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JOS FRANCISCO MONROE SUREZ

ABOGADO LITIGANTE
MAESTRA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
Y DERECHOS HUMANOS
CATEDRTICO UNIVERSITARIO

EL PODER CONSTITUYENTE

LIMA - PER

EL PODER CONSTITUYENTE
INTRODUCCIN.
EL TRMINO CONSTITUYENTE.
DEFINICIN.
FINALIDAD.
CARACTERSITCAS:
Originaria, extraordinaria, permanente, suprema, directa y eficaz.
ANTECEDENTES.
GESTORES:
1. Juan Jacobo Rosseau: El Contrato Social (1762).
2. Emmenuel Seiyes: Qu es el Tercer Estado? (1788).
EL OBRAR CONSTITUYENTE:
El Acto Constituyente,
El Poder Constituyente,
La Constitucin.
FORMAS:
1. Poder Constituyente Originario:
a. Definicin.
b. Ubicacin.
c. Clases:
- Poder Constituyente Originario Fundacional.
- Poder Constituyente Originario Revolucionario.
d. Lmites: Factores, Normativos, Axiolgicos, Derecho Natural.
2. Poder Constituyente Derivado:
a. Definicin.
b. Ubicacin.
c. Lmites: La Constitucin.
d. Cuestionamientos.
PODER CONSTITUIDO.
TITULARIDAD:
1. El pueblo.
2. Titular de facto.
3. Titular real.
4. Titular individual.
RGANOS CONSTITUYENTE.
1. Definicin.
2. Clases:
a. Asamblea Constituyente.
b. Convencin Constituyente.
c. Congreso Constituyente.
PROCESO CONSTITUYENTE:
a. Elaboracin.
b. Aprobacin:
i Por el propio rgano constituyente: caso francs.
ii. Por el pueblo mediante referendo: caso americano.

PODER CONSTITUYENTE
INTRODUCCIN.
Al estudiar las fuentes formales del Derecho Constitucional, sealamos que la Constitucin es
fuente de fuentes (norma norvarum) pues ocupa la cspide del ordenamiento jurdico.
Esto se refleja en la definicin de la Constitucin como norma jurdica fundamental y vinculante;
esto es, fundamenta y da validez a las dems disciplinas jurdicas (derecho penal, civil, tributario,
etc.), y adems es de cumplimiento obligatorio para gobernantes y gobernados.
Pero, cul es el fundamento para que la Constitucin tenga ese rango? El fundamento es que la
Constitucin es la culminacin de la obra constituyente; es decir, la Constitucin es el producto
final de quienes deciden asociarse y dotar de una organizacin a esa asociacin; para lo cual ceden
parte de sus derechos y libertades ms preciados en aras de una mayor seguridad; a este acto se le
denomina PODER CONSTITUYENTE.
I. EL TRMINO CONSTITUYENTE.
El trmino constituyente fue acuado inicialmente en el Derecho Pblico francs como
constituant que significa: lo que instituye, lo que crea, lo que organiza institucionalmente.
En el Derecho Pblico, el trmino constituyente se aplica al Estado, es decir, a las sociedades
polticamente organizadas.
II. DEFINICIN.
El Poder Constituyente se sido definido de mltiples maneras, pero todas ellas tienen el mismo
sentido con algunos matices.
- Para Linares Quintana es la facultad inherente a toda comunidad soberana de darse su
ordenamiento jurdico-poltico fundamental originario por medio de una Constitucin, y de
reformar ste total o parcialmente cuando sea necesario.
- Para Bidart Campos es la competencia, capacidad o energa para constituir o dar constitucin al
Estado, es decir, para organizarlo.
- Para Schica Aponte es aquella energa que dispone autnoma y realmente de capacidad de
decisin y normacin para organizar un Estado.

- Para Snchez Viamonte es la soberana originaria, extraordinaria, suprema y directa, en cuyo


