Adame Goddard, Jorge - Comentario Histórico Jurídico Al Libro Primero de Las Sentencias de Paulo (P. 510)

Comentario histrico-jurdico al libro primero
de las Sentencias de Paulo, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,

se termin de imprimir el 29 de enero de
2010 en los talleres de Compuformas Paf
S. A. de C. V., Av. Coyoacn 1031, colonia
Del Valle, delegacin Benito Jurez, 03100
Mxico, D. F. En esta edicin se emple papel
cultural de 70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina couch de 162 para los
forros; consta de 500 ejemplares. Se utiliz
tipo Times New Roman en 9, 10 y 11 puntos
(impresin en offset).
COMENTARIO HISTRICO-JURDICO AL LIBRO PRIMERO

DE LAS SENTENCIAS DE PAULO
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 509
Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos
Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Nez
Edicin y formacin en computadora: Isidro Saucedo
JORGE ADAME GODDARD
COMENTARIO HISTRICO-JURDICO
AL LIBRO PRIMERO
DE LAS SENTENCIAS DE PAULO
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO, 2010
Primera edicin: 29 de enero de 2010

DR 2010. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 978-607-02-1248-2
A la memoria de la
persona y la obra de
lvaro dOrs
CONTENIDO
Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XI
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ttulo 1a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13
Ttulo 1 De pactis et conventis . . . . . . . . . . . . . . . . . .
59
Ttulo 1b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
89
Ttulo 1c . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
93
Ttulo 2 De procuratoribus et cognitoribus . . . . . . . . . . .
95
Ttulo 3 De procuratoribus . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
105
Ttulo 4 De negotiis gestis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
117
Ttulo 5 De calumniatoribus
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
147
Ttulo 6a De fugitivis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
155
Ttulo 6b De reis institutis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
169
Ttulo 7 De integri restitutione
. . . . . . . . . . . . . . . . .
185
Ttulo 8 De dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
217
Ttulo 9 De minoribus viginti et quinque annorum . . . . . . .
223
Ttulo 9a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
255
CONTENIDO
Ttulo 10 De plus petendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
257
Ttulo 11 De satisdando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
263
Ttulo 12 De iudiciis omnibus . . . . . . . . . . . . . . . . . .
271
Ttulo 13a De iudicato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
295
Ttulo 13b Si hereditas vel quid aliud petatur . . . . . . . . . .
321
Ttulo 14 De via publica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
349
Ttulo 15 Si quadrupes damnum intulerit . . . . . . . . . . . .
357
Ttulo 16 Finium regundorum . . . . . . . . . . . . . . . . . .
383
Ttulo 17 De servitutibus
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
387
Ttulo 18 De familiae herciscundae . . . . . . . . . . . . . . .
399
Ttulo 19 Quemadmodum actiones per infitiationem duplentur
409
Ttulo 20 De fideiussore et sponsore
. . . . . . . . . . . . . .
417
Ttulo 20a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
421
Ttulo 21 De sepulchris et lugendis . . . . . . . . . . . . . . .
425
ndice de fuentes jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
465
ABREVIATURAS*
AHDE
Appendix
Berger
BIA
BIDR
Brev.
CG
CH
CJ
Coll
Anuario de Historia del Derecho Espaol, Madrid.

Appendices Legis Romanae Wisigothorum duae (en FIRA II, pp. 669 y ss.).
Berger, Adolf, Encyclopedic Dictionary
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Bulletino dellIstituto di Diritto Romano,
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Breviarum Alarici o Lex Romana Visigothorum (ed. Gustav Haenel, 2a. ed., Lipsiae, 1849).
Epitome Codicis Gregoriani (en FIRA II,
pp. 656 y ss.).
Epitome Codicis Hermogeniani (en FIRA
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Codex Iustinianus (Corpus Iuris Civilis
II, ed. Krger, 11a. ed, Berln, 1954).
Collatio legum mosaicarum et romanorum (en FIRA II, pp. 541 y ss. Edicin
bilinge latn-espaol por Martha Montemayor, Comparacin de leyes mosaicas y
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* Adems de las indicadas en la Introduccin.
XII
Cs
CT
DPR
Ergnzungsindex
ET
FIRA
FV
Gai.
Heidelberger Ind.
ABREVIATURAS
Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti (en FIRA II, pp. 591 y ss. Edicin
bilinge latn-espaol por Aurelia Vargas,
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Codex Theodosianus, ed. Mommsen-Meyer, 3a. ed., Berlin,1957. Versin inglesa,
por Clyde Pharr, The Teodosian Code,
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Digesta (Corpus Iuris Civilis I, ed.
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DOrs, lvaro, Derecho privado romano,
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Edictum Theodorici Regis (en FIRA II,
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Fontes Iuris Romani Antejustiniani, 2a.
ed., I Leges, ed. S. Riccobono, Florentiae,
1941; II Auctores, ed. Baviera e Furlani,
Florentiae, 1940; III Negotia, ed. Arangio
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Fragmenta Vaticana (en FIRA II, pp. 461
y ss.; edicin bilinge latn-espaol por
Martha Montemayor, Fragmentos Vaticanos, Mxico, 2003).
Gai Institutionum commentarii quattuor
(en FIRA II, pp. 3 y ss. Edicin bilinge latn-espaol, en Textos de derecho
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Domingo et al., que reproduce la traduccin hecha por lvaro dOrs, Madrid,
1943).
Heidelberger Index zum Theodosianus,
mit Ergnzungsband, dir. por O. Gradenwitz, 3a. ed., Alemania, 1977.
ABREVIATURAS
Heuman-Seckel
Ind. Int
Inst.
IP
INV
IT
Kaser I
Kaser II
Kaser ZPR
Lenel
Lenel, Pal.
Levy, PS
Levy, VL
Levy, VR
Liebs, PS
XIII
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Index interpolationum quae in Justiniani
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Institutiones Justiniani (Corpus Iuris
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Interpretatio ad Novellas Valentinianum
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Liebs, Detlef, Die pseudopaulinischen
XIV
Liebs, RJA
LRB
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Mommsen Strafrecht
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PS
RE
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Schulz, History
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SZ
VIR
ABREVIATURAS
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Schulz, Fritz, History of Roman Legal
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Studia et Documenta Historiae et Iuris
(Roma).
Zeitschcrift der Savigny-Stiftung fur Rechtgeschichte, Weimar.
Vocabularium Iurisprudentiae Romanae,
Berlin, desde 1905.
INTRODUCCIN
La obra comnmente conocida como Sentencias de Paulo (Iuli Pauli, libri
quinque sententiarum ad filium) para la ciencia romanista de particular
inters por varios motivos, especialmente por la gran difusin y uso que
tuvo en occidente y tambin en oriente. El emperador Constantino la elogi, en una ley emitida el 27 de septiembre del ao 328 (CT 1,4,2) como
una obra luminosa, elocuente y de justsima razn jurdica, que sin ninguna duda poda ser alegada ante los tribunales. Casi cien aos despus, ao
426, los emperadores Teodosio y Valentiniano, en su conocida ley de citas,
prescriban que las Sentencias de Paulo siempre valan (CT 1,4,3). La obra
tambin fue usada en la composicin de otros libros jurdicos, como el que
ahora se conoce como Fragmenta Vaticana, posiblemente de principios
del siglo IV, y la Collatio legum mosaicarum et romanorum de fines del siglo IV. Parece haber sido conocida y usada en Egipto, como lo demuestra
el fragmento Leidense,1 que contiene varias sentencias del libro quinto, y
una referencia a ella que hace el fragmento egipcio de las Instituciones de
Gayo. La obra fue tambin usada en la prctica judicial de las Galias, en el
siglo V, como lo demuestra la Consultatio veteris ciuiusdam iurisconsulti,
y la interpretatio que mereci. Fueron, en el siglo VI, integradas por los
visigodos en su Lex romana visigothorum, y tambin por los borgoones,
aunque en menor medida, en su Lex romana burgundionum. En oriente,
Triboniano (siglo VI) las utiliz para la composicin del Digesto, y las cita
el jurista bizantino Thalelus en su Comentario al Cdigo de Justiniano.
La obra sobrevivi en el derecho de los pueblos germanos hasta el siglo
XII.
Durante mucho tiempo se pens que era un escrito genuino del jurista
Julio Paulo y que, en consecuencia su contenido era esencialmente clsi1 La edicin del fragmento leidense y de los fragmentos egipcios sobre Gayo en
Publicazioni della Societ italiana per la ricerca dei papiri greci et latini in Egitto, XI,
Florencia, 1935, enmendado en Bidr I, 1935, pp. 570-624. Un comentario del fragmento
leidense en Serrao, Il frammento leidense di Paulo, 1956.
INTRODUCCIN
co. Ahora2 ya se ha admitido que es una obra apcrifa, compuesta hacia

finales del siglo III y que refleja originariamente la cultura y la praxis3
jurdicas de ese tiempo, es decir durante el gobierno de Diocleciano, en
alguna provincia de occidente.
Recientemente Detlef Liebs4 ha hecho un cuidadoso e interesante examen de la obra, en el que propone, de manera convincente, conclusiones
interesantes. Confirma que fue compuesta por un autor annimo que falsamente la atribuy al jurista Paulo; precisa que la fecha de composicin fue
antes del ao 294, y propone como lugar de origen la provincia africana de
Numidia, donde parece haber habido un cierto cultivo del derecho romano.
En cuanto a las fuentes de PS, Liebs, aprovechando el trabajo de Lauria5
y el de Seckel y Kbler,6 propone las fuentes posibles de 102 fragmentos
o sentencias de PS, y concluye que la principal fuente son las obras de
Ulpiano (52 sentencias), y luego el Cdigo Gregoriano (14 sentencias).
De esta manera descarta la idea de que las PS contenan textos extrados
La principal crtica contra la autora del jurista Julio Paulo, la hizo Levy en el
artculo Paulus und der Sentenzenverfasser, SZ, 1930, pp. 272 y ss. All, mediante un
anlisis del vocabulario, propone que la obra no es de Paulo, sino de un compilador y
redactor desconocido, que extrajo fragmentos de obras de Paulo y de otros juristas, as
como de rescriptos imperiales, y los present en forma simplificada. Tambin Lauria,
Ricerche su Pauli Sententiarum Libri, Ann. Macerata, VI, 1930, pp. 33 y ss. Actualmente se tiene la opinin comn de que la obra no es del jurista Julio Paulo; vase,
por ejemplo, Wieacker, Textstufen klassischer Juristen, Gttingen, 1960, pp. 35 y ss.; o
Kaser I, pp. 189 y ss. El ltimo editor de las PS, Detlef Liebs, en SZ, 113, 1996, p. 132,
tambin sostiene que la obra no es de Paulo, sino de alguien que aprovech escritos
clsicos, principalmente de Ulpiano y otros juristas tardoclsicos, as como rescriptos
imperiales. Puede verse una relacin de los autores en contra y a favor de la autora de
Paulo en Levy, Vulgarization of Roman Law in the Early Middle Ages, Medievalia et
Humanistica, 1943, p. 18, nn. 15 y 16.
3 Propone que las PS reflejan principalmente la praxis judicial posclsica de De Dominicis, Di alcuni testi occidentali delle Sententiae rifletenti la prassi postclaisca,
Studi Arangio Ruiz, 4, 1953, pp. 507 y ss.
4 Rmische Jurisprudenz in Africa, mit studien zu den pseudopaulinischen Sentenzen, 1a. ed. Berln, 1993, 2a. ed., Berln, 2005.
5 Ricerche su Pauli Sententiarum Libri, Annali della Universit di Macerata,
VI, Macerata, 1930.
6 En su edicin de PS: Iurisprudentiae Antejustinianae reliquias II, 6a. ed., Leipzig,
1908, reimpr. 1988.
INTRODUCCIN
principalmente de las obras de Paulo.7 En cuanto al orden de exposicin,

Liebs propone que era el orden del Cdigo Gregoriano, que despus se
seguira en el Cdigo Hermogeniano; este orden se basaba en el que tenan
los libros llamados Digesta, que contena una parte en la que seguan el
orden del Edicto del Pretor, a la que aadan otra parte con comentarios a
leyes, senadoconsultos y rescriptos imperiales.
La historia de la transmisin textual de esta obra es singularmente interesante. La mayor parte del texto que se nos conserva (casi 1,000 sentencias o fragmentos), la mayor parte (600) proviene la la Lex romana
visigothorum o Breviarum Alarici, que es una ley promulgada por el rey
visigodo Alarico en el ao 506. Pero hay otras que provienen de diversas
fuentes occidentales: aproximadamente otras cien sentencias provienen
de apndices hechos al Breviario (occidente, siglos VI-VIII), cerca de 75
llegan por va de la Mosaicarum et romanarum legum collatio (occidente,
fines del siglo IV), algunas por medio de Fragmenta Vaticana (occidente,
principios del siglo IV), de la Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti
(Sur de las Galias, fines del siglo V principios del siglo VI), de la Lex romana burgundionum (Sur de las Galias, s. VI); pero hay un buen nmero
(ca. 250) que proviene del Digesto (oriente siglo VI).8 Se estima que lo que
se nos ha conservado es aproximadamente una tercera o cuarta parte de la
obra original.9 La diversidad de fuentes de donde provienen las sentencias
que conocemos permite confrontar sentencias procedentes de diferentes
vas y as enterarse de la historia de la transmisin del mismo texto, mxime que hay cerca de cien sentencias que provienen a la vez de dos o ms
fuentes.
7 Lauria en su Ricerche su Pauli Sententiarum Libri ya haba apuntado que la
obra proceda de frica, que la fecha de composicin ms segura era antes del 294 (trmino post quem), y que la mayor parte de sus fuentes eran obras de Ulpiano.
8 Vase Levy Vulgarization of Roman Law in the Early Middle Ages, Medievalia
et Humanistica, 1943, p. 17.
9 Schulting en la introduccin a su edicin de PS (Jurisprudentia Antejustiniana
relicta ?) conjetura que se recogi slo una cuarta parte de la obra. Arangio Ruiz, Historia del derecho romano, trad. de la 2a. ed. italiana, Madrid, 1974, p. 362, n. 1, conjetura
que la edicin que circulaba en oriente en el siglo V debi ser tres veces mayor que la
conservada en el Brev., con base en que en una glosa de los fragmentos egipcios de las
Instituciones de Gayo se cita una sentencia del libro 2, que trata materias que en la versin que poseemos corresponden al libro quinto. Liebs, SZ, 112, 1995, n. 63, considera
que se conserva una tercera o cuarta parte del original.
INTRODUCCIN
Entre la fecha de composicin de la obra original, finales del siglo III,

y la fecha de expedicin del Breviarum (ao 506), de donde proviene la
mayor parte de lo que se nos conserva, median dos siglos. En ese tiempo
es posible que el texto sufriera alteraciones.
Enst Levy propona en su importante obra Pauli Sententiae. A palingenesia of the Opening Titles as a Specimen of Research in West Roman
Vulgar Law, en la cual analiz las sentencias de los ttulos 1 a 6b del Libro
Primero, que eran distinguibles varios estratos (layers) o ediciones de la
obra. El estrato A correspondera al autor de las PS, de fines del s. III. Un
estrato B que comprendera las alteraciones introducidas entre los aos
300 y 450, principalmente con la finalidad de adaptar el texto a la legislacin imperial. Admite otro estrato C, que comprendera las alteraciones
introducidas entre los aos 400 a 450 de contenido semejante a la interpretatio de PS. Estos tres estratos pueden corresponder a ediciones que
se usaron tanto en oriente como en occidente antes de la cada de Roma;
opina que las alteraciones en occidente debieron de terminar hacia el ao
450, cuando ya se haba compuesto su interpretatio, en la cual, sin alterar
el texto, podan introducirse las adaptaciones convenientes. Sin embargo,
propone un cuarto estrato propio de occidente, al que denomina V (por los
visigodos) que refleja las alteraciones que hicieron los compiladores de
Alarico al recopilar una parte de las PS en el Brev. Considera que en oriente pudo hacerse una nueva edicin en el siglo V, antes de la compilacin de
Justiniano, que correspondera al estrato E. Y finalmente habra un estrato
D, que comprendera las alteraciones hechas por los compiladores justinianeos en las sentencias que recogieron en el Digesto. En la parte oriental
del Imperio, las alteraciones al texto debieron de cesar con la compilacin
del Digesto en el ao 533.
DOrs,10 aceptando en general la estratificacin propuesta por
Levy, dudaba del estrato C, que le pareca poco probable, porque las adaptaciones que se quisieran hacer a las PS en la primera mitad del siglo V podan hacerse por medio de la interpretatio, por lo que no era necesario alterar el texto. El mismo Levy
pareca considerar que los estratos C y E no estaban muy claramente definidos, y los mantena solo como hiptesis de trabajo.11
10
DOrs, A., Labeo 6, 1960, p. 232.

Levy, Vulgarization, p. 26; no obstante, en el anlisis que hizo de las sentencias de
los primeros ttulos de PS (Levy, PS) atribuy dos sentencias como obra propia de C, y
algunas otras como obra de A, pero interpoladas por C o E.
11
INTRODUCCIN
Detlef Liebs12 ha hecho una crtica a la teora de Levy, junto con una nueva edicin de las PS. l piensa que el texto original (el estrato A de Levy)
fue notablemente estable, y que debi de permanecer sin cambios, aunque
reconoce que no se pueden negar las adaptaciones hechas por los compiladores de Alarico (estrato V), ni las ms numerosas hechas por los compiladores de Justiniano (estrato D). Sostiene su punto de vista haciendo una
crtica a la opinin de Levy acerca de la atribucin de tres sentencias13 (PS
2,26,10. 1,1a,13 = D 50,2,7,3 y 1,1,1) respectivamente a los estratos B, B
y D, y B. Liebs concluye que estas tres sentencias son textos del autor original y que su atribucin a otro supuesto estrato es infundada,14 y que si se
analizaran con detalle otras sentencias se tendra el mismo resultado, que
trasmiten el texto original que durante siglos se cuid de conservar intacto.
DOrs15 respondi a la crtica de Liebs analizando las mismas sentencias que este autor. Aceptando algunas de las objeciones de Liebs respecto
de la opinin de Levy, llega sin embargo a concluir que PS 2,26,10 que no
es atribuible a B, como Levy opinaba, sino que es el texto de una interpretatio; que PS 1,1a,13 es atribuible, como Levy en parte sostena, al estrato
B, sin que sea necesaria la conjetura de una interpolacin justinianea; y
que PS 1,1,1 es atribuible a B, en la versin recogida en el Brev, y a A en
la versin recogida en Cs. Concluye que la crtica de Liebs no conmueve la
teora de Levy en sus trminos generales.
Aade dOrs que, como acepta el propio Liebs, no se pueden ignorar las
peculiaridades del autor de las PS , es decir el estrato A, ni las alteraciones
introducidas por los compiladores de Alarico, estrato V, o de Justiniano,
estrato D. La diferencia con Liebs estara respecto de los estratos B y E,
pues dOrs niega la posibilidad de un estrato C. Aclara que las modificaciones a las PS, igual que las de cualquier otro texto jurdico, no se van
introduciendo gota a gota sino en las nuevas ediciones... cierto que
en cualquier momento un lector puede anotar algo al margen, pero su co12
Liebs, Die pseudopalinischen Sentenzen , SZ 112, 1995, pp. 151 y ss. La nueva
edicin est en Die pseudopaulinischen Sentenzen II, SZ 113, 1996, pp. 132 y ss. Repite la crtica en la 2a. ed. de Rmischen Jurisprudenz in Africa, p. 44.
13 El anlisis de la primera fue hecho en Levy, Vulgarization, pp. 26 y ss., y el de las
otras dos en Levy, PS , pp. 18 y ss, y 43 y ss.
14 Al analizar las sentencias 1,1a, 13 y 1,1,1 en este trabajo doy cuenta de los argumentos de Liebs.
15 DOrs, De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae, BIDR 37-38, 19951996.
INTRODUCCIN
rreccin o innovacin solo se introducir en el texto cuando aparezca una

nueva edicin. Piensa que las ediciones del siglo III (estrato A) se renovaran a finales del siglo IV cuando pudo haber ediciones simultneas en
occidente (estrato B) y en oriente (estrato E).
Me parece poco probable que el texto de las PS se mantuviera sin cambios durante dos siglos, mxime que se trat de una obra destinada a la
prctica judicial, por lo que necesariamente requera actualizaciones.
Liebs reconoce que la obra pudo sufrir alteraciones hechas como glosas al
texto original, pero como bien seala dOrs, esas alteraciones no se fijan
sino en las nuevas ediciones; en esos 200 aos debieran hacerse nuevas
ediciones de la obra en las que se incorporaran las alteraciones que fueran
convenientes para la prctica judicial. Es verdad, como seala Liebs, que
Levy escribi cuando estaba en su apogeo la crtica de interpolaciones justinianeas y prejustinianeas, pero aun hoy, no obstante que se ha mo-derado
la actitud crtica hacia las fuentes, se sigue reconociendo que en general
los libros jurdicos romanos debieron sufrir modificaciones en las ediciones del siglo III (estrato A) y en las posteriores del siglo IV (estrato B); la
existencia de este ltimo estrato la aceptan, entre otros, Kaser, Wieacker
y Pugliesse.16
En este trabajo, que comenc por sugerencia de lvaro dOrs, analizo todas las sentencias del Libro Primero de PS, siguiendo el mtodo de
Levy. Respecto de cada sentencia procuro determinar su significado (S),
que no es una mera traduccin literal, sino lo que ella expresa en trminos
jurdicos. Su origen (O) clsico o posclsico, considerando como clsico
tambin el derecho de la primera mitad del siglo III, es decir el que nos
trasmiten los juristas tardoclsicos como Ulpiano, Paulo o Papiniano, que
por estar referido al procedimiento cognitorio principalmente, puede ser
distinto del derecho que trasmiten los juristas de la etapa clsica central
o de la republicana, que estaba referido principalmente al procedimiento
formulario. Este anlisis es paso previo y necesario para luego proponer
el posible autor de la sentencia (Au), es decir el estrato o edicin a la que
corresponde.
Por medio de este anlisis se obtienen, en general, dos resultados. En
primer lugar se comprende mejor el contenido de cada sentencia, al re16
Kaser, RPR, I, pp. 189 y 190. Wieacker, Texstufen klassischer Juristen, pp. 83
y ss. Pugliesse, Orientamenti e problemi attuali nello studio delle fonti romanae, St.
Ascarelli, III, pp. 1772 y ss.
INTRODUCCIN
lacionarla con las otras fuentes jurdicas, principalmente con las del siglo
III y del siglo IV, y determinar as, si corresponde al derecho clsico o al
posclsico. De esta manera se contribuye al conocimiento de la evolucin
del derecho clsico en la segunda mitad del siglo III, y especialmente en
el modo en que fue recibido en una provincia, que bien pudo ser Numidia,
como propone Liebs; como la obra se redacta no para uso especfico de
una provincia, sino de todas las provincias y, de hecho, como lo demuestra
su trasmisin textual, fue ampliamente usada en provincias de occidente
y de oriente, las conclusiones que se alcancen en este anlisis pueden ser
ilustrativas de la situacin del derecho romano en provincias, a fines del
siglo III.
En segundo lugar, gracias a la identificacin del carcter clsico o posclsico de cada sentencia, se puede luego inferir el posible estrato o edicin al que corresponde cada una de las sentencias. De esta manera se
puede ir construyendo paulatinamente la historia de la trasmisin textual de esta obra, que puede ser anloga a la historia de la trasmisin
textual de otras obras jurdicas romanas. La edicin original de las PS
(estrato A) apareci en el mismo momento en que se hacan las rediciones
de los libros jurdicos clsicos, en el nuevo formato de libro por pginas
(codex) que vino a sustituir el formato antiguo en rollo (volumen). Hoy se
acepta comnmente17 que en estas nuevas ediciones se introdujeron modificaciones a los textos clsicos, que posteriormente llegaron a nosotros
por medio del Digesto de Justiniano, principalmente. El anlisis crtico del
contenido de las Sentencias de Paulo, obra que nos llega principalmente
por vas diferentes al Digesto, permite identificar los modos y tendencias
con que los editores del siglo tercero trataron los textos jurdicos clsicos,
y los que luego usaron los autores de las ediciones posteriores de los siglos
IV y V; de esta manera se obtiene una herramienta importante para facilitar la deteccin de las peculiaridades del derecho clsico de la primera
mitad del siglo III, de los cambios que sufri en la segunda mitad (estrato
A) y de las alteraciones posteriores. Con ello se puede facilitar tambin la
comprensin de los dems textos trasmitidos en el Digesto, que sufrieron
17
Una consideracin general sobre la existencia e importancia de las interpolaciones

prejustinianeas, puede verse en Pugliese, Orientamenti e problemi attuali nello studio
delle fonti romanae, cit., idem.; o en Kaser, Las interpolaciones en las fuentes jurdicas
romanas, trad. Jos Ma. Coma y Gtz Gallenkamp (ttulo original: Ein Jahrhundert
Interpolationenforschung an den rmischen Rechts Quellen).
INTRODUCCIN
una evolucin semejante, de modo que las discrepancias que tienen respecto del derecho clsico, pueden no ser atribuibles a interpolaciones de
los compiladores, sino a peculiaridades del siglo III, o del estrato A o de
los estratos B o E.
Los presupuestos que he seguido para la realizacin de este trabajo son
los siguientes. Concibo las PS como la obra (estrato A) de un autor annimo, hecha a fines del siglo III, que aprovecha textos, no slo de Paulo,
sino tambin de otros juristas tardoclsicos, y de rescriptos imperiales,
para confeccionar una obra elemental destinada a la prctica judicial en
las provincias del Imperio. El trabajo de este autor annimo no fue de un
mero recopilador de textos, sino que l hace su propia redaccin de cada
sentencia fundndose en textos del siglo III que le sirven como fuente;
podra decirse que su obra consiste en hacer un eptome o resumen de las
fuentes jurdicas que considera ms autorizadas; en su trabajo demuestra
ciertas caractersticas propias. Levy18 ha sealado las siguientes: la tendencia a abreviar los textos, lo cual le hace perder precisin tcnica; a usar
trminos tcnicos propios del procedimiento formulario con un significado diferente, ms bien relacionado con el derecho sustantivo y referido al
procedimiento cognitorio, entonces prevaleciente; a evitar toda referencia
al pretor y a los rganos jurisdiccionales propios de Roma y, en vez de
ellos, referirse a los gobernadores (Praeses Provinciae) y a los magistrados municipales. Liebs19 seala peculiaridades de vocabulario e individualiza 131 palabras que, de entre toda la literatura jurdica, slo aparecen en
las PS; muestra algunas expresiones peculiares como per dolum en lugar
de dolo, y algunos posibles africanismos; en cuanto al contenido, seala
que el autor de las PS tiende a modificar el texto que le sirve de modelo
para adaptarlo a las relaciones y caractersticas propias de su entorno.
Asumo, como tambin acepta Liebs, que la obra pudo sufrir modificaciones al ser incorporada parcialmente al Breviario de Alarico (estrato
V), especialmente reducciones, y al ser integrada tambin parcialmente al
Digesto (estrato D).
Considero adems que la obra, para ser adaptada a las nuevas condiciones y a la legislacin imperial, fue sufriendo modificaciones que fueron
consolidadas en nuevas ediciones de fines del siglo IV en occidente (estrato B). Las modificaciones de este estrato se pueden conocer confrontando
18
19
Levy, Vulgarization of Roman Law in Middle Ages, p. 22 y ss.

Liebs, Rmische Jurisprudenz in Africa, cit., nota 4, pp. 113 y ss., y 117.
INTRODUCCIN
las sentencias con la legislacin imperial del siglo IV. La edicin o estrato
B pudo circular en las dos partes del Imperio, pues las leyes imperiales
eran vigentes en ambas partes, al menos hasta la muerte de Teodosio I
(395), y todava el Cdigo Teodosiano se publica (438) para regir en las
dos partes del Imperio. De Dominicis20 ya sealaba que las PS era una
obra que reflejaba la praxis jurdica de fines del siglo III del siglo IV y del
siglo V, la cual no era esencialmente diferente en oriente y occidente, y que
precisamente su carcter prctico haca necesario que fuera modificada en
razn de los cambios legislativos. Sin tener en cuenta esas posibles modificaciones, no se puede entender la ley de citas de Teodosio y Valentiniano
(CT 1,4,3 [426]) que dice enfticamente: ordenamos que las PS siempre
valgan (semper valere praecipimus); no era posible que el emperador autorizara de esa manera un texto que ignoraba o contradeca la legislacin
imperial ms reciente.
No descarto totalmente el posible estrato C, aunque lo mantengo como
mera hiptesis de trabajo. Tampoco descarto la posibilidad de una edicin
en parte distinta en oriente (estrato E), sobre todo despus de la cada de
Roma (476); las sentencias atribuibles a este estrato seran slo de entre
las procedentes del Digesto, pero es difcil su identificacin, porque, una
vez detectada una alteracin, resulta problemtico distinguir si procede de
los compiladores del Digesto (estrato D) o se trata de una alteracin previa
(estrato E).
En resumen, los posibles estratos que considero son: A (siglo III), B (siglo IV), C (siglo V en Occidente), E (siglo V en Oriente), V (compiladores
visigodos, s. VI) o D (compiladores justinianeos, s. VI).
Para la realizacin de este trabajo he revisado el anlisis que hizo Levy
de los ttulos 1a 6b, de modo que en el comentario a las sentencias de estos
ttulos hago siempre referencia a las opiniones de Levy para seguirlas o
proponer una opinin distinta. En los restantes ttulos hago un anlisis
original.
El anlisis que hago es primordialmente jurdico (Sachforshung) en lo
que se refiere a la determinacin del significado y origen de cada sentencia.
El anlisis para determinar el posible estrato o edicin es sobre todo hist-
20 De Dominicis, Di alcuni testi occidentali delle Sententiae riflettenti la prassi

posclasica, cit., nota 3, pp. 507-542. Dice que las PS son la fonte pi viva ed autonoma
e pi genuina dello stato del diritto nella prassi del IVo. y Vo. secolo, p. 530.
10
INTRODUCCIN
rico y concretamente de historia textual (Textforschung).21 Cuando ha sido

posible detectar la fuente especfica de alguna sentencia, la propongo en el
anlisis histrico (Au), de modo que el lector pueda apreciar la evolucin
del texto original en los sucesivos estratos de PS. Cuando existe una interpretatio de la sentencia la comento despus de analizar el posible estrato al
que pertenece la sentencia, de modo que la interpretatio pueda apreciarse
como un ltimo momento de la historia textual de la sentencia.
Al comienzo de cada ttulo, procuro identificar el tpico (T) o clusula
del Edicto del pretor al que corresponden todas las sentencias y la rbrica
de ese ttulo. Este anlisis parte del supuesto de que las PS siguen en general, como lo propuso Lenel,22 el orden tradicional de los libros llamados
Digesta, en los que la primera parte sigue el orden del Edicto del pretor, la
cual en las PS comprendera casi toda la obra, desde el primer ttulo hasta
el ttulo 5,10, de contrahenda auctoritate, correspondiente al 290 del
Edicto del pretor; en la segunda parte del orden de los Digesta se presentaban comentarios a diversas leyes, senadoconsultos y rescriptos imperiales,
y correspondera en la PS a los ttulos 5,11 a 5,37. Scherillo23 propona
que el modelo para el orden de las PS, en su primera parte, haba sido el
comentario de Paulo ad Edictum, lo cual explicara ciertas desviaciones
de las PS respecto del orden edictal; Liebs24 propone que las PS se conformaron segn el orden del Cdigo Gregoriano, a su vez fundado en el
orden de los Digesta.25 Pero en uno u otro orden, se sigue en principio
el orden edictal. La identificacin de la clusula edictal correspondiente
ayuda a determinar la relacin de las sentencias de cada ttulo con las otras
fuentes jurdicas romanas.
A continuacin opino sobre el origen (O) del ttulo y la rbrica, considerando si es un ttulo (es decir una forma de agrupacin de reglas jurdicas que se consideran pertenecientes a una misma materia) y una rbrica
clsica, que corresponde a los ttulos y rbricas del Edicto o de los libros
21 Esta distincin entre anlisis material y anlisis textual, que no son excluyentes
sino complementarios, la propone Kaser Las interpolaciones en las fuentes jurdicas
romanas, cit., nota 17, p. 46 ss.
22 Lenel, Pal. 1255-1256.
23 Scherillo Lordinamento delle Sententiae di Paulo, Sudi. Riccobono I, 1931, pp
39 y ss.
24 Liebs, Rmische Jurisprudenz in Africa, cit., nota 4, p. 111
25 Scherillo, op. cit., nota 23, p. 67 n. 81, acepta la posibilidad de que las PS hubieran
seguido el orden del CG.
INTRODUCCIN
11
de los juristas clsicos, o si son un ttulo y rbrica posclsicos. Propongo

finalmente (Au) la posible atribucin del ttulo y la rbrica a alguna de las
ediciones contempladas. S que esta atribucin es especialmente problemtica y ms falible, dada la inseguridad que se tiene respecto del tenor de
las rbricas, que fcilmente son alteradas, suprimidas o insertadas por los
diversos editores.
En este anlisis de los ttulos y las rbricas tengo en cuenta la edicin
crtica o Palingenesia de las PS que ha hecho Liebs,26 en la cual propone
una nueva estructura del texto, que comprende nuevos ttulos y rbricas
(por ejemplo, en el Libro I, en lugar de los 21 ttulos numerados, con
algunos duplicados, que presentaban las ediciones anteriores, Liebs propone 33) y una nueva reagrupacin de las sentencias. No s qu tan viable
y conveniente sea esta reagrupacin, que aunque parece dar mayor congruencia lgica a la obra, la separa de las fuentes que nos la trasmiten, y
adems habida cuenta que slo se conserva, como el propio Liebs reconoce, una cuarta parte del original, resulta muy difcil tratar de reconstruir su
orden. En todo caso, en el anlisis de cada uno de los ttulos y rbricas ir
haciendo comentarios precisos a la propuesta de Liebs.
Sigo la edicin de las PS hecha por Krger,27 confrontndola cuando
parece conveniente con la de Seckel-Kubler28 y la de Baviera.29 As como
la edicin de la IP hecha por Kaser y Schwarz.30
En general, los resultados a los que llegu son los siguientes: analic
las 183 sentencias que contiene el libro primero, y cuando hay varias versiones de la misma sentencia, examine cada versin por separado, lo cual
dio un total de 190 textos analizados. Hay dos de ellos (1,3,4 y 6) que nos
llegan de manera defectuosa e incompleta, por lo que no fueron analizados, de modo que el total de textos es de 188. De stos, conclu que son de
origen clsico la mayora, 136 sentencias que representan el 72% del total,
y de origen posclsico slo 52 sentencias, que constituyen el 28% restante.
En cuanto al estrato o edicin al que pertenecen, atribu 151 sentencias a A
(80%), 24 a B (12%), 9 a D (casi 5%), 1 a E (0.5%), y consider que tres
26
Die pseudopaulinischen Sentenzen II, SZ 113, 1996, p. 132 ss.

Collectio Librorum Iuris Anteiustiniani II, Berln, 1878, p. 41 ss.
28 Jurisprudentiae Antejustinianae Reliquias, 6a. ed., II-1, Leipzig, 1908 (reimpr.
1988), pp. 1 y ss.
29 Fontes Iuris Romani Anteiustiniani II, Florencia, 1940, pp. 317 y ss.
30 Die Interpretatio zu den Paulussentenzen, Kln-Graz, 1956.
27
12
INTRODUCCIN
no eran sentencias sino interpretaciones. El hecho de que el porcentaje de

textos atribuidos a A (80%) sea mayor que el de los textos considerados
de origen clsico (72%) se explica porque considero que los textos que
reflejan el derecho de la segunda mitad del siglo tercero (tiempo de Diocleciano) son posclsicos pero pueden ser atribuidos a A.
No se me esconde la complejidad del trabajo, pues cada sentencia significa un problema especfico que requiere diversos anlisis y conclusiones. De cada sentencia se puede analizar mucho ms de lo que hago aqu.
Como el objetivo de este trabajo es determinar el origen clsico o posclsico de cada sentencia y proponer el estrato o edicin al que pertenece, he
limitado el anlisis en razn de ese objetivo. S que las conclusiones que
propongo son, como dice Kaser respecto de las conclusiones de la crtica
de textos jurdicos romanos, slo conjeturas verosmiles o plausibles, pero
confo en que sean tiles al lector para entender mejor cada una de las
sentencias analizadas.
No puedo terminar sin hacer un reconocimiento a don lvaro dOrs,
quien no slo me sugiri el tema, sino que adems me impuls constantemente a que lo terminara, no obstante las dificultades que experimentaba
para poder hacerlo en Mxico por falta de bibliografa. Agradezco especialmente el apoyo que me brindaron la Direccin General de Asuntos del
Personal Acadmico de la UNAM y el Conacyt para hacer una estancia de
investigacin en la Universidad de Bonn, donde pude finalmente concluir
este trabajo.
TTULO 1a
T. Este ttulo, introducido por los editores modernos, se compone exclusivamente de sentencias procedentes del Digesto. Levy simplemente afirma
que las sentencias 2 a 30 se refieren a cuestiones de derecho municipal,31 y
que por ello podran coincidir con el ttulo I del Edicto que se refiere a esa
materia, y coincide con Schulz en que no es posible conjeturar las rbricas
de PS bajo las cuales aparecan estas sentencias a partir de las rbricas de
los ttulos del Digesto de donde han sido extradas. En cambio, Liebs32
propone una reagrupacin de las 30 sentencias en cuatro ttulos diferentes,
cuyas rbricas reconstruye presumiblemente a partir de las correspondientes de los ttulos del Digesto: la actual sentencia 1 correspondera a un
ttulo (II) De consiliariis (D 1,22 de officio adsessorum), las sentencias 2
a 9 al ttulo (III) De municipibus et incolis (D 50,1 ad municipalem et de
incolis), las sentencias 10 a 24 al ttulo (IV) de honoribus et muneribus
(D 50,2 de decurionibus et filiis eorum) y las sentencias 27 a 30 al ttulo
(V) De iure rei publicae (D 50,8 de administratione rerum ad civitates
pertinentium). La conjetura de Liebs parece razonable considerando las
materias a que se refiere cada sentencia.
1,1,1 (ex D 1,22,5). Consiliario eo tempore, quod adsidet, negotia
tractare in suum quidem auditorium nullo modo concessum est, in
alienum autem non prohibetur.
S. Se prohbe que el consiliarius, que sirve como asesor en algn tribunal, trate asuntos propios en el mismo tribunal, aunque lo podra hacer
en otro. El consiliariusera un miembro temporal del concilium principiso
de algn otro alto consejo imperial. No debe confundrsele, en poca clsica, con el adsesor, que era un consejero permanente y asalariado. Del
31
32
Levy, PS, p. 4,
Liebs, PS, pp. 133 y ss.
13
JORGE ADAME GODDARD
14
consiliariustambin se predica, como en esta sentencia, que adsidet, es

decir que aconseja.33
O. Clsico, como sugiere Levy. La regla pudo haberse mantenido en
el siglo IV, como lo sugiere que Valentiniano y Valente (CT 2,10,5[370])
sealen la prohibicin de que el abogado no puede ser juez en la misma
causa, lo que indica que el juez no puede llevar asuntos propios en su tribunal, y quiz la prohibicin tambin comprendiera a los consejeros del
tribunal. Pero posteriormente Justiniano (CJ 2,51,14 pr) prohibi que los
abogados fueran consejeros de los jueces, aun de aquellos ante los que
no llevaban sus casos.
Au. A, como sugiere Levy.
1,1,2 (ex D 50,1,22 pr) Filii libertorum, libertorumque34
liberti, paterni et patroni manumissoris domicilium aut originem
sequuntur.
S. Los hijos de los libertos y los libertos de los libertos tienen el origen
y domicilio de su padre o patrono manumisor.
O. Clsico.
Levy propone que la sentencia fue interpolada aadindosele la frase
domicilium aut, de suerte que originalmente deca que los hijos y los libertos de libertos seguan slo el origen y no el domicilio, de su padre o patrono. Su argumentacin es que la palabra origo, que en derecho
clsico significaba el lugar de nacimiento y era el criterio definitivo para
determinar dnde deba un ciudadano prestar los munera municipalia, en
el siglo IV cambi de sentido para significar la clase social a la que perteneca una persona, debido a que los munera municipalia los prestaban
exclusivamente las personas de la clase de los decuriones. Segn esto,
alguien pudo escribir al margen del texto de la sentencia la frase domicilium aut, que posteriormente se incorpor al texto, con la intencin de
aclarar que la sentencia afirmaba que era el lugar, y no la clase social, lo
que los hijos y los libertos del liberto seguan de su padre o patrono.
Esta argumentacin no parece convincente porque en el siglo III, fecha probable del estrato A, para determinar en qu lugar debe alguien
33
Levy, PS, p. 3.
El texto dice libertarumque, pero se ha aceptado la conjetura de Savigny que propone libertorumque.
34
COMENTARIO AL LIBRO PRIMERO DE LAS SENTENCIAS DE PAULO
15
prestar los munera municipalia se atiende a los dos criterios que indica la
sentencia, al origen o al domicilio.
Ciertamente Levy tiene razn cuando indica que exista en el derecho
clsico una distincin entre el origen (permanente) y el domicilio (temporal) y que la regla para los hijos y libertos de una persona libre era que
seguan el origen de su padre pero no su domicilio. En este sentido es
muy claro Ulpiano (2 ad Ed. D 50,1,27 pr) que dice que el manumitido
sigue la patria (patria=origo) del manumisor mas no su domicilio.35
Pero desde la perspectiva de definir dnde deben cumplirse las cargas
municipales, se poda acudir a los dos criterios, al origen o al domicilio e
incluso a ambos. As, en un rescripto del emperador Felipe (CJ 10,39,3)
se afirma que los hijos deben cumplir las cargas municipales en el lugar
de origen del padre, siempre y cuando no permanecieran en el domicilio
materno donde hubieran nacido; de aqu se infiere que los hijos podan
cumplir las cargas en el lugar de origen del padre o en el domicilio donde
hubieren nacido y permanecido. Tambin se hace referencia a ambos criterios, pero no de manera alternativa sino acumulativa, en la sentencia 4
de este ttulo que dice que los libertos cumplen las cargas municipales en
dos lugares, en el lugar de origen del patrono y en el lugar donde fijaron
voluntariamente su domicilio. Siendo esta la situacin de los libertos, es
lgico que sus hijos o libertos paguen las cargas municipales, como dice
la sentencia que se comenta, en el lugar de origen o de domicilio. La misma lnea de razonamiento aparece en una constitucin de Constantino
(CJ eod. 5 [325]) que dice que quien pretende eludir el cumplimiento de
las cargas municipales en la ciudad de origen yndose a residir a otra ciudad, debe cumplir las cargas en ambas, en una por ser la ciudad de origen
y en otra por ser la ciudad que escogi por su propia voluntad.
El contenido de la sentencia parece de origen posclsico en tanto que
difumina la distincin entre origo y domicilium, y parece prevalecer en
ella la consideracin administrativa (cumplimiento de las cargas municipales) ms que la jurdica.
Au. A, que sera responsable de toda la sentencia y reflejara la posicin de la administracin imperial. El texto paralelo de Ulpiano (2 opin.
D 50,1,6,3) que dice sustancialmente lo mismo que la sentencia, aunque
35
En el mismo sentido Ulpiano 2 opin. (D 50,1,6,1); 5 de off. proc. (D eod.1,7); Papiniano 1 responsorum (D eod.17 pr),
JORGE ADAME GODDARD
16
con palabras y sintaxis diferentes, confirma la atribucin de la sentencia

al siglo III.
1,1,3 (ex D 50,1,22,1). Vidua mulier amissi mariti domicilium
retinet exemplo clarissimae personae per maritum factae: sed
utrumque aliis intervenientibus nuptiis permutatur.
S. La viuda, habiendo muerto el marido, retiene el domicilio del mismo, de modo semejante a como la viuda de un senador mantiene el rango
senatorial, pero en ambos casos el statusde la viuda cambia si contrae
nuevo matrimonio.
O. Clsico. La mujer casada, de acuerdo con un rescripto de Antonino y Vero, adquira el domicilio de su marido, y ah deba cumplir las
cargas municipales y no en su lugar de origen (Papiro Justo 2 const. D
50,1,38,3). La sentencia aade que la viuda conserva ese domicilio mientras no contraiga nuevas nupcias, lo cual, como menciona Levy,36 pudo
ser definido por otro rescripto.
Au. A, como lo seala Levy, quien tambin llama la atencin sobre el
estilo abreviado de la sentencia.
1,1,4 (ex D 50,1,22,2) Municipes sunt liberti et in eo loco, ubi ipsi
domicilium sua voluntate contulerunt, nec aliquod ex hoc origini
patroni faciunt praeiudicium et utrubique muneribus adstringuntur.
S. Los libertos se hacen muncipes del lugar donde ellos voluntariamente establecieron su domicilio. Pero esto no deja sin efecto la regla
de que siguen el lugar de origen del patrono (sentencia 2), pues quedan
obligados a cumplir las cargas municipales en ambos lugares.
O. Clsico. La palabra municeps designa a la persona que participa en
las cargas municipales, como lo dice expresamente Ulpiano (2 ad Ed. D
50,1,1,1): et proprie quidem municipes apellantur muneris participes,
recepti in civitatem, ut munera nobiscum facerent. Como observa Levy37
en esa denominacin caben los nativos del lugar (cives) as como los
meros residentes (incolae). Se puede ser muncipe por nacimiento, por
36
37
Levy PS, p.8.

Levy PS, p. 9.
17
adopcin o por manumisin (Ulpiano 2 ad Ed. D. eod. pr). La regla que

da la sentencia, que los libertos son muncipes del lugar de origen del patrn y del lugar donde establecieron su domicilio, parece clsica; ya los
hijos de familia tienen una cierta libertad de escoger entre ser muncipes
del lugar del domicilio materno o del lugar de origen paterno, aunque
no se les acumulan las cargas (CJ 10,39,3 cit.). A los libertos se les da
la libertad, pero sin excusarlos de la responsabilidad fiscal en el lugar de
origen del patrono manumisor.
Au. A. Levy argumenta que el mismo uso de la palabra municipes con
el sentido de ciudadanos o residentes de un lugar, y no, como en la segunda mitad del siglo IV, para designar a los miembros del orden de los decuriones es un indicio fuerte de la autora de A. Tambin se puede aadir
la coincidencia parcial de la sentencia con la constitucin de Constantino
arriba citada (1,1,2 sub O) que seala que la persona que pretende eludir
las cargas municipales en el lugar de origen estableciendo su domicilio
en otro lugar quede obligado a cumplirlas en ambos lugares.
1,1, 5 (ex D 50,1,22,3) Relegatus in eo loco, in quem relegatus est,
interim necessarium domicilium habet.
S. Quien ha sido castigado con pena de relegacin, que le fuerza a permanecer en un determinado lugar, tiene necesariamente mientras dura la
pena (interim) su domicilio en el lugar donde est confinado y ah debe
cumplir las cargas municipales. El texto supone, como advierte Levy,38
una relegatio in insulam, es decir que el relegado debe permanecer en un
determinado lugar, que ordinariamente era una isla, y no una relegacin
que simplemente le prohbe entrar en determinada provincia o provincias. Como esta pena no implicaba la confiscacin de bienes,39 el lugar de
confinamiento poda esperar que el relegado cumpliera ah sus munera.
O. Como afirma Levy, clsico. La regla concuerda con una afirmacin
de Marcelo, citado por Ulpiano (2 ad Ed. D 50,1,27,3) que dice, en un
contexto en que se discute la posibilidad de que una persona tenga dos
38
39
Levy PS, p. 9.
Ulp. 10 de off. proc. D 48,22,6,4.
18
JORGE ADAME GODDARD
domicilios, que el relegado puede tener su domicilio en el lugar donde ha

sido confinado (unde arcetur).40
Au. A.
1,1,6 (ex D 50,1,22,4) Senator ordine motus ad originalem patriam,
nisi hoc speciliter impetraverit, non restituitur.
S. Un senador del imperio degradado de su rango no puede ser restituido a la ciudadana de su patria de origen y por lo tanto pierde tambin
las dignidades municipales que hubiera tenido.
O. Clsico.
Au. A. Levy hace notar que la palabra originalis era extraa a Paulo
y a los otros juristas clsicos, pero que se us en tiempo de Diocleciano
(CJ 10,40,4) para designar a los nativos (ciudadanos) de un lugar, y que
en el siglo IV ser sustituida por originarius.
1,1,7 (ex D 50,1,22,5) Senatores et eorum filii filiaeque quoquo
tempore nati nataeve, itemque nepotes pronepotes et proneptes ex
filio origini eximuntur, licet municipalem retineat dignitatem.
S. Los senadores, as como sus hijos e hijas, en cualquier tiempo que
hubieran nacido,41 y sus ulteriores descendientes, por va de un hijo, varones o mujeres, quedan exentos de las cargas municipales, pero pueden
retener los honores municipales.
O. Clsico. Nota Levy que la palabra origose usa en esta sentencia,
lo mismo que en 1,1,2, en su acepcin clsica que indica la municipalidad, y que si fuera un texto de poca del Dominado habra usado una
expresin que hiciera referencia, en vez de al lugar de origen, a la clase
u orden de los decuriones, como origini curiali o similar. La regla que
da la sentencia coincide sustancialmente con lo que afirma Hermogeniano (1 iur. epitom. D 50,1,23 pr), quien dice que si alguien adquiere la
40 La expresin unde arcetur puede entenderse en el sentido de lugar donde se confina al relegado o de lugar de donde se le aleja, pero me parece que debe entenderse en
el primer sentido puesto que sera absurdo que pudiera tener su domicilio en el lugar de
donde se le aleja.
41 Es decir, sin importar si nacieron antes o despus de haber adquirido el padre el
rango senatorial.
19
dignidad senatorial deja de estar obligado a las cargas municipales pero

conserva los honores; la sentencia aade que tal privilegio se extiende a
los hijos, nietos y bisnietos, lo cual es conforme con el derecho clsico.
Au. A. Levy observa que hay en la sentencia una peculiaridad del estilo
de Paulo,42 que es el uso del verbo eximerecon un dativo (origini) en vez
del ms usual ablativo (origine), como en un rescripto de Diocleciano
(CJ 10,39,4). Tambin cabe notar la inconsistencia del texto que se refiere a los nietos (nepotes) y bisnietos (pronepotes) sin hacer referencia a las
nietas, pero s a las bisnietas (proneptes).
1,1,8 (ex D 50,1,22,6) Senatores, qui liberum commeatum, id est
ubi velint morandi arbitrium impetraverunt, domicilium in urbe
retinent.
S. Los senadores tenan el deber de residir en Roma, o al menos de
tener o alquilar una casa ah. La sentencia afirma que si obtenan un permiso (commeatus) y residan en otra ciudad, conservaban para efectos
jurdicos su domicilio en Roma.43
O. Clsico. En el siglo IV, cuando el Senado carece de importancia poltica, y existe adems del de Roma otro en Constantinopla, no era necesario constreir a los senadores a residir en lugar determinado, por lo que
en la primera mitad del siglo V los emperadores Teodosio y Valentiniano
admiten expresamente (CJ 12,1,15 [entre 426 y 442]) que podan habitar
en cualquier lugar sin necesidad de un permiso especial. La sentencia
muestra ser por completo extraa a esta evolucin.
Au. A.
42
De acuerdo con VIRII 696.44, slo es usada por Paulo.

