimiento que produce efectos jurdicos sin que intervenga
la voluntad del hombre.
Acto jurdico.- acontecimiento en que interviene la voluntad del hombre para crear,
modificar o extinguir una relacin jurdica. (Garca Maynes, Introduccin al Estudio
del Derecho, Editorial Porrua)
Acto de comercio.- actos jurdicos que producen efectos en el campo del derecho
mercantil.
1.-Acto de comercio objetivo.- que dice que son aquellos que son mercantiles,
porque es mercantil su objeto o materia.
A dems tienen la virtud de atraer a la jurisdiccin mercantil a todo aquel que lleve
a cabo, haciendo punto omiso de su carcter de comerciante o de civil, o lo que es
lo mismo que son mercantiles bilateralmente. (Villegas Lara Ren Arturo, Derecho
Mercantil)

179

2.-Acto de comercio subjetivo.- Son aquellos que solo son mercantiles por que los
ejecutan personas que tienen calidad de comerciantes, a menos que el acto sea
de naturaleza esencialmente civil; como por ejemplo el matrimonio, adopcin,
reconocimiento de un hijo .(Villegas Lara Ren Arturo, Derecho Mercantil)

CLASIFICACION DE ACTOS DE COMERCIO:

1.- Actos mercantiles que corresponden al concepto econmico de comercio:
comprenden todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres con propsito de
especulacin mercantil, de mantenimientos, artculos, muebles o mercaderas; las
compras y ventas cuando se hagan con propsito de especulacin comercial;
compras y ventas de acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles; la
enajenacin que el propietario o el cultivador haga de los productos de su finca o
de su cultivo; los actos de las empresas de abastecimientos y suministros; actos
de las empresas de construcciones y trabajos pblicos y privados; enajenaciones
de las empresas de fbricas y manufacturas; las empresas de transportes de
personas o cosas por tierra o por agua, las empresas de turismo, de libreras, de
editoriales, tipogrficas, empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de
negocios comerciales y establecimientos de ventas en publica almoneda,
empresas de espectculos pblicos, operaciones de banco, los contratos de
seguros realizados por empresas dedicadas a dicha actividad, contratos de fianza
hechas por instituciones de crdito o de fianzas, depsitos de almacenes
generales.
2.- Actos mercantiles por referirse a cosas mercantiles por su naturaleza: Son las

180

compras y ventas de porciones de las sociedades mercantiles, contratos relativos

a obligaciones del Estado, u otros ttulos de crdito corrientes en el comercio
3.- Actos de comercio relacionados con la actividad mercantil: Las operaciones de
comisin

mercantil,

operaciones

de mediacin

en

negocios

mercantiles,

obligaciones de los comerciantes; a no ser que se pruebe que se derivan de una

causa extraa al comercio; las obligaciones entre comerciantes y banqueros si no
son de naturaleza civil, y los contratos y obligaciones de los empleados de los
comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su
servicio.
4.- Actosmixtos: Tienen lugar cuando para una de las partes se reputa mercantil y
para la otra no. La diaria actividad de quienes ejercen el comercio queda
circunscriba a los trminos de lo comercial; el Art. 75 del cdigo de comercio en su
fraccin 20 alude a que las obligaciones de los comerciantes son actos de
comercio, (a menos que se pruebe que derivan de causa extraa al comercio, mas
cabe decir que gran parte de las relaciones establecidas en el orden jurdico por
los comerciantes, no necesariamente se llevan a cabo con personas a su vez
calificadas como comerciantes; gran parte de los actos que los comerciantes
realizan, los hacen con personas sujetas a l derecho civil; y como los civiles al
realizar esos actos, por regla general quedan dentro de su condicin jurdica de
civiles, las relaciones as planteadas resultan hbridas, pues en tanto que para el
comerciante son mercantiles, para los otros son puramente civiles; y los efectos de
las relaciones siguen ese curso, como es el caso de comprar una mercanca o un
objeto cualquiera para uso personal en un establecimiento de comercio

181

En cuanto al derecho adjetivo o procesal se debe de tomar en consideracin lo

que establece el artculo 1050 del cdigo de comercio; en el cual establece que
cuando una de las partes realice un acto de naturaleza civil y la otra uno de
mercantil, la controversia que de l se derive se regir bajo las disposiciones
mercantiles.

Resumen:
Los actos de comercio son los actos jurdicos que producen efectos en el campo
del derecho mercantil.Atendiendo a la clasificacin doctrinal de los actos de
comercio se manejaron 2 criterios:Atendiendo a la clasificacin doctrinal de los
actos de comercio se manejaron 2 criterios: aquellos que dice que son
mercantiles, porque es mercantil su objeto o materia y aquellos que solo son
mercantiles por que los ejecutan personas que tienen calidad de comerciantes, a
menos que el acto sea de naturaleza esencialmente civil. Los actos de comercio
se clasifican en los siguientes: los que comprenden todas las adquisiciones,
enajenaciones y alquileres con propsito de especulacin mercantil, de
mantenimientos, artculos, muebles o mercaderas; las compras y ventas de
porciones de las sociedades mercantiles, contratos relativos a obligaciones del
estado, u otros ttulos de crdito corrientes en el comercio; las operaciones de
comisin

mercantil,

operaciones

de mediacin

en

negocios

mercantiles,

obligaciones de los comerciantes; y aquellos actos que tienen lugar cuando para
una de las partes se reputa mercantil y para la otra no.
En cuanto al derecho adjetivo o procesal se debe de tomar en consideracin lo

182

que establece el artculo 1050 del cdigo de comercio; en el cual establece que
cuando una de las partes realice un acto de naturaleza civil y la otra uno de
mercantil, la controversia que de l se derive se regir bajo las disposiciones
mercantiles.
Bibliografa:
Rosetepont, Manuel. MANUAL DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO Porrua
Mxico, dcimo cuarta edicin 1981.
Tena, Felipe de J. DERECHO MERCANTIL MEXICANO. Porrua, Mxico novena
edicin 1978.
Clasificacin de los Actos de Comercio.
Actos esencialmente civiles
La clasificacin que estudiaremos en los siguientes subincisos es propuesta por el
maestro Mantilla Molina. Existen actos que bajo ninguna circunstancia pueden
considerarse actos de comercio, segn el autor citado, los actos esencialmente
civiles, nunca y en ninguna circunstancia son regidos por el Derecho Mercantil;
pueden reducirse a los relativos al derecho de familia y al derecho sucesorio, pues
aun la donacin, segn autorizadas y numerosas opiniones doctrinales, cabe que
se realice como consecuencia de una actividad mercantil, y toma ese carcter.10
En este mismo sentido, el maestro Galindo Garfias manifiesta que esta categora
de actos son los regulados exclusivamente por el Derecho Civil, el cual es la
parte del derecho privado constituida por el conjunto de normas que regulan
situaciones jurdicas y las relaciones comunes u ordinarias del hombre en lo que
atae a su personalidad, patrimonio, y a la institucin de familia. (Ignacio Galindo

183

Garfias, Primer Curso de Derecho Civil, Porra, Mxico, 1985)

Actos absolutamente mercantiles

Los actos absolutamente mercantiles son los que siempre y necesariamente estn
regidos por el Derecho Mercantil. Como ejemplo de esta clasificacin tenemos el
reporto, el descuento de
Cules son los actos esencialmente civiles?
Los actos absolutamente mercantiles son los que siempre y necesariamente estn
El reporto se perfecciona por la entrega de ttulos y por su endoso cuando sean
nominativos.
En lo que respecta a la apertura de crdito, el artculo 291 de la Ley General de
Ttulos y Operaciones de Crdito seala:
En virtud de la apertura de crdito, el acreditante se obliga a poner una suma de
dinero a disposicin del acreditado, o contraer por cuenta de ste una obligacin,
para que l mismo haga uso del crdito concedido en la forma y en los trminos y
condiciones convenidos, quedando obligado el acreditado a restituir al acreditante
las sumas de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la
obligacin que contrajo, y en todo caso a pagarle los intereses, prestaciones,
gastos y comisiones que se estipulen.
Actos de mercantilidad condicionada
Los actos de mercantilidad condicionada son aquellos actos que pueden revestir

184

carcter civil o mercantil, segn las circunstancias en las que se realicen, es decir,
no son esencialmente civiles ni mercantiles.
Los actos de mercantilidad condicionada se pueden subdividir en dos grupos:
Los actos principales son los que adquieren por s mismos su carcter de
principales. Y los actos accesorios o conexos, son los que derivan su
mercantilidad de la relacin con otro acto mercantil, por ejemplo, el depsito,la
hipoteca, cuando se utiliza para garantizar un acto de comercio, etctera.
As pues, los actos principales, como ya se mencion anteriormente, tienen una
subclasificacin, la cual ejemplificaremos brevemente:
Los actos mercantiles ejecutados por alguna delas personas que en ellos
intervienen (sujeto).
Para Mantilla Molina, son aquellos que slo se clasifican de mercantiles cuando
interviene una persona con determinadas caractersticas; no as los realizados por
un comerciante. Como ejemplo se mencionan los depsitos bancarios de ttulos,
contratos de fianza, depsitos en almacenes generales, etctera.
El maestro Barrera Graf seala que el sujeto que realiza el acto es el determinante
para calificar los actos de comercio; la persona que realiza el acto o que interviene
en el contrato (por ejemplo las operaciones de bancos, en depsitos en almacenes
generales, obligaciones entre comerciantes).
BIBLIOGRAFIA: Mantilla Molina, Derecho Mercantil, Tomo II,Editorial Porrua.
2. En lo que respecta a los actos mercantiles en atencin a su fin o motivo,
entraran las adquisiciones con el propsito de lucrar con la enajenacin o alquiler
de la cosa adquirida y los actos encaminados a creacin, realizacin, desarrollo o

185

liquidacin de una empresa.

Para el maestro Barrera, los actos de comercio, por su finalidad, son los
relacionados con el trfico y la intermediacin especulativa comercial en este
sentido, y los relativos a la industria, es decir, actos de inters (depsitos en
almacenes generales).
3. Los actos mercantiles por su objeto. Como ejemplos de esta categora, el
maestro Mantilla seala las compras y ventas de porciones, acciones y
obligaciones de las sociedades mercantiles.
Para el maestro Barrera Graf, los actos de comercio por el objeto los podemos
dividir en: a) los que recaigan o consignen un ttulo valor o ttulo de crdito, y b)
los que se relacionan con la explotacin de buques.
Los primeros son cosas mercantiles segn lo dispuesto en la Ley General de
Ttulos y Operaciones de Crdito, y a los cuales se les atribuye naturaleza
comercial, tanto las operaciones consignadas en aqullas como los actos o
contratos cuyo objeto est constituido por ellos. Por otra parte en la explotacin de
buques, su carcter comercial est dado por destino propio y normal del navo.
4. Los actos de comercio por su forma, por ostentar algn tipo de negocio propio y
caracterstico del Derecho Mercantil, son actos de comercio tendientes a constituir
una sociedad de acuerdo con lo sealado por la Ley General de Sociedades
Mercantiles. Como ejemplo, sealmoslas sociedades cooperativas y las
mutualistas, las cuales tienen prohibido ejercer actividades lucrativas, son
consideradas mercantiles por su forma ms no por su fin.

186

ACTOS DE COMERCIO EN SENTIDO ABSOLUTO

Son aquellos cuya naturaleza comercial est implcita al acto mismo. Su

comerciabilidad se destaca atendiendo a la naturaleza intrnsecamente comercial
del acto en s.
En este sentido, actos de comercio en sentido absoluto, son: la compra y la venta
de un establecimiento comercial y de las acciones o de las cuotas de una
sociedad mercantil; la creacin de empresas para la realizacin de actividades
comerciales; los actos relacionados con los instrumentos cambiarios, salvo las
excepciones legales; las operaciones de banco y las de cambio; las operaciones
de bolsa, las actividades con la navegacin, etc.
En este sentido tenemos:

a) La compra y la venta de un establecimiento de comercio y la de las acciones o

de las cuotas de una sociedad mercantil: Establecimiento de comercio es sinnimo
de fondo de comercio, y constituye el conjunto de bienes materiales e inmateriales
organizados por el comerciante para el ejercicio de su actividad mercantil. Y el
acto de compra o de venta de un establecimiento de comercio expreso, por la
materia comercial que integra el acto. Es una cosa comercial mediante la cual se
explota una determinada actividad comercial y por lo tanto, el negocio que sobre
el se realice, tiene que ser comercial. No puede ser de otra ndole. Igual
naturaleza debe tener si a cambio de celebrarse una venta, se realiza un
arrendamiento, pues el objeto de dicho contrato lo constituye una cosa de

187

naturaleza estrictamente comercial. La venta o la compra de acciones o de cuotas

de una sociedad mercantil, no civil, es un acto de comercio por cuanto dichos
ttulos o derechos, integran el patrimonio de una persona jurdico comercial
(sociedad), y mal puede originarse de un negocio de una cosa comercial, otro que
no lo siga siendo.
b) La creacin de empresas para la ejecucin de actividades comerciales: la
empresa es un organismo econmico idneo para explotar una actividad
comercial, integradas por personas y cosas, predispuestas todas ellas en un orden
tal, que permiten obtener el propsito econmico preconcebido. Esa conjuncin de
personas y de cosas, hacen surgir la idea de un orden dirigido por una persona a
quien se le denomina empresario, que situado en un plan de colaboracin ejercita
a travs de la misma, una actividad comercial demarcada por la intermediacin,
circulacin de bienes o servicios a los fines de obtener un lucro, una ganancia o
un beneficio. El acto de comercio ejecutado en virtud de la empresa radica en la
predisposicin concebida para su constitucin y no propiamente en la actividad
econmica que la empresa desarrolla. As, cuando se produce esa conjuncin de
personas y de cosas, se est en presencia de un acto de comercio, sin necesidad
de distinguir concretamente la actividad particular que se ejercer a travs de ella.
Y eso es as, porque ese organismo econmico no se logra crear si antes no ha
sido causa o efecto de otros actos de naturaleza comercial. No se logra constituir
una empresa, sino se contrata, se compra, se construye, y todos esos actos que
de por s son comerciales (presuncin), son orientados hacia una sola finalidad: la
creacin de un organismo, el cual una vez constituido, no puede tener otra

188

naturaleza que los actos que precedieron a su constitucin. El organismo creado

como resultado de ese compendio operacional, tiene que configurar en si un acto
de comercio, independientemente del sujeto que dirigi su formacin e
internamente, se producir dentro de su fase constitutiva y luego durante su
proceso constitutivo, los principios calificadores, del acto de comercio, o sea, la
produccin, interposicin, circulacin y especulacin.

Bibliografa:
Rosetepont, Manuel. MANUAL DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO Porrua
Mxico, dcimo cuarta edicin 1981.
Tena, Felipe de J. DERECHO MERCANTIL MEXICANO. Porrua, Mxico novena
edicin 1978.

En este orden de ideas, constituye acto de comercio, las siguientes empresas: las
fbricas o de construcciones, las empresas de manufacturas, almacenes, bazares,
tiendas, fondas, cafs y otros establecimientos semejantes, las empresas creadas
para el aprovechamiento industrial de las fuerzas de la naturaleza, tales como las
de produccin y utilizacin de fuerza elctrica; las empresas editoras, tipogrficas,
de libreras, litogrficas y fotogrficas, mediante las cuales el editor realiza un acto
de comercio en el momento que se convierte en intermediario entre el autor
pblico, la tipografa, cuya actividad consiste en imprimir una obra determinada; y
la librera, que presupone la organizacin sistemtica de la venta y difusin de
obras y no la compra y venta de libros, pues en este caso, lo que existe es un

189

simple establecimiento comercial y no propiamente una empresa de librera; las

empresas de provisiones o suministros, las agencias de negocios; entendindose
por empresa de suministro a aquella que se obliga a hacer prestaciones sucesivas
o peridicas en poca convenida, ya en propiedad o el uso de una cosa, o
prestaciones de servicios mediante un precio preestablecido en el contrato, siendo
el contrato, la convencin mediante la cual, el suministrarte se obliga a entregar al
suministrado a cambio de un precio establecido, mediante prestaciones sucesivas,
una cosa o un servicio. Pero se debe advertir, que el contrato de suministro
propiamente dicho se puede celebrar tambin con una persona natural o jurdica
no constituida en empresa, ya que la existencia de la empresa, no es condicin
indispensable para su existencia.
Las agencias de negocios, son aquellas oficinas que se ocupan especialmente en
contribuir a la formacin y celebracin de contratos de diversas clases: venta,
arrendamiento, viajes, colocacin de empleados, de artistas, turismo, etc.,
obteniendo por dichas gestiones, una remuneracin

analizar el trmino que

emplea sobre este particular el legislador y al compararlo con el que emplean

otras legislaciones, por ejemplo la italiana, se observa, que el nuestro habla de
agencias de negocios, mientras que la italiana, usa el termino de empresas de
negocios. Esto induce a pensar, que entre nosotros, no se requiere que las
agencias de negocios sean empresas de verdad. Sin embargo, si se toma en
consideracin, que su concepcin est en el mismo numeral en que se hace
referencia a otras empresas, se debe concluir que una agencia de negocios puede
ser explotada mediante una empresa o mediante un simple centro intermediario de

190

contratacin, constituyndose en ambos casos, actos de comercio.

Las empresas de almoneda, son aquellas que venden en actos pblicos, al mejor
postor bienes de toda especie, las cuales estn presididas por personas
denominadas venduteros, con el cual el comitente o dueo de la mercanca
celebra el contrato de venta de dicha mercanca.
Las empresas de espectculos pblicos constituyen una organizacin que tiene
por objeto presentar en pblico una obra o actividad, lo cual constituye en s un
acto de comercio, y por lo tanto la simple presentacin personal en pblico de un
artista o de una obra, no es un acto de comercio, ya que el artista en s, no es un
comerciante.
Los seguros terrestres, mutuos o a prima, contra la perdida y sobre la vida,
constituyen acto de comercio en todo momento, para el asegurador, y aun cuando
el numeral no se refiera expresamente a las empresas, esta deficiencia la suple la
ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en la cual se seala el procedimiento
a cumplirse para su legal constitucin.
A ttulo ilustrativo y a propsito de la contratacin de seguros, se seala que el
contrato de seguro es aquel por el cual una parte se obliga, mediante el pago de
una prima, a indemnizar las prdidas o los perjuicios que puedan sobrevenir a la
otra parte en casos fortuitos o de fuerza mayor, o bien pagar una determinada
suma de dinero, segn su duracin o las eventualidades de la vida o de la libertad
de una persona.
El carcter comercial de contrato de seguro, radica fundamentalmente en la
especulacin que realiza la empresa aseguradora con la prima que se obliga a

191

pagar al asegurado, la cual es calculada con fundamento cientfico, determinado

por la ley de los grandes nmeros, la regla proporcional y el clculo de las
probabilidades.
De tal manera que de acuerdo al vigente ordenamiento jurdico, en el rea de los
seguros se deben distinguir dos aspectos sobre su comerciabilidad: a) la creacin
de las empresas de seguros, disciplinarias por la ley de Empresas de Seguros y
Reaseguros, y b) el contrato de seguro en si, que es comercial en todo momento
para la empresa aseguradora, no as para el asegurado, ya que cuando se trata
de seguros de cosas que no son objetos de establecimientos de comercio y de los
seguros de vida, son actos mercantiles por parte del asegurador solamente
(articulo 6 del C. Com.)
c). Lo relacionado con los instrumentos cambiarios, salvo algunas excepciones
legales.
La creacin de un instrumento cambiario constituye de por si un acto de comercio,
ya que en virtud de su creacin se realiza y se facilita al mismo tiempo el cambio,
lo cual conduce automticamente a la circulacin de la riqueza representada en el
derecho que se le ha incorporado, originndose finalmente una especulacin.
Dentro de los instrumentos cambiarios se sealan fundamentalmente, la letra de
cambio, el cheque y el pagare.
La letra de cambio es un ttulo de crdito formal y completo que contiene la
promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o
a su orden una suma de dinero en un lugar determinado, vinculando
solidariamente a todos los que en ella intervienen.

192

El cheque, es un ttulo librado a la vista y sobre una cuenta corriente abierta en un

instituto bancario que ha autorizado expresa o tcitamente en su emisin.
El pagare es un ttulo que contiene la promesa de pagar a una persona o a su
orden, sin contraprestacin, cierta cantidad de dinero, a su vencimiento en el
fijado o a su presentacin.
A pesar de la comerciabilidad sealada, el aparte nico del articulo 6 del Cdigo
de Comercio, establece que el cheque no es acto de comercio por parte de las
personas no comerciantes, a menos que procedan de una causa comercial.
Sin embargo, esta norma es objeto de algunas consideraciones, que pueden
desvirtuar su vigencia prctica.
En efecto, es principio general en materia comercial, que tanto la letra de cambio,
el cheque y el pagare a la orden, son instrumentos cambiarios de naturaleza
estrictamente comercial, por lo tanto estn regidos por la ley mercantil. Este
principio parece que tuviera una excepcin, consistente en que el cheque no es
acto de comercio por parte de las personas no comerciantes. Sin embargo, a
nuestro entender, el legislador sufre en este caso, una contradiccin, pues si para
los otros instrumentos cambiarios, se califican expresamente comerciales,
independientemente de los sujetos que en ellos intervienen, tal calificacin se
debe mantener tambin para los cheques pues son tan comerciales, los unos
como los otros. Y esta excepcin puede conducir a otra contradiccin, y es el caso
de que la emisin de un cheque se realice entre personas no comerciantes. En
este caso y a tenor de la norma citada, el acto celebrado es civil y por lo tanto, lo
relacionado con el cheque tendramos que utilizar la va Civil y no la Mercantil, y

193

esto no puede ser.

Por estas razones, creemos que tal disposicin debe desaparecer de nuestro
ordenamiento jurdico, pues adems de tener contradicciones doctrinarias, no
tienen vigencia prctica.
d). Las operaciones de Banco y las de cambio:
El Banco es un instituto constituido a travs de una Compaa Annima y en el
cual se realizan operaciones comerciales originadas por el dinero y los ttulos que
lo representan.
La institucin Bancaria constituye en s una empresa, cuya determinacin
econmica hace siempre presumir la realizacin de un acto de comercio, mediante
los bienes que tiene a su alcance que le permitan realizar su especulacin, o sea,
el lucro que obtienen de la actividad crediticia que lleva a cabo con un dinero que
es propio y ajeno, y que al ponerlo en circulacin, obtiene la ganancia o el
beneficio calculado.
Las operaciones de cambio, por su parte, son las que realizan las cosas de
cambio, con billetes extranjeros y cheques viajeros; operacin de la cual se deriva
un beneficio como contraprestacin entre los valores recibidos y los entregados.
e) Las operaciones de bolsa:
Son bolsas de comercio, los establecimientos pblicos autorizados por las
cmaras de comercio de la plaza respectiva, en los cuales se renen de ordinario
los comerciantes y los agentes intermediarios del comercio para concertar y
cumplir las operaciones mercantiles que designen su reglamento.

Y las

operaciones de bolsa, son todas aquellas que se realizan dentro de la misma de

194

acuerdo con la ley y su reglamento.

La bolsa de comercio, es producto de la mentalidad del comerciante, en la cual se
realizan las ms variadas operaciones con los ttulos admitidos a cotizacin, y en
consecuencia, se celebran contratos en mercado firme, y a prima, producindose
en todos ellos, la interposicin en el cambio, materializndose as un acto de
comercio.
F) Los actos relacionados con la navegacin:
1. La construccin y carena, compra, venta, reventa y permuta de naves.
2. La compra y la venta de herramientas, aparejos virtuales, combustibles u otros
objetos de armamento para la navegacin.
3. Las asociaciones de armadores y las de expediciones, transporte, depsitos y
consignaciones martimas.
4. El fletamento, prstamos a la gruesa, seguros y dems contratos concernientes
al comercio y a la navegacin
5. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios y
salvamento.
6. Los contratos de personas para el servicio de las naves de comercio y las
convenciones sobre salarios y estipendios de la tripulacin.
Jurdicamente, nave es toda construccin flotante y movible, destinada a
transportar por agua martima interna o por aire, personas o cosas.

ACTOS DE COMERCIO EN SENTIDO RELATIVO

Dentro de este grupo de actos se distinguen las siguientes categoras:

195

a) Actos de comercio atendiendo a la intencin de las partes.

b) Actos de comercio en atencin a la causa que los determina
c) Actos de comercio atendiendo al sujeto que le imprime el carcter comercial.
a) Actos de comercio atendiendo a la intencin de las partes:
Dentro de esa categora se consideran los actos como la compra, permuta o
arrendamiento de cosas muebles, hechas con nimo de revenderlas, permutarlas,
arrendarlas o sub.-arrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa,
permuta o arrendamiento de estas mismas cosas; y la compra o permuta de los
ttulos de la deuda publica u otros ttulos de crdito que circulen en el comercio,
hecha con el nimo de revenderlos o permutarlos; y la reventa o permuta de los
mismos ttulos. Tradicionalmente se ha sostenido que el comercio se ejerce
fundamentalmente con cosas muebles, y particularmente, mediante la compra y
venta de estas dos clases de cosas. Erigindose de esta manera, el negocio
tpicamente comercial y en la cual se objetivista en forma ms determinante la
interposicin en el cambio. Sin embargo, al respecto conviene advertir, que la
venta en s de cosas muebles, no constituye ningn acto de comercio, si no va
acompaado con algo subjetivo y particular que es la intencin de uno de los
contratantes de la reventa que precede dicha intencin al negocio propiamente
dicho. Es entonces la facultad anmica del sujeto o sujetos contratantes, el
elemento determinante de la comercialidad de la venta.
Bibliografa:
Rosetepont, Manuel. MANUAL DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO Porrua
Mxico, dcimo cuarta edicin 1981.

196

Tena, Felipe de J. DERECHO MERCANTIL MEXICANO. Porrua, Mxico novena

edicin 1978.

Por lo que la venta de cosas muebles hecha sin nimo de revenderla, no es una
venta comercial y por lo tanto no es acto de comercio. Y por qu de ese nimo
para facilitar el acto comercial?. Porque es el que determina la predisposicin de
obtener a travs de la reventa, la ganancia o el beneficio acumulado, como
consecuencia de la interposicin que se produce en el cambio de dichos bienes, y
que contribuye de esa manera a la circulacin de la riqueza.
Sin embargo, dentro de las diversas manifestaciones de la actividad comercial,
este principio sufre algunas excepciones, determinado fundamentalmente por
situaciones tambin particulares. En este sentido, existen ciertos momentos en los
cuales se celebran ventas comerciales, pero no se tipifica ninguna especulacin. A
ttulo enunciativo, se indican los siguientes casos:
1. Las ventas hechas por su coste con fines promocinales, o con la intencin de
hacerse rpidamente de clientela.
2. Las ventas que se hacen durante un estado de atraso o quiebra, en el cual se
venden las mercancas, muchas veces por debajo de su precio de adquisicin.
3. Las ventas de mercancas que el Estado lleva a cabo directamente para atenuar
los efectos de una crisis.
En todos estos casos, ciertamente se tipifica un acto de comercio, porque dichas
mercancas se venden porque hubo ese propsito inicial en el momento de su

197

adquisicin, y si en verdad no se obtiene una ganancia o un beneficio es por

casos excepcionales, pero si se mantiene en dichas ventas el principio de la
circulacin de la riqueza como consecuencia de la interposicin en el cambio. Al
lado de la venta comercial de cosas muebles, existe tambin la venta comercial de
bienes inmuebles, la cual no est expresamente prevista en el numeral a que se
contrae el presente comentario, pero si implcitamente en el contenido general del
cdigo de comercio. La comerciabilidad de los bienes inmuebles, ha sido objeto de
discusin en nuestra doctrina, no as en la reciente jurisprudencia. Sin temor a
equivocarnos, se puede afirmar que en nuestro ordenamiento jurdico es
perfectamente admisible que los bienes muebles puedan ser objeto de actos de
comercio. Esta afirmacin se fundamenta en las siguientes razones:
1. El Cdigo de Comercio, permite que los menores emancipados autorizados
para comerciar, puedan vender o enajenar sus bienes inmuebles.
2. Tal enajenacin es vlida siempre y cuando est vinculado con el comercio que
ejerce el menor.
3. Si se permite la enajenacin de los bienes inmuebles en el caso antes
sealado, es porque virtualmente el Cdigo admite que ellos puedan ser objeto de
un acto de comercio.
4. El Cdigo de Comercio en ningn momento prohbe expresamente la
enajenacin de los inmuebles a titulo comercial, y por lo tanto, al no prohibirlo, lo
est admitiendo, pues es por todos conocido que las prohibiciones son expresas.
5. cuando los principios sealados para determinar la existencia de un acto de
comercio se dan en una venta que tenga por objeto un bien inmueble, el

198

calificativo de dicha venta tiene que ser necesariamente comercial y no civil.

6. la prctica comercial, cada da vincula ms y ms a los inmuebles al trfico
mercantil; prctica que se observa fundamentalmente en las actividades bancarias
e inmobiliarias en general.
Por estas razones pues, a nuestro entender, la comerciabilidad de los bienes
inmuebles es perfectamente procedente entre nosotros y as debe quedar
establecida definitivamente en nuestro ordenamiento jurdico.
Con respecto a los ttulos de la deuda pblica, los cuales son los emitidos por el
Estado conforme a la ley de crdito publico, constituyen en s, ttulos de crdito,
que doctrinariamente se considera un documento que contiene una declaracin, la
cual puede ser de diverso contenido, pero que cumple contemporneamente una
doble funcin:
La de constituir un medio necesario y suficiente para el ejercicio del derecho en
l incorporado
La de ser un medio tcnico de circulacin del derecho en l mencionado.
Luego, las operaciones o negocios que se realicen precedidos del nimo de
revender, permutar, dichos ttulos constituyen un acto de comercio.
De tal manera, que lo importante a destacar en el estudio de estos dos numerales,
es el aspecto intencional, que ha procedido al acto de venta, para saber
ciertamente si dicho acto es o no de comercio. De all entonces, que son actos de
comercio la enajenacin de cosas muebles e inmuebles como tambin la
enajenacin de los ttulos de la deuda pblica, hechas con la intencin de
revenderlos, permutarlos o arrendarlos. Si no existe y por lo tanto si no se puede

199

probar ese grado intencional, no se puede calificar dichos negocios de

comerciales, sino de civiles.
a) Actos de comercio en atencin a la causa que los determina:
En esta categora se ubican:
La comisin y el mandato comercial
El depsito, por causa de comercio
Las operaciones de corretaje en materia mercantil
Se atiende a la causa para luego calificar si dichos actos son o no comerciales,
porque los mismos pueden celebrarse tanto en el campo civil como en el
mercantil. Solo mediante el anlisis de su respectiva causa, se podr determinar si
el acto celebrado es civil o mercantil.
As, la comisin y el mandato son actos de comercio, cuando se celebran para
ejecutar una actividad comercial, independientemente de la condicin jurdica de
los sujetos que intervengan en su formacin.
La comisin es un contrato, mediante el cual el comisionista a cambio de una
remuneracin, ejecuta en nombre propio pero por cuenta de otro (comitente) una
actividad comercial determinada.
El mandato es el contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o
mediante salario, a ejecutar uno o ms negocios por cuenta de otra que la ha
encargado de ello, o bien, es el contrato en virtud del cual una persona
denominada mandatario se obliga a realizar un negocio comercial en nombre y
representacin de otra, denominada mandante, quien queda obligada dentro de
los trminos establecidos en el contrato celebrado por su mandatario.

200

La diferencia entre el contrato de comisin y el de mandato radica

fundamentalmente en que el comisionista se obliga personalmente, en nombre
propio, pero por cuenta de otra (comitente), por su parte

Como consecuencia de la ejecucin de dichos contratos, tradicionalmente se

sostiene que el comisionista es un comerciante, mientras que el mandatario no lo
es, ya que el primero se obliga en nombre propio, mientras que el segundo obliga
a su mandante.
Sin embargo, con respecto a esta apreciacin es conveniente sealar el siguiente
planteamiento: Es o no comerciante el mandatario que hace el mandato su
profesin habitual?
Para responder a esta interrogante, conviene distinguir dos facetas en la
actuacin del mandatario:
a) la ejecucin del mandato.
b) su comportamiento de servir profesionalmente de mandatario comercial.
En el primer particular nos parece que tenga mayor relevancia, para poder calificar
con elementos de juicio, al mandatario de comerciante, ya que su comportamiento
se limita solamente a ejecutar un contrato, resultando de esa gestin el mandante,
la persona directamente responsable por el contrato que en su propio nombre y
representacin ejecuto el mandatario.
Pero en el segundo aspecto del problema, la situacin cambia totalmente, ya que
la ejecucin aislada de un determinado acto, no es suficiente para calificar a
ningn sujeto comerciante; de tal manera que cuando una persona natural o

201

jurdica tiene la predisposicin para comportarse como mandatario a titula

permanente

recibiendo

por

sus

servicios

prestados

una

determinada

remuneracin, este sujeto debe ser considerado comerciante, en virtud de que

hace del mandato comercial su profesin habitual, obligndose personalmente,
pero no por la ejecucin del contrato que pacto con terceras personas sino por las
obligaciones de naturaleza comercial que asume permanentemente con sus
mandantes, obteniendo tambin permanentemente, una ganancia o beneficio por
sus servicios, lo cual a su vez conduce a que se produzca una interposicin en el
cambio de los bienes o de servicios.
De tal manera, que cuando una persona natural o jurdica tiene permanentemente
por finalidad la predisposicin de servir de mandatario a otra, para ejecutar una
actividad comercial, a cambio de recibir una remuneracin por el servicio
prestado, dicha persona tiene que ser calificada de comerciante, porque hace del
comercio (mandato comercial) su profesin habitual. Una consideracin aparte
amerita la figura del factor de comercio que tambin gira su comportamiento
alrededor de lo que se acaba de sealar.
En efecto, el factor de comercio, cuya condicin es la de ser gerente de una
empresa o establecimiento mercantil o fabril, o de un ramo de ellos, que
administra por cuenta del dueo, la doctrina es unnime en calificarlo de
mandatario y no de comerciante. Y en esto estamos perfectamente de acuerdo, ya
que si en el fondo tambin es mandatario y recibe por sus servicios una
remuneracin, en el se dan otros presupuestos que nos lo suministra la ley del
trabajo, o sea la dependencia y la subordinacin, que los vincula permanente y

202

exclusivamente con su mandante que es el dueo del establecimiento que por su

cuenta administra, y por lo tanto no se configura en el factor de comercio una
relacin jurdica pluralista, como ocurre en el primer planteamiento, sino lo que
surge es una relacin jurdica circunscrita permanentemente y de manera
exclusiva a favor de una persona determinada, compaginndose en su caso, una
relacin laboral entre l y su mandante.
El deposito es un factor por el cual una persono recibe la cosa ajena con
obligacin de guardarla y restituirla. Constituye acto de comercio cuando se
produce por un asunto mercantil, o sea surge el deposito comercial en el momento
que se celebra para una finalidad comercial, como es el caso de depsito de
cosas que son objeto de una relacin comercial, o de una relacin jurdica de un
comerciante.
Naturalmente que el comportamiento profesional de un depositario en materia
comercial, hace que tal actitud sea elemento suficiente para que sea calificado a
dicha persona comerciante.
El corretaje que es la mediacin que dispensan los corredores de comercio a los
comerciantes para facilitarles la conclusin de sus contratos, es acto de comercio
cuando se presta para facilitar un negocio de naturaleza comercial, ya que si es
para asuntos civiles, ya entonces, el corretaje deja de ser comercial para
constituirse en un acto civil.
Finalmente, las remesas de dinero de una parte a otra en virtud de un contrato de
cambio, constituyen tambin actos de comercio atendiendo al intercambio de
bienes que conlleva a la circulacin y a la especulacin de la riqueza.