ejercicio la sociedad poltica se identifica con el Estado, para darle nacimiento y personalidad y
para crearle sus rganos de expresin necesaria y continua.
- Para Carl Schmitt es la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta
decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la
existencia poltica como un todo.
- Para Vctor Garca Toma es la exposicin primaria de la energa social de una sociedad, con el
objeto de establecer una organizacin poltica y jurdica con vocacin de perennidad, mediante la
dacin de un texto normativo llamado Constitucin.
- Para Humberto Enrquez es una facultad soberana, extraordinaria y suprema del pueblo para
construir y reconstruir su estado a travs de una Constitucin o para introducirle modificaciones
parciales a su texto mediante un procedimiento anteladamente establecido.
En conclusin, el Poder Constituyente es la facultad del pueblo para fundar su Estado y de
organizarlo mediante una Constitucin; redactada y aprobada por un rgano constituyente que lo
representa.
III. FINALIDAD.
La Teora del Poder Constituyente, que incluye la teora de la soberana nacional, que se forja en
los albores de la Revolucin Francesa de 1789, sirve en el propsito de romper con el absolutismo,
pues significa el traslado de la titularidad del poder del monarca al pueblo, quien establece las
bases del Estado a travs de una Constitucin.
A ello contribuyen las ideas Rousseau y Sieyes, y se materializa en la Constitucin de los Estados
Unidos de 1787 y en la Declaracin de Derechos del Hombre y Ciudadano de Francia de 1789.
IV. CARACTERSTICAS.
Segn las diversas definiciones, el Poder Constituyente tiene las siguientes caractersticas:
1. Es originaria, porque es la primera manifestacin de soberana del pueblo y da origen al
orden jurdico; por ello, no conoce disposicin anterior y menos una Constitucin de la cual pueda
derivar su competencia; por el contrario, el Poder Constituyente la crea.
2. Es extraordinaria, porque solo se ejerce cuando es necesario dictar una Constitucin o
reformarla y cesa cuando ha realizado su cometido.
3. Es permanente, porque, pese a que su ejercicio es extraordinario y espordico, sus
efectos subsisten siempre por encima del orden que ha creado y rige en el tiempo.

4. Es suprema, porque es superior a toda manifestacin de autoridad; desde que crea los
poderes constituidos, seala su naturaleza, los organiza y fija sus lmites
5. Es directa, porque su ejercicio requiere la intervencin directa del pueblo ya sea
eligiendo a los miembros del rgano constituyente o aprobando definitivamente la Constitucin.
V. ANTECEDENTES.
La teora de Poder Constituyente se desarrolla en forma dogmtica en el contexto de la Revolucin
Francesa por el bate Emmanuel Sieys en su obra El Tercer Estado (1788) con su teora de la
soberana nacional, sobre la base de lo expuesto por Rousseau en su teora de la soberana popular.
Sin embargo, desde mucho antes se formularon las primeras ideas de un poder originario y creador
del Estado y del orden jurdico. Veamos:
En la edad antigua, Platn y Aristteles, en La Poltica y La Repblica, consideraron que la
organizacin poltica constituida por la polis se gesta de la naturaleza social del hombre, el cual
sera ese poder originario y creador.
En la edad media, Santo Toms de Aquino afirm en su obra Del gobierno de los prncipes que
inherente es a la naturaleza del hombre ser social y creado para ser regido por la leyes sociales,
viviendo agregado a otro, mucho ms de lo que se observa en los dems animales.. siendo natural
que el hombre viva en sociedad, debe hacer en ella todo cuanto sea necesario para su gobierno; por
que si en una sociedad nadie se ocupara ms que de s mismo, pronto se disolvera.
En la edad moderna:
- Thomas Hobbes dice Dcese que en un Estado ha sido instituido cuando una multitud de
hombres convienen y pactan, cada uno con cada uno, que a un cierto hombre se le otorgar por
mayora el derecho de representar a la persona de todos. De esta institucin de un Estado derivan
todos los derechos y facultades de aquel o de aquello a quienes se confiere el poder soberano por el
consentimiento del pueblo reunido.
- Jonh Locke dice Aseguro, pues, que todos los hombres se hallan primitivamente en ese
estado, que llamo de naturaleza, en el que se conservan hasta que por su propio consentimiento se
hayan constituido miembros de alguna sociedad poltica; no dudo que en la prosecucin del
presente tratado este principio no aparezca evidentsimo.
- Montesquieu, quien al elaborar su clsica teora de la divisin de poderes, deja en claro el
presupuesto de un poder anterior y superior a los poderes constituidos.

- Rousseau, para quien el contrato social sera acto constituyente, pues l llama acto al
pacto social que da lugar a la constitucin de la sociedad civil o Estado, es decir, la constituye.
Todas estas ideas se materializan en la Constitucin de los Estados Unidos de 1787 y en la
Declaracin de Derechos del Hombre y Ciudadano de Francia de 1789, cuyo gestor es Sieyes.
VI. GESTORES.
Sobre quin es el propietario del poder supremo del Estado, la teora democrtica sostiene que le
pertenece al pueblo, pero el problema es definir la nocin de pueblo, pues existen dos vertientes:
-

Una que lo asigna a los ciudadanos que lo componen, que corresponde a la soberana
popular expuesta por Rousseau en su obra El Contrato Social.