En un texto de Paulo (41 ad Ed. D 1,9,11) se afirma que los senadores tienen su
domicilio en Roma, aunque puede considerarse que retienen el domicilio de la ciudad de
origen. Sin embargo, como nota Levy (PS, p. 12, n. 54), no parece que esta afirmacin,
suponiendo que el texto no fuera interpolado, justifique que los senadores tenan dos
domicilios, pues el libro de donde se extrajo el texto se refera a la bonorum possessio, lo
cual hace pensar que se afirmaba el domicilio del senador en la ciudad de origen slo
para justificar que pudiera ah pedir la bonorum possessio.
43
JORGE ADAME GODDARD
20
1,1,9 (ex D 50,1,22,7) Qui fenus exercent, omnibus patrimonii

intributionibus fungi debent, etsi possessionem non habeant.
S. Quienes prestan dinero con inters deben pagar todos los impuestos
patrimoniales, aunque no tengan posesiones de bienes inmuebles.
O. Posclsico. En la jurisprudencia de la primera mitad del siglo III se
distingue entre las cargas o impuestos personales y las cargas o impuestos patrimoniales, si bien predomina la idea de que cumplir con las cargas es un deber personal del ciudadano (munus personale) de contribuir
a la cosa pblica.44 Ulpiano dice (4 de off. proc. D 50,4,6,3) que hay dos
tipos de impuestos, unos personales y otros patrimoniales; aclara ( 4)
que las cargas que gravan el patrimonio (munera quae patrimoniis iniunguntur, a las que llama intributiones)45 no quedan eximidas por la edad,
el nmero de hijos o por alguna otra prerrogativa que eximiera de las
cargas personales, y aade ( 5) que las cargas que gravan el patrimonio,
son tambin de dos clases: unas gravan a los poseedores aunque no sean
muncipes o residentes del lugar, como las que se refieren a los edificios
o los campos, y a las que llama intributiones, y otras gravan slo a los
muncipes o residentes en el lugar, a las que llama munera, y que consistan en desempear alguna funcin con responsabilidad patrimonial
propia en caso de incumplimiento.
La distincin entre cargas personales y patrimoniales continu en la
jurisprudencia de la poca de Diocleciano, como lo muestra el libro ms
representativo del momento, el Eptome de Hermogeniano (1 Epitomarum, D 50,4,1) que dice que las cargas civiles son personales o patrimoniales, y luego explica ( 3) que las cargas personales se cumplen con
trabajo personal y vigilancia y las cargas patrimoniales con el desembolso de alguna cantidad. Arcadio Carisio, jurista de la misma poca,
tambin afirma (lib. sing. de muneribus civilis, D 50,4,18) que las cargas
civiles son personales o patrimoniales, pero aade una tercera categora,
la de cargas mixtas.
44
Vase Grelle, F., Stipendium vel tributum, Napoli, 1963, pp. 87 y ss.
Levy 13 sub M considera que intributionesse refiere esclusivamente a los impuestos sobre posesiones, pero Ulpiano (loc. cit.) llama as a los impuestos patrimoniales en
general (munera, quae patrimoniis iniunguntur, vel intributiones talia sunt); tambin
Arcadio Carisio (lib. sing. de muner. civ.D 50,4,18,23) llama tributionesa impuestos patrimoniales que no dependen de la posesin de inmuebles.
45
21
Al explicar las cargas patrimoniales, Arcadio Carisio ( 21) dice, al

igual que Ulpiano, que son de dos clases, aunque las distingue con un
criterio diferente, pues dice que unas se imponen a las posesiones (se entiende de inmuebles) y otras a los patrimonios (quaedam ex his muneribus possessionibus sive patrimoniis indicuntur), entre las que menciona
la prestacin de caballos y mulas para el ejrcito; aade que estas cargas
que gravan a los patrimonios las pagan todas las personas aunque no sean
ni muncipes ni residentes del lugar donde estn sus bienes; respecto de
las cargas que se refieren a las posesiones, dice que son aquellas establecidas por algunas ciudades que tienen la prerrogativa de imponerlas, y
que consisten en el pago de una cierta cantidad de trigo en proporcin a
la extensin del campo posedo.
La distincin que hace Carisio de estos dos tipos de cargas patrimoniales ya aparece en el texto citado de Ulpiano, pero los criterios para
hacerla son diferentes. Ulpiano sigue la idea de que hay unas cargas que
se imponen slo a los muncipes y residentes, y otras slo a los poseedores, aunque no sean muncipes ni residentes; su criterio de distincin
est ms orientado a la persona del contribuyente (muncipe, residente o
poseedor) que a la cosa gravada. En cambio, Carisio hace la distincin
considerando principalmente el objeto gravado, el patrimonio o la posesin de inmuebles.
La regla que da la sentencia de que los que prestan a inters deben
cumplir las cargas patrimoniales (intributiones) aunque no tengan posesiones de inmuebles en el lugar, se entiende en el contexto de esa distincin de dos tipos de cargas patrimoniales, las que gravan a los muncipes
y residentes (Ulpiano) o los patrimonios (Carisio), y las que gravan a los
poseedores de inmuebles aunque no sean muncipes o residentes (Ulpiano) o a la posesin (Carisio).
La referencia especfica a los prestamistas indica que hubo alguna discusin en relacin con la posible exencin de esas cargas. Ulpiano afirma
de modo general que las personas exentas de cargas personales por razn
de edad, nmero de hijos o alguna otra razn no estn exentas de las cargas patrimoniales. Carisio dice que respecto de esas mismas cargas, se
decidi por rescripto que las deban pagar los que prestan dinero a inters, aunque fueran veteranos del ejrcito. La sentencia dice que las deben
pagar los prestamistas, aunque no tengan posesiones.
JORGE ADAME GODDARD
22
Por esto ltimo, parece que la sentencia est ms ligada con la distincin de Carisio, entre cargas patrimoniales que gravan el patrimonio
y otras que gravan la posesin. Los prestamistas deben pagar las cargas
que gravan el patrimonio, aunque no tengan posesiones de inmuebles en
el lugar y, en consecuencia, no tengan que pagar las cargas que corresponden a la posesin de inmuebles. Desde este punto de vista, la sentencia, como difiere del criterio de distincin de las cargas patrimoniales
transmitido por Ulpiano, podra considerarse posclsica, no obstante que
Levy la considera clsica.
Au. A, como opina Levy. Es posible que la sentencia, como sugiere
Levy, intentara reflejar el contenido del rescripto citado por Carisio. Es
posible que ese rescripto fuera expedido por Diocleciano, pues corresponde con su poltica fiscal de imponer contribuciones por razn del patrimonio independientemente de la calidad personal de los contribuyentes, presente en una carta dirigida a los gobernadores de provincias (CJ
10,42,10).
Grelle considera que la sentencia es propia del jurista Paulo y que
refleja el derecho de la jurisprudencia de la primera mitad del siglo
III. 46
1,1,10 (ex D 50,2,7 pr) Honores et munera non ordinatione, sed
potioribus quibusque inungenda sunt.
S. Las magistraturas y los cargos municipales deben imponerse a los
ricos, y no segn el orden temporal de la fecha de eleccin. La palabra
honores designa las magistraturas municipales, y muneraotros cargos;
ambos eran cargos honorficos, por lo que resultaba difcil imponerlos a
quienes no tenan medios econmicos suficientes.
O. Clsico. Era lgico que existiera un orden en la atribucin de los
cargos municipales para no gravar excesivamente a algunas personas.
Respecto de las magistraturas municipales, hubo un rescripto de Marco
Aurelio y Lucio Vero, citado por Ulpiano (4 de off. proc. D 50,4,6 pr),
que sealaba que la regla, establecida por otra disposicin imperial,
de que para la atribucin de las magistraturas se tendra en cuenta la
fecha en que se haba elegido al candidato a magistrado como decurin,
deba observarse considerando adems la fortuna de los candidatos, de
46
Grelle, op. cit., nota 44,. p. 89.
23
modo que slo se consideraran aquellos que tuvieran bienes suficientes.

Respecto de otros cargos municipales o munera, el emperador Antonino
Caracalla emiti un rescripto (CJ 10,42,1) que sealaba que deban desempearse por orden y con arreglo a las fortunas. La sentencia dice de
manera muy sinttica lo que esas dos disposiciones imperiales. La regla
de atender a la fortuna de las personas continu durante el Dominado: los
emperadores Arcadio y Honorio (CT 12,1,140 = eod. 148 = CJ 10,32,46
[395-399]) ordenaban que los cargos municipales se discernieran considerando los mritos y la fortuna.
Au. A, que abrevia el contenido de los rescriptos citados. Levy hace
notar que la palabra ordinatione que aparece en la sentencia es una peculiaridad de este texto, pues no se encuentra tal palabra en otras fuentes
jurisprudenciales de acuerdo con VIR; aade que cuando aparece la palabra en rescriptos del siglo III es para indicar una voluntad imperativa
y que en fuentes posteriores aparece con otros sentidos pero no en el de
secuencia de personas o cosas. Por eso propone que quiz ordinatione
sea una abreviacin impropia de ordin(is) ratione. En el citado rescripto
de Caracalla se usa con ese sentido la expresin per ordinem.
1,1,11 (ex D 50,2,7,1) Surdus et mutus si in toto non audiant aut
non loquantur, ab honoribus civilibus, non etiam a muneribus
excusantur.
S. El sordo y el mudo que absolutamente no oyen o no hablan estn
exentos de desempear las magistraturas municipales pero no de prestar
servicios. Levy47 hace notar que la expresin honores civiles es una peculiaridad de esta sentencia, pues lo comn era que se calificara as a los
otros servicios a los que se llamaba munera civilia, y especialmente en
textos donde se contraponan a los honores. Cabe tambin notar que en la
sentencia anterior, as como en las sentencias 14, 22 y 24 de este ttulo, se
contraponen honores y munera, pero sin llevar el calificativo civilis.
O. Clsico. Los ciudadanos podan ser llamados a desempear las magistraturas municipales, que eran consideradas honores, o bien a prestar
una variedad de servicios pblicos llamados genricamente munera y
que constituan verdaderas cargas que podan ser difciles de soportar.
47
PS, 14 y 15. Honores civiles es expresin nica segn VIR I 749.48.
JORGE ADAME GODDARD
24
Los juristas tardos clasificaban los munera en diversas categoras, de

las cuales la ms amplia era la distincin entre munera patrimonii, que
requeran una erogacin en dinero, y los munera personalia que se cumplan con trabajo,48 y que eran de muy diversa naturaleza, como desempearse como sndico o escribano, o tener a su cargo la conduccin y
cuidado de camellos o la compra de trigo, cuidar los acueductos o los
caballos de circo, reparar las vas pblicas, etctera, y adems variaban
segn cada ciudad y costumbre. En esta situacin interesaba mucho conocer las causas por las que las personas podan excusarse de prestar
tales servicios.
Esta sentencia y las que le siguen reflejan ese inters por precisar las
causas que excusan de honores y munera. Las excusas podan darse por
razn de privilegio, edad, insuficiencia de fortuna, nmero de hijos, incapacidad fsica y otras. En esta sentencia la excusa es la incapacidad
fsica, que slo excusa de las magistraturas, pero no de los otros servicios
municipales.
Llama la atencin que la sentencia no permita ninguna excusa de alguno de los servicios considerados munera, en particular cuando se considera un texto atribuido a Ulpiano (3 opin. D 50,5,2,6) que dice que quien
oye poco no est exento de los munera civilia, lo cual permite inferir que
quien estaba absolutamente sordo s estara exento, al menos de algunos.
Hermogeniano (1 iur. epit. D 50,5,11) dice que los munera patrimonii
eran difcilmente excusables, porque se consideraban relacionados con el
patrimonio, pero podra ser que los sordos o mudos quedaran exentos de
algunos munera personalia por razn de su propia incapacidad fsica.49
Au. A, quien, como es caracterstico de l, por hacer una regla simple
omite mencionar diferencias y precisar. Poner el adjetivo civilisal sustantivo honores, podra ser, como sugiere Levy una mera trasposicin, pero
viendo que en otras sentencias no se utiliza ese adjetivo ni para calificar
a honoresni a munera, podra haber alguna razn especfica para usarlo.
Papiniano (1 resp. D 50,5,8 pr) tratando de las excusas de los honoresdice que un rescripto de Severo admiti que el nmero de cinco hijos, que
48
Vase Hermogeniano 1 epit. D 50,4,1, quien menciona esa distincin y porporciona una lista de los munera de una y otra clase.
49 Ulpiano 3 opin. D 50,5,2,7 dice que la debilidad del cuerpo excusa de aquellos cargas que tienen que desempearse con el cuerpo, y no con dinero o con consejo de algn
hombre prudente.
25
no excusaba para desempear las magistraturas municipales, s era excusa para desempear cargos sacerdotales en Asia, lo cual, aade el texto,
luego se extendi a las dems provincias. Esta diferencia poda dar lugar
a una distincin entre honores civiles y honores consistentes en cargos
sacerdotales, que podra estar latente en la sentencia.
1,1, 12 (ex D 50,2,7,2) Is, qui non sit decurio, duumviratu vel aliis
honoribus fungi non potest, quia decurionum honoribus plebeii
fungi prohibentur.
S. Quien no pertenece a la curia municipal, es decir quien no es decurio, no puede acceder a la magistratura municipal superior (duumviratus)
ni a los otros cargos municipales, puesto que est prohibido que los plebeyos, es decir los no decuriones, los desempeen.
O. Clsico.
La forma ordinaria de ingreso al orden de los decuriones en poca
clsica era la eleccin, sea eleccin directa por el pueblo, sea por los
magistrados, sea por el mismo cuerpo, ordo, de los decuriones. La ms
frecuente, que incluso estaba prescrito en la lex Julia municipalis,50 era la
eleccin por medio de los magistrados superiores.51 Ordinariamente los
elegidos eran personas que haban sido magistrados o que haban prestado servicios importantes al municipio; se requera que fueran originarios
del lugar pero se admiti tambin a los residentes (incolae), que tuvieran
buena fama, cierta edad y un patrimonio suficiente.
Cuando el ingreso al orden de los decuriones es por eleccin, el ordo
decurionumes un grupo limitado pero en principio abierto a cualquier
persona que cumpla los requisitos para ser electa. As todava lo considera Papiniano (15 resp. D 48,10,13,1 i.f.) quien admite que un plebeyo,
aun cuando haya recibido una sancin por haber argumentado un documento falso, puede ser, pasado el castigo, nombrado decurin; tambin
admite (1 resp. D 50,2,6 pr) que los hijos incestuosos puedan ser nombrados decuriones, y Ulpiano afirma que sin duda pueden serlo los hijos
espurios. Se advierte ya en el tiempo de estos juristas, finales del siglo II
y primera dcada del siglo III, una tendencia a relajar los requisitos para
50
Lex Julia minicipalislnea 83, en la edicin de Girard (Textes de Droit Romain, 4a.
ed., Paris, 1913).
51 Kbler, RE, s.v. decurio col. 2324.
JORGE ADAME GODDARD
26
ser decuriones, quiz con el objeto de tener completo el nmero de decuriones en cada lugar.52 Por eso Ulpiano afirma que no es indecoroso para
el orden de los decuriones que los hijos espurios ingresen a l porque es
de utilidad para el propio orden tener siempre completo el nmero. En
el mismo sentido se pronuncia Calstrato, quien admite que puedan ser
nombrados decuriones los comerciantes que hayan sido castigados con
azotes, siempre y cuando tengan bienes suficientes, si en el lugar hay pocas personas que pudieran ser nombradas.
Por otra parte, los cargos municipales, los duoviri o duumviri, lo mismo que los aediles y los quaestores, aunque en principio podan atribuirse a cualquier persona, por lo general se asignaban a personas que eran
miembros del ordo decurionum. Esta costumbre explica que un rescripto
de los divi fratres (Marco Aurelio y Vero, citado por Ulpiano de off. Proc.
D 50,4,6,pr) indicara que los decuriones accedan a las magistraturas de
acuerdo con un orden temporal basado en el momento de su eleccin
como decuriones; el rescripto no excluye que puedan ser nombrados magistrados municipales otras personas,53 pero presupone que lo comn es
que se nombraran de entre los decuriones, como est implcito en otros
textos de Ulpiano (3 de off. Proc. D 50,3,1, 29 ad Ed. 15,1,3,13).
La regla que expresa la sentencia, en su primera parte (is... non potest)
que no puede ser nombrado magistrado municipal (duumvirus) quien no
pertenezca al orden de los decuriones, parece expresar de manera simplificada, sin admitir alguna excepcin, la regla comn en la primera mitad
del siglo tercero, y puede considerarse clsica.
La frase final de la sentencia (quia... prohibentur) que explica la razn de la regla diciendo que est prohibido que los plebeyos accedan a
los cargos municipales, considera Levy54 que es posclsica. l opina que
esta frase implica una situacin en la que ya no hay decuriones por eleccin, sino slo por nacimiento, y que por lo tanto est cerrada absolutamente la posibilidad de que un plebeyo pueda ser nombrado decurin y
posteriormente acceder a las magistraturas municipales. Como reconoce
que una constitucin del emperador Juliano, del ao 362 (CT 12,1,53,1),
52
As, Ulpiano 3 de off. Proc. D 50, 2,3,2.

En este sentido, otro rescripto de Antonino y Lucio Vero (citado por Papir. Just. D
50,1,38 pr), admite que una persona que no es decurin, y que incluso jur no pertenecer
al ordo decurionum, pueda ser nombrado duunviro.
54 Levy, PS, p. 16.
53
27
admite que los plebeyos con cierto patrimonio puedan ser nombrados
decuriones, supone que la sentencia debe reflejar una situacin previa a
ese ao.
Sin embargo, parece que tal posibilidad que era abiertamente admitida en la primera mitad del siglo tercero, como lo demuestran los textos
antes citados subsisti en la primera mitad del siglo IV, segn se ve
una inscripcin funeraria en la tumba de un segador que fue decurin y
posteriormente duunviro.55
La posibilidad de que un plebeyo con bienes suficientes pudiera ser
nombrado se vuelve a mencionar en leyes (CT 12,1,96 [383] y 133 [393])
de la segunda mitad de ese siglo, y no como una oportunidad de ascenso social, sino ms bien un modo para que el gobierno asegure que las
personas con patrimonio asuman las cargas municipales y no pretendan
excusarse por su origen plebeyo.
Por otra parte, la conversin del ordo, en todo el Imperio, en un cuerpo cerrado al que se ingresa por nacimiento y no por eleccin, es algo
que no se produce, como supone la conjetura de Levy, antes del ao 362
despus de Cristo. Hay una constitucin de Constantino del ao 329 (CT
12,1,7) que ordena que en Cartago los hijos de los decuriones mayores de
18 aos se agreguen al ordo y desempeen las cargas correspondientes,
pero el mismo hecho de que el emperador ordene esto demuestra que el
ser decurin no lo adquieren los hijos por el solo nacimiento. Es hasta
finales del siglo IV y principios del siglo V cuando hay constituciones
imperiales que ya refieren abiertamente que el ser decurin, y las cargas
correspondientes, se adquieren por nacimiento: as una constitucin de
Arcadio y Honorio del ao 396 (CT 7,21,3) que se refiere a quienes tienen deberes de desempear las cargas municipales por nacimiento (condicione nascendi), a los cuales tambin estn obligados sus hijos; u otra
de Honorio y Teodosio (CT 16,5,48 [410]) que se refiere a las personas
obligadas a desempear cargos municipales por razn de su origen curial (curialis origo vel ordinum); otra ms de Honorio y Teodosio (CT
12,1,178 [415]), ya abiertamente afirma como regla general que todos los
descendientes de familias curiales estn obligados por las cargas correspondientes a su rango.
55
Vase Seyfarth, W. Soziale frwqgen der spturmischen Kaiserzeit im Spiegel des

Theodosianus, Berln, 1963, p. 111.
JORGE ADAME GODDARD
28
Coincido con Levy en que la frase final de la sentencia sea de origen

posclsico. Pero me parece que se origina, no porque llegara a haber una
situacin en el siglo IV en el que el orden de los decuriones estuviera
absolutamente cerrado a los plebeyos, sino por una simplificacin de una
regla que sealaba que los plebeyos, en general, no podan acceder al orden de los decuriones ni a las magistraturas municipales.
Por otra parte, la distincin entre decuriones y plebeyos se manifiesta abiertamente en los juristas tardoclsicos. As, Papiniano (15 resp. D
48,10,13,1), cuando dice que un plebeyo puede ser nombrado decurin;
Calstrato (4 de cognit. D 22,5,3 pr) que seala que respecto de los testigos debe examinarse su persona, si, entre cosas, son decuriones o plebeyos; y Ulpiano (10 de off. Proc. D 48,19,9,11-15) que seala penas
distintas segn que el delincuente sea decurin o plebeyo. No resulta
extrao entonces que la sentencia manifieste esa distincin.
Au. A. Levy56 admite que la primera frase era de A, y observa que un
indicio de ello es la presencia de la palabra clsica duunviratus que era ya
poco usada en el mismo siglo III. Pero opina que la segunda frase (quia...
prohibentur) cambia radicalmente el sentido de la regla enunciada en la
primera frase, porque l interpreta que la segunda frase excluye a los plebeyos de acceder no slo a las magistraturas sino tambin al mismo ordo
decurionum. En su opinin, esta segunda frase refleja el cambio que se
oper en el ordo cuando su ingreso dej de ser electivo y se convirti en
un derecho, o ms bien carga, que se adquiere por nacimiento, de modo
que los plebeyos ni pueden ingresar al ordo ni ser electos magistrados,
por lo que sera una frase atribuible a B.
No me parece convincente la conjetura de Levy, porque la frase final
de la sentencia no tiene por qu interpretarse en el sentido de que el ingreso al ordo decurionum se ha reservado a los hijos de los decuriones.
La frase slo afirma que los plebeyos, por no ser decuriones, no pueden
acceder a las magistraturas, pero no afirma, ni tiene por qu interpretarse
en el sentido de que les impide el acceso al ordo.57 Levy no argumenta al
respecto, slo dice que como la sentencia excluye a los plebeyos de los
decurionum honoribus obviamente (obviously) los excluye tambin del
ordo decurionumy de las magistraturas.
56
Levy, PS, p. 17.

Kbler, RE s.v. decurio col. 2344, quien todava segua la opinin de que las PS
eran obra original del jurista Paulo, daba tambin esa interpretacin.
57
29
Me parece ms bien que la frase puede explicarse como una simplificacin, tpica de A, de una regla general consuetudinaria que indica que
ordinariamente los plebeyos no pueden acceder al orden de los decuriones, pero que no los excluye absolutamente.
1,1,13 (ex D 50,2,7,3) Ad decurionatum filii ita demum pater non
consentit, si contrariam voluntatem vel apud acta praesidis vel
apud ipsum ordinem vel quo alio modo contestatus sit.
S. Se entiende que el padre de familia no consiente que su hijo sea
nombrado decurin, y en consecuencia que no quedar obligado por las
responsabilidades que adquiera su hijo en su desempeo pblico, cuando
manifiesta y registra su voluntad ante las oficinas del gobernador (apud
acta praesidis), o ante el propio grupo de decuriones o si de algn otro
modo formal declara su voluntad contraria.
La regla presupone, o presume, que el padre siempre consiente el
nombramiento de su hijo, por lo que cuando quiere oponerse tiene que
manifestar formalmente su voluntad contraria.
O. Postclsico.
En derecho clsico, el nombramiento de un hijo de familias como decurin no requera el consentimiento paterno (Paulo 1 respons. D 50,1,21
pr i.f.; Ulpiano opin. D 50,4,3,4; CJ 10,32,5 [286]). Pero como el hijo no
tena patrimonio propio, era necesario que el padre asumiera las deudas
que el hijo contrajera con ocasin del desempeo de un cargo pblico.
En trminos generales, cualquier padre de familia podra ser demandado
por las deudas que contrajera su hijo, aun sin la voluntad del padre, con
la accin de peculio, que limitaba la responsabilidad del padre hasta el
lmite del valor del peculio del hijo. En este sentido, Juliano (citado por
Ulpiano 36 ad Ed. D 27,8,1,17) dice que el padre del hijo que incurri
en responsabilidad desempendose como magistrado, por no haber cuidado que el tutor que nombraba para un pupilo diese la garanta de que
conservara el patrimonio del pupilo (la cautio rem salvam fore), puede
ser demandado con la accin de peculio; aclara Juliano que no importa
que el padre haya dado o no su voluntad para que el hijo fuera decurin,58
pues en ambos casos se le demandara con la accin de peculio, es decir
58
As, en el texto de Ulpiano arriba citado, se dice que Juliano afirma que para dar
la accin de peculio contra el padre no importa si dio su voluntad o no para que el hijo
30
JORGE ADAME GODDARD
que aunque el padre diera su voluntad para que el hijo fuera decurin,
no se asimilara el caso al supuesto en que el padre da un iussum para
que el hijo contraiga una deuda, en cuyo caso el padre respondera por
el total (in solidum) con la actio quod iussu. En otro texto, el mismo Ulpiano (29 ad Ed. D 15,1,3,13) cita una respuesta de Papiniano (tomada
de 9 quaest.) que, contemplando el mismo caso, da la misma solucin, la
accin de peculio, e igualmente enfatiza que no se da una accin distinta
aunque el padre haya consentido que su hijo fuera decurin.
Por otra parte, Paulo (1 ad Ed. D 50,8,9) cita otra respuesta de Juliano en la que afirma que el padre que consinti al decurionato de su hijo
puede ser demandado in solidum por lo que la ciudad pierda a causa de la
gestin del hijo magistrado. Esta respuesta diferente del mismo Juliano
se debe a que el caso es distinto; en los dos primeros textos se cuestiona especficamente la responsabilidad del hijo magistrado, y por consiguiente del padre, porque el primero no exigi al tutor que nombr la
garanta por su desempeo; sera sta una responsabilidad que le exigira
el pupilo o su familia, y la respuesta es que el padre responde slo en la
medida del peculio. En este otro texto se habla, sin especificar el caso, de
la responsabilidad del hijo por lo que perdi la ciudad, y se dice que el
padre responde por todo.
Resulta de estos textos de Paulo y Ulpiano, que en el derecho tardoclsico se puede demandar al padre del hijo magistrado con la accin de
peculio, aunque aqul no hubiera consentido al nombramiento de su hijo,
puesto que su responsabilidad se limitaba al peculio que haba conferido
al hijo, de modo que el padre pagara con los bienes del peculio que ya
eran prcticamente del hijo. Pero para reclamarle al padre responsabilidad por el total (in solidum) es necesario que ste hubiera dado su consentimiento al nombramiento del hijo.
En un rescripto de Diocleciano (CJ 10,32,5 [286]) se le dice al padre
que, si no dio su consentimiento para que su hijo recibiera un cargo pblico, no puede demandrsele responsabilidad por la gestin del hijo, no
obstante que el hijo s puede ser nombrado sin necesidad del consentimiento paterno; en otro rescripto del mismo emperador (CJ 10,62,4,1) se
dice lo mismo al padre de un hijo que fue nombrado curador de una ciudad sin consentimiento paterno. En conformidad con esta doctrina est
fuera nombrado decurin (et ait Julianus, in patrem de peculio dandam, sive voluntate
eius filus Decurio factus sit, sive non).
31
un texto un texto supuestamente de Ulpiano59 (3 opino D 50,4,3,5) que

seala que si el padre no consinti al nombramiento de su hijo, no responde por las deudas que ste contraiga por el desempeo de su cargo. En
este rgimen ya no hay una distincin entre la responsabilidad limitada
del padre, exigible por la accin de peculio, que la tiene por haber dado
un peculio al hijo y aunque no hubiera consentido a su nombramiento, y
la responsabilidad total, in solidum, cuando consiente al nombramiento
de su hijo, quiz exigible por la actio quod iussu, como si el consentimiento paterno equivaliera a la autorizacin (iussum) a las deudas que
contrajera el hijo en el desempeo de su cargo; la nica distincin que se
contempla en el rgimen de Diocleciano es entre responsabilidad total, si
consinti el cargo, o exclusin de responsabilidad, si no consinti.
La regla que da la sentencia puede interpretarse en relacin con el
rgimen de responsabilidad paterna indicado en los rescriptos de Diocleciano, que dicen que el padre no es responsable si no da su consentimiento al nombramiento, por lo que interesa saber cmo puede el padre
probar que no ha consentido. La sentencia explica que esto se demuestra
si el padre manifest su voluntad contraria por escrito ante el gobernador
(apud acta praesidis) o ante el orden de los decuriones (apud ipsumn ordinis), o de algn otro modo (vel quo alio modo).
Por eso se puede decir que la sentencia es posclsica, porque refleja el
rgimen paterno de responsabilidad establecido por Diocleciano, distinto
del que es vigente en tiempos de Paulo y Ulpiano.
Au. A.
Levy adscribe la sentencia, salvo la frase final, al estrato B, porque interpreta la sentencia en el sentido de que refleja un rgimen en el que el
padre es en principio responsable por las deudas del hijo nombrada magistrado, y slo se libra de esa responsabilidad cuando manifiesta su oposicin de modo formal. Este rgimen, conjetura Levy, que debi hacerse
por medio de alguna constitucin imperial, que no conocemos, pero que
tendra el mismo objetivo que las constituciones recogidas en CT 12,1
que procuran crear nuevos deudores al fisco.
Pero me parece que la sentencia se entiende cabalmente si se relaciona
con el rgimen creado por Diocleciano, que no presupone que el padre es
59 Se trata, como las PS, de la obra de un compilador posclsico, que para componerlo
posiblemente extrajo y resumi textos del comentario de Ulpiano ad Edictum. Vase
Schulz, History, p. 182.
JORGE ADAME GODDARD
32
responsable en trminos generales, sino que es responsable slo cuando

consiente, por lo que le conviene saber cmo puede dejar clara su oposicin y quedar sin responsabilidad. El rgimen no presume la responsabilidad del padre, sino, cuando ms, presume que el padre consiente,
salvo que manifieste su oposicin. No es necesario entonces conjeturar
la existencia de una constitucin imperial, que no conocemos, y que haya
establecido la presuncin de responsabilidad del padre.
La frase final de la sentencia (vel quo alio modo), Levy la atribuye a
D, porque le parece que no puede provenir de la misma mano el que la
oposicin al nombramiento tenga que hacerse de un modo formal, ante
los registros del gobernador (apud acta praesidis) o ante el mismo grupo
u orden de decuriones (apud ordo), y que al mismo tiempo admita que
pueda hacerse por cualquier otro modo. l opina que esta frase final es
congruente con la interpolacin que hace Justiniano en D 50,1,2 pr, para
hacer al padre responsable, como si fuera un fiador (fideiussor) de las
deudas de su hijo decurin, salvo que el padre manifestara su oposicin
al nombramiento, pero sin especificar una manera formal de declarar tal
oposicin.60
Parece cierto que ese rgimen de responsabilidad del padre como fiador de las deudas que su hijo contrajera en el desempeo de un cargo pblico sea una interpolacin, porque el padre, en el derecho tardoclsico,
responde slo por las deudas del hijo sometido a su potestad y no por
la del hijo emancipado,61 como si fueran deudas propias, y no como
fiador de una deuda ajena. Pero la posibilidad de que el padre manifestara su oposicin al nombramiento de su hijo, no tiene por qu haberse
cambiado con ese nuevo rgimen.
La frase de Ulpiano, en el citado texto interpolado por Justiniano, que
se refiere a la forma de oposicin al nombramiento, dice que se entiende que el padre consiente al nombramiento de su hijo si estando presente cuando se le nombr no contradijo el nombramiento (si presens
60
En un rescripto de Severo y Antonino (CJ 10,62,1) se dice que el padre responde

de las deudas de su hijo si consinti al decurionato; la frase final que explica que el padre
consiente si no declar ante testigos su oposicin al nombramiento, por su carcter pedaggico de explicacin del trmino consentire, no parece que sea del texto original del
rescripto sino ms bien un aadido posterior posiblemente tambin de Justiniano.
61 Vase el rescripto de Severo y Antonino (CJ 10,62,1), donde dice que el padre no
se obliga por haber consentido el nombramiento de su hijo emancipado, sino s lo por
consentir el de que tiene bajo su potestad.
33
nominationi non contradixit). En un rescripto de Severo y Antonino (CJ

10,62,1), se dice que se entiende que el padre consiente si no testifica su
oposicin al nombramiento. En este texto ya no se exige que el padre est
presente al momento del nombramiento, sino que puede hacer constar su
oposicin en cualquier otro momento previo mediante testigos.
Me parece que la sentencia no exige un modo formal de oposicin,
sino que presenta dos modos concretos de hacerlo, por escrito ante el
gobernador (lo cual podra ser una manera de testificar su oposicin,
conforme alo que dice el rescripto de Severo y Antonino) o ante el orden
de los decuriones (que quiz equivale a manifestar su oposicin al momento del nombramiento, como dice el texto de Ulpiano citado), y deja
abierta cualquier otra posibilidad, porque no contempla un rgimen en el
que se presuma la responsabilidad solidaria del padre, sino uno en el que,
cuando ms, se presume su consentimiento. Considero en consecuencia
que la frase final tambin es de A.
1,1,14 (ex D 50,4,16 pr) Aestimationem honoris aut muneris in
pecunia pro administratione offerentes audiendi non sunt.
S. No deben ser escuchados quienes pretendan quedar exentos de una
responsabilidad pblica (munus, honor) a cambio de entregar una cantidad de dinero.
O. Clsico. Como seala Levy,62 hubo varios rescriptos en los que, en
diferentes situaciones, se resolvi que no poda sustituirse una obligacin
de hacer alguna obra con el pago de una cantidad de dinero. Ulpiano (2 fideicomissorum, D 32,11,25) cita un rescripto de Marco Aurelio en el que
decidi que quien haba sido gravado por un fideicomiso con el encargo
de realizar una obra en favor de la repblica, no poda liberarse entregando una cantidad de dinero, pues l mismo tena que hacer la obra encomendada por el testador. Papiro Justo (2 constitutionibus, D 50,12,13 pr)
cita otro rescripto de los emperadores Antonino y Vero en el que resuelven que quienes hicieron una promesa pblica (pollicitatio) de realizar
una obra, deben ser compelidos a ejecutarla y no a pagar una cantidad de
dinero. El emperador Caracalla emiti otro rescripto (citado por Modestino 11 pandectarum D h.t. 12,1) en el que resuelve que quien prometi
62
Levy, PS, pp. 22-23.
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JORGE ADAME GODDARD
hacer una obra a fin de no asumir alguna carga pblica, quedaba obligado
a realizar la obra y adems a asumir el cargo. En la sentencia el supuesto
es ligeramente diferente a este ltimo, pues se contempla la obligacin
de dar una cantidad de dinero y no la de realizar una obra para eludir
una responsabilidad pblica, pero la solucin en ambos casos se fundamenta en la necesidad de hacer cumplir las responsabilidades pblicas.
Au. A, quien, como sugiere Levy, pudo fundarse en algn rescripto
semejante a los arriba citados. La regla de no sustituir la prestacin en
especie con una compensacin pecuniaria se entiende perfectamente en una
situacin econmica inflacionaria, como la del siglo III, y tambin en
un momento en que las personas procuran evitar las cargas pblicas. La
misma regla, aunque en forma todava ms general y abstracta, se volver a emitir en el ao 370, por los emperadores Valentiniano, Valente y
Graciano (CT 14,3,12= CJ 10,48,9), quienes disponen que ninguna funcin pblica personal puede valorarse en dinero.
1,1,15 (ex D 50,4,16,1) Qui pro honore pecuniam promisit, si solvere
eam coepit, totam praestari operis inchoati exemplo cogendus est.
S. Quien hizo una promesa, por razn de adquirir un cargo municipal
(pro honore), si comenz a pagarla, queda obligado a pagarla ntegramente, de modo anlogo a quien queda obligado a ejecutar ntegramente
una obra que hubiera prometido hacer y ha comenzado a ejecutar.
O. Clsico. Quien haca una promesa pblica (pollicitatio) de pagar
o hacer algo por razn de un cargo municipal (ob honorem) ya obtenido o
que iba a conferrsele, quedaba obligado a cumplirla, segn nos informa
Ulpiano (libro singularis de officio Curatoris reipublicae, D 50,12,1,1).
Tambin era obligatoria, segn Marciano (3 Institutiones, D h.t. 4), la
pollicitatio que se haca en atencin a alguna calamidad pblica padecida por alguna ciudad, como un terremoto, incendio o ruina; en el mismo
sentido, Paulo (1 de officio Proconsulis, D 50,12,7). Pero advierte Ulpiano (loc. cit. 1) que la pollicitatio es exigible slo si se prometi ob honorem o por alguna otra justa causa (vel ob aliam iustam causam), pues
si se prometi sine causa entonces no obliga. Me parece que la promesa
hecha con el fin de obtener un cargo pblico, si ste, en la terminologa
de Ulpiano, no le fuera conferido (decretum) al promitente o no estuvie-
35
ra resuelto que se le conferira (decernendum), podra considerarse una

promesa sine causa y por tanto no exigible.
Hubo casos en los que, por medio de rescriptos, se hicieron exigibles
pollicitationes sin causa. Informa Ulpiano ( 2) que pudo exigirse el cumplimiento de una pollicitatio sin causa, cuando el promitente que haba
prometido hacer una obra ya haba empezado a realizarla.63 Esta solucin
luego se extendi al caso de quien haba prometido una cantidad de dinero para realizar una obra pblica, si la ciudad favorecida, confiando en la
promesa, haba empezado por su cuenta a hacer la obra ( 4), y tambin
al de quien prometi dar unas columnas, si la ciudad haba iniciado, por
cuenta suya o de particulares, las obras para aprovecharlas ( 5). En esta
lnea de extensin progresiva de la obligatoriedad de una pollicitatio sin
causa a nuevos casos, hubo otro rescripto, de Antonino Caracalla (citado
por Ulpiano 5 de officio Proconsulis D h.t. 6,1) que dice sustancialmente
lo mismo que la sentencia: que si uno hizo una promesa ob honorem de
dar una cantidad de dinero y comenz a pagarla, queda obligado a completar el pago, como si se tratara de la promesa de hacer algo que ya ha
comenzado a ejecutarse.
Au. Como afirma Levy, A, que refiere el contenido del rescripto de Caracalla. La sentencia, lo mismo que el rescripto de Caracalla, deben de
referirse al supuesto de una promesa no exigible, sine causa. El rescripto
se refiere expresamente a una promesa ob honorem,64 por lo que cabe entender que el honorni le fue conferido (decretum) al promitente ni debe
conferrsele (decernendum). La sentencia se refiere al mismo supuesto,
pero con la variante pro honore, en vez de ob honorem, que quiz dejara
ver claramente que la promesa se hizo en vista de alcanzar un honor y no
de uno ya alcanzado.
63 Confrntese con Paulo D 50,12,7, quien dice que la promesa de hacer algo, hecha
por razn de alguna calamidad, obliga siempre, aunque no se haya comenzado la obra.
64 Mommsen en su editio maior aade la partcula non antes de honorem, porque
le parece que si la promesa era ob honorem tendra que ser obligatoria, independientemente de que se hubiera comenzado a pagar o no; pero me parece, siguiendo a Ulpiano
D 50,12,1,1, que la pollicitatio ob honorem exigible es la que se refiere a un honorem
decretum vel decernendum, por lo que no es necesario insertar la palabra non en el texto
del rescripto.
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36
1,1,16 (ex D 50,4,16,2) Invitus filius pro patre rem publicam salvam
fore cavere non cogitur.
S. No puede obligarse a un hijo a que otorgue a la ciudad una caucin
por las obligaciones que pudiera contraer su padre con ella, a causa, se
entiende, de su gestin de un cargo pblico.
O. Clsico. El padre que consenta que su hijo asumiera un cargo pblico se haca responsable in solidum de las deudas que su hijo contrajera con la ciudad con ocasin del desempeo de su cargo.65 En cambio,
el hijo emancipado no tena ninguna responsabilidad por las deudas que
contrajera su padre con la ciudad con ocasin del desempeo de un cargo
pblico. Papiniano (1 Responsorum D 50,8,5,2) afirma esto expresamente y aade que la situacin era la misma si el padre, antes de ser nombrado curador de la ciudad (curator reipublicae), hubiera dado en donacin
una parte de sus bienes a su hijo emancipado. De aqu se infiere, que si
el padre haca donacin a su hijo despus de haber recibido el cargo, con
lo cual podra estar tratando de dejar sus bienes a salvo de responsabilidades, podra forzarse al hijo a que otorgara garanta.
Au A, como sugiere Levy,66 quien tambin hace ver que la generalizacin que hace la sentencia es incorrecta en tanto que parece excluir
absolutamente que el hijo pueda ser forzado a dar caucin por su padre,
y hace notar el pleonasmo invitus... non cogitur.
1,1,17 (ex D 50,4,16,3) Defensionem rei publicae amplius quam
semel suscipere nemo cogitur, nisi id fieri necessitas postulet.
S. Nadie est obligado a asumir la representacin judicial de la ciudad
ms de una vez, a no ser que ello sea necesario.
O. Clsico y derecho provincial.
Levy opina que la sentencia es clsica en lo que se refiere a la afirmacin general de que la representacin o defensa judicial de una ciudad no
puede encargarse a una persona ms de una vez (Defensionem... cogitur).
Su argumentacin es que en derecho clsico, la representacin judicial
65
66
Vase supra ad PS, 1,1,13 sub O.

Levy, PS, p. 24.
37
de una ciudad se daba para negocios especficos67 y se consideraba nula

una representacin general para defender cualquier controversia que pudiera surgir, como se colige de Paulo 9 ad Edictum, D 3,4,6,1. Los representantes de las ciudades no tenan un cargo pblico, se les llamaba actores o defensores y a veces se especificaba su encargo, para distinguirlos
de los representantes de otras corporaciones, llamndolos defensores rei
publicae o rerum publicarum (Gordiano CJ 1,50,1 [240]; Ulpiano 1 de
apellationibus D 49,4,1,13).68 Asumir la defensa judicial de una ciudad
se consider uno de los deberes pblicospersonales (munera personalia)
a los que estaban obligados los ciudadanos de un municipio.
La sentencia excluye que pueda forzarse a una persona que ya se encarg de una causa a asumir otra. Esto, como bien advierte Levy, sobrepasa la vacatio o exencin temporal de cargos pblicos que gozaba un
ciudadano despus de haber desempeado un cargo, la cual era por lo
general de tres aos, para contraer un cargo pblico distinto al desempeado, o de cinco aos para contraer un cargo igual al desempeado (Gordiano CJ 10,41,2). No obstante, Levy piensa que la regla general que da
la sentencia es clsica.69
Por mi parte no veo qu razn pueda haber para que un ciudadano, por
haber asumido la defensa de la ciudad para un caso especfico, reciba una
inmunidad para que no se le se encargue cualquier otra defensa en el futuro, cuando en los dems munera se genera slo una vacatio temporal.70
Me parece que la sentencia ms que a una exencin absoluta de todo encargo futuro de defender a la ciudad, se refera a una exencin temporal
de no encargar, a quien ya asumi una defensa, otra ms al mismo tiem67
Vase Arcadio Carisio (l. singulari de muneribis civilibus, D 50,4,18,13) quien habla de los defensores como aquellos quienes se les encomienda actuar en una cierta causa
(ad certam causam agendam), a diferencia de los sndicos, introducidos durante el siglo
IV, a quienes se da una representacin general.
68 En el siglo IV (por primera vez el ao 364, vase CJ 1,55 De defensoribus civitatum) se establece un nuevo funcionario llamado defensor civitatis, que fue una especie
de protector de pobres que lleg a tener funciones jurisdiccionales, policiales y de supervisin administrativa; no tenan ninguna relacin, salvo el nombre, con el antiguo
representante judicial de la ciudad.
69 Levy, PS, p. 25, pero cita en nota la autoridad de von Premerstein, SZ 48, p. 487.
70 Kbler, RE s.v. munus (16 col.649) al referirse a los diversos tipos de vacatio e inmunitas respecto de los cargos pblicos no se refiere a esta sentencia, ni hace referencia
a exencin especial alguna respecto del cargo de representacin judicial de la ciudad.
JORGE ADAME GODDARD
38
po. Esto sera congruente con la regla que da Modestino (7 regularum

D 50,5,14,1) de que no se pueden ejercer al mismo tiempo dos encargos.
Interpretada en este sentido, la sentencia resulta conforme con el derecho
clsico.
En contraste con la representacin para casos especficos, hubo un
tipo de representante general para todos los asuntos de la ciudad llamado
sndico (syndicus).71 Un representante as no sera necesario ms que en
aquellas ciudades de cierta importancia econmica y poltica, y supona
la superacin de la limitacin de la representacin a solamente las causas
existentes. Levy afirma que no hay seguridad de cundo se introdujo este
representante general, aunque nota que en los papiros aparece desde el
siglo III y advierte, con razn, que las condiciones de cada lugar jugaran
un papel importante para que hubiera o no tal tipo de representantes generales. La frase final de la sentencia (nisi... postulet) sera, segn Levy,72
una referencia a esta nueva forma de representacin general de las ciudades, en la que a una misma persona se le encarga al mismo tiempo de la
defensa de varios asuntos. Por eso l opina que esta frase es posclsica,
aunque quiz fuera ms claro decir que refleja el derecho provincial.
Au. Como bien afirma Levy, la afirmacin principal contenida en la
frase Defensionem... cogitur puede atribuirse a A.
Levy opina que la frase final (nisi... postulet), que parece indicar una
referencia velada a los sndicos que pudiera haber all donde las condiciones o costumbres locales (o la necesitas) lo exigieran, debi de ser introducida por B, y descarta que pudiera haber sido por los compiladores
del Digesto (D) porque en su opinin ellos habran hecho una referencia
expresa al sndico, del mismo modo que lo hicieron en otros textos que
interpolaron, como D 50,4,1,2 donde explican la expresin defensio civitatis con este aadido id est ut syndicus fiat; o en D h.t. 12,13 donde
dicen que los defensores son los que los griegos syndicos apellant; o en
D 3,4,6,1 donde los compiladores, despus de un texto de Paulo que discute si un representante electo por la corporacin municipal tena o no
capacidad para actuar, aaden que hoy (hodie) estos asuntos se gestionan
per syndicos.
71
Levy, PS, pp. 25 y 26. Por otra parte, se introdujo, antes del ao 365, un nuevo
cargo denominado defensor civitatis (CJ 1,55), que no era un representante judicial sino
una especie de procurador de la poblacin pobre.
72 Levy, PS, p. 26.
39
Sin embargo, como la posibilidad de que exista un sndico o representante general en algunas ciudades que lo requieran, ya existe en el siglo
III, me parece que la frase final puede provenir tambin de A, quien refleja la situacin de algunas provincias.
1,1,18 (ex D 50,5,10 pr) Ab his oneribus, quae possessionibus vel
patrimonio indicuntur, nulla privilegia praestant vacationem.
S. Ningn privilegio presta exencin de los cargos que son impuestos a
las posesiones o al patrimonio. Se refiere a las cargas pblicas impuestas
en consideracin a la riqueza patrimonial (munera patrimonii), en oposicin a las impuestas en razn de las personas (munera personalia). Las
razones que podan excusar a las personas de ciertas cargos personales,
como el nmero de hijos, la profesin, la edad u otras, no servan para
excusar de las cargas patrimoniales.
O. Clsico. Los emperadores, desde Antonino, y luego Alejandro, Valeriano, Caro y Diocleciano (CJ10,42,2 y ss), establecieron que respecto
de los impuestos patrimoniales no haba exenciones.73 Ulpiano (4 de off.
proc. D 50,4,6,4) recoge esas disposiciones cuando afirma que los impuestos patrimoniales son de tal naturaleza que no se excusa de ellos por
la edad, el nmero de hijos o por cualquier otra de las causas que eximen
de los impuestos personales. Tambin Carisio (de muneribus civilibus D
h.t. 18,24) se refiere a ello pero con otras palabras diciendo que de los
impuestos patrimoniales no quedan exentos ni los veteranos, ni los militares, ni el que est amparado por algn privilegio, ni el pontfice.
Au. A. Levy incluso propone que la fuente de la PS fuera un texto de
Paulo semejante al citado de Ulpiano. Pero me parece que la sentencia
est ms cercana al texto citado de A. Carisio. La sentencia se refiere
a los impuestos quae possessionibus vel patrimonio indicuntur al igual
que Arcadio Carisio ( 21) (possessionibus sive patrimoniis indicuntur),
mientras que Ulpiano se refiere a los impuestos que gravan los patrimonios o intributiones (munera quae patrimoniis iniunguntur vel intributiones). Dado que Arcadio Carisio y A podran ser contemporneos, es
posible conjeturar que la sentencia se fundamenta en el texto de Carisio,
o que ste se fundamenta en aqulla, o suponer una fuente comn de am73
Respecto de estos impuestos, vase supra ad PS, 1,1a,9.
JORGE ADAME GODDARD
40
bos. En cualquier caso, la sentencia reflejara la situacin en tiempo de

Diocleciano.
Cabe notar que la expresin que usa la sentencia para referirse a los
impuestos patrimoniales, onera, a diferencia de Ulpiano (loc. cit) y de
Carisio que los llama (loc. cit) munera patrimoniorum, es una expresin
que aparece en dos rescriptos, uno de Alejandro (CJ10,42,3) y otro de
Diocleciano (CJ h.t. 6), y que se encuentra tambin dos veces en una
obra similar a PS, las Opiniones atribuidas a Ulpiano74 (D 49,18,2,1 y
50,4,4,2). Esto sugiere una cercana de PS y las Opiniones con las disposiciones imperiales.
Adems, el uso en la sentencia de la palabra privilegium en el sentido
de exoneracin de un impuesto aparece tambin en otras obras contemporneas de PS, la citada de A. Carisio, y en los Iuris epitomarum libri vi
de Hermogeniano (D 50,5,11), donde al igual que la sentencia se afirma
que ningn privilegio (nec ullum privilegium) exonera de esos cargos,
pero con la advertencia de que el Prncipe puede conceder exenciones.
La sentencia omite esa advertencia, lo cual hace que su afirmacin de que
no hay exencin alguna posible, resulte imprecisa y contradictoria con lo
que afirma la sentencia 20 de este ttulo que habla de las exenciones que
tenan, respecto de algunas cargas de este tipo, los militares y los profesores de artes liberales.
La referencia que en el anlisis de esta sentencia se ha hecho a otras
obras contemporneas: Opiniones atribuidas a Ulpiano, Iuris epitomarum libri vi de Hermogeniano y de muneribus civilibus de A. Carisio,
parece sugerir la existencia de elementos comunes en esas obras, que
reflejan el derecho del tiempo de Diocleciano.
74
Santalucia, B., I libri opinionum di Ulpiano, 2 vols., Universit di Genova, 1971.