203

b) Actos de comercio atendiendo al sujeto que le imprime el carcter comercial:

Tomando en cuenta el sujeto que interviene en la formacin de un acto de
comercio, debemos considerar que nuestro legislador, hace de esa participacin
una presuncin iuris tantum, conforme a la cual se orientan las disposiciones que
establecen: son actos de comercio los contratos entre los comerciantes y sus
factores de comercio o dependientes y se reputan adems actos de comercio
cualesquiera

otros

contratos

cualesquiera

otras

obligaciones

de

los

comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y

obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

EL ACTO DE COMERCIO SUBJETIVO

El acto subjetivo de comercio es la nocin dela cual se vale nuestro sistema
jurdico para completar el proceso de delimitacin dela materia mercantil,
asentada principalmente en el acto objetivo de comercio.
La multiplicidad de relaciones a que da lugar la actividad del empresario escapa a
las caracterizaciones contenidas en los actos objetivos de comercio, por lo cual se
hace necesario encontrar en la unidad econmica que el empresario dirige. De
ese rgimen legal unitario forma parte el acto subjetivo de comercio.
El articulo 3 del Cdigo de Comercio venezolano formula la nocin de acto
subjetivo de comercio de la siguiente manera:
Se reputan adems actos de comercio, cualesquiera otros contratos y
cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del
acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza

204

esencialmente civil.
La formulacin legislativa tiene el carcter de una presuncin. La palabra reputan
se considera equivalente de presumen. A esa conclusin se haba llegado tambin
por parte de los interpretes de la norma del articulo 4 del Cdigo de comercio
italiano de 1882, antecedente de nuestro articulo 3, si bien en su pas de origen
el problema se complicaba, porque el legislador haba usado la misma palabra
para referirse a los actos objetivos de comercio, los cuales no se presuman
comerciales sino que se consideraban comerciales.
La presuncin tiene carcter iuris tuntn, es decir, puede ser desvirtuada por el
comerciante o por la otra parte en la relacin, pero las posibilidades de destruir la
presuncin tienen que circunscribirse a dos supuestos: que resulte lo contrario del
acto mismo o que el contrato o la obligacin sean esencialmente civiles.
La presuncin no puede ser desvirtuada comprobando que el acto o contrato no
guardan ninguna relacin con el ejercicio individual o especifico del comercio por
parte del sujeto que realiza el acto. La presuncin de comercialidad es una
relacin de conexin del acto con la profesin de comerciante del sujeto, no con la
clase o especie de comercio que el mismo ejercita. Por lo tanto, la presuncin se
extiende a cualquier acto, principal o accesorio, pertenezca o no la rama o
explotacin de los negocios del comerciante.
En opinin de Vivante y de Mrmol Marquis, lo que la ley ha querido expresar es
que son comerciales todos los actos que dan origen a una obligacin del
comerciante. Por lo tanto, si el comerciante efecta un pago indebido a un no
comerciante o realiza una gestin de negocios para un no comerciante la accin

205

de reembolso del pago o de los gastos de la gestin debera plantearla el

comerciante ante la jurisdiccin civil, por la sencilla razn de que no se esta frente
a una obligacin del comerciante.
La solucin propuesta por Vivante y por Mrmol Marquis se fundamenta en una
interpretacin exegtica que resulta interesante, pero plantea un problema de
distincin entre los actos subjetivos de comercio, aquellos que engendran
obligaciones para el comerciante y aquellos que no lo hacen, que obliga a pensar
en soluciones dispares para un mismo tipo de relaciones, al igual de lo que le
ocurra a la doctrina francesa con los actos mixtos. La situacin del acto unilateral
de comercio subjetivo, proveniente de una obligacin contractual del comerciante
o de una relacin extracontractual en la que este no sea el obligado, es la misma
que la del acto de comercio objetivo unilateral: en ambos casos se trata de dirimir
cual es el derecho sustantivo y el derecho procesal aplicable a la relacin jurdica
de tinte comercial unilateral. Si en el caso de los actos unilaterales objetivos se
acepto

EXCEPCIONES DE LOS ACTOS SUBJETIVOS.

La presuncin de comercialidad de los actos subjetivos de comercio es una
presuncin relativa, pero la propia ley limita la forma de impugnarla a la
posibilidad de demostrar ciertas circunstancias que evidencien la no comercialidad
del acto o a deducir esta de la naturaleza esencialmente civil del mismo.
La excepcin de hecho comporta una investigacin acerca de las circunstancias
que rodean el acto. Vivante piensa que:

206

[......] el acto debe reputarse extrao al comercio cuando, considerado en el

momento de estipularle, ambos contratantes tenan noticia, o deban tenerla, lo
cual da lo mismo, de que dicho acto no poda referirse al comercio del obligado.
Vivante agrega que la investigacin no debe limitarse al documento en que se
hace constar el acto, sino que debe referirse a su integridad. Goldschnidt cita
como ejemplo de acto que configurara una excepcin de hecho la compra de un
automvil hecha por el comerciante para regalrselo a su hija. Leopoldo Borjas
menciona la adquisicin de un bien mueble para donarlo al hijo que se casa.
Mrmol hace alusin al prstamo solicitado por el comerciante a un amigo suyo,
para cancelar honorarios aun medico causados por una intervencin quirrgica.
Los ejemplos pueden multiplicarse. La excepcin de hecho esta, pues, constituida
por circunstancias cuya prueba debe suministrar el interesado en desvirtuar la
presuncin.
Lo mismo sucede con el seguro de vida o con el seguro que no es objeto o
establecimiento de comercio, el cual, en todo caso, ser mercantil para el
asegurador. Mrmol pone de relieve como el caso del seguro tendr que ser
resuelto por el tribunal mercantil, como tendra que ser tambin resuelto el
supuesto de la compra de bienes para el consumo cuando fuera mercantil para la
otra parte, si bien el comerciante comprador del objeto para el consumo, o
contratante del seguro, tendr derecho a ser tratado en el proceso como un no
comerciante. Evidentemente que Mrmol entiende la expresin la parte no
comerciante del articulo 109 como la parte para la cual el acto objetivo de
comercio no es mercantil, lo cual es correcto.

207

La excepcin de derecho puede estar constituida por la identificacin del acto

como una relacin totalmente extraa al ejercicio del comercio Esta es la tesis
sostenida por Vivante, de la cual se hace eco Mrmol Marquis, quien
acertadamente expresa que quizs hubiera sido ms exacto que el legislador se
refiera a la naturaleza esencialmente extracomercial del acto, expresin ms
comprensiva que la referida al carcter esencialmente civil de la operacin. En
efecto, tanto Vivante como Mrmol citan ejemplos de actos que no se pueden
esencialmente civiles, pero que estn comprendidos en la excepcin de derecho,
tal como ocurre con las relaciones de ciudadana (voto, servicio militar,
obligaciones fiscales, etc.). Como esencialmente civiles, en cambio, la doctrina es
unnime en considerar las relaciones de personalidad, familia y sucesiones.
Bolaffio calificaba la formula usada por Vivante como una frmula que pecaba de
indeterminacin y aconsejaba escudriar la esencia del acto por sus caracteres
permanentes y no por las notas accesorias u originadas por finalidades
individuales, las cuales no modifican la naturaleza del acto mismo. Del mismo
modo que la compra para revender y la reventa son actos esencialmente
mercantiles, aunque sus resultados se dediquen a fines benficos, as el acto
esencialmente civil no cambia su naturaleza, segua diciendo Bolaffio, porque en
casos singulares se le asocie, de modo indirecto, un propsito mercantil. Bolaffio
se dedicaba a continuacin a efectuar el examen de una serie de situaciones
particulares para asignarles carcter civil, partiendo de la afirmacin de que el
legislador ha asignado a ciertos actos una finalidad eminentemente y
constantemente civil. La jurisprudencia italiana, desarrollando el pensamiento de

208

Bolaffio, llego a afirmar: Los actos que tienen un contenido estrictamente

patrimonial no pueden ser esencialmente civiles, posicin de la cual discrepo el
autor, porque llevara a instituciones esencialmente civiles, como el testamento, a
ser colocadas bajo la presuncin de comercialidad.
Lamentable, tanto la frmula de Vivante como la frmula de Bolaffio carecen de la
precisin instrumental que sera de desear para permitir al interprete identificar
automticamente lo que son relaciones totalmente extraas al comercio o
determinar la cualidad esencialmente civil del acto por sus caracteres
permanentes. La jurisprudencia utiliza ambos instrumentos y en una tarea a
veces agotadora - de investigacin y anlisis, ha venido decidiendo cuales actos
son esencialmente civiles, Rupert piensa que los actos esencialmente civiles son
pocos numerosos y los divide en dos grupos:
1. actos civiles por su objeto, bien porque se refieran a relaciones de familia
(matrimonio, particin de sucesiones o de comunidades, deudas alimentaras),
bien porque se refieran a la vida civil (compra de muebles para un apartamento,
de automvil para uso personal, de un yate, compra o reparacin de una casa
destinada a habitacin);
2. actos civiles por su causa: los actos a ttulo gratuito, porque el comercio nunca
es desinteresado (una donacin, un caucionamiento de favor, un transporte
gratuito).
La doctrina ha considerado la donacin esencialmente civil aunque la realice un
comerciante con una finalidad comercial (Bolaffio) e incluye en esa caracterizacin
las dadivas o liberalidades que acostumbran dar los comerciantes, para aumentar

209

las simpatas hacia su negocio, a las instituciones culturales, benficas, de salud,

etc. No se comprenden en las donaciones las gratificaciones a los empleados y
los regalos a la clientela, por no cumplir los requisitos de la donacin: disminucin
del patrimonio del donante, enriquecimiento del donatario y animus donandi. Estas
se incluyen en el grupo de las llamadas liberalidades interesadas.
El propio Cdigo de Comercio da un ejemplo de excepcin de derecho en el
articulo 6 con el seguro de vida, el cual es mercantil para el asegurador
solamente, aunque el asegurado sea un comerciante. Sin embargo, la
mercantilidad del acto para el asegurador arrastrara el conocimiento del asunto a
los tribunales mercantiles.
A los actos subjetivos de comercio se equiparan, a los efectos de la competencia,
las obligaciones extracontractuales en que el comerciante sea parte: el
enriquecimiento sin causa, el pago de lo indebido y la gestin de negocios. La
doctrina italiana (Mortara y Azzariti) condicionaba la comercialidad de la gestin
de negocios a que la misma pudiera ser ubicada en alguna delas siguientes
hiptesis:
1. Si la gestin fue emprendida por un comerciante en inters o por razn de su
comercio;
2. Si fue cumplida en inters de un comerciante o por razn de su comercio;
3. Si el negocio cumplido constituye por si mismo acto de comercio objetivo.
Con respecto al pago de lo indebido, aceptaba su carcter comercial si se
relacionaba con el ejercicio del comercio. Esta tesis debe ser rechazada: el acto
subjetivo de comercio es tal por la sencilla razn de que lo ejecuta un

210

comerciante, no porque el acto cumplido guarde relacin con la actividad que el

ejerce. La forma de escapar a la presuncin seria demostrar que los actos antes
citados son esencialmente civiles, lo cual no es aceptado por la doctrina
pacficamente. En consecuencia, en las relaciones mercantiles unilaterales
provenientes de pago delo indebido, enriquecimiento sin causa y gestin de
negocios (actos subjetivos de comercio), privara igualmente la vis atractiva del
Derecho Mercantil.

EL ACTO UNILATERALMENTE MERCANTIL O MIXTO

La gran mayora delos actos de comercio son actos unilateralmente mercantiles,
en el sentido de que la relacin es mercantil solo para una de las partes. As
ocurre con las ventas en las tiendas, mercados y supermercados, las cuales son
comerciales para el vendedor, pero no para los consumidores. Igual cosa sucede
con el transporte, las operaciones de banco, los seguros y muchos otros
contratos.
La propia legislacin se ocupa de sealar algunos supuestos en los cuales el acto
es comercial solo para uno de los contratantes el cual considera que la cuenta
corriente y el cheque no son actos de comercio para el no comerciante, a menos
que procedan de causa mercantil, as como tambin estima que el seguro de
cosas que no son establecimientos de comercio y el seguro de vida son
comerciales para el asegurador solamente con la situacin del pagare, el cual solo
es mercantil para el suscriptor si se relaciona con un acto de comercio de su parte.
Tambin la legislacin deja abierta la oportunidad para que la mayor parte delos

211

actos objetivos de comercio sean considerados como tales.

Bibliografia:
Villegas Lara Ren Arturo, Derechos Mercantil.
http: www.google.com.mx.leyesbiblio.pdf.3

Tercera
Unidad

212

Empresa Mercantil
Introduccin

Vsquez Martnez--------La Empresa Mercantil (Vzquez Martnez)

Nociones generales
Al definir el derecho mercantil guatemalteco hemos sealado que sus normas
regulan al empresario mercantil, a la empresa y a sus instrumentos jurdicos,
numerar sus caractersticas hicimos nfasis en que la empresa como organizacin
constituye su elemento nuclear, ya que a su alrededor de ella que surge el
concepto de comerciante o empresario, estrato de explotacin que se constituyen
las sociedades mercantiles y los ttulos de crdito y los contratos mercantiles
forman el complejo de instrumentos jurdicos tpicos de su actividad.

Antes de entrar a la consideracin puramente jurdica de la empresa, tal y como la

213

regula y comprende el Cdigo de comercio, es necesario hacer algunas

puntualizaciones previas.

En primer trmino una cuestin terminolgica. La palabra empresa no tiene un

significado univoco. Dentro de sus varias acepciones nos interesa destacar aqu la
que identifica empresa y sociedad mercantil, la que considera que es el ejercicio
de la actividad profesional del empresario y la recientemente aceptada por el
diccionario de la Real Academia de la lengua espaola edicin decimonovena de
1970, conforme la cual es la entidad integrada Por el capital y el trabajo, como
factores de la produccin y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de
prestacin de servicios con fines lucrativos

con la consiguiente

responsabilidad. De estas tres acepciones nicamente nos interesa me parece

acertada

la

ltima.

La

identificacin

empresa=sociedad

mercantil,

es

indudablemente equivocada a pesar de su frecuencia en el lenguaje corriente y

an en el legislativo y el concepto de empresa como actividad carece de
relevancia jurdica
Por otro lado la expresin empresa si bien es la que ms fortuna ha hecho es la
aceptada por nuestra legislacin, no siempre ha sido admitida en todo lugar y
tiempo, as, en sentido equivalente se han usado: hacienda, negocio, negociacin,
acervo, casa, fondo de comercio, etc.

En segundo lugar la empresa es un fenmeno de la realidad social del cual se

ocup primeramente la economa, posteriormente que el derecho aunque tambin

214

ha sido objeto del estudio de la sociologa. De ah que antes de entrar a la

consideracin propiamente jurdica de la empresa sea obligado examinarla desde
el punto de vista sociolgico y econmico.

Econmicamente considerada, la empresa

es en sentido ms elemental, una

combinacin de coyunturas favorables para obtener un beneficio; es un conjunto

de bienes y servicios econmicamente complementarios de la finalidad de lucro;
Desde el punto de vista de las economa, la empresa se ha definido como "aquella
organizacin de factores de produccin (bienes naturales, trabajo, tcnica) que
tienden a producir mercancas o a la prestacin de servicios destinados a la
concurrencia en el mercado guiada por el de mltiples elementos que en armona
con n criterios emprico pueden respectivamente agruparse en bienes, servicios y
relaciones econmicas" ; si observamos este fenmeno de la realidad que es la
empresa, nos encontramos en ella diversas clases de bienes: dinero, mercaderas,
ttulos de crdito, mobiliario, energa elctrica, bienes inmuebles, bienes
incorpreos con las patentes, los avisos y los nombres comerciales; diversas
clases de servicios: los del propio empresario o titular de la empresa y los de sus
colaboradores dentro y fuera de la empresa; y diversas relaciones externas: con
proveedores, con instituciones de crdito y con la clientela. Todos esos elementos
se encuentran combinados y organizados entre s.

Es empresa pues desde el punto de vista econmico, cualquier organizacin de

los factores de produccin, de tal manera que se presenta este fenmeno bajo los

215

ms variados aspectos y dimensiones: desde el vendedor ambulante hasta los

ms grandes supermercados, desde el artesano individual hasta las grandes
fbricas, desde el arista de feria o de esquina hasta la gran empresa de
espectculos. Ahora bien la empresa sea cual sea su magnitud y su naturaleza,
supone costos y acumul capital, en virtud de la aptitud para producir un
rendimiento que es lo que le atribuye su caracterstico significado de organismo
productivo. Estas actitudes se conoce con el nombre de aviamento; se debe en
buena parte a que la clientela adquieren los bienes y utiliza los servicios que
produce pero tambin otros factores, de ah que no deba entenderse la
organizacin como un modo permanente mecnico de coordinacin de bienes y
servicios, sino con referencia a la posibilidad concreta de ventas que constituye el
presupuesto esencial y la propia razn del ser, sin la cual la empresa estara
montada en el aire y sera una creacin tan arbitraria como estril y vaca.

Desde el punto de vista sociolgico se ha sealado que la empresa ha

evolucionado desde ser un lugar donde el capital prevalece sobre el trabajo y
luego una organizacin en que el poder econmico se ejerce a travs de ella y en
la cual el dirigente no es ya solamente el capitalista, sino tambin el que dirige,
administra, coordina, integra y mantiene la organizacin, hasta ser una institucin
poltica, a la vez centro de decisin y lugar de negociaciones sociales que tratan
sobre relaciones entre el progreso tecnico-economico y la mejor de las
condiciones sociales de vida y trabajo de los asalariados. As pues que la empresa
juega un papel importante en la toma de decisiones polticas y es por ello una

216

institucin poltica, pero esto no implica que deje de ser una organizacin. "La
empresa no es nicamente una organizacin, e tambin un sistema de decisin
que a su vez, despus del predominio de la ejecucin y la organizacin, se
racionaliza al mismo tiempo que se politiza". Finalmente el analista sociolgico
permite afirmar que "hoy la sociedad incide en la empresa de manera que no
queda ms remedio que definir sta ltima como la asociacin de un sistema
institucional y un sistema organizativo que asume una mediacin a dos niveles,
entre la poltica econmica y la vida privada". La empresa esta institucionalizada
porque es un elemento de una sociedad real, en la que se plantean los problemas
del poder.

Desde el ngulo puramente jurdico, el fenmeno social empresa suscit

problemas que ameritaban solucin adecuada. La empresa necesita condiciones
para el desarrollo de su aptitud productiva y necesita tambin mantenerse intacta
como organizacin a pesar de las vicisitudes de quien est al frente de ella. Es
decir, surgi el imperativo de garantizar a la empresa la posibilidad de existir y de
impedir su muerte o disgregacin, para, lo cual el Derecho provey instituciones
tales como el nombre comercial, las marcas, los avisos y las patentes, que
permiten identificarla y reservarle el uso exclusivo de sus signos distintivos y de
sus productos; la regulacin de la libre competencia y las sanciones a la
competencia desleal; la transferencia, gravamen y embargo de la empresa
considerada como una unidad integral por sus diversos elementos, sin que estos
pierdan su individualidad. Instituciones todas que configuran a la empresa

217

jurdicamente y de las cuales nos ocuparemos ms adelante.

Finalmente, cabe traer a consideracin en estas nociones generales un hecho de

sobra conocido: que la empresa ha llegado a tener la importancia en el mundo
contemporneo, que todo un sistema econmico se basa en lo que se ha llamado
"la libre empresa. En los propios textos constitucionales se han incluido
preceptos que tienden a garantizar la libre empresa. La Constitucin de
Guatemala, dentro de esa lnea ideolgica, expresa que "se reconoce la libertad
de empresa y el Estado deber apoyarla y estimularla para su contribuya al
desenvolvimiento econmico y social del pas" Articulo 124; " el rgimen
econmico-social tiene por fin procurar al ser humano una existencia digna y
promover el desarrollo de la nacin" Articulo 123; y que " se prohben los
monopolios" y " el Estado limitar el funcionamiento de las empresas que
absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economa nacional, la
produccin de uno o ms ramos industriales o de una misma actividad comercial o
agropecuaria" Articulo 140. Como se ve de los preceptos transcritos, la
constitucin Poltica De La Repblica de Guatemala destaca la importancia que la
empresa tiene dentro del sistema econmico y nos permite situarlo dentro de los
que se han llamado de "economa de mercado" y caracterizarlo como un " sistema
econmico mixto, basado en la libre empresa, pero con una regulacin econmica
ejercida por instituciones pblicas y privadas" y en el cual la accin del Estado
modifica la iniciativa privada.

218

Concepto. Vsquez Martnez

Nuestro cdigo de comercio se basa fundamentalmente en la institucin de la
empresa mercantil, de ah que numerosas disposiciones se refieran a ella y que ya
desde el umbral mismo de su articulado, al tratar de su aplicabilidad, seale que "
la empresa y sus elementos" es una de las "cosas mercantiles" que "se regirn por
las disposiciones de este cdigo y en su defecto, por las del derecho civil que se
aplicaran e interpretaran de conformidad con los principios que inspiran el derecho
Mercantil" articulo 1 y 4.

Se ha dicho que "para poder decir que el organismo econmico que constituye la
empresa ha sido reconocido por el Derecho como un todo unitario, sera preciso
encontrar en la ley los datos positivos siguientes:
1) La con figuracin de la empresa como un objeto jurdico nico, del cual los
derechos conexos a la empresa seria considerados como partes constitutivas o
como pertenencias.
2) transmisibilidad como un solo objeto.
3) la proteccin de la organizacin como creacin artstica del empresario.
4) la conservacin de la unidad de la empresa y la defensa contra su
desmembracin o su liquidacin.
Para obtener el concepto jurdico de empresa vamos previamente a determinar si
te dan o no en nuestro ordenamiento jurdico mercantil los datos apuntados.

219

A) configuracin de la empresa como un objeto jurdico nico

El cdigo de comercio confiere a la empresa el carcter de objeto jurdico nico a

travs de diversas normas al disponerse quin ser reputado como bien mueble
segn el artculo 665 del Cdigo de Comercio al establecer el contenido legal de
todo contrato que recaiga sobre ella y el artculo 657 al permitir que sea
susceptible de usufructo arrendamiento Igualmente tenemos el artculo 664 da
especial y explcitamente expresar que la falta de flotacin por ms de 6 meses
accede a la empresa perder su calidad de tal y sus elementos

dejarn de

constituir la unidad qu este cdigo reconoce.

B) transmisibilidad como un solo objeto

La ley regula la transmisibilidad de la empresa como un solo objeto al diferenciar
la transmisin de sus elementos inmuebles qu debe ser conforme al derecho
comn, de la del resto de ellos que, formando una unidad, requiere de las
formalidades establecidas para la fusin de una sociedad, si el empresario es una
sociedad, y con publicidad similar, si se trata de empresario individual, del ltimo
balance del sistema establecido para la extincin del pasivo y segn el artculo
656 al establecer la subrogacin en los contratos de la empresa y la seccin de
productos con efectos desde la inscripcin en el registro mercantil; y al atribuirle
la transmisin de la empresa de las deudas contradas por su anterior titular segn
los artculos 658 que dice as SUBROGACIN. Salvo pacto en contrario, quien
adquiere una empresa se subroga en los contratos celebrados para el ejercicio de

220

las actividades propias de aquella que no tenga carcter personal.

El tercer contratante podr, sin embargo, dar por concluido el contrato dentro de
los tres meses siguientes a la publicacin de la transmisin, si hubiere justa causa
para ello y sin perjuicio de la responsabilidad del enajenante.
Las mismas disposiciones se aplicarn en relacin con el usufructuario y el
arrendatario de una empresa.
ARTCULO 659. CESIN DE CRDITOS. La cesin de los crditos relacionados
con la empresa cedida, aunque no se notifique al deudor o ste no acepte, tendr
efectos frente a terceros desde el momento de la inscripcin de la transmisin en
el Registro Mercantil. Sin embargo, el deudor quedar liberado si paga de buena
fe al enajenante.
Las mismas disposiciones se aplicarn en el caso de usufructo o arrendamiento
de la empresa, si se extiende a los crditos relativos a la misma.
Y ARTCULO 660. RESPONSABILIDAD. La transmisin de una empresa implica la
de las deudas contradas por el anterior titular en la explotacin de la misma. Todo
pacto en contrario ser nulo.
Sin embargo, durante el ao siguiente a la publicacin de que habla el artculo
656 de este Cdigo, subsistir la responsabilidad del enajenante, sin que la
substitucin de deudor produzca efectos respecto de los acreedores que durante
dicho lapso manifestaren su inconformidad.

C) proteccin de la organizacin como creacin artstica del empresario,

el cdigo de comercio protege a la empresa como creacin artstica empresario al

221

considerar como signo distintivo de ella los nombres comerciales, marcas, avisos,
anuncios y patentes de invencin; al proteger a la libre competencia Y en especial
al considerar como actos de competencia desleal

perjudicar a un empresario

mediante el uso indebido o imitacin de nombres comerciales, emblemas,

muestras avisos, marcas, potentes u otros elementos de una empresa o de sus
establecimiento y la propagacin de noticias capaces de desacreditar los
productos servicios de otra empresa segn el artculo 363 ACTOS DESLEALES.
Se declaran de competencia desleal, entre otros, los siguientes actos:
1. Engaar o confundir al pblico en general o a personas determinadas,
mediante:
a) El soborno de los empleados del cliente para confundirlo sobre los servicios o
productos suministrados;
b) La utilizacin de falsas indicaciones acerca del origen o calidad de los
productos o servicios, o la falsa mencin de honores, premios o distinciones
obtenidos por los mismos;
c) El empleo de los medios usuales de identificacin para atribuir apariencia de
genuinos a productos espurios o a la realizacin de cualquier falsificacin,
adulteracin o imitacin que persigan el mismo efecto;
d) La propagacin de noticias falsas, que sean capaces de influir en el propsito
del comprador, acerca de las causas que tiene el vendedor para ofrecer
condiciones especiales, tales como anunciar ventas procedentes de liquidaciones,
quiebras o concursos, sin existir realmente esas situaciones.
Las mercancas compradas en una quiebra, concurso o liquidacin, slo podrn

222

ser revendidas con anuncio de aquella circunstancia.

Slo pueden anunciarse como ventas de liquidacin, aquellas que resulten de la
conclusin de la empresa, del cierre de un establecimiento o sucursal o de la
terminacin de actividades en uno de los ramos del giro de la empresa en
cuestin.
2. Perjudicar directamente a otro comerciante, sin infringir deberes contractuales
para con el mismo, mediante:
a) Uso indebido o imitacin de nombres comerciales, emblemas, muestras, avisos,
marcas, patentes u otros elementos de una empresa o de sus establecimientos;
b) Propagacin de noticias capaces de desacreditar los productos o servicios de
otra empresa;
c) Soborno de los empleados de otro comerciante para causarle perjuicios;
d) Obstaculizacin del acceso de la clientela al establecimiento de otro
comerciante;
e) Comparacin directa y pblica de la calidad y los precios de las mercaderas o
servicios propios, con los de otros comerciantes sealados nominativamente o en
forma que haga notoria la identidad.
3. Perjudicar directamente a otro comerciante con infraccin de contratos, como
sucede:
a) Al utilizar el nombre o los servicios de quien se ha obligado a no dedicarse, por
cierto tiempo, a una actividad o empresa determinada, si el contrato fue
debidamente inscrito en el Registro Mercantil, correspondiente a la plaza o regin
en que deba surtir sus efectos;

223

b) Al aprovechar los servicios de quien ha roto su contrato de trabajo a invitacin

directa del comerciante que le d nuevo empleo.
4. Realizar

cualesquiera

otros

actos similares,

encaminados directa

indirectamente a desviar la clientela de otro comerciante.

D) la conservacin de la unidad de la empresa y la defensa contra su

desmembracin liquidacin.
El cdigo de comercio procura conservar la unidad de la empresa y la defiende
contra su desmembracin o su liquidacin antieconmica, a travs de diversos
mecanismos legales: facultando al juez para decidir si, al adquirir un incapaz por
herencia o donacin una empresa o al declararse la interseccin de un empresario
individual, debe o no continuar o liquidarse la empresa, y disponiendo que la
orden de embargo contra el titular de una empresa mercantil slo podr recaer
sobre esta en su conjunto o sobre uno o varios de sus establecimientos segn el
artculo 661. Es decir, se conserva pesar de las vicisitudes que puedan hacer
para el empresario en lo personal y ante la ejecucin forzosa que la pudiera
afectar.

En vista de lo anterior podemos concluir que en nuestro ordenamiento jurdico

mercantil Sedn con nitidez los datos necesarios para la existencia jurdica del
concepto de empresa. A esto cabe agregar que el cdigo nos da de manera
expresa el concepto por el adoptado y al efecto dice: entiende por empresa
mercantil el conjunto de trabajo de elementos materiales y de valores incorpreos

224

coordinados, para ofrecer al pblico

con propsito de lucro y de manera

sistemtica bienes o servicios segn el artculo 655 EMPRESA MERCANTIL. Se

entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales y
de valores incorpreos coordinados, para ofrecer al pblico, con propsito de
lucro y de manera sistemtica, bienes o servicios. La empresa mercantil ser
reputada como un bien mueble.

Ahora bien no todas las empresas en sentido econmico tienen desde el punto de
vista del derecho mercantil, relevancia jurdico esto significa que el concepto de
empresa para el derecho ms restringido del que establece la economa. El cdigo
de comercio seala taxativamente que no son comerciantes o empresarios segn
el ARTCULO 9. NO SON COMERCIANTES.
1. Los que ejercen una profesin liberal.
2. Los que desarrollen actividades agrcolas, pecuarias o similares en cuanto se
refiere al cultivo y transformacin de los productos de su propia empresa.
3. Los artesanos que slo trabajen por encargo o que no tengan almacn o tienda
para el expendio de sus productos.

No existe la empresa mercantil en el ejercicio de una profesin liberal ya que si

bien el profesional para el ejercicio de su actividad pone en marcha una
organizacin de variados elementos: el local, el mobiliario, las maquinarias, los
libros, colaboradores de diverso tipo, secretarias, recepcionista y relaciones con
proveedores y con la clientela, la organizacin permanece sustancialmente fuera

225

del proceso productivo, por cuanto los servicios que se ofrecen al pblico estn
constituidos por la actividad personal del profesional, de tal manera que la
organizacin no se pone de manifiesto de modo apreciable, ni posee la aptitud ella
sola de producir un rendimiento. El elemento predominante es la persona del
profesional y todo el resto est en funcin del mismo. Fundada en este hecho la
legislacin excluye al profesional liberal en el ejercicio de su profesin de la
consideracin de empresario, vale decir, de titular de una empresa mercantil, ya
que por su especial naturaleza no podra ser susceptible de un rgimen jurdico
como el de la empresa mercantil.

No hay empresa mercantil en el caso de la empresa agrcola, pecuaria o similar,

en cuanto se refiere al cultivo y transformacin de los productos de la misma. La
razn de esta exclusin no es otra que no darse en la empresa agrcola ni la
necesidad de tutelar la organizacin frente a los ataques ajenos, ni la necesidad
de mantenerla intacta con ocasin de los traspasos. Lo primero por tener la
actividad agraria un carcter predominantemente tcnico, en cuanto a su principal
objeto es la utilizacin de las fuerzas naturales; los productos no llevan el sello
personal del agricultor, sino que corresponden a tipos usuales; la produccin se
realiza por procedimientos tcnicos tradicionales o conocidos, por lo que nadie se
preocupa por tener secretos; la actividad no est encaminada a explotar tanto una
contingencia favorable del mercado, cuanto al goce y utilizacin de la Tierra; la
venta se hace en bloque al concluir la cosecha, faltando por ello una autentica
clientela; en caso de enajenacin de la empresa no cabe hablar de prohibicin de

226

competencia, ni se producen en este campo casos de competencia desleal.

Finalmente, en las empresas agrcolas lo importante es la tierra, el bien inmueble
en que est situada la empresa, y esto lo que atrae la atencin del legislador. En
conclusin, la tutela propia de la empresa mercantil no se aplica a las empresas
agrcolas, no porque exista obstculo legal para ello, sino ms bien porque no
concurren de hecho los supuestos precisos para tal aplicacin, siendo en
consecuencia, evidente que si en algn evento concurriesen tales requisitos, seria
indiscutible la aplicacin de tal proteccin. La ley establece como tal evento las
actividades conexas a la agricultura: transformacin y enajenacin de los
productos que no sean de la propia empresa, ya que se entra aqu en el campo de
la actividad mercantil.

Tampoco existe empresa mercantil en el caso de los artesanos que solo trabajen
por encargo o que no tengan almacn o tienda para el expendio de sus productos.
La razn de esta exclusin puede encontrarse en que los bienes y servicios
ofrecidos al pblico los crea el artesano nicamente con su capacidad de trabajo,
sirvindole la organizacin de bienes y servicios nicamente para reforzar su
actividad. La organizacin carece de autonoma, no tiene capacidad para producir
un rendimiento ni vitalidad, est unida por la persona del artesano que la vincula a
sus deseos. No se dan los casos de proteccin a la empresa mercantil que forman
el rgimen de esta.

De lo dicho se infiere que la empresa es un objeto al cual el derecho considera

227

como una unidad; que es un instrumento para el ejercicio profesional de las

actividades que la ley califica de mercantiles o, dicho en otras palabras, propias
de los comerciantes, ya que les es consubstancial el propsito de lucro y el ser
sistemticas; y que se forma por la coordinacin de un conjunto de trabajo, de
elementos materiales y de valores incorpreos. Se da pues en nuestro derecho la
configuracin de la empresa sobre la base de los principios de unidad de trato y
de conservacin y se regula como cosa.

Con base en lo anterior podemos ensayar una definicin de la empresa diciendo

que es "la unidad jurdica constituida por la coordinacin de bienes y servicios
para el ejercicio de una actividad mercantil".

LA EMPRESA MERCANTIL (Alfonso Chvez Barrera)

Concepto; la empresa mercantil est constituida por un conjunto coordinado de
trabajo, de elementos materiales y de valores incorpreos, con objetivo de ofrecer
al pblico con propsito de lucro y manera sistemtica, bienes o servicios.

La empresa mercantil no pierde su carcter por la variacin de sus elementos, ni

por la falta de establecimiento o de asiento permanente.
La empresa mercantil es un bien mueble. La transmisin y gravamen de sus
elementos inmuebles se rige por las normas del derecho comn.