Otra que lo asigna a la comunidad que ellos forman, que corresponde a la soberana
nacional, expuesta despus por Sieyes en su obra Qu es el Tercer Estado?

En ese sentido, la teora del Poder Constituyente es gestada por los grandes pensadores:
1. Jean Jacques Rousseau.
2. Emmanuel Sieyes.
1. Jean Jacques Rousseau (1712-1778).
Rousseau desarrolla las ideas del Poder Constituyente sobre la base de su teora de la Soberana
Popular expuesta en su obra El Contrato Social (1762).
Esta teora sera plasmada en la segunda constitucin francesa, de 1793, en la cual se introduce la
soberana popular, el voto universal y el mandato imperativo de los representantes.
Para Rousseau, la soberana est fraccionada en cada uno de los ciudadanos, de manera que si una
sociedad est formada por diez mil ciudadanos, cada uno de ellos posee la diez milsima parte de la
soberana; as, la soberana del pueblo es la suma de las diferentes fracciones de soberana que
detentan todos y cada uno de los individuos en particular; y como consecuencia, la soberana debe
ser ejercida directamente por el pueblo, por ser inalienable, de tal manera que no se admite ningn
tipo de representacin.
La teora de la soberana popular produce los siguientes efectos:
El sufragio universal, significa que cada ciudadano debe participar en la eleccin de los
gobernantes para expresar su parte de soberana.

La teora del electorado-derecho, significa que el voto es para cada ciudadano un derecho
que le pertenece como dueo de una fraccin de soberana y no puede privrsele.
La teora del mandato imperativo, significa que el elegido est subordinado a la voluntad
del elector y por tanto no puede ejercer el cargo al margen de sus promesas.

Al respecto, Rousseau dice lo siguiente:


No siendo la soberana ms que el ejercicio de la voluntad general, jams puede
enajenarse, y el Soberano, que no es ms que un ser colectivo, no puede ser
representado ms que por s mismo (...).
Qu es, pues, el gobierno? Un cuerpo intermediario establecido entre los sbditos
y el Soberano para su mutua correspondencia (...) De suerte que en el instante en
que el gobierno usurpa la soberana, el pacto social queda roto, y todos los simples
ciudadanos, vueltos de derecho a su libertad natural, son forzados, pero no
obligados, a obedecer. (...).
La soberana no puede estar representada, por la misma razn por la que no puede
ser enajenada; consiste esencialmente en la voluntad general, y la voluntad no se
representa; es la misma o es otra; no hay trmino medio. Los diputados del pueblo
no son, pues, ni pueden ser sus representantes, no son ms que sus mandatarios; no
pueden concluir nada definitivamente. Toda ley no ratificada por el pueblo en
persona es nula; no es una ley. El pueblo ingls cree ser libre, y se engaa mucho;
no lo es sino durante la eleccin de los miembros del Parlamento; desde el
momento en que stos son elegidos, el pueblo ya es esclavo, no es nada..
2. Emmanuel Sieyes (1748-1836).
La teora roussoniana de la soberana popular fue modificada durante la revolucin francesa por
Emmanuel Sieyes, que consagr la Soberana Nacional, al designar al conjunto de los individuos,
considerados como Nacin, como titular de la soberana.
Esta teora sera plasmada en la primera constitucin francesa, de 1791, en la cual se introduce ,la
soberana nacional, el voto censitario y el mandato libre de los representantes.
Esta teora seala que la soberana no est fraccionada en cada individuo como lo deca Rousseau,
sino reposa en todo el cuerpo social, llamado nacin, que es un ser real distinto a los individuos que
la componen, por ello nadie en forma individual puede irrogarse la soberana; as, el ciudadano no
posee una fraccin de soberana, sino participa de su titularidad como componente de la nacin.
La teora de la soberana nacional produce los siguientes efectos:

El voto censitario, pues como ningn ciudadano puede pretender un derecho de voto que
le pertenezca en propiedad, la nacin tiene la facultad de atribuir el poder electoral solo a aquellos
que considere aptos; as, el sufragio no tiene porque ser universal, sino censitario.
La teora de electorado-funcin, pues si el titular de la soberana es la nacin y no los
ciudadanos que la componen, el poder electoral se atribuye a determinados ciudadanos solo como
rganos encargados de designar a los representantes de la nacin y al ejercerlo estn cumpliendo
una funcin pblica, no un derecho.
La teora del mandato libre, pues el mandato es de carcter colectivo ya que el mandante
(la nacin) tambin es de carcter colectivo; de manera que el diputado elegido no representa a su
circunscripcin, sino el conjunto de diputados representa a la nacin. Todo esto se sustenta en la
tesis que si el mandato de representacin lo concede la nacin, que es una colectividad que no
puede expresarse por si misma, los diputados son la nica expresin de la voluntad nacional, lo
cual conduce a la soberana parlamentaria; as, la nacin se encuentra despojada de la soberana.
La teora de la soberana nacional responda a intereses de la burguesa liberal, que deseaba
fundamentar el poder en la eleccin y la representacin para descartar a la aristocracia e impedir
que las masas se aprovecharan del derecho a voto para conquistar el poder.
Contexto.
El autor de la teora de la soberana nacional es el abate EMMANUEL SEIYES, quien en su obra
Qu es el Tercer Estado? (1788), desarrolla sus ideas, en momentos que tambaleaba la
monarqua francesa a cargo del Rey Lus XVI, quien se vio obligado a convocar a los ESTADOS
GENERALES a fin que apruebe nuevos tributos.
Los Estados Generales comprenda el Primer Estado: la nobleza con 300 miembros, el Segundo
Estado: el clero con 300 miembros y el Tercer Estado: el pueblo con 600 miembros que abarcaba a
los estratos sociales no privilegiados, en el que ejerca papel hegemnico la burguesa. La
votacin era por rdenes, y el Tercer Estado estaba en desventaja numrica frente la unin que
hacan la nobleza y el clero al momento de votar.
En este contexto, era indispensable una reforma para que el pueblo logre el control de la asamblea.
Es aqu donde Sieyes escribe en 1788 un folleto titulado Qu es el Tercer Estado? en el que
explica el cambio que debera realizarse. Sieyes pregunta qu es el tercer estado? todo; qu ha
sido? Nada; qu quiere ser? algo.
Dice que el Tercer Estado es la verdadera asamblea por que est compuesto por el pueblo, que es el
que aporta con su trabajo al engrandecimiento de Francia, de all se suceden los siguientes hechos:

El 17 de junio el Tercer Estado se convierte en Asamblea y sus miembros prestan


juramento de no separarse hasta dotar a Francia de una Constitucin.

El 07 de julio la Asamblea decide convertirse en Asamblea Nacional Constituyente, con lo

cual despoja al rey de su soberana y se coloca por debajo de la Asamblea.


El 26 de agosto de 1789, aprueba la Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano.
El 03 de septiembre de 1791, la Asamblea aprueba la primera Constitucin Francesa,
convirtindola en una Monarqua Constitucional, la cual sera firmada por Lus XVI.

Sieyes explica, por un lado, que para darse una Constitucin, la Nacin debe tomar la decisin
mediante la reunin de representantes extraordinarios, especialmente delegados, para expresar la
voluntad nacional; esto conduce a la Teora del Poder Constituyente para establecer a quien
pertenece y cules son las condiciones de su ejercicio; por otro lado, explica con nitidez la idea de
Constitucin, y el Poder Constituyente adquiere importancia jerrquica que le corresponde desde el
momento mismo en que se crea un poder legislativo ordinario que dicta las leyes pero que est
obligado a respetar la Constitucin. En ese sentido, sostiene que ninguna clase de poder delegado
puede cambiar la condicin de lo establecido por el poder delegante.
Sieyes da nitidez a la idea de separacin entre poder constituyente y poderes constituidos:
La nacin existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, es la ley
misma. Antes que ella y por encima de ella solo existe el derecho natural. La voluntad
nacional () es el origen de toda legalidad.
Puesto que una nacin no puede reunirse en realidad cada vez que pudiera exigirlo las
circunstancias fuera de los comn, necesita confiar a unos representantes extraordinarios,
los poderes necesarios en esas ocasiones (). Un cuerpo de representantes extraordinarios
suple a la Asamblea de la Nacin (). Estn situados en lugar de la propia nacin para
modificar la Constitucin.
Si queremos una idea justa de la serie de las leyes positivas que no pueden emanar sino de
su voluntad, vemos en primer trmino las leyes constitucionales, que se dividen en dos
partes: unas regulan la organizacin y las funciones del cuerpo legislativo; otras determinan
la organizacin y las funciones de los diferentes cuerpos activos. Estas leyes son llamadas
leyes fundamentales, no en el sentido que puedan hacerse independientes de la voluntad
nacional, sino por que los cuerpos que existen y actan por ellos no pueden tocarla. En
cada parte, la Constitucin no es obra del poder constituido sino del poder constituyente.
Ninguna especie de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su
delegacin. Es en ese sentido en el que las leyes constitucionales son fundamentales. Las
primeras, aquellas que establecen la legislatura, est fundadas por la voluntad nacional
antes de toda Constitucin; forman su primer grado. Las segundas deben ser restablecidas