Hace un anlisis detallado e interesante de la obra. Concluye que la obra fue escrita en
tiempo del rgimen de Alejandro Severo, por el jurista Ulpiano que entonces fue Prefecto
del Pretorio, y que contiene reglas o principios que Ulpiano formul a partir de las constituciones imperiales. De su anlisis, lo que me parece ms convincente es que la obra se
basa en las constituciones imperiales y que, por eso mismo, tiene un lenguaje diferente
al de las obras de jurisprudencia, pero no me parece muy probable la autora de Ulpiano,
dado el carcter elemental de la obra, as como la falta de citas a sus fuentes. Me parece
una obra, por su estilo, simplificador y epitomizador, as como por su ttulo, semejante a
las Sentencias de Paulo: la obra de un compilador annimo, que falsamente la atribuye
a un jurista ilustre, que procura formular reglas generales, sencillas, a partir de textos de
constituciones imperiales y textos jurisprudenciales que nunca se citan.
41
1,1,19 (ex D 50,5,10,1) Corpus mensurarum frumenti iuxta annonam

urbis habet vacationem: in provinciis non item.75
S. La corporacin de medidores76 de trigo que ayuda al servicio de
abasto de trigo de la ciudad de Roma (servicio comnmente llamado
annona) tiene exencin de prestar las cargas municipales, pero en las
provincias es de otro modo.
O. Clsico, como opina Levy.
Dada la importancia social y poltica del servicio de abasto de trigo
para la ciudad de Roma, los emperadores concedieron exenciones fiscales a quienes colaboraban con dicho servicio. Calstrato menciona (1 de
cognitionibus D 50,6,6,3) que dos grupos de personas que ayudan al servicio de abasto de trigo de la ciudad de Roma, los negotiatores (los que
compran y venden el trigo en la plaza del pueblo romano) y los navicularii (dueos de naves que transportaban el trigo) estaban exentos de los
cargos pblicos. La exencin requera, como consta ya en un rescripto de
Adriano (citado por Calstrato 5) que se ayudara especficamente a la
anona de Roma y no a la de otra ciudad. En principio, la exencin parece
haber sido concedida individualmente a las personas que efectivamente
ayudan a ese servicio, de modo que no bastaba con ser navicularius o negotiator para gozar de ella; as en un rescripto de Marco Aurelio y Lucio
Vero citado por Calstrato ( 6) se dice que aquellos navegantes o negociantes que no colaboran efectivamente con la anona de Roma no tienen
la exencin fiscal. Posteriormente, cuando la incorporacin a los colegios
o corporaciones se vuelve forzosa, lo cual sucede a partir del siglo III, los
colegios como tales llegan a gozar de la inmunidad fiscal.77
La sentencia est en sintona con ese privilegio que se otorgaba a los
negotiatores y navicularii que colaboraban con la anona de Roma, aunque se refiere a un oficio diferente, el de medidores de trigo, el cual tambin podra haber tenido tal privilegio. Paulo (libro singulari de excusationibus D 27,1,26) cita un rescripto de Marco Aurelio y Cmodo que se
75 El texto conservado en el Digesto dice non idem, pero Haloander, a quien sigue
Krger en su edicin de las PS, conjetura que debe decir non item.
76 Literalmente el texto dice que el cuerpo de las medidas de trigo, pero ya Haloander conjetur, y se le ha seguido, que en vez de corpus mensurarum debe leerse corpus
mensorum.
77 Levy, PS, p. 30.
JORGE ADAME GODDARD
42
refiere a este oficio de medidores de trigo (mensores frumentarii), aunque para darles el derecho de excusarse de desempear alguna tutela que
les correspondiera.
La sentencia se refiere a una inmunidad otorgada al cuerpo o colegio
de medidores de trigo; el nombre del colegio que menciona la sentencia,
el corpus mensorum frumenti, no aparece en otras fuentes jurdicas, pero
hay fuentes epigrficas que se refieren al mismo colegio con nombres
similares,78 por lo que no parece razonable dudar de su existencia. Si
bien la redaccin de la sentencia parece indicar que contempla una inmunidad otorgada al cuerpo mismo, y no a los mensores en particular,
esto puede deberse, como sugiere Levy, a una forma de expresin algo
vaga, semejante a la de Calstrato ( 12) que no obstante afirmar que algunos colegios se les concede inmunidad, luego precisa que no se les da
a todos los que se incorporan al colegio, sino slo a los que desempean
el servicio.
La frase final de la sentencia advierte que respecto del servicio de
trigo en las provincias, la situacin no era igual. La prctica municipal era encargar la anona a curadores especiales (curatores annonae o
frummenti) supervisados por los decuriones; el desempear ese cargo era
considerado un munus personal que traa aparejada la exencin de otros
cargos municipales,79 de modo que para tener la exencin en provincias
era necesario desempear el munus de curador de la anona, mientras que
con la sola colaboracin efectiva a la anona de Roma, en alguna de las
profesiones u oficio sealados,80 bastaba para tenerla.
Au. A, como propone Levy.
La redaccin vaga, que no precisa que slo tienen la exencin los
que efectivamente trabajan, es caracterstica de este estrato, as como la
tendencia a abreviar el texto que en esta sentencia se manifiesta formalmente en la segunda frase donde por elipsis dice iuxta annonam en vez
de iuxta curam annonae.
78
Levy, PS, p. 28.

Vase Paulo 1 responsorum D 50,1,21; Ulpiano 2 opinionum D 50,4,3,12; Hermogeniano 1 epitomarum D eod. 1,2; Carisio de muneribus civilibus D eod. 18,3, 5 y 8.
80 Vase Calstrato 4 de cognitionibus D 27,1,17,3 donde advierte que las corporaciones o colegios que tienen exoneracin de cargas municipales no por eso tienen excusa
para desempear tutelas, sino slo si expresamente se les ha dado este privilegio.
79
43
1,1,20 (exD 50,5,10,2) Angariorumn praestatio et recipiendi

hospitis necessitas et militi et liberalium artium professoribus inter
cetera remissa sunt.
S. Los militares y los profesores de artes liberales estn exentos, entre
otras cargas, de la de proporcionar caballos para servicios pblicos, por
ejemplo para el correo, y de la de alojar a los soldados. La exencin se da
no obstante que estas cargas (munera) eran consideradas gravmenes al
patrimonio los cuales no eran dispensables, segn lo que dice la sentencia
18 de este ttulo.
O. Clsico, como afirma Levy.
La sentencia se refiere a dos cargas diferentes y a dos grupos de personas exentas de ellas. La angariorum praestatio (a la que Hermogeniano
1 iuris epitomarum D 50,5,11 llama angariarum exhibitio y Arcadio Carisio liber sing. de muneribus civilibus D 50,4,18,4: angariarum praebitio) consiste en proporcionar caballos para el servicio pblico de correo
o carga; pero con el nombre de angaria tambin se designa el servicio de
transporte81 y el verbo derivado de ella, angario, se usa en el sentido
de requisar otras cosas, por ejemplo requisar naves (naves angariari) en
Ulpiano 4 de officio Proconsulis (D 49,18,4,1).82 Esta polisemia podra
explicar que Carisio ( loc. cit) diga en el pargrafo 4 que la angaria es una
carga personal y en el 21 que es patrimonial. La otra carga denominada
recipiendi hospitis necessitas (llamada hospitis suscipiendi munus por
Hermogeniano loc. cit. y munus hospitis in domo recipendi en 2 Opiniones atribuido a Ulpiano, D 49,18,3,14) consiste en alojar a los soldados,
y era considerada, en este ltimo texto, como una carga patrimonial (Arcadio Carisio loc. cit 29 dice que era una prestacin de la cual nadie
estaba exento, salvo los militares y los veteranos).
81
En Arcadio Carisio lib., sing. de muneribus civilibus D 50,4,18,21 y 29, en un contexto donde se habla de proporcionar caballos o mulas para el ejrcito (agminales equi,
vel mulae), caballos de posta o de viaje (atque veredi), la palabra angariae podra tener
un sentido restringido, como el de caballos para carga de equipaje (as lo entiende Garca
del Corral en su versin espaola del Digesto donde traduce angariae por bagaje) o un
sentido diferente pero conexo como el de transporte (tal como lo entiende la traduccin
del Digesto de dOrs y otros).
82 En la Vulgata de San Jernimo (Mt. 27,32; Mc 15,21) la accin de los soldados que
exigen que Simn de Cirene ayude a cargar la Cruz de Cristo se nombra con ese verbo:
angariaverunt, angariant.
44
JORGE ADAME GODDARD
La exencin de los militares en activo de estas dos cargas est corroborada por otras fuentes. Ulpiano (23 ad Ed. D 50,5,13,1) afirma que
los militares tenan una exencin amplia (vacatio plenius) de las cargas
municipales, lo cual repite con otras palabras el autor de las opiniones
atribuidas a Ulpiano (2 opiniones D 50,4,3,1). Arcadio Carisio (loc. cit.
29) dice expresamente que los militares en activo y adems los veteranos estn exentos, entre otras cargas, de la de alojar a las tropas.83 No
he encontrado un texto que expresamente los exente de la prestacin de
angarias, pero pudo haber quedado comprendida sta en la exencin general.
Respecto de los profesores de artes liberales, Arcadio Carisio (lib. sing.
de mun. civ. D 50,4,18,30) cita que rescriptos de Vespaciano y Adriano
haban excento de las carga de recibir huspedes a los gramticos, oradores, mdicos y filsofos. Antonino Po, sucesor de Adriano, dispuso en
una epstola, citada por Modestino (2 excusat. D 27,1,6,8, en griego), que
confirmaba la excencin a los filsofos, retricos, gramticos y mdicos,
del cargo de recibir huspedes y de otras especficas, y en general de ser
forzados a cualquier servicio.
Au. A, como sugiere Levy. Es notable que la sentencia no se refiera a
los veteranos, sino slo a los militares, quiz porque comprende ambos
en la palabras milites; tambin cabe notar que en vez de referirse especficamente a los gramticos, retricos, etctera, usa una designacin
general para comprenderlos todos, la de profesores de artes liberales.
Ambas parecen ser caractersticas propias del estilo de A, que tiende a la
generalizacin y abreviacin.
1,1,21 (ex D 50,5,10,3) Auctis post apellationem medio tempore
facultatibus paupertatis optentu non excusantur.
S. Si alguien que se haba rehusado a cumplir un cargo o carga pblica
argumentando su pobreza, hubiera adquirido despus bienes suficientes,
no podr excusarse de cumplirla.
O. Clsico, segn Levy. Pero me parece que es posclsico, por lo que
abajo se explica.
83 Los veteranos tenan menos exenciones: Papiniano 36 quaestiones D 50,5,7; Ulpiano 4 de officio proconsulis D 49,18,4.
45
La insuficiencia de bienes ya era considerada en tiempo de Marco

Aurelio y Lucio Vero (rescripto citado por Ulpiano de excusationibus,
liber singularis D 27,1,7) como una excusa vlida para desempear una
tutela.84 Considerada sta uno de tantos munera que puede exigir la ciudad, era natural que la excusa pudiera extenderse a otros munera que
implicaran una carga patrimonial. Si bien el texto de Ulpiano poda referirse exclusivamente a la excusa para el cargo de tutela, su formulacin
abstracta poda permitir que se interpretara en el sentido de excusa para
cualquier cargo municipal. As lo consigna el autor de las Opiniones atribuidas a Ulpiano (2 Opiniones D 50,4,4,2) cuando dice que los pobres no
estn obligados a las cargas patrimoniales, pero s a prestar los servicios
que pueden hacer con su trabajo corporal. El mismo autor (loc. cit. pargrafo 1) seala que la excusa por falta de bienes no es perpetua, de modo
que si alguno adquiere bienes despus de haber rehusado un cargo, a su
tiempo deber juzgarse si ya es idneo para cumplirlo.
La sentencia se refiere a esta situacin con la particularidad de que
quien rehus el cargo, y posteriormente se enriqueci, haba interpuesto
un procedimiento, llamado appellatio, para que se juzgara de la licitud
de su excusa; la sentencia afirma que no obstante que hubiera ganado la
appellatio la excusa ya no le sirve. Es posible, como afirma Levy,85 que
esta decisin se hubiera dado originariamente en un rescripto, que supongo sera de Diocleciano, porque no hay una fuente de la primera mitad del
siglo III que coincida con esta regla que establece una exencin general
por pobreza, cuando los textos tardoclsicos atestiguan slo la exencin
respecto de la tutela. La generalizacin de la exencin debi hacerse despus de que se estableci la diferencia entre munera personales y munera
patrimoniales, que aparece ya en textos de Ulpiano.86 Por eso considero
que la sentencia es de origen posclsico.
Au. A, como conjetura Levy.
El hace esta atribucin, considerando, por una parte, que la palabra
obtentu para indicar excusa fue raramente usada por los juristas romanos
pero es frecuente en decisiones imperiales, especialmente del tiempo de
Diocleciano. Y por la otra, haciendo ver que el procedimiento para hacer
valer la excusa respecto de un cargo pblico se denomina appellatio to84
85
86
Esto tambin lo seala PS 2,27,5, y Paulo ad municipalem, lib. singFV243.

Levy, PS, p. 32.
Vase supra ad 1,1a, 9.
JORGE ADAME GODDARD
46
dava en el siglo III, como se muestra en el libro segundo de las Opiniones atribuidas a Ulpiano (D 50,5, pr y 1),87 en tanto que Constantino dispone (CT 11,30,12), en el ao 323, que el procedimiento de impugnacin
del nombramiento a un cargo municipal no se llame appellatio, pues este
trmino debe reservarse para causas ms importantes, sino querimonia.
Me parece destacable la cercana de esta sentencia, como otras de este
ttulo, con el libro de las Opiniones atribuidas a Ulpiano, especialmente
con el fragmento en D 50,4,4,1.88
1,1,22 (ex D 50,5,10,4) Defensores rei publicae ab honoribus et
muneribus eodem tempore vacant.
S. Los representantes de las ciudades estn exentos de los cargos y
cargas municipales mientras desempeen su encargo.
O. Clsico, como lo indica Levy. La representacin de una ciudad
constitua un munus89 y por lo tanto mientras se desempeaba se tenan
exencin respecto de otros cargos y cargas municipales, de conformidad
con la regla general que transmite Modestino (7 regularum D 50,5,14,1)
de que no se puede tener dos cargos personales al mismo tiempo.
Au. A que propone una regla en una forma sinttica que puede generar confusin, pues por su literalidad se refiere a exencin de todos los
honores (cargos) y munera (cargas) municipales, cuando parecera que
su sentido es slo excluir los cargos y cargas personales, pero no las patrimoniales.90
1,1,23 (ex D 50,5,12 pr) Legato, qui publicum negotium tuitus
87
Levy cita otros dos textos que, en mi opinin, se refieren a otro tipo de apelacin:
Papiniano D50,5,8,5 que trata de uno que apela al Prncipe y se entiende que queda
eximido de los cargos y cargas muncipales mientras va a Roma a defender su causa; y
Marciano D 50,4,7,1 que dice que quien ha sido nombrado para un cargo, si es impugnado su nombramiento por otro mediante una apelacin, debe abstenerse de desempear el
cargo.
88 Santalucia, I libri opinionum di Ulpiano vol. 2, Gnova, 1971, p. 148, considera
tambin el texto de las Opiniones como una generalizacin de la excusa por pobreza
respecto del cargo de tutela. Cita la sentencia como si fuera de Paulo.
89 Vase supra 1,1,17.
90 Ibidem,1,1,18.
47
sit, intra tempora vacationis praestituta rursum eiusdem negotii

defensio mandari non potest.
S. A quien se le ha enviado como representante municipal para gestionar un negocio pblico, no se le puede volver a encomendar la defensa
del mismo asunto, dentro del tiempo que goza de exencin de cargos y
cargas.
O. Clsico, como indica Levy.
El encargo que se haca a un muncipe de ir a otro lugar, principalmente a Roma, para gestionar algn asunto de la ciudad, era una carga municipal llamada munus legationis (Marciano 12 institutionum D 50,7,5,5).
Quien la desempeaba gozaba, al trmino, de una exencin de todos los
cargos y cargas municipales durante un bienio91 y, consecuentemente no
se le poda encargar ninguna otra legacin, aun cuando fuera sobre el
mismo asunto que haba gestionado.92 Esto es lo que dice la sentencia,
la cual, como bien seala Levy, parece haber sido compuesta a partir de
un texto de Paulo (1 responsorum D 50,7,9 pr) que dice sustancialmente
lo mismo.
Au. A. La correspondencia de la sentencia con el texto citado de Paulo
ha permitido a Levy hacer una anlisis del modo de trabajar de A respecto
del texto original en el que se funda. Para mayor claridad presento aqu
en columnas paralelas ambos textos:
Ps 1,1, 23
Legato, qui publicum negotium tuitus
sit, intra tempora vacationis praestituta rursum eiusdem negottii defensio
mandari non potest.
91
Paulo 1 responsorum
Respondit eum, que legatione functus est, intra tempora vacationis
praefinita non oportere compelli
rursum ad defensionem publicum
negotium, etiamsi de eadem causa
litigetur.
Sin embargo, Diocleciano (CJ 10,65,3) seal que el bienio slo corresponda a los
que desempeaban legaciones de ultramar (transmarina), y no los que provenan de un
lugar cercano.
92 Papiniano (1 responsorum D 50,7,8 y 14) se refiere a esta exencin en los casos en
que un hijo desempea una legacin confiada a su padre, o un extrao voluntariamente
desempea una legacin encomendada a otro, para indicar que la exencin corresponde
a quien se haba encomendado la legacin y no a quien efectivamente la desempe.
JORGE ADAME GODDARD
48
Levy hace notar las siguientes divergencias de A respecto de su fuente: i) no indica que la regla proviene de un responsum de Paulo; es una
caracterstica de A, manifiesta en lo que se nos conserva de las PS, el no
citar ningn responsumni rescriptos.
ii) Ausa la palabra legatus para indicar la persona a quien la ciudad
le encomienda una representacin, en lugar del giro que usa Paulo: qui
legatione functus est. Levy opina que los juristas clsicos preferan usar
giros semejantes (legatione fungi, legationem suscipere, in legationem
esse) y reservaban la palabra legatus, sin ms determinaciones, para significar el enviado a un asunto internacional; para referirse a los enviados
por las ciudades a Roma los calificaban de alguna manera, como legatus
municipalis (Ulpiano 8 ad Sabinum D 50,7,1) o legatus creatus a patria
suae (Escvola 1 digestorum D h.t. 12). En cambio, para los epitomizadores del siglo III (aparte de esta sentencia, de 1,1,25, Ulpiano 2 opinionum D 50,7,2 pr y 2, Escvola 1 regularum D h.t. 6 pr y 1), que estn
atentos principalmente a las condiciones de las provincias, la palabra
legatus sin ms calificativo designaba el enviado municipal a Roma. Sin
embargo, la palabra legatus aparece con el mismo sentido tambin en
Marciano 12 institutionum D 50,7,5,1 y 4, que es una obra que parece haber sido compuesta en tiempo del emperador Caracalla o poco despus,93
por lo que quiz su uso no sean tan caracterstico de los epitomizadores
de la segunda mitad del siglo III.
iii) A expresa que el legatus debe tener encargado un publicum negotium. Esto lo hace, como bien seala Levy, para diferenciarlo del legado
que voluntariamente asuma una legacin por conveniencia propia (libera legatio, Ulpiano 74 ad Ed. D 50,7,15), el cual lgicamente no reciba
una exencin. Este nfasis en que el negocio fuera pblico, opina Levy
que es comprensible si la intencin de A era hacer una regla general a
partir de la respuesta de Paulo.
iv) Dice la sentencia que no se puede, mientras dura el tiempo de exencin, encargar al legado la defensa del mismo asunto (eiusdem negotii
defensio), en tanto que en la respuesta de Paulo se expresa que no puede
encargrsele la defensa de ningn negocio pblico, aunque se trate del
mismo que l haba previamente gestionado (ad defendendum publicum
negotium, etiamsi de eadem causa litigetur). La expresin abreviada de
la sentencia resulta torpe, porque podra interpretarse en el sentido de que
93
49
slo est exento en caso de que se le encomiende la defensa del mismo

negocio.
v) La sentencia dice impropiamente que no puede encargarse o mandarse (mandari non potest) una defensa durante el tiempo de exencin,
siendo que si el muncipe quera libremente asumirla podra hacerlo; en
cambio, Paulo dice con precisin que no puede compelerse a que la desempee (non oportere compelli).
Todas estas divergencias denotan el inters de A por elaborar, a partir
de sus fuentes, mximas breves, sin cuidar suficientemente de su claridad
y exactitud.
1,1,24 (ex D 50,5,12,1) Comites praesidium et proconsulum
procuratorumve Caesaris a muneribus vel honoribus et tutelis
vacant.
S. Los miembros de las comitivas de los gobernadores de las provincias, a los que se refiere con los nombres de praeses, proconsul, procuator Caesaris, estn exentos de cargas y cargos municipales y tambin de
desempear tutelas.
O. Clsico, como seala Levy. Aparte de la comitiva imperial, existan, en la etapa tardoclsica, comitivas de los gobernadores de provincias. Ulpiano (9 de officio Proconsulis, D 48,19,6,1) se refiere a la comitiva de un proconsul, Papiniano (4 responsorum D 1,22,4) a la de un
legatum Caesaris, y Modestino (9 regularum D 4,6,32) sugiere que podra haberla de un procurator Principis. La sentencia ya no menciona
al legatus, porque con este nombre se refiere al enviado por una ciudad
para gestionar asuntos en Roma (como en la sentencia anterior) e introduce el nombre de praeses. Este trmino, que Macro (1 de off. Praesidis)
conceba como un trmino general que inclua a los proconsules, legati
Caesaris y a cualesquiera regentes provincias, fue el que prevaleci en la
reforma administrativa de Diocleciano, en la cual se llamaba praesesa los
gobernadores de casi todas las provincias y slo tres de ellos, de los cien
que aproximadamente eran, seguan llamndose proconsules.94
94 Levy, PS, p. 115 n. 556. El uso en esta sentencia y en otras de la palabra proconsul,
Liebs, RJA, p. 56, lo considera un indicio de que las PS fueron escritas en la provincia
proconsular de Numidia.
50
JORGE ADAME GODDARD
Los gobernadores se consideraban, respecto de su ciudad, como ausentes por causa de la repblica, como atestigua Modestino (loc. cit.),
y de ah que pudieran estar exentos de los cargos y cargas municipales
mientras duraba su ausencia, de acuerdo con lo que dice Neracio (1 membranarum D 50,5,4). Parece que los miembros de las comitivas tambin
llegaron a considerarse ausentes por causa de la repblica. Modestino se
refiere expresamente slo a las miembros de las comitivas de los legati
Caesaris; Hermogeniano (2 iuris epitomarum D 27,1,41,2), contemporneo de A, se refiere a todos los comites de los ausentes por causa de la
repblica, con la sola limitacin de que su nmero no exceda del establecido, y los consideran exentos de prestar tutela. La sentencia parece
corresponder a esa extensin, en favor de los miembros de las comitivas
de los gobernadores, de las exenciones de cargos municipales y tutelas
que stos tenan en cuanto ausentes por causa de la repblica.
Au. Como seala Levy, A. l sugiere que el trmino post quem lo marcara la desaparicin de los legati Caesaris (a los que todava se refiere
Modestino, primera mitad del siglo III) y el trmino ante quemel establecimiento de nuevas comitivas por el emperador Constantino, quien
estableci unos comites provinciarum que estaban por encima de los gobernadores (CT 9,1,1 [316] va dirigido ya a un comes hispanorum), y,
por otra parte, admiti que hubiera personas de entre los miembros de
las comitivas, que estaban slo a ttulo honorfico y que, por lo tanto,
s estaban obligadas a los cargos y cargas municipales. El texto citado
de Hermogeniano, que limita la exencin a los miembros de las comitivas que no excedan del nmero establecido, podra indicar esa situacin
en que unos estn exentos y otros no. A no hace ninguna precisin, con lo
que demuestra una vez ms su tendencia a generalizar a expensas de la
precisin.
El tratar en un mismo texto de la exencin de los cargos y cargas municipales junto con la de la tutela, corresponde a la visin tardoclsica de
la tutela como un cargo pblico.
1,1,25 (ex D 50,7,11 pr) Legatus antequam officio legationis
51
functus sit, in rem suam nihil agere potest, exceptis his, quae ad
iniuriam eius vel damnum parata sunt.
S. El enviado (legatus) de una ciudad a Roma no puede actuar judicialmente en asuntos propios antes de que haya terminado su encargo,
salvo en aquellos que pueden causarle dao o injurias. El significado de
la ltima frase es ambiguo, pero algo se esclarece con la consideracin,
que se hace abajo, acerca de algunas reglas semejantes existentes en el
derecho clsico.
O. Clsico, como apunta Levy.
Escvola (1 digestorum D 50,7,13) menciona que un senadoconsulto
prohiba al legado, mientras no concluyera su encargo, obligarse (obstringi) en negocios (negotiis) o en cosas privadas (privatis rebus). No
dice aqu que fueran necesariamente negocios suyos. El contenido de esa
prohibicin se esclarece un poco al considerar el caso que le proponen al
jurista: un legado que, habiendo aceptado la legacin y llegado a Roma,
compra una casa ubicada en su ciudad de origen; Escvola respondi
que no haba violado la prohibicin, y aunque no explica la razn, puede
conjeturarse que por el hecho de que la casa se encuentra en su ciudad de
origen. Conjeturo que tal senadoconsulto tendra la finalidad de impedir
que los legados se interesaran en negocios privados que podran quitarles
tiempo para desempear la legacin o motivarlos a que no defendieran
adecuadamente los intereses que deban proteger. Puede ser que Paulo
(1 responsorum D h.t. 9,2) se refiriera a esta misma prohibicin cuando
dice que el legado no puede interponerse (se interponere) ni en negocios (utiliza la palabra negotia, lo mismo que Escvola cuando refiere
el senadoconsulto) ajenos (se entiende distintos de los que son objeto
de la legacin) ni en propios. De estos dos textos, que designan la actividad prohibida con la palabra genrica negotia, puede inferirse que el
senadoconsulto prohiba cualquier clase de gestin de negocios propios
o extraos a la legacin, y no slo el actuar judicialmente como actor o
demandado. Hay un texto de Paulo en que se refiere a ambas cosas de
manera muy significativa. Dice Paulo (lib. sing. de iure libellorum D
h.t. 12,1) que aunque el legado no puede cuidar de sus propios negocios
(suum negotium curare non potest), se le permiti a uno, por rescripto de
Antonino, que demandara y defendiera en la causa (et instruere et defendere causam) de una pupila suya, mxime que el cotutor estaba ausente.
52
JORGE ADAME GODDARD
Como complemento de la prohibicin de que los legados gestionaran

negocios propios, fue necesario establecer reglas jurisdiccionales sobre
la posibilidad de demandarlos mientras cumplan su misin. Ulpiano (3
ad Ed. D 5,1,2,) dice ( 3) que los legados, entre otros, tienen el derecho
de ser juzgados en su ciudad de origen mientras desempean la legacin,
e incluso respecto de aquellos negocios que contrajeron en Roma antes
de la legacin, por lo que deben ser demandados, mientras desempeen
la legacin, en su domicilio de origen y no en Roma ( 4), lo cual fue
confirmado por un rescripto; pero si hubieran contrado obligaciones en
una provincia distinta de la suya, podran ser demandados en esa provincia ( 5). De este modo, se protega a los legados respecto de eventuales
demandas en Roma. Si queran demandar en Roma, podan hacerlo, pues
no perdan el derecho a demandar, pero si lo hacan, segn refiere el mismo Ulpiano, tendran que aceptar las demandas que otros entablaran en
su contra, salvo que los primeros hubieran demandado por causa de alguna injuria, hurto o dao que hubiesen sufrido, en cuyo caso no perdan
el privilegio de defenderse slo en su ciudad de origen ( 5); de no ser
as, segn explicaba Juliano, se facilitara que los que injurien a los legados queden impunes o que puedan ellos someter a su jurisdiccin a los
legados.
Modestino (7 regularum D 50,7,16) presenta una regla diferente cuando afirma que el legado no puede demandar en asuntos propios (libellum... de aliis suis negotiis non potest) a menos que cuente con permiso
del prncipe. El texto parece reflejar una confusin entre la prohibicin,
proveniente del senadoconsulto, de realizar negocios privados y la limitacin de la capacidad procesal. El resultado es que el legado, as como
no tiene derecho de realizar negocios privados, propios o ajenos, tampoco tiene derecho de demandar en causas suyas. Esto contrasta con la
detallada relacin que hace Ulpiano, en el texto arriba citado, cuando
dice que los legados pueden demandar y ser demandados en sus lugares
de origen, pero no pueden ser demandados en Roma, salvo que ellos
demanden primero en Roma. Modestino, en cambio, seala una prohibicin general de demandar, se entiende que en Roma que es el lugar donde
cumplen la legacin, pero no dice que pudieran demandar en sus lugares
de origen.
Puede ser que esta limitacin general a la capacidad de demandar de
los legados municipales ya se diese en la primera mitad del siglo III, pues
parece implcita cuando Paulo (3 responsorum D 50,7,10) responde que
53
el legado puede ejercitar accin (posse...experiri) respecto de algn

dao que haya sufrido mientras desempea la legacin, lo cual parece
implicar que en general no puede demandar.
La sentencia me parece que refleja esa limitacin de la capacidad procesal de los legados municipales y seala que el legado no puede demandar en asuntos propios (in rem suam nihil agere potest), salvo algunas
excepciones, como las causas de injuria o dao.
Au. A, que formula una regla general, semejante a la de Modestino.
Levy sugiere que la sentencia condensa, en una frase breve, las dos
limitaciones que tenan los legados: la de no interesarse en asuntos privados ajenos a la legacin, y la de no demandar en Roma, salvo el caso de
sufrir alguna injuria, o dao. Por eso propone que la sentencia tuvo como
fuentes dos textos de Paulo. Uno (1 responsorum D h.t. 9,2) el que dice
que el legado no debe inmiscuirse (se interponere) en negocios propios
o ajenos distintos de los encomendados; y el otro (3 responsorum D. h.t.
10) el que dice que puede demandar en caso de haber sufrido un dao.
Como me parece que la sentencia se refiere nicamente a la limitacin
de la capacidad procesal, y no a la prohibicin para contratar en negocios
privados, propios o ajenos (ni siquiera usa la palabra negotia, como los
otros textos ya citados que se refieren a esta limitacin), considero que
la fuente posible sera slo el ltimo texto citado. Sin embargo, en este
ltimo texto no se hace referencia a la posibilidad, que contempla la sentencia, de demandar por injurias.
La regla general que propone la sentencia, la prohibicin de demandar
salvo excepciones, concuerda en su intencin con la prohibicin general
que propone Modestino (7 regularum D h.t. 16), aunque difiere respecto
de las excepciones, que no son el demandar por dao o injurias, sino
el de hacerlo con el permiso del prncipe. Esta excepcin, por ser formal
sin precisar las causas por las que pudiera darse el permiso del prncipe,
parece ms amplia que la que indica la sentencia que seala dos causas
especficas. Quiz lo que ocurra es que el legado que quisiera demandar
tena previamente que solicitar el permiso ante un funcionario imperial,
alegando alguna causa, y la sentencia mencionaba las causas ms comunes.
JORGE ADAME GODDARD
54
1,1,26 (ex D 50,7,11,1) Si quis in munere legationis, antequam ad

patriam reverteretur, decessit, sumptus, qui proficiscenti sunt dati,
non restituuntur.
S. Si el legado municipal muriera antes de regresar a su patria, sus
herederos no tendrn que restituir el dinero que, en concepto de vitico,
hubiese recibido al salir de ella.
O. Clsico, como propone Levy.
El legado poda desempear la legacin gratuitamente o cobrando alguna cantidad, en cuyo caso su estipendio se denominaba legativum o
viaticum.95 Lgicamente, si el legado no cumpla su encargo, tendra que
devolver la cantidad recibida. La sentencia dice que la cantidad no deben
restituirla los herederos si el legado muri mientras desempeaba la gestin. Es una solucin semejante a la que dio Severo, mediante rescripto,
(citado por Ulpiano 8 de omnibus tribunalibus D 50,13,1,13) al caso de
un abogado que falleci antes de terminar la causa encomendada, en que
el emperador prohibi que se exigiera la cantidad recibida a los herederos porque no estuvo de parte del abogado el no defender la causa (per
ipsum non steterat quominus causam ageret).
Au, como sugiere Levy, A.
1,1,27 (ex D 50,8,7 pr) Decuriones pretio viliori frumentum,
[quod] quam96 annona temporalis est, patriae suae praestare non
sunt cogendi.
S. La curia municipal no est obligada a vender el trigo a los ciudadanos a un precio inferior al del suministro oficial de trigo en ese momento.
O. Clsico, como sugiere Levy.
Corresponda a cada ciudad proveer el suministro de trigo, para lo cual
se nombraban algunos curatoresespeciales. Los emperadores Antonino y
Vero dieron un rescripto (citado por Papirio Justo 1 de cognotionibus D
48,12,3 pr y por Marciano 1 de iudiciis publicis D 50,1,8) por el que indi95
Vase Arcadio Carisio liber sing. de muneribus civilibus D 50,4,18,12; Ulpiano 2

opinionum D 50,7,3.
96 Levy, PS, a.h.l., siguiendo a Studemund, propone que quod en vez de quam pudo
ser error de un copista al interpretar la abreviatura q.
55
caron que los decuriones no deban vender el trigo a sus ciudadanos a un

precio inferior al que seala el suministro oficial (quam annona exigit).
La sentencia parece ms cercana a la versin del rescripto segn Marciano, que tambin se refiere expresamente a los decuriones y habla de
praestare frumentum (en vez de vendere) que a la de Papirio Justo. La
sentencia tiene la peculiaridad de usar el adjetivo temporalis que no se
encuentra en el texto del rescripto segn las transcripciones citadas.
1,1,28 (ex D 50,8,7,1) Nisi ad opus novum pecunia specialiter
legata sit, vetera ex hac reficienda sunt.
S. Si se legara a una ciudad una cantidad de dinero, sta debe emplearse en la reparacin de los edificios existentes, a no ser que se legara
especficamente para hacer una obra nueva.
La regla principal que propone la sentencia, que el dinero recibido por
legado para construccin de obras debe aplicarse a la reparacin de obras
ya existentes, es ms bien una regla de administracin del dinero, que
supone que la ciudad puede disponer libremente del dinero legado para
obras, salvo que el dinero haya sido legado especficamente (specialiter)
para la construccin de una obra nueva.
Parece que los juristas discutieron acerca de la libertad de disposicin
que tendra la ciudad respecto del dinero legado para obras. El jurista
AburnioValente, posiblemente miembro del consejo de Antonino Po,97
refiere (2 fideicomissorum D 50,8,6) que el dinero legado a un municipio
para cierto fin, no debe usarse para otra cosa; sin embargo, este jurista
reconoca que si el dinero legado no era suficiente para realizar la obra
prevista, a causa de los descuentos que podran darse por aplicacin de la
ley Falcidia, se podra aplicar el dinero a lo que resultara ms conveniente para la ciudad; anlogamente, si se dejaran varias sumas para varias
obras especficas, y no alcanzara para todas las obras, la ciudad podra
elegir qu obra realizar; o bien si se hubiera legado dinero para organizar
caceras o espectculos pblicos, como stas eran finalidades prohibidas
por el Senado, entonces la ciudad podra gastarlo en lo que le pareciera
97
JORGE ADAME GODDARD
56
mejor. Es verosmil, como A. Valente era miembro del consejo imperial

de Antonino Po, que su opinin refleje el contenido de un rescripto del
mismo emperador que refiere Calstrato (2 cognitionibus D 50,10,7 pr).
l afirma que, por disposicin de un rescripto de Antonino Po, el dinero
legado a una ciudad para obras nuevas (en plural opera nova) debe mejor
aprovecharse para reparar las obras existentes, si en la ciudad hay obras
suficientes y no hay dinero para repararlas.98 Un texto de Ulpiano (10 disputationum D 50,8,1) hace una afirmacin general que parece formulada
para zanjar una discusin: lo que se deja a una ciudad para cierto fin no
puede utilizarse para otros fines, lo cual concuerda con la primera parte
de la opinin de Valente, pero ya no dice nada sobre casos en los que el
dinero queda a la libre disposicin de la ciudad.
La sentencia es una sntesis de ambas reglas: si el legado es de objeto
especfico, se respeta la voluntad del testador, pero si es genrico se destina a la reparacin de las obras existentes. El origen de estas reglas pudo
ser el rescripto de Antonino Po citado por Calstrato.
Au. A, como tambin lo indica Levy.
1,1,29 (ex D 39,2,46 pr) Ad curatoris rei publicae officium spectat,
ut dirutae domus a dominis extruantur.
S. Corresponde al curator rei publicae compeler a los propietarios a
que reconstruyan sus casas arruinadas.
Desde tiempo del emperador Trajano se confiri al curator rei publicae el cuidado general de los inmuebles propios de la ciudad, as como
el de los de propiedad particular en tanto afectaran la vida de la comunidad.99 Este funcionario estaba subordinado al gobernador de la provincia,
por lo que cuando el seudo Ulpiano (3 Opinionum D 1,18,7) afirma que
el gobernador de provincia (praeses provinciae) compeler a los dueos
98
Levy opina (PS, p. 39) que este texto est interpolado para hacerlo reflejar la tendencia de que la voluntad imperial (pblica) prevalece respecto de la voluntad (privada)
del testador; pero la solucin de Calstrato de dejar el dinero legado a la libre administracin de la ciudad, puede entenderse porque se trata de un legado, no para un fin especfico, sino destinado genricamente a obras nuevas (opera nova), lo cual hara razonable
que la ciudad tuviera el derecho de especificar qu obras y que el emperador Antonino
hubiera dispuesto que mejor se destinara a la reparacin de las ya existentes.
99 Levy, PS, p. 40 n. 190.
57
a que reparen sus edificios daados, no est en contradiccin con lo que

afirma la sentencia; si el propietario se rehusaba a repararlo, el gobernante provea a la reparacin, se entiende que con cargo al propietario.
Es distinto este deber de los propietarios, del munus personale que poda imponerse a los ciudadanos, a quienes se llamaba curatores operum
publicorum, consistente en construir o reparar edificios pblicos (Ulpiano 3 opinionum D 50,4,4,pr, Arcadio Carisio lib. sing. de muneribus civilibus D h.t. 18,10).
El deber de los propietarios de reparar sus edificios arruinados fue
considerado un munus personale
Au. A, como siguiere Levy.
El curator rei publicae, a cuyo oficio Ulpiano destin un libro (lib.
singularis de officio curatoris rei publicae), todava fue conocido por
Diocleciano quien en un rescripto (CJ 7,21,7) considera la competencia
de este funcionario en relacin con la del gobernador. A partir de Constantino ya no aparece mencin del curator rei publicae en CJ ni en CT.
La sentencia, por lo tanto, debi de redactarse cuando tal funcionario era
un elemento activo del gobierno provincial, es decir, en tiempo de Diocleciano.
1,1,30 (ex D 39,2,46,1) Domum sumptu publico extructam, si
dominus ad tempus pecuniam impensam cum usuris restituere
noluerit, iure eam res publica distrahit.
S. Si el propietario a quien se orden que reparara su edificio no lo
hiciera, la ciudad se encargara de repararlo, y el propietario tendra que
pagar el dinero gastado en ello ms los intereses; si no pagara, la ciudad
podra vender el edificio y cobrarse con el precio obtenido.
Por una oratiodel emperador Marco Aurelio (citada por Papiniano 3
responsorum, a su vez citado por Ulpiano 31 ad edictumD 17,2,52,10),
se concedi al copropietario de un inmueble que lo reparaba a su costa
el poder exigir del copropietario la parte proporcional de los gastos ms
los intereses (sin precisar la taza), o, si no le pagaba en el plazo de cuatro
meses, poder quedarse con el dominio pleno del inmueble.100 En un res100
Se hace referencia a la solucin prevista en esta oratio como un precedente antiguo,

en un rescripto del emperador Felipe del ao 245 (CJ 8,10,4).
58
JORGE ADAME GODDARD
cripto del emperador Felipe (CJ 8,10,4 [224]) se da esta misma solucin
haciendo referencia a que ya estaba establecida desde antiguo y se precisa que los intereses debidos son del uno por ciento.
Si bien la sentencia se refiere a un supuesto diferente, el que la ciudad,
y no el copropietario, repare un edificio, la solucin que se dio en favor
del copropietario, la apropiacin del edificio, con mayor razn, como sugiere Levy, debi de darse a la ciudad.
Au. A, como sugiere Levy. l hace notar dos diferencias entre el texto
de la sentencia y el de la oratio de Marco Aurelio citada. Una es que la
sentencia no hace referencia a la taza de inters, en contraste con la oratio que indica (en la referenciato de Felipe arriba citado) la centisimae
usurae (1%), y la otra que no menciona el plazo de cuatro meses para
pagar lo gastado sino slo un plazo incierto ad tempus. Opina Levy que
la referencia a la taza de inters pudo ser suprimida por Justiniano (D),
quien estableci una poltica respecto de los intereses, que puede verse
en CJ 4,32,26,1 y ss. (528), en la que califica como exagerada esa taza de
inters y, consecuentemente, alter los textos clsicos compilados en el
Digesto que hacan referencia a ella, tal como lo hizo en el citado texto
de Papiniano donde escribi certas usuras en vez de centisimae usurae.
En cambio, opina que la supresin de la limitacin del plazo a cuatro
meses poda deberse a que el plazo variaba en cada provincia. Me parece
que esta misma razn podra explicar que la versin de A de la sentencia
tampoco hiciera referencia a la taza de inters, por lo que no hara falta
conjeturar una supresin de parte de D.
TTULO 1
De pactis et conventis
T. La rbrica se menciona de manera variable en Cs: de pactis et conventionibus vel transactionibus (4,3), de transactionibus (4,6) o simplemente
de pactis (7,4). Liebs101 propone que la rbrica original rezaba, como dice
Cs 4,3: De pactis et conventis vel transactionibus. Pero me parece, como
a Levy,102 que no hay manera de establecer que esa era la rbrica original,
pues si bien hay varias sentencias que se refieren a la transaccin, comenzando con la primera, el contenido de las mismas indica una confusin
entre pacto y transaccin, de suerte que no haca falta especificar esa diferencia en la rbrica.
Corresponde al 10 del Edicto, cuya rbrica, segn Lenel, quien la
reconstruye a partir del comentario de Ulpiano a la misma (Ulp. 4 ad Ed.
D 2,14,1; 5 y 7, principalmente), rezaba de pactis et conventionibus. El
texto de la rbrica edictal no se nos ha transmitido literalmente, pero Lenel lo conjetura a partir de que Ulpiano, comentando la rbrica, analiza
dos palabras: pactio (de donde procede pactum) y conventio. Parece ms
probable, como sugiere lvaro dOrs,103 que la rbrica original dijera de
pactis conventis, de modo que no se tratara de dos figuras diferentes, los
pactos y las convenciones, sino que nicamente se refiriera a los pactos
convenidos. Esto tiene sentido por la ubicacin de este ttulo en el Edicto,
entre la editio actionis y la in ius vocatio, donde interesaba tratar precisamente de la posible solucin de la controversia mediante el prototipo
de los pactos, la transaccin. El comentario de Ulpiano sobre la conventio sera una especie de excurso a propsito del calificativo conventis
referido al pactum. Abona esta conjetura Valerio Probo quien transmite
101
102
103
Liebs, PS, p. 136.

Levy, PS, p. 42.
DOrs, A., Conventiones y contractus, AHDE, 1976, pp. 130 y 131.
59
60
JORGE ADAME GODDARD
p.c. como una abreviatura contenida en el Edicto que significaba pactum

conventum. Las rbricas del Digesto (2,14) y del Cdigo (2,3) dicen solamente de pactis.
El hecho de que la conventio se fuera convirtiendo, como dice Ulpiano, en una categora general (verbum generale) pudo justificar que posteriormente la rbrica del ttulo se refiriera, como en PS, a dos instituciones
distintas.
O. Levy propone que la rbrica es clsica. Pero ms bien parece posclsica por la sustantivacin del calificativo conventis. El hecho de que
en Cs se den como propias de PS otras rbricas parece indicar que el
autor de esta coleccin usa varios manuscritos (o ediciones)104 de PS. La
palabra transactio no aparece en ninguna rbrica clsica. Por vez primera ocurre en alguna rbrica de los cdigos Gregoriano y Hermogeniano,
segn lo reporta Cs 9,15 y 6,19 respectivamente.
Au. Como seala Levy, A.
1,1,1 (ex Cs 4,4,) De his rebus pacisci possumus, de quibus
transigere licet: ex his enim pacti obligatio solummodo nascitur.
S. La sentencia en su primera parte (De his... licet) afirma que se puede
pactar respecto de aquellas cosas que se puede transigir. La segunda parte (ex... nascitur) parece dar una explicacin de lo afirmado inicialmente,
segn la cual, slo es posible pactar de las cosas transigibles, porque solo
cuando se pacta respecto de esas cosas surge una obligacin. En esta explicacin est implcita la idea de que es esencial al pacto generar una
obligacin.
O. Posclsico, como afirma Levy. La primera parte de la sentencia supone una confusin entre la transactio y el pactum.
En el derecho antiguo, el pacto era un convenio por el cual el autor de
un delito evitaba la pena mediante el pago de una cantidad de dinero. De
ah que en poca clsica el pacto continuara siendo un convenio por el
que se evitaba una agresin procesal a cambio de alguna prestacin. El
prototipo de los pactos en derecho clsico fue la transactio, por la que
se solucionaba un conflicto sin necesidad de juicio: el actor renunciaba
al ejercicio de su accin a cambio de alguna prestacin del demandado,
104 Segn sugiere DOrs, A., De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae,
BIDR 37-38, 1995-1996, p. 21.
61
que podra ser un pago efectivo o incluso una promesa. El efecto de la

transaccin era meramente generar una excepcin, a favor del demandado, contra quien intentara ejercer la accin a la que haba renunciado.
Si el demandado, en vez de dar una prestacin efectiva prometa dar o
hacer algo, quien haba renunciado a su accin para dirimir el conflicto
tena sin embargo una accin para reclamar el cumplimiento de la promesa, pero esta accin no era efecto de la transaccin, del pacto, sino de
la promesa.
El pacto que tuvo este origen se us, ya en derecho clsico, para otros
fines. Como consista principalmente en la renuncia al ejercicio de una
accin, supona siempre la existencia de una obligacin previa. Por un
pacto poda, entre otras cosas, fijarse o modificarse el plazo o el lugar
para el pago de una deuda, o modificar la posicin jurdica del acreedor
prendario en relacin con la cosa pignorada; en stos y otros casos, el
efecto del pacto era darle al demandado una excepcin de pacto en contra del actor que, por ejemplo, exiga el pago antes del plazo pactado o
en lugar diferente del pactado. Por medio de pactos tambin se poda determinar el contenido de las obligaciones bilaterales o contractuales, en
cuyo caso, el cumplimiento del pacto era exigible por la accin contractual correspondiente, por ejemplo, exigir el pago del precio al comprador
con la accin de compra en el lugar pactado.
Respecto de una controversia resuelta por medio de una sentencia,
lleg a cuestionarse de si poda hacerse una transaccin, de modo que
el actor renunciara a la accin ejecutiva a cambio de alguna prestacin
efectiva del demandado. Un rescripto de Septimio Severo y Caracala,
citado por Ulpiano (43 ad Sab. D 12,6,23,1), resolvi que tal transaccin
era nula, y que lo que se dio por la transaccin poda retenerlo quien lo
recibi pero deducindolo (compensndolo) de lo que podra exigir con
la accin ejecutiva. Sin embargo, el propio Ulpiano sealaba que si la
sentencia, respecto de la cual se hizo la transaccin, era apelable o de validez dudosa, la transaccin vala, y de esta observacin interpretaba que
el rescripto slo se aplicaba cuando se transiga de una sentencia firme
(de sententia indubitata). En otros lugares Ulpiano (7 disputationum D
2,17,7 pr y 4 ad Edictum D 2,15,7 y 11), ya sin referencia al rescripto,
da la misma opinin de que la sentencia apelable s puede ser objeto de
transaccin, y lo mismo implica un texto de Papiniano (1 responsorum
D 2,14,40,1).
62
JORGE ADAME GODDARD
Pero tambin exista, en el siglo tercero, la posibilidad de que los litigantes convinieran algo respecto de una sentencia definitiva. Se poda,
por ejemplo, convenir, como atestigua Ulpiano (58 ad Ed. D 42,1,4,4)
que el demandado diera una garanta de que cumplira la sentencia, sin que
el otorgamiento de la garanta extinguiera la accin ejecutiva. En un rescripto de Alejandro Severo (CJ 2,3,8 [222]) se trata de un pacto105 que
hicieron los litigantes respecto de una sentencia, por el cual el litigante vencido enga a la parte vencedora para que diera una garanta de
que no reclamara nada respecto de ciertos esclavos (cavere nullam se
controversiam de servis moturam). El emperador resolvi que tal pacto
(pactum) hecho de mala fe era nulo y que si con base en esa convencin
(conventione) se demandara a la mujer que garantiz que no demandara
respecto de los esclavos, el juez la absolvera. En este caso, no hay una
renuncia completa a la accin ejecutiva sino slo a la reclamacin de
ciertos esclavos, que posiblemente fueran como accesorios de una cosa
principal que se reclamaba, y como no se extingue la accin se precisa
de una caucin o garanta de que no se demandarn los esclavos. As
mismo era posible, como testimonia Ulpiano en el libro 58 de su comentario ad Edictum (D 39,5,17), que el actor favorecido con una sentencia
definitiva renunciase por liberalidad al ejercicio de la accin ejecutiva,
lo cual poda formalizar haciendo una estipulacin novatoria (stipulatio
Aquiliana), que extingua la obligacin definida en la sentencia y haca
nacer una obligacin de pagar una cantidad, y luego extinguiendo esta
obligacin estipulatoria por medio de una acceptilatio; de esta manera se
extingua por completo la accin ejecutiva. El mismo Ulpiano, al comentar el Edicto del pretor en el ttulo de pactis (4 ad Ed. D 2,14,7,13) hace
la afirmacin general de que es vlido el pacto de no ejercer la accin
ejecutiva, es decir, el pacto respecto de una sentencia definitiva.
Atendiendo estas prcticas, Ulpiano (50 ad Ed. D 2,15,1) hace una
contraposicin entre la transaccin, que se hace respecto de un asunto no
resuelto judicialmente (de re dubia et lite incerta neque finita) y el pacto, que puede hacerse respecto de una sentencia definitiva (rem certam
et indubitatam). Ulpiano nota otra diferencia entre la transaccin sobre
un litigio pendiente y el pacto sobre una sentencia: la transaccin supo-
105 En el mismo texto se alude a lo hecho como un pactum o una conventio, lo cual
hace ver que ya no se perciba una diferencia clara entre estas palabras.
63
ne que quien renuncia a la accin recibe algo a cambio,106 mientras que

quien pacta y extingue la accin ejecutiva lo hace por causa de donacin
(donationis causa).
Todava a fines del siglo III, en un rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,32
[294-305]) se afirma que es doctrina segura que sobre la sentencia definitiva no se puede transigir (super iudicato frustra transigi, non est opinionis incertae), pero admite que se extinga la accin ejecutiva por medio
de la estipulacin aquiliana seguida de la acceptilacin. En el mismo
sentido de admitir la transaccin slo respecto de litigios no resueltos,
se manifiestan otros dos rescriptos de Diocleciano recogidos en Cs 4,11
[293] y 9,18 [294]). En el primero se dice que la transaccin no elimina
la accin ejecutiva si el asunto ya estaba decidido y en el otro se declara
en general que la transactio hecha respecto de un litigio no resuelto (de
dubia lite) es vlida.
De acuerdo con esta doctrina que distingue entre la transaccin de
asuntos dudosos y el pacto respecto de sentencias definitivas, no se entiende la afirmacin de la sentencia de que se puede pactar respecto de
lo mismo que se puede transigir. La confusin entre ambas figuras (cuya
distincin no es fcil pues la misma transaccin es un pacto) no es exclusiva de este fragmento de PS. En varios rescriptos del siglo III, se habla
de un pacto de transaccin (CJ 2,4,7 [238]: transactionis placitum, Cs
4,11 pactum transactionis [294]) y en otros se usan indiferentemente las
dos palabras para referirse a una transaccin (CJ 2,4,10 [244], 11 [255],
13 [259] y 20 [293]). La cercana entre los dos trminos haca previsible
su equiparacin. Ya en un rescripto de Diocleciano (CJ 2,2,18 [293]) se
igualan los dos trminos donde se dice que es lcito transigir o pactar
(transigere vel pacisci) respecto de un crimen capital (excepto respecto del adulterio), y que no es lcito transigir respecto de otros crmenes
pblicos (excepto el de falsedad); puede ser que aqu los dos trminos
conserven su sentido especfico, y que en la primera frase se afirme que
es lcito transigir antes de sentencia y pactar despus de ella en crmenes
capitales, y que respecto de otros crmenes slo es lcito transigir antes de
la sentencia; pero ya hay una equiparacin formal de ambos trminos. En
el siglo IV se consumar la confusin entre ambas figuras.
106
Vase Diocleciano CJ 2,4,38 [294-305] que dice que no hay transaccin si no se

dio, se dej retener o se prometi algo a cambio.
JORGE ADAME GODDARD
64
Levy107 opina que la confusin es evidente a partir de que se prohbe

cualquier pacto respecto de una sentencia definitiva, ya que entonces
slo se puede pactar respecto de un asunto no concluido, lo cual es lo
mismo que transigir. Esta regla aparece en una decisin de los emperadores Valente y Valentiniano, el ao 365, recogida en Cs 9,1, en la que
resuelve el caso, similar al del rescripto de Alejandro Severo (CJ 2,3,8
[226]) arriba examinado, de una mujer que fue coaccionada para hacer
un pacto despus de dictada la sentencia, y los emperadores resuelven
que el pacto es invlido, no porque fuera coaccionado (como resolvi
Alejandro Severo en el siglo tercero), sino porque no es lcito, conforme
al orden jurdico, hacer un pacto despus de la sentencia (post sententiam
pacisci non licere iuris ordine precavetur). Esta nueva regla pudo haberse generado, opina Levy, en relacin con casos en que los deudores del
fisco queran hacer algn arreglo despus de la sentencia en vez de apelar
judicialmente y a los que se les castig severamente por ello (Constantino CT 11,34,1 [331] y CT 11,30,17 [331]), o en relacin con una disposicin de economa procesal de que no se reabrieran los litigios terminados
por sentencias o transacciones (Constantino CT 2,9,1 [352]).
En una constitucin imperial de Arcadio y Honorio (CT 2,9,3 [395])
se manifiesta plenamente la confusin: ah se habla de un mayor de edad
que pretende apelar ante un juez o suplicar ante el emperador contra
pactos o transacciones (pacta vel transactiones) que hubiera hecho libremente; aqu se trata de un arreglo antes de una sentencia definitiva, puesto que se contempla la posibilidad de apelarla, arreglo que en el siglo III
sera claramente una transaccin, pero aqu se le llama indistintamente
pacto o transaccin.
La otra parte de la sentencia, la que explica que slo se puede pactar
de las cosas transigibles porque nicamente de este tipo de pactos resulta
una obligacin, es claramente posclsica, y opuesta a la doctrina comn,
que todava en el siglo III recoge Ulpiano (4 ad Ed. D 2,14,7,4), de que
el pacto no produce obligacin o accin sino slo excepcin (nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem) y que se mantiene a
finales del mismo siglo en un rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,28 [294]:
ex pacto non potuit nasci actio).108
107
Levy, PS, p. 44 s.
Otros textos de Diocleciano que mantienen la misma regla: CJ 2,3,21; 28. 2,4,28.
4,65,27. Cs 4,9.
108
65
La idea de que el pacto genera una obligacin o accin pudo irse formando a partir de los casos en que se haca una transaccin en la que el
demandado, en vez de dar efectivamente algo, se obligaba mediante una
promesa a dar o hacer algo en determinada fecha, o cuando prometa
pagar una pena (estipulacin penal) en caso de no respetar lo pactado,
como ocurre en varios rescriptos del siglo III (CJ 2,3,7 [213]; 14 [241];
2,4,17 [293]). En tales casos, como la promesa era en cierto modo causada por el pacto, se poda fcilmente pensar que la obligacin de cumplir
la promesa derivaba del pacto y que ste, en consecuencia, produca la
obligacin.
Un paso ms en esta direccin pudo darse cuando se concedi accin,
aunque no hubiera estipulacin, a quien haba sufrido una prdida porque
la otra parte de un pacto hubiera incumplido lo convenido. As lo dispone
un rescripto del emperador Alejandro Severo (CJ 2,4,6,1 [230]), a quien
se present el caso de una madre que haba pactado con su adversario
que renunciara a la impugnacin del testamento a cambio de que se le
diera una parte de los bienes de la herencia; como la madre no recibi esa
porcin de bienes, sus hijos pedan que se les entregara, a lo cual el emperador respondi que podan demandar al adversario con la accin de la
estipulacin, si es que l haba prometido pagar una pena en caso de no
cumplir lo convenido, pero que aun en el caso de que no hubiera hecho
la promesa, los hijos podran demandar su inters con una accin til.
En otro rescripto de Diocleciano (CJ h.t. 33,1 [294]) se trata de alguien
que transigi a cambio de recibir un predio, que posteriormente result
gravado o en copropiedad, y el emperador le responde que use la accin
por lo estipulado, si es que hubo estipulacin penal, o que, en todo caso,
reclame con una accin civil. En otro rescripto de Diocleciano (CJ h.t.
19 [293]) se trata de un caso en que un demandado que sustrajo un documento probatorio, con el que su contraparte poda haber ganado una decisin judicial, y gracias a esa sustraccin logr que el actor consintiera una
transaccin; el emperador decide que el actor, si la accin fue extinguida
totalmente por la transaccin, pueda demandar con la accin de dolo. En
estos tres textos resulta que excepcionalmente el pacto o transaccin da
lugar a una accin sin que mediara una estipulacin. Ciertamente que los
dos primeros textos citados, como bien advierte Levy,109 han sido considerados interpolados puesto que ambos dicen que la accin procede a
109
Levy, PS, p. 48, nn. 228 y 229.
JORGE ADAME GODDARD
66
causa de las palabras prescritas (praescriptis verbis), lo cual es tpico de

Justiniano; pero puede ser que la interpolacin se reduzca a la insercin
de esa expresin y que la concesin de alguna accin, llamada utilis en
el primer rescripto citado y civilis en el segundo, estuviera ya en el texto
original, puesto que hubo casos en que el pretor, en poca clsica, conceda acciones (in factum) para hacer efectivo un convenio que por s mismo no obligaba, como en la permuta y en la datio in aestimatum.110 En
todo caso, en el ltimo rescripto citado no hay referencia a las palabras
prescritas y s se concede una accin diferente, la accin de dolo.
La regla de que el pacto o transaccin vlido produce accin est claramente implcita en una constitucin de Graciano, Valentiniano y Teodosio de fines del siglo IV (CT 2,9,2 = CJ 2,4,40[381]). All se habla de
un pacto o transaccin escrita (pactum vel transactio scripta) que se hizo
conforme a las antiguas formalidades jurdicas (estipulacin aquiliana y
acceptilacin) y que adquiri as firmeza jurdica (firmitas iuris innexa
est). Esto hace que si una parte no cumple el pacto, la otra pueda exigirle
a su eleccin, o el cumplimiento conforme a lo prescrito por las leyes,
o el pago de una pena y la restitucin de lo que hubiera recibido por tal
pacto. Aqu subyace la idea de que el pacto vlido produce accin. Lo
mismo en otra constitucin de los emperadores Arcadio y Honorio (CT
2,9,3 = CJ 2,4,41 [395]) en la que se considera un pacto o transaccin hecho por un mayor de edad, libremente y confirmado con invocaciones a
Dios o al emperador, que posteriormente no quiere cumplir y lo impugna
judicialmente; el emperador resuelve que tal persona pierda la accin que
pudiera haber obtenido por el pacto, pague la pena por incumplimiento y
restituya todo lo que hubiera obtenido a causa de tal pacto. Esto implica
que el pacto da acciones a ambas partes, y quien incumple el pacto pierde
la accin que hubiera podido tener y puede ser atacado con acciones que
le exijan el pago de una pena y la restitucin de lo recibido.
La PS coincide materialmente con esta doctrina. No distingue, como
las constituciones citadas, entre pacto o transaccin, y afirma que del
pacto vlido nace una accin.
Au. B, como opina Levy,111 ya que coincide materialmente con las
constituciones arriba citadas de finales del siglo IV. La doctrina clsica
respecto del pacto est recogida en otra sentencia (2,14,1), de A, que dice
110
111
Vase DOrs, DPR 395.