La empresa puede tener sus propios locales, es decir que sea duea de bienes

228

inmuebles, en cuyo caso decimos que tiene elementos inmuebles; no obstante

ello, la empresa contina siendo, de por s, un bien mueble; porque a pesar de
tener elementos inmuebles no est permanentemente unida a ellos; puede
desocupar sus locales y alquilar otros; o bien vender un local para adquirir otro. El
hecho que la empresa sea mueble y no obstante tener en algunos casos
elementos inmuebles, no es novedad alguna; los crditos son muebles y sin
embargo pueden garantizarse con una hipoteca; la hipoteca es un derecho
inmueble o es decir real, pero no comunica su naturaleza al crdito que garantiza;
si hemos admitido este enfoque como cierto en Derecho Mercantil, a propsito de
esta materia.
Con relacin a la materia procesal debemos saber que una empresa no puede ser
embargada individualmente en sus elementos, debe hacerse en su conjunto, no
obstante esto, podr practicarse el embargo aislado de dinero, mercancas o
crditos siempre que no interrumpa el libre funcionamiento de la empresa.

Es

eminente que la existencia de una empresa conlleva la celebracin de ciertos

actos, actos como la celebracin de contratos.

Lic. Carlos Alfonso Chvez

Barrera....

Naturaleza Jurdica de la Empresa Mercantil Vzquez Martnez

Son numerosas las teoras que se han elaborado para explicar la naturaleza
jurdica de la empresa mercantil; consideracin de las ms importantes nos
permitir apreciar con mayor Claridad su rgimen en nuestro derecho.
a) La empresa como sujeto o persona jurdica

229

La empresa no es un nmero conjunto de medios de produccin, sino una entidad

con propio nombre, caracteres, vida, funciones y crdito, es decir un sujeto, una
persona jurdica. La principal objecin que se le ha formulado a esta doctrina es la
de que resulta incongruente que la empresa, siendo sujeto de derecho, sus al
mismo tiempo objeto del mismo.

Es interesante mencionar que modernamente a causa de la confusin entre

empresa y sociedad podra pensarse en un renacer

de la doctrina

de la

personificacin de la empresa, el ser confundida la empresa con la sociedad, la

personalidad jurdica atribuida a estas se extiende a la empresa misma. Se olvida
as que la sociedad como empresario que es, No puede ser confundida con la
empresa.

b) la empresa como patrimonio autnomo o separado.

Segn esta teora, la empresa es un patrimonio separado o patrimonio de
afectacin, cuya peculiaridad estriba en hallarse destinado a un fin, de tal manera
que existe un patrimonio del comerciante o empresario, con nombre especial,
administracin y representacin propias y capacidad para las relaciones jurdicas.

Esta doctrina no encuentra fundamento legal, falto al patrimonio mercantil la nota

esencial del patrimonio autnomo, que es la separacin de responsabilidad: los
acreedores mercantiles no pueden exigir una satisfaccin privilegiada y preferente
en este patrimonial; la quiebra del comerciante - que puede ser provocada por

230

deudas civiles- afecta a todo el patrimonio del deudor comn. Luego el patrimonio
mercantil no tiene deudas propias, sino que responden de toda clase de deudas,
civiles y mercantiles. Aun en el caso de tener un comerciante varias empresas
mercantiles, los acreedores pueden dirigirse indistintamente contra todas ellas,
aunque los crditos hallan nacido en la explotacin de una empresa determinada.
En la sucesin del comerciante se confunden en una sola herencia el patrimonio
civil y el mercantil. No caben relaciones jurdicas entre ambos patrimonios " el civil
y el mercantil.

c) La empresa como actividad

Conforme a los sostenedores de esta teora, desde un punto de vista jurdico
existen dos aspectos distintos: uno subjetivo y el otro objetivo de la empresa.
Desde el punto de vista subjetivo se trata de la actividad del sujeto organizador y
desde el ngulo objetivo de los medios instrumentales (reales y personales) por
los organizados para el servicio de esa actividad. La idea de empresa se centra
sobre el aspecto subjetivo, es decir, sobre la actividad, y la idea de
establecimiento, negocio, hacienda, asa comercial, sobre el objetivo. Esta
concepcin de la empresa permite calificarla como ejercicio profesional de una
actividad economa organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes
y servicios. Se ha criticado esta posicin diciendo que concebir a la empresa como
actividad es volver al punto de partida y desconocer lo sur se quiere definir,
porque es precisamente la actividad del empresario y de sus colaboradores la su
ha creado la empresa como cosa distinta de esta actividad; la actividad del

231

empresario no puede separarse de la persona del mismo, mientras que es

indudable que la empresa puede y debe distinguirse del empresario, ya que es
una creacin de este, que cobra autonoma frente a l.

En nuestro derecho la concepcin de la empresa como actividad no tiene asidero

legal, ya que como vimos, el cdigo de Comercio regula la empresa en su aspecto
objetivo.

d) La empresa como organizacin.

Rasgo comn de algunas teoras es destacar el elemento espiritual de la empresa,
al considerar su esta sobrepasa el concepto de las cosas y de los derechos que le
pertenecen y que lo decisivo es la organizacin. No radica la empresa en el
conjunto de elementos organizados, sino en la organizacin de los mismos, es
decir, en el conjunto de vnculos y tejidos funcionales que entre ellos existe; la
vinculacin no existe nicamente por lo que respecta a los bienes, sino que afecta
tambin a los servicios, a las fuentes de aprovisionamiento, a los clientes y
consiste en tanto en relaciones, materiales como en relaciones puramente ideales.
Dentro de este orden de ideas se ha dicho que la empresa es "la organizacin de
todos los elementos precisos para la obtencin de un rendimiento, que, de un
lado, produce un gusto y tiene un valor y, por otra parte, recibe especial tutela,
bien mediante la prohibicin de la competencia desleal o a travs de las normas
que garantizan su integridad en los traspasos" se dan las condiciones requeridas
para la existencia de un bien: por un lado, una entidad econmica; por otro, el

232

seoro sobre la misma, por estar reservada al disfrute del titular. Dentro de las
teoras organicistas se cuentan: la que concibe a la empresa como la organizacin
de los medios de produccin y una ocasin asegurada de venta, la que distingue a
la empresa de la materialidad de sus elementos y considera que es la
organizacin objeto del derecho sobre la empresa; y la que hace radicar el
fundamento jurdico de la tutela de la. Empresa en la necesidad de proteger el
trabajo organizado que lo constituye.

E) La empresa como simple pluralidad de elementos heterogneos.

Esta teora denominada atmica, combate el carcter unitario de la empresa y
escinde su concepto en la multiplicidad de los elementos que entran en ella. La
empresa es un conjunto de bienes cuyo carcter unitario no se corresponde
alguna relacin que venga a instituir se entre cosas diversas a los fines de la
formacin de una nueva cosa compleja que como tal puede ser objeto de un
derecho real autnomo.

F) la empresa como universalidad.

de acuerdo con esta doctrina que parte de la distincin entre cosas unitarias y
universidades, admitida por el derecho y que considera que la universalidad es
una Unin ideal, de elementos que satisfacen juntos una necesidad, diferente de
la que satisfacen separados, la empresa constituye una universalidad. La empresa
est formada por un conjunto de vienes con un destino inmunitario, este conjunto
of plural ideal de cosas que es entre s material mente distinto, pero se unifican

233

por un nexo poltico. Ahora bien, si puede aceptarse que la empresa es una
universalidad, hay que tener en cuenta que el tratamiento unitario lo confiere el
derecho solamente en ciertos aspectos y que los bienes que la constituyen
pueden seguir y de hecho siguen en muchas circunstancias, el rgimen jurdico
que le es propio.

La concepcin de la empresa como universalidad es la que ha recibido la

adhesin del mayor nmero de autores y se considera que es la mejor que explica
los fenmenos derivados de la concepcin de la empresa como unidad de destino,
ya que en la empresa comercial encontramos:

1) que hay un conjunto de elementos, reunidos para un fin determinado.

2) que el complejo formado es cosa distinta y superior a esas mismas cosas
singulares, mientras estaban diversas.
3) que las partes integrantes varan y el conjunto sigue asistiendo.
4) que el todo hallase dotado de unidad, no por iniciativa o Imperio de la ley, sino
por voluntad del empresario, amparado por la ley.
5) que por emanar la empresa de la voluntad del titular y no de la ley, cabra
reeditarla como universalidad de hecho; lo cual no habra de significar que dejase
de engendrar consecuencias jurdicas. Pero como ya dej de discutirse por
carecer de finalidad, si se trata de universalidad de hecho o de derecho es
preferible decir simplemente universalidad.
6) que la empresa engloba en su unidad lo que el titular quiere, y cuando es objeto

234

de un negocio jurdico, lo que quieren las partes.

7) que los crditos y deudas relacionados con la explotacin de la empresa se
transmiten ipso jure con ella, lo que implica autonoma econmica.
8) que para ser estimada como universalidad, debe bastar con el reconocimiento
de que, al reunirse sus elementos, son estimados jurdicamente como una
individualidad, distinta de esos elementos y es objeto de un especial tratamiento
unitario.
9) cuenta unidad del conjunto no implica la eliminacin de los regmenes
establecidos por cada uno de esos elementos, si con relacin a ellos exige la ley
determinadas formas o solemnidades para la eficacia de los actos.

Las notas enumeradas ocurren en el derecho guatemalteco y constituyen los

rasgos de la siciliana jurdica de la empresa mercantil, a la cual concibe como un
todo con tratamiento jurdico unitario, sobre el cual pueden crearse relaciones
jurdicas que est sujeto a la publicidad registramos y cuya existencia depende del
hecho de su efectiva explotacin. La teora de la universalidad encuentra pues,
base suficiente en la legislacin guatemalteca y explica en buena forma los
fenmenos de la empresa mercantil y su rgimen jurdico.

En conclusin, la empresa mercantil tiene en nuestro derecho la naturaleza

jurdica de una cosa o bien mueble que pertenece a la categora de las
universidades artculo cuatro y ARTCULO 265. CONSTITUCIN DEL FACTOR. El
factor se constituye mediante mandato con representacin, otorgado por el

235

comerciante, por nombramiento que le extender este ltimo o por contrato de

trabajo escrito. EL mandato, nombramiento o contrato del trabajo del factor deber
inscribirse en el Registro Mercantil..

Naturaleza jurdica de la empresa jose luis mateo hernandez

Se ha discutido mucho acerca de esta cuestin y existe una larga y no resuelta
confrontacin entre las denominadas teoras unitarias y las teoras atomistas. Las
primeras consideran que la empresa es un bien nico, distinto de los singulares
elementos materiales y personales de que se compone. Como consecuencia de
esta naturaleza, se defiende que el empresario en cuanto titular de la
organizacin, ostenta sobre ese bien unitario un derecho de propiedad, que
coexistir con los derechos que a su vez ostenta sobre cada uno de los elementos
integrantes de la empresa. Y por otro lado, las teoras atomistas conciben la
empresa como una simple pluralidad o suma de elementos privados de unidad
jurdica, cada uno de los cuales mantiene su individualidad (muebles, inmuebles,
propiedad industrial, crditos, deudas, relaciones contractuales, clientes, fondo de
comercio)

Otros

autores,

como

FERNNDEZ-NOVOA,

defienden

una

concepcin espiritualista de la empresa y afirman que sta, en su sentido objetivo,

es el bien inmaterial o intangible resultante de la actividad empresarial, el
resultado de la actividad organizadora del empresario. Y, finalmente, una ltima
posicin intermedia afirma que la empresa es una simple unidad funcional a la que
en ocasiones se considera como su fuera una verdadera unidad, especialmente
cuando sobre ella se estipulan negocios jurdicos. As, aunque no exista un

236

reconocimiento legal a su unidad jurdica, los operadores jurdicos trafican con ella
considerndola, cuando es necesario, como una autntica unidad funcional, de
manera que un nico negocio de compraventa, por ejemplo, generar la obligacin
de transmitir todos y cada uno de los elementos de la empresa, si bien la entrega
efectiva se llevar a cabo de forma individual a tenor de la ley de circulacin
propia de cada uno de ellos.

Elementos de la Empresa Mercantil (Vzquez Martnez)

La Empresa como unidad jurdica constituida por la coordinacin de trabajo,
elementos materiales e incorpreos para ofrecer al pblico con propsito de lucro
y de manera sistemtica, bienes o servicios, es, como bien se ha dicho un
conjunto dinmico de bienes heterogneos, la Empresa funciona - y toda empresa
deja de serlo en cuanto deja de funcionar- tan pronto como el empresario ordena y
combina los elementos de la produccin, buscando el capital adecuado,
adquiriendo mquinas es instalaciones, comprando materias primas o mercancas,
arrendador locales, contratando tcnicos y obreros. El cdigo de Comercio
enumera entre los elementos de la empresa:
El establecimiento.
La clientela.
La fama mercantil.
El. Nombre comercial y los dems signos distintivos
Los contratos de arrendamiento.

237

l mobiliario y la maquinaria.
Los contrato de trabajo.
Las mercaderas.
Los crditos y dems bienes similares.
Los secretos de fabricacin y del negocio.
Las exclusivas y las concesiones.

Entre estos elementos cabe distinguir elementos personales, elementos materiales

o valores incorpreos. Nos referimos s cada grupo y por aparte al establecimiento
y a los signos distintivos.

1) Elementos personales.
Forman parte de los elementos personales de la empresa las personas que
prestan su trabajo y aquellas que obtienen de ella las cosas o servicios que
proporciona. El empresario, l personal de la empresa y la clientela integran esta
categora.

A) l empresario. Oportunamente definimos al empresario como elemento que

ejercita una actividad mercantil, en nombre propongo mediante una empresa. Nos
interesa destacar que ejercitar esa actividad por medio de una organizacin
adecuada, lo que hace es actuar como titular de una empresa. Empresario puede
ser tanto una persona individual como una sociedad mercantil. La figura del
empresario es de singular importancia ya que es el que coordina los diversos

238

elementos que constituyen la empresa y el que dispone de dichos elementos

individualmente o como una cosa unitaria, es el que constituye una empresa y la
hace funcionar. El empresario es titular de derecho de propiedad sobre empresa y
es el que puede disponer de ella como conjunto ya sea transfirindola, gravndola
o disolvindola. A todo empresario corresponde en trminos generales, una
empresa por lo menos. Se puede dar el caso de una empresa cuya organizacin
no suponga la existencia de una empresa, reducindose a la utilizacin de medios
financieros. Cabe tambin la posibilidad de que un empresario sea titular de varias
empresas. La. Nocin de empresario mercantil o comerciante corresponde a la
doctrina de derecho y constituye, como ya vimos, una calificacin derivada de la
utilidad desarrollada que, a su vez, constituyen un hecho.

B) l personal de la Empresa.
Ya en la propia definicin legal de empresa se destaca y menciona en primer lugar
al trabajo Artculo 365 de ah que se puede decir copropiedad que "la empresa es
un centro de integracin de actividades personales". Y que supone un conjunto de
personas que colaboran en la consecucin ellos fines de aquella. Ahora bien, hay
dos clases de colaboradores: los Arrestan sus servicios dejndolos empresa
mediante un contrato de trabajo y sometidos a la subordinacin directa o indirecta
del empresario, y los que sin relacin de subordinacin auxiliar o colaboran con el
empresario de una manera eventual. Los primeros son los que integran
propiamente personal de la empresa y reciben el nombre de auxiliares del
comerciante o del empresario, bajo este rubro nos referimos a ellos en llamarte

239

dedicada al Estatuto de comerciantes o empresario. Los seguandos, llamados

colaboradores autnomos, no estn, ligados con el empresario por una relacin
laboral, regularmente presentan sus servicios a otros empresarios y por ello lo
forman parte impersonal de la empresa.

Decamos bienes. Personal y dems empresa esta vinculado al empresario

mediante contrato de trabajo, de consiguiente, los miembro del personal son
trabajadores desde el punto de vista del derecho de trabajo, l cual considera que,
es trabajador toda perdona individual que presta a su patrono sus servicios
materiales, intelectuales o de unos gneros, en virtud den un contrato o relacin
de trabajo.

Entre el personal de la empresa cabe distinguir en razn de la mayor o menor

amplitud de la representacin atribuida colaborador o de la inexistencia de ella.
Los colaboradores con representacin, o auxiliares del comerciante en sentido
estricto, interesan particularmente al derecho Mercantil y por ello los sicilianos;
son:

los

factores,

gerentes,

dependientes,

agentes

dependientes.

Los

colaboradores sin representacin no estn regulados en forma alguna por el

cdigo de comercio; su relacin con el empresario es nicamente de orden interno
y por ello de laborista exclusiva de las leyes laborales entre ellos pueden
encontrarse los tcnicos, los obreros etc.

l cdigo de trabajo considera los contratos de trabajo como elementos de la

240

empresa que se transmiten con ella sin la necesidad de pacto expres. Ahora
bien, hay que tener en cuenta la salvedad de que ello depende la voluntad del
trabajador y que, en todo caso, la situacin del empresario no afecta los contratos
de trabajo en perjuicio del trabajador.
C) la clientela se ha definido como el conjunto de personas que, de hecho,
mantienen con la empresa relaciones continuas en demanda de bienes o de
servicios. Algunos la incluyen dentro de las que denominan relaciones de hecho
de la empresa y consideran que estas son cualidades de la empresa que la
valorizan como representantes de una adecuada organizacin, pero su no pueden
ser transmitidas con independencia de la empresa, ni ser objeto de derechos
reales, que carecen en suma de sustantividad jurdica, no son cosas ni derechos.
ntimamente est vinculado con l aviamento al cual se refiere nuestra ley con la
denominacin de "fama mercantil. El aviamento o fama mercantil se ha definido
como, la aptitud de la empresa, merced a la acertada organizacin de sus
elementos, para rendir beneficios econmicos. La empresa requiere que la
coordinacin de sus elementos tenga una finalidad, la cual slo se logra por la
adecuada coordinacin de elementos heterogneos: la organizacin de los
factores de produccin en l depende la empresa, la calidad de los productos, la
situacin del establecimiento, la notoriedad de las marcas, las relaciones de
negocios etc. y tambin las calidades personales del titular de la empresa: su
aptitud, precisin, exactitud, cortesa. Cualidades todava admiten una doble
consideracin: la que se refiere a elementos singulares, materiales e inmateriales
de la empresa, a su calidad, a su organizacin y a la actividad del fundador, en

241

cuanto permanentemente transfundidos y objetivos en la empresa, y el que deriva

de la persona y de la actividad del titular y est unido indisolublemente a l.
Algunos sostienen que alimentos y clientela son una misma cosa, pero una
posicin correcta es la que considera que el aviamento preexiste a la clientela,
que esta es introductor del aviamento, es su resultado y tambin llega a constituir
uno de sus factores, puesto que lo acrecienta. Tanto la clientela como el
aviamento o fama mercantil. Son pues nociones jurdicas, pero por no ser objeto
de derecho no son susceptibles de tratamiento jurdico aislado. De ah que su
tutela jurdica se consigna nicamente en cuanto la empresa misma es tutelada
mediante la accin de competencia desleal y en cuanto se protege a la persona
del

empresario

por un derecho

personalsimo, prctica

y jurdicamente

intransmisible (para que el nuevo titular se pueda beneficiar del aviamento o fama
personal de su fundador, nicamente se puede proceder de manera indirecta, no
mediante la transmisin de la propiedad de aquel, sino garantizando su
cooperacin para peligro de un fin que es contenido especfico de una relacin
obligatoria de hacer o no hacer, esto es, con la estimulacin de clusulas de
competencias o de obligaciones positivas de hacer). De consiguiente, al sealar el
cdigo de comercio que "todo contrato sobre una empresa mercantil, que no
exprese los elementos de ella se han tenido en cuenta, comprender; la clientela y
la fama mercantil", significa que el nuevo titular de la empresa adquiere el derecho
a impedir que le sea arrebatada o alejada la clientela o lesionada la fama
mercantil, por medios fraudulentos, de competencia desleal Artculos 657,
362,363. Es solamente en este sentido que puede hablarse de propiedad y

242

proteccin de la propiedad y de la fama mercantil, proteccin que, como ya

dijimos, "no puede ser directa o indirecta, a travs de la tutela de la empresa,
mediante la accin de competencia desleal.

B) Elementos Materiales
Dentro de las cosas que se incluyen en los elementos materiales de la empresa
estn todos aquellos que son perceptibles por medio de los sentidos: el
establecimiento, el. Local, l mobiliario, la maquinaria, las mercaderas, las
materias primas, l dinero, etc. Jurdicamente se trata de cosas bienes e
inmuebles que sean sujetos al tratamiento jurdico que corresponde segn su
naturaleza. De ah que la ley establezca que "la transmisin o gravamen de sus
elementos inmuebles se regirn por las normas del derecho comn. Arte 656.

Nos preocupara aqu de las mercaderas y del dinero, ya que son dos conceptos
de naturaleza jurdica de sealada importancia para el derecho mercantil. Al
establecimiento mercantil le dedicaremos adelante ms es fcil, ya que es uno de
los elementos que el cdigo de comercio trata por separado.

A) la mercadera es una cosa mercantil cuyo concepto se nota por las cosas
distintivas que la separan de su gnero. Es pues un concepto ms restringido que
el de cosa mercantil. De una manera simplista puede decirse que mercadera (es
toda cosa corporal, mueble, susceptible de trfico que constituye un objeto actual
de la actividad mercantil y que tiene nsito en la cosa misma). Este concepto se

243

basa en las notas distintivas siguientes: La corporalidad, la movilidad, la altitud

para el trfico, el valor patrimonial propio, la pertenencia actual a la circulacin.

B) El dinero, se constituye como osa mercantil ya que es objetivo de prestacin en

varios objetos contractuales y es objeto de derechos reales de carcter mercantil.
Desde el punto de vista de la economa, el dinero se ha definido como un bien de
cambio generalmente aceptado en el seno de una comunidad de pagos. Es pues,
el medio general de cambio. Jurdicamente la definicin ms aceptada es la que
considera el dinero como "aquellas cosas que n el comercio se entregan y reciben
no como lo que fsicamente representan, sino solo como fraccin equivalente al
mltiplo de una unidad ideal.

C) Elementos y valores incorpreos. El grupo de valores incorpreos de la

empresa est integrado por cosas o bienes no-perceptibles con los sentidos pero
cognocibles con el pensamiento. Entre los elementos inmateriales se encuentran
los derechos de crdito, el nombre comercial y los dems signos distintivos de la
empresa, los contratos de arrendamiento, los secretos de fabricacin y del
negocio, las exclusivas y las concesiones y en general los derechos que
representan un valor para el negocio. En este lugar nos referimos solo a los
contratos de arrendamiento que forman la llamada propiedad comercial o el
derecho e llave,

La propiedad comercial

o el derecho de llave

la

empresa funcionan

244

frecuentemente en locales que pertenecen a personas distintas del empresario, el

cual se ve precisado a contratar con el dueo el arrendamiento correspondiente.
La disciplina jurdica del contrato de arrendamiento corresponde al derecho civil
artculo 188o cdigo civil, limitndose el cdigo de comercio a incluir dentro de los
elementos que se comprenden tcticamente en todo contrato sobre una empresa
"los contratos de arrendamiento" arte 657. Esta inclusin obedece a la indudable
importancia que tiene el local, no solo como base fsica de la empresa, sino por
bloque implica desde el punto de vista de la clientela y de la fama mercantil. El
volumen y calidad de la clientela depende en muchos casos de la situacin de la
empresa. De ah que interese al empresario la estabilidad o inmutabilidad de los
derechos de arrendamiento. El cdigo Civil en orden a la estabilidad se limita a
establecer que, vencido el plazo del arrendamiento, el arrendatario tiene derecho
de tanteo para la renovacin del contrato por un nuevo plazo y que hay se
novacin tctica, si el arrendador no recibe la renta del perodo sigue ante sin
reserva alguna. La disposicin del cdigo de comercio relativa a la inclusin
tctica de los contratos de arrendamiento en cualquier contrato de la empresa,
significa un indudable derecho para el arrendatario que modifica en este aspecto
el rgimen civil del contrato de arrendamiento. Tanto el que transmite la empresa
como el que la adquiere, tiene en virtud del referido precepto un derecho al
arrendamiento de los locales de la empresa.

El Establecimiento
El establecimiento es la base fsica de la empresa, su asiento material. Se ha

245

identificado establecimiento con empresa pero es incorrecto ya que la empresa es

un organismo de produccin vivo, dinmico, y el establecimiento es la base inerte,
esttica de esa organizacin. Desde el punto de vista jurdico el efecto
fundamental

del

establecimiento

es la

equiparacin

entre

domicilio

del

comerciante y establecimiento, de tal manera en cuanto se habla de domicilio del

comerciante debe entenderse como tal el establecimiento dela empresa. Regular
del establecimiento es determinante de la competencia del registrador Mercantil
para la inscripcin correspondiente art 334 y de la competencia judicial comn, ya
que "si la accin se refiere a un establecimiento comercial o industrial, el
demandante podr deducirla ante el juez del lugar en que este situado el
establecimiento, art 19 CPCYM.

Las hiptesis mencionadas nos llevan a la consideracin de algunos conceptos:

establecimiento principal y sucursal.

Establecimiento Principal. El lugar donde se encuentra la direccin del negocio, el

centro de operaciones, recibe el nombre de establecimiento principal o casa
matriz.

Sucursal.
La sucursal es el establecimiento subordinado al establecimiento principal, en el
cual se realizan los mismos actos jurdicos con igual sustantividad y con cierta
independencia. La caractersticas de la sucursal son: debe servir a la concertacin

246

de actos jurdicos referentes al objeto de la empresa y no solamente a actos

auxiliares; requiere cierta independencia, de tal manera que puede subsistir aun
cuando desaparece el establecimiento principal; debe estar sujeta a la direccin
superior del establecimiento principal o casa matriz; y requiere una reparacin del
establecimiento principal en cuanto a lugar, sin que sea necesario que exista
diversidad e localidades o poblaciones.
Local. Es el edificio o las instalaciones fsicas en un determinado lugar, que se
destinan para el ejercicio de una actividad mercantil. Todo establecimiento tiene un
local y como ste es importante a los efectos de las clientela y de la fama
mercantil, la ley, al disciplinar lo relativo al establecimiento, se cuida de disponer
tener cambio local del establecimiento principal debe ponerse en conocimiento
pblico en el diario oficial que tambin debe inscribirse en el Registro Mercantil,
sancionndose la falta de la publicacin dando derecho a los acreedores a exigir
daos y perjuicios art 665 cdigo de comercio. Si el cambio de local ocasiona una
disminucin notable y permanente del valor del establecimiento o si se hiciera en
una plaza a otra, los acreedores tienen derecho a ser por vencidos sus crditos,
siendo requisito para ordenar embargo la previa declaracin judicial de
disminucin

valor y debiendo intentarse la accin dentro de los noventa das

siguientes a la inscripcin en el registro mercantil del cambio local arte 666. El

titular de la empresa puede prestar garanta suficiente, caso en el cual no procede
el juicio o se da por terminado el ya iniciado.

Elementos configuradores de la empresa jose luis mateo hernandez

247

a) Empresa y establecimiento mercantil Debemos comenzar advirtiendo que, si

bien la empresa tiene hoy una trascendental significacin jurdica como concepto
normativo delimitador de la concepcin jurdica y contenido moderno y actual del
Derecho mercantil, no es menos cierto que no encontramos un concepto jurdico
positivo de empresa en el ordenamiento jurdico espaol. De hecho, ni siquiera en
el Derecho mercantil existe una concepcin unvoca clara de empresa. Y es que
no resulta sencillo enfrentarse a un trmino que, dependiendo del concreto
contexto, es utilizado para hacer referencia a realidades distintas. Efectivamente,
se habla de empresa para referirnos al sujeto de la actividad empresarial (y aun
cuando no debemos olvidar que la empresa no es sujeto de Derecho, careciendo
de personalidad jurdica pues es el empresario el titular de los derechos y
obligaciones que surgen en el entorno de la misma); pero tambin se recurre al
trmino empresa para hacer referencia a una unidad econmica organizada, es
decir, a una organizacin socioeconmica objeto de derechos y por ello
susceptible de transmisin unitaria y de garanta real (GARRIGUES, BROSETA,
SNCHEZ CALERO); sin olvidar que tambin se habla de empresa en trminos de
la actividad misma empresarial (URA, MASSAGUER) Precisamente, para URA
aparece distinto de la empresa como actividad, el concepto de establecimiento
mercantil, pues el empresario, salvo casos excepcionales, no puede desarrollar su
actividad sino a travs de un conjunto de bienes y derechos por l organizados y
este conjunto de bienes y derechos es lo que en el Derecho espaol se llama
establecimiento mercantil. La empresa, segn el citado autor, es una actividad, y
el establecimiento mercantil, un objeto, ms bien, una serie de cosas o derechos

248

organizados por el empresario. Pero dejando al margen este intento de

conceptuacin estrictamente jurdico de la empresa, quizs resulte ms
satisfactorio acudir al trmino econmico de empresa pues, siendo sta en su
esencia natural una realidad econmica y, en su explicacin racional y lgica, un
concepto econmico, posiblemente podamos trasladar el concepto econmico de
empresa al plano jurdico. As, desde un punto de vista econmico, la empresa
puede conceptuarse como un conjunto organizado de capital y de trabajo
destinado a la produccin o a la mediacin de bienes o de servicios para el
mercado o, como seala MOSSA, un organismo econmico formado por la
aportacin de capital y trabajo. Mas especfico, el jurista suizo WIELAND, a quien
debemos la formulacin de la concepcin del Derecho mercantil como Derecho de
la empresa, se decanta por una concepcin ms restringida, centrada en el
empleo de factores econmicos para la consecucin de una ganancia patrimonial
indeterminada, lo que nos pone sobre la pista de una empresa caracterizada por
el recurso al trabajo ajeno y por la presencia del nimo de lucro como motor de la
actividad. No obstante, el hecho de que existan gran nmero de empresas que no
persiguen un fin lucrativo, tal y como sucede en el caso de las empresas pblicas
o las cooperativas, parece dirigirnos hacia un concepto jurdico de empresa que
habr de coincidir con el econmico y caracterizarse por ser una actividad de
produccin de bienes y servicios dirigida al mercado, planificada con arreglo a un
criterio de economicidad. Por tanto, parece lgico pensar que para el
ordenamiento positivo debemos tomar como vlido el concepto econmico de
empresa, que ha de ser tambin el jurdico, como conjunto organizado de

249

elementos personales, materiales e inmateriales destinada a la produccin o a la

mediacin de bienes o de servicios para el mercado. Y contemplada as la
empresa, como organizacin o actividad organizadora del empresario, queda claro
que la misma recaer sobre una serie de elementos personales (trabajadores) y
sobre un conjunto de bienes que son el medio necesario para obtener la finalidad
econmica. Pues bien, ese conjunto de bienes, de diversa naturaleza, es lo que
viene a denominarse aspecto objetivo de la empresa, negocio o establecimiento
mercantil. Es la empresa en sentido objetivo o negocio que, como tal, puede ser
objeto

de

trfico

jurdico,

(venta,

arrendamiento,

usufructo,

liquidacin

concursal) Elementos integrantes de la empresa.

El fondo de comercio La empresa es fruto o resultado de la actividad creadora y
organizativa del empresario e instrumento por medio del cual ste realiza una
determinada actividad de relacin econmica con el mercando, mediante la
organizada utilizacin del trabajo ajeno. Y es que la empresa, entendida como un
conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales para la
produccin o intercambio de bienes o servicios en el mercado est integrada por
elementos de diversa naturaleza: Elementos personales: jose luis mateo hernandez
estn integrados en la empresa en virtud de contratos de trabajo, cuyo rgimen
jurdico se estudia por el Derecho Laboral. No obstante, an podemos encontrar
un aspecto concreto del rgimen de esos elementos personales que es especfica
del Derecho Mercantil que determina la incidencia de la actuacin de esos
elementos personales en la relacin del empresario con otros operadores

250

econmicos o con los consumidores en el mercado. Nos estamos refiriendo a las

cuestiones relativas a los colaboradores del empresario.
Por otra parte, en la empresa existen bienes materiales muebles o inmuebles
(utillaje y edificios), cuyo rgimen jurdico concreto encontraremos en el Cdigo
Civil. - Adems, se dan cita en la empresa otra clase de bienes, inmateriales, los
derechos de propiedad industrial como las patentes, las marcas, los modelos de
utilidad y secretos industriales no patentables

protegidos por el Derecho

Mercantil.
-Y, finalmente, no debe olvidarse que tambin forman parte de la empresa ciertas
relaciones jurdicas de origen contractual que permiten al empresario disponer de
los elementos esenciales para el desarrollo de su actividad (arrendamiento de
locales de negocio, licencias de explotacin de patentes)
Diferentes modos de transmisin de la empresa jose luis mateo hernandez
Podemos diferenciar dos modos fundamentales de transmisin de empresa: - En
primer lugar, la empresa puede transmitirse mortis causa, sea a ttulo de herencia
o a ttulo de legado. En este tipo de transmisin, parece quedar claro el deseo del
legislador, manifestado. En el caso de que la empresa est en manos de un
empresario individual, esta aspiracin de la conservacin de la empresa se
consagra, por ejemplo, en que el padre, en inters de su familia, puede conservar
indivisa una explotacin agrcola, industrial o fabril y disponer que se satisfaga en
metlico su legtima a los dems hijos.
Y, en segundo lugar, la empresa puede transmitirse inter vivos. En este caso, a su
vez, puede producirse una transmisin voluntaria, lo ms habitual, o bien forzosa,

251

sin la voluntad del titular de la empresa o an contra su voluntad. En el caso de

una transmisin voluntaria, sta puede tener lugar a ttulo oneroso (compraventa,
permuta, aportacin a sociedad, dacin en pago) o a ttulo gratuito (donacin),
mientras que en el caso de la transmisin forzosa, puede producirse como
consecuencia

de

un

procedimiento

de

ejecucin

individual

(judicial

administrativo) o colectivo, como consecuencia de un concurso.

No obstante, y antes de profundizar en el estudio de la concreta forma de
transmisin operada a travs de la venta de empresa, hay que sealar que cuando
el titular de la misma es una sociedad, lo que ocurre con mucha frecuencia
actualmente, se consiguen finalidades similares a la compraventa de empresa por
la transmisin al comprador de las acciones o participaciones de que fuera titular
el vendedor. Por lo tanto, y desde este punto de vista, puede establecerse una
nueva clasificacin en lo que se refiere a los procedimientos de adquisicin de
empresas, diferenciando entre los share deals, tambin llamados compra de
sociedad o compra de capa, en que se adquieren la totalidad de acciones o
participaciones de una sociedad, o de un nmero suficiente de ellas para obtener
el control sobre aquella, y que desde una perspectiva jurdica formal no es sino un
contrato de cesin de derechos de socio; y, por otra parte, los asset deals o
compra de empresa, en que se transmiten la totalidad de los activos y pasivos de
una empresa, cuyo titular en este caso puede ser una sociedad, un empresario
individual u otra persona jurdica (cooperativa, fundacin) En este ltimo caso,
nos hallamos en presencia de una compraventa de cosa productiva, de empresa.