por una voluntad representativa especial. As todas las partes del gobierno se remiten y
dependen en ltimo anlisis de la nacin.
En Per.
En Per, los artculos 45, 93, 110 y 143 de la Constitucin se refieren a la teora de la soberana
nacional y el mandato libre; sin embargo, contradictoriamente, el artculo 3 alude a la teora de
soberana popular, denotando desconocimiento de la doctrina constitucional.
VII. EL OBRAR CONSTITUYENTE.
Snchez Viamonte seala que la existencia de un Estado es el resultado de una obra constituyente,
la cual comprende tres elementos:
1. El acto constituyente.
Se trata del conjunto de hechos a travs de los cuales se manifiesta la voluntad poltica de constituir
una sociedad poltica.
Esto implica la existencia de un territorio ocupado por un grupo humano, la expresin de una
voluntad poltica de constituir o refundar un estado y la concretizacin de esa voluntad poltica a
travs de la creacin de instituciones polticas, jurdicas y administrativas.
2. El poder constituyente.
Se trata de la aptitud o cualidad para constituir una sociedad poltica. Se encuentra presente en el
acto constituyente, aunque sea de incipiente e inorgnica.
Esto implica la efectiva capacidad de dominio y la existencia de una energa capaz de establecer
una organizacin poltica.
3. La Constitucin.
Se trata del conjunto de valores, principios y normas que regulan la organizacin poltica, jurdica y
administrativa del la sociedad poltica constituida.
En la prctica histrica, el acto constituyente de la sociedad poltica y la vigencia de una
constitucin no son necesariamente coincidentes en el tiempo, pues media entre ellas el fenmeno
poltico y el fenmeno jurdico, pero entre ambas siempre est presente el poder constituyente,
como medio de ligazn.

Al respecto podemos citar el lapso que transcurri entre la fecha de la declaracin de


independencia del Per, 28 de julio de 1821, y la fecha de la promulgacin de la primera
Constitucin de la Repblica del Per, 12 de noviembre de 1823.

VIII. FORMAS.
Germn Bidart Campos dice que el Poder Constituyente puede ser originario o derivado.
1. Poder Constituyente originario.
a. Definicin.
El poder constituyente es originado cuando se ejerce por primera vez para crear una Constitucin
que organiza un Estado o tambin para crear una Constitucin que reemplace a su antecesora.
b. Ubicacin.
El Poder Constituyente Originario es extra constitucional; es decir, est situado fuera de la
Constitucin, o sea, no puede estar regulado en la Constitucin, pues el Poder Constituyente es
anterior a la Constitucin; ms bien, su tarea es crearla y por tanto no puede derivar de ella.
c. Clases.
i. Poder constituyente originario fundacional. Cuando se ejerce en la etapa fundacional
del Estado, para darle nacimiento y estructura.
Es el caso de la primera Constitucin peruana de 1823, que es la que se aprueba para crear y
organizar el naciente Estado peruano.
ii. Poder constituyente originario revolucionario. Cuando se ejerce para crear una
Constitucin en reemplazo de otra anterior.
Es el caso de la segunda Constitucin peruana de 1826 que reemplaz a la primera de 1823 y as
sucesivamente a lo largo de la historia del constitucionalismo peruano se han dictado otras que
reemplazaron a la anterior, hasta llegar a la actual, que data de 1993.
d. Lmites.

No est sujeto a lmites de carcter jurdico-positivo, pero Sieyes dice que tiene lmites en:
i. Factores: la realidad en sus diversos sectores: social, poltico, econmico, etc.
ii. Normativos: derecho internacional, tratados sobre derechos humanos, etc.
iii. Axiolgicos: valores como dignidad, justicia, libertad, igualdad, solidaridad, etc.
iv. Derecho Natural: dignidad, derechos humanos.