Levy, PS, p. 49.
67
que del pacto no nace obligacin (ex nudo enim pacto inter cives Romanos actio non nascitur).
(ex Cs 4,4). 1,1,2 In bonae fidei contractibus pactum conventum alio

pacto disolvitur, et licet exceptionem
pariat, replicatione tamen excluditur.
(ex Brev.) Omne pactum posteriore

pacto dissolvitur, licet pariat exceptionem.
Esta sentencia ofrece una buena oportunidad para conocer la evolucin de un texto jurdico. Es posible que la fuente de la sentencia sea,
como sugiere Levy, Paulo 3 ad Ed. D 2,14,27,2. La sentencia, en la versin que transmite la Consultatio, viene a ser una primera abreviacin de
este texto; la versin que da el Breviarum Alarici es una abreviacin de la
sentencia, que recibe posteriormente una nueva redaccin en la Interpretatio.
S. En la versin de Cs, el significado es que en el mbito de los contratos de buena fe, un pacto puede ser extinguido por un nuevo pacto, y que
aun cuando el primer pacto produce una excepcin, sta se supera por la
rplica que produce el segundo. La versin del Brev. dice ms generalmente que todo pacto posterior supera al anterior, ya sin hacer referencia
al mbito de los contratos ni a la rplica, pero conservando la mencin
de la excepcin.
O. Levy112 sugiere que la fuente de la sentencia es el texto de Paulo
arriba citado (3 ad Ed. D 2,14,27,2). Ah, en sede del edicto de pactis, el
jurista discute los efectos que tiene el pacto que se conviene despus de
otro. Distingue varios supuestos. El primero es el de un pacto de no demandar, al que sigue otro por el que se pacta que s se demandar. Dice
Paulo que el pacto posterior invalida el primero, pero no ipso iure, como
en cambio sucede en las estipulaciones que se deshacen por una acceptilatio, pues el primer pacto producir una excepcin, la cual se supera
por medio de una rplica (replicatio). Esto ltimo aparenta ser lo que el
compilador de las sentencias quiso expresar en la frase final (et licet exceptionem... replicatione tamen excluditur).
112
Levy, PS, p. 49.
JORGE ADAME GODDARD
68
Prosigue Paulo refiriendo el caso de uno que pacta que no demandar

por la accin de injurias; en este supuesto, el pacto elimina la accin, por
lo que no se puede posteriormente pactar que s demandar con la accin
de injurias, porque esta accin, dice Paulo, nace de la injuria, y no del
pacto
Aade Paulo que lo mismo sucede en los contratos de buena fe: si se
pacta que se extingue por completo la obligacin de una de las partes,
como la de comprar, se entiende que el contrato ha sido deshecho, por
lo que no puede un nuevo pacto resucitar la obligacin. En cambio, si se
hace un pacto que modifica alguna obligacin puede otro posterior anular el primero y hacer que el contrato vuelva a su estado original. Respecto de estos casos de contratos no habla Paulo de excepcin ni de rplica,
porque en este mbito los pactos tienen efecto ipso iure.
En la sentencia conservada en Cs se pierde esa distincin del efecto de
los pactos, segn se refieran a obligaciones de derecho estricto o de buena fe. La sentencia inicia haciendo referencia a los contratos, pero da una
regla que se refiere a las obligaciones de derecho estricto.113 Se nota que
el compilador de la sentencia, movido por su inters de abreviar, pasa por
alto la necesidad de distinguir el efecto de los pactos segn el tipo de las
obligaciones. Sin embargo, podra considerarse, como lo hace Levy,114
que la sentencia en esa versin es de origen clsico.
No obstante, la expresin contratos de buena fe (bona fidei contractibus) no es una expresin clsica. En derecho clsico se distingue entre
acciones o juicios de buena fe (bonae fidei iudiciis) y acciones o juicios
de derecho estricto, y como todos los contratos dan lugar a acciones de
buena fe, no tiene caso distinguir entre contratos que generan acciones
de buena fe y contratos que generan otro tipo de acciones. La expresin
contractus bonae fidei se generaliz, como opina dOrs,115 a causa de la
influencia de Gayo, quien sostuvo que todo convenio es un contrato, por
lo que fue necesario distinguir entre los contratos de buena fe (anteriormente todos los contratos) y los contratos de derecho estricto, como
113
As tambin Kntel, R., Die Inhrenz der exceptio pacti in bonae fidei iudicium,
SZ, 84, 1967, p. 152.
114 Levy, PS, p. 49.
115 DOrs, A., De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae, BIDR, 37-38,
1995-1996, pp. 11 y ss. Tambin considera posclsica esa expresin, Carcaterra, A., In
torno ai bonae fidei iudicia, Napoli, 1964, pp. 190 y ss.
69
las estipulaciones y los prstamos. La presencia de esta expresin en la

sentencia, lo mismo que en el texsto citado de Paulo, puede indicar la influencia de Gayo a fines del siglo III.
La versin de la sentencia que conserva el Breviario, suprime la referencia a los contratos y a la rplica simplemente da una regla abstracta
que dice que el pacto posterior modifica el anterior, aunque el primero
produzca excepcin. De acuerdo con Levy,116 esas supresiones responden a la constitucin de Constancio y Constante (CJ 2,57,1 [342]) que
suprimi el procedimiento formulario y sus tecnicismos, de modo que ya
no haca falta distinguir entre acciones de buena fe y de derecho estricto,
entre excepciones y rplicas. La alusin a la excepcin que qued en la
sentencia parece simplemente un eco de lo que deca la primera versin.
Esta versin es de origen posclsico.
Au. De acuerdo con Levy, en que la versin de Cs es de A, que supone una simplificacin, pero no un apartamiento o rechazo de la doctrina
clsica, y que la versin conservada en el Breviario es de B, elaborada
en respuesta a la supresin del procedimiento formulario y ajena ya a la
doctrina clsica.
Liebs,117 en cambio, como niega la existencia del estrato B, propone
que la versin del Breviario es propia de sus compiladores, quienes supone que actuaron con libertad respecto de los textos que compilaban,
de modo que pudieron modificar la sentencia conservada en Cs, eliminando la referencia a los contratos y a la rplica, pero preservando la
palabra exceptio que, en su opinin, tena todava un significado material
para ellos.118 Sin embargo, me parece que la explicacin de Liebs no es
creble. En primer trmino porque, como opina dOrs, no es propio del
estilo de los compiladores alaricianos el alterar los textos conservando
una interpretatio que va ms all de su propia innovacin; lo habitual en
ellos es lo contrario: conservar el texto originario, pero aclarar su sentido
con una interpretatio ms adecuada a la comprensin contempornea.119
116
Levy, PS, p. 50.

Liebs, PS, p. 136.
118 Para hacer esta afirmacin, Liebs cita dos sentencias (PS 2,2,3 y 2,11,3), pero stas
slo se conservan en el Digesto, de modo que no puede afirmarse que fueron conocidas
por los compiladores del Brev.
119 DOrs, De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae, BIDR, 37-38, 19951996, p. 9.
117
JORGE ADAME GODDARD
70
Adems, como se explica abajo, el contenido de la propia interpretatio

no se explica en relacin con la sentencia conservada en Cs, por lo que
debi de ser una explicacin del texto de B conservado en el Breviario.
La interpretatio dice: Si de una re inter ipsas personas duae pactiones
fiant, posteriore valebit. Conserva de la sentencia la regla general de que
el pacto posterior anula al anterior, ya sin ninguna referencia a la exceptio, e introduce la aclaracin de que se trate de dos pactos hechos por las
mismas personas y respecto de la misma cosa. Esta aclaracin pudo ser
pertinente para el intrprete que tiene a la vista la sentencia conservada
en el Breviario que solo dice que el pacto posterior supera al anterior,
pero sera claramente innecesaria respecto de la sentencia conservada en
Cs que se refiere expresamente a los pactos celebrados respecto de contratos, por lo que se entiende que son respecto del mismo contrato y los
mismos contratantes. La eliminacin de la palabra exceptio es congruente, como lo seala Levy,120 con el hecho de que ya no tiene significado
material en las fuentes occidentales del siglo V y que la palabra misma
no se encuentra en ninguna de las interpretationes que conocemos.121
1,1,3 Pacto convento Aquiliana stipulatione subici solet. sed consultius
est huic poenam quoque subiungere, quia recisso quoquo modo pacto
poena ex stipulatione peti potest. 121
(Ex D 2,15,15) Pacto convento quidem Aquiliana stipulatio subici solet.

Sed consultius est huic poenalem quoque stipulationem subiungere, quia recisso forte pacto poena ex stipulatu
peti potest.
S. Al hacer un pacto que pona fin a un litigio (transactio) o cancelaba

una deuda, se haca una estipulacin Aquiliana para que la deuda, que
poda ser la definida en una sentencia apelable, se novara en obligacin
verbal (verbis) que luego se cancelaba mediante acceptilatio. Como la
cancelacin de la obligacin por este medio era definitiva, y quien cancelaba lo haca al recibir algo a cambio que poda ser la entrega efectiva
de una cosa o el convenio informal de dar o hacer algo, se procuraba, en
este ltimo caso, asegurar el cumplimiento del convenio con una promesa formal de pagar una pena (stipulatio poenae) en caso de no cumplir
lo convenido.
120
Levy, PS, p. 51.

La sentencia no est en el cdice principal M Monacensis D 2 pero s en el
segundo L Parisiensis 4403 y en el A Aurelianiensis 207.
121
71
O. Clsico.
Levy122 separa dos partes de la sentencia. La primera (Pacto... subiungere) es la que dice que al pacto suele aadirse la estipulacin Aquiliana
aunque es ms seguro aadirle tambin una estipulacin penal; esta parte
sera de origen clsico. La segunda parte (quia recisso pacto... potest),
que explica que la utilidad de la estipulacin penal es que, en caso de que
se deshiciera el pacto, pueda exigirse la pena, sera de origen posclsico.
El fundamento de Levy es que la segunda frase es incomprensible, puesto que si el pacto hubiera sido rescindido, la estipulacin penal, que es
parte del pacto, no podra ser exigible. En su opinin, la frase final slo
podra entenderse por alguien que concibe que el pacto genera por s
mismo una obligacin, como quien redact la frase final de la sentencia
1 de este ttulo.
Me parece, en cambio, que el contenido de la sentencia es conforme
con el derecho clsico del siglo III, si se entiende referida al pacto por
el que se resuelve un litigio y se cancela la obligacin base de la accin,
mediante una estipulacin aquiliana seguida de acceptilacin. En este
caso, el efecto de este convenio no es slo el tpico de la transaccin, esto
es el otorgamiento de una excepcin al demandado que le permitir defenderse si el actor ejerce posteriormente la accin, sino que el efecto del
convenio es anular la obligacin base de la accin y por lo tanto extinguir
por completo la accin. A este tipo de convenio se refieren rescriptos de
Alejandro Severo (CJ 2,4,3 [223] y 4 [226]) y de Diocleciano (CJ 2,4,15
[290] y 32 [294]). Para convenir de este modo, es aconsejable (consultius
como dice la sentencia) que el actor se asegure de que la otra parte cumplir lo convenido, sea mediante una estipulacin de hacer lo convenido,
sea una estipulacin de pagar una pena si no lo hace. Parece que lleg a
preferirse la garanta de la estipulacin penal, segn dice un rescripto de
Diocleciano (CJ 2,4,37 [294]), que seala como algo establecido que si
no se cumplen las promesas de una transaccin se puede exigir la pena
comprendida en una estipulacin. En mi opinin, la sentencia refleja, de
modo abreviado, ese convenio que pone fin al litigio cancelando la accin y dando al actor la posibilidad de exigir el pago de una pena si la otra
parte incumple lo convenido.
La frase final rescisso pacto... me parece que no tiene ningn sentido
si se entiende que el pacto fue rescindido por un nuevo pacto o por deci122 Levy,
PS, pp. 51 y 52.
72
JORGE ADAME GODDARD
sin judicial, ya que la estipulacin penal slo cabe exigirla si se incumple el pacto, mientras que si ste se rescinde por un nuevo pacto no hay
incumplimiento ni puede exigirse la pena, y si se rescinde por decisin
judicial tampoco podr exigirse la pena por incumplimiento de un pacto
que ya fue rescindido. Me parece que Levy acierta en cuanto seala la
dificultad para entender dicha frase, pero la solucin que propone, que se
trata de una frase aadida en el siglo IV en un ambiente en que el pacto
produce accin por s mismo, no resuelve el problema del sentido de la
frase, pues lo mismo da que el pacto produzca excepcin o accin, ya que
una vez rescindido, es absurdo exigir la pena por su incumplimiento.
Me parece que la dificultad se disuelve si se entiende que la frase rescisso pacto... significa, no que el pacto ha sido rescindido, sino quebrantado o incumplido, como si dijera recesso pacto... Abona esta conjetura
un rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,39 [294]) donde aparecen los dos
verbos; primero dice que quien convino un pacto (transaccin), aunque
se arrepienta inmediatamente despus de haberlo hecho, no puede rescindirlo (rescindit... non potest), y luego, el emperador dirigindose a
quien le hizo la consulta, le dice que quien lo persuadi de que era lcito,
pasado cierto tiempo, apartarse del pacto (a transactione recedi) afirm
algo falso. Aqu parece que la misma accin de no cumplir el pacto se
designa con uno y otro verbo, por lo que permite pensar que la sentencia
cuando dice recisso pacto significa que el pacto ha sido incumplido.123
Otro indicio del siglo III a favor de esta interpretacin de la sentencia,
es un texto de Hermogeniano (1 iuris epitomarum D 2,15,16), autor contemporneo del compilador de las PS, que dice que quien deja de cumplir
(fidem... rupit) una transaccin, no solamente se le impide, mediante una
excepcin, renovar el litigio, pues adems se le exige pagar una pena si
es que hizo la estipulacin correspondiente. El contenido esencial es el
mismo que la sentencia si se entiende que sta se refiere al incumplimiento de lo pactado, no a su rescisin.124
123 En otro rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,17 [293]) se expresa el incumplimiento

del pacto con otra frase equivalente a apartarse de lo convenido: de conventione resiluisse.
124 El verbo rescindo para indicar la accin del juez de anular un pacto o transaccin
ya no aparece en la nica constitucin imperial que se nos conserva, posterior a Diocleciano, que indica que un juez anula un pacto o transaccin: CJ 2,4,42 [469], en la que la
accin de anular se expresa con las palabras retractari praecipimus.
73
Parece que el caso previsto en la sentencia de uno que se aparta de la

transaccin e intenta un proceso judicial preocup a los emperadores,
por lo que Constantino (CT 2,9,1 [319]) declar terminantemente que no
permitira que se reiniciaran los litigios terminados por una transaccin.
Posteriormente, los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio (CT
2,9,2 [381] = CJ 2,4,40) establecieron que quien incumpla una transaccin tendra que pagar una pena por incumplimiento, aunque no se hubiera hecho una estipulacin penal.
Au. De toda la sentencia que transmite Brev., A, y no parece probable,
segn lo arriba visto, la opinin de Levy de que B aadi la frase final.
La sentencia mantiene la distincin entre la estipulacin Aquiliana y la
estipulacin penal, las cuales se habrn de confundir en el siglo V.125
La versin que da el Digesto tiene algunas variantes respecto de la que
transmite el Breviario. La versin del Digesto refuerza la afirmacin de
que al pacto suele aadirse una estipulacin aquiliana aadiendo la palabra quidem (ciertamente, en verdad). En vez de decir que es conveniente
aadir una pena (poenam), dice que es conveniente aadir una estipulacin penal (poenalem stipulationem). Al referirse al pacto incumplido,
en vez de decir que se incumple de cualquier manera (rescisso quoquo
modo), dice si quiz se incumpliera (rescisso forte). Finalmente, para
expresar cmo se reclama la pena, en vez de decir que se pide por causa
de la estipulacin (ex stipulatione), dice que se pide por lo estipulado
(ex stipulatu) hacindose as eco de los textos clsicos que se referan
a la accin para reclamar una estipulacin de objeto incierto (actio ex
stipulatu).126
Son variantes que demuestran una intencin de mejorar el estilo jurdico del texto sin alterarlo, esto es una intencin clasicista. Podran las
variantes atribuirse a D, como lo hace Levy,127 pero ms parecen obra
previa de E, de suerte que los compiladores del Digesto simplemente
colocaron un texto previamente mejorado por los juristas cultos de las
125
En opinin de Levy, VR, p. 133, que infiere que esta confusin se da a partir de CT
2,9,2 [381], que prescribe que se exija la pena aunque no se haya estipulado.
126 Es interesante la confrontacin entre un rescripto de Alejandro Severo (CJ 2,4, 6
[230]) que utiliza la expresin ex stipulatu actio competit con otro de Diocleciano (CJ
2,4,33 [290]) que, al igual que la sentencia transmitida por el Brev., dice ex stipulatione...
agere.
127 Levy, PS, p. 53.
JORGE ADAME GODDARD
74
escuelas de Beirut o Constantinopla. Me parece ms probable esta conjetura, porque me cuesta aceptar que los compiladores del Digesto, con
la ingente tarea que tenan, se detuvieran a hacer mejoras estilsticas y de
precisin jurdica en textos que no les interesaba cambiar su sentido.
1,1,4. Neque contra leges neque contra bonos mores pacisci possumus
(= Cs 4,7 = Cs 7,4).
S. El pacto contrario a las leyes o a las buenas costumbres es nulo.
O. Es clsica la regla de que el pacto contra las leyes no produce efecto, como consta en el Edicto del pretor, cuyo ttulo De pactis conventis
(Lenel 10) contena la clusula que deca que el pretor no dara efecto
a los pactos hechos con dolo (dolo malo), ni a los que contravinieran o
defraudaran las leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos o edictos
imperiales. Lo que no apareca en el Edicto era la referencia a los pactos
contra las buenas costumbres (contra bonos mores). Es posible que a
partir de la referencia al dolo se haya ido ampliando el supuesto, como
lo sugiere Levy,128 y se fueran incluyendo otros casos adems del engao.129 En este sentido, Paulo (3 ad Ed. D 2,14,27,4) dice que los pactos
que contienen una causa torpe (turpem causam continent) no deben respetarse, y luego menciona varios tipos de estos pactos en los cuales no
hay propiamente engao a otra persona sino una especie de defraudacin
del inters pblico, como el pacto de no demandar por un robo o una injuria, con el cual se evita que el delincuente sufra la pena, lo cual parece
contrario al inters pblico. Cuando Ulpiano comenta el significado de la
expresin dolo malo en el Edicto (4 ad Ed. D 2,14,7,14), despus de discutir supuestos en que vale y no vale un pacto, concluye de modo general
que valen los pactos que se refieren a cosas privadas y no valen los que
versan sobre cosas pblicas. Estos textos hacen pensar que los pactos que
lesionaban el inters pblico se llegaron a considerar hechos dolosamente y por lo tanto sin valor.
Ulpiano parece haber dado un paso ms. En el 16 del texto arriba
citado da una nueva regla general, segn la cual no vale el pacto que se
aparte de o resulte extrao al derecho comn (a iure communi remotum
128
Levy, PS, p. 54.

En rescripto de Alejandro Severo, CJ 2,3,8 [222] (=Cs 9,11= Cs 1,8) se habla de
un pacto hecho con mala fe (mala fide), pero se refiere a un supuesto de engao.
129
75
est). Puede ser que esta regla sea un desarrollo de la que impide efectos
a los pactos que versen sobre cosas pblicas, motivado por la consideracin de que hay ciertas reglas jurdicas, o derecho comn, cuyo incumplimiento se considera una lesin del inters pblico. Pero el contenido
de la nueva regla es ms amplio que la precedente, pues pueden ser extraos al derecho comn pactos que se refieren a las cosas privadas.
DOrs hace ver130 que fue una poltica de Diocleciano el tratar de mantener, por medio de sus rescriptos, la integridad del derecho romano frente a las costumbres jurdicas provinciales. Con ese fin utiliz la expresin
buenas costumbre (boni mores) para significar los principios jurdicos
romanos reconocidos que deban cumplirse por todos los habitantes del
imperio y prevalecer respecto de las (malas) costumbres provinciales.
En esto es muy significativo un rescripto de Diocleciano, recogido en Cs
4,10 como proveniente del Cdigo Hermogeniano, mas no en el Cdigo de Justiniano, que dice que no vale el pacto hecho contra las buenas
costumbres o contra las leyes (neque contra bonos mores neque contra
leges). Las buenas costumbres significan aqu, no ciertas reglas de moralidad personal, sino un ordenamiento normativo no escrito que complementa el ordenamiento escrito en las leyes.131 La dicotoma entre las leyes (derecho escrito) y la costumbre (derecho no escrito) se generalizar
en el siglo IV e influir en los compiladores justinianeos que interpolarn
textos clsicos introduciendo la expresin boni mores con ese sentido
normativo de derecho no escrito.132
La sentencia usa la expresin boni mores con ese sentido normativo
que le dio Diocleciano, distinto del sentido de moralidad personal que
tuvo en poca clsica. Por ello, cabe afirmar que el origen de esta expresin en la sentencia es posclsico.
130
DOrs, De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae, BIDR, 37-38, 19951996, p. 16.
131 Kaser, SZ 60, 1940, p. 144 y ss. sostiene que los juristas clsicos ya consideraban
las buenas costumbres como fuente jurdica normativa; me parece que esto se puede
afirmar respecto de la costumbre en general, pero no de las buenas costumbres.
132 Por ejemplo, CJ 2,3,6 que incluye la frase contra bonos mores, que no est en la
versin que transmite Cs 1,7.
76
JORGE ADAME GODDARD
Au. La sentencia me parece, como a Levy,133 atribuible al estrato original, A, ya que coincide con el rescripto de Diocleciano arriba citado (Cs
4,10), el cual pudo ser incluso su fuente, como sugiere Liebs.134
La IP dice: Si inter aliquos conveniat aut de admittendo crimine vel
inferenda violentia vel faciendo quod lex aut honestas prohibet, aut de
rebus alienis, aut si de bonis viventis aliquid paciscantur, haec pacta
valere non possunt.
Esta interpretatio, como bien advierte Levy,135 se refiere a la regla
general que da la sentencia slo en la frase que dice que es nulo el pacto
de hacer lo que la ley o la honestidad prohben (faciendo quod lex aut
honestas prohibet). Las restantes frases son ejemplos de pactos nulos,
que Levy agrupa en tres: los que se refieren a la comisin de un delito
(de admittendo crimine vel inferenda violentia), los que se refieren a cosas ajenas que Levy entiende referidos a cosas de una herencia ajena,
es decir de una herencia que no pertenece a las personas que pactan y
los que se refieren a los bienes que integrarn la herencia de una persona
viva.
Levy sugiere que el intrprete pudo basarse en alguna lista conocida
de pactos invlidos, como la que hubo en Beirut (Thalelaios en CJ 2,3,6,
Baslica, Heimbach I, 646). Seala que en occidente (GE 2,9,18 e IT
8,12,1), los pactos de cometer delitos eran comnmente tenidos por nulos, y que los pactos respecto de una herencia ajena o propia tambin se
consideran nulos en la Lex romana burgundionum (38,3); previamente
Diocleciano haba dado rescriptos contra ese tipo de pactos (CJ 5,14,5
[290] y 8,38,4 [293]) y luego Constantino (CT 2,24,2[327]), de modo
que cuando Justiniano los reprueba (CJ 2,3,30,3-4) refiere que es una
prohibicin antigua. Es tambin posible, como sugiere dOrs,136 que hubiera en la sentencia una lista semejante de pactos nulos, como lo sugiere
la sentencia 1,1,7.137
133
Levy, PS, p. 54
Liebs, PS, p. 136.
135 Levy, PS, p. 55.
136 DOrs, De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae, BIDR, 37-38, 19951996, p. 19.
137 Cfr. PS 3,4b,2 que seala una regla general que prohbe las condiciones testamentarias contra las leyes o las buenas costumbres y aade luego una serie de ejemplos de
condiciones de ese tipo.
134
77
Aparte de las referencias a pactos nulos, llama la atencin que la IP

sustituya la referencia a las buenas costumbres con la palabra honestidad
(honestas) que vuelve a dar un sentido de moralidad personal, quiz una
moral comn como podra ser entonces la moral cristiana.
1,1,4. (ex Cs 7,5) Pactum contra ius aut constitutiones aut senatus
consulta interpositum nihil momenti habet.
S. Es nulo el pacto acordado en contra del derecho (en mi opinin se
refiere al derecho anterior al siglo tercero) o de las constituciones imperiales o de los senadoconsultos.
O. Levy138 opina que es de origen posclsico, y especficamente del
siglo V. l afirma que la fuente remota del texto poda ser el Edicto del pretor (Lenel 10) en el que se declaraba que no tenan efecto los pactos
realizados contra las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos o los decretos del prncipe (leges, plebiscita, senatusconsulta, edicta,
decreta principum), pero que el sealar como nulos los pactos hechos
contra el derecho o las constituciones imperiales (contra ius aut constitutiones) debi darse en la poca en que se suele contraponer el ius a las
constitutiones; esto, sigue diciendo Levy, ocurre aparentemente por vez
primera en una constitucin de Valente, Graciano y Valentiniano del ao
378 (CJ 7,65,5 = CT 11,36,25), donde se dice que ha sido prohibido, por
el derecho (iure) y las constituciones imperiales (constitutionibus) apelar
de la ejecucin de una sentencia; aade que la contraposicin entre ius y
leges (ya no constitutiones) se da sobre todo en textos de los siglos V y
VI, y que posiblemente la fuente prxima de la sentencia sea la novela 9
de Teodosio II (= CJ 1,14,5) [439] la cual fue extendida a occidente por
la novela 26 de Valentiniano del ao 448. Esta ley, a propsito de unos
magistrados municipales (curiales) que arrendaron unos fundos ajenos
en contra de la ley que les prohiba hacerlo, resuelve que ese contrato es
nulo, reitera que ellos no tienen facultades para celebrar ese tipo de contratos, y aade una disposicin general segn la cual es nulo todo pacto,
convencin o contrato que se haga en contra de una ley que les prohbe
contratar (lege contrahere prohibente); adems, dice la ley, que esta dis138
Levy, PS, p. 57.
78
JORGE ADAME GODDARD
posicin se aplicar tambin para toda interpretacin de leyes antiguas

o nuevas (ad omnes etiam legum interpretationes, tam veteres quam novellas). A Levy le parece que el autor de la sentencia pudo tomar de esa
novela la afirmacin de que el pacto contra las leyes es nulo, y que la
referencia a los pactos contrarios al derecho (ius) la elabor como una
forma de sintetizar lo que dice la novela imperial respecto de la interpretacin de las leyes.
La opinin de Levy no me parece convincente, porque la oposicin
que dice l fue comn en los siglos V y VI fue entre ius y leges, y no ius/
constitutiones, como aparece en la sentencia, y porque no parece claro
que la sentencia provenga de la novela citada, la cual se refiere directamente a un contrato hecho en contra de una ley prohibitiva, y a partir de
ello afirma que el pacto contra la ley es nulo, y no dice que el pacto contra el derecho sea nulo. Otro indicio en contra de la conjetura de Levy es
que esta sentencia no se haya conservado en el Breviario, pues si fuera
real esa supuesta versin de la sentencia posterior a las novelas de Teodosio y Valentiniano (posterior al ao 488 que es segn Levy el trmino post quem) estara muy prxima a la compilacin del Breviario (ao
506), por lo que cabra esperar que fuera ah recogida.
Por otra parte, debe considerarse el rescripto de Caracala del ao 213
(CJ 2,3,6) que tambin se recoge en Cs 1,7 como procedente del Cdigo
Gregoriano. Ah se dice que los pactos contra las leyes, las constituciones o las buenas costumbres (contra leges, constitutionesque vel contra
bonos mores) son nulos. La mencin de las buenas costumbres aparece
en la versin del CJ pero no en la de Cs, por lo que cabe suponer, como
hace dOrs,139 que es una interpolacin. En este rescripto aparece la contraposicin entre las leges, que posiblemente se refiera en general a las
fuentes antiguas que mencionaba el edicto (leyes comiciales, plebiscitos, senadoconsultos y edictos), y las constitutiones que van formando el
derecho nuevo y en las que podan caber la otra fuente que mencionaba
el Edicto, los decretos imperiales. La sentencia hace una contraposicin
semejante entre las fuentes antiguas (los senadoconsultos, expresamente
mencionados y de gran importancia en el siglo I y en la primera parte del
II, y el ius, palabra con la que se alude a las otras fuentes antiguas), y el
derecho nuevo significado en las constitutiones. Desde esta perspectiva,
139 DOrs, De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae, BIDR, 37-38,19951996, p. 15.
79
la sentencia parece tener su origen en el siglo III, aunque su contenido

(una regla general abstracta) sea posclsico.
Au. Levy opina que es el estrato C de finales del siglo V, pero discrepo
de ello por las razones mencionadas arriba y me parece ms probable el
estrato A pues se corresponde con las tendencias jurdicas de Diocleciano.
La palabra senadoconsultos (senatus consulta) indica que la sentencia se
compuso a partir de un texto clsico, posiblemente un comentario al edicto de pactis conventis, pues en poca de Diocleciano esa fuente jurdica
careca ya de importancia. Tambin pudo influir en su composicin el
citado rescripto de Caracala, procedente del Cdigo Gregoriano.
Esta sentencia y la precedente, ambas referidas a los pactos nulos
podan ser, en poca de Diocleciano (estrato A), en cierto modo complementarias, pues, por una parte, pueden proceder de fuentes diversas: la sentencia 4 de un rescripto de Diocleciano recogido en el Cdigo
Hermogeniano, y la sentencia 4 del rescripto de Caracala recogido en el
Cdigo Gregoriano; por otra parte, declaran nulos los pactos por causas
en parte tambin diversas: la sentencia 4 seala que son nulos los pactos
contra las leyes (leges ) o las buenas costumbres (boni mores, entendidas
como costumbre normativa) y la 4, los que contravienen el derecho antiguo (ius y senatus consulta) o el nuevo derecho creado por los emperadores (constitutiones).
La referencia de esas dos sentencias a textos extrados de los cdigos
Gregoriano y Hermogeniano sugiere que en la composicin del estrato A,
el compilador tena a la vista ambos cdigos con cuyo contenido intentaba actualizar los textos doctrinales de Paulo y de otros autores.140
1,1,5 De rebus litigiosis et convenire et transigere possumus.141
S. Es posible transigir o convenir respecto de los casos litigiosos, esto
es de los que no hayan sido resueltos por una sentencia inapelable.
O. Levy142 opina que parece de origen posclsico porque entiende que
el sentido ms probable de la sentencia es que se puede transigir o conve140 Liebs, RJA, pp. 111 y ss., considera que el orden de PS depende del que seguan
CG y CH.
141 No est en el cdice principal M Monacensis D 2 pero s en el segundo, L
Parisiensis 4403 y en el A Aurelianiensis 207.
142 Levy, PS, p. 58.
80
JORGE ADAME GODDARD
nir respecto de casos litigiosos pero que no se puede transigir ni convenir

respecto de casos ya resueltos por sentencia definitiva. Considera por
eso que esta sentencia es como un complemento de la sentencia 1, y hace
notar que los mismos manuscritos del Brev. que conservan la sentencia 1
son los que conservan tambin esta otra.
Sin embargo, esta sentencia 5 puede entenderse, segn admite Levy
tambin como posible, en el sentido clsico de que es admisible transigir o convenir respecto de asuntos litigiosos, sin que ello implique la
negativa a convenir respecto de asuntos resueltos por una sentencia definitiva. Admitiendo este sentido, la nica novedad que presentara la
sentencia respecto del derecho clsico sera la equiparacin entre transigir o convenir, cosa que ya ocurre en la primera mitad del siglo tercero. En Ulpiano (4 ad Ed. D 2,14,1,3) se lee que la palabra conventio es
general y que algunas convenciones se hacen para contraer un negocio
y otras para transigirlo (conventio transigendi causa), de modo que resultaba natural decir que la transactio era una conventio o que transigir
es convenir. Como la transactio se entenda tambin como un pactum, y
en la doctrina clsica es el prototipo de los pactos, se dio asimismo una
equiparacin entre convenire-conventio y paciscere-pactione-pactum.
Paulo (3 ad Ed. D 2,14,4 pr y 1) utiliza sin diferencia especfica ambas
expresiones cuando afirma que hay convenciones (conventiones) tcitamente acordadas, de lo que concluye que un mudo puede pactar (pacisci
potest).143 En rescriptos de Diocleciano tambin se manifiesta este uso
de las palabras conventio, pactum, transactio con el mismo significado
de arreglo extrajudicial de un caso litigioso: en CJ 2,4,13 [290] habla de
pacto o transaccin, en el 15 habla de un pacto (se entiende por el que
se soluciona una controversia) que es convencin y en el 17 de una
transaccin o convencin.
De acuerdo con lo anterior, la sentencia sera de origen clsico.
Au. Considerando que la sentencia corresponde a la doctrina presente
en los rescriptos de Diocleciano citados, cabe considerar que es de A, y
no de B como propone Levy.
143 La formacin de la palabra conventio como una categora general que incluye los
pactos, transacciones, contratos y cualquier otra obligacin, quiz sea del siglo tercero.
Vase supra el comentario a la rbrica de este ttulo, sub T. Revisando los ttulos del
Digesto sobre los pactos (D 2,14) y las transacciones (D 2,15) y los del Cdigo (CJ 2,3 y
2,4) se encuentran numerosos prrafos donde se presenta este uso no diferenciado entre
conventio, pactum, transactio.
81
La relacin entre esta sentencia y la primera de este ttulo, las que,

como advierte Levy, aparecen juntas en los cdices que las contienen,
me parece que puede ser explicada por los diversos estratos a los que
pertenecen. Esta sentencia y la siguiente ( 5), que completa el sentido
de la primera, podran ser del estrato A: la sentencia 5 afirma que es lcito
transigir y convenir (o pactar) respecto de asuntos litigiosos, y la sentencia 5 aade que no es lcito pactar (o convenir) de una cosa juzgada,
salvo por causa de donacin. En cambio, la sentencia 1, que dice que slo
se puede pactar respecto de lo que es lcito transigir porque slo de ello
resulta una obligacin de pacto, y que da un sentido totalmente diferente
al de las sentencias 5 y 5, es atribuible a B. Podra ser que B compusiera
la sentencia 1 teniendo a la vista las sentencias 5 y 5.
1,1,5 Post rem iudicatam pactum, nisi donationis causa interponatur,
servari non potest (= Cs 4,6. 7,6).
S. Respecto de un asunto decidido por una sentencia definitiva, no
puede hacerse pacto o transaccin alguna, salvo que el acreedor quiera
remitir por donacin o liberalidad el pago de la sentencia.
O. Levy144 opina que la sentencia es posclsica y que constituye un
paso intermedio entre la doctrina clsica, que permite el pacto aun respecto de una sentencia definitiva, y la doctrina posclsica del siglo IV
en occidente, que prohbe todo pacto respecto de una sentencia. l slo
considera el texto de Ulpiano (50 ad Ed. D 2,15,1 que contiene una afirmacin general segn la cual se puede transigir de un asunto dudoso (de
re dubia et lite incerta), y que si se pacta respecto de un asunto ya decidido judicialmente (rem certam et indubitatam), en realidad se remite
por donacin (es decir sin recibir nada a cambio), la deuda definida en
la sentencia. Levy opina que la afirmacin de que el pacto respecto de
una sentencia era necesariamente gratuito es una tontera (foolish assertion) ajena a Ulpiano y a los compiladores, y cita en apoyo a Mitteis y
Prinsheim.
Sin embargo, despus del rescripto de Septimio Severo y Caracala,
citado por Ulpiano (43 ad Sab. D 12,6,23,1) arriba citado,145 que dispone
144
145
Levy, pp. 59 y 60.

Supra ad 1,1,1 sub O.
JORGE ADAME GODDARD
82
que si se hace una transaccin respecto de una cuestin resuelta por sentencia definitiva, la transaccin no vale, de modo que el actor puede exigir el pago de la sentencia y el deudor que dio algo por ello slo puede
pedir que se compense lo dado, podra preguntarse si vale el acto por el
que el acreedor renuncia a la accin ejecutiva sin recibir nada a cambio.
Como el rescripto no contempla ese supuesto, podra afirmarse que si el
actor liberalmente (es decir donationis causa) pacta que no reclamar la
sentencia, tal pacto es vlido, como lo afirma ese texto de Ulpiano. Otro
texto del mismo jurista (53 ad Ed. D 39,5,17), dice que si se hace una
estipulacin aquiliana respecto de la deuda definida en una sentencia y
luego esa estipulacin se cancela donationis causa por medio de una
aceptilacin, el deudor queda liberado, es decir que vale ese pacto no
obstante el rescripto citado.
Ciertamente que la afirmacin general de la sentencia de que todo pacto respecto de una cuestin decidida judicialmente no vale salvo que haya
sido hecho donationis causa puede parecer extraa al derecho clsico,
pero no lo es si se pone en relacin con la prohibicin de transigir respecto de una cuestin decidida por sentencia, pues entonces es una forma de
afirmar que no todos los pactos respecto de cosa juzgada son ineficaces.
En el mismo sentido est un rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,32 [294])
que afirma primero que no vale la transaccin respecto de una sentencia
firme y agrega (interpretado a contrario) que s vale el pacto si se hace
una estipulacin aquiliana y la acceptilacin consecuente respecto de la
deuda definida en una sentencia. Si la intencin del rescripto prohibitorio
de Severo y Caracala era que el actor no negociara con la sentencia, la
admisin de que hiciera un pacto donationis causa no lo violaba.
Podra entonces decirse que el contenido de la sentencia es de origen
tardoclsico.
Au. Levy146 la atribuye al estrato C, considerando que en parte modifica la sentencia 1,1,1 que atribuy al estrato B. Aade que la sentencia
debe ser posterior a la constitucin de Valente y Valentiniano, recogida
en Cs 9,1, del ao 365, la cual dice enfticamente que no vale el pacto
respecto de una sentencia. Pero me parece ms probable atribuir la sentencia al estrato A, entendida como complementaria de la sentencia previa que afirma que es lcito transigir respecto de asuntos litigiosos, ya
que transmite una salvedad a la regla definida en el rescripto de Severo
146
Levy, PS, pp. 60 y 61.
83
y Caracala, misma que se recoge tambin en otros textos del siglo III:
los de Ulpiano y el rescripto de Diocleciano citados. Atribuida la sentencia al estrato A, sta no contradira la citada constitucin de Valente
y Valentiniano, sino que esta constitucin ignora o deroga la salvedad
contenida en la sentencia. La formulacin de la afirmacin contenida en
la sentencia como una regla general de que todo pacto respecto de una
sentencia se entiende hecho donationis causa es una simplificacin tpica
del estilo epitomizante de A.147
La interpretatio dice: Post rem iudicatam pactio inter eos, qui litigaverunt, tunc obtinen firmitatem, si de summa, quam iudicio constat addictam, ab eo qui vicit aliquid concedatur. Como dice Levy,148 esta frase
no es una mera parfrasis del texto original, pues afirma, a diferencia del
texto principal que considera como regla general la nulidad, que el pacto
respecto de una sentencia es vlido si cumple cierto requerimiento, esto
es que el actor triunfante ceda algo de lo que gan (aliquid concedatur).
Opina el mismo autor que la interpretatio implica un cierto regreso a la
regla clsica de que era posible pactar respecto de sentencias, al admitir
el pacto siempre que el actor ceda algo, pero no dice el texto que tenga
que ser por causa de donacin, por lo que podra parecer que tambin
vale el pacto si el actor cede en todo o en parte la sentencia a cambio de
algo que le d el deudor. Aade que la nueva regla no cubrira pactos en
los cuales el actor no cede algo, sino que slo admite el pago en varias
exhibiciones o fija un nuevo plazo para pagar.
Me parece que la interpretacin que hace Levy del contenido del texto
es correcta, pero dudo que haya una intencin de volver a un rgimen
ms libre de los pactos respecto de una sentencia; quiz slo sea que el
intrprete ignore el contenido tcnico de la expresin donationis causa y
lo traduzca como el conceder algo, sin darse cuenta de que est modificando el contenido del texto original.
147 El texto de Ulpiano 50 ad Edictum (D 2,15,1) que hace una afirmacin general
semejante podra ser una frase original simplemente separada de su contexto, o quiz una
generalizacin introducida por el editor (A) de ese libro de Ulpiano.
148 Levy, PS, p. 61.
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84
1,1,6 (ex Cs 4,3) Functio dotis pacto mutari non potest, quia privata
conventio iuri publico nihil derogat.
S. El rgimen de la dote prescriba que una vez concluido el matrimonio por divorcio, la mujer poda recuperar la dote entregada al marido, el
cual tiene cierto plazo para devolverla, una limitacin de su responsabilidad en la medida de su solvencia actual (beneficio de competencia), y
puede retener los frutos y hacer algunas retentiones por causa de los hijos
o de la conducta de la mujer; si el matrimonio terminaba por muerte de
la mujer, el marido conservaba la dote si la haba constituido la mujer
(dote adventicia) o la devolva al padre constituyente (dote profecticia)
sin derecho de hacer retentiones; y si terminaba por muerte del marido,
la mujer poda reclamar de los herederos de ste sin que puedieran hacer
retentiones; adems, el marido poda hacer otras retentiones a causa de:
las donaciones que hubiera hecho a su mujer (retentio propter res donatas), las cosas que la mujer sustrajera de la dote (retentio propter res
amotas) y los gastos tiles y necesarios que el marido hiciera respecto de
la dote. La sentencia expresa de manera general que este rgimen de la
dote no puede ser modificado por pactos, ya que se considera que es de
derecho pblico.
O. Clsico, como lo reconoce Levy.149 l opina que la sentencia puede
derivar de Paulo (7 ad Sab. D 23,4,5) donde afirma, de modo general,
que no se puede convenir que el marido renuncie a la actio de moribus
por la que, a causa de la mala conducta de la mujer, puede exigir la retencin de ciertas partes de los bienes dotales, ni que por ella exija ms
o menos de lo establecido, por la razn de que los pactos privados no
pueden eliminar la coercin pblica (ne publica coercitio privata pactione tollatur); luego precisa ( 1 y 2) que no se puede pactar que el
marido no retendr lo debido por las cosas donadas a la mujer, o por las
cosas sustradas por ella, o por los gastos hechos por el marido en favor
de los bienes dotales. Seala Levy que la sentencia oscurece la regla por
la abreviacin de la misma y no seala que se est refiriendo a las retentiones que poda hacer el marido.
149
Levy, PS, p. 62.
85
La sentencia tambin conviene relacionarla, como sugiere Arico,150

con este otro texto de Paulo (35 ad Ed. D 23,4,12,1), donde dice, respecto
de los pactos que se hacen sobre los bienes dotales, que unos se refieren
a materias que pueden convenirse libremente (ad voluntatem), y otros se
refieren al rgimen propio de la dote (ad ius), por ejemplo lo relativo al
momento de pedir la restitucin o al modo cmo debe restituirse, que son
pactos que no siempre deben ser respetados.
En mi opinin, la sentencia se refiere a todo el rgimen de la dote
(functio dotis) y no slo a las retenciones que el marido puede hacer, por
lo que me parece ms cercana al texto de Paulo recientemente citado. En
todo caso, es claro que la sentencia ofrece una abreviacin de un rgimen
complejo.
La razn de la nulidad del pacto, que el pacto privado no puede derogar el derecho pblico, es, como dice Levy, una razn conocida por los
juristas clsicos, y que en un texto de Ulpiano (30 ad Ed. D 50,17,45,1)
se repite casi con las mismas palabras: privatorum conventio iuri publico non derogat. Sin embargo, cabe notar que no era necesario calificar
al derecho de publicum para afirmar que era inderogable. En el texto de
Paulo sobre la validez de los pactos dotales se dice que los que se refieren
ad ius, sin agregar el calificativo de publicum, no siempre se observaban.
Quiz al adjetivo publicum vino a tener sentido para sealar la absoluta
inderogabilidad de ciertas reglas establecidas.
Es interesante que esta sentencia no diga que el pacto es nulo por ser
contrario a las buenas costumbres, a diferencia de lo que dice otro texto de Ulpiano (26 ad Sab. D 24,3,15,1), en donde cita a Pomponio (15
ad Sab.), el cual rechaza el pacto por el que el marido se compromete a
responder totalmente por la dote, es decir sin limitacin de su solvencia
actual, y luego Ulpiano aparentemente dice que ese pacto es contrario
a las buenas costumbres; DOrs151 sugiere que la referencia a las buenas costumbres es una interpolacin. Esta sentencia parece confirmar esa
conjetura, pues no dice que el pacto que cambia la dote es contrario a las
buenas costumbres, no obstante que la sentencia 4 de este ttulo tambin procedente de Cs afirma que es ilcito el pacto contra las buenas
costumbres, sino que contrara el derecho pblico. Puede ser que el cri150
Arico, A., Ius publicum- Ius privatum in Ulpiano, Gaio e Cicerone, p. 525, n.
144.
151
De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae, BIDR, 37-38,1995-1996, p. 18.
JORGE ADAME GODDARD
86
terio de no contradecir el derecho pblico, que se entiende en el contexto del derecho de los ciudadanos romanos que no pueden contradecir
el derecho pblico, se transformara en el de no contradecir las buenas
costumbres, entendindose por stas el ordenamiento jurdico romano en
oposicin a las costumbres (malas) provinciales.152
Au A, como sugiere Levy.153 Esto no contradice la atribucin a A de
la sentencia 4 de este ttulo, que seala en forma abstracta que es ilcito
el pacto contra las buenas costumbres, porque pudo ser que el criterio
general de ilicitud se definiera en poca de Diocleciano y que su aplicacin a casos concretos se fuera dando con posterioridad, de modo que
la interpolacin arriba referida del texto de Ulpiano consisti en aplicar
a ese pacto en concreto un criterio (el de no contradecir las buenas costumbres) que se haba elaborado antes.
1,1,7 (ex Cs 4,7.) De criminibus propter infamiam nemo cum
adversario pacisci potest.
S. No se puede pactar en los procesos criminales,154 porque ello implica practicar una conducta castigada.
O. Clsico, como apunta Levy.155 l dice que tales pactos implicaban
que se condenara a una persona inocente (calumnia) o que se encubriera a un culpable (prevaricatio), y que por tal razn el pretor no los tena
como vlidos. Sin embargo, cuando el pretor se refiere en su edicto a la
calumnia y a la prevaricatio, lo hace en el edicto sobre las personas a
quienes, por ser tachados con nota de infamia (infames) se les prohbe postular por otras ciertas personas (Lenel 16: qui nisi pro certis personis
ne postulent); ah el pretor dice (vase Juliano ad Edictum D 3,2,1) que
son infames los que hubieren sido condenados en juicio por calumnia o
por prevaricacin, pero no dice que el pacto que hubieran hecho y que los
152
Ibidem, pp. 16-18.