252

III
Los rganos de la sociedad mercantil
Siendo la sociedad mercantil una persona jurdica, necesita de ciertos rganos
para poder manifestar su funcin vital. Al igual que sus estados, la sociedad
necesita de un rgano soberano, de un rgano ejecutivo y de un rgano
fiscalizador del cumplimiento de su rgimen legal. Para esas funciones existen las
asambleas o juntas generales de socios; los administradores; y la fiscalizacin de
la vida de la sociedad que vela por el cumplimiento del contrato social o de las
decisiones que tomen los socios. La parte general del Cdigo de Comercio de
Guatemala nicamente se refiere al rgano administrativo; pero, por razones
didcticas, hacemos referencia a los otros dos, estudindolos ms detalladamente
en casa sociedad particular.
1.rgano de soberana
La voluntad social reside en la reunin legal de los socios en junta general o en
asamblea general. La ley reserva el calificativo de asamblea general para la
sociedad annima, y por analoga, tambin para la comanditaria por acciones; y el
de junta general para los dems tipos de sociedades. De manera que,
tcnicamente, deben usarse tales trminos para determinar la reunin se
considera que es manifestacin de voluntad social, debe celebrarse conforme lo
establezca el contrato y la Ley Mercantil, sobre todo en cuanto al lugar de
celebracin de la junta o asamblea; debe citarse previamente por los conductos
legales y realizar otros actos que se necesiten en casos especficos. Como
excepcin a lo antes dicho, la ley regula la convocatoria, se encuentran reunidos

253

por si o debidamente representados, y deciden celebrar sesin, con aprobacin de

la agenda por unanimidad. El funcionamiento de esta junta o asamblea es
accidental para la sociedad; de manera que no necesite regulacin contractual.
En resumen, la funcin del rgano de soberana es la de marcar las directrices
fundamentales de la sociedad en cuanto a su existencia y funcionamiento como
persona jurdica. Se puede decir que es el rgano supremo de la sociedad.
2.rgano de Administracin
Estudiar el tema de la administracin de la sociedad, implica analizar el problema
de la representacin. La sociedad nicamente puede actuar por medio de los
administradores y por eso ellos desempean una funcin necesaria para que
pueda manifestarse frente de terceros. Lo contrario sucede con la persona
individual, para quien la representacin tiene la finalidad para permitir el
desplazamiento del ente representado tiene la finalidad de permitir el
desplazamiento del ente representado tanto en el tiempo como en el espacio.
Decimos que para la sociedad la representacin es necesaria porque es lgico
que no pueda actuar como ente ficticio; por eso el Derecho Cannico la equipar
a un menor de edad, minora que es consubstancial y permanente.
Se trata de una capitis deminutio que sigue a la sociedad en toda su existencia
y que requiere la intervencin de personas fsicas para la celebracin o ejecucin
de cualquier acto o negocio jurdico. Esta importante funcin para la vida de la
sociedad la desempea el administrador.
La administracin de la sociedad es encomendada a uno o varios administradores
o gerentes, que pueden o no ser socios y quienes tienen la representacin legal

254

de la misma (artculo 44 del Cdigo de Comercio). La forma de la administracin

se establece en la escritura social (artculo 1730 del Cdigo Civil). El artculo 47
del Cdigo de Comercio establece que el administrador, por el hecho de su
nombramiento, tiene facultades para representar judicialmente a la sociedad
conforme las disposiciones de la Ley del Organismo Judicial, por lo que se hace
necesario establecer la naturaleza jurdica de la funcin administrativa.
Segn Barrera Graf la representacin es un poder que se concede a una persona
para celebrar actos jurdicos a nombre de otra y sobre todo, el ejercicio de tal
poder frente a terceros.
Para poder explicar este poder se han dado tres teoras: Teora de Mandato,
Teora de la Representacin Legal y Teora del rgano. Estudiemos cada una por
separado.
2.1 Teora que fundamentan la funcin administrativa
2.1.1 Teora del mandato
Esta teora es de origen civilista y afirma que el administrador

es un mandatario

de la sociedad y que siendo esta una persona jurdica, que tiene existencia propia
e independiente de la de los socios individualmente considerados, es
perfectamente posible que pueda otorgar mandatos como el que le confiere al
administrador. La doctrina crtica esta posicin porque el mandato supone la
existencia de un contrato, un acuerdo de voluntades; en cambio, la representacin
que ejerce el administrador deriva de un acto unilateral, no hay contrato. Adems
como expresa Cuevas del Cid:
La figura del mandato exige que una persona de poder a otra y que este lo

255

acepte, para representarle en su nombre en la ejecucin de actos jurdicos lo cual

supone que el mandante tiene voluntad.
Analizando detenidamente esta relacin, cabe concluir que ello es imposible. Por
otro lado, pueden otorgarse mandatos sin representacin y puede existir
representacin sin mandato, como en el caso de los representantes legales de
menores y del administrador de sociedades. En resumen, la teora del mandato es
insuficiente para explicar la naturaleza jurdica de la funcin del administrador, y si
bien. La Ley Mercantil le da esas facultades, lo hace con el fin de que la
representacin de la sociedad sea amplia y permita su desplazamiento ante
rganos jurisdiccionales que reclamen su concurrencia a la discusin de conflictos
legales.
2.1.2 Teora de la representacin legal
Segn esta teora, el administrador cumple una funcin similar a la que
desempea el representante de un menor. Esta representacin supone la
existencia previa del representado, lo cual no sucede en la sociedad, porque
representado (sociedad) y representante (administrador), nace a la vida jurdica de
un mismo hecho; el contrario social. O sea que, lgicamente, en el caso de la
sociedad, sta no es posterior a su representante porque nacen en el mismo
momento. En cambio, el padre de un menor por ejemplo, preexiste el sujeto que
representa.
2.1.3 Teora del rgano
Esta teora, tomada del Derecho Pblico, se considera en la actualidad como la
mejor elaborada para explicar la naturaleza de la funcin administrativa y los

256

alcances de su representacin; adems, es congruente con el reconocimiento de

la personalidad jurdica de la sociedad. Segn esta teora, la sociedad es una
totalidad orgnica que expresa su funcin por medio de rganos especializados.
As como el Ejecutivo, con relacin al Estado, cumple una funcin orgnica, la
administracin de la sociedad cumple la funcin de hacer efectiva la voluntad de
los socios. La administracin no es ni ms ni menos que un rgano; por lo tanto,
cuando el administrador acta, sus actos son como un cauce que permita que
corra la voluntad de la sociedad. Es la sociedad la que est actuando por boca de
su rgano: la administracin. Esta administracin desdobla su funcin en dos
sentidos: una interna o de gestin social, dentro de la sociedad, sin efectos
directos con terceros; y otra externa o de representacin social, que es la que
permite la relacin de la sociedad con terceros. Esta funcin externa se puede
desempear como mandatario general con relacin a los negocios de la empresa
y como mandatario judicial para comparecer a juicio, aunque no por esa
equiparacin el administrador es un mandatario. Conforme la ley guatemalteca, el
administrador de la sociedad mercantil no es ni mandatario ni representante legal
de un incapaz; es simplemente un rgano de la sociedad como persona jurdica,
con funciones de mandatario y representante legal, advirtiendo que el mandato,
en su finalidad, est limitado a los negocios de la sociedad.
2.2 Formas de administracin
La administracin de la sociedad puede ser confiada a uno o varios
administradores o gerentes que pueden ser o no socios (artculo 44 del Cdigo de
Comercio). Esto quiere decir que la administracin social puede ser individual o

257

colegiada, segn el nmero de sujetos individuales que la desempean.

Regularmente se organiza en forma unipersonal; pero puede darse el caso que
sea colegiada, en cuya circunstancia la actuacin de los administradores est
regulada con algunas especialidades. En efecto con el artculo 49 del Cdigo de
Comercio, cuando hay administracin conjunta y no expresa en la escritura la
facultad que tiene cada uno, es obligatorio que acten en conjunto, de manera que
la oposicin de uno evita la actividad de la administracin. Pero si el nmero
permite el voto mayoritario (mitad ms uno), ste prevalecer en caso de
desacuerdo. Con relacin a lo anterior, la ley establece una excepcin para que el
administrador pueda actuar sin el acuerdo de los dems; y es el caso en que la
sociedad se encuentra amenazada por un dao grave. Conforme el artculo 50 del
Cdigo de Comercio, el administrador puede actuar bajo su responsabilidad y
obliga a la sociedad, si el acto no le causa perjuicio real.
Como los administradores pueden o no ser socios, dejamos dicho que, si se trata
de sociedades no accionadas (colectivas, limitadas y en comandita simple) el
nombramiento de una persona extraa para tal cargo da derecho al socio para
separarse de la sociedad, siempre que con su voto se hubiere opuesto a tal
nombramiento. Este efecto no se produce si se trata de una sociedad accionada
(annima y comandita por acciones), de conformidad con el artculo 58 del Cdigo
de Comercio, en donde priva la voluntad de la mayora.
2.3 Atribuciones de los administradores
Hemos dicho que la administracin se desarrolla mediante dos funciones: una
interna o de gestin, como nombrar un empleado, por ejemplo; y la otra externa,

258

de representacin, que puede darse cuando se celebra un contrato en nombre de

la sociedad o bien cuando se comparece a juicio. Estas funciones delimitan las
atribuciones del administrador y de conformidad con las leyes guatemaltecas se
detallaran en el negocio constitutivo. En lo que se refiere a la funcin interna no
existen problemas de mayor trascendencia, pues la actuacin del administrador no
se relaciona directamente con terceros; en lo que se refiere a la funcin externa o
de representacin, la situacin es diferente. Por sta, la sociedad queda vinculada
con el mundo exterior.
Las funciones o atribuciones de orden externo se encuentran reguladas por el
artculo 47 del Cdigo de Comercio, en donde se establece que los
administradores o gerentes, por el hecho de su nombramiento, tienen facultades
de representar judicialmente a la sociedad de acuerdo con lo que estipula la Ley
del Organismo Judicial; es decir que, sin que sean mandatarios judiciales, pueden
actuar como tales. Adems, como tiene que celebrar actos o contratos con
terceros, est facultado para hacerlo, siempre y cuando se encuentren
relacionados con el giro ordinario de la sociedad, o sea con la actividad
econmica a que se dedica. Por ese motivo consideramos e insistimos en la
obligatoriedad de precisar los negocios a que se dedicar la persona jurdica,
porque si en la escritura no se especifican las atribuciones del administrador, ste
actuar con las facultades propias de un mandatario general, pero limitadas al giro
ordinario de la sociedad. Y para negocios distintos de ese giro (dice la ley)
necesitarn facultades especiales detalladas en la escritura social, en acta o en
mandato.

259

La funcin administrativa la desempeara la persona o personas que hayan sido

nombradas para ello; y no puede delegarse en otra, si no cuenta con el
consentimiento de los socios; quienes tambin lo pueden facultar para poder
conferir poderes especiales y para revocarlos (artculos 48 y 54 del Cdigo de
Comercio).
2.4 El abuso de la razn social
Se conoce como abuso de la razn social o actos ultravires, aquellos que el
administrador ejecuta excedindose de las facultades que de conformidad con la
escritura, su nombramiento o la ley, le han sido asignados. Este abuso de razn
social lo puede cometer el socio o el administrador, y las relaciones jurdicas
resultantes de tales actos no obligan a la sociedad a menos que tales actos o
contratos fueren ratificados por los socios o que la sociedad se hubiere
aprovechado de la operacin. Artculo 57 del Cdigo de Comercio.
2.5 Nombramiento de los administradores
Salvo pacto en contrario, el nombramiento o remocin de los administradores se
har por resolucin de los socios (Artculo 45 del Cdigo de Comercio). El
nombramiento puede ocurrir cuando se funda la sociedad se exige que la
designacin se haga en el mismo acto constitutivo; mientras que en otras
sociedades (concretamente en la annima), slo se exige que se pacte la forma
de la administracin; individual o colegiada. En nuestro criterio no debieren existir
estas dos posibilidades, sino que, al fundarse cualquier sociedad, fuera obligatorio
designar en el contrato a la persona o personas que inicialmente tendrn a su
cargo la administracin, adems de establecer la forma de la misma. Debe tenerse

260

en cuanta que la persona jurdica nicamente puede actuar por medio de sus
representantes legales. Qu sucedera, por ejemplo, si se inscribe una sociedad
annima y transcurre ms tiempo del prudente, sin que se nombre administrador?
Quin representa a la sociedad? Podr responderse que los socios fundadores,
pero sera ms tcnico que lo fuera el rgano administrativo inicialmente
integrado. Esa situacin presentara serias dificultades que deberan preverse
mediante una modificacin de las disposiciones del Cdigo de Notariado y del de
Comercio, en particular. Adems seria congruente con el concepto que debemos
tener de la persona jurdica. Al hacerse la designacin en el contrato, el
Registrador Mercantil hara la inscripcin de la sociedad y de los administradores
a la vez, sin necesidad de otra documentacin, aplicando supletoriamente el
artculo 1143 del Cdigo Civil. Ello vendra a facilitar la actividad registral.
Por ltimo, comentamos que se puede nombrar un administrador con carcter de
inamovible en el desempeo del cargo, pero para que se d esta circunstancia, se
necesita que el administrador sea socio. En tal caso, nicamente puede ser
removido judicialmente por dolo, culpa o incumplimiento de sus obligaciones
(artculo 45 del Cdigo de Comercio).
2.6 Responsabilidad de los administradores
El administrador tiene la obligacin de desempear con lealtad y diligencia la
funcin que se le encomienda, recibiendo a cambio su remuneracin. Por lo tanto,
la ley le asigna una responsabilidad ilimitada por los daos y perjuicios que le
cause a la sociedad por dolo o culpa. Cuando son varios administradores y
actuaron conjuntamente, la responsabilidad es solidaria, salvo que se haya hecho

261

constar el voto disidente. Esto indica que en las administraciones colegiadas debe
llevarse un libro o registro de actas o de votos, en donde se har constar la forma
en que se toman los acuerdos de la administracin. Ser nula toda clusula que
exima o limite la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores
(artculo 52 del Cdigo de Comercio).
2.7 Obligacin de los administradores
a) los administradores estn obligados a dar cuenta a los socios, cuando mensos
anualmente, de la situacin financiera y contable de la sociedad, incluyendo un
informe de sus actividades, el balance general correspondiente y el estado de
prdidas y ganancias, as como un detalle de sus remuneraciones y otros
beneficios de cualquier orden (artculo 55 del Cdigo de Comercio). El
incumplimiento de esta obligacin es cuando de remocin, sin perjuicio de la
deduccin de responsabilidades en que se hubiere incurrido;
b) si todos los socios son administradores, cono en cado de la sociedad colectiva
cuando no se nombre una persona especfica, hay obligacin de rendirse cuentas
en cualquier tiempo, en forma recproca (artculo 56 del Cdigo de Comercio).
3. rgano de fiscalizacin
La funcin del rgano de fiscalizacin es la de establecer el correcto
funcionamiento de la sociedad, de acuerdo con la ley y el contrato, as como velar
por el cumplimiento de la voluntad social. Este rgano es bastante difuso, pues en
alguna sociedad funciona como un cuerpo bien delimitado, mientras que en otras
se diluye como un derecho de todos los socios. Se puede llamar comisin de
vigilancia o bien rgano fiscalizador. En todo caso, es un rgano importante de la

262

sociedad porque perite que los administradores y los socios ajusten su conducta a
lo que prescribe el contrato o el Cdigo de Comercio. Cada sociedad tiene
regulada en diversa forma su fiscalizacin; de manera que, al estudiarlas en
particular, se explicar en detalle el funcionamiento del rgano fiscalizador.

IV
La personalidad jurdica de la sociedad mercantil

1.Planteamiento del problema

El problema de la personalidad jurdica de la sociedad mercantil es simple con
relacin a nuestro derecho positivo. En efecto, el tenor del artculo 14 del Cdigo
de Comercio y en concordancia con el artculo 15, inciso 4. Del Cdigo Civil, toda
sociedad mercantil en Guatemala tiene personalidad jurdica cualesquiera sea su
forma. Pero esta certidumbre del Derecho guatemalteco no es compartida por la
doctrina ni es unnime en el Derecho comparado. Veamos algunos aspectos sobre
este particular.
Hay sistemas jurdicos, como el francs en los que se reconoce que toda sociedad
tiene personalidad, o sea que es un ente independiente de los socios
individualmente considerados. A la vez, hay sistemas, como el alemn y el italiano,
en los que se hace una distincin entre sociedades de personas de capital. A las

263

sociedades de capital se les reconoce plena personalidad, en cambio a las

sociedades de personas, se les asigna una personalidad atenuada, pues si bien
no es un ente absolutamente independiente de los socios, gozada de algunos
atributos propios de la personalidad. Y, por ltimo est el sistema ingls, en el que
nicamente se le atribuye personalidad a la sociedad annima. De acuerdo con lo
anterior, afirmamos que la ley guatemalteca es receptora de la tendencia francesa
en materia de personalidad jurdica de la sociedad mercantil.
El procedimiento para que a una sociedad se le atribuya personalidad, vara de
una ley a otra. Para algunas legislaciones se establece un trmite de cuyo
cumplimiento depende el reconocimiento de su personalidad; para otras, surge de
un acto discrecional del poder pblico; y, las hay tambin mixtas, en las que la
personalidad de ciertas sociedades deviene del cumplimiento de un proceso
establecido en la ley; mientras que para otras, es una gracia del Estado. En
Guatemala, contrariamente al sistema mixto del antiguo cdigo, la personalidad
deviene del cumplimiento de un proceso establecido en la ley, el que principia con
la autorizacin de la escritura pblica. El proceso de constitucin, al ser calificado
por el Registro Mercantil en forma positiva, produce la inscripcin definitiva de la
sociedad y se inicia su personalidad jurdica, la que se extiende hasta la fecha en
que el mismo registro cancela la inscripcin a solicitud de los liquidadores, luego
que se ha concluido el trmite de disolucin y liquidacin de la sociedad, segn el
balance general final.
2.Efectos que produce el reconocimiento de la personalidad
En Derecho Civil se estudian los atributos de la personalidad nombre, domicilio,

264

sujeto de derecho, etc.- como elementos

integrantes de esa calidad jurdica.

Entonces, al reconocer que las sociedades mercantiles son personas jurdicas,

sus atributos son los siguientes:
a)La sociedad es sujeto de derecho y obligaciones;
b)La sociedad tiene un nombre que la identifica e individualiza frente a las dems.
Este nombre puede ser una denominacin o una razn social. La primera es para
la sociedad humana; y la, segunda para la sociedad como las colectivas y los
comanditas. La de responsabilidad limitada puede tener denominacin o razn
social. La denominacin se forma, por lo regular, indicando la actividad a que se
dedica la sociedad; por ejemplo: Calzado Adoc, Sociedad Annima; Licorera
Quetzalteca,

Sociedad Annima.

Como se

puede

observar

en

ambas

denominaciones se indica la actividad econmica principal de la sociedad, pero

tambin se pueden usar denominaciones caprichosas como por ejemplo: Celasa,
industria de Vidrio, S.A., o bien Mayatrac, Maquinaria Agrcola, Sociedad
Annima. Hay casos en que la ley permite que una denominacin se forma con
nombres de socios fundadores que por prestigio comercial pueden contribuir a la
publicidad de la empresa; pero, en todo caso, es obligatorio agregar la actividad
econmica a que se dedica la sociedad. En cuanto a la razn social, se forma con
los nombres y apellidos de los socios o de uno de razn social, se forma con los
nombres y apellidos de los socios o de uno de ellos, ms el agregado de la
sociedad que se est identificando; colectiva, comanditaria o limitada. Ejemplos de
razn social podrn ser. Manuel Garca Lpez y Compaa, Sociedad Colectiva.
Martnez Bolaos-Rosa de Len y Ca. Ltda.

265

Sobre su nombre, la sociedad ejerce un verdadero derecho de propiedad, ya que

de conformidad con el artculo 26 del Cdigo de Comercio, una vez se encuentra
inscrita en el Registro Mercantil, su razn social o denominacin no puede ser
adoptada por otra.

En algunos casos encontramos agregada a la razn social la palabra sucesores.

Esta adicin nos indica que uno o ms socios, por fallecimiento o retiro voluntario,
han dejado de pertenecer a la sociedad; pero permiten sus herederos o el mismo
socio, que el nombre siga apareciendo en la razn social, lo que ayuda a la
objetivacin del modo de identificarse. En otras palabras, cuando observamos en
una razn social la palabra sucesores, debemos saber que la composicin
personal individual de la sociedad, ha variado en cuanto a los que concurrieron al
contrato de fundacin;

c)La sociedad tiene su domicilio para los efectos legales que corresponden, y ste
debe determinarse en la escritura en que se constituye la sociedad, sin olvidar
que, si existen agencias o sucursales, la sede de stas se considera domicilio
social para los efectos de las relaciones jurdicas que devengan de su giro
comercial (artculos 38 y 39 del Cdigo Civil);
d)La sociedad tiene un patrimonio propio que se integra con los bienes que va
adquiriendo es sus actividades comerciales, as como sus obligaciones.
Este patrimonio es una unidad econmica que pertenece a la sociedad como

266

persona jurdica;
e)La sociedad bajo forma mercantil tiene la calidad de comerciante por imperativo
legal, de manera que debe considerarse esto como un atributo propio de la
personalidad de la sociedad mercantil;
f)La sociedad tiene responsabilidad civil. De conformidad con el artculo 24 del
Cdigo Civil, las personas jurdicas son civilmente responsables de los actos de
sus representantes que en el ejercicio de sus funciones perjudiquen a terceros, o
cuando violen la ley o no la cumplan. Adems de esta responsabilidad, el Cdigo
Penal de Guatemala, en su artculo 38, establece la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, en el entendido de que sus representantes sern los
responsables de la conducta criminal de las mismas, la que de otra forma
quedara impune si se considera a la persona jurdica como sujeto de delito. Al no
existir una norma especfica en el ordenamiento penal, era fcil por ejemplo, girar
un cheque en blanco en nombre de una sociedad, y por tratarse de una persona
jurdica, la punicin no tena objeto, en cambio, con la norma citada, se resolvi
este problema y se le da a la persona jurdica la exacta dimensin que debe
reconocrsele;
g) Al igual que la persona individual, la persona jurdica suele tener un periodo de
vida. De este periodo forma parte el plazo de la sociedad, o sea el tiempo para el
que fue organizada. El plazo de la sociedad se fija en la escritura constitutiva y
principia a contarse a partir de la sociedad se fija en la escritura constitutiva y
principia a contarse a partir de la fecha en que la sociedad queda definitivamente
inscrita en el Registro Mercantil. Sin embargo, contrariamente a otros sistemas,

267

nuestra ley permite que una sociedad se funde para plazo indefinido (artculo 24
del Cdigo de Comercio). Ahora bien, cuando la sociedad tiene un plazo definido,
al concluir ste, los socios pueden acordar su prrroga. Esta prrroga la pueden
decidir antes de que expire el plazo (prrroga extempornea). Nuestro cdigo
resuelve as la discusin existente sobre si es o no precedente permitir la prrroga
extempornea, y hace efectivo el principio de conservacin de la empresa, el que
consiste en que La empresa representa un valor objetivo de organizacin que
debe ser conservado. El esfuerzo organizador del empresario, el trabajo del
personal, los derechos sobre cosas materiales o inmateriales forman un todo al
que se une algo imponderable que resulta de la actividad de todos esos
elementos, que hacen que el conjunto deba ser considerado como valor especial,
desde el punto de vista econmico.

3.Ofensiva en contra del reconocimiento de la personalidad

Interesa aqu hacer un breve comentario sobre algunas crticas que se han venido
gestando en contra del consagrado concepto de persona jurdica, criticas que
ponen en duda todo el derecho de la personalidad que se les atribuye a los entes
colectivos. La idea se encuentra en un libro titulado: La personalidad moral y sus
lmites, editado por el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad de Pars,
en el cual han colaborado profesores franceses, ingleses, suizos y polacos.
Se afirma en estos trabajos que bajo la vigencia del concepto de la persona
jurdica y sus existencias independientes de los socios, se han cometido una serie

268

de anomalas en perjuicio de terceros, que ponen en entredicho el valor de esta

institucin tal como se le ha conocido tradicionalmente. Haciendo memoria de su
origen, se afirma en esta obra que fue en la Edad Media en donde surgi y se
puso en prctica la teora de la persona ficta. Existi una agria discusin entre
los partidarios de la teora de la ficcin y los de la teora de la realidad de las
personas jurdicas en la segunda mitad del siglo XIX, la que no fue un simple
enfrentamiento de posiciones doctrinarias; sino, antes bien, fue reflejo de la
contienda entre los defensores de la omnipotencia del Estado y quienes
pretendan, frente a este y la administracin, asegurar el respeto de asociaciones
y fundaciones, es decir, de organizaciones de personas y bienes, dedicadas a
fines religiosos, polticos y sociales. Pero, resulta que en la prctica es un hecho
notorio que muchas veces se organizan personas jurdicas y concretamente
sociedades mercantiles, que defraudan a terceros y esconden los verdaderos
intereses de los socios, bajo el principio de la que sociedad es un ente
independiente de los socios individualmente considerados. Por ese motivo se
habla de levantar el velo de la persona jurdica, es decir, reconocer su
existencia, pero no permitir que por tal concepto se cometan abusos que pongan
en peligro la seguridad jurdica. Vivimos en una parte del mundo dominada por la
sociedad de consumo y por los vicios propios del capitalismo mercantilista, en
donde la tica se rige por el principio de la buena ganancia. Ante este panorama
los autores de la obra comentada nos advierten:
Desde la pgina 106 a la 140 el mo no tena pie de pgina

269

Debe registrarse por medio del registro mercantil, para que afecte a terceros,
desde el momento en que se declara la disolucin, se suspende la actividad
productiva y se pasa un estado de liquidacin, cuyo principal efecto es la
desaparicin de la sociedad.
2. LIQUIDACION TOTAL DE LA SOCIEDAD
Jurdicamente la liquidacin total de la sociedad mercantil es la realizacin de la
unidad patrimonial para cubrir el positivo social y repartirse el remanente entre los
socios por medio de las cuotas de liquidacin en proposicin a la parte de capital
que corresponda a cada socio o en forma que se halla pactado. La sociedad en
liquidacin conserva su calidad de persona jurdica durante el plazo en que debe
liquidarse, el que no debe de exceder de un ao, y debe agregarse a la
denominacin o a la razn social o a la razn social las palabras en liquidacin.
2.1 ORGANO LIQUIDADOR
Regular mente en el contrato social se establece la forma y las personas que van
a llevar a cabo la liquidacin, en caso contrario, la mayora de socios, en el acto
en que se acuerde la disolucin, resolver sobre este particular encaso contrario a
peticin de cualquier socio, el juez de primera instancia civil nombrara a los
liquidadores. La liquidacin puede estar encomendada a una o varias personas en
el segundo caso, deben actuar en conjunto y tienen responsabilidad solidaria, si
hay discrepancia entre los liquidadores, el problema los resuelven los socios por
mayora o por el juez de primera instancia civil, mediante procedimiento incidental.
2.2 CAUCION Y REMOCIN DE LOS LIQUIDADORES
La ley establece que los liquidadores nombrados judicialmente deben caucionar

270

su responsabilidad como tales, antes de entrar en el ejercicio del cargo, y en

cuanto a su remocin, todo liquidador puede ser removido si as lo decide la
mayora de socios o por el juez de primera instancia civil, si existe justa causa.
2.3 ATRIBUCIONES DE LOS LIQUIDADORES
En una sociedad en liquidacin, los liquidadores se subrogan en la funcin que
durante la vida de la sociedad cumple la administracin social, por lo tanto, al
cesar la administracin, la representacin social la tiene el rgano liquidador el
artculo 247 del cdigo de comercio establece las siguientes atribuciones:
1.Representar a la sociedad jurdica y extrajudicialmente.
2.Concluir los negocios pendientes.
3.Exigir cuentas a quien haya tenido el manejo de la sociedad.
4.Liquidar y pagar las deudas de la sociedad.
5.Cobrar los crditos percibir su importe, cancelar gravmenes y otorgar finiquitos
6.Vender bienes sociales aun cuando haya menores o incapaces entre los socios,
porque la sociedad es una persona jurdica diferente de los socios individualmente
considerados, a menos que estuviere pactada la devolucin de los bienes.
7.Presentar estado de liquidacin cuando sea requerido por cualquier socio.
8.Presentar cuentas de su administracin y finalizar la liquidacin.
9.Disponer de prctica de balance general de la sociedad, sometindolo a la
aprobacin de los socios.
10.Liquidar a su socio su haber social.
11.Depositar en el registro mercantil el balance general de la sociedad, luego que
ha sido aprobado por los socios y obtener en dicho registro la cancelacin de la

271

escritura social y de la persona jurdica en estricto derecho lo que realmente se

cancela es la inscripcin de la persona jurdica la cual fenece, y no como la
escritura que dice el cdigo de comercio ya que esta nicamente la puede
cancelar el notario. No es potestad del registro mercantil cancelar escrituras.
2.4 PAGO DE LAS OBLIGACIONES SOCIALES
Con el objeto de garantizar equidad en la liquidacin de la sociedad, la ley
establece el orden que los liquidadores deben observar en el pago de las
acreeduras de la sociedad en liquidacin. Ese orden o prelacin se establece en
el artculo 248 del cdigo de comercio, as:
1.En primer trmino debe den de ser pagados los gastos de liquidacin.
2.Deben pagarse las deudas de la sociedad estando garantizada la prioridad de
los acreedores sociales conforme lo establece el artculo 249 del mismo cdigo.
3.Cuando ya sea cubierto la deuda de la sociedad, se pagan los aportes de los
socios segn aparezca en la escritura social o segn el nmero de acciones que
tenga. Y
4.Por ltimo se pagan las utilidades.
Con relacin a los dos ltimos casos sealados en la ley se prev que el socio
antes de que finalice la liquidacin no puede solicitar que se entregue su parte
alcuota de capital, salvo el caso en que su aporte sea no dineraria y este consista
en el simple usufructo del bien aportado al fondo comn as mismo para distribuir
el remanente en la sociedad accionada deben formularse un balance que informe
a la proposicin a repartir con relacin a cada accin balance que debe publicarse
para que los socios puedan hacer las reclamaciones que crean pertinentes ese

272

balance debe ser aprobado en asamblea general pagndose a cada socio lo que
le corresponda contra la entrega de las acciones debidamente canceladas, si no
se cubre el remate dentro del plazo de cinco aos. Las cantidades prescriben en
favor de la universidad de san Carlos de Guatemala.

273

Cuarta
Unidad

274

CUARTA UNIDAD:
6.
7. DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL:

El derecho de autor
Este incluye la proteccin de los derechos conexos, es el conjunto de
disposiciones legales que permiten al autor de una obra, a los artistas, a los
productores de fonogramas y a los organismos de radiodifusin, evitar que otros
comercialicen, sin autorizacin, la expresin creativa, su interpretacin o el trabajo
de divulgacin de las expresiones creativas e interpretaciones1.
La propiedad industrial
Esta regula la proteccin de las invenciones, las marcas, los diseos industriales y
la proteccin contra la competencia desleal.
La proteccin de estas creaciones constituye uno de los derechos fundamentales
del hombre, desde finales del Siglo XIX y su objeto no es ms que garantizar a los
creadores de esos bienes inmateriales invenciones, obras y marcas, entre otrosel aprovechamiento que se derive de la explotacin econmica de sus creaciones.
En Guatemala, esta disposicin se encuentra recogida en el Artculo 42 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, que establece: "Se reconoce el derecho de

275

autor y el derecho de inventor; los titulares de los mismos gozarn de la propiedad

exclusiva de su obra o invento, de conformidad con la ley y los tratados
internacionales". Es decir,
1 Del Valle, Carlos. Los derechos de autor en Guatemala. Pg. 87.

Como la propiedad intelectual est dividida en dos grandes ramas (derecho de

autor y propiedad industrial), para desarrollar el principio enunciado en el Artculo
Constitucional mencionado, se requiere la emisin de dos leyes referidas a esas
dos ramas, que deben ajustarse a los tratados internacionales sobre la materia,
aprobados por Guatemala. En este caso, el Convenio de Berna para la Proteccin
de Obras Literarias y Artsticas (1,886) y el Convenio de Pars para la Proteccin
de la Propiedad Industrial (1,883), que constituyen a su vez el mnimo de
proteccin requerido en el marco de las relaciones comerciales internacionales.
Ordinariamente, no se trata esta normativa en un mismo cuerpo legal porque las
condiciones y los plazos de proteccin son distintos
En el derecho de autor, que regula las creaciones intelectuales en el campo
artstico y literario, las obras se protegen durante toda la vida del autor y, por lo
menos, cincuenta aos despus de su muerte. Al autor le corresponde el derecho
exclusivo de autorizar o prohibir la explotacin econmica de su obra y su
proteccin no est sujeta a ninguna formalidad o registro.
En la propiedad industrial, las creaciones (invenciones, marcas y diseos
industriales) se protegen slo si las mismas han sido debidamente registradas y

276

los plazos de proteccin varan. Las invenciones, por ejemplo, se protegen

durante veinte aos.
2 Rodas Melgar, Haroldo, Propiedad intelectual en Guatemala, pg. 2.

Derechos de autor y derechos conexos en Guatemala

Sobre esta materia, Guatemala dentro de su legislacin interna otorga proteccin
a estos derechos encontrndolos en diferentes cuerpos legales, empezando
desde la
Constitucin Poltica de la Repblica vigente desde mil novecientos ochenta y
cinco, en la cual, en su Artculo 42, reconoce el derecho de autor y el derecho de
inventor; y siguiendo una escala normativa encontramos tambin extensiones de
proteccin en otras ordinarias como la Ley de Amparo, Ley de Emisin del
Pensamiento, Ley de Derechos Humanos, Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, etc.
Y las de aplicacin por violacin de estos derechos el Cdigo Penal y sus
recientes modificaciones, vigentes a partir de julio de 1995, relacionadas
precisamente a la inclusin de los delitos sobre la violacin a los derechos de
autor y derechos conexos.
Adems de formar parte de algunos Convenios Internacionales como el de la
Proteccin de los Productores de Fonogramas (Convenio de Ginebra), de la
Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Artistas Intrpretes o
Ejecutantes ,los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusin

277

(Convenio de Roma), Convencin Universal sobre Derechos de Autor (Ginebra

952), con mucha satisfaccin podemos anunciar que la ms reciente e importante
adhesin la constituye la incorporacin al Convenio de Berna para la Proteccin
de las Obras Literarias y Artsticas. El hecho de pertenecer a ste connotado
instrumento jurdico internacional que permite la ventaja de obtener una mayor
eficacia procesal para la proteccin de los derechos intelectuales, otorga adems
a nuestros autores, otros beneficios de carcter internacional como es el trato
nacional en el resto de los pases miembros.
Dentro del programa de actualizacin legislativa est por concluirse un proyecto
de ley que contiene las disposiciones ms recientes en materia de derechos de
autor, mantiene los principios de que el derecho moral y patrimonial son facultades
que corresponden al autor de la obra sin formalismo alguno, introduce el droit de
suite y se basa en las disposiciones del Convenio de Roma para regular los
derechos conexos; los plazos de proteccin superarn los mnimos acordados a
nivel internacional. Consideramos que dicho proyecto estar acorde con las
nuevas disposiciones internacionales del Comercio y contribuir al desarrollo.
La propiedad industrial y la propiedad intelectual
La propiedad industrial y la propiedad intelectual vienen a dar seguridad jurdica al
registro de bienes materiales e intelectuales de las personas que los han creado,
tendiendo proteccin tanto a nivel nacional como internacional.
Consideraciones generales
Valorando con plenitud el adjetivo industrial, no parece surgir obstculo para
atribuirle a la expresin de propiedad industrial aun contra prctica de los autores

278

un doble significado. De ellos, el ms amplio y el menos usual puede referirse al

aspecto patrimonial que representan para sus dueos todas las empresas fabriles.
En acepcin estricta, la ms usual y por ello la que se abordar primeramente
aqu, es la que adquiere por s mismo el inventor o descubridor con creacin o
descubrimiento de cualquier invencin relacionada con la industria; y el productor,
fabricante o comerciante, con la creacin de signos especiales con lo que aspire a
distinguir de los similares los resultados de su trabajo, en concepto tomando de la
legislacin industrial espaola4.
4 Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopdico de derecho usual. pg. 473.