2. Poder Constituyente Derivado.


a. Definicin.
El poder constituyente es derivado cuando se ejerce solo para reformar la Constitucin.
La reforma de la Constitucin no es originaria por que no es producto del acto constituyente, sino
es derivada por que se trata de un encargo de la Constitucin al Poder Constituido (Congreso) para
que la adapte a los cambios que experimenta la realidad y estar vigente.
Esto significa que cuando el Congreso realiza la reforma constitucional acta como Poder
Constituyente Derivado, dejando de actuar como Poder Constituido, solo durante ese acto.
b. Ubicacin.
Al contrario del Poder Constituyente Originario, el Derivado est dentro de la Constitucin; de
manera que es un mandato del Poder Constituyente Originario al Poder Constituyente Derivado.
c. Lmites.
El Poder Constituyente Derivado tiene lmites formales en el proceso regulado por la Constitucin,
y lmites materiales en los valores y principios constitucionales.
Su finalidad es actualizar la Constitucin con el objeto que se adece a los cambios que
experimenta la sociedad y no caer en desuso o contradicciones que la hagan impracticable.
En Per, el ejercicio del Poder Constituyente Derivado, est regulado en el artculo 206 de la
Constitucin, que establece un proceso agravado; pues exige un trmite y votacin mayor, respecto
del que se requiere para aprobar, modificar o derogar leyes ordinarias; por ello la Constitucin
peruana est catalogada como una Constitucin rgida, a diferencia de las Constituciones flexibles,
que admiten la reforma mediante un proceso similar a la ley ordinaria.
d. Cuestionamientos.

Para unos solo es una facultad dada por ley fundamental para reformar la Constitucin; por ello, es
solo una competencia legal que no implica el ejercicio del Poder Constituyente; sin embargo, hay
que tener presente que su funcin proviene de un mandato directo del constituyente.

IX. PODERES CONSTITUIDOS.


Hemos dicho que el Poder Constituyente es la facultad que tiene el pueblo para fundar su Estado y
de organizarlo a travs de una Constitucin. En cambio, los poderes constituidos son creados por el
Poder Constituyente en la Constitucin para que desarrollen los valores, principios y normas, as
como los fines sealados en la Constitucin; por tanto, se manifiestan dentro de la Constitucin, la
cual los regula y limita; en consecuencia, tienen jerarqua inferior al poder constituyente.
En conclusin, el Poder Constituyente es aquel que crea y organiza el Estado, en tanto que los
Poderes Constituidos son poderes creados para organizar y realizar las funciones del Estado.
En el caso de Per, los Poderes Constituidos son:
-

Los Poderes del Estados:


o

Poder Ejecutivo,

Poder Legislativo y

Poder Judicial.

Los rganos de gobierno descentralizado creados por la Constitucin:


o

Gobiernos Regionales y

Gobiernos Locales: Municipalidades Provinciales y Distritales;

Las instituciones encargadas de la defensa interna y externa del Estado:


o

Fuerzas Armadas

Polica Nacional.

Los rganos autnomos creados por la Constitucin:

Contralora General de la Repblica, la Superintendencia de Banca, Seguros y


Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones, el Consejo Nacional de la
Magistratura, el Ministerio Pblico, el Tribunal Constitucional, la Defensora del
Pueblo, el Jurado Nacional de Elecciones, la ONPE, el RENIEC; a lo cual suman
los ministerios y dems entes administrativos del Estado.