Levy, PS, p. 62.
154 Sucede algo distinto respecto de los juicios para conocer de delitos privados, que
siendo actos ilcitos que afectaban ms el inters privado que el pblico, aceptaban que,
una vez cometido el delito, se pactara respecto de ellos, como refiere Paulo 3 ad Ed. (D
2,14,27,4), aunque se consideraba nulo el pacto de no demandar respecto de un delito
futuro.
155 Levy, PS, p. 63.
153
87
llev a comportarse as sea nulo. Tambin dice el Edicto que reciben nota
de infamia, y la consiguiente inhabilitacin para postular aquellos que
hubieren sido condenados o hubieren pactado respecto de una acusacin
de hurto, robo con violencia, injuria, dolo malo o fraude, pero no dice que
el pacto sea invlido, y los comentarios de esta disposicin (vase Paulo
5 ad Ed. D 3,2,5. Ulpiano 6 ad Ed. D eod. 6,3) aclaran que el reo que pacta se considera condenado y por eso se hace infame, pero no el acusador,
y que se hace infame el que da dinero al acusador para que se desista de
la acusacin, pero no el que ruega que le perdonen. Esto hace ver que no
es el Edicto la fuente de la regla, que da la sentencia, que prohbe pactar
respecto de procesos criminales.
La sentencia parece ms ligada con el senadoconsulto Turpillianum
(61 d.C.), que castig a quienes acusaban de crmenes falsos (calumnia),
u ocultaban crmenes verdaderos (praevaricatio) o se desistan por completo de una acusacin (tergiversatio). El acusador que pactaba y se desista de la acusacin incurra en una conducta sancionada por el senadoconsulto y se haca merecedor de la pena correspondiente, y lo mismo el
que pactaba que, en vez de desistirse, facilitara las cosas al reo para que
saliera absuelto. En estos supuestos, el mismo pacto podra considerarse
como opuesto al senadoconsulto156 y por lo mismo invlido. Ulpiano (8
disputationum D 48,21,1) refiere que los emperadores resolvieron que no
se castigara a quien pactara respecto de un crimen capital, porque entendieron que no deba castigarse a quien procuraba salvar la vida de un pariente acusado. Un rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,18 [294]) transmite
tambin esa decisin aunque con ms matices: afirma que es lcito pactar
respecto de crmenes capitales, pero no del adulterio, y reitera que no es
lcito pactar respecto de crmenes que no fueran castigados con pena de
muerte o capital, salvo el crimen de falsedad.
Au. A, como opina Levy. l hace notar que la frase propter infamiam
resulta extraa, porque la infamia misma no era, de acuerdo con el Edicto
del pretor, la causa de que el pacto sea nulo, pero explica que podra ser
un resultado de la tendencia epitomizante de A. Me parece que como el
Edicto del pretor se refera a la calumnia y a la praevaricatio a propsito
de la infamia y el senadoconsulto se refera tambin a calumnia y prevaricatio, pudo la palabra infamia servir para designar los actos casti156
Vase la sentencia 1,1,4: pactum contra... senatusconsulta interpositum nihil momenti habet.
88
JORGE ADAME GODDARD
gados por el senadoconsulto. As aparece en un rescripto de Gordiano

(CJ 9,45,2 [239]) donde dice que quien se desisti de una acusacin es
tachado de infamia (infamia notando) y castigado conforme a un juicio
cognitorio o extraordinario (extra ordinem... puniendo). La sentencia
cuando afirma que la invalidez del pacto es por causa de infamia (propter
infamiam) podra estar indicando, como en el citado rescripto, la conducta castigada por el senadoconsulto, que lgicamente causa tambin
la nulidad del pacto.
TTULO 1b
T. Se puede conjeturar, sobre todo por la primera sentencia que se ha colocado en este ttulo, que en la obra original hubo uno que se refera al ttulo
edictal (V) sobre la citacin a juicio (de in ius vocando) y especficamente
a la classula edictal que ordenaba que los citados a juicio comparecieran
o dieran un fiador (Lenel 11): in ius vocati, ut eant, aut vindicem dent.
Liebs conjetura que este ttulo llevaba originalmente la rbrica de in ius
vocatio.157
1,1b,1 (ex D 2,4,6). Parentes naturales in ius vocare nemo potest:
una est enim omnibus parentibus servanda reverentia.
S. No se puede citar a juicio a los ascendientes naturales, ya que a todo
tipo de ascendientes, por parentesco civil o por cognacin, se les debe la
misma reverencia.
O. Como afirma Levy,158 es clsico. La clusula correspondiente del
Edicto, que reproduce Ulpiano (5 ad Edictum D 2,4,4,1), sealaba la prohibicin general de citar a juicio a los padres (parentes), salvo que el pretor lo permitiera. En sus comentarios al Edicto,159 los juristas explicaron
que la palabra comprenda todos los ascendientes, de uno y otro sexo, y
a los que haban engendrado en unin legtima o en unin ilegtima.160
Esto ltimo explica que la sentencia diga que a todos los ascendientes se
157
Liebs, PS, p. 135.

Levy, PS, p. 64.
159 Ulpiano 5 ad Ed. D 4,2,4,2 y 3, quien cita opiniones de Pomponio, Casio, Laben,
Severo.
160 No sucede lo mismo con los hijos adoptivos, quienes aunque no pueden demandar
a su padre adoptante, s podran hacerlo respecto de sus ascendientes, que no se consideran ascendientes del adoptado. Vase Ruggeri, Russo, La datio in adoptionem, Milano,
1990, p. 374.
158
89
JORGE ADAME GODDARD
90
les debe la misma reverencia. Sin embargo, la sentencia no indica que se

les podra citar con permiso del pretor.
Au. Como afirma Levy,161 A. Los juristas clsicos como seala Levy,
no usan la palabra reverentia, la cual, en cambio, aparece en rescriptos
de emperadores del siglo III.162 Por su contenido, la sentencia es muy
parecida a un texto de Modestino que seala una regla general de que no
puede citarse a juicio a todas aquellas personas a las que se debe reverencia (eas personas, quibus reverentia praestanda est), salvo con autorizacin del pretor.
1,1b,2 (ex D 37,14,19). Ingratus libertus est, qui patrono obsequim
non praestat vel res eius filiorumve tutelam administrare detractat.
S. Es ingrato el liberto que no rinde al patrono el obsequio debido, esto
es la prestacin de ciertos servicios, o elude administrar el patrimonio de
su patrono o la tutela de los hijos de ste.
O. Clsico, como afirma Levy.163
El liberto deba al patrono la realizacin de los servicios que entre
ellos hubieren convenido, que seran jurdicamente exigibles si el liberto
juraba o prometa que los prestara. Para exigir estos servicios, el Edicto
daba al patrono una accin civil (Lenel 140).
Independientemente de la obligacin de prestar servicios, el liberto
deba gratitud al patrono (obsequium), lo cual en principio era un deber
moral u officium, personal.164 Cuando el liberto no cumpla este deber se
le consideraba ingrato.
La determinacin de que un liberto es ingrato conllevaba consecuencias negativas para l. Es posible que ya desde la Lex Aelia Sentia (del
ao 4 d.C.), se hubiera introducido el proceso criminal contra el liberto
ingrato (accusatio liberti ingrati).165 Doscientos aos despus, Ulpiano
161
Levy, PS, p. 64.

Gordiano (CJ 6,6,5 [240]) y Diocleciano (CJ 6,3,12 [293]) que se refieren a la
reverentia debida por los libertos a los patronos.
163 Levy, PS, p. 65
164 Ulpiano 34 ad Sab. D 38,1,9,1 contrapone los servicios (operae) que puede prestar
el liberto incluso a otra persona por encargo del patrono, de los servicios officiales que
slo pueden deberse y prestarse al patrono.
165 DOrs, DPR, p. 214, n. 3.
162
91
(9 ad officium proconsulis, D 37,14,1) dice que los gobernadores de provincias deben atender diligentemente las querellas de los patronos contra
sus libertos, porque conviene que el liberto ingrato (ingratus libertus) no
quede impune. Modestino, discpulo de Ulpiano, dice (liber singularis
de manumissionibus, D h.t. 7,1) que en mandatos imperiales se impuso
a los gobernadores de provincias atender las querellas de los patronos e
imponerles a los libertos penas segn lo que hubieran hecho, y aade que
al liberto ingrato se le impone como pena el quitarle parte de sus bienes
para drselos al patrono o la pena de azotes.
Con la introduccin de la accin criminal se inici una evolucin en
el sentido de que el liberto estaba obligado jurdicamente con el patrono,
no slo a prestar los servicios determinados que hubiera prometido, sino
tambin otros servicios que antes de la acusacin criminal se consideraban slo moralmente debidos o como obligaciones naturales y que
se empiezan a considerar deberes jurdicos sancionados por la accin
criminal.
Carla Massi Doria166 seala que esa evolucin se nota ya en el tiempo
de los Severos y cita, entre otras fuentes, un texto de Calstrato (3 ed.
mon. D 38,1,38), quien dice que hay ciertos servicios que se consideran
impuestos (impositae operae intelliguntur), es decir que el liberto los
debe aunque no los hubiera prometido expresamente, y que son, en general, aquellos servicios que no sean contrarios a su dignidad ni pongan
en riesgo su vida, como ( 1) prestarle los servicios correspondientes al
oficio con que el liberto se gana la vida, o administrar los negocios del
patrono. En cambio, si el liberto haba pagado a su patrono para que lo
manumitiera, segn dice un rescripto del emperador Alejandro (CJ 6,3,7
[224]), no le debe servicios ni puede ser castigado por no rendirlos como
si fuera ingrato.
La sentencia aparece entonces como un texto que refleja esa evolucin que considera que el liberto est obligado jurdicamente a prestar
determinados servicios aunque no los hubiera prometido. Por eso dice
que el liberto debe el obsequium, trmino general que poda comprender
diversos servicios, entre otros el de vivir en casa del patrono o cerca de
l, pero tambin la administracin de los negocios del patrono o de la
tutela de los hijos.
166
101.
Massi Doria, C., Impudicitia, officium e operae libertorum, SZ, 110, 1993, p.
JORGE ADAME GODDARD
92
La ubicacin de la sentencia en este ttulo podra explicarse porque

el liberto que gestionaba los negocios del dueo no poda reclamarle los
gastos erogados con la accin de gestin de negocios, como lo dice expresamente un rescripto de Caracala (CJ 2,18,5 [203]).167
Au. A, como conjetura Levy, aadiendo que el uso del verbo detracto
o detrecto con el sentido de rehusar, se da en rescriptos de emperadores
del siglo III como el de Felipe (CJ 8,10,4 [245]) que se refiere al copropietario que rehsa (detrecta) contribuir a los gastos comunes; el de
Caro, Carino y Numeriano (CJ 2,55,2 [283]) que se refiere a quien rehus
(detrectavit) presentarse ante el rbitro no obstante el compromiso asumido, y el de Diocleciano (CJ 8,27,9 [287]) referente a los deudores que
rehsan el pago (debitoribus detrectantibus solutionem).
La sentencia no indica la pena contra el liberto ingrato, lo cual abona
la conjetura de que es de A, ya que posteriormente Constantino dispuso
(CT 4,10,1=CJ 6,7,2 [320]) que el liberto ingrato con su patrono, aun por
una ofensa leve, fuera devuelto a la esclavitud y al poder de su dueo.
Los casos que presenta la sentencia no estn claramente delimitados,
pues que el liberto no quiera administrar algn negocio del patrn, demostrara ingratitud quiz cuando el patrn no pudiera hacerlo por s
mismo por estar apremiado por alguna necesidad, pero no en todo caso.
El que no quisiera administrar la tutela, tampoco demostrara ingratitud
en todos los casos. Esta simplificacin es tpica de A.
167
(1,4).
Pero tambin la sentencia podra colocarse en el ttulo de la gestin de negocios
TTULO 1c
T. Se conjetura la existencia de este ttulo por una referencia a una sentencia hecha por Thalelaios168 a propsito de CJ 2,8,1 (213) referente a los
abogados del fisco. El ttulo podra corresponder al ttulo VI del Edicto,
de postulando.
1,1c,1. No se conoce el texto de la sentencia. La referencia que da
Thalelaios dice en Latn: Advocatus fisci que contra fiscum patrocinium
praestit, punitur. Podra ser una sentencia de contenido clsico que sealara la pena contra el abogado del fisco que patrocinara causas privadas
contra el fisco. La pena, segn el fragmento de iure fiscii 16, es la pena de
infamia, lo cual impeda, en lo sucesivo, postular por otro. Pudo ser una
sentencia de A, que se refera a la misma pena, la cual se da por conocida
en un rescripto del emperador Antonino del ao 213 y en una constitucin de Constantino cien aos despus (CT 10,15,1 = CJ2,8,3 [313]).
168
Bassilica 86,31.
93
TTULO 2
De procuratoribus et cognitoribus
T. El Edicto tena el ttulo VIII con la rbrica De cognitoribus et procuratoribus et defensoribus, en el cual, segn Lenel, haba once edictos o clusulas particulares ( 25-35). Los primeros cuatro ( 25-28) se referan
a los representantes procesales conocidos como cognitores, los siguientes
cuatro ( 29-32) a otros tipos de representantes procesales: actores, tutores, procuratores. El edicto 33, a las acciones contra las ciudades; el
siguiente ( 34), a las acciones en favor o en contra de algn conjunto patrimonial (universitas), quiz por ser algo semejante a los patrimonios de
las ciudades, y el ltimo ( 35) a la gestin de negocio ajeno, vista como
un caso de representacin sin mandato.
En nuestra versin de PS, a este ttulo segundo, sigue uno (el tercero)
que lleva la rbrica De procuratoribus y otro (el cuarto) intitulado De
negotiis gestis. Estos tres ttulos de PS podran quedar comprendidos en
el ttulo VIII del Edicto.
Las primeras tres sentencias de este ttulo 2 de PS corresponden claramente al edicto 26 que indicaba qu personas no pueden ser nombradas
cognitores (qui ne dentur cognitores). La ltima (sentencia 4) posiblemente estaba relacionada con esta problemtica, pues cuando no puede
haber cognitor, se da la accin ejecutiva a favor o en contra del dueo del
negocio o, si fuera el caso, de su heredero.
Liebs169 opina que en este ttulo debe incluirse como 3 la sentencia
(procedente del Digesto) que actualmente es la 9 del ttulo tercero, pero
con la correccin de poner actoris cognitor, en vez de actoris procurator,
lo cual presupone dos cosas: una, que este ttulo se refera exclusivamente a los cognitores, lo cual explico abajo que no me parece posible, y la
169
Liebs, PS, p. 137.

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JORGE ADAME GODDARD
96
otra es que el contenido de esa sentencia era nicamente aplicable a los

cognitores, cosa que este autor no demuestra ni intenta probar.
Au. Llama la atencin que esta rbrica lleve la palabra procuratoribus,
a los cuales no se refiere expresamente. Levy conjetura que esta palabra
no estaba en la rbrica original, que slo dira De cognitoribus, y que
fue aadida por alguien para quien la palabra cognitor era algo antiguo
y que significaba una especie del representante procesal cuyo nombre en
boga era procurator. Por eso, conjetura que la adicin procuratoribus et
fue obra de C.170
La conjetura no parece convincente pues, como dice el mismo Levy,171
desde la primera mitad del siglo III el cognitor, como representante procesal, va siendo menos usado que el procurator, a la vez que se establece
un nuevo tipo de procurator, el que es nombrado no entre presentes sino
en un escrito registrado (apud acta), que se asimila al cognitor. En estas
circunstancias, la palabra cognitor va siendo menos usada, de modo que
es explicable que a fines de ese siglo resultara conveniente incluir la palabra procuratores en la rbrica con el objeto de hacerla ms fcilmente
entendible por el amplio pblico al que van dirigidas las Sentencias de
Paulo. Por esto me parece que la palabra procuratoribus puede ser atribuible a A. Adems, es de notar que las materias que toca este ttulo son
diferentes a las que trata el ttulo 3 sobre los procuradores, de modo que
la referencia a los procuradores serva para hacerlas aplicables tambin
las reglas definidas en el ttulo 2.
1,2,1 Omnes infames, qui postulare prohibentur, cognitores fieri
non posse etiam volentibus adversariis.
S. Las personas que han recibido nota de infamia (infames), a las que
se les prohbe postular o actuar en juicio no pueden ser nombrados representantes procesales, aunque lo consientan los que seran sus adversarios
en juicio.
O. Clsico.172 En el Edicto del pretor exista una lista de personas que
no podan ser nombradas cognitores (Lenel 26), que inclua los mili-
170
171
172
Levy, PS, p. 66.

Ibidem, p. 69.
Ibidem, p. 66.
97
tares, las mujeres, y las personas marcadas con nota de infamia.173 La

sentencia corresponde a esa prohibicin.
El Edicto del pretor contena tres edictos particulares que sealaban
prohibiciones de postular: el 14, que enumeraba las personas que en
ningn caso podan postular, como los menores de 17 aos o los sordomudos; el 15 que indicaba las personas a las que se les prohiba postular
por otro, como las mujeres, el que permiti que su cuerpo fuera usado
como de mujer, el condenado en juicio criminal pblico, y otros, y el
edicto 16 que indicaba los que no podan postular por otro, salvo cuando lo hicieran en favor de ciertas personas, por lo general los parientes;
entre los comprendidos por este edicto se encontraban, entre otros, los
que hubieran sido condenados en juicio pblico de calumnia o prevaricacin, o en otros juicios penales privados (hurto, injurias, dolo) o en otros
juicios privados en los que la condena implicaba una falta a la lealtad
debida, como en los juicios de tutela, mandato o depsito.
Es posible que en el Edicto del pretor, como sugiere Levy,174 el 26
contuviera la afirmacin general de que no pueden ser cognitores todos
aquellos a los que se les prohbe postular, y que luego enumerara a otras
personas que, aunque pudieran postular por s o por otros, no podan ser
nombrados representantes. Pero la sentencia no pretende afirmar quines
son todos los que no pueden ser representantes sino simplemente indica
que una determinada clase de personas, los infames, no pueden ser representantes de otros porque no pueden ni siquiera postular en favor de
s mismos.
La sentencia, al decir que no pueden ser representantes todos los infames a quienes se prohbe postular, incurre en una generalizacin que oscurece las reglas clsicas. En el Edicto, las personas a las que se les prohbe absolutamente postular (edicto 14) no son los tachados con nota de
infamia (los infames en el vocabulario de la sentencia), y a stos se les
prohbe totalmente postular por otros (edicto 15) o parcialmente (edicto
16), pero s podan postular en su propio nombre.
La frase final de la sentencia que afirma que la prohibicin no se puede
evitar con el consentimiento del adversario se entiende en tanto se trata
de una persona a la que el pretor, por razones de inters pblico, le prohbe postular. Esto vala para el caso de que un militar fuera nombrado
173
174
Vase FV 324 e Inst. 4,13,11.

Levy, PS, pp. 67 y 68.
JORGE ADAME GODDARD
98
cognitor, como la afirma Ulpiano (8 ad Edictum D 3,3,8,2) o para el caso

de que lo fuera una mujer, pero no necesariamente para todos los casos
de infames, por ejemplo cuando se trata de alguien que fue condenado
en un juicio privado de sociedad, en principio sera un infame que no
puede ser nombrado representante, pero si el adversario consciente que
lo sea, no hay razn para impedrselo. El autor de la sentencia, en su afn
por generalizar, no repara en esa circunstancia de que hay ciertas personas que aunque tengan nota de infamia pueden ser representantes de
otros, si el adversario lo admite, es decir si no lo impugna.
Au. A, como propone Levy.175 l nota que la palabra infamis no se usa
en el Edicto y que no era probable que Paulo la usara. Para designar a
una persona que haba recibido nota de infamia se deca que haba sido
marcado con infamia (notatur infamia), pero no que era un infame. La
palabra pudo ser introducida por el compilador como una categora general que englobara todos los casos en que una persona era marcada con
nota de infamia. Un uso semejante de infamis aparece en un texto de Macro (2 iudiciorum publicorum D 48,1,7), de la primera mitad del siglo III,
donde dice que no toda sentencia hace infame al condenado (infamem
non ex omni crimine sententia facit). Tambin aparece la palabra, con el
mismo significado, en otra sentencia (PS 1,21,13 ex Vesontino), que dice
que se cuenta entre los infames (infamium numero habetur) a quien no
guarda el luto debido. En la Collatio aparece en dos lugares: uno (4,4,2)
que es un fragmento de Paulo (liber sing. de adult.), donde se refiere al
infamis como una de las personas que por principio no pueden presentar
acusaciones, y el otro (10,2,4) de Modestino (2 differentiarum) dice que
el condenado por la accin de depsito es infame. Todos estos textos
hacen suponer que la palabra era de uso comn en los textos jurisprudenciales del siglo III. Tambin aparece en rescriptos, como en el de Severo
y Antonino (CJ 2,11,4 [198]).
La simplificacin de las reglas procesales que hace la sentencia tiene
como resultado la formulacin de una regla que, no obstante provenir de
las reglas del derecho clsico o ser de origen clsico, debe considerarse
posclsica.
La IP interpreta la sentencia en estos trminos: infames sunt qui propter aliquam culpam notantur infamia. Et ideo tales personas ad agendas
175
Ibidem, p. 68.
99
causas nec mandatum dare nec suscipere ab altero possunt, etiamsi hic
eorum adversarii acquiescant.
La explicacin de los infames como las personas que por alguna culpa han recibido nota de infamia, supone que el significado de culpa ha
cambiado: ya no es la negligencia o descuido que produce un dao o un
incumplimiento de una obligacin contractual, sino la comisin de algn
acto ilcito o quiz, ms especficamente, la condena judicial por haberlo
cometido.
La IP omite explicar la frase que indica la prohibicin de postular (qui
postulare prohibentur) quiz, como dice Levy,176 porque la palabra postular, desde que desapareci el proceso formulario con su biparticin (lo
cual acaece en la primera mitad del siglo tercero), la palabra postulare
dej de significar las actuaciones ante el pretor e indicaba simplemente
algo semejante a pedir o requerir. Cabe adems notar que esa frase tena
en la sentencia la funcin de explicar la razn de que un infame pudiera
ser nombrado representante: puesto que se le prohbe postular no puede
representar en juicio a otro. Esta razn ya no interesa al intrprete, pues
para l la prohibicin parece ser una consecuencia directa de la culpa
de haber cometido un acto ilcito.
En lugar de la frase de la sentencia que dice que los infames no pueden ser nombrados cognitores (cognitores fieri non posse), la IP dice que
no pueden dar ni recibir un mandato para actuar en juicio (ad agendas
causas nec mandatum dare nec sucipere). Esto, en el fondo, coincide
con lo que deca el Edicto, pues a quienes no podan ser nombrados representantes judiciales tambin se le prohiba que los nombraran (Lenel
25, respecto de cognitores y 30 respecto de procuratores), pero no
es verosmil que el intrprete conociera estos edictos. Quiz lleg a esta
conclusin interpretando que la frase de la sentencia que deca a los que
se prohbe postular significaba los que no pueden nombrar representantes y de ah que concluyera que no pueden dar mandato judicial. Levy177
opina que la afirmacin de la IP quiz proviniera de otra sentencia que el
intrprete conoci y que no se nos ha transmitido.
Es interesante, como observa Levy,178 que el intrprete elimin la palabra cognitor, porque en los siglos IV y V ella designa al juez que cono176
177
178
Idem.
Ibidem, p. 71.
Ibidem, p. 69.
JORGE ADAME GODDARD
100
ce la causa, y slo en una disposicin del Cdigo Teodosiano (CT 2,12,7

[424]) designa al representante judicial. El representante judicial era conocido como procurator, y desde una ley de los emperadores Graciano,
Valentiniano y Teodosio, del ao 382 (CT 2,12,3), todo representante
debe tener un mandato vlido para actuar en ese caso. La IP, en consonancia con esa prctica, explica la prohibicin de ser representantes en
trminos de incapacidad para recibir mandato judicial.
1,2,2 Femina in rem suam cognitoriam operam suscipere non
prohibentur.
S. No se prohbe que una mujer, que no puede ser nombrada representante judicial (cognitor) de otro, pueda ser nombrada cognitor en provecho propio, es decir, recibir el encargo de cobrar un crdito ajeno con el
pacto de quedarse con lo cobrado.
O. Clsico, como apunta Levy.179 La sentencia expresa una excepcin
a la regla de que las mujeres no pueden ser nombradas representantes
procesales.180 El nombrarlas representantes en provecho propio (procurator, cognitor in rem suam) era una forma de cederles un crdito y no
una forma de representacin de otro, por lo que no caba en la prohibicin edictal. En un rescripto (CJ 2,12,4) de Severo y Antonino del ao
207 se reitera la prohibicin de que las mujeres no acten judicialmente
en negocio de otro, salvo que lo hagan en provecho propio.
Au, A, como dice Levy,181 quien tambin nota que esta sentencia debi
estar precedida por otra que indicara la incapacidad general de las mujeres para ser nombradas representantes.
La interpretatio dice: Feminae, licet procurationem suscipere prohibeantur, tamen, si dominae et procuratrices fiant, pro re iam suam agere
possunt.
El fondo de la IP coincide plenamente con la sentencia: que la mujer
puede ser nombrada representante en provecho propio, pero la forma
tiene algunas variantes significativas, como atinadamente observa Levy.182 La primera es que en vez de la palabra cognitor, el intrprete usa el
179
180
181
182
Ibidem, p. 72.
Vase arriba sub O.
Levy, PS, p. 72.
Ibidem, p. 72 y 73.
COMENTARIO AL LIBRO PRIMERO DE LAS SENTENCIAS DE PAULO 101
trmino procurator, que fue el generalmente usado ya desde finales del

siglo IV, como se explic arriba.183 La otra es que en lugar de decir que
la mujer pudiera ser nombrada procuratrix in rem suam, dice que puede
ser domina et procuratrix. Como observa Levy, la expresin procurator
in rem suam, para designar al cesionario de un crdito, aparece en el
Cdigo Teodosiano, incluso en una disposicin del siglo V (CT 2,12,7
i.f. [424]), mientras que dominus et procurator es la expresin que usan
las diversas interpretationes del siglo VI y aparece tambin en diversas
leyes romano germnicas. El cambio, en opinin de Levy, pudo ser porque hasta el siglo III se consideraba que el procurator, una vez pasada la
litis contestatio se converta en dueo o responsable del litigio (dominus
litis), pero a partir del siglo V (especialmente despus de la disposicin
de CT antecitada), se abandon calificar al procurator como dominus litis, porque se consideraba que era slo un representante procesal y no el
dueo del negocio. Por eso pudo ser posible que la IP, as como otras interpretationes, designaran al representante que acta en provecho propio
como dominus et procurator.
1,2,3 In rem suam cognitor procuratorve ille fieri potest, qui pro
omnibus postulat.
S. Las personas que tienen plena capacidad para postular por otro pueden ser nombradas representantes (cognitores o procuratores) en provecho propio, es decir, pueden ser cesionarias de crditos.
O. Clsico, como opina Levy.184 Es claro que quien puede representar
a otro puede ser representante en provecho propio, pero no es exacto que
todas las personas que no pueden representar a otro sean incapaces de ser
procuradores en provecho propio. Tal es el caso de las mujeres, que no
pueden ser representantes de otro, pero s serlo en provecho propio, como
lo afirma la sentencia precedente, y tambin el de otras personas como los
ciegos o los mudos. Respecto de algunas personas con nota de infamia
(los infames de la sentencia 1), la prohibicin de ser representantes no era
absoluta, pues podan serlo respecto, en general, de sus familiares, por lo
183
184
Vase arriba ad 1,2 (rubr.).

Levy, PS, p. 73.
102
JORGE ADAME GODDARD
que se entiende que stos podan darles una representacin en provecho

propio.
Au. A, como dice Levy. La generalidad de la regla hace que pueda considerarse, no obstante su origen clsico, como una regla posclsica.
Llama la atencin que esta sentencia se refiera tambin al procurator,
en un ttulo que, como lo dice la rbrica, se ocupa de los cognitores. En
opinin de Levy no se puede juzgar si esta referencia estaba en el original o fue una adicin posterior. Me inclino a pensar que, as como las palabras procuratoribus et de la rbrica me parecen propias de A, tambin
la palabra procuratorve, lo cual es explicable por la propia tendencia
simplificadora que en una misma frase quiere abarcar a ambos tipos de
representantes, mxime que en el ttulo siguiente, sobre los procuratores,
no hay alguna sentencia que se refiera al procurator in rem suam.185
La IP dice: Nec procurator in causa aliena nec procurator et dominus,
ut por re sua agat, infamis persona fieri potest. Contiene las modificaciones de vocabulario (procurator en vez de cognitor, y la expresin procurator et dominus para designar al procurator in rem suam) que tambin
se dan en la sentencia precedente. Pero adems altera el sentido de la
sentencia al decir que el infame ni puede postular por otro ni puede ser
representante en provecho propio. Con esto, como advierte Levy, se extiende la incapacidad derivada de la infamia, pues ahora resulta que estas
personas en ningn caso pueden ser representantes en provecho propio,
es decir no pueden ser cesionarios de crdito, lo cual es excesivo, y no
es lo que afirma la sentencia. Me parece que la confusin del intrprete
viene de que consider simultneamente esta sentencia y la sentencia
1, que se refiere a los infames, qui postulare prohibentur. Interpret la
sentencia 3 en el sentido inverso de que todos los que no pueden postular no pueden ser representantes en provecho propio, y como la sentencia
1 dice que los infames no pueden postular, concluye que estas personas
no pueden ser representantes en provecho propio.
185 La sentencia 1,3,9 usa la expresin procurator in rem suam, pero no para regular
esta institucin sino para excluirla de la regla que ah da.
1,2,4 Actio iudicati non solum in dominum aut domino, sed etiam
heredi et in heredem datur.
S. La accin de lo juzgado, se entiende por el contexto que en un asunto gestionado por un representante, se da no slo contra el dueo del negocio o a su favor, sino tambin en contra o a favor de su heredero.
O. Clsico. Levy186 considera que la sentencia se refiere exclusivamente al caso gestionado por un cognitor, lo cual es lo ms conforme
con el derecho clsico, en el cual se daba la accin ejecutiva en contra o
a favor del dueo cuando el representante era un cognitor, pero no cuando era un procurator. Sin embargo, la jurisprudencia de la ltima etapa
clsica asimil el procurator, que haba sido presentado personalmente
(procurator praesentis) o cuyo nombramiento constaba desde el primer
momento, al cognitor, y no parece imposible que tambin lo asimilara al
cognitor cuando el dueo ratificaba lo actuado.187 Por eso me parece que
la sentencia puede entenderse en referencia a ambos tipos de representantes y ser no obstante de origen y contenido clsico.
Au. A, como opina Levy, a quien pueden atribuirse los defectos de forma: aut... et (en vez de aut... aut), as como el quiasmo de referirse en la
primera frase a la accin contra o a favor (del dueo) y en la segunda a
la accin a favor y en contra (del heredero). El hecho de que no distinga
si la representacin la hizo un cognitor o un procurator me parece un indicio ms de que este ttulo, en la versin de A, se refiere a ambos tipos
de representantes.
La IP dice: Actio de executione iudicatarum rerum non solum ipsi auctori, qui egit, sed et heredi similiter datur. Nam et heres victi ab herede
victoris ad solutionem iudicati nihilominus retinetur. La interpretacin
no acierta a explicar el contenido de la sentencia, pues slo dice que
la accin ejecutiva se da a favor del actor o de su heredero, o en contra
del demandado o de su heredero, sin hacer referencia al contexto de la
sentencia, que es la representacin procesal. Como dice Levy,188 el intrprete entendi la sentencia como una regla abstracta desvinculada de su
186
Levy, PS, p. 75 sub M.

DOrs, DPR, 96 n. 4. Puede verse FV 317 donde dice que el procurator praesentis se asimila al cognitor y que cuando interviene ste, la accin ejecutiva se da a favor o
en contra del dueo.
188 Levy, PS, p. 75.
187
104
JORGE ADAME GODDARD
contexto. Es interesante contrastarla con otra interpretacin del Cdigo

Teodosiano (IT 2,12,7), donde explica que la accin ejecutiva, habiendo
actuado un representante (un procurator praesentis), se da a favor o en
contra del dueo y no a favor o en contra del representante.
TTULO 3
De procuratoribus
T. Este ttulo contiene sentencias correspondientes a diversas clusulas del
Edicto del pretor. Segn Levy, las sentencias 1,2 corresponden al edicto
29 acerca de los que pueden actuar por otros (Quibus alieno nomine agere liceat); las sentencias 3 a 8, al edicto 32 referente a los que defienden
a otro y las garantas que deben dar (de defendendo eo, cuius nomine quis
aget, et de satisdando); la sentencia 9 al edicto 28 de cognitore abdicando vel mutando, y la sentencia 10, posiblemente al edicto 30 sobre
los que no pueden actuar por otros ni ser representados por otros. Pero me
parece, como lo explico en el lugar correspondiente, que la sentencia 9
corresponde, no al edicto 28 sino al 32.
1,3,1 Mandari potest procuratio praesenti et nudis verbis et per
litteras et per nunitum et apud acta praesidis et magistratus.
S. Puede darse un mandato de representacin en favor de una persona
presente, por las solas palabras, por carta, por un mensajero, o hacindolo constar en un registro del gobernador de la provincia o del magistrado
municipal.
Me parece que Levy189 entiende mal el significado de la sentencia
cuando interpreta que quien tiene que estar presente es el procurador y
no el representado. La expresin procuratio prasenti es ambigua pues
puede entenderse, como Levy, que la representacin se da a una persona
presente, y se entiende entonces que el representante es quien est presente, o bien que la representacin es en favor de una persona presente,
de modo que es el representado quien est presente. Pienso que esta lti189
Ibidem, p. 76.
105
106
JORGE ADAME GODDARD
ma es la interpretacin correcta, pues lo que interesa principalmente en

la representacin judicial es asegurar que el representante tiene mandato
del representado, y esto se logra ms fcilmente si el representado es una
persona que est presente en el lugar donde se lleva el juicio. Distinto sera el caso del que se presenta como procurador de una persona ausente,
pues entonces no se tiene la posibilidad de preguntarle al representado si
ese es verdaderamente su representante.
O. Clsico. Levy duda que sea del todo clsica, por esa interpretacin
de que el representante tiene que estar presente. Pero siguiendo la otra
interpretacin, de que la representacin se da en favor de una persona
que est presente en el lugar del juicio, concuerda en trminos generales
con un texto de Ulpiano. l dice (7 ad Ed. D 3,3,5 y 7), donde posiblemente190 trataba acerca de la promesa, que el demandado tena que dar de
comparecer en juicio (vadimonium), que se considera presente al demandado que est en su casa de campo, y que por lo tanto su representante
se considera procurador en favor de una persona presente (procurator
praesenti). El que un procurador recibiera esta calificacin tena efectos
importantes, entre otros, que la accin ejecutiva que resultara de la sentencia se dara a favor o en contra del dueo, y no del representante.
Me parece que a esta sentencia lo que le interesa es determinar las formas de nombrar un procurator praesenti y no las de nombrar cualquier
procurador. Ulpiano (9 ad Ed. D 3,3,1,1) seala que el procurador puede ser nombrado estando l presente (coram), o por un mensajero (per
nuntium), o por un documento (per epistulam); estas ltimas dos formas
tambin las menciona la sentencia. La otra forma de nombrar un representante que menciona la sentencia, la inscripcin en un registro (apud
acta), como observa Levy, fue conocida por los juristas clsicos. En FV
317 (cuya fuente no se declara, pero hace referencia a un rescripto de Severo) se trata de un procurador nombrado por inscripcin en un registro
(apud acta facto) del cual se dice que se le considera un cognitor, porque
para nombrarlo as es necesario que el dueo o representado est presente. Este texto habla tambin en favor de que lo importante es la presencia
del representado y no la del representante. Levy me parece que acierta
cuando explica que la sentencia se refiere a los registros del gobernador
(acta praesidis) o del magistrado municipal (magistratus).
190
Lenel, Palingenesia II 293.
Au. Me parece que toda la sentencia es de A, incluso la palabra praesenti que Levy atribuye a C, como consecuencia de haberla malentendido.
La regla que propone es conforme con el derecho clsico tardo.
1,3,2 Procurator aut ad litem aut ad omne negotium aut ad partem
negotii aut ad res administrandas datur.
S. Puede nombrarse un procurador para un litigio, o para un negocio o
parte de l, o para administrar ciertos bienes.
O. Como propone Levy191 es en general clsico. En derecho clsico
se distingua entre el procurador que gestiona un litigio (p. ad litem) del
que se daba para administrar un patrimonio o conjunto patrimonial (p.
omnium bonorum). Con el tiempo se lleg a admitir que se nombrara un
representante para que se encargara de gestionar o administrar un negocio determinado (p. unius rei).
Ulpiano (9 ad Ed. D 3,3,1 pr) afirma que el procurador es quien, por
mandato del dueo, administra negocios ajenos (aliena negotia administrat), y luego ( 1) distingue dos tipos de procuradores, el procurador de
un patrimonio (p. omniumn rerum), y el de un asunto particular (p. unius
rei). Cabe notar que Ulpiano, no obstante que define al procurador como
el que administra negocios, describe los procuradores como los encargados de un conjunto de cosas o de una cierta cosa, lo cual parece indicar que usa las palabras negocio (negotium) y cosa (res) con el mismo
significado.192 En otro prrafo de este mismo texto, Ulpiano dice (D h.t.
3) que tambin se puede nombrar un procurador ad litem futuram.
La sentencia menciona cuatro tipos de procuradores: el p. ad litem,193
que es el representante procesal, y del que tratan las siguientes sentencias
de este ttulo, y que corresponde con el que Ulpiano describe como p.
ad litem futuram; el p. ad omne negotium que podra ser el que Ulpiano
llama p. omnium rerum, el p. ad partem negotii que puede ser el p. unius
rei de Ulpiano, y el p. ad res administrandas, que podra ser, no un repre191
Levy, PS, p. 78.

Ulpiano aclara que su maestro Pomponio no consideraba que pudiera haber un
procurador para una sola cosa, pero que l piensa que s.
193 Sobre el origen clsico del procurator ad litem, se pronuncia Gerich, W. D., Kognitor und Procurator in rem suam als Zessionenformen des klassichen rmischen Rechts,
Gttingen, 1963, p. 54.
192
108
JORGE ADAME GODDARD
sentante procesal como los anteriores, sino un administrador; cabe notar

que la sentencia no califica la actividad de los tres primeros, slo dicen que
son nombrados para un litigio, un negocio o parte de un negocio, y solo
del ltimo dice que es para administrar. Parecera que el sentido de la
sentencia es que hay procuradores procesales, que pueden ser generales
(ad omne negotium) o particulares (ad partem n.), y procuradores administradores. Esta categora de un procurador que administra podra ser,
como opina Cenderelli,194 comn ya en la ltima poca clsica.
Au . Como opina Levy,195 A, quien quizo hacer una exposicin sinttica de los distintos tipos de procuracin que conoca.
La Interpretatio dice: Procurator eas tantum res agere potest, quas ei
evidenter constiterit fuisse commissas. Lo que dice, como bien advierte
Levy, no es realmente una interpretacin o explicacin de lo dicho en
la sentencia, a la cual le interesa distinguir los diversos tipos de procuradores. El intrprete, en cambio, afirma que el procurador slo puede
actuar en aquello que est evidentemente encomendado. Esto parece una
reaccin contra la existencia de aquellos administradores generales (p.
omnium bonorum) que tenan un poder general para administrar un patrimonio ajeno. Para el intrprete y su tiempo lo que interesa es que el procurador no se exceda de las facultades explcitas que se le han confiado.
Esta misma regla aparece en la interpretatio del Cdigo Teodosiano (IT
2,12,4), que dice que el procurador no haga nada que no se le haya encargado por mandato (nihil aliud agat nisi quod ei agendum per mandatum
illa commisserit). Esta regla est implcitamente excluyendo que pueda
haber procuracin sin mandato, cosa que la sentencia no exclua y de la
que expresamente habla como posible la sentencia siguiente.196
Levy aade que la exclusin del procurador sin mandato que se dio en
Occidente tambin ocurri en Oriente, y que posiblemente fue debida al
cambio de las estructuras sociales y econmicas.
194
Cenderelli, A., La negotiorum gestio, Torino, 1997, p. 135.

Levy, PS, p. 79.
196 Idem. Levy aade que en otras interpretationes se afirma que no hay procurador
sin mandato, pero me parece que de las tres citas que da, slo IT 2,12,7 apunta claramente en ese sentido cuando dice procurator est, cui per mandatum causa committitur, en
tanto que IP 5,2,2 e IG 1,1 tratan casos en que en el texto que interpretaban se hablaban
de un procurador con mandato, sin excluir que pueda haberlo sin mandato.
195
1,3,3 (ex Cs 3,6) Voluntarius procurator, qui se negotiis alienis

offert, rem ratam dominum habiturum cavere debet.
S. Quien se ofreca voluntariamente para representar en juicio un negocio ajeno, es decir sin tener autorizacin expresa del dueo del negocio, poda ser admitido a juicio siempre que garantizara que el dueo
ratificara lo que l hiciera.
O. Clsico, como opina Levy.197 El procurator no autorizado tena que
dar, segn lo prescriba el Edicto del pretor (Lenel 32), una garanta
de que el dueo ratificara lo actuado (cautio ratam rem dominum habiturum). Con esto, se aseguraba que si el procurador perda el juicio, l
respondera si el dueo del negocio intentara nuevamente la accin. Si el
procurador no daba la garanta, el pretor le denegaba la accin.
El uso de esta caucin presumiblemente fue disminuyendo a medida
que se iba exigiendo que todo procurador fuera autorizado personalmente
por el dueo del negocio o, si ste estuviera ausente, por medio de un escrito o una inscripcin en un registro pblico.198 Por eso dice Modestino
(libro singulari de Heurematicis D 3,3,65) que si el dueo del negocio
ausente quiere evitar que su procurador d la caucin, que enve un escrito al adversario en que seale el nombre de su procurador, la causa en que
lo representa y declare que ratificar lo actuado; si el escrito se aprueba
por el juez, el procurador actuar como si lo hubiera presentado el dueo
del negocio.
Un siglo despus de Modestino, en una constitucin de los emperadores Graciano Valentiniano y Teodosio (CT 2,12,3=Cs 3,13), del ao 382,
se prescribe enfticamente, que al iniciar el juicio, el juez se asegure de la
personalidad de las partes y de la validez del mandato si lo hubiera, y que
si no obtiene esa seguridad, no puede haber juicio. Con esta exigencia de
asegurar la personalidad de quien acta con mandato, la garanta de que
el dueo ratificar lo actuado parecera superflua. As lo piensa Levy,199
quien dice que despus de la publicacin de esa constitucin es seguro
que ya no haba lugar para la cautio de rato en occidente. Esto me parecera aceptable si se demostrara que tambin se lleg a considerar que el
procurador con mandato registrado y aprobado sustitua plenamente al
197
198
199
Ibidem, p. 80.
Vase la sentencia 1 de este ttulo.
Levy, PS, p. 81.
110
JORGE ADAME GODDARD
dueo del negocio, de modo que ste estuviera impedido de intentar de

nuevo la accin. Pero esto no parece ser as, al menos en el mbito de la
consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti (Galias, siglo VI), pues afirma
(Cs 3,2) que es costumbre, conforme con la ley, que el juez exija al procurador que de una garanta.
Au. A, como opina Levy.200 Llama la atencin el uso de la palabra voluntarius para calificar al procurador, pues todo procurador, sea el que
se ofreca espontneamente, sea el que presentaba el dueo del negocio
(tambin llamado cognitor), actuaba voluntariamente. Podra ser un calificativo, introducido por A, con el fin de distinguir al representante que
cuenta con un mandato, que posiblemente fuera lo ms usual, como lo
sugiere la primera sentencia de este ttulo que explica las diversas formas
de conferir el mandato de representacin, del representante que acta sin
mandato, cuya responsabilidad sera exigible por la accin de gestin de
negocios.201 No parece razonable admitir la posibilidad alternativa, que
sugiere el mismo Levy, de que la palabra voluntarius fuera de B.202
1,3,4 (ex FV 336) Cum quo agitur suo nomine, si in rem actio est,
pro prede litis et vindiciarum adversario satisdare cogitur aut
iudicatum solvi; quod si in personam sit actio, dumtaxat ex certis
causis iudicatum solvi satisdat. Alieno nomine qui convenitur in
rem pro praede litis et vindiciarum cavebit aut iudicatum solvi, qui
in personam, iudicatum solvi, satisdabit.
El texto original que se conserva de esta sentencia es tan escaso que
no da seguridad sobre su contenido. Se han hecho diversas reconstrucciones203 que, en general, hacen que el texto repita la doctrina clsica que
transmite Gayo 4, 89 y ss. acerca de las distintas garantas que debe dar
el actor, o su procurador, segn la accin fuera real o personal. Por el
contexto cabra esperar que la sentencia dijera algo acerca de las cauciones que el procurador debe prestar, adems de la caucin de que el dueo
ratificar lo actuado.
200
Ibidem, p. 80.
Vase Cenderelli, La negotiorum gestio, Torino, 1997, p. 135.
202 Mecke, B., Die Entwicklung der procurator ad litem, en SHDI 28 (1962).
203 Aqu se reproduce segn la edicin de Baviera en Fontes Iuris Romani Antejustiniani II 539.
201
1,3,5 (ex Cs 3,7) Actoris procurator non solum absentem defendere,

sed et rem ratam dominum habiturum satisdare cogitur.
S. El procurador de un ausente que intentaba una accin a nombre de
ste deba defenderlo y dar la caucin de que ratificara lo actuado.
O. Clsico, como dice Levy. El texto de la sentencia reproduce el contenido del 32 del Edicto, que seala que el representante del actor tiene
esos dos deberes. Lo que significaba el deber de defender al representado a cuyo nombre se pide la accin, lo discutieron los juristas en sus
comentarios al Edicto. Ulpiano (9 ad Ed. D 3,3,35,3) dice que consiste en
hacer lo que hara el titular de la accin, lo cual incluye aceptar el litigio
y defenderlo de las acciones que pudieran darse en su contra.
Au. A, como dice Levy.
1,3,6 (ex FV 337) Procurator antequam accipere iudicium
El texto conservado no permite entender el contenido de la sentencia y
las diversas reconstrucciones que se han hecho no parecen plausibles.204
1,3,7 (ex Cs 3,8). Petitoris procurator rem ratam dominum habiturum
desiderante adversario satisdare cogendus est, quia nemo in re
aliena idoneus est sine satisdatione.
S. El procurador del actor debe dar, si el adversario lo pide, la caucin
de que el dueo del negocio ratificar lo actuado, puesto que se entiende
que nadie puede actuar en una causa ajena sin dar garanta.
O. Clsico, como dice Levy. Esta sentencia no parece agregar nada a la
precedente sentencia 5, que tambin habla de la necesidad de que el procurador del actor proporcione dicha caucin. Hay sin embargo algunas
diferencias de lxico que pueden implicar diferencias de fondo que expliquen la existencia de dos sentencias aparentemente iguales. La sentencia
5 habla del procurador del actor (actoris procurator), mientras que sta
se refiere al procurador del peticionario (petitoris procurator). La ltima
jurisprudencia clsica usa la palabra actio para significar la accin perso-
204
Baviera edita el texto sin ninguna reconstruccin.
112
JORGE ADAME GODDARD
nal y petitio para la accin real,205 por lo que la reiteracin del deber del
procurador de dar la garanta podra tener sentido para evitar duda acerca
de la exigibilidad de la garanta en ambos tipos de acciones.206 Resultara as que las tres sentencias que hablan de la cautio de rato (3,5 y 7) se
refieren a tres tipos de procuradores: el voluntario (sentencia 3), el de
una accin personal (sentencia 5) y el de una accin real (sentencia 7).
La frase final (quia nemo) que da una explicacin del deber de garantizar, como bien seala Levy,207 peca de generalidad, pues el representante presentado formalmente (el cognitor) a la contraparte no tena
que dar esta garanta.
Au. A, como afirma Levy, quien puede ser responsable de la imprecisin de la frase final explicativa. sta, como sugiere el mismo autor, pudo
tener un modelo semejante a Gayo 4, 101 (= 3 ad ed. prov. D 3,3,46,2)
que dice: nemo alienae rei sine satisdatione defensor idoneus intellegitur, sin advertir que aqu se refiere al representante del demandado (defensor) y no al del actor.208 La posibilidad de que esta frase final provenga de B, que Levy no excluye, me parece muy remota, y ms bien ajena
al inters de B que, ms que el de hacer explicaciones, es el de actualizar
los textos de acuerdo con la nueva legislacin.
La frase intermedia desiderante adversario, que parece limitar el
deber de prestar la caucin a los casos en que el adversario lo solicite,
puede ser simplemente una imprecisin de A, que simplemente evoca
la posibilidad de que el adversario la exija, y no la necesidad de hacerlo.209
205
DOrs, DPR, 69.