En los ltimos aos la propiedad intelectual reviste de notoria importancia dentro

de la globalizacin econmica ocupando un lugar de singular trascendencia
dentro del marco dinmico de las negociaciones internacionales.
Regulada mucho antes en diferentes tratados, hoy da se encuentra actualizada
en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
Relacionados con el Comercio (ADPIC). Este instrumento encierra en su contexto
un conjunto de conceptos legales de ineludible importancia que tiende a fomentar
el desarrollo industrial y tecnolgico, ajustndolo a las nuevas exigencias y
modalidades que requiere el innovador sistema de comercializacin. Sus
propsitos apuntan a reforzar los principios al respeto de los derechos de
propiedad intelectual y tienden a favorecer a los pases industrializados en virtud
de que, por una parte, son los que ms intervienen en ciencia y tecnologa y por

279

otra, ese esfuerzo a los principios de proteccin y aplicacin constituyen la base

del desarrollo competitivo internacional.
Como bien se sabe estas innovaciones jurdicas tuvieron su origen precisamente
a raz de la incorporacin de esta materia en la Ronda de Uruguay del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) cuyos resultados fueron
adoptados en Marruecos el 15 de abril de 1994 y que forma parte del Acuerdo por
el que se establece La Organizacin Mundial del Comercio (OMC). El ADPIC,
tambin o mejor conocido en algunos pases por sus siglas en ingls como TRIPS,
establece un conjunto de derechos y obligaciones multilaterales estrechamente
vinculadas a las nuevas normas

Definicin
constituye la propiedad industrial el derecho atribuido a determinadas personas
para explotar exclusivamente, durante cierto nmero de aos, las actividades
fabriles objeto de l; y tambin, la facultad de usar privativamente las marcas,
seales o ttulos que designan la procedencia de los artculos fabricados y
comerciales7.
Consecuencias sociales de mayor relieve cabe descubrir en la otra acepcin
propuesta para la propiedad industrial; la cual, si se quiere evitar con facilidad
equvocos, podra denominarse tambin propiedad de los industriales pero

280

entendida como aquella parte de su patrimonio general que est afectada a las
actividades fabriles caractersticas y los incrementos de la fortuna particular que
procedan de las ganancias acumuladas en la explotacin industrial8.
Son los ttulos de propiedad industrial, patentes de invencin y marcas de fbrica,
en la forma y modo que establezcan las leyes9.
7 Cabanellas, Ob. Cit. pg. 473.
8 Ibid.
9 Fundacin Toms Moro. Diccionario jurdico espasa. pg. 814.
La propiedad intelectual es el conjunto de derechos que la ley confiere el autor
de una obra intelectual relativos a su publicacin por cualquiera de los modos de
manifestacin del pensamiento10.
La naturaleza jurdica de los derechos de autor es muy debatida: para un sector
de la doctrina se trata de derechos de la personalidad, para otros son derechos
patrimoniales, o bien le atribuyen una naturaleza mixta. Finalmente existen
autores que sealan que el derecho de autor contiene facultades personalsima,
pero no es un derecho de la personalidad.
La propiedad intelectual corresponde a los autores respecto de sus obras,
traductores respecto de su traduccin a los que refunden, copian, extractan,
compendian, o reproducen obras originales respecto de sus trabajos, a los
editores de obras originales respecto de sus trabajos, a los editores de obras
inditas, y a los causahabientes de los anteriores, siempre que estas personas se
den las condiciones exigidas por la ley.
Para gozar de los beneficios de la propiedad intelectual facultades: de explotacin

281

econmica o de disfrute, de disposicin, de difundir o no difundir la obra, de ser

reconocido como autor de la misma, de modificacin de la obra e impedir que otro
la modifique, de retirar la obra de la circulacin o publicidad, o de publicar otra
10 Ibid. pg. 815.

Adquisicin de la propiedad industrial

La propiedad industrial especfica puede adquirirse mediante el registro:
a) De patentes de invencin o introduccin y certificados de adiccin;
b) De marcas o signos distintivos de produccin o comercio;
c) De los modelos de utilidad y de modelos o dibujos industriales y artsticos;
d) De los nombres comerciales y de matogrficas,
f) De las grabaciones o registros fonogrficos;
g) De las emisiones o espectculos televisados que se conservan por
procedimiento peculiares, para su indefinida reproduccin.

Reconocimiento de la propiedad industrial

El derecho de propiedad industrial se reconoce lo mismo a los nacionales que a
los extranjeros. Su concesin se efecta siempre sin perjuicio de terceros; y es
indivisible en cuanto al objetivo, procedimiento, producto o resultado que haya
servido para el otorgamiento, salvas las cesiones que voluntariamente efecte el
concesionario, las concesiones son transmisibles por todos los medios
reconocidos en derecho; pero no surten efecto contra terceros cuando no estn

282

inscritas en el Registro de la Propiedad Industrial.

La patente es un ttulo expedido por el Estado, que reconoce a una determinada
persona el derecho exclusivo de emplear o utilizar en la industria por cierto tiempo
una determinada invencin, y dar al comercio o poner en venta los productos
fabricados con arreglo a ella.
La patente confiere a su titular el derecho personalsimo e intransferible de ser
tenido como autor de la invencin, a la explotacin exclusiva de la misma, y a
transmitir parcial o plenamente la patente. A cambio, el titular de la patente est
obligado a la explotacin continuada de la misma y al pago de los cnones.

Organizacin Mundial para la Proteccin de la Propiedad Industrial

En 1883 se adopt el Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad
Industrial, primer tratado internacional de gran alcance destinado a facilitar que los
nacionales de un pas obtengan proteccin en otros pases para sus creaciones
intelectuales mediante derechos de propiedad intelectual, a saber:
las patentes (invenciones);
las marcas;
los dibujos y modelos industriales
El Convenio de Pars entr en vigor en 1884 en 14 Estados; se estableci
entonces una Oficina Internacional encargada de llevar a cabo tareas
administrativas como la organizacin de las reuniones de esos Estados.
En 1886 entra en escena el derecho de autor con la adopcin del Convenio de
Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas cuyo objetivo era

283

contribuir a que los nacionales de los Estados contratantes obtuvieran proteccin

internacional para su derecho a controlar el uso de sus obras creativas y a recibir
un pago por ese uso, aplicable a:
novelas, cuentos, poemas obras de teatro;
canciones, peras, revistas musicales, sonatas y
dibujos, pinturas, esculturas, obras arquitectnicas.
Como en el caso del Convenio de Pars, para el Convenio de Berna se cre una
Oficina Internacional encargada de llevar a cabo tareas administrativas. En 1893,
esas dos pequeas oficinas se unieron para formar lo que se denominaran
Oficinas
Internacionales Reunidas para la Proteccin de la Propiedad Intelectual
(organizacin ms conocida por su sigla francesa BIRPI). Establecida en Berna
(Suiza), y con siete funcionarios, esa organizacin fue la precursora de la actual
Organizacin Mundial de la
Propiedad Intelectual. Hoy la OMPI es una entidad dinmica integrada por
Estados miembros, cuenta con 938 funcionarios procedentes de 95 pases, y su
misin y mandato estn en constante evolucin.
A medida que fue aumentando la toma de conciencia acerca de la importancia de
la propiedad intelectual, fueron cambiando tambin la estructura y la forma de la
Organizacin. En 1960, las oficinas se trasladaron de Berna a Ginebra para estar
ms cerca de las Naciones Unidas y otros organismos internacionales de la
ciudad. Diez aos ms tarde, y tras la entrada en vigor del Convenio que
establece la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, las oficinas

284

pasaron a ser la Organizacin Mundial para la Proteccin de la Propiedad

Intelectual (OMPI), a raz de una serie de reformas estructurales y administrativas
y del establecimiento de una Secretara para que rindiera cuentas de las
actividades de la Organizacin a los Estados miembros.

Ley de Propiedad Industrial y su reglamento

La Ley de Propiedad Industrial se encuentra regulada en el Decreto Nmero 572002 del Congreso de la Repblica de Guatemala, cuyo fin es la proteccin a la
industria y comercio as como el derecho de inventores, stos como derecho
inherentes a la persona humana. El reglamento se encuentra reglado en el
Acuerdo Gubernativo 89-2002 de la presidencia de la repblica, y seala la forma
o trmite para el registro de los mismos.
Antecedentes
La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala reconoce y protege el
derecho de libertad de industria y comercio, as como el derecho de los
inventores, como derechos inherentes a la persona humana, garantizando a sus
titulares el goce de la propiedad exclusiva de sus creaciones, de conformidad con
la ley y los tratados internacionales de los cuales Guatemala es parte. En el
Artculo 41 se define lo relativo al derecho de propiedad y en el Artculo 42 lo
relativo a los derechos de autor o inventor. Asimismo el Artculo 46 establece la
preeminencia del derecho internacional sobre el derecho interno.
El Artculo 41 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, establece
Por causa de actividad o delito poltico no puede limitarse el derecho de

285

propiedad en forma alguna. Se prohbe la confiscacin de bienes y la imposicin

de multas confiscatorias.
Las multas en ningn caso podrn exceder del valor del impuesto omitido.
Se reconoce el derecho de autor y de inventor; los titulares de los mismos
gozarn de la propiedad exclusiva de su obra o invento, de conformidad con la ley
y los tratados internacionales (Artculo 42 de la Constitucin Poltica de la
Repblica de Guatemala.
El Artculo 46 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, estipula
Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los
tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen
preeminencia sobre el derecho interno.
Por Decreto N 33-98 del Congreso de la Repblica, publicado en el diario oficial
el de mayo de 1998 y vigente a partir del 21 de junio del mismo ao, se aprob la
Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, cuerpo normativo de orden pblico
e inters social que tiene por objeto la proteccin de los derechos de los autores
de obras literarias y artsticas, de los artistas intrpretes o ejecutantes, de los
productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusin. Esta normativa
sustituye la legislacin anterior que nicamente sobre derecho de autor se
encontraba vigente por el Decreto N 1037 del Congreso de la Repblica,
aprobado en 1954. Dicha ley tiene su fundamento tambin en las obligaciones de
Guatemala a nivel internacional, como parte del Convenio de Berna para la
Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas, de la Convencin Internacional
sobre la Proteccin de los Artistas Intrpretes o Ejecutantes, los Productores de

286

Fonogramas y los Organismos de Radiodifusin, del Convenio para la Proteccin

de los Productores de Fonogramas contra la reproduccin no autorizada de sus
fonogramas y del Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), instrumentos internacionales
que han sido aprobados y ratificados por el Estado de Guatemala.
Adems de dichas legislaciones existe el Convenio Centroamericano para la
Proteccin de la Propiedad Industrial (aprobado por Decreto N 26-73 del
Congreso de la Repblica), as como tambin la Ley de patentes de invencin,
modelos de utilidad, dibujos y diseos industriales (Decreto Ley N 153-85).
Sin embargo, se consider que dichas leyes no responden adecuadamente a los
cambios resultantes del desarrollo industrial del comercio internacional y de las
nuevas tecnologas, motivo por el cual se integr al rgimen jurdico la Ley de
Propiedad Industrial. Dicha ley contiene el conjunto de normas que permiten que
los derechos de propiedad industrial sean real y efectivamente reconocidos y
protegidos de acuerdo con las exigencias actuales.
Principales caractersticas de la nueva ley:
En materia de marcas y signos distintivos, se contempla una normativa que
protege las denominadas marcas notorias, categora que hasta la fecha no haba
recibido en nuestra legislacin un adecuado tratamiento;

Se establece la posibilidad de registrar marcas tridimensionales y de demandar

la cancelacin de un nombre de dominio, cuando el mismo corresponda a un signo
distintivo y su uso pueda causar confusin o un riesgo de asociacin en el

287

consumidor:
Se regula la posibilidad de registrar marcas colectivas y marcas de certificacin;
Se admite la posibilidad de iniciar el registro de denominaciones de origen, una
subdivisin de las indicaciones geogrficas, pero exclusivamente de aquellas que
sean procedentes de este pas, asignando la titularidad sobre las mismas al
Estado con la posibilidad de que el rgano de administracin, en que participa el
Registro de la Propiedad Intelectual, autorice su utilizacin por terceros siempre y
cuando se sujete a la normativa especfica y a los reglamentos que en cada caso
debern aprobarse;
En materia de patentes de invencin se admite por primera vez el patentamiento
de variedades vegetales y de productos farmacuticos y agroqumicos,
anteriormente excluidos de este tipo de proteccin;
Se desarrolla la normativa aplicable a la proteccin de los modelos de utilidad y
de los diseos industriales;
Se contempla un grupo de disposiciones relativas a los actos de competencia
desleal y, entre ellas, aquellas que se refieren a los secretos empresariales y a

Limitaciones a los derechos

Siendo que una de las caractersticas de los derechos de propiedad intelectual es
que los mismos, como todos los derechos, no son absolutos, el nuevo rgimen
legal guatemalteco admite para cada categora de derechos excepciones que
permitan un adecuado balance entre los justos intereses de los titulares de los
mismos y los importantes intereses de la colectividad.

288

Efectivamente, la Ley de Propiedad Industrial prev expresamente aquellos casos

en que los derechos exclusivos que se conceden a los respectivos titulares no
pueden oponerse a determinados actos realizados por terceros sin mediar
autorizacin. Dichos casos se contemplan en las siguientes disposiciones.
En materia de marcas.
El registro de una marca no confiere el derecho de prohibir que un tercero use
con relacin a productos o servicios legtimamente colocados en el comercio:
_ Su nombre o direccin, o los de sus establecimientos mercantiles;
_ Indicaciones o informaciones sobre las caractersticas de sus productos o
servicios, entre otras las referidas a su cantidad, calidad, utilizacin, origen
geogrfico o precio;
_ Indicaciones o informaciones sobre disponibilidad, utilizacin, aplicacin o
compatibilidad de sus productos o servicios, en particular con relacin a piezas de
recambio o accesorios. La limitacin referida operar siempre que tal uso se haga
de buena fe y no sea capaz de causar confusin sobre la procedencia empresarial
de los productos o servicios
(Artculo. 36 de la Ley de Propiedad Industrial).
El registro de la marca no confiere a su titular el derecho de prohibir la libre
circulacin de los productos que la lleven legtimamente y que se hubiesen
introducido en el comercio, en el pas o en el extranjero, por dicho titular o por otra
persona con consentimiento del titular o econmicamente vinculada a ste, a
condicin de que esos productos y los envases o embalajes que estuviesen en
contacto inmediato con ellos no hubiesen sufrido ninguna modificacin, alteracin

289

o deterioro (Artculo. 37 de la Ley de Propiedad Industrial).

Cuando la marca consista en una etiqueta u otro signo compuesto por un
conjunto de elementos nominativos o grficos, la proteccin no se extender a los
elementos contenidos en ella que fuesen de uso comn o necesario en el
comercio (Artculo. 38 de la Ley de Propiedad Industrial).
En materia de patentes de invencin.
No son susceptibles de ser protegidos mediante patentes:
_ Los mtodos de diagnstico, teraputicos y quirrgicos para el tratamiento de
personas o animales;
_ Una invencin cuya explotacin sera contraria al orden pblico o a la moral,
entendindose que la explotacin no se considerar contraria al orden pblico o a
la moral solamente por razn de estar prohibida, limitada o condicionada por
alguna disposicin legal o administrativa; y,
_ Una invencin cuya explotacin comercial fuese necesario impedir para
preservar la salud o la vida de las personas, animales o plantas o el medio
ambiente
(Artculo. 92 de la Ley de Propiedad Industrial).
Cuando la patente proteja una planta, un animal u otro organismo capaz de
reproducirse, no podr el titular impedir que terceros usen esa entidad como base
inicial para obtener un nuevo material biolgico viable y comercializar el material
as obtenido, salvo que tal obtencin requiera el uso repetido del material
patentado (Artculo. 129, prrafo 3 de la Ley de Propiedad Industrial).
Cuando la patente proteja una planta o un animal o su material de reproduccin

290

o de multiplicacin, no podr el titular impedir la utilizacin del producto obtenido a

partir de la planta o animal protegido para su ulterior reproduccin o multiplicacin
por un agricultor o ganadero, y la comercializacin de ese producto para uso
agropecuario o para consumo, siempre que el producto se hubiera obtenido en la
propia explotacin de ese agricultor o ganadero y que la reproduccin o
multiplicacin se haga en esa misma explotacin (Artculo. 129, prrafo 4 de la
Ley de Propiedad Industrial).
La patente no dar el derecho a su titular de impedir:
_ Actos realizados en el mbito privado y con fines no comerciales;
_ Actos realizados exclusivamente con fines de experimentacin respecto al objeto
de la invencin patentada;
_ Actos realizados exclusivamente con fines de enseanza o investigacin
cientfica o acadmica, sin propsitos comerciales, respecto al objeto de la
investigacin patentada; y,
_ Actos referidos en el Artculo cinco Ter del Convenio de Pars para la Proteccin
de la Propiedad Industrial (Artculo. 130).
La patente no dar el derecho de impedir a un tercero realizar negocios
mercantiles respecto de un producto protegido por la patente u obtenido por un
procedimiento patentado, despus de que ese producto se hubiese introducido en
el comercio en cualquier pas por el titular de la patente o por otra persona con
consentimiento del titular o econmicamente vinculada a l (Artculo. 131).
Cuando la patente proteja material biolgico capaz de reproducirse, la patente no
se extender al material obtenido por multiplicacin o propagacin del material

291

introducido en el comercio conforme al primer prrafo, siempre que la

multiplicacin o propagacin sea consecuencia necesaria de la utilizacin del
material conforme a los fines para los cuales se introdujo en el comercio, y que el
material derivado de tal uso no se emplee para fines de multiplicacin o
propagacin (Artculo 130, ltimo prrafo).
Por razn de inters pblico y en particular por razones de emergencia nacional,
salud pblica, seguridad nacional o uso pblico no comercial, o bien, para
remediar alguna prctica anticompetitiva, previa audiencia al interesado, el
registro podr, a peticin de la autoridad o de una persona interesada, disponer
en cualquier tiempo:
_ Que la invencin objeto de una patente o de una solicitud de patente en trmite
sea usada o explotada industrial o comercialmente por una entidad estatal o por
una o ms personas de derecho pblico o privado designadas al efecto; o,
_ Que la invencin objeto de una patente o de una solicitud de patente en trmite
quede abierta a la concesin de una o ms licencias obligatorias, en cuyo caso la
autoridad nacional competente podr conceder tal licencia a quien la solicite, con
sujecin a las condiciones establecidas (Artculo. 134).
En materia de derechos de autor.
Las obras protegidas por la presente ley podrn ser comunicadas lcitamente,
sin necesidad de la autorizacin del autor ni el pago de remuneracin alguna,
cuando la comunicacin:
_ Se realice en un mbito exclusivamente domstico, siempre que no exista un
inters econmico, directo o indirecto, y que la comunicacin no fuere

292

deliberadamente difundida al exterior, en todo o en parte, por cualquier medio;

_ Se efecte con fines exclusivamente didcticos, en el curso de las actividades
de una institucin de enseanza por el personal y los estudiantes de dicha
institucin, siempre que la comunicacin no persiga fines lucrativos, directos o
indirectos, y el pblico est compuesto exclusivamente por el personal y
estudiantes del centro educativo o padres o tutores de alumnos y otras personas
directamente vinculadas con las actividades de la institucin; y,
_ Sea indispensable para la prctica de una diligencia judicial o administrativa
(Artculo. 63).
Respecto de las obras ya divulgadas tambin es permitida, sin autorizacin del
autor:
_ La reproduccin por medios reprogrficos de artculos o breves extractos de
obras lcitamente publicadas, para la enseanza o la realizacin de exmenes en
instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y que tal utilizacin
no interfiera con la explotacin normal de la obra ni cause perjuicio a los intereses
legtimos del autor;
_ La reproduccin individual de una obra por bibliotecas o archivos que no tengan
fines de lucro, cuando el ejemplar se encuentre en su coleccin permanente,
con el objeto de preservar dicho ejemplar y sustituirlo en caso de necesidad, o
bien para sustituir un ejemplar similar, en la coleccin permanente de otra
biblioteca o archivo, cuando ste se haya extraviado, destruido o inutilizado,
siempre que no resulte posible adquirir el ejemplar en plazo o condiciones
razonables;

293

_ La reproduccin de una obra para actuaciones judiciales o administrativas; y,

_ La reproduccin de una obra de arte expuesta permanentemente en lugares
pblicos, o de la fachada exterior de los edificios, realizada por medio de un arte
distinto al empleado para la elaboracin del original, siempre que se indique el
nombre del autor, si se conociere, el ttulo de la obra, si lo tuviere, y el lugar donde
se encuentra (Artculo. 64).
Es permitido el prstamo al pblico del ejemplar lcito de una obra expresada
por escrito, por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o
indirectamente fines de lucro (Artculo. 65).
Ser lcito, sin autorizacin del titular del derecho y sin pago de remuneracin,
con obligacin de mencionar la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada, si
estn indicados:
_ Reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusin o transmisin por
cable, las informaciones, noticias y artculos de actualidad en los casos que la
reproduccin, radiodifusin o transmisin pblica no se haya reservado
expresamente;
_ Reproducir y poner al alcance del pblico, con ocasin de informaciones
relativas a acontecimientos de actualidad, por medio de la fotografa,
videogramas, la radiodifusin o transmisin por cable, fragmentos de obras vistas
u odas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de
la informacin;
_ Utilizar por cualquier forma de comunicacin al pblico, con fines de informacin
sobre hechos de actualidad, discursos polticos, judiciales, disertaciones,

294

alocuciones, sermones y otras obras similares pronunciadas en pblico,

conservando los autores el derecho exclusivo de publicarlos para otros fines; y,
_ Incluir en una obra propia, fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita,
sonora o audiovisual, as como obras de carcter plstico, fotogrfico u otras
anlogas, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusin se realice, a
ttulo de cita o para su anlisis, con fines docentes o de investigacin
(Artculo. 66).
Las conferencias o lecciones dictadas en establecimientos de enseanza
pueden ser anotadas y recogidas libremente, pero est prohibida su publicacin o
reproduccin, total o parcial, sin la autorizacin escrita de quien las pronunci.
(Artculo. 67).
Ley de Propiedad Industrial
La Ley de Propiedad Industrial (Decreto Nmero 57-2000 del Congreso de la
Repblica de Guatemala), busca proteger la industria y el comercio, al estipular en
el primer considerando que la constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala
reconocer y protege el derecho de libertad de industria y comercio, as como el
derecho de los inventores, como derechos inherentes a la persona humana,
garantizando a sus titulares el goce de la propiedad exclusiva de sus creaciones,
de conformidad con la ley y los tratados internacionales de los cuales la Repblica
de Guatemala es parte.

Regulacin legal
Esta ley tiene por objeto la proteccin, estimulo y fomento a la creatividad

295

intelectual que tiene aplicacin en el campo de la industria y el comercio y, en

particular, lo relativo a la adquisicin, mantenimiento y proteccin de los signos
distintivos, de las patentes de invencin y de modelos de utilidad y de los diseos
industriales. As como la proteccin de los secretos empresariales y disposiciones
relacionadas con el combate de la competencia desleal.
Toda persona, individual o jurdica, cualquiera que sea su nacionalidad, domicilio o
actividad, puede adquirir y gozar de los derechos que esta ley otorga.
Las personas individuales o jurdicas, nacionales de otro Estado vinculado a
Guatemala por un tratado que establezca trato nacional para los guatemaltecos, o
las que tengan su domicilio o un establecimiento industrial o comercial real y
efectivo en aquel Estado, gozarn de un trato no menos favorables que el que se
otorgue a los guatemaltecos, con respecto a la adquisicin. Mantenimiento,
proteccin y ejercicio de los derecho establecidos por esta ley o respecto a los
que se establezcan en el futuro.

Disposiciones generales
El reglamento tiene por objeto desarrollar los preceptos normativos contenidos en
la Ley de Propiedad Industrial Decreto Nmero 57-2000 del Congreso de la
Repblica- y las funciones del Registro de la Propiedad Intelectual, como
autoridad administrativa responsable del registro de los derechos de la propiedad
industrial.
Son aplicables al presente Reglamento las definiciones contenidas en el Artculo 4
de la Ley de Propiedad Industrial y las siguientes:

296

Arancel: el Acuerdo Gubernativo por medio del cual se establecen las tasas
aplicables por el Registro de la Propiedad Intelectual en materia de Propiedad
Industrial.
Clasificacin de diseos: la Clasificacin Internacional de Dibujos y Modelos
Industriales, establecida por el Arreglo de Locarno del 8 de octubre de 1968, con
sus revisiones y actualizaciones vigentes.
Clasificacin de patentes: la Clasificacin Internacional de Patentes, establecida
por el Arreglo de Estrasburgo del 24 de marzo de 1971.
Clasificacin de productos y servicios: la Clasificacin Internacional de Productos
y
Servicios para el Registro de Marcas, establecida por el Arreglo de Niza del 15 de
junio de 1957.
Convenio de pars: el Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad
Industrial, segn el texto adoptado conforme el Acta de Estocolmo del 14 de julio
de 1967.
Ley: la Ley de Propiedad Industrial, Decreto Nmero 57-2000 del Congreso de la
Repblica
Reglamento: el Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial.
Registrador: el funcionario responsable del Registro de la Propiedad Intelectual o
el funcionario que haga sus veces.
Sin perjuicio de los requisitos especiales establecidos en la Ley y este
Reglamento para cada caso en particular, la primera solicitud que se presente al
Registro debe contener:

297

a) Nombres y apellidos completos y nacionalidad del solicitante; tratndose de

personas jurdicas, la razn o denominacin social, el lugar de su constitucin y su
direccin;
b) Nombres y apellidos completos y nacionalidad del representante legal, en su
caso;
c) Lugar para recibir citaciones y notificaciones;
d) Lugar y fecha de la solicitud; y
e) Firmas del compareciente y del abogado colegiado que lo patrocina, as como
el sello de ste; si el compareciente no sabe o no puede firmar, lo har por l otra
persona o el abogado que lo auxilie.

7. AUXILIARES DEL COMERCIANTE

7.1 Historia
El Auxiliar del comerciante sera toda persona o institucin que realice alguna
actividad en el mismo sentido o con la misma finalidad que aqul.

En este

concepto seran auxiliares del comerciante los banqueros, aseguradores,

298

prestamistas, abogados, ingenieros, arquitectos, qumicos, mecnicos, etc., en

general todos los que en una u otra forma colaboran con el comerciante. Ahora
bien, los que por s mismos son comerciantes y prestan servicios sin relacin
permanente y los que prestan servicios no mercantiles aunque estn ligados por
relacin permanente, no tienen la consideracin jurdica de auxiliares del
comerciante.
Excluidos los casos anteriores, nos queda un tipo de colaborador del comerciante
que desenvuelve su actividad dentro de la esfera especficamente mercantil, por
cuenta y en nombre del comerciante, y que frecuentemente tiene como obligacin
la permanencia en el establecimiento y la subordinacin al comerciante, al cual lo
une una relacin jurdica de sumisin y obediencia.
El Cdigo de Comercio no contiene disposiciones generales aplicables a todos los
auxiliares y se limita a tratar cada una de las figuras singulares de auxiliar. En el
ttulo Segundo del Libro Primero se ocupa, bajo el acpite de Auxiliares de los
Comerciantes, de los factores y dependientes, de los agentes de comercio, de
los corredores, de los comisionistas y de la bolsa de valores7.1
Historia
El trfico comercial, por medio de la organizacin empresarial, requiere de
diversos elementos para poder desenvolverse.

Uno de stos, de carcter

subjetivo, es el personal que ayuda o auxilia al comerciante en su funcin

profesional. La funcin del sujeto auxiliar del comerciante es importante porque

permite la fluidez de la industria, de la intermediacin, de la prestacin de

299

servicios, de la banca, del seguro, etctera, que de otra manera requeriran la

presencia constante del titular de la empresa. El comerciante acta por medio de
sus diferentes tipos de auxiliares y por eso se dice que ellos son su alter ego.
La actuacin del auxiliar o su relacin con el comerciante, son factores que se
toman en cuenta para clasificarlos. As, por ejemplo, si la funcin persiste en el
tiempo o es ocasional, se dice que hay auxiliares permanentes y ocasionales,
pueden darse auxiliares propios del comercio y otros que no lo son, o sea
auxiliares mercantiles y no mercantiles; y, por ltimo, unos que trabajan dentro de
la organizacin empresarial y otros no, habiendo entonces auxiliares dentro de la
empresa y fuera de la empresa.
Aqu se desarrolla nicamente a los auxiliares mercantiles que el cdigo tipifica
como tales, estableciendo desde ya que la relacin jurdica que se va a estudiar
como vnculo entre auxiliar y comerciante es de orden mercantil, sin entrar a
considerar lo que cae es el campo del Derecho Laboral.
Cul es el carcter esencial de la funcin del auxiliar del comerciante? No ejercer
en nombre propio; de manera que no es l, el sujeto de la imputacin proveniente
de los actos en que interviene, porque ellos revierten en el comerciante a quien
represent o por quin actu el auxiliar. Esto se entiende bien si recordamos que
al estudiar el concepto de comerciante, dijimos que uno de los elementos que
deben darse es que ste s ejerce en nombre propio; mientras que el auxiliar
ejerce en nombre de otro.
El Cdigo de Comercio de Guatemala reconoce como auxiliares de los
comerciantes, a los siguientes: factores, dependientes de comercio, agentes de

300

comercio, corredores, comisionistas.7.2

7.3 Clases:
El factor, El Dependiente, El Comisionista, El Agente de Comercio y El Corredor
El Factor
Definicin:
El factor es un apoderado general del comerciante que tiene a su cargo la
direccin de una empresa o de un establecimiento y que negocia y contrata a
nombre y por cuenta de aqul (Artculos 263 y 267 del Cdigo de Comercio). En
la prctica es poco usual el nombre de factor, pero jurdicamente lo es quien dirige
un establecimiento sea cual sea el nombre que reciba: gerente o administrador.
Hay tres formas de constituir al factor: por mandato con representacin otorgado
por el comerciante, por nombramiento o por contrato de trabajo escrito: en todo
caso, es necesaria la inscripcin en el Registro Mercantil (Artculo 265 del Cdigo
de Comercio).

Para ser factor se requiere tener la capacidad necesaria para

representar a otro, de acuerdo con las leyes civiles (Artculo 264 del Cdigo de
Comercio).
Las facultades del factor se fijan en el mandato con representacin otorgado por el
comerciante; pero si no hubiere mandato, por ley tiene facultades para realizar
todas las operaciones y contratos corrientes relacionados con el objeto de la
empresa o del establecimiento que dirija, obligando al comerciante ante terceros
de buena fe, an en el caso de no haber obrado de acuerdo con las instrucciones

301

o con abuso de la confianza del comerciante (Artculo 266 del Cdigo de

Comercio). Siempre necesitar el factor facultades especiales para enajenar o
gravar bienes inmuebles, contratar prstamos, representar judicialmente al
comerciante y para ejecutar actos que no constituyan el objeto normal de la

empresa.
El factor tiene prohibicin de dedicarse en lo personal a actividades similares a las
que constituyen el objeto de la empresa o establecimiento que dirija. Su funcin
no concluye con la muerte de su principal (Artculos 270 y 271 del Cdigo de
Comercio).

La responsabilidad por las acciones del factor corresponde al comerciante, an en

el caso que el factor haya contratado a nombre propio, si actu por cuenta del
principal o si el contrato corresponde a la actividad normal de la empresa y
tambin si no sindolo, se demuestra que el factor actu por instrucciones del
principal o ste aprob lo hecho (Artculos 267 y 268 del Cdigo de Comercio).
Si fueren varios los factores bajo cuya direccin est una empresa o
establecimiento, se presume que pueden actuar separadamente, salvo si del
mandato, nombramiento o contrato en que se hayan constituido, se deduzca que
deben actuar conjuntamente en general o para un caso en especial (Artculo 269
del Cdigo de Comercio).
Las funciones del factor cesan por revocacin del mandato, cancelacin del
nombramiento, terminacin del contrato o enajenacin de la empresa. Ahora bien,

302

los actos y contratos que realice son vlidos con respecto del principal hasta
despus de que se haya notificado el cese al factor y con respecto de terceros,
mientras no se haya inscrito en el Registro Mercantil (Artculo 272 del Cdigo de
Comercio).7.3.1
FACTOR
Definicin
El Cdigo de Comercio de Guatemala regula al auxiliar llamado factor en los
artculos 263 y 273, inclusive. El factor es, en otras palabras, el gerente; pero de

hecho, casi no se usa ese trmino; lo ms usual es designar al que dirige una
empresa o un establecimiento; con el nombre de gerente.
El factor es el sujeto que, en calidad de auxiliar, dirige una empresa o un
establecimiento mercantil. Ello quiere decir que un comerciante puede auxiliarse
de varios factores.

Si adems de la sede central de la empresa, tiene otros

establecimientos para el funcionamiento de sucursales, puede tener un factor en

cada uno de ellos. El factor, en esencia, representa al comerciante propietario de
la empresa o establecimiento; por lo mismo, para serlo, debe tener la capacidad
necesaria para poder representara otro conforme al Cdigo Civil, o sea que, en el
caso del fallido o del condenado por cualquier delito, por no poder ejercer
mandato, no podra ser factor.
El factor puede constituirse por mandato con representacin, por nombramiento o
por contrato de trabajo. En los tres casos, el documento que acredite esa relacin
debe inscribirse en el Registro Mercantil, como requisito u obligacin de

303

publicidad a que est sujeto este auxiliar.