Todos ellos, por su condicin de poderes constituidos, estn sometidos a la Constitucin; por tanto,
as se trate del presidente de la Repblica, congresistas o magistrados de la Corte Suprema, el
ejercicio de sus funciones solo ser vlido si han respetando las limitaciones y responsabilidades
que la Constitucin y las leyes establecen, conforme lo seala el artculo 45 de la Constitucin.
Excepto Inglaterra, los pueblos han admitido la separacin entre poder constituyente y poder
constituido como el instrumento ms eficaz para garantizar los derechos y libertades de las
personas, pues stas no estarn sujetas a la voluntad de los gobernantes de turno que las podrn
modificar en su beneficio y en perjuicio de las personas.
X. TITULARIDAD.
El Pueblo.
Como se ha sealado al abordar el tema de los antecedentes del Poder Constituyente, en la edad
antigua, edad media y gran parte de la edad moderna se crey que el poder constituyente era de
Dios, y a finales de la Edad moderna corresponda al rey; incluso en el siglo XVII en Inglaterra se
consagr la soberana parlamentaria, en que el Parlamento es el poder soberano.
La idea de atribuir el Poder Constituyente al pueblo surge a fines del siglo XVIII, gracias a grandes
pensadores como Rousseau y Sieys. Ello deriv que en el Estado Constitucional de Derecho se
considere al pueblo como el nico titular del Poder Constituyente, quien en su condicin de
soberano, puede decidir sobre la organizacin constitucional del Estado. Su fundamento es que la
legitimidad del pueblo para organizar el Estado mediante la Constitucin solo puede corresponder a
quienes han cedido parte de sus derechos y libertades ms preciados en aras de mayor proteccin y
seguridad, y la posibilidad de ejercerlos de manera eficaz. Pero, dada la densidad poblacional y la
extensin territorial, el Poder Constituyente lo ejercen los representantes elegidos por el pueblo; y
el pueblo recobra su titularidad cuando el texto es sometido a referendo para su aprobacin.
Titular de Facto, Titular Real y Titular Individual.
A pesar que el pueblo es titular del Poder Constituyente, a veces se presentan actos constituyentes
realizados por rganos sin envestidura legtima y formal.

El jurista argentino Bidart Campos los llama titulares de facto o titulares reales.
El titular de facto es ilegtimo; ejemplo, cuando un jefe de Estado crea costumbre en
contra de la Constitucin llegando a dar vigencia a una Constitucin real opuesta a la escrita, en
cuyo caso ejerce poder constituyente de facto.
El titular real es formal, cuando cumple actividad constituyente sin atribucin formal del
poder constituyente pero lo hace en uso de un poder ordinario vlido; ejemplo, cuando un tribunal
integra la Constitucin escrita con su interpretacin jurisprudencial, o cuando un parlamento dicta
leyes con contenido constitucional; aqu hay ejercicio de poder constituyente vlido por que estos
actos se cumplen vlidamente en uso de competencias legtimas.
Burdeau agrega el Titular Individual, cuando en un solo individuo queda envestido de la facultad
de auto organizacin, en tanto que l es el detentador del poder poltico y la expresin de la idea de
derecho aceptada por la comunidad; ejemplo, cuando el lder de una revolucin triunfante impone
una nueva Constitucin al pueblo.
XI. RGANO CONSTITUYENTE.
1. Definicin.
Se trata de rganos que reciben el encargo del pueblo de ejercer el Poder Constituyente con el
objeto de redactar un texto constitucional; esto debido a que la densidad poblacional y la gran
extensin territorial impiden al pueblo realizar directamente dicha tarea.
Los rganos constituyentes estn integrados por representantes elegidos democrticamente por el
pueblo para cumplir expresamente dicha finalidad; que no es lo mismo elegir representantes para el
Congreso de la Repblica para cumplir funciones legislativas ordinarias.
2. Clases.
Los rganos constituyentes pueden ser tres clases:
a. La Asamblea Constituyente. Se le encomienda exclusivamente la redaccin de la
Constitucin y cesa cuando cumple dicho cometido.
En el caso de Per, la Constitucin de 1979 fue aprobada por la Asamblea Constituyente; cuyos
integrantes fueron elegidos en 1978 y ces en sus funciones una vez que fue promulgada la
Constitucin el 12 de julio de 1979.

b. La Convencin Constituyente. Tambin tiene el encargo exclusivo de la redaccin de


la Constitucin y tambin cesa cuando cumple dicho cometido.
En el caso de Per, us la denominacin Convencin Nacional el rgano constituyente que
aprob la Constitucin Liberal de 1856.
c. El Congreso Constituyente. Adems de la redaccin de la Constitucin, tiene facultades
legislativas ordinarias.; por ello, a pesar que cumple con su primer cometido, no cesa, sino contina
ejerciendo funciones legislativas.
En Per, la Constitucin de 1993 fue aprobada por el denominado Congreso Constituyente
Democrtico; cuyos integrantes fueron elegidos en 1992 y culmin su labor constituyente una vez
aprobada la Constitucin en 1993; pero, sigui en funciones legislativas ordinarias hasta las
elecciones presidenciales y parlamentarias de 1995.