En Gayo 4, 89-99 se trata de las garantas que debe dar el representante del actor
en una accin real, y luego, 100-102, de las que debe dar en una accin personal.
207 Levy, PS, p. 83.
208 sta podra ser una explicacin adecuada de la sentencia 4 que se refiere a los
representantes del demandado.
209 Mecke, Die Entwicklun des procurator ad litem , en SHDI 28 (1962), p. 158,
considera, en cambio, que esa frase es atribuible a B, lo cual no me parece convincente,
porque la frase no impide que se considere que dar la caucin es un deber general, y no
slo el resultado de la voluntad del adversario, mxime si se considera la frase final de la
sentencia que subraya dicho deber.
206
1,3,8 (ex Cs 3,9). Si satis non det procurator absentis, actio ei absentis
nomine non datur.
S. Si el que se presenta como procurador de un actor ausente no da la
garanta requerida, se le niega la accin que pretende a nombre del ausente.
O. Clsico, como opina Levy.210 En un rescripto del emperador Antonino (CJ 2,12,5[212]) se dice que la denegacin de accin por esa causa
estaba expresamente prevista en el Edicto perpetuo (iam edicto perpetuo
expressum est). En la reconstruccin que hace Lenel de la clusula edictal correspondiente ( 32) se enuncia el deber de prestar la garanta pero
no se menciona que la falta de garanta tena como consecuencia la denegacin de accin, pero Lenel no tiene en cuenta el citado rescripto.
Au. A, como opina Levy.
1,3,9 (ex D 3,3,30). Actoris procurator non in rem suam datus
propter impensas quas in litem fecit potest desiderare, ut sibi ex
iudicatio actione satis fiat, si dominus litis solvendo non sit.
S. El procurador del actor, que no acta en provecho propio, es decir
no como cesionario de un crdito, puede pedir del representado el rembolso de los gastos hechos, pero si ste no es solvente, puede retener la
cantidad correspondiente de lo que obtenga con la accin ejecutiva.
Levy entiende esta sentencia suponiendo que la palabra procurator es
una tpica interpolacin de los compiladores de Justiniano donde se lea
cognitor.211 Pensando que la sentencia se refiere a un cognitor, entonces la
accin ejecutiva la tendra el dueo del negocio, por lo que Levy se plantea el problema de cmo podra el representante, el cognitor, reclamar los
gastos erogados si el dueo del negocio no era solvente. l opina que la
sentencia dice que el representante puede pedir que la accin ejecutiva se
divida (that the actio be split) de modo que se d en parte al representante (en la parte necesaria para el rembolso) y en parte al representado.
Esta interpretacin no me parece convincente porque resulta extraa esa
divisin de la accin ejecutiva y adems porque en las sentencias precedentes se viene hablando del procurator y no del cognitor. Es cierto que
210
211
Levy, PS, p. 84.

Ibidem, p. 85 sub Au.
JORGE ADAME GODDARD
114
los compiladores de Justiniano suelen hacer la interpolacin que menciona Levy, pero eso no significa que en todos los textos que ellos compilaron deba leerse cognitor cada vez que aparezca procurator.
Por esa misma lectura, Levy opina,212 siguiendo a Schulz, que la sentencia se corresponde con el edicto 28 que se refiere al cambio de un
cognitor por otro. Liebs,213 siguiendo esa opinin, considera que esta
sentencia debe colocarse en el ttulo 2, que se refiere a los cognitores
Sin embargo, me parece que si se lee la sentencia respetando su literalidad, esto es referida a un procurator, resulta ms claro su significado.
El procurador del actor que ganaba el juicio, si el obligado por la sentencia no le pagaba, poda ejercer la accin ejecutiva para forzar el pago y,
consecuentemente, podra retener de lo cobrado por la accin ejecutiva
lo correspondiente a los gastos que hizo en el litigio si el representado no
estaba dispuesto a pagarlos. La sentencia dira entonces que el procurador puede pedir el rembolso de los gastos (impensas potest desiderare)
y pagarse con lo que obtenga por la accin ejecutiva (ut sibi ex iudicati
actione satis fiat), si el dueo no est dispuesto a pagarle o no puede
hacerlo (si dominus litis solvendo non sit). Conforme a esa lectura, la
sentencia estara relacionada con el mismo edicto que las precedentes,
esto es con el 32.
O. Clsico, como tambin opina Levy,214 aunque por otras razones
derivadas de su interpretacin. El texto de Ulpiano (9 ad Ed. D 3,3,25),
que refiere casos en que el representado podra cambiar al procurador,
seala al final que cuando el procurador quiere hacer una retencin (si
retentione aliqua procurator uti velit) no se le puede remover, a no ser,
aade el siguiente prrafo del Digesto ( 26, un texto de Paulo 8 ad Ed.),
que el dueo est dispuesto a pagarle lo que le deba. Esto se explica considerando que se trata del procurador del actor que gan el juicio y que
quiere con la accin ejecutiva cobrar la sentencia y retener de lo cobrado
alguna cantidad en compensacin de los gastos hechos; no se entendera
la razn de la imposibilidad de remover al procurador si ste no hubiera
ya cobrado algo que pudiera retener.
Estos dos textos de Ulpiano y Paulo son la confirmacin, a contrario
sensu, de lo que dice la sentencia. Los textos de Paulo y Ulpiano miran
212
213
214
Ibidem, p. 84.
Liebs, PS, p.137.
Levy, PS, p. 85.
el punto de vista del dueo del negocio: no puede remover al procurador

que quiere usar la accin ejecutiva para retener algo de lo cobrado, a no
ser que aqul est dispuesto a pagar lo que debe. La sentencia mira el papel del procurador: puede usar la accin ejecutiva y retener de lo cobrado
lo justo para compensar los gastos.
Au. A, de toda la sentencia, incluyendo la palabra procurator, que Levy
considera una interpolacin de Justiniano y atribuye a D.
1,3,10 (ex D 3,3,71) Absens reus causas absentiae per procuratorem
reddere potest.
S. El demandado ausente puede presentar las causas que explican su
ausencia por medio de un representante (procurator).
O. Clsico, como indica Levy.215 Es posible que la afirmacin de la
sentencia estuviera relacionada con la discusin sobre los casos en que
una persona puede o no ser defendida por un representante, es decir con
la clasula 30 del Edicto, que se refera a las personas que no pueden
nombran ni ser nombradas representantes (Quibus alieno nomine, item
per alios agere non liceat ).
En los juicios criminales pblicos (segn dice Papiniano 2 resp. D
48,1,13,1) no se puede ni acusar ni mucho menos defender por medio
de un procurator; lo mismo dice PS 5,16,11, aunque no habla de procurator sino de otra persona (per alium)216.217 Ulpiano (4 appelationibus
D 49,9,1), comentando un rescripto de Marco Aurelio y Vero, distingue
entre las causas pecuniarias, que pueden ser llevadas por medio de un
representante, incluso en apelacin, y las causas capitales (que implican
pena de muerte o asimilables) que no pueden defenderse por representantes, pero aclara que en las causas criminales que dan lugar a pena pecuniaria o incluso a la pena de relegacin s pueden ser defendidas por
215
Idem.
PS 5,6,11 al final afirma que se puede defender por otro la ausencia del reo (rei
absentia defendatur) lo cual parece significar que se explican las causas que justifican la
ausencia.
217 La afirmacin de Ulpiano (9 ad Ed. D 3,3,33,2) de que es de utilidad pblica (publice utile) que los ausentes sean defendidos por cualesquiera (a quibuscumque) quiz se
refiera a juicios privados que son los que tendra principalmente en mente en su comentario al Edicto.
216
116
JORGE ADAME GODDARD
representantes. Posteriormente en un rescripto de Gordiano se dir que

no es posible, segn un principio antiguo,218 acusar a un ausente en juicio
criminal que implicara pena capital (CJ 9,2,6 [243]): absentem capitali
crimine accusari non posse vetus ius est), pero s se poda acusarlo en
juicios pblicos criminales que conllevaran otro tipo de penas; en tales
casos, el ausente tendra que regresar para enfrentar el juicio.
Sin embargo, se admiti en causas capitales si el ausente estaba fuera
por causa de alguna gestin o encargo pblico (qui rei publicae causa
abfuerit), el juicio se difera hasta su regreso.219 Un senadoconsulto, citado por Papiniano (loc. cit.), admiti que un representante (procurator)
poda presentar a los jueces correspondientes las causas que justificaban la ausencia del demandado. A esto parece referirse esta sentencia, al
igual que la sentencia citada 5,16,1, que en su frase final dice que si es
posible defender por otro la ausencia del demandado, pues defender la
ausencia parece significar la indicacin de las causas que la justifican.
La constitucin del emperador Alejandro (CJ 9,2,3 [223]), que afirma
que los reos de crmenes capitales tambin pueden defenderse por representantes, quiz no sea interpolada, sino que puede entenderse, como lo
hace Fanizza,220 como referida a esa defensa que contempla la sentencia,
es decir la presentacin de las excusas que justifican la ausencia del reo.
218
Quiz el vetus ius fuera el rescripto de Marco Aurelio y Vero.

Venuleyo Saturnino (2 de iud. publ. D 48,2,12) en trminos generales y Ulpiano (2
de adult. D 48,5,16,1) respecto del juicio de adulterio afirman que no se puede acusar al
ausente por causa de utilidad pblica. Papiniano (loc. cit. arriba), en cambio, dice que la
sentencia se difiere, lo que implica que la acusacin poda iniciarse pero no proseguirse.
En cualquier caso, el juicio tiene lugar hasta que el ausente por causa pblica regrese.
220 Fanizza, L., Lassenza dellaccusato nei processi di et imperiale, Roma, 1992, p.
63.
219
TTULO 4
De negotiis gestis
T. La rbrica y el contenido de este ttulo corresponden al 35 del
Edicto. Levy221 opina que la sentencia 2a correspondera al 65 del Edicto, sobre la peticin de herencia, y Liebs,222 que corresponde a este mismo ttulo sobre la gestin de negocios; comparto esta opinin por las
razones que se dan en el lugar correspondiente.
1,4,1 Qui negotia aliena gerit, et bonam fidem et exactam diligentiam
rebus eius, pro quo intervenit, praestare debet.
S. Quien gestiona espontneamente negocios ajenos, es decir sin mandato, debe actuar respecto de ellos con buena fe y exacta diligencia.
O. Levy opina que el contenido es en general clsico, 223 pero a m me
parece que es posclsico.
Al gestor espontneo de un negocio ajeno, poda el dueo del negocio
exigirle responsabilidad de su gestin por medio de la actio negotiorum
gestorum, que era una accin de buena fe.224 La accin de buena fe se
distingua de las otras acciones (de derecho estricto) porque, entre otras
cosas, permita la condena del demandado aunque no hubiera actuado
con dolo, pues bastaba su falta de cuidado o culpa para condenarlo. Esto
es lo que parece decir la sentencia con la frase bonam fidem et exactam
diligentiam... praestare debet. Pero me parece, como explico abajo, que
221
222
223
224
Levy, PS, p. 86.

Liebs, PS, p. 138.
Levy, PS, p.86.
Lenel, 35.
117
118
JORGE ADAME GODDARD
esta frase es un sustituto posclsico (siglo IV) de una frase original que
dira et dolum et culpam praestare debet.
Levy opina que la expresin bonam fidem et diligentiam praestare es
una expresin clsica que la sentencia simplemente repite, y que slo es
posclsica la calificacin de la diligencia como exacta, que parecera
ser una adicin de conformidad con la conocida doctrina posclsica, que
configur la diligentia como una medida abstracta de responsabilidad
con diversos grados: exacta (exacta), ms exacta (exactior, a la que se
explic como la diligencia en cosas propias) y exactsima (exactissima).
Levy fundamenta el origen clsico de la sentencia en textos donde
aparece la expresin fidem et diligentiam praestare, como Gayo (1200),
quien dice respecto del tutor que debe ser alguien de fidelidad y diligencia probada (fides et diligentia probata), o Pomponio (16 ad Quint. Muc.
D 27,5,4) quien dice del que acta como si fuera un tutor, sin tener el
cargo, que debe responder con la misma fidelidad y diligencia que el tutor (eandem fidem et diligentiam praestet). Aade que tambin aparecen
asociados los trminos fidelidad y diligencia en un rescripto de Marco
Aurelio y Vero, citado por Calstrato (3 de Iur. Fisc. D 49,14,3,5) que
dice que al administrador de una cosa del fisco (procurator) se le debe
exigir lealtad y diligencia (fidem et diligentiam... exigendam).
Pero si se ven con atencin estos textos se nota, primero, que no hablan de la buena fe, sino slo de la fides, de la lealtad, y segundo que se
refieren a la fidelidad y diligencia como las caractersticas personales que
debe tener un administrador de cosa ajena, como el tutor, o el administrador de una cosa pblica, al cual se le exige, en el rescripto citado, que
haya fijado adecuadamente el precio de la cosas que cuidaba y que ha
puesto a subasta, y que ese precio debe ser el que corresponde a esa cosa
habiendo sido cuidada diligentemente.
Por otra parte, hay textos contemporneos de la sentencia que para expresar la responsabilidad que corresponde al demandado por una accin
de buena fe utilizan la expresin de responder por dolo y culpa (dolum
et culpam praestare). As, en un fragmento de Modestino (2 Differentiarum, recogido en Co 10,2) donde trata de las diferencias entre el depsito, el comodato y el mandato, dice que en el juicio de comodato el
demandado responde por la culpa (culpam praestare cogitur), mientras
que en el depsito slo del dolo (de dolo, non etiam de culpa), que en los
juicios de fiducia y de reclamacin de dote (ambos juicios de buena fe en
el derecho clsico) responde por dolo y culpa (dolus et culpa deducitur),
que en el juicio de mandato, slo por dolo (dolus, non etiam culpa deducitur), y en el juicio de tutela por uno y otra (utrumque deduci).225
La misma expresin aparece en cuatro rescriptos de Diocleciano. Hay
dos que se refieren al procurador con mandato (CJ 4,35,11 y 13) que dicen que ste responde por su dolo y culpa (tam dolum quam culpam, dolum et omnem culpam). En otro, respecto de los sucesores de un curador
(CJ 2,18,17), se afirma que a ellos se les exige como si fueran gestores de
un negocio ajeno y que responden por el dolo y la culpa lata (tam dolum
quam latam culpam praestare). En el ltimo (CJ 2,18,20), cuyo supuesto
fctico corresponde plenamente con el de la sentencia, se dice que quien
voluntariamente gestion un negocio ajeno, no slo responde por el dolo
y la culpa lata, como lo hara el que fue puesto como tutor o curador de un
negocio ajeno, sino adems de la culpa leve (non tantum dolum et latam
culpam, sed et levem praestare). Se advertir que en los dos ltimos textos citados se califica la culpa como lata o leve, lo cual es tambin conforme con la doctrina posclsica posterior a Diocleciano, por lo que cabe
conjeturar que estas calificaciones, anlogas por otra parte a la que tiene
la sentencia respecto de la diligencia, fueron aadidas posteriormente.
Hay adems otros dos textos en el Digesto que se esclarecen mutuamente. Por una parte, Pomponio (21 ad Quint. Muc. D 3,5,10) quien dice
escuetamente que quien gestiona un negocio ajeno responde por culpa
y dolo (et culpam et dolum praestare). Por otra, un texto de Prculo (6
epistolarum D 18,1,68 pr) que se refiere a la responsabilidad de un vendedor y afirma que comprende no slo la buena fe sino adems la diligencia (non solum bonam fidem, sed etiam diligentiam) y luego explica
esa expresin diciendo que significa que responde no slo de dolo sino
tambin de culpa (id est non solum dolus malus... sed etiam... culpa). Me
parece que la contraposicin de estos textos hace ver que la expresin
original es la que ofrece Pomponio: responder del dolo y la culpa, que es
lo propio de todas las acciones de buena fe, a diferencia de las acciones
de derecho estricto en las que slo se responde por el dolo; en cambio
la expresin que aparece en primer lugar en el texto de Prculo de responder no solo por la buena fe sino tambin por la diligencia, es confusa
225 El fragmento de Modestino merece una revisin cuidadosa en relacin con los
tipos contractuales, pues afirma cosas extraas, como que el comodato se da por utilidad
de ambas partes, siendo que es un negocio gratuito, o que en el mandato se responde slo
por dolo, cuando la accin de mandato era una accin de buena fe.
120
JORGE ADAME GODDARD
porque considera la buena fe solamente como la ausencia de dolo, y al

estar as limitada se hace preciso aadir que se responde tambin por la
diligencia; esta expresin me parece que es una alteracin posclsica,
con la cual se quera sustituir la expresin originaria de Prculo que sera, como la de Pomponio, de responder por el dolo y la culpa, y que se
conserv en la ltima frase del texto de Prculo.
Tambin parece clsica la expresin responder por la buena fe (bonam fidem praestare) sin el aadido de la diligencia, tal como aparece en
un texto de Paulo (9 ad Ed. D 3,5,17) donde dice que Prculo y Pegaso
afirmaban que al esclavo que fue manumitido, y que empez a gestionar
un negocio ajeno cuando era esclavo, se le puede exigir con la accin de
gestin de negocios responsabilidad por buena fe (bonam fidem praestare) por lo que hizo antes y despus de ser esclavo. Aqu la buena fe se
entiende, no como ausencia de dolo o buena intencin, sino como una
medida exigente de responsabilidad que incluye, especficamente en el
caso, la de reponer las cantidades que el esclavo no cobr pero otro poda
haber cobrado; es un concepto de responsabilidad de buena fe que incluye la falta de diligencia o culpa. En la concepcin posclsica de la buena
fe, presente en el texto arriba citado, tambin de Prculo, pero interpolado, esta responsabilidad de reponer lo que otro hubiera podido cobrar
no podra exigirse con base en la buena fe, entendida como ausencia de
dolo, sino en la falta de diligencia.
Todo lo anterior me mueve a conjeturar que la sentencia en su versin
actual, por la mencin de la buena fe y la exacta diligencia como dos
medidas de responsabilidad, es de origen posclsico, y no se trata slo de
la adicin de la palabras exacta para calificar la diligencia, como opin
Levy.226
Au. B. Me parece que la versin de A pudiera simplemente decir as:
qui negotia aliena gerit et dolum et culpam praestare debet, con lo cual
concordara con las expresiones contemporneas de los citados rescriptos de Diocleciano y los fragmentos de Modestino recogido en la Collatio. B sera responsable de la relaboracin de la sentencia con el fin de
adaptarla a una nueva doctrina sobre responsabilidad que prefiere utilizar los conceptos de buena fe, entendida como ausencia de dolo o buena
226 Cenderelli, La negotiorum gestio, Torino, 1997, p. 88, tambin considera que el
contenido de la sentencia es posclsico.
intencin, y diligencia. Sera una alteracin semejante a la que tiene el

texto de Prculo arriba citado.
Otro indicio en apoyo de esta conjetura es que la expresin de responder por la buena fe y la diligencia no aparece en alguna otra fuente doctrinal posclsica227 previa a la compilacin de Justiniano. Parece, en ese
conjunto de fuentes, algo peculiar de la sentencia.
Por otra parte, la palabra diligentia aparece slo dos veces en esas
fuentes doctrinales posclsicas. Una en PS 2,4,3 donde, a propsito de
la accin del comodato, que no era una accin de buena fe, dice que el
comodatario responde por la custodia y la diligencia (custodia enim et
diligentia... praestanda est). Llama la atencin en este texto lo ajustado
de la expresin a los trminos clsicos de la responsabilidad del comodatario, que contrasta con la expresin torpe, que une la buena fe con la
diligencia, de la sentencia que se comenta. La otra es un prrafo de la interpretatio del CT, donde dice que el tutor debe actuar con diligencia.
En cambio, la palabra diligentia aparece en la legislacin imperial del
siglo IV y V: en varios lugares del CT,228 y en muchos de ellos aparece
con una cierta medida: tanta diligencia... como (tanta diligentia... ut, CT
4,13,4 [356]), la misma diligencia que (eadem diligentia... ut CT 7,16,2
[410]), con la misma diligencia (pari diligentia, CT 8,7,21 [426]; 10,3,7
[417]), con toda diligencia (omni diligentiae, CT 12,11,1 [314]). Esto
muestra una tendencia a medir la diligencia que se ajusta, como hace notar Levy, con la expresin exacta diligentia de la sentencia. Hay adems
en el mismo cdigo (CT 12,1,75) una constitucin de los emperadores
Valentiniano y Valente del ao 375 donde aparecen asociadas las palabras fides (aunque no bona fides) y diligentia, lo cual induce a suponer
que existe en el siglo IV una asociacin entre ambos trminos que pudo
inducir la alteracin de la sentencia.229
De ser vlida la atribucin de la sentencia a B, podra tambin conjeturarse que el texto alterado de Prculo conservado en el Digesto 18,1,68,
227
Segn Ergnzungsindex, s.v. bonus. Si aparece bona fides varias veces, pero sin
estar unida a diligentia.
228 Segn Ergnzungsindex s.v. diligentia aparece en nueves leyes imperiales.
229 De Robertis, Culpa et dilligentia nella Compilazione giustinianea, Studi Betti
2, Milano, 1962, p. 359, considera que la sentencia transmite el binomio clsico fides
et diligentia en el mbito de la gestin de negocios, pero la sentencia dice bona fides et
exacta diligentia.
JORGE ADAME GODDARD
122
arriba citado, podra ser una alteracin proveniente de la misma fuente

que la de la sentencia; es decir, atestiguara la existencia de un estrato B
en las ediciones de los libros jurdicos utilizados por los compiladores
de Justiniano.
1,4,2 Tutor post finitam tutelam si in administratione duret, actione
negotiorum gestorum pupillo vel curatori eius tenebitur.
S. El tutor que, una vez concluida la tutela, sigue administrando los
bienes del menor, responde ante l o su curador con la accin de gestin
de negocios.
O. Clsico, como opina Levy,230 salvo lo relativo a la facultad del curador para demandar, que es posclsico.
La sentencia, en general, se corresponde con la opinin de Ulpiano
(35 ad Ed. D 27,3,12), quien trata el caso con ms detenimiento. Dice
que, en cuanto el menor alcance la pubertad (que es el momento en que
termina la tutela), el tutor responde por los negocios que gestione posteriormente, con la accin de tutela, si esos negocios eran consecuencia
de la administracin que haba venido haciendo, y con la accin de gestin de negocio ajeno si no tenan conexin con aqulla. Aade que si
el tutor, una vez que el menor alcanz la pubertad, fuere nombrado su
curador, respondera por la accin de gestin de negocios. En el mismo
sentido, aunque con menos detalle, se pronuncia Gayo (12 ad ed. prov.
D 27,3,14).
La sentencia, por otra parte, no parece recoger la idea, que est en los
textos de Ulpiano y Gayo citados, de que el curador responde, ante el
menor pber, con la accin de gestin de negocios, y , en cambio, afirma
que el curador del pber puede reclamar al que fue tutor con la accin
de gestin de negocios. Esto requerira que el curador del menor tuviera la facultad para ejercer la accin por s mismo, lo cual, como afirma
Kaser,231 es de derecho posclsico.
Au. A, como opina Levy. Su tendencia epitomizadora se hace manifiesta confrontando la sentencia, que no distingue si los negocios que
gestiona el tutor estn relacionados o no con la administracin de la tutela, con el texto citado de Ulpiano. Es tambin notable que la sentencia
230
231
Levy, PS, p. 88.

Kaser, II, 235, n. 3.
hable del fin de la tutela (post finitam tutelam), mientras que los textos
citados de Ulpiano y Gayo se refieren al fin de la pubertad (post pubertatem), quiz porque el autor de la sentencia concibe una tutela (o curatela?) que no termina con la pubertad.
La IP dice: Tutor, si peracta tutela, id est impletis pupillaribus annis,
voluerit in ipsa administratione persistere, de actis negotiis pupillo vel
curatori eius non tutelae, sed negotiorum gestorum cogendus es reddere
rationem.
Parece no aadir nada importante a la sentencia. Igual que su modelo,
se refiere al fin de la tutela, no al de la pubertad, y a la posibilidad de que
el curador ejerza la accin. Cambia sin embargo algn matiz de sentido:
mientras que la sentencia se refiere al hecho de que el tutor contine en
la administracin (in administratione duret), la interpretacin dice que
el tutor quiera continuar en ella (voluerit in ipsa... persistere), dando as
ms nfasis a la voluntad que al hecho objetivo.
1,4,2a (ex D 3,5,36 pr) Litis contestatae tempore quaeri solet, an
pupillus, cuius sine tutoris auctoritate negotia gesta sunt, locupletior
sit ex ea re factus, cuius patitur actionem.
S. Literalmente la sentencia dice que si los negocios de un pupilo fueron gestionados por un tercero, sin conocimiento del tutor, se investigar
si el menor se hubiera enriquecido en algo por esa gestin, en el momento en que ocurra la litis contestacin de la accin por la cual el tercero le
demande (se entiende) el rembolso de los gastos de la gestin.
Levy232 opina que la sentencia no puede referirse a la gestin espontnea de un negocio del pupilo por parte de un tercero, porque ella se
hace necesariamente sin autorizacin del tutor, por lo que sera intil la
frase de la sentencia que dice que se haga sin dicha autorizacin, y adems porque en el rgimen de la gestin de negocio ajeno, no se limita la
responsabilidad del dueo del negocio de rembolsar los gastos al gestor
en la medida del provecho realmente obtenido. Por eso piensa que la sentencia se refiere al caso de un pupilo que recibe un dinero en pago sin el
consentimiento del tutor y conjetura que su fuente sea un texto de Paulo
(20 ad Ed. D 44,1,4), donde se dice que si un pupilo recibe un pago sin la
232
Levy, PS, p.88.
JORGE ADAME GODDARD
124
autorizacin del tutor y despus se reclama el pago al deudor, ste puede

oponer la excepcin de dolo, si se verifica que en ese momento el pupilo
tiene la cantidad pagada, toda o en parte. Como el libro de donde procede
ese texto de Paulo (el 20 ad Ed.) comenta el Edicto del pretor relativo
a la hereditatis petitio (Lenel 65), piensa233 que la sentencia debera
colocarse, en futuras ediciones, en el ttulo 1,13B que trata esa materia.
Liebs,234 en cambio, deja la sentencia en el mismo lugar.
Me parece, difiriendo de Levy, que la sentencia puede entenderse,
conforme a su sentido literal, referida a la gestin por un tercero, sin conocimiento del tutor, de los negocios de un pupilo.
O. Levy piensa que es clsico, salvo las ltimas palabras de la sentencia (cuius patitur actionem) que, en su interpretacin, son contradictorias. l piensa en el caso del pupilo que recibe un pago sin el consentimiento del tutor, lo cual da lugar a la discusin de si el deudor que pag
puede ser defendido con una excepcin cuando el tutor, a nombre del
pupilo, le reclame el pago de esa cantidad. Aduce varios textos clsicos
(y como principal el ya citado de Paulo D 44,1,4) donde se trata este problema y se da la solucin de que el deudor tiene la excepcin si el pupilo
conserva, total o parcialmente, la cantidad que le pag. Pero como en
este supuesto, el que demanda es el impber y las tres ltimas palabras
de la sentencia sugieren que el impber es el demandado, Levy concluye
que son un aadido posclsico.
Conforme a la interpretacin que propongo, me parece que el contenido de la sentencia, en todas sus palabras, es clsico, conforme con el
dictamen de Juliano y con un rescripto de Antonino Po al que se refieren varias veces Paulo y Ulpiano. Juliano, citado por Ulpiano (10 ad Ed.
D 3,5,5,2), dice que si un tercero gestion los bienes de un pupilo, sin
mandato del tutor, con el fin de que el tutor no fuera responsable, por la
accin de tutela, por su negligencia en la administracin de los bienes
del pupilo, dicho gestor tiene la accin de gestin de negocios para rembolsarse los gastos contra el tutor, pero aade (probablemente Ulpiano)
que tambin se dar accin contra el pupilo (se entiende alternativamente contra el tutor o el pupilo) si l se enriqueci con la gestin. En este
dictamen de Juliano se comprende que pueda haber una gestin de los
bienes del pupilo sin conocimiento del tutor (y no sin autorizacin, como
233
234
Ibidem, p. 90.
Liebs, PS, p. 138.
dice quiz impropiamente la sentencia), y que la responsabilidad del pupilo por los gastos se limite a su efectivo enriquecimiento, porque el gestor puede exigir responsabilidad plena al tutor.235
En el rescripto de Antonino Po236 se dispone que puede darse accin
contra el pupilo por un negocio que celebr con su tutor, y que por lo tanto era invlido (Ulpiano 40 ad Sab. D 26,8,5 pr; Paulo 1 ad Sab. D 26,8,1
pr), o por la gestin que hubiera realizado de los negocios de otro o por la
que un tercero hubiera llevado a cabo respecto de bienes del pupilo (Ulpiano 10 ad Ed. D 3,5,3,4; Paulo 1 quaest. D 3,5,33), o por un comodato
recibido (Ulpiano 28 ad Ed. D 13,6,3 pr); en todos estos textos, salvo en
uno (Paulo 1 quaest.), se dice que la accin se da en la medida del enriquecimiento del pupilo.
Hay adems un rescripto de Severo y Antonino Caracala (CJ 2,18,2
[197]) que dice que ya se ha resuelto por rescripto (receptum est) que se
puede dar accin contra los impberes cuando sus negocios hayan sido
gestionados espontneamente por otros, habiendo urgente necesidad de
hacerlo, pero slo en la medida de su enriquecimiento; con base en este
criterio, esos emperadores dan accin a quien llev un impber a Roma
para conseguirle un tutor, a fin de que recupere los gastos de viaje, siempre que no existiera un pariente (en el caso una ta) que se ofreciera a
pagarlos.237
El caso contemplado en la sentencia es prximo al que refiere Ulpiano
(10 ad Ed. D 3,5,3,4), de un pupilo que gestiona un negocio ajeno, respecto del cual Ulpiano afirma que, siguiendo un rescripto de Antonino
Po, el pupilo puede ser demandado por el dueo del negocio en la me235 Es interesante la observacin de Mayer-Maly (SZ 86 [1969] p. 418) de que la
accin de gestin de negocios funciona como una especie de accin subsidiaria, para
obtener una reparacin cuando no aparece otra accin posible; as aparenta ser el caso de
la accin de gestin de negocios contra o a favor del pupilo.
236 Niederlnder, H., Die bereicherungshaftung im klassischen Rmischen Recht, Weimar, 1953, hace un interesante anlisis del posible contenido del rescripto de Antonino
Po (pp. 111 y ss.), donde concluye que no es posible saber con precisin el contenido
del mismo, y que posiblemente esta responsabilidad del pupilo fuera originalmente considerada por los juristas, de modo que el rescripto no fue una inovacin total sino el
desarrollo de una doctrina jurisprudencial.
237 Respecto de estos casos, quiz pueda valer la proposicin que hace Mayer-Maly
(SZ 86 [1969] p. 418) de que la accin de gestin de negocios funciona como una accin
subsidiaria.
JORGE ADAME GODDARD
126
dida que el primero se hubiera enriquecido con la gestin. En el supuesto de la sentencia, el pupilo es demandado por el gestor, con la accin
contraria, para que le rembolse gastos; en el que contempla este texto de
Ulpiano, el pupilo es demandado, con la accin directa, por el dueo del
negocio para que entregue el resultado de la gestin; en ambos, la accin
contra el pupilo se limita en la medida de su enriquecimiento, lo cual es
congruente con la consideracin de su menor edad.
Los textos que he citado como afines a la sentencia no dicen, como
sta, que el enriquecimiento se mide al momento de la litiscontestacin.
Levy piensa que la referencia a este momento es clsica y aduce dos
textos en los que, respecto del caso del pupilo que recibe un pago sin la
autorizacin del tutor, se dice que se investiga si el pupilo se ha enriquecido al momento en que se le demanda (Paulo 20 ad Ed. D 44,1,4: illud
tempus inspicitur... quo petit, Marciano 4 reg. D 46,3,47 pr: tempus quo
agitur inspicitur).
En estos textos se dice que es el momento en que se demanda, no el
momento de la litiscontestacin. Es cierto que en el siglo III, habiendo
cado en desuso el procedimiento formulario, la litis contestatio formularia ha desparecido y sus efectos se atribuyen a diversos momentos, entre
otros, al de presentacin de la demanda,238 por lo que podra argumentarse que la sentencia utiliza la palabra litiscontestacin para referirse a
ese momento.
Pero debe recordarse que la sentencia proviene del Digesto y que Justiniano suele llamar litiscontestacin al momento en que se contesta la
demanda. Si ste fuera el momento al que se refiere la sentencia, esa referencia sera posclsica. Vase abajo en Au.
Au. Levy opina que toda la sentencia es de A, salvo las tres palabras
finales (cuius patitur actionem) que seran de B. Aparte del significado
que da a la sentencia, Levy argumenta que la autora de B tambin puede
inferirse por la forma, ya que esas palabras parecen algo aadido.
Con la interpretacin que propongo, me parece que todo el texto puede atribuirse a A. Posiblemente la sentencia era slo una explicacin del
momento en que debe considerarse el enriquecimiento del pupilo demandado por una accin de gestin de negocios, que acompaaba otros
textos que afirmaban los casos en que el pupilo poda ser demandado por
esa accin.
238
DOrs, DPR, 126
La referencia al momento de la litis contestatio parece ser obra de D,

como lo sugiere la confrontacin de las dos versiones que se nos conservan de la siguiente sentencia: en la versin conservada en el Breviario
se dice litis tempore mientras que la recogida en el Digesto dice tempore
litis ex ea actione contestatae. Quiz la versin de A dijera slo litis tempore, y D cambi a litis contestatae tempore.
1,4,3 ex Brev.
Si pecuniae quis negotium gerat, usuras quoque totius temporis praestare
cogetur et periculum eorum nominum, quibus collocavit, agnoscere, si
litis tempore solvendo non sint: hoc
enim in bonae fidei iudicis servari
convenit.
1,4,3 ex D 3,5,36,1.
Si pecunia quis negotium gerat, usuras quoque praestare cogitur et periculum eorum nominum, quae ipse
contraxit: nisi fortuitis casibus debitores ita suas fortunas amiserunt, ut
tempore litis ex ea actione contestatae
solvendo non essent.
S. En la versin del Breviario se dice que quien gestion espontneamente un dinero ajeno debe pagar intereses por todo el tiempo que administr ese dinero y que corre con el riesgo del dinero que hubiera prestado
a deudores que resultaran insolventes al momento de la litis contestacin.
Cabe suponer que los deudores podan ser solventes al momento de que
se les prest el dinero, de modo que n o hubo culpa del gestor al prestarles, pero luego resultaran insolventes. Aade el texto que estas reglas se
observan en los juicios de buena fe.
La versin del Digesto aligera la responsabilidad del gestor: dice que
debe pagar intereses, pero excluye que sea durante todo el tiempo, por
lo que ser necesario precisar a partir de qu momento comienzan a devengarse esos intereses; adems, limita la responsabilidad por los crditos incobrables, diciendo que el gestor slo responde de aquellos crditos
que se han vuelto incobrables por la ocurrencia de un caso fortuito, y no,
como en la versin del Breviario, por todos los que resultaron incobrables.
O. La versin del Breviario opina Levy239 que es de origen clsico.
Cita algunos textos que afirman, en general, que el gestor de dinero ajeno
responde por los intereses, como Papiniano (2 resp. D 3,5,30,3) o Paulo (2 ad Nerat. D 3,5,18,4), quien aclara que responde por los intereses
efectivamente percibidos o los que hubiera podido percibir. Hay dos res239
Levy, PS, p. 91.
128
JORGE ADAME GODDARD
criptos de Diocleciano con la misma afirmacin: CJ 2,19,20 [294-305] y

4,32,24 [293-305].
Lo que resulta ms problemtico es la regla de que el gestor corre con
el riesgo del dinero que prest. Levy dice que la regla es clsica, y cita
en apoyo algunos textos que se refieren a otro tipo de administradores de
cosa ajena, a los tutores o a los curadores de bienes pblicos. Respecto
de los tutores, cita un fragmento de Papiniano (5 resp. D 26,7,39 pr y 12)
que dice que los tutores que por error continuaron en la tutela cuando el
pupilo ya haba alcanzado la pubertad no responden por no haber cobrado los crditos que hubiera otorgado el padre del pupilo a deudores que
eran solventes despus de la pubertad, por la razn de que los tutores no
tenan accin para cobrarlos; Levy insina que interpretando el texto a
contrario se concluira que los tutores s responden cuando los deudores resultan insolventes, pero me parece que la interpretacin en sentido
contrario dira que s responden los tutores cuando pudieron cobrar los
crditos y no los cobraron.
Respecto de los curadores de bienes pblicos, cita un rescripto de
Marco Aurelio y Vero, referido por Papiro Justo (2 de const. D 50,8,11pr)
que dice que los administradores de bienes pblicos responden de pagar
los intereses del dinero que administran y que corren con el riesgo (periculum) de las deudas que no puedan cobrar, pero no de sus intereses. En
otro rescripto de los mismos emperadores (tambin referido por Papiro
Justo 2 de const. D eod. 12,6) se afirma que el administrador responde
por el riesgo (periculum) de los crditos que se hubieran deteriorado durante su administracin, pero no de los que se deterioraron en la administracin anterior. En estos dos textos parece haber una especie de responsabilidad objetiva, que hace que al administrador de bienes pblicos
responda por el dinero que no haya podido cobrar, aunque no hubiera
culpa suya. Otro rescripto, ste de Alejandro Severo (CJ 11,39,1), reitera
esa afirmacin diciendo que el administrador de bienes pblicos no responde de los intereses del prstamo que se haya perdido sin culpa suya,
pero s del capital.
No parece fcil, como pretende Levy, trasladar la responsabilidad del
administrador de bienes pblicos al gestor espontneo de un negocio ajeno, pues los primeros son cargos pblicos. En un rescripto de Diocleciano (CJ 2,18,20 [294-305]) se menciona expresamente que el gestor de
un negocio ajeno no se considera semejante al tutor o curador (tutori vel
curatori similis non habetur), criterio que aplica en ese caso concluyen-
do que el gestor no es responsable de recuperar las cosas del dueo que

tuvieren otros, porque no tiene accin a nombre propio para recuperarlas, mientras que los tutores o curadores, se infiere, que s responderan
porque s tienen accin. En un texto de Trifonino (2 disput. D 3,5,37)
se dice que el gestor tiene una responsabilidad de pagar intereses por
el dinero que administra diferente de la del curador o del tutor, pues stos, como est previsto en algunos rescriptos, deben pagar los intereses
del dinero que administran a la taza mxima (maximas usuras praestat),
mientras que aqul, cuando debe pagar intereses no son a esa taza.
Hay adems textos que afirman que la responsabilidad del gestor se
extiende al dolo y la culpa,240 como es lo propio de las acciones de buena
fe que, en principio, no comprenden la responsabilidad por el caso fortuito. En un rescripto de Diocleciano (CJ 2,18,22) se dice expresamente que
los gestores de negocios ajenos no responden por el caso fortuito (casum
fortuitum praestare non compeluntur).
Sin embargo, s parece ser clsica la regla de que el gestor, al menos
en algunos casos, respondera por el riesgo del dinero ajeno que hubiera
prestado. As lo afirma Prculo (citado por Pomponio 9 ad Quint. Muc. D
3,5,11) quien dice que el gestor a veces responde por el caso fortuito (interdum etiam casum praestare), por ejemplo cuando el gestor emprende
un negocio que el dueo no estaba acostumbrado a hacer; en tal caso, si
hubo prdida, el gestor responde por ello. Siguiendo este criterio, un gestor que presta dinero ajeno, cuando el dueo no sola negociar prestando,
tendra que responder por la falta de pago, pero si el dueo del negocio
acostumbraba prestar (quiz porque era banquero), el gestor responder
slo de la culpa, por ejemplo por haber prestado a persona insolvente,
pero no de cualquier falta de pago.
La versin de la sentencia del Brev., en lo relativo a la regla de la responsabilidad del gestor por el riesgo de los prstamos que coloc, me parece que sera de origen clsico, aunque contiene una generalizacin de
una regla que originalmente se refera a supuestos ms determinados.241
La frase final de la sentencia en esta versin, que dice que las reglas
de responsabilidad que seala suelen observarse en los juicios de buena
240
Vase supra 1,4,1 sub O.

Vase sobre estos supuestos de responsabilidad de gestor por el riesgo de crditos
insolventes, Cardilli, R., Il periculum e le usurae nei giudizi de buona fede, Lusura
ieri ed oggi, Bari, 1997, p. 54.
241
130
JORGE ADAME GODDARD
fe, parece tambin de origen clsico, puesto que la accin de gestin de

negocios es una accin de buena fe, aunque la frase resulta innecesaria y
demasiado general.
En cuanto a la versin del Digesto, parece de origen posclsico, como
sugiere Levy, en cuanto mitiga la responsabilidad del gestor por los intereses, al omitirse la indicacin de que lo debe por todo el tiempo que
administra el dinero, pero sobre todo al explicar la responsabilidad por el
riesgo (periculum) de los prstamos incobrables, sealando que el gestor
no responde cuando los deudores se hubieran vuelto insolventes por la
ocurrencia de algn caso fortuito, es decir, que slo respondera si los
deudores fueran originalmente insolventes o malos administradores de
sus bienes, lo que significa que solo responde por la culpa y no por el
periculum.
Au. De la versin del Brev. sera A, como sugiere Levy. La regla de
que responde por intereses se encuentra en algunos rescriptos de Diocleciano ya citados (CJ 2,18,20 y 4,32,24). La generalizacin de la regla de
responsabilidad por el riesgo de los crditos colocados, lo mismo que la
referencia general a las acciones de buena fe, son simplificaciones tpicas de A. La expresin de que los intereses se deben por todo el tiempo
(totius temporis) es una expresin peculiar de esta sentencia, que no se
encuentra en ninguna otra fuente jurisprudencial, por lo que parece tpica
de A.242
De la versin del Digesto, es claro que toda la frase final (nisi... non
essent) es un aadido que, como opina Levy, puede provenir de D, aunque no descarta totalmente que pudiera proceder de una edicin oriental
de las PS (E) que usaron los compiladores. Levy piensa que los compiladores tenan la intencin programada de reducir la responsabilidad de los
gestores y mandatarios, y por eso considera que el rescripto de Diocleciano arriba citado, que excluye la responsabilidad del gestor por el caso
fortuito, lo mismo que otro rescripto del mismo emperador (CJ 4,35,13)
que la excluye respecto del mandatario (procurator) fueron interpolados243 y constituyeron el punto de partida para interpolar la sentencia.
242
Cervenca, Contributo allo studio delle usurae c.c. legali nel Diritto romano,
Milano, 1969, p. 97, seala la peculiaridad de esta expresin y piensa que podra ser un
aadido al texto original (que supone de Paulo) hecho por qualche anonimo giurista del
Basso Imperio.
243 Levy no explica por qu los considera interpolados.
Cabe notar el cambio terminolgico que se da respecto de la accin

de prestar el dinero ajeno. Mientras que la versin de Brev. usa el verbo
colloco, are que significa simplemente poner (el dinero) en manos de alguien, la versin del Digesto usa el verbo contraho, ere quiz ya con el
significado de contratar, lo que parece apuntar que los reformadores de
la sentencia entienden que el prstamo de dinero es un contrato, como lo
enseaba Gayo (Gai 3,90), cuya obra Institutiones fue muy usada en las
escuelas de derecho de oriente.
Es interesante tambin que desaparece la mencin a las acciones de
buena fe, lo cual sugiere que fue compuesta en un ambiente posclsico,
donde la accin de buena fe no se usa como criterio que justifique o explique una determinada responsabilidad, sino como una caracterstica de
los contratos (contratos de buena fe).244
La misma IP, que es totalmente ajena a los compiladores del Digesto, limita la responsabilidad del gestor, lo cual indica que la regla en
la sentencia original tambin pareca excesiva a los juristas indoctos de
Occidente. Dice: Qui pecuniam exercet alienam, usuras eius reformare
cogendus est. Et si minus idoneis personis de hac ipsa pecunia fortasse
crediderit, pro ipsorumn personis, quae solvere non possunt, damnum
ipse, qui talibus personis crediderit, sustinebit.
La primera frase seala la obligacin de pagar intereses sin precisar,
como en la versin procedente del Digesto, el tiempo que se considera.
La segunda limita la responsabilidad por el dinero prestado a los casos
en que el gestor lo hubiera prestado a personas poco solventes, lo cual
implica la idea de que el gestor responde por su culpa o negligencia en la
eleccin de los deudores, y no por el riesgo o el caso fortuito. La referencia a las acciones de buena fe tambin desaparece.
1,4,4 Mater, quae filiorum suorum rebus intervenit, actione negotiorum
gestorum et ipsis et eorum tutoribus tenebitur.
S. La madre, en principio, no poda ser tutora de sus hijos, ya que la
tutela se consideraba un trabajo viril,245 pero si de hecho interviene en
la administracin de los bienes de sus hijos impberes sui iuris, y por lo
244
245
Vase supra ad PS1,1,2 sub O.

Vase Gayo D 26,1,16 pr y Neracio D. h.t. 18.
132
JORGE ADAME GODDARD
tanto sujetos a tutela, responde de su gestin ante los mismos hijos o los
tutores, por la accin de gestin de negocios.
O. Clsico, como opina Levy.246
Cuando una persona gestiona los negocios de un pupilo, se presenta
la cuestin de qu negocio est gestionando: el del tutor, pues a l le
corresponde la administracin del patrimonio del pupilo, o el del pupilo,
quien es el titular del patrimonio? Si se afirma que el negocio es del tutor,
ste tiene la accin de gestin de negocios directa para exigir responsabilidad al gestor, o si se dice que es del pupilo, la accin la tiene l.
Levy opina que aun cuando fuera clsica la posibilidad de que la madre gestionara el negocio del hijo y no del tutor, no podra admitirse (by
no means) que cuando el hijo saliera de la tutela, tuvieran l y el tutor
la accin de gestin de negocios contra la madre.247 Como finalmente la
gestin repercutira en el patrimonio del pupilo, me parece que ya en el
derecho clsico se concluy que tanto el tutor como el pupilo (disyuntivamente) pudieran tener accin contra el gestor. En un rescripto de Severo y Antonino (CJ 2,18,4 [201]) se trata del caso de un tutor que da
un mandato para que alguien administre los bienes de su pupila, y se
resuelve que la pupila tiene la accin de gestin de negocios para exigir responsabilidad al que administr sus bienes, que no era ni tutor ni
mandatario suyo; el texto del rescripto no lo dice, pero se entiende que el
tutor podra exigir responsabilidad al mandatario con la accin de mandato; lo interesante en este caso es la posibilidad de que la pupila pueda
exigir responsabilidad al tercero como gestor de negocio ajeno.
Tambin se consider la posibilidad de que el gestor tuviera la accin
de gestin de negocios contraria para exigir los gastos del tutor o del
pupilo. Juliano (3 dig. D 3,5,6) opina que si el gestor interviene por consideracin del tutor, es decir para evitarle la responsabilidad que tendra
con el pupilo por no haber administrado algn negocio, puede exigirle
los gastos al tutor, pero tambin al pupilo si ste se enriqueci con la
gestin.
El caso previsto en la sentencia, el de una madre que administra los
bienes de sus hijos que tienen sus propios tutores est contemplado en
246
Levy, PS, p. 93.

La prohibicin de demandar a los ascendientes, de uno y otro sexo, contenida en el
Edicto ( 11) no era absoluta pues poda ser dispensada por el pretor.
247
un rescripto del emperador Filipo el rabe (CJ 5,46,2 [246])248 quien se

refiere a una madre y un abuelo paterno que intervienen en los negocios de sus hijos o nietos y que adems dieron a los tutores una garanta
(promesa de indemnidad) de que no perjudicaran el patrimonio de los
menores. El rescripto resuelve que si los hijos, al cumplir la mayora de
edad, prefirieron (malunt) demandar a los tutores, stos tendrn contra la
madre y el abuelo la accin derivada de la garanta que dieron. Aunque
el texto no dice que los hijos podan haber demandado a la madre y al
abuelo, lo acepta implcitamente cuando dice que prefirieron demandar
a los tutores.
Tambin se contempl el caso inverso, el de la madre que puede demandar a los hijos o a los tutores por los gastos que hizo para beneficio
de los hijos. En una consulta que se hizo a Paulo (1 Quaest. D 3,5,33),
ste respondi a la cuestin que se le planteaba diciendo que si una madre da alimentos a su hijo, no movida por amor sino pensando recuperar
lo gastado de l o de sus tutores (se filium ideo alere, ut aut ipsum, aut
tutores eius conveniret), ella puede reclamarlos, de conformidad con un
rescripto de Antonino Po, con la accin de gestin de negocios, aun del
mismo hijo sujeto a tutela o pupilo (etiam in ipsum pupillum negotiorum
gestorum dandam actionem); la novedad de esta respuesta, o del citado
rescripto, es la posibilidad de dar la accin contra el hijo, lo cual supone
que se admita la accin contra los tutores.
Estos textos me parecen que son prueba de que cuando interviene un
gestor espontneo en los negocios de un pupilo, la gestin que realiza se
lleg a entender a fines de poca clsica como efectuada finalmente en
beneficio del pupilo, por lo que se dio la accin de gestin de negocios
a favor o en contra del pupilo o del tutor. La sentencia cuando menciona
la posibilidad de que la madre gestora sea demandada por los hijos o los
tutores, slo refleja el derecho vigente en el siglo III.
Au. A, como sugiere Levy. Transmite el derecho definido en los rescriptos, aunque de una manera general, sin precisar los detalles del caso,
y con una expresin un tanto torpe, sobre todo en la frase final, donde al
decir que la madre puede ser demandada por los hijos y tutores (et ipsis
et eorum tutoribus tenebitur) pudiera interpretarse que la madre poda ser
demandada por unos y otros como si tuviera una doble responsabilidad,
248
Levy, PS, p. 94, por considerar imposible que se d la accin alternativamente

contra el gestor o el tutor, considera este texto interpolado.
134
JORGE ADAME GODDARD
cosa que se habra evitado si hubiera empleado vel... vel o aut... aut en
vez de et... et.
La interpretatio hace slo una parfrasis de la sentencia sin alterar su
contenido: Mater, quae se retinendi rebus filiorum miscuerit, tam ipsis
quam tutoribus eorum negotiorum gestorum cogetur reddere rationem.
Levy, como no acepta la posibilidad de que el hijo salido de la tutela
pueda demandar a la madre o al tutor, opina que la interpretatio entiende
literal e indebidamente el texto de la sentencia.
1,4,5 Filius familias vel servus si negotium alicuius gerat, in patrem
dominumve peculio tenus actio dabitur.
S. Si un hijo de familia o un esclavo, sin autorizacin de su padre o
dueo, gestiona un negocio ajeno, el dueo del negocio tiene la accin
directa de gestin de negocios contra el padre o dueo, pero slo en la
medida del peculio que tuviera el hijo o esclavo.
O. Clsico, como opina Levy.249 250 Concuerda con Ulpiano (10 ad Ed.
D 3,5,13).
Au. A, como opina Levy. La sentencia muestra una vez ms la tendencia epitomizante, al no advertir, como lo hace el texto de Ulpiano, que
si el hijo o esclavo que gestion no tuviera peculio, entonces se dara la
accin contra el padre en la medida de lo que hubiera obtenido con la gestin (actio de in rem verso).
La interpretatio dice: Si filius familias aut servus sine iussu patris aut
domini negotia gesserint aliena et ex hoc inveniuntur obnoxii, tantum
damni pater vel dominus sustinebit, quantum in eorum peculio poterit
inveniri.
El intrprete no dice nada adicional a la sentencia, pero como bien
observa Levy, lo hace de un modo que muestra sus propias concepciones
jurdicas. Explica que la accin se da en la medida del peculio (peculio
tenus) diciendo que se da por cuanto pueda encontrarse en ese peculio
(quantum eorum peculio poterit inveniri), con lo que manifiesta la ten249
Levy, PS, p. 95.