Consecuencia de ello es que, la

terminacin de la relacin tambin debe operaren el registro para que surta

efectos frente a terceros y frente al mismo auxiliar de cuya funcin se prescinde.
Las facultades del factor suelen asignarse en el mandato, nombramiento o
contrato de trabajo; si por omisin del documento constitutivo no fueren
precisadas. Se entiende que est investido de todas aqullas que tengan relacin
con los negocios de la empresa del comerciante principal o sea que es una
representacin general circunscrita al giro comercial de la empresa.
Una empresa o establecimiento puede esta dirigida por uno o ms factores que
pueden actuar separadamente, a menos que del documento constitutivo se
presuma o se deduzca que deben actuar de consumo. La actuacin del factor
ser siempre en provecho del comerciante, de manera que no puede dedicarse a
los mismos negocios por s mismo, a menos que tenga autorizacin expresa del
comerciante a quien representa.7.3.2
LOS DEPENDIENTES
Definicin:
Las personas a quienes el comerciante encomienda el desempeo constante, en
su nombre y por su cuenta, de alguna o algunas gestiones propias de una
empresa o establecimiento de su propiedad, reciben el nombre de dependientes
(Artculo 273 del Cdigo de Comercio).
La relacin entre el dependiente y el comerciante es de naturaleza laboral y se
rige por ende por el Cdigo de Trabajo.
Hay dos clases de dependientes: los encargados de atender al pblico dentro de

304

un establecimiento y los viajeros.

Los dependientes encargados d atender al pblico dentro de una establecimiento
estn facultados para realizar las operaciones que aparentemente estuvieren a su
cargo y para percibir los ingresos por venta y servicios que efectuaren, salvo que
el principal anuncie al pblico, en lugares visibles, que los pagos deben
efectuarse en forma distinta (Artculo 274 del Cdigo de Comercio). La recepcin
de mercaderas o documentos hecha por el dependiente por encargo del principal,
se tiene como hecha por ste (Artculo 276 del Cdigo de Comercio).
Los dependientes viajeros, por el solo hecho de serlo, estn autorizados para
operar a nombre y por cuenta del comerciante del que son auxiliares y para recibir
el precio de las mercaderas que vendan, salvo si se les limitan tales facultades y
ello consta en los formularios que se utilicen para pedidos (Artculo 275 del
Cdigo de Comercio).
La responsabilidad de los dependientes con respecto de su principal se rige por el
principio de que si han procedido con dolo, culpa o en infraccin de la ley o de las
rdenes o instrucciones que hayan recibido, respondern de los daos y perjuicios
causados (Artculo 279 del Cdigo de Comercio).7.3.3
DEPENDIENTES
Definicin:
El dependiente se encuentra regulado en los artculos 273 al 278 del Cdigo de
Comercio. El dependiente es un empleado subalterno del principal. Con quien le
liga, generalmente, un contrato de trabajo verbal o escrito. En un almacn, por
ejemplo. Los dependientes son los que atienden al pblico en forma directa.

305

Regularmente son quienes celebran las compraventas de mercancas o concluyen

otras relaciones jurdicas relacionadas con el giro del comerciante. Las facultades
del dependiente devienen del funcionamiento normal de la empresa, de manera
que cualquier limitacin a las mismas debe hacerse saber al pblico para que
surjan efectos. Por ejemplo, una rebaja de precio o cambio de condiciones en un
contrato, slo puede autorizarla un dependiente si est expresamente facultado
para ello.
Dentro de los dependientes del comercio se dan los llamados dependientes
viajeros (artculo 275 del Cdigo de Comercio).

Comnmente se les conoce

como agentes viajeros y estn facultados para operar en nombre del principal,
recibiendo incluso el precio de las mercancas vendidas o de los servicio9s
prestados. Cualquier limitacin a sus facultades deben constar en los documentos
que usen para actuar como auxiliares del principal Los dependientes viajeros
hacen uso constante de la compraventa sobre muestras.7.3.4

Los Agentes de Comercio

Definicin:
Es agente de comercio, la persona que acta de modo permanente, en relacin
con uno o varios principales, promoviendo contratos mercantiles o celebrndolos
en nombre y por cuenta de aqullos (Artculo 280 del Cdigo de Comercio).
Pueden ser de dos clases: dependientes, si actan por orden y cuenta del

306

principal, forman parte de su empresa y estn vinculados a aqul por una relacin
laboral, e independientes, si actan por medio de su propia empresa y el vnculo
que los une con el comerciante es un contrato de agencia, que termina sin
responsabilidad por aviso escrito de cualquiera de las partes (Artculo 290 del
Cdigo de Comercio).
Las obligaciones y derechos, las funciones y condiciones que pueden presentar y
las responsabilidades del agente de comercio aparecen reguladas en los artculos
281 a 291 del Cdigo de Comercio. Todas las disposiciones contenidas en dichos
artculos se aplican tambin a los agentes que se dediquen a colocar seguros,
contratos de capitalizacin, de ahorro y prstamo y similares, salvo lo dispuesto
en leyes especiales (Artculo 291 del Cdigo de Comercio).
Obligaciones del agente. El agente dependiente, debe cumplir su encargo de
conformidad con las instrucciones recibidas y proporcionar al principal, cuando
ste se lo solicite, informaciones pertinentes con relacin al mercado o a las
diferentes negocios realizados o por realizarse por intermedio del agente, Salvo
los dispuesto en este captulo, las obligaciones del agente independiente, se
regirn por lo convenido entre ste y el principal (Artculo 287 del Cdigo de
Comercio).
Derechos del agente. Salvo pacto expreso que lo estipule de otra manera en

cuanto a la a remuneracin del agente, ste tendr derecho a una comisin sobre
la cuanta del negocio que se realice por su intervencin, de acuerdo con los usos
y prcticas del lugar.

307

En iguales condiciones, el agente tendr tambin derecho a percibir comisin por

los negocios concluidos directamente por el principal con efectos en la zona
reservada

para

el

agente

exclusivo,

si

dicha

exclusividad

se

pact

contractualmente, aunque ste no hubiere intervenido en dichos negocios

(Artculo 288 del Cdigo de Comercio).
Responsabilidad del Principal.

Si por dolo o culpa del principal no llegare a

realizarse en todo o en parte un negocio contrato por medio del agente, ste
conservar el derecho a reclamar ntegra su comisin principal.
Si el negocio no se realizare total o parcialmente por convenio entre el principal y
el tercero, el agente tendr derecho a percibir su comisin por la parte del negocio
que se hubiere realizado, salvo pacto en contrato (Artculo 289 del Cdigo de
Comercio).7.3.5
AGENTE DE COMERCIO
Definicin:
Un agente de comercio es aqul que acta de modo permanente, vinculado a uno
o ms principales, promoviendo contratos mercantiles o celebrndolos en nombre
y por cuenta de stos.

El agente de comercio puede actuar como parte del

personal de la empresa del principal, vinculado por una relacin laboral. En este
caso se le conoce como agente dependiente. Si el agente acta con su empresa
y se liga al principal por el llamado contrato de agencia, entonces estamos ante el
agente independiente

Es este segundo caso estimamos que resulta contra

contradictorio calificar al agente como auxiliar del comerciante de modo absoluto,

308

pues se podra dar el caso de que actuara en otros negocios sin representar a un
principal, sucediendo as que el agente estara fungiendo como comerciante y no
como auxiliar del comerciante, segn se celebre negocios encomendados por el
principal o negocios propios.

Esta ltima posibilidad est deficientemente

regulada por el reforma al Cdigo de Comercio, pues en el segundo prrafo del

artculo 280 se establece que los agentes independientes pueden dedicarse a
negocios distintos a los previstos en el contrato de agencia, si as se convino con
el principal; pero sucede que en el artculo 281, modificado, se dice que, salvo
pacto en contrario, el agente puede dedicarse a negocios distintos a los previstos
en el contrato de agencia, si as se convino con el principal; pero sucede que en el
artculo 281, modificado, se dice que, salvo pacto en contrario, el agente puede
dedicarse a negocios distintos, incluso servir a varios principales cuyos productos
o servicios no compitan entre s. Este segundo artculo, con mejor redaccin, es el
que debi introducirse, aclarando que la previsin legal se refiere al agente
independiente, ya que existiendo dos clases de agentes, no puede hablarse en
forma genrica como lo hace el artculo 281. Creemos que en la redaccin del
contrato de agencia la relacin contractual debe recoger la idea del artculo 281,
mejorando sus alcances para que el vnculo entre las partes se manifieste
adecuadamente.
El agente acta de acuerdo a las instrucciones que le da el principal; sobre todo,
celebra contratos en ese sentido; el principal deviene obligado por el agente
segn las instrucciones que a ste se la han dado. La ley establece que el agente
debe proporcionar al principal toda la informacin que sea necesaria para la

309

celebracin de los contratos promovidos y no est obligado a concertarlos si

decide que no le conviene una negociacin.

Ahora, cuando el agente puede

celebrar contratos, realizado el negocio, obliga al principal.

El agente, como contrapartida de su funcin, tiene derecho a una comisin sobre

los precios de los negocios promovidos o celebrados, sobre todo si se trata de

agentes independientes.

En el contrato de agencia debe establecerse el

porcentaje; y en caso de omisin o que el contrato sea verbal, se estara a lo que

se acostumbra segn usos y prcticas del lugar.

El porcentaje se considera

devengado y el principal debe pagarlo si por causas ajenas su funcin el contrato

o negocio deja de celebrarse.7.3.6

LOS CORREDORES
Definicin:
Es corredor, segn definicin legal, el que en forma independiente y habitual, se
dedica a poner en contacto a los interesados en la conclusin de un negocio, sin
estar ligado a ninguna de las partes por relaciones de colaboracin, dependencia
o representacin (Artculo 292 del Cdigo de Comercio).
Para ser corredor se necesita autorizacin legal expedida conforme un
Reglamento especial (Artculo 293 del Cdigo de Comercio).
El sistema establecido por la ley es el de la libre intervencin de corredores, lo
que significa que en ningn caso es obligatorio solicitar los servicios de corredor y

310

si se ocupare como tal a quien no est autorizado, ste estar sujeto a la misma
responsabilidad

que

el

corredor

autorizado,

sin

perjuicio

de

las

responsabilidades penales establecidas (Artculo 294 del Cdigo de Comercio).

Las obligaciones y prohibiciones de los corredores estn taxativamente fijadas por
la ley; tienen obligacin de llevar un libro de registro y otro de los negocios y sus
condiciones que se hubieren celebrado; pueden reservarse el nombre de un
contratante frente a otro; y se vinculan jurdicamente con la persona que utiliza sus
servicios mediante el contrato de corretaje (Artculos 295 a 301 del Cdigo de
Comercio).7.3.7
CORREDOR
Definicin:
El auxiliar del comerciante llamado corredor se encuentra regulado del artculo
292 al 301 del Cdigo de Comercio. Este es un auxiliar que se caracteriza, a
nuestro juicio, por los siguientes elementos: acta en forma independiente y, por lo
mismo, tiene su propia empresa; funciona habitualmente, por impulso propio y
previa autorizacin e inscripcin en el Registro Mercantil; y sus servicios devienen
de un contrato entre corredor y particular, conocido como contrato de corretaje.
La funcin del corredor consiste en contactar a

las partes interesadas en la

celebracin de un negocio, sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de

colaboracin, dependencia o representacin.
Por tal forma en que est redactado el rgimen jurdico del corredor. Es siempre
un auxiliar del comerciante? La ley no dice que las partes contactadas deban ser
comerciantes, ni que los negocios a celebrar deban ser mercantiles. Pero, del

311

contexto general de la ley se deduce que su actuacin est dentro de la actividad

comercial. Sin embargo, en la practica se dan los llamados corredores de bienes
races que ponen en contacto a contratantes de bienes inmuebles, los que por su
forma de traficar ya son del dominio del comercio. Luego entonces, el corredor
vendra a ser ms propiamente, un auxiliar del comercio, y ocasionalmente, del
comerciante.7.3.8

LOS COMISIONISTAS
Definicin:
Se llama comisionista la persona hbil para ejercer el comercio que, por cuenta
ajena realiza actividades mercantiles (Artculo 303 del Cdigo de Comercio). Para
actuar como comisionista se necesita patente obtenida conforme a un reglamento
especial y haber recibido departe del comitente, por escrito o de palabra, el
encargo de realizar determinado negocio o negocios. (Artculos 304 y 305 del
Cdigo de Comercio).
Los elementos que integran el concepto legal de comisionista son:
a)

Elemento objetivo: realizar actividades mercantiles por cuenta ajena,

aunque puede obrar en nombre propio (Artculos 303 y 306 del Cdigo de
Comercio).
b)

Elemento subjetivo: estar capacitado para actuar como comisionista, es

decir, tener capacidad legal para contratar y poseer patente legalmente expedida

312

(Artculo 304 del Cdigo de Comercio).

c)

Elemento de retribucin: recibir la remuneracin a que tiene derecho, ya

sea que la misma se haya fijado convencionalmente o conforme a los usos de la

plaza (Artculo 328 del Cdigo de Comercio).
El rgimen jurdico a que est sujeto el comisionista, lo establece el Cdigo de
Comercio en los artculos 303 a 331 y est formado por una minuciosa
regulacin.0
Responsabilidad del comisionista. Cuando sin causa justa dejare el comisionista
de avisar que rehusa la comisin o de cumplir la aceptada, expresa o tcitamente,
responder al comitente de todos los daos y perjuicios que por ello le
sobrevengan (Artculo 309 del Cdigo de Comercio)

Facultad de vender objetos consignados. El comisionista podr hacer; vender los

efectos que se la hayan consignado por medio de corredor o en remate voluntario:
1. Cuando el valor presunto de los mismos no alcance a cubrir los gastos que
haya de realizar por el transporte, almacenamiento y recibo de ellos.
2. Cuando habiendo avisado al comitente que rehusa el encargo, ste, dentro del
da siguiente a aquel en que rehusa el encargo, ste, dentro del da siguiente a
aquel en que recibi dicho aviso, no provea otro comisionista que reciba los
efectos que hubiere remitido.
3 Si ocurriera en ellos un alteracin tal que la venta fuere necesaria para salvar
por lo menos una parte de su valor.

En este caso, deber consultarse al

comitente, si fuere posible y hubiere tiempo para ello.

313

El producto lquido de los efectos as vendidos, ser depositado a disposicin del

comitente en un Banco de la misma plaza y, en su defecto, de la ms
cercana.7.3.9
COMISIONISTA
Definicin:
Conforme a los artculos 303 al 331 del Cdigo de Comercio, podemos decir que
el comisionista es un auxiliar cuya funcin, ocasional o habitual, consiste en
realizar actividades mercantiles por cuenta ajena.
La comisin puede provenir de un mandato otorgado en escritura pblica o de un
acto verbal o escrito; pero en este ltimo caso, el comitente debe ratificar la
comisin antes de que se realice cualquier negocio dentro de esa funcin. Si el
comisionista acta habitualmente, debe obtener autorizacin conforme el

reglamento respectivo y luego inscribirse en el Registro Mercantil.

En su actuacin, el comisionista puede manifestar que acta en nombre de un
principal o simplemente hacerlo en nombre propio; si opta por lo segundo, a
relacin jurdica resultante de su actuacin no liga al principal. El comitente no
tendra ninguna accin contra el tercero, a menor que el comisionista le hiciera
una cesin de su titularidad frente al tercero.
Como consecuencia de la comisin, el comisionista tiene derecho a una
remuneracin por parte del comitente, la que se fija al entablar la relacin jurdica
que la constituye; en caso contrario, se determinar conforme los usos de la plaza

314

en donde se realiza la comisin.

Asimismo, tiene derecho el comisionista al

reembolso de los gastos en que incurra por el desempeo de la comisin.7.3.10

CUARTA UNIDAD
8. COMERCIO INTERNACIONAL
Definicin
El comercio internacional o mundial, es el movimiento que tienen los bienes y
servicios a travs de los distintos pases y sus mercados. Se realiza utilizando
divisas y esta sujeto a regulaciones adicionales que establecen los participantes
en el intercambio y los gobiernos de sus pases de origen. Al realizar operaciones
comerciales internacionales, los pases involucrados se benefician mutuamente al
posicionar mejor sus productos, e ingresar a mercados extranjeros.
Las economas que participan del comercio exterior se denominan economas
abiertas. Este proceso de apertura externa se inici fundamentalmente en la
segunda mitad del siglo XX, y de forma espectacular en la dcada de 1990, al
incorporarse las economas latinoamericanas, de Europa del Este y el oriente
asitico. Cada vez existe mayor interrelacin entre lo que ocurre en los mercados
internacionales y lo que sucede en la economa de un pas determinado.8

RELACIONES DEL DERECHO MERCANTIL CON OTRAS DISCIPLINAS:

Derecho Constitucional. Es el derecho fundante del mercantil

Derecho Civil: Este se aplica supletoriamente.

Derecho Administrativo: El comerciante est controlado por el Estado.

315

Derecho Procesal. Este es el instrumento para aplicar aquel.

Derecho Tributario: El Estado impone tributos al comerciante.

Derecho Internacional: La actividad comercial traspasa las fronteras

Comercio Internacional
Definicin
Comercio internacional es el intercambio de bienes econmicos que se efecta
entre los habitantes de dos o ms naciones, de tal manera, que se d origen a
salidas de mercanca de un pas (exportaciones) entradas de mercancas
(importaciones) procedentes de otros pases.
La teora econmica seala convincentes razones para esa relacin. Todos los
pases, incluidos los ms pobres, tienen activos -humanos, industriales, naturales
y financieros- que pueden emplear para producir bienes y servicios para sus
mercados internos o para competir en el exterior. La economa nos ensea que
podemos beneficiarnos cuando esas mercancas y servicios se comercializan.
Dicho simplemente, el principio de la "ventaja comparativa" significa que los
pases prosperan, en primer lugar, aprovechando sus activos para concentrarse en
lo que pueden producir mejor, y despus intercambiando estos productos por los
productos que otros pases producen mejor.
Causas Del Comercio Internacional
El comercio internacional obedece a dos causas:
1.

distribucin irregular de los recursos econmicos

2.

Diferencia de precios, la cual a su vez se debe a la posibilidad de producir

bienes de acuerdo con las necesidades y gustos del consumidor. SOCIEDAD

316

MERCANTIL.
El esquema que se describir a continuacin constituye el procedimiento comn
para constituir una sociedad mercantil y se labora de acuerdo con lo que
establecen los cdigos civil, de comercio y notariado, fuera de todos los
preparativos precontractuales, el procedimiento sera el siguiente:
1 ORGANIZACIN E INSCRIPCION DE LA SOCIEDADES EN GUATEMALA.
a.Autorizacin de la escritura pblica por el notario debindose cumplir con lo
establecido en el artculo 1730 del cdigo civil 46 del cdigo de notariado y todos
aquellos artculos del cdigo de comercio que prevn lo que debe constar en el
contrato social.
b.Dentro del mes siguiente a la fecha en que se autoriza el contrato de sociedad,
debe presentarse el testimonio al registro mercantil, solicitando la inscripcin de la
sociedad debe tomarse en cuenta que si se trata de sociedades especiales que
necesiten autorizaciones previas, deben acompaarse los documentos que
justifiquen la autorizacin para los efectos registrales, tal en el caso de los bancos,
las aseguradoras, los almacenes generales de depsito y de sociedades
financieras.
c.Si la escritura cumple con los requisitos legales, el registro mercantil hace una
inscripcin provisional y ordenan que se publiquen edictos en el diario oficial y en
otro de mayor circulacin, haciendo saber al pblico un resumen de la sociedad
que se pretende registrar, estas publicaciones s hacer por tres veces, dentro de
un mes y a costa del solicitante.
d.Quince das despus de la ltima publicacin, si no hubiere objecin de

317

terceros, se ordena la inscripcin definitiva, acto registral que tiene efecto

retroactivo a la fecha de inscripcin provisional. Y
e.Inscrita definitivamente la sociedad, es razonado el testimonio y se extiende la
patente de comercio por parte del registrador.

2 INSCRIPCIN DE SOCIEDADES EXTRANJERAS

A.Solicitud, autorizacin que se presenta al registro mercantil acompaando la
documentacin requerida por el artculo 215 del cdigo de comercio
B.El registrador califica la legalidad de la documentacin y si no hay controversia
a la ley guatemalteca se ordenan las publicaciones correspondientes no se hace
inscripcin provisional.
C.Si no hay oposicin, el expediente se eleva al ministerio de Gobernacin para
los efectos de la autorizacin gubernativa ya que esa es una funcin propia de
dicho ministerio, de conformidad con la ley del organismo ejecutivo. Y.
D.Concedida la autorizacin, regresa el expediente al registro mercantil
procedindose a su inscripcin y extensin de la patente de comercio.

3. INSCRIPCION DE SOCIEDADES EXTRANJERAS PARA OPERACIONES

TEMPORALES
A). solicitud para realizar operaciones temporales que se presenta al registro
mercantil.
B). publicacin de un aviso de la solicitud en el diario oficial y otro de mayor
circulacin. Y.

318

C). El ejecutivo resuelve por medio del registro mercantil, autorizado las
operaciones

temporales siempre que se haya cumplido con probar la existencia

legal de la sociedad en el pas de origen, haber constituido mandatario y constituir

el capital adecuado para responder de sus operaciones art 215, incisos 1ro. 2do.
5to. Del cdigo de comercio.

VIII
CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

La clasificacin de las sociedades mercantiles se hacen desde diversos puntos de

vista, unas tienen mayor importancia que otras, en el antiguo derecho espaol por
ejemplo se clasificaban las sociedades en generales y particulares, la general era
la que se formaba para diversos negocios sin determinarlos y particular la que su
finalidad era un negocio especifico, en la actualidad solo se puede dar la particular
pues conforme la legislacin civil y mercantil el objeto de un contrato debe de
estar determinado, mxime que solo tiene trascendencia para delimitar las
facultades generales de sus representantes legales, las clasificaciones que tiene
ms importancia son las siguientes:

1.ATENDIENDO A LA IMPORTANCIA DEL CAPITAL APORTADO

SE CLASIFICAN EN SOCIEDADES DE PERSONAS Y SOCIEDADES DE

CAPITAL.

319

Esta clasificacin ha sido criticada bajo el argumento que no puede concebirse

una sociedad solo de personas o solo de capital los elementos son de
importancia, sin embargo es un hecho la que la legislacin ha recogido esta
divisin y la hiso factible por medio de una serie de mecanismos que permite
entrever el predominio del factor personal o del factor capital. La crtica es
atendible si la clasificacin se tomara en un sentido ortodoxo pero debe
entenderse esta no en razn de que la persona o el capital sea lo importante
porque ambos elementos lo son si no en la medida que hay preeminencia del uno
u otro factor dentro de las sociedades de personas se encuentra la colectiva y las
comanditas y una de las caractersticas es que se identifican con razn social lo
que permite que el publico las conozca por medio de los nombres o apellidos de
sus socios los que generalmente son conocidos en el trfico comercial ese
elemento denota su elemento natural personalsimo para las sociedades de capital
el ejemplo de la sociedad annima en esta no interesa el crdito personal del
socio no importa si tiene fama comercial lo que cuenta es el capital que aporte la
cantidad de acciones que compra y ese capital que aporte la cantidad de acciones
que compra, y ese capital de acciones va a determinar su influencia dentro de la
sociedad mixta, existe tambin dentro de esta gratificacin una sociedad de
naturaleza mixta en la que es importante la persona y el capital, esta es la
sociedad de responsabilidad

limitada que puede tener razn

social

denominacin su nmero limitado de socios permite el conocimiento dentro de los

mismos y se aplica en su organizacin tanto la naturaleza personalista como la

320

capitalista en lo que fuere compatible con sus caractersticas peculiares. En

sntesis las sociedades de personas son intuito persona y las sociedades de
capital intuito pecunia e sin olvidar que ambos elementos son complementarios.

2.ATENDIENDO AL GRADO DE RESPONSABILIDAD DEL SOCIO FRENTE A LAS

OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD.
SE CLASIFICAN EN SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y
SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD ILIMITADA.
Antes de explicar esta divisin, debemos recordar que en las sociedades de
responsabilidad limitada la del socio siempre es subsidiaria o sea que nica y
exclusivamente en el caso del patrimonio social no alcance se puede perseguir el
patrimonio social no alcance se puede perseguir el patrimonio particular del socio
cuando el tipo de sociedad lo permite. Sociedades de responsabilidad ilimitada es
aquella en la que el socio por las obligaciones de la sociedad responde por lo que
haya aportado el capital social y con su patrimonio particular ejemplo la colectiva
sociedad de responsabilidad limitada son aquellas en las que por las obligaciones
sociales, nicamente se responde con lo que aporto el capital social, excluyendo
el patrimonio particular ejemplo: la sociedad annima y la de responsabilidad
limitada se trata de sociedades comanditarias en la que el socio llamado
comanditado responde limitadamente y con el comanditario ilimitadamente, debe
entenderse que debe entenderse claramente que es en razn de la
responsabilidad del socio frente a las obligaciones sociales, ya que todas las
sociedades, como personas jurdicas, tienen responsabilidad ilimitada pero se

321

trata de su responsabilidad y no la de los socios.

3 POR LA FORMA DE REPRESENTAR EL CAPITAL.

SE CLASIFICAN EN SOCIEDADES POR ACCIONES Y SOCIEDADES POR
APORTACIONES, PARTE DE INTERES O CUOTAS.
Lo esencial de esta clasificacin es que en las primeras el aporte del socio se
representa por un documento o titulo valor llamado accin el que representa y da
la calidad de socio: ejemplo: de estas sociedades la annima y la en comandita
por acciones, en la segundas, el capital se divide en aportaciones cuyo monto
consta en escritura constitutiva, siendo prohibido representar estos aportes por
acciones o ttulos semejantes. Ejemplo: sociedad de responsabilidad limitada,
colectiva y comandita simple.

4 SOCIEDADES DE CAPITAL FIJO Y DE CAPITAL VARIABLE

Existe tambin una clasificacin que no tiene importancia en cuanto a las
sociedades mercantiles propiamente dichas pero que sirven para diferenciarlas de
otras organizaciones sociales: las cooperativas, segn esta clasificacin las
sociedades de capital fijo son aquellas que para modificarse su capital, necesitan
modificar su escritura constitutiva ejemplo de ellas son las sociedades mercantiles,
las de capital variable, al contrario pueden modificar su capital sin alterar su
instrumento constitutivo, ejemplo la cooperativa ya que esta el ingreso de un
nuevo socio altera el capital pero no hay necesidad de modificar el acta de
fundacin. En otros derechos en Mxico por ejemplo las sociedades mercantiles

322

tambin pueden ser de capital variable si se organizan conforme esa modalidad.

5 SOCIEDADES IRREGULARES Y SOCIEDADES DE HECHO
De conformidad con los artculos 222 y 223 del cdigo de comercio una sociedad
es irregular por dos motivos: primero, por tener fin licito en cuyo caso existiendo
irregularidad, aunque este inscrita, debe disolverse y liquidarse de inmediato, en
esta circunstancia aunque la ley no lo diga expresamente, debe entenderse que
los socios son responsables de las obligaciones de la sociedad irregular, cuando
una sociedad se exterioriza frente a terceros y no est inscrita en el registro
mercantil, en este segundo caso, la sociedad es irregular por que no tiene
personalidad jurdica ya que esta deviene de la inscripcin registral ante esta
situacin, la ley establece la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios
frente a las obligaciones contradas en nombre de la sociedad irregular.
En cuanto a la sociedad de hecho conforme el artculo 224 del cdigo de comercio
podemos decir que es aquella que aparentemente se manifiesta frente a terceros
sin que en su formacin se haya observado las solemnidades que la ley prescribe
para la fundacin de sociedades mercantiles o sea la celebracin del contrato
mediante escritura pblica.

IX
LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El problema de la nacionalidad de la persona jurdica, y en caso concreto de la

323

sociedad mercantil, ha provocado muchas discusiones, fundamentalmente se ha

tratado de establecer si es factible reconocerle nacionalidad, y si se les reconoce
en qu grado y cules son los efectos que produce, la discusin tiene alcances
insospechados porque adems de otros intereses se juegan tambin algunos de
tipo poltico, as es opinin generalizada que los pases exportadores de capital
defienden la tesis que aboga por reconocer la nacionalidad de las sociedades ya
que ello permitira que las sociedades que el estado que les da su vnculo jurdico
pueda interceder por ellas en la misma medida que lo que hace la persona
individual.
POSICIN DEL DERECHO GUATEMALTECO
El hecho que el cdigo de comercio regule a la sociedad extranjera significa el
reconocimiento de la nacionalidad el rgimen jurdico del tema se encuentra en el
cdigo de derecho internacional privado ella ley de nacionalidad y en la ley
mercantil citada. El primero establece en su artculo 18 que la personalidad de las
sociedades mercantiles, excluyendo a la annima, tendr la nacionalidad que
establezca en el contrato social y en su caso la del lugar en que radique
habitualmente la agencia o direccin principal excluyendo la annima tendrn la
nacionalidad a la sociedad en el contrato social. El articulo 215 para que una
sociedad legalmente constituida con arreglo a las leyes extranjeras, pueda
establecerse en el pas o tener en el sucursales o agencias, deber: 6to
someterse a la jurisdiccin de los tribunales del pas y a las leyes de la republica
para todos los actos y negocios que celebra en el territorio o que hayan de surtir
sus efectos en l y presentar declaracin de que ni la sociedad, ni sus

324

representantes o empleados podrn invocar derechos de extranjera, pues

nicamente gozaran de los derechos y de los medios de ejercerlos, que las leyes
del pas otorgan a los guatemaltecos.
Con relacin a las sociedades organizadas en Guatemala, estudiemos por ltimo
la Ley de Nacionalidad, con el artculo 1ro.
La nacionalidad Guatemalteca es el vnculo jurdico-poltico existente entre
quienes la constitucin de la repblica determina y el estado de Guatemala tiene
por fundamento un nexo de carcter social y una comunidad de existencia,
intereses, y sentimientos e implica derechos y deberes recprocos.

REQUISITOS QUE SE EXIGEN A LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS PARA

OPERACIONES PERMANENTES.
Las sociedades constituidas en el extranjero pueden funcionar en Guatemala en
forma directa mediante la existencia de un pas de su administracin o de objeto
principal, tambin pueden operar las sociedades extranjeras con el funcionamiento
de una agencia o sucursal, en ambos casos se encuentra establecida la
obligacin que tiene la sociedad de someterse a las leyes de Guatemala y de
hacer renuncia a cualquier derecho de extranjera. La ley establece requisitos para
poder operar en Guatemala, siendo en resumen lo siguiente:
a.Demostrar la legalidad de la constitucin de la sociedad en el pas de origen y la
resolucin del rgano correspondiente en donde se decide la actuacin
internacional de la sociedad.
b.Constituir un mandatario con representacin y amplias facultades para

325

representantes a la sociedad extranjera judicial y extrajudicialmente ante cualquier

omisin se considera que el mandatario se encuentra investido de tales facultades
por disposicin expresa de la ley.
c.Constituir un capital asignado, sus operaciones de la republica y comprometerse
a responder de las obligaciones con los bienes que se encuentren en el pas y los
existentes en el pas de origen, en este requisito la ley debiera establecer el
mnimo de capital que debe constituirse por que en la forma en que est redactada
la norma no es precisa, y deja a la voluntad de las sociedades extranjeras
constituir una mayor o menor cantidad segn sus intereses, no extendiendo
ninguna disposicin que faculte al registro mercantil para fijar un monto en forma
ms precisa.
d.Renunciar a los derechos de extranjera y.
e.Comprometerse a llenar los requisitos que la ley establece antes de retirarse de
pas y representar certificacin de su ltimo balance y estado de prdidas y
ganancias.

REQUISITOS QUE SE EXIGEN A LA SOCIEDAD EXTRANJERA PARA ACTOS

AISLADOS.
En Guatemala una sociedad extranjera puede realizar actos aislados de comercio,
sin que para ello necesite autorizacin. Los actos que se permiten realizar en tal
forma se encuentran detallados en el artculo 220 el cdigo de comercio, y su
eficacia jurdica se rige por el derecho Guatemalteco.
LAS AUTORIZACIONES ESPECIALES

326

Se contempla el caso en que una sociedad extranjera quiere operar

temporalmente en el pas por un plazo que no exceda de dos aos, en esta
circunstancia se necesita autorizacin especial de ejecutivo por medio del registro
mercantil,

previa

comprobacin

de

constitucin

legal,

nombramiento

de

mandatario y que se preste fianza por el monto que se fije. La sociedad no se

inscribira en la forma que lo hace la sociedad extranjera que va a operar en forma
permanente y el procedimiento es ms sencillo, ya que se trata de una situacin
especial.

CAPITULO CUARTO
FORMAS DE SOCIEDADES MERCANTILES
I
LA SOCIEDAD COLECTIVA
Esta forma de sociedad mercantil, que fue conocida desde la edad media con el
nombre de compaa se le denomina en la actualidad compaa colectiva en el
derecho espaol pese a las diferentes denominaciones las caractersticas
fundamentales de esta sociedad son las mismas en el derecho comparado al
menos en los de inspiracin latina.
1.EVOLUCION HISTORICA
El origen de la sociedad colectiva como primigenia expresin del derecho
societario tiene su nacimiento en la prctica mercantil medieval que entre otros
aportes, consolido, a la par de la sociedad en comandita a la compaa o sociedad
colectiva que durante largo tiempo fue la sociedad tipo en el derecho mercantil.

327

El antecedente de la sociedad colectiva hay que buscarlo en la copropiedad que

ejercan los herederos de un comerciante sobre el patrimonio relicto por la cual
adquiran una responsabilidad comn cuantitativa, y cualitativamente frente a los
acreedores del causante. Esta comunidad hereditaria es en el derecho romano el
germen de lo que posteriormente devino en una sociedad prevista para servir en
el campo civil y en el campo mercantil.
En la actualidad podemos afirmar que la sociedad colectiva ha perdido
importancia sobre todo por haberse fortalecido en definitiva el concepto de
responsabilidad limitada del socio frente a las obligaciones sociales, concepto que
tambin trata de abrirse campo en el terreno de la empresa individual. Y es que en
este aspecto la sociedad colectiva ofrece muy poco atractivo pues los socios
prefieren no correr el riesgo que implica la responsabilidad limitada, en la que
nicamente se compromete el aporte al capital social. Esta situacin fundamental
ha determinado que la sociedad colectiva haya cado en desuso, y si bien la ley lo
contempla aunque sea en forma escueta, la doctrina en gran parte se inclina en
vaticinar su desaparicin este fenmeno lo confirma la practica mercantil de todas
las sociedades que se garantizan en Guatemala, un reducidsimo numero son
colectivas la gran mayora son sociedades de responsabilidad limitada o
sociedades annimas.
2.VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE ESTA SOCIEDAD.
Desde un punto de vista de organizacin empresarial a la sociedad colectiva se le
atribuyen ventajas y desventajas que reseamos a continuacin.
2.1ventajas

328

a)su organizacin es fcil y econmica

b)la responsabilidad ilimitada de los socios es una garanta para los acreedores
sociales
c)el crdito personal del socio puede contribuir al xito econmico de la empresa.
d)Tiene una administracin flexible, y
e)Su funcionamiento no es complicado.