XII. PROCESO CONSTITUYENTE.


La creacin de la constitucin pasa por el siguiente proceso:
1. Eleccin del rgano constituyente.
El primer paso consiste en la eleccin del pueblo de sus representantes ante el rgano constituyente
con el objeto que cumpla la tarea de redactar el texto constitucional.
En este acto el pueblo acta como poder constituyente, y acta como poder constituido cuando
elige sus representantes ante los poderes constituidos, pues tiene lmites en la Constitucin y la ley.
As lo seala el Tribunal Constitucional en el Expediente No 0014.2002-AI-TC:
115..Y es que cuando mediante referndum se aprueba slo una reforma parcial de la
Constitucin, en tal caso la intervencin del pueblo se presenta como un elemento que
incide exclusivamente sobre la eficacia. Lo que no sucede, por cierto, cuando el pueblo
acta en calidad de Poder Constituyente, en cuyo caso la aprobacin de la Constitucin la
realiza l mismo y su decisin es un elemento constitutivo de sus elaboracin.
Detrs de esta afirmacin est implcita la distincin entre pueblo como poder constituido y
el pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente.

116. El pueblo como legitimador de los poderes constituidos se expresa por ejemplo cada
vez que elige peridicamente a sus representantes ante los diversos rganos pblicos o
cuando se le somete a su consulta la aprobacin de determinadas leyes o reformas parciales
de la Constitucin.
Como seala el artculo 1 de la Ley de Participacin y Control Ciudadanos, el ejercicio de
los derechos de participacin y control ciudadanos, que incluye los de iniciativa de reforma
parcial, se realiza de conformidad con la Constitucin.
En efecto, el pueblo acta en calidad de poder constituido, pues si actuara como poder
constituyente, no podra ser objeto de limitaciones jurdicas ms all de las que l mismo
pudiera auto imponerse. Como seala Alessandro Pace (Muerte de una Constitucin en
Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid 1999) la autorizada afirmacin,
conforme a la cual en el Estado Constitucional no hay soberano, significa, precisamente
que la soberana jurdica no corresponde en el Estado constitucional a ningn sujeto u
rgano, sino se encuentra dividida y distribuida en forma de funciones pblicas y de
derechos funcionales, todos ellos intrnsecamente limitados
2. Elaboracin del texto constitucional.
El segundo paso consiste en la redaccin del texto constitucional, que seguramente estar nutrido
de propuestas que representan los diversos intereses de los diferentes sectores de la sociedad
representados en el rgano constituyente.
3. Aprobacin del texto constitucional.
El tercer paso es el debate y aprobacin definitiva del texto constitucional, el cual seguramente ser
el producto del consenso de los diversos intereses representados en el rgano constituyente.
La aprobacin puede realizarse mediante dos modalidades:
a. Por el mismo rgano constituyente que la redact, como el caso Francs.
b. Por el pueblo, mediante referendo, como el caso americano.
En el primer caso, el rgano constituyente solo realiza una funcin constituyente, pues recibe el
encargo de preparar el texto constitucional, pero no tiene el Poder Constituyente, pues el pueblo se
ha reservado para s la decisin final; en cambio, en el segundo caso, el rgano constituyente es
soberano, pues es la autntica expresin del pueblo dado que depende l el texto constitucional.
As tambin lo seala el Tribunal Constitucional en el Expediente No 0014-2002-AI-TC:

111. Cuando se decide instaurar un nuevo orden constitucional con el concurso de una
Asamblea Constituyente, pero se condiciona la aprobacin de la nueva Constitucin a que
sta sea ratificada mediante referndum; en realidad, en tal caso, la Asamblea
Constituyente, ms all de su nombre, si bien ejerce la funcin no tiene la potestas de
decisin del Poder Constituyente, pues sta es mantenida por el pueblo, quien tiene la
capacidad soberana de aceptar o desestimar la obra de sus representantes.
112. En cambio, no sucede lo mismo si el pueblo encomienda la elaboracin y aprobacin
de un distinto ordenamiento constitucional, en exclusiva, a la Asamblea Constituyente,
pues ese este caso, el rgano ad hoc es la expresin del autntico Poder Constituyente
Originario, ya que el contenido de su obra slo depende de s mismo.
El Per ha tenido 12 Constituciones; todas han sido redactadas y aprobadas por diferentes rganos
constituyentes, sean asambleas, convenciones o congresos constituyentes.
Las 11 primeras fueron aprobadas de manera definitiva por el propio rgano constituyente que la
redact y debati; excepto la vigente de 1993, que fue aprobada finalmente por un referendo en
octubre del ao 1993.