Buti, I., Studi sulla capacit patrimoniale dei servi, Napoli, 1976, p. 131 cita
esta sentencia como prueba de que en el derecho clsico se admite que los esclavos
acten como gestores de negocios de un tercero sin necesidad de la voluntad de sus dueos.
250
dencia posclsica de dar ms importancia a las pruebas (lo que pueda

encontrarse) que a los criterios jurdicos (en la medida del peculio). En
lugar de decir que se da la accin contra el padre o dueo (in patrem dominumve... actio dabitur), dice que stos son responsables (obnoxii) de
pagar el dao (tantum damni pater vel dominus sustinebit); esto implica
la sustitucin del sistema de acciones, propio del derecho clsico, por la
perspectiva posclsica de definir responsabilidades personales.
1,4,6 Si pater vel dominus servo vel filio familias negotia aliena
agenda comisserit, in solidum tenebitur.
S. Si el padre o dueo encarga a su hijo o esclavo que gestione los negocios de otro, el dueo del negocio podr exigir responsabilidad plena
por la gestin al padre o dueo del esclavo.
O. Clsico, como opina Levy.251 La sentencia parece ser complementaria de la anterior en la que el hijo o esclavo gestiona un negocio ajeno sin
que el padre los autorice, y de lo cual slo responde limitadamente.
Au. A, como opina Levy. l nota la peculiaridad del lenguaje, que
puede ser de A, consistente en usar negotia agere, en vez de negotia gerere y en el uso del verbo commitere con el gerundivo agenda. Parece
tambin caracterstico de A, que siga hablando en trminos de acciones
(in solidum tenebitur), y no como la IP en trminos de responsabilidades
subjetivas, pero sin dar el nombre propio de la accin, que en este caso
sera la actio quod iuusu.
1, 4,7 ex Brev
1,4,7 ex D.
Pater si emancipati filii res sine ulla Pater si emancipati filii res a se doexceptione a se donatas administra- natas administravit filio actione negoverit, filio actione negotiorum ges- tiorum gestorum tenebitur.
torum tenebitur.
S. Si el padre administra las cosas que don sin ninguna condicin a

su hijo emancipado, el padre es responsable ante el hijo por la accin de
gestin de negocios.
251
Levy, PS, p. 95.
JORGE ADAME GODDARD
136
O. Clsico, como opina Levy.252 Las cosas donadas por el padre al

hijo emancipado han dejado de ser del patrimonio paterno, por lo que si
el padre las administra acta como gestor de un negocio ajeno. Llama la
atencin, como apunta Levy, que la sentencia, en la versin del Breviario, diga que la donacin se hizo sin ninguna excepcin (sine ulla exceptione), pues esa palabra suele usarse en sentido procesal de objecin, por
parte del demandado, a la pretensin del actor. Sin embargo, la palabra
excepcin tambin se usaba en el sentido de restriccin o reserva, por
ejemplo cuando alguien venda un fundo reservndose o exceptuando el
uso o el usufructo del mismo, dice Pomponio (33 ad Sab. D 7,1,31) que
esa excepcin es lcita (valet exceptio). Segn esto, la sentencia dira
que el padre ha donado sin reservarse nada para s, por lo que si administrara esos bienes gestionara un negocio ajeno; en cambio, si hubiera
hecho la reserva o excepcin del usufructo, la administracin sera de
un negocio propio.
En la versin del Digesto, quiz, como sugiere Levy, por un prurito
clasisista de los compiladores, ellos eliminaron la palabra excepcin que
prefieren usar slo en el sentido de objecin procesal. Esto no altera fundamentalmente el sentido del texto, pero s lo oscurece algo.
Au. A, de la versin del Breviario y D, de la del Digesto.
La interpretatio dice: Si pater ea, quae emancipato filio sine aliqua
conditione donaverat, administrare praesumsit, filio emancipato pro his,
quae in rebus eius gessit, negotiorum gestorum tenebitur actione.
Opina Levy que esta interpretacin es una parfrasis fiel del original,
que solamente cambia la palabra exceptio por conditio, que es la palabra que suelen usar otras Interpretationes para designar las clusulas
contractuales. Cabe advertir que el significado de exceptio como reserva
unilateralmente impuesta por el enajenante en algn acto de enajenacin,
no es del todo equivalente al de clusula contractual, pero resultaba extraa al intrprete. Es notable, por otra parte, que la interpretacin mantenga la expresin clsica de que el padre queda sujeto a la accin (tenebitur actione) y no haya usado, como en la anterior, una expresin que
indicara que el padre es responsable (obnoxius), y que adems mantenga
el nombre de la accin (negotiorum gestorum... actio).
252
Ibidem, p. 96.
1,4,8 Qui cum tutore curatoreve non esset, pro tutore curatoreve
res pupilli adultive administravit, actione negotiorum gestorum pro
tutore curatoreve tenebitur.
S. Quien sin ser tutor o curador administrase, como si lo fuera, los negocios de un pupilo o de un menor pber, responde de su gestin por la
accin de gestin de negocios como si fuera tutor o curador.
O. Levy253 distingue dos partes de la sentencia. Una, la que se refiere
al supuesto curador y a la accin contra l, y la otra, la que se refiere al
supuesto tutor y a la accin correspondiente. Piensa que la primera es
posclsica, porque le parece difcil que en un mismo prrafo se trataran
de forma paritaria al pro-tutor y al pro-curador, ya que mientras el
pro-curador estara sujeto a la misma accin que el curador (esto es,
a la accin de gestin de negocios), el pro-tutor no estara sujeto a la
misma accin que el tutor (esto es, a la accin de tutela).
La parte que se refiere al pro-tutor le parece de origen clsico; la
accin que se daba contra l, dice Levy siguiendo la opinin mayoritaria,
era la accin de gestin de negocios til, que se distingua de la accin
ordinaria directa, porque en su intentio se aada que la gestin se haca
como si el gestor fuera tutor.254 Aade que la accin pro-tutela (actio
protutelae), a la que se refiere principalmente el ttulo 27,5 del Digesto
es una invencin bizantina, y que una prueba de ello es precisamente esta
sentencia que seala que la accin contra el pro-tutor es la accin de
gestin de negocios.255
Me parece que Levy tiene razn en general. Pero quiz tratar como
iguales, al menos en ciertos aspectos, al tutor y al curador es algo que
pudo ser comn a fines de la poca clsica. Se sabe que al pber que tena
un tutor tambin se le poda dar un curador que vigilara al tutor (curator
impuberis), o que alguien que comenzaba siendo curador de los bienes
253
Ibidem, p. 97.
As tambin opina Lenel 321, quien conjetura esta frmula: Quod Ns. Ns. pro tutore Ai. Ai. negotia gessit, quidquid, si tutor fuisset,... oporteret ex fide bona...
255 Sobre la actio protutelae puede verse MASI Lactio protutelae nella compilazione
giustinianea e nella dottrina bizantina, Studi Senesi 74, Siena, 1962, pp. 197-218. Cita
(p. 216) esta sentencia como un texto importante para demostrar que la actio protutelae
fue una invencin justinianea, pues en el derecho prejustinianeo de las PS, la responsabilidad de quien actuaba como tutor sin serlo era exigible por la accin de gestin de
negocios.
254
138
JORGE ADAME GODDARD
que podan corresponder a un no nacido (curator ventris) luego podra

ser su tutor, o que al terminar una tutela porque el pupilo alcanz la pubertad, el tutor poda continuar en la administracin de los negocios del
ya pber en calidad de curador. No debera parecer extrao que hubiera
disposiciones comunes para tutores y curadores, como la oratio Severi
(reproducida por Ulpiano 35 ad Ed. D 27,9,1,2) que prohbe que los tutores o curadores enajenen predios rsticos o suburbanos de los pupilos.
Aunque se ha conjeturado que este texto se refera originalmente slo a
los tutores y que luego fue interpolado para ampliarlo a los curadores,
me parece que originalmente se refera a ambos, si bien no a todos los
curadores sino slo a aquellos que se dan para beneficio de los pupilos,
es decir para vigilar a los tutores; as parece decirlo Ulpiano (2 de omn.
trib. D 27,9,8,2), quien dice que la disposicin se refiere a los pupilos, y
como a stos se dan tutores conjuntamente con curadores (et coniunctim
tutoribus curatores accipiunt), opina que tambin se refiere a los curadores.256
Esta disposicin es importante aqu porque fija criterios especficos de
responsabilidad de los tutores o curadores por la administracin de los
bienes del pupilo. No tiene la misma responsabilidad un tutor o curador
que un gestor de negocio ajeno, que no tiene, entre otras diferencias, esa
limitacin de vender predios. Esto era muy claro respecto de los tutores, a quienes se les exiga responsabilidad por una accin especfica, la
accin de tutela. Pero no tanto respecto del curador, a quien se le exiga
256
Lo mismo se desprende de los comentarios hechos por Ulpiano en dos fragmentos

del libro 35 ad Edictum, recogidos en D 27,9,3 y 5, donde trascribe y comenta dicha
oratio, se refiere siempre a los bienes del pupilo, salvo en un pargrafo (3,5) donde
habla del fundo de un pupilo o un menor de 25 aos (pupilli vel adolescentis); podra
pensarse que la referencia al adolescente es una interpolacin o una glosa que se desliz
en el texto, pero no se advierte que en el fragmento haya una interpolacin sistemtica
que intentara ampliar hacia el adolescente todo lo que se dijera respecto del pupilo. Y,
lo que es ms interesante, el texto, siempre refirindose a los bienes del pupilo, habla en
dos lugares de tutores y curadores: en 5,11 se dice que cuando se solicita al pretor que
autorice la venta de unos predios del pupilo, no debe dar demasiado crdito a las palabras
de los tutores o curadores, por las que tratan de convencerlo que la venta es necesaria, y
en 5,15 se aade que si se enga al pretor respecto de la conveniencia de una venta, el
pupilo tendr, adems de la accin real (la reivindicatoria respecto del predio vendido),
una accin personal contra los tutores o curadores. En estos supuestos, cabra pensar que
hay un tutor del patrimonio del pupilo y tambin un curador encargado de vigilar al tutor,
de modo que la oratio se aplica a ambos.
responsabilidad por la accin de gestin de negocios, por lo que si se

quera que respondiera segn los criterios con que deba comportarse un
curador, era necesario, como admite Lenel,257 que en la accin de gestin
de negocios se indicara que haba actuado como curador y se le exigiera
la responsabilidad correspondiente y no la de cualquier otro gestor de
negocio ajeno.
En todo caso, la sentencia no equipara al curador con el tutor, sino
solo al pro-curador con el pro-tutor, y nicamente en lo relativo a la
accin con la que responden, que es la accin de gestin de negocios. Si,
conforme al derecho clsico, la accin que se da contra el supuesto tutor
es la accin de gestin de negocios, con la indicacin de que el gestor
acta como tutor, y la misma accin se da contra el curador, con la indicacin de que acta como curador, tambin esta misma accin, y con la
misma indicacin, corresponde contra el supuesto curador.
La sentencia, en conclusin, me parece que toda es de origen clsico.
Au. Levy opina que toda la sentencia pudiera ser de A, aunque no
descarta que en lo relativo al curador fuera de B, principalmente porque
considera que la tendencia a la equiparacin entre tutela y curatela que
habra hecho que se trataran en una misma sentencia ambas instituciones,
quiz no fuera conocida por A.
Me parece que esa tendencia, como seal arriba, opera ya en el siglo
III, como lo muestran otros textos de fines de dicho siglo, por ejemplo,
Hermogeniano (2 iur. epit. D 27,1,41, pr), que seala que quienes administran bienes del prncipe tienen excusa respecto de tutela o curatela;
otros textos de Fragmenta Vaticana (125, 135, 137 y 138, cuya fuente
se desconoce) que hablan igualmente de excusas que eximen de tutela o
curatela.
Hay adems otro texto atribuido a Ulpiano (2 de omn. trib. D 27,9,8,
que es posiblemente una obra compuesta de textos extrados de libros
de Ulpiano, del mismo tipo que las PS)258 que, referido a la prohibicin
contenida en la citado oratio Severi de vender los predios rsticos o suburbanos de los pupilos, tiene una estructura y lenguaje semejante a esta
sentencia; dice que quienes no son tutores ni curadores, pero gestionan
negocios como tutores o curadores (sed pro tutore negotia gerunt, vel pro
curatore) no pueden vender las cosas de los pupilos ni de los adolescen257
258
Lenel, p. 320.
JORGE ADAME GODDARD
140
tes. La intencin de este texto es hacer aplicable a los supuestos tutores

o curadores la limitacin impuesta por la oratio Severi, lo cual coincide
en el fondo con la intencin de la sentencia, la de hacerlos responsables
como si fueran tutores o curadores.
Por lo anterior, me inclino a pensar que toda la sentencia es de A.
1,4,9 (ex D 3,5,46 pr) Actio negotiorum gestorum illi datur, cuius
interest hoc iudicio experiri.
S. Se da la accin de gestin de negocios (se entiende que tanto la directa como la contraria) a aquel que tiene inters en ejercitarla.
O. Posclsico, como indica Levy,259 en cuanto contiene una generalizacin inconcebible en un jurista clsico. Aunque quiz su contenido
fuera clsico si se refiriera a un supuesto determinado.
La accin se da ordinariamente al dueo del negocio (accin directa) o
al gestor (accin contraria). El que la sentencia dijera que la accin se da
a favor de quien tenga inters en ejercitarla, como bien conjetura Levy,
podra tener sentido si se refiriera a casos en los que era discutible que
se diera esta accin, como eran los casos en que intervena, adems de la
gestin de un negocio ajeno, un mandato.
Podra ser, por ejemplo, que una persona recibiera el mandato de hacer
una determinada gestin y otra la hiciera. Africano (7 quaest. D 3,5,45)
propone varios casos de este tipo: alguien da mandato a un hijo de familia para que compre una casa, pero el padre, que conoce el tipo de casa
que quiere quien hizo el encargo, la compra; dice Africano, que entre
el padre y el mandante se da la accin de gestin de negocios, no la de
mandato; pero si el padre la compr, no porque quisiera comprar lo que
el mandante requera, sino para que su hijo no quedase obligado con la
accin de mandato, entonces, dice el mismo jurista, que el padre tiene
contra el mandante la accin de mandato (contraria), pues actu por el
hijo (ex persona eius), y el mandante tiene contra el padre la accin (se
entiende de mandato directa) en la medida del peculio; si en lugar de al
hijo, se hubiera mandado a una persona sui iuris, entre el mandante y el
mandatario habra las acciones de mandato, y entre el padre que gestion
y el mandatario, las de gestin de negocios.
259
Levy, PS, p. 99.
Posiblemente ms cercano a la sentencia fuera el caso previsto en un

rescripto de Severo y Antonino (CJ 2,18,4 [201]), en el que el tutor de
una pupila da un mandato para que una persona gestione algn negocio
de la pupila. El rescripto resuelve que en este caso la pupila tiene la accin de gestin de negocios contra el gestor. En relacin con este caso,
las palabras de la sentencia cobran sentido, pues se da la accin de gestin de negocios a la pupila, no obstante que el tutor podra exigir responsabilidad al gestor por la accin de mandato, ya que la gestin se hace
finalmente en inters de la pupila.
Otro caso semejante es el del marido que da mandato para que alguien
gestione sus bienes, y el gestor gestiona los del marido y tambin los de
la mujer. Por rescripto de Alejandro Severo (CJ 2,8,14 [234]), se resuelve
que el marido tiene contra el gestor la accin de mandato, en lo que respecta a sus bienes, y la esposa, la de gestin de negocios.
Levy piensa,260 siguiendo entro otros a Parsch, que en estos casos se
daba una accin de gestin de negocios til. Este punto es importante,
sobre todo en relacin con la siguiente sentencia que habla de accin til
y directa. Como Levy piensa que las sentencias 9 y 10 estaban originalmente, como se conservan en el Digesto, una detrs de otra, le ayuda pensar que en la sentencia 9 se haca alguna referencia a una accin til.
Au. Como opina Levy, A quien generaliza la afirmacin, aislndola
del contexto especfico en el que pudo haber tenido sentido. Esta misma
afirmacin tambin la hace en otra sentencia, 2,31,17 a propsito de la
accin de hurto, donde respecto del robo de una cosa vendida y no entregada, dice que la accin la tendr el vendedor o el comprador pues ambos
tienen inters (utriusque enim interest rem tradi vel tradere). Esta ltima
sentencia procede del cdice Vesontino, por lo que es una prueba de que
el criterio del inters para determinar a quin corresponde una accin no
proviene ni de las escuelas jurdicas orientales (estrato E) ni de los compiladores del Digesto (estrato D).
260
Levy, 99, nn. 475 y 476.
142
JORGE ADAME GODDARD
1,4,10 (ex D 3,5,46,1) Nec refert directa quis an utili actione

agat vel conveniatur, quia in extraordinarii iudiciis, ubi conceptio
formularum non observatur, haec subtilitas supervacua est,
maxime cum utraque actio eiudsem potestatis est eundemque habet
effectum.
S. No importa que alguien demande o sea demandado, por la accin
(se sobrentiende) de gestin de negocios directa o por la til, porque en
los juicios extraordinarios (esto es per cognitio extraordinem), donde no
se observan las frmulas propias del procedimiento ordinario (per formulas), esta distincin sutil es superflua ya que ambas acciones tienen la
misma fuerza y el mismo efecto.
O. Levy afirma que esta sentencia ha sido considerada casi unnimemente como posclsica, pero l sostiene que tiene un ncleo clsico
reconocible, que sera ste: no importa que alguien demande o sea demandado por la accin til o directa (nec refert directa quis an utili actione agat vel conveniatur) porque ambas acciones tienen la misma fuerza (quia utraque actio eiudem potestatis est). Piensa que esta sentencia
estaba ligada con la precedente, de modo que se referira a casos en que
se discuta si se daba la accin de gestin de negocios directa, es decir
la accin a favor o en contra del dueo del negocio o del gestor, o una
accin til, es decir a favor o en contra de una tercera persona.
Podra conjeturarse la procedencia de una accin de gestin de negocios til en el caso, previsto, al menos implcitamente, en sentencias
anteriores ( 2a, 4, 8 y 9) de alguien que, sin ser tutor, gestiona los negocios de un pupilo. Aqu podra considerarse que gestiona los negocios
del tutor, a quien librara de responsabilidad por la administracin de la
tutela, de modo que entre el gestor y el tutor se dara las acciones de gestin de negocios ordinaria o directa; pero como finalmente el negocio
gestionado era del pupilo, podra pensarse que entre ste y el tutor, se
daba la accin til.
La diferencia entre accin til y directa era importante en el procedimiento formulario, ya que las frmulas de una y otra eran diferentes,
pues en la primera el pretor insertaba una ficcin para hacer posible extender la proteccin inicial de la accin directa a un supuesto no contemplado originalmente por ella; la condena en la accin til era la misma
que en la accin directa.
Pero en el siglo III, cuando prevalece ya el procedimiento cognitorio,

no existen frmulas tpicas para cada accin y por eso es posible que se
llame accin til, no a la clsica accin pretoria con ficcin, sino a una
accin cognitoria por la que se protega a quien posiblemente no tuviera
una accin ordinaria, como un rescripto de Antonino Caracala (CJ 8,44,4
[212]) que da una accin til contra el deudor que dio en pago una
cosa que despus el acreedor perdi por eviccin; se podra pensar que
este acreedor ya no tena la accin directa, pues la obligacin se haba
extinguido con la dacin en pago, pero se le da una accin til para
cobrar lo que se le deba, que posiblemente sera una accin de compra
til porque el rescripto considera que la dacin en pago fue como una
venta. Es interesante que en el Cdigo de Justiniano hay varios rescriptos
del siglo III en los que aparece la expresin actio utilis.261 Esto hace ver
que el trmino accin til era usado en el siglo III, quiz para indicar la
novedad de esa accin, aunque ello no implicara que la condena fuera
diferente de la de la accin directa correspondiente.
No obstante el inters que pudiera haber en el siglo III en distinguir
las acciones tiles de las directas, la diferencia no implicaba una condena diferente. Lo dice as Ulpiano (29 ad Ed. D 16,1,8,13) refirindose a
un caso especfico de una mujer que resulta heredera de un deudor, en el
que se discuta si el acreedor podra demandarla con la accin directa, es
decir la que tena contra el deudor originario, o con la accin restitutoria
(accin til), y dice Ulpiano que no hay diferencia para la mujer (es decir,
en la condena) entre que se le demande por una u otra.
El ncleo de la sentencia al que se refiere Levy, me parece que refleja
ese inters del siglo III por las acciones tiles, entendidas ya no como
acciones pretorias con ficcin, sino como acciones cognitorias novedosas. Sera entonces de origen clsico, si se admite que el derecho clsico
pervive en el que formulan los juristas del siglo III, desde la cancillera
imperial, en relacin con el procedimiento cognitorio.
261 Segn BIA, buscando en CJ voz actio utilis: CJ 2,4,6,1 (230); 3,42,8,1 (293);
4,10,1 (242); 5,14,7 (294); 5,39,1 (de Ant. Caracalla, ao desconocido); 5,39,2 (de Alejandro Severo, ao desconocido); 5,39,4 (293); 5,75,1,1 (212); 6,39,1 (196); 8,23,1 (238)
y 8,44,4 (212). Sera interesante analizar con detalle todos estos casos de acciones tiles, para ver si corresponden a un mismo concepto, que quiz no sea de los compiladores
de Justiniano, sino propio de los juristas del siglo III que consideran la utilidad de las
acciones en relacin con el procedimiento cognitorio.
144
JORGE ADAME GODDARD
En cuanto a la frase de la sentencia que dice que en los juicios extraordinarios no interesa la distincin entre accin directa y til por ser
una sutileza intil, puesto que ambas acciones tienen la misma fuerza y
efecto, coincido con Levy que es posclsico.
Au. Levy opina que hay varios estratos. Considera, en contra de la opinin ms comn que la atribuye a D, que en lo esencial es de A, aunque
con algunas adiciones hechas por D.
Lo propio de A sera ese ncleo clsico al que haca referencia y que
est presente en las palabras: Nec... observatur, utraque actio eiusdem
potestatis est. En esta parte de la sentencia se pone de manifiesto, por una
parte, la vigencia de la distincin entre accin til y directa, pero tambin
la advertencia de que esa distincin no da lugar a una condena diferente.
Esto corresponde con el derecho y el lenguaje jurdico del siglo III. Lo
propio de D, segn Levy, seran las frases haec subtilitas supervacua est,
maxime cum y eundemque habet effectum.
l opina que las palabras quia in extraordinariis iudicis, ubi conceptio
formularum non observatur, aunque no parecen de un jurista clsico, s
podran ser de A, quien querra decir con ellas que se refera slo al procedimiento extraordinario, porque quiz esa diferencia s fuere interesante en Roma donde se practicaba el procedimiento formulario.
Me parece que tiene razn en atribuir a A la afirmacin principal de
que no importa la distincin entre accin til o accin directa, pero pienso que el resto de la sentencia es todo obra de D. En mi opinin la sentencia de A slo dira Nec refert directa quis an utili actione agat vel
conveniatur, lo cual completara la sentencia precedente que dice que la
accin de gestin de negocios se da al que tiene inters en ejercitarla. El
resto de la sentencia actual, que comienza con la palabra quia, es slo
una explicacin de esa afirmacin hecha en un estilo y con trminos que
recuerdan a los compiladores de Justiniano.
La expresin extraordinariis iudicis no aparece en ninguna otra sentencia, ni en CT,262 pero s una vez en CJ 8,1,3, en el final de un rescripto de Diocleciano, que deca que al presentarse una cuestin sobre la
propiedad, deba resolverse primero a quin corresponde la posesin, y
terminaba con una frase final que deca que si bien los interdictos posesorios no tienen lugar en los juicios extraordinarios (in extraordinariis iudiciis proprie locum non habent), se litiga sobre la posesin a ejemplo de
262
Segn BIA, s.v. extraordinariis.
lo que se haca en ellos. Esta frase final ha sido considerada un aadido

de los compiladores, porque recuerda la afirmacin de un prrafo de las
Instituciones de Justiniano (4,15,8), donde se dice que en la jurisdiccin
extraordinaria, en la que se dan hoy todos los juicios (Nam quoties extra
ordinem ius dicitur [qualia sunt hodie omnia iudicia]), no hace falta dictar interdictos. La expresin conceptio formularum tampoco aparece en
PS, ni en CT ni en CJ.263 La palabra subtilitas, no aparece en PS ni en CT,
pero ocurre en tres constituciones del siglo VI compiladas en CJ, una de
Justino y dos de Justiniano.264
La opinin de Levy de que la frase que dice que ambas acciones tienen la misma fuerza (utraque actio eiusdem potestatis est) es tambin
de A, parece razonable desde la perspectiva del sentido de la sentencia,
pues explicara la afirmacin escueta de que no importa cul accin se
ejerza; pero me parece poco probable que los compiladores procuraran
conservar esa frase, pues les resultaba ms fcil simplemente aadir a
la sentencia original una explicacin hecha totalmente por ellos (quia...
effectum).
263 Segn BIA, s.v. conceptio; en PS 2,3 aparece verborum conceptio para referirse a
los trminos de la estipulacin
264 Segn BIA, s.v. subtilitas; los lugares son CJ 2,7,25 (519); 6,42,32,1 (531) y 6,49,7
pr (530).
TTULO 5
De calumniatoribus
T. Corresponde exactamente a la rbrica del ttulo IX del Edicto ( 3638). En este ttulo, como hace notar Lenel, se contemplaban posiblemente
tres acciones: la accin penal por el cudruplo contra quien recibe dinero
para demandar o no demandar a alguien, la accin contra quien demandaba
sin fundamento (iudicium calumniae) y la que se daba como consecuencia
del juramento que se pide al actor de que no actuar por calumnia.
Cabe notar que en este ttulo de las PS se contempla tambin la calumnia en juicios pblicos, es decir criminales.
Au. A.
1,5,1 (= Cs 6,20) Calumniosus est qui sciens prudensque per
fraudem negotium alicui comparat.
S. Es calumniador todo aquel que con conocimiento y deliberacin
(sciens prudensque) inicia fraudulentamente (per fraudem... comparat)
un juicio (negotium) contra alguien. Como hace notar Levy, la palabra
negotium significa aqu, como en la clasula edictal correspondiente,265
un juicio civil o penal.
O. Del ttulo edictal correspondiente (Tit. IX De calumniatoribus) slo
se ha conservado una clusula en la que se anuncia una accin por el cudruplo contra quien hubiese recibido dinero para demandar calumniosamente o no demandar (Ulpiano 10 ad Ed. D 3,6,1 pr). Lenel266 conjetura
con razn que en ese ttulo, adems de la accin ofrecida por el cudruplo
contra quien hubiera recibido dinero para calumniosamente iniciar o no
265
266
In eum qui, ut calumniae causa negotium faceret..., Lenel, 36-38.

Idem.
147
148
JORGE ADAME GODDARD
un juicio contra alguien, deban de estar la accin de calumnia (iudicium

calumniae) contra quien hubiera demandado sin fundamento, y la accin
derivada del juramento o promesa contra quien demand calumniosamente habiendo jurado o prometido que no lo hara as. Se advierte que
las conductas que dan lugar a cada una de estas acciones son diferentes:
en la primera, es el haber recibido una cantidad de dinero; en la segunda, haber demandado sin fundamento, lo cual requiere, como dice Gayo
(4,178), que quien demandaba entendiera que no lo haca rectamente,
esto es que demandaba por molestar al adversario y con la esperanza de
que un error o una injusticia le dieran la victoria (qui intellegit non recte
se agere, sed vexandi adversarii gratia actionem instituit potiusque ex
iudicis errore vel iniquitate victoriam sperat quam ex causa veritatis);
la tercera, se fundaba en la violacin del juramento o la promesa dada.
Haba otra accin que menciona Gayo (4,177) llamado juicio contrario
(contrarium iudicium) que se daba, por la dcima parte, contra quien
haba demandado sin xito por injurias, o por una quinta parte, contra la
mujer que recibi la posesin de ciertos bienes en atencin al hijo que
llevaba en el vientre y cedi dolosamente su posesin a otro, o contra
quien se opona a que aqul que fue puesto en posesin de ciertos bienes
por el pretor tomara posesin de ellos. Segn Gayo (4,178) en estos ltimos casos no era necesario probar la intencin calumniosa, bastaba con
haber perdido la causa.
En opinin de Levy,267 que me parece sustentada, la sentencia es de
origen clsico, y posiblemente tomada de una obra de Paulo donde defina en trminos generales qu es la calumnia. Cuando la sentencia dice
que quien calumnia debe hacerlo con conocimiento y deliberacin, es
decir sabiendo lo que hace, y por causa de fraude, o sea con la intencin
de causar un mal, parece comprender todas las situaciones que podan
dar lugar a una accin por causa de calumnia.
La sentencia, con la expresin per fraudem, expresa la idea de que la
calumnia requiere la intencin maliciosa,268 lo cual ha sido motivo de
crtica por parte de Lauria,269 quien sugiere que los ltimos juristas clsi267
Levy, PS, p. 106.

Kaser, SZ, 63, 1943, pp. 154 y ss., sostiene que la palabra fraus entre los clsicos
lleg a implicar el elemento subjetivo o intencional de causar dao, es decir el dolo, y
pone como ejemplo de ello, entre otras fuentes, esta sentencia.
269 Lauria, Studi in memoria de Umberto Ratti, 1933, pp. 115 n. 3, y 118.
268
cos ya haban abandonado ese requerimiento y consideraban que la sola

acusacin temeraria era calumniosa. Levy, me parece, rebate fundadamente esa opinin aduciendo varias fuentes del siglo III,270 en especial la
aclaracin hecha por Papiniano (citado por Marciano D 48,16,1,5) de que
la temeridad puede ser perdonada como ligereza (temeritatem facilitatis
veniam continere) y que el apasionamiento desmedido carece del vicio
de la calumnia (inconsultum calorem calumniae vitio carere). Adems,
aceptando la conjetura de Lenel de que el ttulo edictal se refera a diversas acciones relacionadas con la calumnia, podra ser que en algunos
casos la intencin calumniosa fuera ms visible, como en el supuesto de
recibir dinero para demandar a otro, y en otros menos, como en el de desistirse de un juicio ya iniciado.
Au. A, como propone Levy, no obstante las particularidades terminolgicas del texto. Negotium comparare, en vez de n. facere, como dice
el texto edictal que anuncia la accin por el cudruplo, no aparece en
otros textos clsicos ni posclsicos.271 Igualmente la palabra calumniosus, en vez de calumniator, usada no como adjetivo sino sustantivada,
tampoco aparece en otros textos,272 salvo en otros lugares de PS: 1,5,2
(= D 48,16,3) y 5,12,5. Estas expresiones pueden ser tomadas como particularidades de A, que no alteran el significado esencial del texto. Levy
aade que ese uso de calumniosus tampoco se registra en la literatura no
jurdica previa al siglo IV.
1,5,2. Brev. Et in privatis et in publiciis iudiciis omnes calumniosi
extra ordinem pro qualitate admissi plectuntur.
Cs 6,21. Idem lib. V tit.

de privatis et publicis
iudiciis: Omnes calumniosi extra ordinem pro
qualitate admissi plectendi sunt.
D 48,16,3. Et in privatis et in extraordinariis

criminibus omnes calumniosi extra ordinem
pro qualitate admissi
plectuntur.
S. Quien demandaba calumniosamente en un juicio privado o pblico se le castigaba por el procedimiento cognitorio (extra ordinem) con
270
Marciano ad sc. Turpillianum D 48,16,1,3 y 5. Alejandro Severo CJ 9,46,3

Buscando en BIA compar* and negoti* no aparece comparare negotium en D,
CJ, I, G, CO, Cs, FV ni en UE.
272 Buscando en BIA calumnios* no aparece como sustantivo, aunque s varias veces en funcin de adjetivo, como en acusacin o accin calumniosa. EN CT 9,39,2 = CJ
9,46,8 [385] aparece la expresin calumniosissimum caput donde significa un individuo
calumnioso, pero calumniosus no est sustantivado.
271
150
JORGE ADAME GODDARD
diferentes penas segn fuera el caso. Esto es lo que dicen las versiones
de Brev. y Cs. La del Digesto, en cambio, dice que se castiga, segn el
caso, a quien acusaba calumniosamente en un proceso criminal pblico
o privado.
O. Las versiones de Brev. y Cs, como opina Levy, reflejan el derecho
clsico tardo, considerando como tal el elaborado en relacin con el procedimiento cognitorio.
En el procedimiento formulario privado, la pena por demanda calumniosa podra ser de la dcima parte (iudicium calumniae), o la pena derivada del juramento o la estipulacin, o bien, el cudruplo de la cantidad
recibida para demandar o no hacerlo.
En el procedimiento criminal pblico tambin se aplic una pena por
acusacin calumniosa. Segn una lex Remmia de calumniatoribus (anterior al ao 80 a. C.) al calumniator se le marcaba en la frente una K (abreviatura de calumniator), y perda sus derechos ciudadanos: de acceder a
cargos pblicos, de votar en las elecciones, se le tachaba como infame,
con lo que quedaba inhabilitado para nombrar o actuar como representante, y quiz una pena pecuniaria.273 La misma ley parece haber dispuesto que la pena de calumnia se impusiera en el mismo procedimiento en el
que se absolva al acusado, por lo que no hubo necesidad de un tribunal
especial (quaestio) que conociera de este delito. Es probable que la pena
de marcacin con la letra K cayera pronto en desuso, pero las disposiciones de dicha ley se siguieron aplicando durante el Principado como lo
demuestran dos rescriptos del emperador Alejandro Severo recogidos en
el ttulo de calumniatoribus (9,46) del Cdigo de Justiniano: en uno ( 1)
se dice que la calumnia se castiga en el mismo proceso que se inici con
la acusacin calumniosa, y en otro ( 3) que la pena incluye detrimento
de la reputacin (detrimentum existimationis) del acusador calumnioso.
Despus de Constantino parecen haberse agravado las penas contra los
calumniadores quiz con el fin, como conjetura Mommsen, de reducir
las acusaciones privadas. Una constitucin de Graciano, Valentiniano y
Teodosio (CJ 9,46,8 [385] = CT 9,39,2) habla de un castigo (supplicium)
contra el delator infame, que en la versin de CT se dice que es la depor-
273 Mommsen, Derecho penal romano, trad. de P. Dorado, Bogot, 1999, p. 312. l
conjetura poco probable la aplicacin de la marca en la frente con la letra K.
tacin (deportatio);274 otra de los emperadores Honorio y Teodosio (CJ

eod. 10 [423]) dice que al calumniador se le castiga con la misma pena
que peda contra quien acus infundadamente.
En el procedimiento cognitorio tardo, al que se refieren las PS, como
no hay tipicidad de la accin, fue posible que se creara un supuesto general (no tpico) de calumnia, como el que contiene la sentencia precedente, aplicable a juicios privados o pblicos (criminales), y que, en
consecuencia, se diera al juez la facultad de establecer la pena caso por
caso, tanto en juicios pblicos como en juicios privados, segn lo afirma
esta sentencia.
La versin del Digesto parece ms bien de contenido posclsico al
referirse nicamente a procesos criminales.
Con el tiempo, parece
que la calumnia lleg a predicarse principalmente de los juicios criminales. Ya en un rescripto de Diocleciano (CJ 9,46,5), en la segunda mitad
del siglo III, se dice que el riesgo de la pena de calumnia se corre slo en
los juicios pblicos. Esto hace pensar que el castigo por demanda calumniosa en juicios privados fue perdiendo inters. Siglos despus, Justinano, en sus Institutiones (4,16,1), dice que el juicio privado de calumnia
por la dcima parte cay en desuso, por lo que l orden, mediante una
constitucin, que los actores en juicios privados juren que no demandan
por calumniar, y lo mismo los abogados de ambas partes, y que al litigante calumnioso se le condene a pagar los daos y gastos del litigio. La
versin de la sentencia en el Digesto parece reflejar esa evolucin posclsica, por lo que la calumnia ya no se refiere a juicios privados sino slo
a procesos criminales, que pueden ser privados o extraordinarios. Levy
opina que los crmenes privados a los que alude la versin del Digesto
podran ser los antiguos delitos privados y crmenes extraordinarios
aquellos que no estaban fundados en alguna ley especial.
Au. De las versiones del Brev. y de Cs. A, como opina Levy. Mantienen la posibilidad de castigar por calumnia en juicios privados, no obstante que Diocleciano (CJ 9,46,5) parece decir que el riesgo de calumnia
slo se corre en juicios pblicos. El uso por la sentencia de la expresin
publicis iudicis coincide con la disposicin citada de Diocleciano. El uso
del trmino calumniosus es otro indicio de la autora de A, como se vio
en la sentencia precedente. Las diferencias de vocabulario entre las dos
274
Los baslicos (Basilicorum Libri LX, Leipzig, ed. Heimbach, 1833-1850) interpetan este texto del CJ diciendo que el calumniador es tachado de infame y deportado.
JORGE ADAME GODDARD
152
versiones (plectendi sunt en Cs, en vez de plectutuntur en Brev.) no implican diferencias de significado. Cabe notar que la versin de Cs da
como rbrica del libro de las PS (tit. de privatis et publicis iudiccis), por
error de algn copista, lo que en la versin del Brev. es parte del texto de
la sentencia (et in privatis et publicis iudiccis).
La versin del Digesto, en cambio, refleja la obra de D al establecer
que la calumnia slo procede en los juicios criminales, privados o extraordinarios. Los juicios criminales privados a los que alude la sentencia podran ser los antiguos delitos que daban lugar a un juicio privado, mientras que los crmenes extraordinarios podran ser los que no
estaban fundados en la ley.275
La interpretatio de esta sentencia dice: Qui apud cunctos aut apud
privatos iudices fuerit de calumniae obiectione convictus, non expectata
ordinis sententia, prout causa fuerit, supplicio subdetur. Esto es, que a
quien le fuere probada calumnia, ante jueces privados o jueces pblicos,
se le debe imponer una pena, segn el caso, sin esperar a que el consejo
o senado municipal (ordo) d su opinin.
La dicotoma juicios pblicos/juicios privados de la sentencia se
transforma en la de jueces pblicos colegiados (cuncti iudices)/jueces
privados. Ya no se toma en cuenta la materia que se juzga para distinguir
entre lo pblico y la privado, sino la persona del juzgador. Esto es, como
observa Levy,276 algo caracterstico de la cultura jurdica de la IP (siglo
VI en occidente) que tambin aparece en la interpretatio del Cdigo Teodosiano (IT 8,8,3) y en el Edicto de Teodorico (ET 12).
Por otra parte, tambin hace notar Levy que la expresin extra ordinem, que en la sentencia se refiere al procedimiento extraordinario o
cognitorio, se entiende en la interpretacin visigtica en el sentido de un
procedimiento rpido, que no requiere de todos los pasos de un juicio ordinario, por lo que no hace falta esperar a que el consejo municipal (ordo
decurionum) d su opinin o juicio al respecto (non expectata ordinis
sententia). Este mismo significado da el intrprete a la expresin extra
ordinem en otras sentencias (PS 1,13a,3 y 1,15,2).
La mencin de la intervencin del consejo municipal hace pensar que
en la organizacin poltica propia del autor de la IP hay una interaccin
entre los jueces y el consejo municipal o curia. Lo mismo se refleja,
275
276
Levy, PS, p. 108.

Ibidem, p. 109.
como hace notar Levy, en varios pasajes de la interpretatio del Cdigo

Teodosiano (IT 2,4,1. 2,17,1 i.f. 3,1,3. 8,12,1 i.f. 9,42,10). Pero de ah no
cabe suponer, como sugiere el mismo autor, que la curia tenga una jurisdiccin propia en asuntos criminales.
Por otra parte, llama la atencin que la interpretatio admita que jueces
privados puedan imponer una pena.
TTULO 6a
De fugitivis
T. El ttulo parece corresponderse con el 4 del Edicto que lleva la misma rbrica. En ese lugar, como conjetura Lenel,277 el pretor sealaba el
deber de los magistrados municipales de retener y custodiar a los esclavos
fugitivos que les entregaran, y de informar de sus nombres y seas a los
magistrados superiores. Las sentencias de este ttulo, salvo la tercera y la
cuarta, no se refieren a ese deber de los magistrados municipales y ms
bien se ocupan de la venta y compra de un esclavo fugitivo, tema que est
ms relacionado con las disposiciones de la Lex Fabia y con la clasula
edictal 63 que se refiere a la corrupcin de esclavo. Los ttulos del Digesto (11,4) y del Cdigo (6,1) sobre los fugitivos estn junto a los que se
refieren a la corrupcin de esclavos (D 11,3; CJ 6,2). Esto me hace pensar
que las sentencias de este ttulo pertenecan originalmente a otro referido
a la corrupcin de esclavos.
Seckel y Kbler278 opinan que las sentencias de este ttulo, como hablan de magistrados municipales, estaran mejor colocadas en el ttulo
1,1 que se refiere a ellos. En mi opinin, eso no se justifica, porque slo
dos sentencias se refieren al deber de los magistrados municipales y las
dems a la cuestin de la licitud de la aprehensin, compra y venta de
esclavos fugitivos.
En todo caso, el ttulo 6 rompe la secuencia del orden edictal, pues
el ttulo anterior (5) se refera a los 36 a 38, y ste podra referirse a
los 4 o 63. El ttulo 7 que corresponde claramente al 39 reanuda el
orden edictal.
277
278
Lenel, p. 54.
Seckel-Kbler, Iurisprudentiae antejustinianae reliquias II, ad hoc locum.
155
156
JORGE ADAME GODDARD
El ttulo se ha dejado en este lugar por ser el que tena en el Cdice Vesontino que edit Cuyacio279 y del cual proceden las sentencias que contiene.280 Liebs281 no propone cambiarlas de lugar. Levy282 opina que lo nico cierto es que el ttulo 5, sobre los calumniadores, est materialmente
relacionado con el otro ttulo que se conserva en el Cdice Vesontino, el
6b, que se refiere a la acusacin criminal por calumnia.283
1,6,1 (ex Vesontino) Servus a fugitivario comparatus intra decem
annos manumitti contra prioris domini voluntatem non potest.
S. Cuando un esclavo se fugaba, el dueo sola contratar una persona
que lo buscara y capturara, a la que se llamaba fugitivarius. Era comn que
el dueo conviniera vender el esclavo al fugitivario, como lo dice esta
sentencia, pues muchas veces el dueo perda inters en retener un esclavo que se haba dado a la fuga. En tal caso, el comprador no podra, en
los diez aos posteriores a la compra, manumitir el esclavo si se opona
su antiguo dueo. Esta restriccin tena como fin evitar que los esclavos
se fugaran con la intencin de conseguir que el fugitivario los comprara
y manumitiera.
O. Clsico, como opina Levy. La lex Fabia, del siglo II o I a. C., castigaba el secuestro o plagio de personas libres. Segn Ulpiano (9 de officio
proconsulis Co 14,3,4 y 5) esta ley contena dos captulos; el primero
castigaba los actos de ocultar, encadenar, retener, comprar o vender un
279 Del Cdice Vesontinus, que Cuyacio edit en 1579, proceden todas las sentencias
de este ttulo, y tambin algunas de los ttulos 1,21; 2,21a, 2,26 y 2,31. El Cdice editado
por Cuyacio se perdi, pero pueden recuperarse las sentencias del mismo en la edicin
de las PS que hizo Cuyacio, Observationibus 1585 (reimpr. en Opera Omnia, III, Napoli,
1758).
280 Krger ad tit. 6a sospecha que las sentencias 3 y 4 de este ttulo no estaban en el
Cdice Vesontino, por lo que su texto slo se conserva en D 11,4,4.
281 Liebs, PS, p. 139.
282 Levy, PS, p. 110.
283 El ttulo sobre los esclavos fugitivos en el Digesto (11,4) est en un lugar muy
distinto, a continuacin del ttulo sobre la corrupcin de esclavos, y muy alejado del
ttulo sobre los calumniadores (3,6); en el Cdigo de Justiniano (6,1) est antes del ttulo
sobre corrupcin de esclavos y tambin muy alejado del que trata de los calumniadores
(9,46).
ciudadano romano o un liberto; el segundo, los de persuadir a un esclavo

para que se fugara, u ocultar, comprar o vender un esclavo en fuga,284 lo
cual equivale a ocultarlo de su dueo con la apariencia de que el comprador lo es. Las disposiciones de la ley, cuyo texto se ignora, y especialmente las relativas a los esclavos fugitivos se fueron complementando
con varios senadoconsultos (por ejemplo los mencionados por Ulpiano 1
ad Ed. D 11,4,1,1 y 2); uno de estos senadoconsultos prohibi que el dueo vendiera el esclavo fugitivo (Ulpiano 9 de off. proc. D 48,15,2,). La
siguiente sentencia de este ttulo (1,6,2) dice que la prohibicin era de
vender y comprar el esclavo fugitivo, y que se castigaba a quien venda y
a quien compraba con el pago de una multa de 500 mil sestercios.
La sentencia que aqu se comenta quiere dejar claro, por una parte, que
si el perseguidor del esclavo conviene con el dueo en tenerlo como comprado si lo captura, tal compraventa es vlida y no se aplican las penas
previstas contra el que vende o compra un esclavo fugitivo. El mismo Ulpiano (ibidem 1 y 2) dice que si el dueo da al perseguidor del esclavo
el mandato de venderlo una vez capturado, la venta es vlida, lo mismo
que si conviene que el captor lo tenga como comprado. En un rescripto
de Diocleciano (CJ 9,20,6 [287]) se dice que no es lcito vender ni donar
un esclavo en fuga, y que quien lo hace incurre en la pena prevista en la
ley de pagar una cierta cantidad al fisco, pero termina diciendo que es lcito vender al esclavo cuando quien lo busca y aprende es el mismo que
lo compra. Esta parte final, me parece, concuerda con el contenido de la
sentencia: el comprador es tambin el encargado de perseguir el esclavo
o fugitivarius. Quizs este convenio de que el fugitavario se quede con el
esclavo como comprado fuera el ms conveniente para ambos, pues as
el dueo no paga por la persecucin (los gastos de ella se descuentan del
precio que cobrara) y el fugitivarius compra el esclavo a bajo precio,285
quiz sin desembolsar dinero y slo asumiendo los gastos de la bsqueda.
La otra disposicin que contiene la sentencia, de que el esclavo comprado por el perseguidor no puede ser manumitido, en un plazo de diez
aos, contra la voluntad de su antiguo dueo, bien podra ser, como su284 Calstrato, 6 de cognit. D 48,15,6,2 hace una relacin semejante de los actos castigados.
285 Levy, PS, p. 111 n. 536, dice que la frase final del rescripto es una anttesis de lo
dicho sobre la prohibicin de vender esclavos en fuga.
158
JORGE ADAME GODDARD
giere Levy, una disposicin complementaria para evitar la colusin entre el esclavo y el perseguidor, por la que el esclavo fugitivo se dejara
capturar para que el perseguidor lo tuviera como comprado y luego lo
manumitiera. Sugiere Levy que esta disposicin posiblemente deriva de
algn senadoconsulto, y que el plazo de diez aos recuerda una disposicin de la misma lex Fabia que prohiba, durante ese mismo plazo, la
manumisin de un esclavo que haba cometido plagium y cuyo dueo
pag la pena correspondiente (Paulo 50 ad Ed. D 40,1,12).
Au. A, como sugiere Levy. Como es propio de A, no hay cita de la
fuente de donde proceden sus contenidos. Una constitucin de Constantino (CJ 6,1,6 [332]) muestra un nimo muy diferente, respecto del
mismo tema, cuando dice que si alguien afirma que un esclavo fugitivo
es suyo, para evitar la pena que corresponde a los que ocultan esclavos,
que se someta al esclavo a tormento de azotes para averiguar la verdad
y decidir la cuestin, y que esto servir para ahuyentar de los esclavos el
nimo de fugarse. Aqu parece que lo importante es reprimir la fuga de
los esclavos, ms que castigar la venta o compra de los fugitivos.
1,6,2 (ex Vesontino) Contra decretum amplissimi ordinis fugitivorum
in fuga constitutum nec emere nec vendere permissum est, irrogata
poena in utrumque sestertiorum D milium.
S. No es lcito vender al esclavo fugitivo, mientras est en fuga, en
contra de lo que prohibi un senadoconsulto (decretum amplissimi ordinis) acerca de los fugitivos, que es posiblemente al que se refiere Ulpiano
(9 de off. proc. D 48,15,2). Contra ambos, el que compra y el que vende,
se impone una pena de pagar quinientos mil sestercios.
O. Clsico, como opina Levy. El contenido de la sentencia concuerda
casi completamente con el fragmento de iure fisci 9, que dice igualmente
que un decreto del Senado prohibi comprar y vender esclavos fugitivos
y que se castiga al comprador y al vendedor con una multa de cincuenta
mil sestercios, que cobra el fisco (Absentes fugitivos venumdari aut comparari amplissimus ordo prohibuit denuntiata in emptorem venditoremque poena sestertiorum quinquaginta, qua hodie fisco vindicatur). Este
texto, en comparacin con la sentencia, da una informacin que ella no
proporciona, que la multa la cobra el fisco, y presenta una contradiccin
en cuanto al monto de la multa, la sentencia dice quinientos mil y el frag-
mento cincuenta mil. El texto de Ulpiano arriba citado (Co 14,3,5) que
refiere el contenido de la lex Fabia dice que la pena por comprar o vender
un esclavo en fuga era de cincuenta mil sestercios, por lo que parece que
sta era la suma correcta.
Au. A, como opina Levy,286 quien hace algunas observaciones interesantes sobre rasgos tpicos de A manifiestos en esta sentencia y que
tambin aparecen en el fragmento de iure fisci: el uso de la expresin amplissimus ordo para significar el Senado, y la conservacin del sestercio
como unidad monetaria siendo que en su tiempo (durante el gobierno de
Diocleciano) ya no era moneda de curso corriente, aunque se conservaba
como unidad de medida, funcin que posteriormente desapareci; dice
Levy que los autores de PS y del fragmento de iure fisci quiz fueron los
ltimos que se referan a esa moneda entonces ya antigua.
En cuanto al monto de la pena, que la sentencia dice quinientos mil
(D milium) en lugar de cincuenta mil (L milium), cabra pensar, como sugiere Levy, que el autor de la sentencia quiso actualizar el monto hacindose cargo de la devaluacin de la moneda, pero esto es poco probable,
porque en otra sentencia (3,5,12) el monto de la pena, cien mil, coincide
con el que reporta Gayo (17 ad ed. prov. D 29,5,25,2). Parece mejor la
explicacin, que aprueba Levy, de que se trate simplemente de la falla de
un copista.
1,6,3 (ex Vesontino = D 11,4,4) Limenarchae et stationarii fugitivos
deprehensos recte in custodiam retinent.
S. Los capitanes o encargados de un puerto (limenarchae) y los guardias municipales (stationarii) pueden retener justamente bajo su custodia
a los esclavos fugitivos y aprehendidos. Esta disposicin es un complemento de la prohibicin de comprar o vender un esclavo fugitivo, ya que
quien lo aprehende espontneamente no puede venderlo pero debe entregarlo a los guardias municipales o al encargado del puerto.
O. Clsico, como opina Levy. La regla que contiene esta sentencia
estaba prevista en una disposicin del Edicto (Lenel 4), respecto de
la cual Ulpiano (1 ad Ed. D 11,4,1,4) comentaba que los magistrados
municipales deban custodiar diligentemente a los fugitivos para que
286
Ibidem, pp. 112 y ss.
160
JORGE ADAME GODDARD
no se evadieran (diligenter custodire, ne evadant). En una epstola de

Marco Aurelio y Cmodo citada por Ulpiano (1 ad Ed. D 11,4,1,2) se
completaba lo anterior prescribiendo que el gobernador de una provincia
(praeses), los magistrados municipales (magistratus) y los guardias municipales (milites stationari) deban ayudar a los dueos de los esclavos
fugitivos a buscarlos, y entregrselos si los tenan en custodia.
Au. A, como opina Levy. Nuevamente el texto no da referencia sobre
sus fuentes.
1,6,4 (ex Vesontino = D 11,4,4) Magistratus municipales ad officium
praesidis provinciae vel proconsulis comprehensos fugitivos recte
transmittunt.
S. Los magistrados municipales rectamente transmiten al gobernador
de la provincia (praeses provinciae, proconsul) los esclavos fugitivos
que hubieran aprendido los guardias a que se refiere la sentencia anterior.
O. Clsico, como opina Levy. Ulpiano (1 ad Ed. D 11,4,8) seala tambin este deber de los magistrados municipales de entregar los esclavos fugitivos, pero dice que se entreguen al gobernador de provincia
(praeses) o al prefecto de la guardia (o polica) de Roma (praefectus
vigilum), a diferencia de la sentencia que dice que se entreguen a los gobernadores, aunque da dos nombres de ellos (praeses, proconsul).
Levy piensa, me parece que atinadamente, que la omisin del praefectus vigilum no la habra hecho el jurista Paulo, que estaba involucrado
en la vida de la capital, por lo que tal omisin parece un signo ms de
que las sentencias no son obra de ese jurista sino de un compilador annimo.
La referencia conjunta que hace la sentencia a praeses y proconsul
le parece al mismo autor que es de origen posclsico. Considera que los
juristas tardoclsicos entendan, como Macro (1 de off. praes. D 1,8,1)
que praeses era una designacin genrica que comprenda diversos tipos o designaciones especiales de gobernadores de provincias, como los
procnsules (proconsules) o los legados del emperador (legati Caesaris). Segn esto, la sentencia, con la sola mencin del praeses estara
designando todo tipo de gobernadores, por lo que sera intil la mencin
del procnsul. Aade que cuando en el Digesto aparecen juntas las de-
signaciones de praeses y procnsul se trata de textos interpolados; como

muestra de ello remite a Juliano (1 dig. D 1,18,8) en comparacin con
Calstrato (1 de cognit. D h.t. 9); de la comparacin resulta que el texto
original de ambos haca referencia a dos tipos de gobernadores el proconsul y el legatus Caesaris y que en el texto de Juliano, por una interpolacin, se aadi la referencia al praeses.
Sin embargo, me parece que la mencin del praeses junto con proconsul en la sentencia, refleja la designacin comn de su tiempo para los
gobernadores. En la segunda mitad del siglo III se llama praeses a los
gobernadores del orden ecuestre, que son la inmensa mayora, y se sigue
llamando proconsul, consulares, correctores a los del orden senatorial.
El texto de Macro, jurista del siglo III, arriba citado parece indicar un esfuerzo por uniformar los trminos a fin de acabar con la distincin de los
gobernadores segn su origen o nombramiento y establecer una sola designacin, praeses; esfuerzo que es un indicio de que la distincin segua
siendo conocida y usada. Por eso dira que dicha referencia es tardoclsica, pero no posclsica. Liebs considera la mencin del procnsul en esta
sentencia y otras como un indicio de que las PS proceden de la provincia
proconsular de Numidia.287
Au. A, como opina Levy. Atinadamente observa que la omisin de la
referencia al praefectus vigilum hace ver que el editor de las PS est interesado principalmente en el derecho aplicable en las provincias.
Levy288 piensa que el texto de la sentencia tuvo como fuente uno de
Paulo semejante al de Ulpiano 1 ad Edictum D 11,4,1. Ah se dice que
los esclavos fugitivos deban remitirse al prefectus vigilum o al praeses,
por lo que cabra suponer que A puso, en lugar de praefectus vigilium, la
designacin proconsul, que todava se usaba. Sin embargo, Levy opina
que A puso, en lugar de praefectus vigilium, la designacin praeses; esto
slo puede entender se si se conjeturara que la palabra praeses que aparece en el texto de Ulpiano citado es una interpolacin que sustituye otra
designacin como proconsul o legatus. Como Ulpiano y Paulo son contemporneos de Macro y ste, en el texto citado arriba, ya usa la palabra
praeses como una categora general, cabra pensar que Ulpiano y Paulo
tambin pudieron usarla as. Si A se bas en el citado texto de Ulpiano o
287
288
Liebs, RJA, p. 56.