2.2desventajas
a)la responsabilidad ilimitada no es atractiva para los socios.
b)Por su carcter personalista, la falta de unidad en el criterio social, crea
dificultades y divergencias que hacen incierta e inefectiva su existencia

3.CONCEPTO
Tomando en cuenta lo que se afirma en la doctrina y lo que se establece en el
cdigo de comercio de Guatemala, podemos dar un concepto de sociedad
colectiva as:
Es una sociedad mercantil de tipo personalista, que se identifica con una razn
social, en la que los socios por las obligaciones sociales responden de modo
subsidiario, ilimitada y solidariamente.
Analicemos ese concepto en sus elementos:
ES UNA SOCIEDAD MERCANTIL
Decimos que es una sociedad mercantil y lo es por su forma, independiente de la
actividad a que se dedique.

329

ES DE TIPO PERSONALISTA
Porque sin olvidar la importancia del capital para la vida de cualquier sociedad, la
calidad personal del socio contribuye a que las relaciones de la sociedad con
terceros sean slidas, lo que se evidencia en el procedimiento usado para formar
la razn social, de ah que se afirme que la sociedad colectiva es una sociedad
intuito personae.

SE IDENTIFICA CON RAZN SOCIAL

La razn social es la colectiva lo que el nombre es a la persona individual su
forma o su modo de identificarse frente a las dems sociedades.
Segn el artculo 61 del cdigo de comercio se integracon el nombre apellido
de uno de los socios o con el apellido de dos o ms de ellos, con el agregado
obligatorio de la leyenda y compaa, sociedad colectiva, leyenda que podr
abreviarse, y CA S.C.

RESPONSABILIDAD

SUBSIDIARIA,

ILIMITADA

SOLIDARIA POR

LAS

OBLIGACIONES SOCIALES.
Cuando se habla de responsabilidad del socio debemos entender como tal la que
tiene el socio frente a terceros por todas las obligaciones que contrae la sociedad
esta sociedad se da en tres caractersticas en el socio colectivo, a saber, es
subsidiaria, es ilimitada y es solidaria, explicaremos estos caracteres.
1.SUBSIDIARIA

330

Por subsidio debemos entender que la responsabilidad del socio nicamente

adquiere

el

carcter

de

principal

cuando

la

sociedad

esta

impactada

econmicamente para responder con sus bienes de las obligaciones sociales, es

decir que la obligacin del socio deviene en defecto de la sociedad, esto tiene
singular importancia porque en todo caso el socio puede alegar orden y excusin
en el momento que se adquieren ejecutar sus bienes, si antes no se han ejecutado
el haber social y establecida su insuficiencia para el pago.
2.ILIMITADA
Como tal debemos entender que la responsabilidad del socio colectivo se extiende
a su patrimonio particular a dems de su aporte capital pero con carcter
subsidiario, contrario a lo que sucede en otro tipo de sociedades en que el socio
responde nicamente con su aporte. Esta ilimitacin de responsabilidad es de
carcter imperativo y ningn efecto produce frente a tercero, si se pacta lo
contrario, sin embargo dentro de los mismos socios y con efecto exclusivo para
ello, pueden acordarse limitaciones a la responsabilidad artculo 60.
3.SOLIDARIA.
En

contraposicin

las

responsabilidades

que

implica

obligaciones

mancomunadas, la responsabilidad del socio colectivo deviene en obligaciones

solidarias, podemos decir que si se pacto una limitacin de la responsabilidad
entre ellos mismos e socio que paga la totalidad de una obligacin tiene derecho a
repetir en contra de los dems socios para que le reintegren las cantidades a que
cada uno se oblig, de lo contrario la responsabilidad es en proporcin igual para
todos.

331

ORGANOS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

4.1ORGANOS DE SOBERANIA
En esta sociedad la voluntad social se expresa por medio de la junta general de
socios la que toma las resoluciones corresponden de conformidad con la ley y su
escritura social, la convocatoria a junta general la puede hacer los administradores
o cualquier socio siendo suficiente para el efecto una simple citacin por escrito
por cuarenta y ocho horas de anticipacin en la que se exprese con claridad los
asuntos que se van a tratar, si se cumple estos presupuestos, se puede decir que
la junta general est legalmente convocada y sus resoluciones tienen fuerza de
ley entre los socios.
4.2ORGANO ADMINISTRATIVO
La administracin de la sociedad puede ser confiada a una o ms personas que
pueden o no ser socios, debiendo constar en la escritura constitutiva el nombre o
los nombres de los sujetos que se desempearan dicha funcin, tal como lo
establece el cdigo de notariado. La designacin no es indispensable ni se vicia el
instrumento pblico al omitirla, ya que el cdigo de comercio establece que a falta
de sealamiento expreso, todos los socios son administradores.
4.3ORGANO DE VIGILANCIA
Con el objeto de controlar los actos de la administracin, cuando hay socios que
no desempean a la funcin, se puede nombrar un delegado que a costa de los
resignantes controle los actos de los administradores, este rgano se diluye en
una funcin de los socios cuando todos son administradores, ya que se vigilaran

332

entre s por su actuacin conjunta.

II
LAS SOCIEDADES EN COMANDITAS
Las sociedades en comanditas constituyen un tipo especial de sociedad mercantil,
que se sale de las formas tradicionales, sobre todo en lo que se refiere a la
responsabilidad de los socios frente a la obligacin social, esta sociedad tiene por
un lado mucho parecido con la colectiva y con la limitada y con la annima. La
reunin a Parente de dos estructuras societarias diferente hace que sean de
complicado funcionamiento, al grado de que desaparecidas las motivaciones de
su origen, en una clase de sociedad de histrico abolengo mercantil, las
legislaciones las siguen regulando, aunque muy escuetamente.
1.ORIGEN HISTRICO
El origen de esta sociedad es el antiguo contrato de COMMENDA, que era en la
edad media, el contrato por la que una persona confiaba en otra un capital en
efectivo o en otra clase de bienes, con el objeto de realizar una explotacin
econmica y dividirse posteriormente en las ganancias, aun cuando este contrato
ms pareciera el germen de lo que hoy se conoce como contrato de participacin
se dice que la sociedad comanditaria no es ms que el perfeccionamiento del
contrato de comenda.
En Guatemala en el derecho vigente se encuentra la sociedad comandita simple y
comandita por acciones.
2.CONCEPTO GENERAL

333

Podemos decir que la sociedad en comandita es una sociedad mercantil de tipo

personalista, que se identifica con razn social que requiere de su capital
fundacional y en la que coexisten dos tipos de socios con diferente grado de
responsabilidad.
Es una sociedad mercantil por su forma ya que en el sistema jurdico guatemalteco
esa circunstancia es la que califica la mercantilizad, de la sociedad sin tomar en
cuenta a que actividades se dedican.
Es de tipo personalista ya ha quedado aclarado que las sociedades llamadas
personalistas son aquellas que se organizan tomando en cuenta circunstancias
personales de los socios como ejemplo: el crdito comercial, esta sociedad se
puede considerar dentro de ese grupo de sociedades, ya que el elemento
personal de los socios comanditarios es predominante.
Por ltimo decimos que es una sociedad en la que coexisten dos tipos de socios,
en efecto, en esta sociedad concurren dos tipos de socios con estatuto jurdico
diferente. Por un lado estn los socios comanditados, cuya responsabilidad por las
obligaciones sociales es subsidiaria, ilimitada y solidaria: por otra estn los socios
comanditarios cuya responsabilidad es limitada al monto de su aporte o las
acciones suscritas.
3.CLASES DE SOCIEDAD EN COMANDITA
Tanto en el derecho comparado como en el sistema jurdico Guatemalteco, se
conocen dos clases de sociedades comanditarias: la comanditaria simple y la
comanditaria por acciones, la primera se caracteriza por su capital se divide en
aportaciones cuyo valor o cuanta consta en escritura constitutiva al igual que en

334

la limitada y en la colectiva, y la segunda es aquella en la que el capital se divide y

representa por medio de ttulos llamados acciones, al igual que en la sociedad
annima, por lo de mas, hay elementos que son comunes a ambas formas, lo que
desarrollaremos a continuacin, para luego exponer a cada sociedad en particular.
4.ELEMENTOS COMUNES DE LAS SOCIEDADES EN COMANDITA.
a)Es comn a ambas sociedades la existencia de dos tipos de socios con diferente
grado de responsabilidad.
b)Para las dos sociedades existentes la obligatoriedad de identificarse con razn
social, y esta nicamente se puede formar con los nombres y apellidos de los
socios comanditados.
c)En las sociedades la administracin esta confiada exclusivamente a los socios
comanditados y los comanditarios tienen prohibicin expresa de ejecutar actos de
administracin, por lo tanto la representacin de la sociedad la tiene con
exclusividad el o los socios comanditados.

5.LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

Esta sociedad comanditaria es que su capital se forma por aportes que no se
representan por ttulos, nicamente constan en escritura todo lo dicho en aspectos
generales es aplicable a la sociedad en comandita simple, nos interesa, entonces,
hacer resaltar los elementos propios de esta forma societaria,
5.1CAPITAL
El capital social en esta sociedad debe de pagarse completo, por eso se dice que
es de capital fundacional total y el pago del mismo es requisito indispensable para

335

poderse otorgar la escritura constitutiva.

5.2ORGANO DE SOBERANA
El rgano deliberante de la sociedad es la junta de socios y debe reunirse
mediante convocatoria anticipada para tomar las determinaciones que le
competan conforme la ley y la escritura social, es de advertir que a estas juntas de
socios concurren tanto los comanditados como los comanditarios, pero estos
ltimos, pero estos ltimos no tienen derecho a voto, en esta sociedad puede
darse tambin la junta totalitaria.
5.3ORGANO ADMINISTRATIVO
La administracin de la sociedad esta confiada a los socios comanditados, pero la
escritura puede autorizar que desempeen esa funcin personas extraas a la
sociedad.
a)Asistir a las juntas de socios, con voz pero sin voto.
b)Examinar, inspeccionara, vigilar, y fiscalizar la contabilidad y los actos de los
administradores.
c)Celebrar contratos por cuenta propia o ajena con la sociedad, siempre que los
mismos no afecten la libre administracin de la sociedad.
d)Dar autorizaciones, dictmenes e informes para determinadas operaciones
sociales; y
e)Participar en la liquidacin de la sociedad.

5.4ORGANO DE FISCALIZACION
Puede esta sociedad tener un consejo de vigilancia con el objeto de fiscalizar la

336

accin de los administradores, en caso de que no establezca, la fiscalizacin la

ejercen todos los socios comanditarios, y aunque la ley no lo dice expresamente
debe inferirse que el consejo de vigilancia se nombra con la participacin nica
del socio comanditario, porque su finalidad es fiscalizar al comanditado
administrador.

6.LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

La caracterstica de la sociedad comanditaria consiste en que el capital social se
divide y representa por ttulos llamados acciones, por lo tanto el rgimen jurdico
de la sociedad annima en lo que fuere compatible norma a esta sociedad, por lo
dems, todo lo dicho con anterioridad es aplicable a la comanditaria accionada,
con las caractersticas propias siguientes.
6.1CAPITAL
El capital fundacional puede ser parcial, al igual que en la annima, el que debe
pagarse, en una cantidad no menor de Q. 5,000.00 y lo aportan los socios
comanditarios o los comanditados y los comanditarios a la vez, este capital como
ya se dijo, se representa y se divide en acciones.
6.2ORGANO DE SOBERANIA
En esta sociedad el rgano deliberante se llamara asamblea general, y su forma
de aporte se rige por las normas de la asamblea en la sociedad annima.
6.3ORGANO ADMINISTRATIVO
La administracin de la sociedad est siempre a cargo del socio comanditado,
quien ejerce su funcin conforme al rgimen al rgimen jurdico de los

337

administradores de la sociedad annima

6.4ORGANO DE FISCALIZACION
Una peculiaridad de la sociedad en comanditada por acciones es la obligatoriedad
de constituir el rgano de fiscalizacin el que deber integrarse por uno o varios
contadores auditores, o comisarios, personas que son nombradas exclusivamente
por los socios comanditarios y cuya funcin se rige por las disposiciones de la
sociedad annima en materia de fiscalizacin.
6.5LIMITACIONES AL DERECHO DE VOTO.
Como el derecho de voto es uno de los que se conceden a los socios en general
en esta sociedad la ley prev una limitacin al ejercicio del mismo en cuanto al
socio comanditado. Este socio conforme el artculo 202 del cdigo de comercio, no
puede votar cuando se trate de nombramiento o remocin de los fiscalizadores
para el caso de que se les deduzca acciones de responsabilidad y cuando se trate
de aprobar los actos de la administracin, esto es explicable por que en los tres
casos el socio comanditado tiene inters directo y su intervencin desvirtuara
cualquier imparcialidad en el esclarecimiento de su actuacin al frente de la
sociedad.
III
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
1.ORIGEN
A finales de sigo XlX las sociedades colectivas, las comanditarias y las annimas,
eran los tipos de sociedades mercantiles ms frecuentes en la `practica comercial,
la colectiva que serva para negocios de poco volumen, tena el inconveniente de

338

establecer una responsabilidad que comprometa el patrimonio particular del

socio, y la annima, estaba reservada para los grandes negocios, ante esta
disyuntiva y la necesidad de encontrar un tipo de sociedad que limitara la
responsabilidad del socio y fuera apropiada para pequeas empresas, surgi la
sociedad de responsabilidad limitada, como una forma intermedia entre la
colectiva y la annima elemento que constituye el fundamento de su naturaleza
jurdica.

2.NATURALEZA JURIDICA
En cuanto a la naturaleza jurdica de la sociedad de responsabilidad limitada, se
han vertido varios criterios que lo resumimos as:
a)Debido a la limitacin de la responsabilidad del socio frente a la obligaciones
sociales, se dice que la sociedad de responsabilidad limitada es una variedad de
sociedad annima, que es una sociedad annima sin acciones, o bien una
sociedad annima de estructura simplificada.
b)Es una sociedad de perfil propio y no tiene equivalente mediato o inmediato en
los dems tipos de sociedad, por lo que debe de ser explicada por su particular
naturaleza; y.
c)Por ltimo se dice que es una sociedad constituida como un punto intermedio
entre la sociedad colectiva y la sociedad annima, por lo tanto es personalista y
capitalista a la vez, este criterio encuentra su justificacin en los motivos que
impulsaron su aparecimiento y en lo que las legislaciones modernas estipulan con
respecto a esta sociedad, en el derecho guatemalteco es evidente que la sociedad

339

de responsabilidad limitada sea un ente intermedio entre la annima y colectiva,

artculos 80, 78, 82. Del cdigo de comercio.

3.CONCEPTO
Conforme a la ley guatemalteca la sociedad de responsabilidad limitada es una
sociedad mercantil que se indica con razn social o con denominacin que tiene
un capital fundacional, dividido en aportes no representables por ttulos valores, y
en la que los socios limitan su responsabilidad por las obligaciones sociales, hasta
el momento de su aportaciones y de otra suma que hayan convenido en la
escritura social. Artculo 78 del cdigo de comercio.
Decimos que la sociedad mercantil, y lo es por su forma cualquiera que sea la
actividad a que se dedique, as tambin cabe decir que esta sociedad, al igual que
la annima, en toda su historia legislativa comparada, siempre ha sido
considerada como sociedad mercantil, circunstancia que no se da en otro tipo de
sociedades.
Veremos a continuacin algunas formas de razones sociales o denominaciones
que podran presentarse en la prctica comercial, antes comentamos que en la
ctedra de derecho mercantil hemos discutido el tenor del artculo 80 que habla de
el apellido de dos o ms de ellos, y de cmo debe de interpretarse este prrafo,
haciendo un procedimiento de integracin y acorde con la redaccin de la norma,
cabe concluir que deben entenderse que el apellido se tomara en sus dos
elementos, como lo manda el cdigo civil pues as estn concebido los artculos
61 y 69 del cdigo de comercio que se refieren al mismo problema ejemplo:

340

Denominacin:
Confecciones de ropa el cndor limitada
Confecciones de ropa el cndor y compaa limitada
Razn social:
Manuel Perez Sobral y compaa limitada
Perez Sobral-Garca Caldern y compaa limitada.
Advertimos que de conformidad con nuestro derecho si una persona extraa
permite no siendo socio, que su nombre figure en la razn social de la sociedad
limitada, se le considera responsable de las operaciones sociales asta por el
monto mayor de las aportaciones, esta disposicin hace efectivo el principio de
veracidad que inspira a la razn social y sirve de garanta a terceros que deben
estar ciertos sobre la verdadera composicin personal de una sociedad.
En cuanto al capital de la sociedad de responsabilidad limitada, la ley no
establece un monto mnimo de capital, se argumentara que establecer el mnimo
es contrario a la finalidad de esta sociedad que se reserva para pequeas
empresas, a pesar de esta razn, opinamos que si debera existir un monto
mnimo, porque eso garantizara en cierta forma la solvencia de la sociedad frente
a terceros, la otra solucin que podra drsele a este problema sera que el
registro mercantil tuviese facultades para no inscribir una sociedad cuando su
capital no est acorde con la magnitud del objeto social, esto permitira la realidad
del capital, y no dara la posibilidad de que se organicen sociedades de raqutico
capital.
En resumen conforme al derecho guatemalteco, nicamente en las sociedades

341

accionadas-annimas y comandita accionada- puede darse la posibilidad que un

socio tenga ms de un voto, segn su nmero de acciones, en las dems la
formula es un socio, un voto.
4.LOS ORGANOS DE LA SOCIEDAD.

4.1ORGANOS DE SOBERANIA.
Al igual que en la colectiva, la junta general de socios reunida conforme la ley y el
contrato, es el rgano que expresa la voluntad social los requisitos previos a la
celebracin son los mismos que en la colectiva y pueden darse tambin la junta
totalitaria.
4.2ORGANO ADMINISTRATIVO
En esta sociedad la ley no suple la forma de administrarla en el caso de que se
hubiese omitido este aspecto en la escritura social, de manera que es obligatorio
determinar la forma de la administracin y el nombre de las personas que van a
desempear esa funcin.
4.3ORGANO DE FISCALIZACION
La fiscalizacin de la sociedad limitada puede hacerse por medio de un consejo de
vigilancia cuya formacin y facultades se determinaran en la escritura social, si
hubiese omisin sobre este consejo de vigilancia, la ley le asigna un derecho a
cada socio para solicitar de los administradores cualquier informe sobre el
desarrollo de los negocios de la sociedad y para consultar los libros en que se
operen las relaciones mercantiles siendo nulo cualquier pacto que limite este
derecho, y es aplicable a esta sociedad lo establecido en el artculo 64 del cdigo

342

de comercio la fiscalizacin tambin podra ejercerse mediante nombramiento de

un delegado que controle los actos de la administracin, siendo innecesario
nombrarlo en la escritura social, por su calidad emanara de una junta de socios.

IV
LA SOCIEDAD ANONIMA
SECCCION PRIMERA: ASPECTOS GENERALES

1. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA.

La sociedad annima constituye una de las formas societarias ms
importantes de la actualidad, juntamente con la sociedad de responsabilidad
limitada, quiz a ninguna sociedad se le ha reconocido tantos meritos y tantos
defectos, como la annima. Y de ninguna se ha escrito tanta doctrina como de la
que ahora nos ocuparemos, su funcin practica de captar pequeos capitales y
crear slidos fondos de inversin le ha permitido ser el prototipo de sociedad
mercantil, propio para el desarrollo y explotacin de grandes negocios, y dentro de
la economa capitalista es la sociedad annima la que mejor le sirve, al grado que
la suerte de esta sociedad, ha estado ligada al desenvolvimiento de la economa
liberal en todo un proceso histrico.

El antecedente de esta sociedad se suele encontrar en el derecho romano

aunque hay quienes lo postergan hasta la edad media en el primero se dicen que
existieron sociedades autorizadas por el estado para la recoleccin de impuestos,

343

que tena su capital dividido en partes cedibles entre los particulares, en la

segunda existieron instituciones bancarias como el banco de San Jorge fundado
en 1409 en Gnova.

el mundo se extendi en sus horizontes, dice el maestro cervantes ahumada y

entonces la tcnica jurdica al servicio del estado de aquel tiempo no produca los
elementos suficientemente aptos para lograr la realizacin, de la gran aventura de
la conquista, surge entonces el auxilio del estado, las grandes sociedades
mercantiles, las sociedades que organizaron las flotas para los descubrimientos,
las sociedades que trajeron a tierra de Amrica los primeros bancos..

En Guatemala la sociedad annima apareci en el cdigo de comercio de

1877, promulgado durante la administracin del general Justo Rufino Barrios,
teniendo como ejemplo el cdigo de comercio de Chile, el legislador no hiso ms
que sistematizar mejor el articulado, que se vio ampliado por una serie de leyes
complementarias posteriores, en la poca actual la sociedad annima se rige por
el decreto 2-70 del congreso de la republica, que contiene el nuevo cdigo de
comercio, en donde la sociedad que tratamos ocupa uno de los lugares ms
importantes, adaptada a la vez, a la doctrina mercantil ms conocida.

2.CONCEPTO, CARACTERISTICAS Y NATURALEZA JURIDICA.

La sociedad annima es una sociedad formalmente Mercantil, de carcter
capitalista, se identifica con denominacin, tiene un capital dividido y representado

344

en ttulos llamados accionados, y los socios limitan su responsabilidad hasta el

monto total de las acciones que son de propiedad.

En ttulos llamados acciones, y los socios limitan su responsabilidad hasta el

monto total de las acciones que son de su propiedad.
Expliquemos el concepto que hemos concebido al tenor de los que prescriben el
Cdigo de Comercio. Decimos que en una sociedad formalmente mercantil,
porque es una forma reconocida de nuestro derecho. Pero hay que hacer notar
que la sociedad annima en toda su historia, siempre ha sido conocida como de
naturaleza mercantil y esa calidad no se le ha discutido. Agregamos que es una
sociedad capitalista porque lo importante para organizarla es el elemento
pecuniario; quien sea el socio no interesa; lo que tiene relevancia es su aporte. La
forma de identificarse por medio de terceros es por medio de la denominacin,
que es a la sociedad lo que el nombre es a la persona individual. La denominacin
puede ser un nombre caprichoso y se forma libremente a voluntad de los socios,
debindosele agregar la leyenda sociedad annima que podr abreviarse
S.A.. En la denominacin puede tambin incluirse el nombre de un socio
fundador o los apellidos de dos de ellos, siendo obligatorio siempre incluir la
actividad principal a que se dedica la sociedad. Esta modalidad de formar la
denominacin tiene como fin permitir que se d a conocer por medio de sus socios
fundadores que tengan prestigio comercial individual, bajo el supuesto de que se
indique el objeto de la sociedad, debindose tener muy claro que ese hecho no
convierte la denominacin en razn social. La denominacin podra presentarse

345

entonces as:
El Cndor, Transportes Urbanos, Sociedad Annima.
Juan Martnez Saca, Industria Textil, Sociedad Annima.
Serra Rojas-Lpez Tirzo, Transportes Terrestres, S.A..

En cuanto al capital social, decimos que se encuentra dividido y representado por

ttulos llamados acciones, o sea que para saber cul es la cifra de ese capital,
basta con sumar el valor nominal de los mismos. Y por ltimo, afirmamos que el
socio limita su responsabilidad al monto nominal de las acciones que son de su
propiedad, ya que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada; o sea
que, por las obligaciones de la sociedad, no responde con su patrimonio particular.
Tmese en cuenta en todo caso, que la responsabilidad limitada no la
relacionamos con el hecho de la suscripcin, como lo hace el cdigo, sino con el
hecho de la propiedad, ya que as incluimos al socio que tiene esa calidad por
habrsele transmitido ttulos anteriormente suscritos por otra persona. Esta
limitacin a la responsabilidad tiene sus excepciones en el Derecho Comparado,
pues en el Cdigo de Comercio de Nueva York y el de Canad, si se trata de
responder de obligaciones laborales, el socio tiene responsabilidad limitada,
disposicin sumamente acertada y que debe tomarse en cuenta para una futura
reforma al Cdigo de Comercio de Guatemala.

En cuanto a las caractersticas propias de la sociedad annima la doctrina le

asigna las siguientes:

346

a)Es una sociedad capitalista;

b)El capital se divide y representa por valores llamados acciones;
c)La responsabilidad del socio es limitada;
d)Hay libertad para transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de las
acciones; pero esa libertad se puede limitar contractualmente cuando se trata de
ttulos nominativos;
e)Los rganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene
delimitadas sus funciones; y,
f)Se gobierna democrticamente, porque la voluntad de la mayora es la que da
fundamento a los acuerdos sociales, sin perjuicio de los derechos de las minoras.
Pero en este aspecto la doctrina peca de ingenua. Nosotros afirmamos que la
sociedad annima se gobierna plutocrticamente, porque en las asambleas de
socios predomina y determina las resoluciones el socio que es dueo de la
mayora del capital.

Por ltimo, para explicar la naturaleza jurdica de la sociedad annima, se han

dado dos teoras que me parecen las ms importantes: la teora contractual y la
teora institucional. Para la primera as como el concepto general de sociedad
mercantil gira en torno a la idea del contrato, tambin la sociedad annima se
puede decir que es un contrato. La teora institucional, en cambio, prescinde del
acto contractual, que solo sirve de punto de partida, afirma que la sociedad
annima es una institucin que se desenvuelve en un medio comercial

347

determinado. Esta teora, tomada del Derecho Pblico, es la que mejor explica
todas las relaciones jurdicas que se originan ante la existencia de una sociedad,
la que si bien surge de un contrato, tiene la cualidad de ser una persona jurdica
que es sujeto de imputacin dentro del sistema jurdico.

3. Sistemas de funcionamiento
La sociedad annima ha acaparado siempre la atencin del poder pblico y se ha
tratado de ejercer control sobre su existencia jurdica. No son pocos los
argumentos vertidos para justificar dicho control, sobre todo si se toma en cuenta
que esta sociedad, por sus especiales caractersticas, ha sido el vehculo
apropiado para desvirtuar la pretendida buena fe comercial y para violentar la
libertad de competencia. El mayor o menor control que el Estado ejerza en materia
de

sociedad

annima ha determinado

que se

hable

de

sistemas de

funcionamiento, dentro de los cuales se estudian tres: sistema liberal, sistema de

autorizacin y control permanente, y de normatividad imperativa. Explicaremos
ms en detalle cada uno.
El sistema liberal podemos decir que es aquel en que las sociedades annimas se
organizan contractualmente con una sola intervencin de los particulares.
Celebrar un contrato para formar una sociedad es un acto confiado a la autonoma
de la voluntad, como celebrar un contrato de compraventa. El estado no tiene
ninguna injerencia en la formacin de la sociedad, aun cuando exista una
dependencia administrativa, como el Registro Mercantil, que lleva el registro de
cada sociedad es proporcional al tipo de negocios que se van a realizar, si

348

conviene o no a los intereses del pas la existencia de determinada sociedad; si se

trata o no de un monopolio. Su funcin en este sistema, que regularmente se
ejerce por medio de un

registro, se contrae a comprobar la legalidad de la

constitucin; a establecer si el instrumento pblico que contiene el contrato, rene

los requisitos formales que la ley ordene dentro de su carcter solemne. Este
sistema es el que, en trminos generales, se sigue en Guatemala aunque
debemos recordar que hay algunas sociedades annimas que, por su carcter
especial, se encuentran sujetas al Estado, tal es el caso de los bancos, las
empresas de seguros, las sociedades financieras privadas y los almacenes
generales de depsitos, que estn bajo control de la Superintendencia de Bancos,
tanto en su nacimiento como en su existencia y extincin.
En el sistema de autorizacin y control permanente, la sociedad, como persona
jurdica, no tiene ninguna explicacin contractual; la sociedad surge cono tal
cuando ninguna explicacin contractual; la sociedad surge como tal cuando el
Estado la autoriza. Este sistema, en parte, era el que segua nuestra legislacin
anterior, pero solo para la sociedad annima, ya que las dems se organizaban
sin intervencin estatal. La base de este procedimiento se encuentra en la teora
del intervencionismo del Estado en la actividad privada, con el objeto de evitar que
el afn de ganancia no cause perjuicio a la sociedad. A esto se le suma el hecho
de que el Estado mantiene un control permanente sobre la sociedad para que sta
ajuste su conducta al ordenamiento jurdico. Este sistema fue abandonado en
Guatemala, bajo el pretexto de que el trmite burocrtico que se segua en el
Ministerio de Gobernacin para obtener la autorizacin gubernativa de una

349

sociedad annima, era una limitacin para organizar esta clase de sociedades.
Pero si bien es cierto que los trmites administrativos son lentos; tambin lo es
que hay valores jurdicos de superior jerarqua que reclamen una adecuada
proteccin.
La sociedad annima puede ser, y de hecho lo es, un medio eficaz para la
concentracin del poder econmico que en innumerables casos hace nugatoria la
libertad de comercio. Por eso deca un poltico norteamericano:
La libertad no est segura en una democracia si el pueblo permite el incremento
del poder de los particulares hasta el grado de llegar a ser ms fuerte que el
Estado democrtico mismo
Y si bien la actividad comercial requiere de un sistema jurdico anti formalista, no
por eso el Estado va a convertirse en un simple observador del sencillo orden de
la libertad natural.
En cuanto al sistema que llamamos de normatividad imperativa, se caracteriza por
la existencia de un conjunto de disposiciones jurdicas que pueden constar en un
Cdigo de Comercio o en una ley especial, en las que se establecen los aspectos
que la sociedad debe cubrir para poder tener existencia legal, sin ninguna
posibilidad de pactar los contrarios con los particulares. Este sistema tendra
razn de ser si la estructura imperativa del rgimen jurdico estuviera orientada a
evitar los desmanes que se cometen al amparo de una sociedad annima; de lo
contrario, no tiene ninguna justificacin. El sistema no debe valer por su
imperatividad, sino por los fines que persiga. La obligacin de cumplir un sistema
normativo debe ir aparejada con un conjunto de disposiciones que eviten aquellos

350

normativo debe ir aparejada con un conjunto de disposiciones que evite aquellos

actos que afectan a terceros y que han creado desconfianza para con

esta

sociedad.
4. Formas de constitucin
Para constituir una sociedad annima existen dos procedimientos o formas de
constitucin: constitucin sucesiva y constitucin simultnea. Hay legislaciones
que contemplan las dos formas, y as estaba regulado en el Cdigo de Comercio
derogado. Pero en el nuevo nicamente se conoce la forma simultnea.
En el sistema de constitucin sucesiva la sociedad no queda fundada en un solo
momento. Previamente a la celebracin del contrato, preceden una serie de actos
organizativos y preparatorios que van a converger en el mismo momento de la
fundacin de la sociedad y que tiene relevancia para la existencia de la persona
jurdica.
Regularmente un grupo de socios fundadores desarrollan estos actos previos y se
dedican a colocar las acciones entre el pblico; y cuando se han cubierto los
requisitos que correspondan y se tiene el capital necesario, entonces se
constituye.
En cuanto a las caractersticas propis de la sociedad annima la doctrina le asigna
las siguientes:
a)Es una sociedad capitalista;
b)El capital se divide y representa por ttulos valores llamados acciones;
c)La responsabilidad del socio es limitada;
d)Hay libertas para transmitir la calidad socio mediante la transferencia de las

351

acciones; pero esa libertad se puede limitar contractualmente cuando se trata de

ttulos nominativos;
e)Los rganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene
delimitadas sus funciones; y,
f)Se gobierna democrticamente, porque la voluntad de la mayora es la que da
fundamento a los acuerdos sociales, sin perjuicio de los derechos de las minoras.
Pero en este aspecto annimo se gobierna plutocrticamente, porque en las
asambleas de socios predomina y determina las resoluciones el socio que es
dueo de la mayora del capital.

Por ltimo, para explicar la naturaleza de la sociedad annima. Se han dado dos
teoras que me parecen las ms importantes; la teora contractual

y la teora

institucional. Para la primera as como el concepto general de sociedad mercantil

gira en torno a la idea del contrato, tambin la sociedad annima se puede decir
que es un contrato. La teora institucional, en cambio, prescinde del acto
contractar, que solo sirve de punto de partida, y afirma que la sociedad annima
es una institucin que se desenvuelve en un medio comercial determinado. Esta
teora, tomada del Derecho Pbico esta que mejor explica todas las relaciones
jurdicas que se originan ante la existencia de una sociedad la que si bien surge
de un contrato, tiene la cualidad de ser una persona jurdica que es sujeto de
imputacin dentro del sistema jurdico.
3. Sistemas de funcionamiento
La sociedad annima se ha acaparado siempre la atencin del poder pblico y se

352

ha tratado de ejercer control sobre su existencia jurdica. No son pocos los

argumentos vertidos para justificar dicho control, sobre todo si se toma en cuenta
que esta sociedad, por sus especiales caractersticas, ha sido el vehicula
apropiado para desvirtuar la pretendida buena fe comercial y para violentar la
libertad de competencia. El mayor o menor control que el Estado ejerza en materia
de

sociedad

annima ha determinado

que se

hable

de

sistemas de

funcionamiento, dentro de los cuales se estudian tres: sistema de autorizacin y

control permanente, y de normatividad imperativa. Explicaremos ms en detalle
cada uno.
El sistema liberal podemos decir que es aquel en que las sociedades annimas se
organizan contractualmente con la sola intervencin de los particulares.
Celebrar un contrat para formar una sociedad es un acto confiado a la autonoma
de la voluntad, como celebrar un contrato de compraventa. El Estado no tiene
ninguna injerencia en la formacin de la sociedad, aun cuando exista una
dependencia administrativa, como el registro mercantil, que lleva el registro de
cada sociedad que se organiza. Al Estado no le es dable considerar si el capital de
la sociedad es proporcional al tipo de negocios que se van a realizar; si conviene
o no a los intereses del pas la exigencia determina la sociedad; si se trata o no de
un monopolio. Su funcin en el sistema que regularmente se ejerce por medio de
un registro, se contrae a comprobar la legalidad de la constitucin; a establecer si
el instrumento pblico que contiene el contrato, rene los requisitos formales que
la ley ordena dentro de su carcter solemne. El sistema es el que en trminos
generales, se siguen en Guatemala; aunque debemos recordar que hay algunas

353

sociedades annimas que, su carcter especial, se encuentra sujetas al Estado,

tal es el caso de los bancos, las empresas de seguros, las sociedades financieras
privadas y los almacenes generales deposito, que estn bajo control en la
Superintendencia de Bancos, tanto como en su nacimiento como en su existencia
y extincin.
El sistemas de autorizacin y control permanente, la sociedad como personas
jurdica, no tiene ninguna explicacin contractual; la sociedad surge como tal
cundo el Estado la autorizan. El sistema, en parte, era el que segua nuestra
legislacin anterior, pero solo para la sociedad annima, ya que las dems se
organizaban sin intervencin estatal. La base de este procedimiento se encuentra
en la teora en el intervencionismo del Estado en la actividad privada con el objeto
de evitar que el afn de ganancia no cause perjuicio a la sociedad. A esto se le
suma el hecho que el Estado mantiene un control permanente sobre la sociedad
para que esta ajuste su conducta al ordenamiento jurdico.

Este sistema fue

abandonado en Guatemala, bajo el pretexto de que el trmite burocrtico que se

segua en el Ministerio de Gobernacin para obtener la autorizacin gubernativa
de una sociedad annima, era una limitacin para organizar esta clase de
actividades.
Pero, si bien es cierto que los tramites que los trmites administrativos; tambin
los bien que hay valores jurdicos superior jerarqua que reclama una adecuada
proteccin.
La sociedad annima puede ser, y de derecho lo es un medio eficaz para la
concentracin del poder econmico que en innumerables casos hace nugatoria la

354

libertad de comercio. Por eso deca un poltico norteamericano:

La libertad no est segura en una democracia si el pueblo permite el incremento
del poder de los particulares hasta el grado de llegar a hacer ms fuerte que el
Estado democrtico mismo.5
Y si bien la actividad comercial requiere de un sistema jurdico anti formalista, no
por eso el Estado va a convertirse en un simple observador del sencillo orden de
la libertad natural.
En cuanto el sistema que llamamos de normatividad imperativa, se caracteriza por
la existencia de un conjunto de disposiciones jurdicas que puedan constar un
cdigo de comercio o en una ley especial, en las que se estable los aspectos que
la sociedad debe cubrir para poder tener existencia legal sin ninguna posibilidad
de pactar lo contrario por los particulares. Este sistema tendra razn de ser si la
estructura imperativa del rgimen jurdico estuviera orientada a evitar los
desmandes de que se cometen al amparo de una sociedad annima; de lo
contrario no tiene ninguna justificacin. El sistema no debe valer por su
interactividad sino por los fines que persiga. La obligacin de cumplir un sistema
normativo debe ir aparejada con un conjunto de disposiciones que eviten aquellos
actos que afectan a terceros y que han creado desconfianza para esta sociedad.
4. Formas de constitucin
Para constituir una sociedad annima existen dos procedimientos o forma de
constitucin: constitucin sucesiva y constitucin simultnea. Hay legislaciones
que contemplan las dos formas y as estaba regulado en el cdigo de comercio
derogado. Pero en el nuevo nicamente se conoce la forma simultnea.

355

En el sistema de constitucin sucesiva la sociedad no queda fundada en un solo

momento. Previamente a la celebracin del contrato, presenten una serie de actos
organizativos y preparatorios que van a converger en el momento de la fundacin
de la sociedad y que tiene relevancia para la existencia de la persona jurdica.
Regularmente un grupo de socios fundadores desarrollan esos actos previos y se
dedican a colocar las acciones entre el pblico; y cuando se han cubierto los
requisitos que corresponda y se tiene el capital necesario, entonces se constituye
la sociedad. Este procedimiento con mucho acierto, fue abandonado en el nuevo
cdigo de comercio, porque se daba en caso de engaar al inversionista que
comprobaba acciones de la futura sociedad, la que nunca llegaba a organizarse,
porque personas sin escrpulos se apropiaban del capital recolectado.
El sistema de constitucin simultanea se caracteriza por el acto de fundar una
sociedad annima es un solo: se celebra el contrato con la compareca de todos
los socios fundadores se pagan el capital en los porcentajes, pero esto no forma
parte del procedimiento. Creemos que esta forma de constitucin es ms
adecuada, sobre todo por los defectos que se le atribuyen al sucesivo.
5. La escritura social y los estatutos
En la parte general de este libro se hablo del carcter solemne del contrat de
sociedad y se dijo que todo lo que indica en su existencia jurdica, debe constar en
escritura pblica para que tenga validez legal. La idea de ampliar el tema obedece
a que el Cdigo de Notariado, en sus artculos 46 y 47, establece requisitos
especiales para el contrato de sociedad annima de manera que la escritura debe
obtener lo siguiente.

356

1)Nombres, datos personales y domicilio de los socios:

2)Enunciacin clara y completa del objeto de la empresa o negocio del que toma
su denominacin ;
3)Capital de la compaa, numero de valores y clases de acciones en que se
divide, las preferencias en el pago de dividendos y amortizaciones de las distintas
series de acciones, si las hubiere; las primeras que se establecen en el caso de
redencin y la forma y plazo en que los socios deben consignar su importe en la
caja social;
4)El monto del capital suscrito en el monto de la organizacin de la sociedad y la
parte que este efectivamente pagada.
5)La forma de administracin: forma de nombrarlos y facultades de los
administradores; atribuciones de la junta general de accionistas;
6)Fechas en que deben celebrarse las sesiones ordinarias de la junta general de
accionistas;
7)poca en que debe formarse el inventario el balance de inventario o cuadro del
estado financiero y fecha en que se acordaran los dividendos:
8)Partes de las utilidades que formaran el fondo de reserva; y
9)El tanto por ciento de prdida de capital social que causara la disolucin de la
sociedad antes de su vencimiento.

Fuera de que la terminologa que usa el Cdigo de Notario no es la adecuada, hay

que hacer r notar que algunas exigencias no son necesarias en la escritura
pblica porque el Cdigo de Comercio las tiene reguladas en forma imperativa.

357

Por ejemplo, la pedida de ms del sesenta por ciento del capital social, aunque no
conste en la escritura; provoca la desilusin de la sociedad antes que expire el
plazo; as tambin, si no se estableciera el porcentaje de utilidades que deben
retenerse para formar el fondo de reserva, se entender que es el cinco por ciento
como mnimo. Ahora bien, si los socios deciden ampliar las prevenciones de la ley,
es lgico que si deben hacerse constar en el contrato, empero, la sociedad
ajustara su actuacin a la ley mercantil, al contrato y a los acuerdos sociales que
tome la asamblea de socios dentro de sus dificultades especficas.
En cuanto a los estatutos, vine a ser un completo de la escritura constitutiva para
regir la vida interna de la misma. En el anterior cdigo era imperativo formular
estatutos, que se hacan dentro de la escritura o en documentos aparte; en el
actual cdigo una sociedad annima puede no tener estatutos; no es requisito
indispensable. Esto obliga a que, cuando se omiten, la escritura constitutiva debe
ser toda una reglamentacin de la sociedad, de manera que el notario tiene que
ser cuidadoso en su elaboracin para que no quede ningn aspecto sin
contemplar y su funcionamiento sea lo mejor posible.
Seccin segunda: capital social y accin
1.Nocin de capital y principios que lo rigen

El capital social en la sociedad annima podra definirse como la suma del valor
nominal de las acciones en que est dividido. Al decir valor nominal, debe
entenderse como tal el que aparece en el titulo: pueden haber acciones de diez
quetzales, de cien quetzales, etctera, en cuyo caso, para obtener la cifra del

358

cpita social, se produce a sumar estos valores nominales y obtener la cifra del
capital. Esta aclaracin

se hace porque tambin existen otros valores de la

accin, como el valor real o bien el valor contable. El valor real o de mercados es
la suma en que se puede vender una accin; y el contable, que le corresponde
conforme al estado patrimonial de la sociedad.

El capital est regido por los siguientes principios:

1.1De determinacin
Por este principio, el capital social debe estar determinado en la escritura social,
tanto el autorizado, como el suscrito y el pagado.

1.2De integracin
Segn este principio, el capital debe mantenerse en los valores inicialmente
pactos, de manera que nicamente debe modificarse mediante la celebracin de
nueva escritura y su consiguiente tramite registral.

1.3De desembolso mnimo

Casi todas las legislaciones establecen que el capital pactado, debe existir un
desembolso efectivo mnimo. En Guatemala el desembolso mnimo debe ser el
25% del capital suscrito, porcentaje que en todo caso no puede ser menor de
cinco mil quetzales.
1.4. De efectividad o realidad
Tanto la doctrina como la legislacin este principio para que el capital no sea

359

ficticio; de manera que la ley, en variadas normas, tiende que el capital de las
sociedades sea real. Este principio, conforme el Derecho guatemalteco puede
resultar, nugatorio si se aportan estudios de pre factibilidad, de factibilidad o de
costos de promocin de la empresa pues son valores que varan constantemente
dentro de una economa de mercado libre.
1.5 Principios de unidad
El capital de la sociedad, aun cuando se encuentra dividido en acciones de igual
valor, debe entenderse que constituye una unidad econmica y contable.
Todos estos principios se encuentran contenidos en la legislacin guatemalteca y
lo que se dijo en la parte general con relacin al capital de la sociedad, es
aplicable y debe tomarse en cuenta con respecto a la sociedad annima.
2.Formas de capital; autorizado, suscrito y pagado
Conforme la ley guatemalteca, el capital puede representarse en tres formas;
Autorizado, suscrito y pagado mnimo. El capital autorizado es la suma hasta la
sociedad puede emitir acciones sin modificar su capital social. Este capital
autorizado puede estar total o parcialmente suscrito; en consecuencia, el capital
suscrito seria el valor totas de las acciones suscritas o sean aquellas que se han
tomado para s o para un tercero. Este capital suscrito puede pagarse tambin
total o parcialmente; para el segund caso; la ley establece que debe pagarse un
mnimo del 25% del capital suscrito, porcentaje que no debe ser menor de cinco
mil quetzales. Estas formas de capital debern expresarse en la escritura
constitutiva y su omisin da lugar a que se multe al infractor por parte del Registro
Mercantil. Con relacin al capital pagado mnimo se entiende que es para las

360

sociedades annimas especiales como los bancos, las aseguradoras, las

financieras y los almacenes generales de depsito, sus leyes especficas
establecen cantidades mayores. As tambin observamos que la ley es
excesivamente drstica al establecer multa cuando se omite el anunciado de las
cifras de capital, ya que lo correcto debi haber sido prescribir que la escritura no
surtira efecto, porque la verdad es que el Registro Mercantil no tramita una
escritura con tol omisin, debindose hacer la ampliacin del caso.

Para comprender mejor los tres conceptos antes expuestos, pondremos un

ejemplo que pueda ilustrar la comprensin del tema: se funda una sociedad con
un capital autorizado de Q 200,000.00. Supongamos que se divida en acciones de
Q 1000.00 cada una, entonces quiere decir que puede emitir hasta 200 acciones
de ese valor. Este sera el capital autorizado. Ahora bien, los socios disponen que,
por de pronto, se emiten nicamente 100 acciones del valor nominal antes dicho.
Estas cien acciones son suscritas por los socios, las adquieren, por lo tanto el
capital suscrito seria Q 100,000.00; a pesar de lo anterior, el socio tiene la
oportunidad de pagar a plazos el valor de sus acciones, mediante un pago inicial
no menor del 25% del valor nominal. Suponiendo que en el ejemplo que usamos
todos los socios pagaran inicialmente el 25%, este porcentaje sobre cien mil, seria
Q 25000.00 esta ltima cifra sera el capital pagado. En todo caso, como ya se
dijo, el capital pagado no puede ser menor de Q 5000.00.

En muchas legislaciones no se conoce la institucin del capital autorizado, pero

361

consideramos que es un acierto del legislador, porque permite nuevas emisiones

de ttulos sin necesidad de modificar el contrato social. En otros pases el sistema
de capital autorizado se sustituye por la conocida formula del capital variable.

3 Las acciones y su naturaleza jurdica

Atendiendo a la semntica que usa el Cdigo de Guatemala, podemos decir que la
accin es una cosa mercantil, termino sustitutivo de los bienes muebles del
Derecho Civil. Participa en parte de la naturaleza jurdica de los ttulos de crdito,
en lo que es compatible con sus peculiares caractersticas. Pero no es en s un
verdadero titulo de crdito. Si atendiramos la nueva terminologa en materia de
ttulos de crdito, sobre todo la tendencia alemana, diramos que la accin es un
titulo valor, ya que encierra el valor correspondiente a una parte alcuota del
capital social.

Por ser un bien mueble, entonces puede ser objeto de prenda y usufructo, admite
copropiedades y puede ser reivindicada.

4 Los tres significados de la accin

La accin se estudia doctrinariamente en casi todos los autores de Derecho
Mercantil desde tres puntos de vista: como fraccin de capital; como fuente de
derechos y obligaciones para el socio; y como titulo valor. Estudiemos por
separado cada aspecto.

362

4.1 Como fraccin del capital

La accin representada una parte de la capital social expresada en su valor
nominal, el cual debe ser uniforme en su cantidad para todas las acciones. No es
posible, pues conforme el Derecho guatemalteco, que haya acciones de 10
quetzales y de 15 quetzales al mismo tiempo, porque no existira uniformidad en el
valor nominal. Lo que si permite es la emisin de varias clases de acciones que
facultan a que ejercen derechos de diferencia ndole, pero siempre sern de igual
valor nominal.

En algunos pases se fijan lmites mnimos y mximos para el valor nominal de la

accin. En nuestro Derecho solo se exige la uniformidad. Es prohibido tambin
emitir acciones bajo la par. Estas acciones serian las que emitiese la sociedad por
un valor inferior al valor nominal pactado en la escritura (Art.102).
Se habla tambin de las llamadas acciones con prima o sea aquellas en el
adquirente adems de pagar l valor nominal de la accin, paga un sobrecargo
llamado prima. Esta modalidad no est prevista en nuestra legislacin, pero
podra aparecer como regularidad contractual. En todo caso, esta prima no
formara parte de la cifra de capital social, pero podra ser una voluntaria.
Regularmente se usa acciones que son adquiridas por personas que ingresan a
la sociedad posteriormente al acto constitutivo.

363

4.2 La accin como fuente de derechos y obligaciones para el socio

Los derechos y obligaciones del socio annimo son los mismos que
genricamente estudiamos en la parte general. Pero, en el caso de la sociedad
annima, la ley confiere al titular de la accin un mnimo de derechos, adems de
conferirle la condicin de socio. Estos derechos son los siguientes:

a)el de participar en el reparto de utilidades sociales y del patrimonio resultante de

la liquidacin; las utilidades son calculadas por medio de la contabilidad de la
empresa y asignadas por los administradores, previa aprobacin de los socios
reunidos en asamblea general ordinaria. Mientras que la cuota de liquidacin es
asignada por los liquidadores de la sociedad;
b)el derecho de suscripcin preferente: es aquel por el cual el socio tiene derecho
a adquirir las nuevas acciones que se emitan, antes de que sean suscritas por
terceros extraos a la sociedad. Este derecho admite pacto en contrario. Si no
existe, la preferente adquisicin se tiene con relacin proporcional al nmero de
acciones que ya se poseen y el plazo para ejercerlo es dentro de los quince das
que corren a partir de la publicacin del acuerdo. La falta de ejercicio de ese
derecho faculta a los administradores a colocar las acciones con terceros y como
mejor convenga a la sociedad;
c)el votar en asambleas generales; el derecho de voto es fundamental dentro de
los derechos corporativos y se regula pormenorizadamente en esta sociedad,
porque el voto se emite en relacin al nmero de acciones que se tienen y no en
relacin a la persona. O sea que, conforme nuestro Derecho cada accin confiere

364

un voto; no pueden haber acciones sin voto; y no puede emitirse acciones de voto
mltiple plural, que serian aquellas en que una accin representara tres cuatro
cinco votos. Lo que si est permitido en nuestra legislacin es el llamado voto
mltiple. El voto mltiple se pude dar en la eleccin de la administracin colegiada
y consiste en multiplicar el nmero de acciones por el numero de cargo
administrativos que se van a elegir. Si un socio posee 100 acciones y se van a
elegir cinco administradores, tiene derecho a emitir 500 votos; estos votos los
puede repartir entre los cinco cargos o emitirlos todos a favor de una de las
personas a elegir (Art. 115). Este procedimiento se establece para expeditar
elecciones de rganos pluripersonales, manteniendo la inclinacin subjetiva del
votante. Tambin puede emitirse acciones de voto limitado. La ley no es expresa
en cuanto a tipificar las acciones de voto limitado; pero del contendido del artculo
101del Cdigo de Comercio, se establece que, con relaciones a las acciones
preferentes al pago de derechos patrimoniales, puede pactarse que solo tengan
derecho a votar en las asambleas extraordinarias. En este caso, estaramos ante
acciones de voto limitado.

Es importante tambin anotar, en cuanto al ejercicio del derecho de votar, que

conforme al artculo 116 del Cdigo de Comercio es permitida la SINDICACION
DE VOTOS, o sea aquel pacto que celebran los socios para comprometerse a
ejercitar su voto en determinadas directrices. La doctrina no es uniforme en cuanto
a la aceptacin, de la sindicacin por considerar, quienes la rechazan que es una
violacin al derecho de libre manifestacin del socio. Pero nuestra legislacin se

365

inclina por aceptara con una limitacin de diez aos; adems debe constar en
escritura pblica Y enterar del pacto a la sociedad y al Registro Mercantil,
razonando las acciones para los efectos de la literalidad. La sindicacin; entonces,
es un negocio ajeno al contrato constitutivo de la sociedad; y

d)derecho de minoras: adems de aquellos derechos que el socio tiene,

individualmente considerando, existen los derechos de minoras que tienen los
socios que representen el 25% de las acciones con derecho a voto, o bien una
fraccin del capital suscrito. Estos derechos se encuentran, particularmente, en
los siguientes artculos:

Art. 141.- Faculta a pedir que se convoque a asambleas.

Art. 175.- Permite deducir accin d4e responsabilidad contra los administradores.
Art- 186.- Establece el derecho de nombrar auditor o comisario para la
fiscalizacin.

La finalidad de estos derechos es evitar que la mayora actu

sin

tomar en

cuenta a los que poseen la menor parte del capital social.

5. La accin como ttulo: hemos dicho anteriormente que la accin participa, por
su calidad de titulo, adems de su naturaleza de cosa mercantil, de las
caractersticas de los ttulos de crdito. La accin vine a ser el documento literal
que emite la sociedad en favor al socio, estableciendo la ley que elementos

366

mnimos debe contener su redaccin; siendo estos los siguientes:

6. Destruccin y prdida de acciones

La accin, como ttulo, est sujeta a que se destruya o que se extravi. En ambos
casos, la ley establece los mecanismos para reponerlas segn se trate de
acciones nominativas o al portador. En las nominativas no hay mayor problema,
porque como la sociedad lleva un registro de las acciones y de sus propietarios,
basta con solicitar a los administradores la reposicin, y estos tienen facultad para
resolver, exigiendo o no que se preste garanta previo a reponer los documentos.
En el caso de las acciones al portador, nicamente se pueden reponer previo
tramite en la va voluntaria ante un Juez de Primera Instancia, quien manda a
publicar la solicitud, oye a la sociedad emisora y si no hay oposicin, manda que
se pongan los ttulos, previo pago de la garanta que fije el juez.

7. Adquisicin de acciones

La doctrina nos ensea que ninguna sociedad annima puede adquirir sus propias
acciones. Sin embargo, en el caso de que un socio se separe de la sociedad o se
le excluya de la misma, la sociedad podra estar interesada en adquirir las
acciones del socio afectado. En este caso, la ley permite que la sociedad adquiera
sus propias acciones, pero se exigen los siguientes requisitos:

367

a)Que la sociedad tenga utilidades acumuladas o reservas no legales, renglones

que pueden usar para adquirir las acciones. Si no le alcanzan esos fondos para
cubrir el valor de las acciones por adquirir, debe proceder a reducir el capital;

b)La sociedad puede tener en su poder las acciones adquiridas, durante un plazo
mximo de seis meses; mientras estn en poder de la sociedad, los derechos que
confiere la accin, se suspenden; y

c)Si durante esos seis meses la sociedad no logra vender las acciones, se
procede a la reduccin del capital.

8. Amortizacin de acciones

Dentro de las formas de reducir el capital social en una sociedad annima la

amortizacin de acciones es uno de los procedimientos reconocidos por la ley
consiste sta en la cancelacin de un cierto nmero de acciones que pierden su
calidad de ttulo representativos de partes del capital; pagndole al socio que
sufre la amortizacin, el valor contable de la misma. Para amortizar una accin es
requisito indispensable que est totalmente pagada, ya que, como se dijo, es una
reduccin del capital. El procedimiento puede estar previsto en la escritura y
constar en los ttulos; o bien acordarse en una asamblea general, en cuyo caso,
deber hacerse un sorteo ante notario, para establecer que socio sufrir la
amortizacin.

368

Ahora bien, como al socio que se le amortizan las acciones, sobre todo cuando es
por sorteo, no debe quedar eliminado absolutamente de los beneficios
econmicos que reporta la gestin econmica de la empresa, la ley ha previsto
que puede acordarse de que se le extienda en ttulo llamado certificado de goce.
Este certificado es un sustituto de la accin y confiere nicamente derecho a
obtener dividendos y cuotas de liquidacin, derechos que pueden satisfacerse
despus de que se hayan cubierto los de las acciones no amortizadas. Los
derechos de voto y de suscripcin preferente no se adquieren con los certificados
de goce.

9. Otros ttulos que puede emitir la sociedad annima

9.1 Bonos de fundador

Para estimular y reconocer la labor de los socios que organizan y fundan una
sociedad annima, se han establecido los llamados bonos de fundador, o sea
aquellos ttulos que se le extienden, como la palabra lo dice, a los socios
fundadores. Este documento da derecho a percibir un dividendo no mayor al diez
por ciento de las utilidades netas anuales y por un trmino que no exceda de diez
aos, limitacin que se establece para no colocar a los socios fundadores en una
posicin de permanente privilegio. Este dividendo solo puede cubrirse despus de
haber pagado a los socios un dividendo del cinco por ciento, por lo menos, sobre

369

el valor nominal de sus acciones. El bono de fundador puede extenderse en forma

nominativa o al portador y literalmente debern contener:

1.La Expresin certificado o bono de fundador, con caracteres visibles.

2.La denominacin, domicilio, duracin, capital de la sociedad y fecha de
constitucin.
3.El numero ordinal del bono y la indicacin del nmero que se han emitido.
4.La participacin que corresponda al bono y al tiempo durante el cual deba ser
pagada.
5.Firma de los administradores.

El bono de fundador nicamente confiere un derecho de contenido patrimonial y

no acredita para participar en la vida de la sociedad en la forma que lo hacen los
dems socios. En este sentido, un socio fundador puede tener acciones y bonos
de fundador a la vez, participando plenamente en la vida de la sociedad por las
primeras y solo percibiendo dividendos por los segundos, pudiendo transmitir sus
acciones y dejar de ser socio, sin perjuicio de seguir percibiendo dividendos por el
tiempo que fije el bono.

Del contexto de la ley se deduce que el bono o certificado de fundador, se

extiende en reconocimiento del esfuerzo organizativo del socio fundador. En tal
sentido, debi establecerse que solo podan ser nominativos y no transferibles, ya
que as se cumplira el cometido que le asigna la ley.

370

9.2 Cupones

Con el objeto de facilitar el pago de los dividendos, las acciones pueden emitirse
llevando adheridos cupones separables del ttulo principal. Es un documento
accesorio que se desprende de la accin y se entregan a la sociedad contra el
pago de dividendos. Viene a ser el cupn una especie de recibo y pueden emitirse
al portador, aun cuando el documento principal sea nominativo.

Seccin de soberana: asamblea de accionistas

1. El rgano de soberana: Asamblea de accionistas

En la sociedad annima al rgano de soberana se le denomina asamblea. Se

entiende por asamblea la reunin de los socios conforme las normas especficas
del Cdigo de Comercio y las que hayan establecido en el contrato social. Por
consiguiente, no cualquier reunin de los socios puede considerrsele asamblea.
Existe nicamente cuando se renen mediante una convocatoria previa, con un
qurum especfico, se discute sobre una agenda preestablecida y en el lugar que
constituye la sede social. La nica excepcin a este procedimiento s e da en la
llamada asamblea totalitaria, en la que, como veremos ms adelante, no son
necesarios algunos requisitos de los anteriormente sealados.

371

La asamblea no es un rgano de funcionamiento permanente, pues su actividad

es temporal. A pesar de eso se le considera como el rgano supremo de la
sociedad porque es la manifestacin de la voluntad del ente colectivo, en la
medida en que sus resoluciones vinculan jurdicamente a todos los miembros
individuales. Asimismo, siendo una sociedad en que se vota en razn del ttulo
accin, los acuerdos son el resultado de la voluntad de quienes poseen la mayor
parte del capital social.

Ahora bien, al decir que la asamblea es el rgano supremo de la sociedad, no

significa que su poder sea ilimitado, ya que no puede resolver ms all de lo que
la ley o el contrato le permiten. Sus decisiones no pueden lesionar los derechos
que la ley le reconoce a las minoras; y salvo el caso en que se vote por
unanimidad o que se consienta lo resuelto, existe siempre derecho a impugnar las
resoluciones que toma la asamblea.

En la actualidad se observa que la practica mercantil, as como lo legislacin, han

ido debilitando las facultades de la asamblea y fortaleciendo las de la
administracin. Este fenmeno fue ya notorio en la ley alemana de sociedades
annimas de1937 y en la francesa de 1940, en las que se da un desplazamiento
del poder de decisin, perteneciente por tradicin al propietario del capital, a la
esfera de los administradores, pero, en nuestro derecho, podemos seguir
considerando a la asamblea como el rgano supremo de la sociedad.

372

1.1Clases de asambleas

Las asambleas se clasifican atendiendo diferentes aspectos. As, por ejemplo, si

se toma en cuenta el momento en que se celebra, en relacin al plazo, resulta que
puede hablarse de las siguientes:

a)Asamblea constitutiva: es la que sirve para fundar la sociedad. Si aceptamos la

teora orgnica para explicar la naturaleza jurdica de la administracin, de la
asamblea y de la fiscalizacin, es inaceptable concebir una asamblea constitutiva.
No puede existir un rgano que nazca antes de la entidad de la cual forma parte.
Y, legalmente, tampoco es factible porque el Cdigo de comercio no la contempla
como tal. Conforme nuestro Derecho, pues, la llamada asamblea constitutiva no
pasa de ser un acto de policitacin contractual;

b)Asamblea de gestin: se les llama as a las que se celebran durante la vida de

la sociedad y su nombre obedece a que en estas se discute y se traza la gestin
empresarial de la sociedad, y

c)Asamblea de disolucin y de liquidacin: se conoce como tales a las asambleas

373

que ponen fin a la sociedad. En nuestro derecho la disolucin y la liquidacin es

un proceso jurdico-contable de realizacin patrimonial; o sea que los socios se
renen para disolver la sociedad y como consecuencia de ello, se procede a
liquidarla. Hay entonces una asamblea para disolver la sociedad; y otra para
aprobar el balance de liquidacin.

La clasificacin anterior tiene inters terico. Por eso es ms corriente la

siguiente:

a)Asamblea general ordinaria: esta asamblea es la que se celebra por lo menos

una vez al ao, luego que se hayan practicado las operaciones contables que
delimitan los ejercicios sociales. Su finalidad, conforme el artculo 134 del Cdigo
de Comercio es la de conocer todos aquellos temas que son propios de la vida
ordinaria de la empresa: nombrar administradores, enterarse de los negocios
sociales, aprobar el reparto de dividendos y, en trminos generales, resolver todo
asunto que por su carcter no especial, hacen que la persona jurdica no se vea
afectada en su estructura;

b)Asamblea general extraordinaria: se celebra en cualquier tiempo y sus

resoluciones, generalmente, afecta la existencia jurdica de la sociedad. Por
ejemplo, si se va a aumentar el capital, si se va a transformar o a fusionar la
sociedad, es natural que se modifica la estructura original de la sociedad; y por
eso, estos temas son propios de la asamblea general extraordinaria, la que se

374

puede celebrar en cualquier tiempo por la naturaleza ocasional de los hechos que
en ella se tratan. El artculo 135 del Cdigo de Comercio, establece que en esta
asamblea se puede resolver.

i)Modificacin de la escritura, incluyendo aumento o reduccin del capital y

prrroga del plazo;
ii)Creacin de acciones de voto limitado o preferentes, as como la emisin de
obligaciones sociales o debentures;
iii)Aumento o disminucin del valor nominal de las acciones; y
iv)Otros asuntos que la ley o el contrato le asignen a esta asamblea.
c) asambleas especiales: las especiales no son asambleas generales, ya que no
renen a todos los socios. La especial es la reunin de un determinado grupo de
accionistas en relacin a la clase de acciones que tienen en propiedad. Por
ejemplo, si se han emitido acciones privilegiadas, preferente o de voto limitado, y
se renen solo los socios que tienen estas acciones, entonces estamos ante una
asamblea especial.

d) Asamblea totalitaria: esta asamblea, llamada universal en el Derecho

argentino, es aquella que se celebra sin convocatoria previa. Los socios se
pueden encontrar reunidos por un acontecimiento festivo; y si en esa ocasin
deciden por unanimidad celebrar asamblea y aprueban la agenda por unanimidad,
el funcionamiento del rgano es legal y sus decisiones vinculan a todos los socios.
Esta asamblea se encuentra regulada en el artculo 156 del Cdigo de Comercio,

375

el que transcribimos a continuacin por merecer un comentario especial:

Articulo 156. Toda Asamblea. (El subrayado es nuestro) podr reunirse en

cualquier tiempo sin necesidad de convocatoria previa, si concurriere la totalidad
de los accionistas que correspondan al asunto que se tratara, siempre que
ninguna accionista se opusiere a celebrar y que la agenda sea aprobada por
unanimidad.

Si leemos detenidamente el articulo transcrito, podemos notar que al decir toda

asamblea, se est indicando que pueden haber tres clases de asambleas
totalitarias: ordinaria totalitaria, extraordinario totalitaria y especial totalitaria,
dependiendo de cada una del asunto que se va a tratar para exigir un quorum
especifico. Por ejemplo, si se va nombrar un administrador, como es asunto de una
ordinaria, se necesitara la totalidad de socios necesarios para celebrar una
ordinaria; y si se tratara de modificar la escritura, se necesitara el qurum total de
una extraordinaria. Otras legislaciones, en cambio, si bien permite esa asamblea
su celebracin est condicionada a que este representado todo el capital. Es
decir, que no se considera totalitaria por el hecho de encontrarse reunido el total
de socios que pueden decidir el asunto a tratar; sino, porque se encuentran
reunidos los representantes o propietarios del capital social, que en nuestro medio
seria el capital suscrito. En nuestro criterio, en esa forma si es recomendable
permitir la asamblea totalitaria; pero como la regula el derecho guatemalteco,
puede tener efectos contraproducentes, pues un grupo de socios se rene

376

subrepticiamente, celebra asamblea totalitaria y toma decisiones contraria a los

interese de los socios que no tuvieron el ms mnimo conocimiento de la
asamblea. Podra argumentarse que de todas maneras estos socios tienen la
fuerza electoral necesaria para votar la misma resolucin en asamblea diferente;
pero en todo caso, lo que est en juego no es el inexorable peso de la
representacin del capital, sino la lealtad que proporciona la publicidad previa de
una asamblea. Este artculo, pues, debe modificarse en el sentido de que la
asamblea totalitaria solo exista cuando se rena la representacin de todo el
capital social suscrito; cuando se trate de una totalidad especial o de todas las
acciones preferentes.

1.2 Procedimiento para la celebracin de la asamblea

a)Convocatoria: para considerar que una asamblea funciona legalmente, deber

ser convocada con no menos de quince das de anticipacin a la fecha de su
celebracin, lo que se hace mediante avisos que se publican por dos veces en el
Diario Oficial y en otro de mayor circulacin. Al socio que posee acciones
nominativas debe comunicrsele por correo certificado la celebracin de la
asamblea, mediante nota que contenga los mismos requisitos del aviso de prensa,
y que conforme el artculo 138 del cdigo de comercio, son los siguientes:

i)Nombre de la sociedad en caracteres tipogrficos notorios. En este caso la ley se

refiere a la denominacin y no al nombre comercial:

377

ii)Lugar, hora y fecha de la reunin;

iii)Indicacin de la asamblea a celebrar (ordinaria, extraordinaria o especial);
iv)Requisitos para poder participar.
Origen Del Comercio Internacional
El origen se encuentra en el intercambio de riquezas o productos de pases
tropicales por productos de zonas templadas o fras. Conforme se fueron
sucediendo las mejoras en el sistema de transporte y los efectos del industrialismo
fueron mayores, el comercio internacional fue cada vez mayor debido al
incremento de las corrientes de capital y servicios en las zonas mas atrasadas en
su desarrollo.
Ventajas Del Comercio Internacional
EL comercio internacional permite una mayor movilidad de los factores de
produccin entre pases, dejando como consecuencia las siguientes ventajas:
1.

Cada pas se especializa en aquellos productos donde tienen una mayor

eficiencia lo cual le permite utilizar mejor sus recursos productivos y elevar el nivel
de vida de sus trabajadores.

2.

Los precios tienden a ser ms estables.

3.

Hace posible que un pas importe aquellos bienes cuya produccin interna

no es suficiente y no sean producidos.

4.

Hace posible la oferta de productos que exceden el consumo a otros

pases, en otros mercados. ( Exportaciones)

5.

Equilibrio entre la escasez y el exceso.

378

6.

Los movimientos de entrada y salida de mercancas dan paso a la balanza

en el mercado internacional.
7.

Por medio de la balanza de pago se informa que tipos de transacciones

internacionales han llevado a cabo los residentes de una nacin en un perodo

dado.
Las Barreras Al Comercio Internacional
Para corregir los desequilibrios de la balanza de pagos, los gobiernos tratarn,
lgicamente, de fomentar las exportaciones. Pero para ello, en algunos casos, se
sentirn tentados a utilizar medidas perjudiciales para el resto de los pases, por lo
que pueden provocar reacciones indeseables. Adems, siempre est la tentacin
de establecer barreras a las importaciones.
3. El Financiamiento y la asistencia internacional
El objetivo ms importante de todo pas es impulsar el bienestar econmico y
social mediante la adecuada canalizacin del capital a aquellas inversiones que
arrojen el mximo de rendimiento.

4. Inversin extranjera directa

Es la atraccin que se produce entre los pases en vas de crecimiento, de
capitales necesarios para su mejor desarrollo.
La inversin extranjera se realiza por medio de:
Personas morales extranjeras
Personas fsicas extranjeras
Unidades econmicas extranjeras sin personalidad jurdica

379

Empresas nacionales en las que participe capital extranjero de manera

mayoritaria.
La inversin extranjera se divide en dos grandes ramas: Directa e Indirecta.
La directa se efecta por particulares para el establecimiento, mantenimiento o
desarrollo de toda clase de negocios tambin particulares, en un pas extranjero.
Esta se subdivide en: nica cuando el capital del negocio sea exclusivamente
extranjero y Mixta cuando se combina el capital extranjero con el nacional.
La indirecta es captada y utilizada por el Estado para realizar obras
infraestructurales o aplicarla a empresas estatales de carcter industrial.
El progreso econmico y los pases subdesarrollados
Los pases que pertenecen a las llamadas regiones subdesarrolladas, cuentan con
habitantes que viven en condiciones de insalubridad, ignorancia y miseria. Los
propios pases tienen una deficiencia infraestructura en vas de comunicacin,
energa elctrica, educacin, administracin pblica, etc.

El proceso de desarrollo
El desarrollo econmico es slo una parte del progreso a que aspira el hombre. El
verdadero progreso requiere de un ambiente adecuado para que el hombre pueda
satisfacer sus aspiraciones tanto materiales como espirituales.
El proceso de desarrollo se sustenta en cuatro fuerzas bsicas:
a.

la poblacin;

b.

la formacin de capital;

c.

la tecnologa y,

380

d.

los recursos naturales.8.1

381