Levy, PS, p. 115.
162
JORGE ADAME GODDARD
en uno semejante de Paulo, de ah pudo tomar la referencia a praeses y

luego sustituir praefectus vigilum con proconsul.
Hace notar Levy289 otras dos peculiaridades de A. Una es que habla de remitir los esclavos fugitivos no al magistrado sino a su cargo
(officium),290 lo cual podra indicar el conjunto de personas que trabajaban con l. La otra es que para designar la accin de entregar los esclavos
al magistrado prefiere usar el trmino transmittere, en lugar de palabras
ms comnmente usadas por los juristas como remittere o deducere.
1,6a,5 (ex Vesontino) Fugitivi in fundis fiscalibus quaeri et comprehendi
possunt.
S. Los esclavos fugitivos pueden ser buscados y aprehendidos incluso
en los fundos pertenecientes al fisco.
O. Clsico, como opina Levy. Un rescripto de Antonino Po, citado
por Ulpiano (7 de off. proc. D 11,4,3), dispuso que quien quisiera perseguir esclavos fugitivos poda pedir al gobernador que le diera autorizacin por escrito (que le diera cartas, litteras291) para entrar a predios
ajenos y buscar ah a los fugitivos; en dicha autorizacin el gobernador
poda disponer una pena292 contra quien no permitiera que se hiciera la
bsqueda en sus predios. Esto fue complementado con una disposicin
general (una oratio ante el Senado) de Marco Aurelio, ah mismo citada,
que da facultad a los que persiguen esclavos para ingresar tambin en
los predios pblicos, fueran del Csar o fueran del Senado (tam Caesaris
quam Senatorum... praedia). La sentencia refleja esa posibilidad de buscar a los fugitivos en predios pblicos.
289
Ibidem, pp. 115 y 116.

Explica esto como una peculiaridad del estilo de A en Vulgarization of Roman
Law in the Early Middle Ages, as Ilustrated by Succesive Versions of Pauli Sententiae
en Medievalia et Humanistica I (1943) p. 14-40.
291 Esta peticin y obtencin de cartas para perseguir a los fugitivos recuerda las cartas que obtuvo San Pablo para perseguir y aprehender a los cristianos, Act 9,2 donde se
dice que pidi cartas al sumo sacerdote ( et petit ab eo epistulas) para perseguir en las
sinagogas de Damasco, aprehender a los cristianos y llevarlos a Jerusaln.
292 Ulpiano 1 ad Ed. D 11,4,1,2 dice que un senadoconsulto estableci una multa
contra los magistrados municipales que no ayudaran al perseguidor de esclavos que tena
cartas del gobernador o contra los propietarios de predios privados que impidieran la
bsqueda.
290
Au. A, como piensa Levy, que forma una regla general, sin hacer alusin a las cartas, ni a las penas, ni a las fuentes de donde proviene la posibilidad de perseguir a los fugitivos en fundos pblicos.
Observa Levy que la expresin fundo del fisco (fundus fiscalis) parece
ser el sustituto de la expresin fundo del emperador (fundus caesaris),
que era posiblemente la expresin usada por la fuente de la sentencia.
Advierte que la palabra fiscalis nunca aparece en textos de Paulo, salvo
en un lugar (2 imper. sentent. in cognit. prolat. D 40,1,10) donde nicamente refiere el contenido de una sentencia dictada por un tribunal imperial.
Pero comparando la expresin fundo del fisco (fundus fiscalis) con el
lenguaje de la disposicin general (oratio) de Marco Aurelio citada arriba, donde se habla de fundos del emperador y del Senado, parece que esa
expresin pudo comprender ambos tipos de predios, cuando ya se haba
perdido, o estaba por perderse, la distincin entre los bienes del pueblo,
que administra el Senado, y los bienes del emperador, de modo que todos
son bienes del fisco.293 Podra ser una generalizacin semejante a la que
implica la palabra praeses, analizada en la sentencia anterior, que comprende a los gobernadores designados por el emperador o el Senado.
1,6a,6 (ex Vesontino) Fugitivi, qui a domino non agnoscuntur, per
officium praefecti vigilum distrahuntur.
S. Los fugitivos aprehendidos que no fueran reconocidos ni reclamados por sus dueos se vendan, posiblemente en subasta pblica, por
el magistrado encargado de custodiarlos, el jefe de la guardia en Roma
(praefectus vigilum).
O. Clsico, como opina Levy, si bien, como l advierte, no existe una
fuente que confirme directamente la regla que da la sentencia. Ulpiano
dice (1 ad Ed. D 11,4,1,8) que los esclavos fugitivos aprehendidos se entregaban a dicho magistrado, con la indicacin de todos los datos, entre
ellos el nombre de quien dicen que es su dueo, y las seas que permitieran a sus dueos reconocerlos y recobrarlos. Un rescripto de Severo
y Antonino Caracala (citado por Ulpiano lib. sing. de off. praef. u. D
1,15,4) dice que el praefectus vigilum debe entregarlos a sus dueos. Si
293
Vase Kaser, II, p. 306.
164
JORGE ADAME GODDARD
no se presentaban los dueos a reclamarlos, lo ms probable es, como

dice la sentencia, que se vendieran en subasta pblica.
Au. A, como opina Levy. Advierte que la mencin del praefectus vigilum en esta sentencia, es una muestra del descuido caracterstico del
primer editor de las sentencias, pues la sentencia 4 de este ttulo dice que
los esclavos fugitivos capturados se entreguen a los gobernadores, por lo
que cabra esperar que al tratar de su venta esta sentencia 6 indicara el
magistrado de la provincia o del municipio encargado de vender los esclavos entregados al gobernador y no reclamados por sus dueos, pero en
lugar de eso, indica un magistrado que tena jurisdiccin slo en Roma.
Pero podra ser que en los municipios, que tendan a organizarse polticamente copiando las instituciones de Roma, o incluso en las provincias,
se constituyeran magistrados semejantes al de Roma, mxime que su
funcin era la atencin de problemas comunes: prevencin de incendios,
robos, esclavos fugitivos, de modo que al nombrarse el p. vigilium, se
entendiera nombrados los magistrados municipales correspondientes.294
Tambin observa Levy que esta sentencia, al igual que la 4 precedente,
se refiere no al magistrado sino a su cargo (officium).
1,6a,7 (ex Vesontino) Intra triennium venditionis agniti fugitivi
emptor pretium a fisco recipere potest.
S. El comprador de un esclavo fugitivo puede recuperar el precio pagado al fisco en un plazo de tres aos. Se entiende que se trata de un
esclavo que vendi el prefectum vigilum, de acuerdo con lo que dice la
sentencia anterior, porque su dueo no lo reclam. Si el comprador posteriormente tuviera que restituir el esclavo a su propietario, quien tiene
la accin reivindicatoria para exigir la devolucin, podra entonces el
primero recuperar del fisco el precio que pag.
O. Clsico, como opina Levy.295 El esclavo fugitivo se considera una
cosa robada (res furtiva), aunque es el mismo esclavo el ladrn que se
sustrae a s mismo del poder de su dueo. Las cosas robadas no pueden
ser objeto de usucapin, de modo que su propietario puede reivindicarlas
294
Es interesante que no aparece en las fuentes posclsicas, Ergnzungsindex, s. v.

vigil ninguna otra mencin del praefectus vigilum. (Los otros dos lugares donde aparece
la palabra vigil, UE 3,5 y FV 144, no se refieren al praefectus.)
295 Levy , PS, pp. 117 y 118.
en cualquier tiempo. Lo mismo sucede con los esclavos fugitivos, cuya

propiedad no puede adquirirse por usucapin.296
La usucapin era un modo de adquirir la propiedad de derecho civil,
es decir propio de los ciudadanos romanos y respecto de los inmuebles
situados en Italia. Respecto de los inmuebles provinciales, se admiti
proteger su posesin mediante una defensa procesal conocida como prescripcin de largo tiempo (longi temporis praescriptio), mediante la cual
el poseedor, sin haber adquirido la propiedad, poda defenderse de la
reclamacin del propietario. Esta proteccin tambin se lleg a dar respecto de bienes muebles posedos por peregrinos o incluso por ciudadanos romanos que no podan adquirir la propiedad de ese bien por ser,
por ejemplo, una cosa robada.297 No obstante, respecto de los esclavos
fugitivos, un rescripto de Diocleciano (CJ 6,1,1 [294]) dice que no hay
lugar ni para la usucapin ni para la prescripcin de largo tiempo. Pero la
sentencia se refiere a esclavos fugitivos vendidos pblicamente, lo cual
hace una diferencia.
Cuando el fisco venda algo, no se le exceptuaba de la regla de responder al comprador en caso de eviccin, si bien la responsabilidad se
reduca a slo devolverle el precio pagado y no ms,298 a diferencia de
cualquier otro vendedor que respondera por lo que hubiera prometido o,
cuando menos, por reparar el inters del comprador en tener aquella cosa.
La sentencia contempla esa responsabilidad del fisco, si el comprador
tiene que restituir el esclavo a su propietario, de devolver al comprador el
precio pagado, pero limita esa responsabilidad a slo tres aos despus
de la venta. Esto hace suponer que una vez trascurrido ese plazo, el comprador podra prevalecer respecto del propietario, por lo que no perdera
el esclavo ni el fisco tendra que devolverle el precio.299
296 Pringsheim, Servus fugitivus sui furtum facit, Gesamelte Abhandulungen II,
Heidelberg, 1961 (reimpr. De Festschrift Fritz Schulz, 1951, pp. 279-301) pp. 163 y ss.,
opina que el esclavo fugitivo no puede ser usucapido, no porque sea una cosa robada (res
furtiva), sino porque no puede ser posedo con buena fe.
297 DOrs, DPR 179.
298 Vase Ulpiano, 16 ad Ed. D 49,14,5 pr.
299 Si bien la sentencia no expresa cul es la situacin del adquirente despus de los
tres aos, cuando ya no puede reclamar del fisco, es razonable suponer, como Klingenberg (RIDA 34, 3a. serie, 1987, p. 196), que el adquirente alcanzaba alguna proteccin
procesal, quiz una praescriptio, contra la accin reivindicatoria del propietario.
166
JORGE ADAME GODDARD
Hubo un Edicto del emperador Marco Aurelio, citado por Justiniano

(Inst. 2,6,14), que dice que quien compr del fisco una cosa ajena, si la
posee durante cinco aos puede prevalecer mediante una excepcin respecto del propietario de la misma. Esta disposicin parece haber tenido
sentido principalmente respecto de cosas robadas300 y de esclavos fugitivos, cuya propiedad no se adquira por usucapin, pero que, por el hecho
de haber sido vendidas por el fisco, pareci bien proteger al comprador.
El Edicto daba al comprador del fisco que haba posedo la cosa cinco
aos, no la propiedad de la cosa robada, sino una defensa procesal o prescripcin para prevalecer respecto del propietario.
Levy conjetura con fundamento que el plazo de tres aos que fija esta
sentencia, en vez de cinco, puede ser el reflejo de un segundo Edicto del
mismo emperador, quien se interesaba por los casos de esclavos fugitivos
y respecto de los cuales dio una disposicin general acerca de su bsqueda (citada por Ulpiano en D 11,4,1,2) y posiblemente otra acerca de la redencin de esclavos cautivos (citada por Trifonino 4 disp. D 49,15,12,8),
que estableciera la prescripcin por tres aos a favor del comprador de
esclavos fugitivos vendidos por el fisco.301 Los motivos que podran justificar esta reduccin del tiempo, segn conjetura el mismo romanista,
seran que el esclavo fugitivo se puede localizar ms fcilmente que otra
cosa robada, que el fisco tendra inters en vender rpidamente los esclavos aprehendidos y no reclamados para reducir los gastos de mantenimiento y custodia, y la conveniencia de castigar de algn modo al propietario del esclavo fugitivo que no se interesa por recobrarlo.302
300 As Opina Tefilo (Parapharasis graeca institutionum caesarearum, Hagae, MDCCLI) al comentar este pasaje.
301 En opinin de Pringsheim, Servus fugitivus sui furtum facit, cit., nota 296, pp.
163-165, si la constitucin de Marco Aurelio que se refera a la venta por el fisco de
cosas ajenas (robadas) y limitaba la accin del posible propietario de esas cosas contra
el comprador al plazo de cinco aos, no sera razonable una nueva constitucin referida
exclusivamente a los esclavos fugitivos para slo reducir el plazo de prescripcin de la
accin a tres aos; l piensa que la segunda constitucin se explicara porque los esclavos fugitivos no se consideran cosas robadas, sino cosas que no pueden ser posedas con
buena fe.
302 Pringsheim, op. cit., nota anterior, p. 163, opina que como los esclavos fugitivos
no eran cosas furtivas no podan quedar comprendidos en el primer edicto de Marco Aurelio, por lo que fue necesario otro aplicable a esclavos fugitivos. Klingenberg, op. cit.,
nota 299, pp. 198-199, piensa que el segundo edicto fue necesario porque el primero se
refera a cosas ajenas, que el fisco puede vender con pleno derecho, mientras que de los
Observa Levy que estas prescripciones de cinco y de tres aos establecidas por Marco Aurelio (en la segunda mitad del siglo II) en favor
de los compradores del fisco pueden considerarse antecedentes, en tanto
que son medios de defensa procesal y no de adquisicin de la propiedad,
de la prescripcin de largo plazo sobre inmuebles y de su aplicacin a
cosas muebles.
Au. A, como opina Levy, que simplemente seala que el comprador
puede exigir la devolucin del precio en el plazo de tres aos, sin explicar
cul es la posicin jurdica que tiene sobre el esclavo una vez transcurrido ese plazo. Pringsheim303 observa atinadamente que esta sentencia
puede considerarse como un precedente de la admisin, en el derecho romano tardo, de la regla de origen helenstico de que quien adquiere algo
de manos del Estado est seguro contra la eviccin.
esclavos fugitivos se sabe siempre que tienen un propietario, por lo que podra pensarse
que sera una venta nula, pues ambas partes saben que el vendedor vende algo que no es
suyo, por lo que fue necesario el otro edicto.
303 Pringsheim, op. cit., nota 296, p. 164.
TTULO 6b
De reis institutis
T. El ttulo se refiere a la acusacin de una persona en un proceso criminal,
y como la acusacin infundada se considera calumnia, puede ser, como
opina Levy, que este ttulo fuera una especie de apndice al ttulo 1,5 (correspondiente a Lenel 36-38) que trata sobre la calumnia.
S. Las palabras de la rbrica, para indicar la acusacin criminal, son
inusitadas. En ningn otro lugar, como advierte Levy, se usa reum instituere para significar acusacin. Nota dicho autor que Cuyacio y Shulting
ya haban propuesto que la rbrica deba leerse de otra manera, de reis
destitutis, toda vez que las primeras sentencias del ttulo se refieren a
quien abandona una acusacin (qui ab accusatione destitit), pero no le
parece convincente porque lo que se abandona es la acusacin y no el
reo, y porque hay otras sentencias que no se refieren al abandono de la
acusacin, tambin llamado tergiversatio. l conjetura, que ms bien se
trata de un error al escribir institutis en vez de constitutis, mxime que
la abreviatura manuscrita de in es semejante a la de con. Segn esto, la
rbrica podra haber dicho de reis constitutis, es decir de la constitucin
o sealamiento de reos, expresin que aparece en un texto de Papiniano
(1 responsorum D 2,4,14), donde se dice de un liberto que ha sido reus
constitutus, constituido reo, es decir acusado.
Au. A, como opina Levy, que refleja posiblemente una disposicin proveniente de un Edicto de Marco Aurelio.
1,6b,1 (ex D 48,16,6 pr) Ab accusatione destitit, qui cum adversario
suo de compositione eius criminis quod intendebat fuerit locutus.
S. El senadoconsulto Turpillianum (61 a. C.) castigaba a quien iniciaba una acusacin criminal y luego desista de ella, lo cual se llam ter169
170
JORGE ADAME GODDARD
giversatio. La sentencia dice que quien haba iniciado una acusacin, si

hablaba con el acusado con el fin de llegar a un arreglo, se entenda que
desista de la acusacin (ab accusatione destitit), por lo que se le impona
la pena correspondiente.
O. Clsico, como opina Levy. Como el desistimiento de la acusacin
(tergiversatio) era el acto castigado por el senadoconsulto, lgicamente
se dio una discusin en torno a qu conductas concretas podan considerarse como tales, y cuales otras no, o cules podran ser excusadas de
castigo por alguna circunstancia especial, por ejemplo porque quien presentaba una acusacin no tena derecho a hacerla.304 Si algn acusador
quisiera desistir porque se diera cuenta que no tena pruebas suficientes,
que se haba equivocado, o por cualquier otra causa, tena que pedir al
magistrado, en provincias al gobernador (praeses), la abolicin (abolitio) de la acusacin; la regla es que la acusacin no se puede retirar por
voluntad del acusador sino slo por la decisin del juez (Marciano ad
sc. Turpillianum D 48,16,1,10). Quien desista de la acusacin sin haber
previamente pedido y obtenido la abolicin, era castigado con la pena
del senadoconsulto.
Llama la atencin que la sentencia considera que el slo hablar con
el reo acerca de una forma de composicin del crimen se considera desistimiento de la acusacin. Levy explica esto diciendo que es resultado
simplemente del afn de abreviar del compilador de las PS. Me parece
que la sentencia se explica mejor si se relaciona con unos rescriptos (de
Valeriano y Galieno CJ 9,45,3 [258] y de Diocleciano CJ 9,45,5 [294302]) que se refieren al caso de que el acusador haya hecho un pacto con
el reo para desistirse de la acusacin. El rescripto de Valeriano y Galieno
se refiere a un pacto muy elaborado, por escrito, en el que se dijo que el
acusador pedira primero la abolicin, se desistira as de ella sin riesgo y
luego los acusados le daran algo a cambio; los emperadores resolvieron
que el acusador no poda renovar la acusacin porque los acusados no
haban cumplido el pacto; no se habla aqu de que se le imponga la pena
por tergiversatio, porque tuvo el cuidado de solicitar la abolicin. El rescripto de Diocleciano, en cambio, se refiere a una mujer que pact con el
reo y se desisti de la acusacin, y la decisin, que se dice es de derecho
cierto (certi iuri est), es que se le impone la pena del senadoconsulto. Me
304
Vse, por ejemplo, Marciano ad sc. Turp. D 48,16,1.
parece que la sentencia se refiere no al simple hablar con el adversario

sino a pactar con l respecto del proceso criminal.305
Au. A, como opina Levy. El texto de la sentencia no resulta claro.
1,6b,1b (ex D 48,16,6,1) Animo ab accusatione destitit, qui affectum
et animun accusandi deposuit.
S. Desiste de una acusacin por su voluntad (animo), quien depone el
deseo y la intencin de acusar (affectum et animum accusandi). A tal persona se le puede castigar por tergiversatio.
O. Posclsico, como opina Levy. Es posible, como el mismo seala,306
que la fuente de esta sentencia fuera Paulo (3 de adult. D 48,16,6,13),
donde dice que desiste de una acusacin quien depone por completo la
intencin de acusar (qui in totum animum agendi deposuit) y no quien
slo demora la acusacin (distulit accusationem). Una definicin semejante del desistimiento la da Ulpiano (10 ad Ed. D 5,1,10) donde dice que
desiste, no quien demora, sino quien renuncia totalmente al juicio (qui liti
renuntiavit in totum). Marciano (lib. sing. ad Senat. Turpill. D 48,16,1,1)
da otra nocin ms compacta sealando que desistir es abandonar por
completo la acusacin (in universum ab accusatione desistere), sin hacer
la distincin con quien slo demora en proseguirla. En un rescripto de
Diocleciano (CJ 9,45,6 [299-304]) se dice que se entiende que desisten
quienes abandonan la intencin o nimo de proseguir la acusacin (qui
animum accusationis implendae prorsus deseruerunt), y despus de sealar esta regla se resuelve que quien haba iniciado una acusacin y
despus dej pasar un tiempo sin promoverla puede ahora continuarla; es
decir, la regla general no se aplicara porque no ha abandonado completamente la voluntad de proseguir el caso.
Levy opina307 que en la doctrina clsica se haca esa contraposicin
entre quien desiste completamente de una acusacin y quien slo demora
en proseguirla, la cual todava est presente en el citado rescripto de Diocleciano. Le parece que la sentencia, al no hacer esa referencia a la demora, enfatiza el aspecto sicolgico del abandono de la intencin como
el nico requisito para que haya tergiversatio. En su opinin, la sentencia
305
306
307
En cuanto al pacto sobre una causa criminal, vase supra ad PS1,1,6.

Levy, PS, p. 120.
Ibidem, pp. 121 y 122.
172
JORGE ADAME GODDARD
1 de este ttulo, que se refiere a un desistimiento que se infiere de un

acto externo, el hablar o pactar con el acusado, refleja la doctrina clsica;
mientras que la sentencia 1b, aparenta ser una explicacin de lo que significa desistir por el solo nimo o intencin (Animo... destitit, qui), por
lo que refleja la conocida tendencia posclsica de dar relevancia jurdica
slo al animus. Concluye que el texto de la sentencia resulta una regla
totalmente intil y carente de significado, algo as como que desiste con
el nimo el que abandona el nimo de acusar.
Au. En opinin de Levy, B, pero me parece que puede ser atribuible
a A.
Levy piensa que la sentencia se pudo conformar por influjo de las
tendencias del ltimo periodo posclsico hacia un estilo de pensamiento especulativo y abstracto, en el que se afirma el animus como criterio
jurdico fundamental por encima de los requisitos formales y materiales.
No cree que sea obra de Justiniano, pues seala que hay otras sentencias
(3,6,60; 71, 76, 77, 88. 4,4,1), no recogidas en el Digesto, en las que la
voluntad juega un papel determinante.
Sin embargo, considerando el rescripto de Diocleciano arriba citado,
me parece que la sentencia simplemente refleja una regla general, ciertamente abstracta, pero ya presente en ese rescripto. Su primera parte dice
que en las causas criminales parecer haber prevalecido (obtinuisse videtur) la opinin de que desisten de una acusacin los que abandonan por
completo el nimo de proseguirla. El rescripto, despus de enunciar la
regla, contina refiriendo que en el caso el acusador no haba depuesto el
nimo sino slo demorado, por lo que concluye que puede vlidamente
proseguir la acusacin, es decir que no es responsable de tergiversatio
porque no se ha dado el supuesto de la regla, el abandono total de la voluntad o nimo de acusar. La sentencia concuerda materialmente con esa
regla que se dice haber prevalecido y usa, como sta, la palabra animus,
por lo que me inclino a pensar que es de A.
Lo que no parece propio de A es la palabra affectum como sinnimo
de animum con el significado de intencin voluntaria. El uso de ambas
palabras en un mismo prrafo no se da en el CT, ni en el CJ; tampoco en
fuentes prejustinianeas como UE, Coll. o FV; en cambio, aparece, ocho
veces en el Digesto.308 Uno de esos lugares es el de la sentencia; en otros
tres de esos lugares (21,1,17,3 y 4; 42,4,7,9) aparecen las dos palabras
308
Bsqueda en BIA las palabras affect* and anim*.
juntas, como en la sentencia, con el significado de intencin de fugarse

u ocultarse; en otros dos lugares (41,2,3,3309 y 44,7,55) aparecen las dos
palabras usadas como sinnimas de intencin, no juntas sino en frases
distintas, y en los otros dos lugares (29,7,17 [=PS 3,5a] y 38,2,36) aparecen las dos palabras con el significado de afecto personal. Esto me hace
conjeturar que en la sentencia las palabras affectum et son una interpolacin atribuible a D.
1,6b,1c (ex D 48,16,6,2). Destitisse videtur, qui intra praefinitum
accusationis a preside tempus reum suum non peregit.
S. Se entiende que ha abandonado la acusacin, y que por lo tanto se
hace merecedor de las penas previstas en el sc. Turpiliano, aquel que no
logra la condena del acusado (reum suum non peregit) en el tiempo previsto por el gobernador (praeses provinciae).
O. Clsico, como opina Levy. El senadoconsulto mismo parece haber
indicado, con la misma expresin que la sentencia (nec peragere reum),
esa circunstancia de no obtener la condena del reo; as lo sugiere el jurista
tardoclsico Macro (2 de publicorum iudicis, D 48,16,15 pr), cuando dice
que incurren en la pena del senadoconsulto los que hubieran iniciado, o
hecho iniciar, una acusacin y no hubieran obtenido la condena de los
acusados (nec peregissent reos). Observa Levy que la sentencia, al hacer mencin exclusivamente del gobernador, omite la referencia a otros
magistrados que en Roma e Italia tendran jurisdiccin criminal, como el
praetor que presida el tribunal especializado o quaestio, o el praefectus
urbi o el praefectus praetorio; menciones que seran de esperar en un
texto de un jurista romano.
Au. A, como opina Levy, que, como es lo usual en el compilador original, se refiere principalmente a las condiciones provinciales. Advierte
Levy que la sentencia debi haber sido escrita antes de la publicacin de
309
En este texto se trata de la posesin de un tesoro enterrado en un fundo, y se discute

si el poseedor del fundo posee el tesoro con el solo nimo; el texto comienza usando la
palabras animus, luego aparece affectus y finalmente concluye usando la palabra animus;
la frase donde aparece la palabra affectus (simul atque possidendi affectum habuero) parece una interpolacin y el texto se entendera mejor sin ella. Albertario (cit. en Ind. Int.)
as la considera.
JORGE ADAME GODDARD
174
la constitucin de Constantino (CT 2,19,2,2 [326 0 320]) por la que se

estableci un trmino fijo de un ao para concluir un proceso criminal.
1,6b,1d (ex D 48,16,6,3) Nuntiatiores, qui per notoriam indicia
produnt, notoriis suis adsistere iubentur.
S. Aquellas personas que denuncian (nuntiatores) indicios de crmenes por escrito (per notoriam), deben responder de sus escritos. Como
opina Levy, las personas que denuncian deben de ser los magistrados subordinados que tienen el deber de informar por escrito al gobernador de
la posible comisin de actos ilcitos.
O. Levy310 opina que es posclsico. Observa que los magistrados que
dan informes de indicios criminales, como son estos nuntiatores a los
que se refiere la sentencia, no pueden asimilarse a los acusadores privados que hacen una acusacin formal por escrito y corren, en consecuencia, el riesgo de ser castigados por tergiversatio si no prosiguen la
acusacin o por calumnia cuando la acusacin carece de fundamento.
Esos nuntiatores parecen ser auxiliares de un procedimiento criminal de
tipo inquisitivo, en el que no caben las reglas sobre responsabilidad de los
acusadores.
Respecto de las magistrados subordinados al gobernador que tienen el
deber de denunciar, hay un texto de Marciano (2 de iud. publ. D 48,3,6)
que cita varias disposiciones al respecto: una es un rescripto de Adriano que dice que no se debe dar entero crdito a las cartas (epistolae)
con las que se remiten al gobernador los detenidos, y el jurista menciona especialmente los escritos de los irenarcas (policas municipales),
que dice no siempre escriben con buena fe. Otra es una disposicin de
Antonino Po, emitida cuando era gobernador de Asia y que propuso en
su Edicto, segn la cual, los irenarcas deben interrogar a los ladrones
que detengan acerca de sus cmplices, despus del interrogatorio y las
respuestas enviarlo al magistrado en escrito sellado. Cita adems un rescripto de Antonino Po, con el que coincidieron rescriptos de otros emperadores, en el que se dice que aun respecto de aquellos que son anotados
como presuntos delincuentes para ser requeridos (qui requirendi adnotati
sunt), se tiene que investigar completamente, de modo que el encargado
de juzgar debe ordenar que se presente el irenarca para que explique lo
310
Levy, PS, p. 122.
que escribi (quod scripserit, exsequi), y si se descubre que interrog con

mala intencin al detenido o en su escrito afirma cosas que l no dijo, se
le castigue. Hay adems un rescripto de Gordiano (CJ 9,2,7 [244]) que,
reconociendo que se pueden hacer averiguaciones criminales a partir de
denuncias informales, sin las solemnidades de una acusacin, advierte
que se debe examinar con cuidado acerca de su veracidad, lo cual puede
implicar una pena contra quien denuncie falsamente.311
Pero Levy312 piensa que la sentencia no se relaciona con esos rescriptos, sino con una disposicin del emperador Constancio (CT 6,29,1=CJ
12,22,1 [355]) que dice que los investigadores y los guardias de una plaza (curiosi et stationarii) y todos los que tienen el mismo deber, tienen
que denunciar los crmenes a los jueces y tienen asimismo la necesidad
de probar sus denuncias, con el riesgo de ser castigados por urdir calumnias (non citra periculum sui, si insontibus eos calumnias nexuisse
constiterit). Esta constitucin muestra una ampliacin del concepto de
calumnia que deja de ser un delito peculiar de quienes inician una accin
o una acusacin.
Me parece ms probable que la sentencia est relacionada con los rescriptos de Antonino Po y de los otros emperadores, citados por Marciano. En esas disposiciones ya se contempla una sancin contra el subalterno que diera informes dolosamente. Es verdad, como observa Levy, que
los oficiales que en cumplimiento de su deber denuncian crmenes no
pueden ser acusados de calumnia, como expresamente lo seala un rescripto de los emperadores Caro, Carino y Numeriano (CJ 10,11,4 [284]),
pero nada impide que se les pudiera castigar por proporcionar informacin falsa, y la sentencia analizada no tiene ningn indicio que haga pensar que la sancin de que habla sea por causa de calumnia. Por esto opino
que la sentencia es de origen clsico. La disposicin de Constancio arriba
citada, que castiga como calumniosos a los guardias y policas que dan
informes falsos, demuestra una regla diferente que la sentencia que no
hace ninguna referencia a calumnia.
Au. En mi opinin, A. En cambio, Levy, como relaciona la sentencia
con la disposicin de Constancio del ao 355, opina que la sentencia es
311 Estas acusaciones informales daban lugar, entre otras cosas, a la detencin de los
cristianos. Vase Lanata, G., Gli atti dei martiri come documenti processuali, Milano,
1973, pp. 83 y ss.
312 Levy, PS, p. 123.
JORGE ADAME GODDARD
176
de B. Adems, aduce que dos palabras que usa la sentencia nuntiator, con
el significado de empleado pblico que tiene el deber de hacer denuncias,
y notoria, con el significado de documento escrito, son palabras ajenas a
los juristas clsicos y al lenguaje jurdico de la poca de Diocleciano.
Respecto de nuntiator, aunque reconoce que se usa en textos referidos
a asuntos fiscales, dice que es inusitada (most uncommon), pero al mismo
tiempo cita dos rescriptos del siglo III (CJ 9,35,3 [239] y 10,11,4 [284])
que la usan con el mismo sentido que la sentencia. Levy opina que la
palabra en esos textos no puede ser considerada original, en el primero
porque le parece ilgica la frase donde aparece, y en el segundo porque
le parece igualmente sospechosa la frase final donde aparece.
Me parece, en cambio, que en ambos textos la palabra tiene un sentido
propio y no hace falta suponer manipulaciones textuales. En el primero
se dice que si alguien no es nuntiator y se le dice injuriosamente que es
un delator, no debe temer (vereri non debes) y podr demandar con la
accin de injurias a quienes lo injuriaron de esa manera. Aqu se usan
dos trminos delator y nuntiator con un sentido ligeramente diferente.
Delator era propiamente aquella persona que denunciaba al fisco bienes
que tena alguna persona y que correspondan al fisco, especialmente los
bienes que los herederos no podan adquirir por efecto de las leyes caducarias (bona caduca);313 si la denuncia del delator prosperaba reciba
una recompensa, si no, un castigo; en el contexto del rescripto la palabra
delator tiene ms bien un matiz peyorativo al grado que resulta injurioso
llamar as a una persona; parece tener el sentido de alguien que denuncia
infundadamente. Nuntiator no tiene ese matiz, y en el rescripto se implica que alguien puede ser o no un nuntiator; si no lo es, dice el rescripto
que no debe temer que se haya dicho que es un delator, esto es, alguien que
denuncia sin fundamento; pero, a contrario sensu, si es nuntiator s debe
temer porque se tendr que investigar si ha denunciado sin fundamento y
corre el riesgo de que se le imponga la pena de la que habla el rescripto
de Antonino Po arriba citado.
El otro rescripto dice que quienes defienden causas pblicas, no pueden ser acusados como delatores, es decir se entiende la palabra delator
en sentido peyorativo, lo mismo que en el otro rescripto, de quien denuncia sin fundamento, y luego aade que es ya muy conocido que slo son
denunciadores execrables (exsecrabiles nuntiatores esse) aquellos que
313
Kaser, ZPR, 68-2.
delatan ante el fisco. Esto implica que hay otros nuntiatores que no son
execrables, que tampoco son delatores, como podran serlo aquellos a los
que se refiere la sentencia.
Los dos rescriptos citados me parece que son ms bien indicios de que
la sentencia es de A.
Respecto de notoria, seala Levy que aparece en dos constituciones
del principio del siglo V recogidas en el Cdigo Teodosiano (CT 1,10,7
[401] y 16,2,3 [409]). La primera se refiere a un funcionario que tiene el deber de denunciar por escrito (notoriis) a los jueces negligentes.
La otra dice que cuando alguien irrumpe violentamente en una iglesia,
se debe denunciar lo ocurrido a la autoridad correspondiente, por cartas
(litteris) de los magistrados del lugar y por reportes escritos (notoriis)
de los guardias de la plaza (stationarii). En esos textos la palabra tiene
el mismo significado que en la sentencia. Pero el mismo Levy advierte
que la palabra tambin aparece en un rescripto del emperador Gordiano
(CJ 9,2,7 [244]), donde se dice que respecto de aquellos delitos que se
denuncian a los gobernadores por los oficiales pblicos que tienen el deber de denunciar (per officium praesidibus nuntiatur, lo cual equivale a
los nuntiatores de los que habla la sentencia), se deben juzgar, aunque no
haya acusacin privada formal, y aade que se debe juzgar con cuidado
para que no sea alguien acusado por dichos falsos y sin informes escritos
(si falsis nec ne notoriis insumulatus sit). Levy dice que la frase donde
aparece esa palabra no es posible que sea original, por razones de estilo:
no tiene sujeto y la palabra insimulatus es muy poco usual. En mi opinin, nada se objeta porque una frase sea impersonal, ni por el uso de una
palabra que no cambia el significado de la frase.
El que la palabra notoria aparezca en textos del siglo III y tambin del
siglo IV con el mismo significado no es prueba de que el texto del siglo
III fue alterado, sino ms bien de que la palabra se conserv con el mismo
sentido. Es interesante constatar que el uso de esta palabra en las fuentes
jurdicas es ms bien raro.314 No aparece en el Digesto, salvo en la sentencia que aqu se comenta; en CJ slo aparece en el rescripto arriba citado,
y en CT slo en las dos constituciones arriba citadas. De estos datos no
se puede inferir que hubiera una tendencia para introducirla en los textos
del siglo III (es decir, en la sentencia y en el rescripto de Gordiano), sino
314
Bsqueda en BIA la palabra notori*.
178
JORGE ADAME GODDARD
que se us raramente en textos de los siglos III y IV; en consecuencia, el

uso de la palabra no objeta que la sentencia sea de A.
1,6b,1e (ex D 48,16,6,4). Calumniae causa puniuntur, qui in
fraudem alicuius librum vel testimonium aliudve quid conquisisse
vel scripsisse vel in iudicium protulisse dicuntur.
S. Conforme a una lectura literal, podra significar que se castigan por
causa de calumnia a quienes se demuestre que, con el fin de daar a alguien (in fraudem alicuius), consiguieron, escribieron o presentaron en
juicio un libro, un testimonio u otra cosa.
Aunque literalmente se puede entender que la sentencia considera calumnia el mero conseguir o preparar un testimonio o documento falso,
me parece que la sentencia debe leerse en el sentido de castigar la obtencin o preparacin del documento o testimonio falsos que hubieren sido
presentados en un juicio, ya que la sola preparacin u obtencin de los
mismos no es punible. Este significado podra leerse si en la frase final
se leyera y en vez de o presentaron en juicio (et, en vez de vel, in
iudicium protulisse dicuntur).
O. Levy opina que es parcialmente clsico. Conjetura que la sentencia
pudo redactarse en relacin con un comentario a la lex Julia iudiciorum
publicorum, la que posiblemente se refera a quien hubiera hecho algo
por causa de calumnia o prevaricacin (qui[ve] prevaricationis calumniaeve causa quid fecisse).315 Con la frase de hacer algo (quid fecisse) se dejaba sin precisar en qu consista la conducta, y si bien lo ms
ordinario era que consistiera en una acusacin dolosa, podra ser que la
acusacin hubiera sido inicialmente promovida con buena intencin, y
que posteriormente el acusador presentara pruebas o documentos falsos,
y esos actos seran punibles por ser realizados por causa de calumnia.
Pero le parece que la sentencia va ms all al proponer como actos calumniosos el mero conseguir un testimonio o un documento fraudulento
o el prepararlo, aun sin presentarlos en un juicio; el hacer eso, dice Levy,
no se consideraba en el derecho clsico calumnia, sino injuria, y cita un
texto de Ulpiano (56 ad Ed. D 47,10,5,9). Aqu Ulpiano dice que quien
315
Esta expresin est en un comentario de Ulpiano 2 de adult., D 48,2,4, y la usa

tambin el texto del Edicto del pretor referido a los tachados con nota de infamia que
tienen limitaciones para postular (Lenel 16).
escribiera, compusiera o editara un libro para infamar a alguien, puede

ser demandado por la accin de injurias, aunque el texto haya sido publicado a nombre de otro o sin nombre (etiamsi alterius nomine ediderit, vel
sine nomine); si bien se lee este texto, se advierte que la injuria no est en
la redaccin o composicin del texto sino en su publicacin.
Argumenta Levy que ni siquiera en el derecho clsico tardo se consider calumniosa una conducta practicada fuera de un procedimiento
judicial, y que a fines del siglo IV (CT 9,39,2 y 3 [385 y 398]), en el mbito de las acusaciones criminales, la calumnia se entiende como actos
practicados en relacin con el proceso.
Si se entendiera la sentencia, como quiere Levy, en el sentido de que
tipifica como calumnia el mero conseguir o preparar documentos o testimonios falsos, ciertamente que la sentencia sera de un contenido tan extrao, que ni siquiera parecera conforme con los textos citados de fines
del siglo IV, ni con la interpretatio de CT 9,39,3 (del siglo V), que si bien
presenta algn contraste con el texto interpretado, como observa Levy,
mantiene la calumnia dentro del mbito del proceso.
Por eso prefiero conjeturar, como tambin lo sugiere Levy al final de
su anlisis de esta sentencia,316 que la sentencia tiene el significado arriba anotado, esto es, que se refiere a presentar documentos o testimonios
falsos en un juicio. Siendo as, la sentencia se puede considerar de origen
clsico.
Au. Levy opina que el ncleo de la sentencia es de A, pero que fue B
quien separ la sentencia de su conexin con el proceso insertando en
ella la frase conquisisse vel scripsisse vel, con lo que se pudo entender
que se castigaba la mera procuracin o redaccin de documentos o testigos falsos. Argumenta que el uso del verbo conquiro, ere en el sentido
de conseguir algo, no se usa en la literatura jurdica clsica ni en la de
tiempo de Diocleciano, pero que es frecuente en textos datados entre 349
y 458, pero no los cita.
Efectivamente, en el Digesto dicho verbo aparece tres veces317 en el
sentido, no de obtener algo, sino en el de perseguir y capturar esclavos
fugitivos o criminales; los tres textos se refieren a disposiciones imperia316
Levy, PS, p. 125.

Segn BIA, buscando conqui*: Ulp. de off. preaf. urb. D 1,15,4, donde cita un
rescripto de Severo y Antonino; Ulp. 7 de off. proc.; Marciano 14 inst. D 48,14,4,2 donde
se refiere a ciertos mandatos imperiales.
317
180
JORGE ADAME GODDARD
les, pero no sera extrao que el verbo se usara tambin en el sentido de

perseguir y conseguir alguna cosa, mxime en relacin con un proceso
donde se persigue un criminal. El verbo no aparece en CJ, Gai, Co, FV,
UE ni en Cs, pero ocurre 14 veces en CT,318 pero siempre en el sentido de
adquisicin de un bien, principalmente por causa de herencia, o adquirir
dignidad. En ningn caso aparece en el sentido de conseguir o procurar
un documento o un testimonio, como en la sentencia. Por eso me parece que el argumento de Levy no tiene mucho peso para demostrar que
la frase es de B, al cual tambin parecera extraa. Antes bien, el verbo
podra ser usado por la sentencia en el mbito de la persecucin criminal
en el cual s era usado.
Me inclino a pensar que la sentencia es de A cuyo texto fue defectuosamente redactado por lo que pareca decir que la calumnia se configuraba con solo conseguir o redactar un documento o testimonio, o bien que
el texto original tena et en vez de vel en la frase final y por un error de
un copista se introdujo esa ltima partcula.
1,6b,1 De his criminibus, de quibus quis absoluts est, ab eo, qui
accusavit, refricari accusatio non potest.
S. Quien ha sido absuelto en un proceso criminal, no puede ser vuelto
a acusar del mismo crimen por el mismo acusador.
O. Dice Levy que es parcialmente clsico, pero me parece mejor decir
simplemente que es posclsico.
En el procedimiento penal acusatorio la absolucin del demandado era
definitiva, de modo que exclua que se le volviera a juzgar por el mismo
delito, salvo que el acusador hubiera sido condenado por praevaricatio,
es decir por haber actuado para favorecer al reo; as lo estableca la ley
Julia de juicios pblicos (lex Julia de iudicis publicis), segn la refiere
Macro (1 de publ. iudic. D 47,15,1,3); la regla la repite Ulpiano (71 ad
Ed. D 43,29,3,13). Para el procedimiento penal cognitorio se sigui la
misma regla, segn atestigua un rescripto de Antonino Po, citado por
318 CT 1,2,4: adquirir emolumentos; 2,10,6: adquirir algo; 3,7,1,2: adquirir de una
herencia; 5,1,4,3: adquirir bienes; 5,1,8 adquirir una herencia; 6,26,14 pr: adquirir dignidad; 6,26,14,2: adquirir riquezas; 6,35,3,1: adquirir para el peculio; 8,18,5: adquirir un
legado; 8,18,9 pr y 4: adquirir una parte de la herencia; 8,19,1: adquirir de una herencia;
12,1,40: adquirir dignidad; 16,2,15,1: adquirir alimentos y vestidos.
Ulpiano (7 de off. proc. D 48,2,7,2), y se sigue aplicando por Diolceciano (CJ 9,2,11 [292]). La regla pareci rigurosa a Ulpiano, quien opinaba
(en el prrafo arriba citado) que por causa grave podra admitirse que una
persona distinta del acusador renovara la acusacin contra el que haba
sido absuelto, si aqulla poda demostrar que acusaba por una ofensa
propia y que haba ignorado la primera acusacin; o tambin (8 disput. D
48,5,4,2) en el caso de que el marido ofendido quisiera renovar la acusacin de adulterio contra su mujer que un tercero haba hecho y de la cual
la mujer haba sido absuelta.
La sentencia presenta una regla diferente. Dice que la absolucin del
demandado slo precluye una nueva acusacin del mismo acusador, lo
que significa que procedera la acusacin por el mismo delito del que
haba sido absuelto el reo si la acusacin la presentaba cualquier otra
persona. Esto va mucho ms all de la admisin de excepciones en casos
especiales, y es contrario incluso al procedimiento de poca de Diocleciano. Por eso me inclino a considerarla simplemente posclsica, no obstante que hubiera excepciones en poca clsica que pudieran haber sido
el punto de partida para esta generalizacin desmedida.
Levy seala319 que esta regla parece adecuada para el proceso penal
posclsico cuando se sustituye el procedimiento acusatorio con un procedimiento inquisitivo. Cuando los magistrados pueden iniciar, instruir y
concluir el procedimiento, sin necesidad de un acusador privado, la conducta de ste ya no tiene mayor relevancia; si en el proceso acusatorio, el
proceso terminaba cuando el acusador cesaba de actuar (tergiversatio),
en el proceso inquisitivo puede continuar; si en el proceso acusatorio la
acusacin fraudulenta (praevaricatio) impeda que el reo pudiera ser demandado por otro, en el proceso inquisitivo no tiene ese efecto porque
est en el poder del magistrado iniciar, instruir y concluir el proceso.
Como el ejercicio de la accin penal est finalmente en manos del magistrado y no de los particulares, no hay impedimento para que otro acusador pueda solicitar un nuevo proceso respecto de un delito ya juzgado,
que el magistrado puede instaurar si, por ejemplo, considera que hay
nuevas pruebas o que fue juzgado por un juez incompetente o de menor
jerarqua.
Aade Levy que en consonancia con esta nueva regla, en el derecho
posclsico de occidente se elimin sistemticamente la responsabilidad
319
Al comentar la sentencia 3 de este ttulo, PS, p. 128.
182
JORGE ADAME GODDARD
por praevaricatio. No obstante la preponderancia del papel del magistrado en el proceso penal posclsico, se dej pervivir el proceso acusatorio
como un instrumento complementario de la represin criminal. Justiniano mantuvo el procedimiento inquisitivo, pero quiso conservar la regla
del procedimiento acusatorio de que al reo absuelto no puede volver a
ser demandado, por lo que conserv los textos clsicos (como los arriba
citados) que la contenan.
Au. B, como opina Levy. Adems del contenido posclsico, el uso de
la palabra refricare parece indicar la autora de B, ya que esta palabra
no aparece en el Digesto, ni en las fuentes prejustinianeas del siglo III
(Coll, FV, G, PS, UE),320 y s ocurre en cuatro constituciones imperiales
promulgadas entre los aos 316 y 429.321
Esta sentencia forma un conjunto coherente con las dos siguientes de
este mismo ttulo. La sentencia 2 se refiere al hijo de un acusador al que
se le impide renovar la acusacin, lo cual parecera tener sentido si se entendiera que una persona distinta del acusador poda renovarla, pero no
el hijo al que puede considerarse como la misma persona que el acusador.
La sentencia 3 admite que cualquier persona pueda acusar contra quien
fue absuelto en un juicio iniciado por otra.
1,6b,2 Filius accusatoris si hoc crimen, quod pater indendit, post
liberatum reum persequi velit, ab accusatione removendus est.
S. No se permite que el hijo de un acusador renueve la acusacin contra aquel que haba sido absuelto.
O. Posclsico, como opina Levy.322 Cuando vale la regla de que el reo
absuelto no puede ser procesado nuevamente por el mismo delito, la afirmacin de que el hijo del acusador no puede renovar la acusacin resulta
totalmente innecesaria.
Hubo un rescripto de Antonino Po (citado por Ulpiano 7 de off. proc.
D 48,2,7,3) donde se trata del caso del hijo de un acusador, pero el caso
es diferente: ah se pregunta si el hijo de un acusador, que fue condenado por acusacin calumniosa, puede acusar al mismo reo de un delito
distinto; la respuesta es que si bien el acusador calumnioso ya no puede
320
321
322
Bsqueda en BIA, voz refric*.

CJ 1,21,2 [316], CT 8,12,4 [319], CJ 12,37,13 [409] y 10,22,2 [429].
Levy, PS, p. 127.
acusar ni siquiera de un delito distinto, su hijo s puede acusarlo. Pero la

sentencia se refiere a la acusacin del mismo delito.
La sentencia slo tiene sentido cuando se admite que quien ha sido
absuelto de un delito, pueda ser procesado nuevamente por ello cuando
lo acusa persona distinta del acusador original. En ese contexto, puede
caber la duda de si el hijo del acusador es persona distinta o no y por
consiguiente si puede renovar la acusacin o no; la sentencia afirma que
no puede renovarla.
Au. B, como opina Levy,323 que tambin es autor de 1,6b,1 y 3.
1,6b,3. Crimen in quo alius destitit vel victus recessit, alius obicere
non prohibetur.
S. Si alguien desisti de una acusacin criminal, o sali vencido (es
decir, el acusado fue absuelto), puede otra persona renovar la acusacin.
O. Posclsico. Levy nota atinadamente que si la sentencia slo dijera
que se puede renovar la acusacin por otra persona si el acusador desisti
de ella, su contenido sera clsico, conforme con lo que seala Macro (2 de
publ. iud. D 48,2,11,2), cuando dice que si el acusador desiste, puede otro
acusar. Pero la sentencia tambin dice que otro puede acusar aunque el
reo haya sido absuelto, lo cual corresponde al procedimiento penal posclsico, como ya se dijo al comentar las sentencias precedentes.
Au. B, el mismo que modific las dos sentencias precedentes. Considera Levy que la sentencia de A, pudiera referirse slo al caso de que
alguien desistiera de la acusacin, y que B aadi la frase o sali vencido (vel victus recessit). Observa que la expresin victus recessit, aunque
no necesariamente posclsica, resulta extraa al lenguaje clsico, y que
hubiera sido mejor decir fue vencido (victus est).
1,6b,4 (ex D 49,14,44) Delator non est, qui protegendae causae
suae gratia aliquid ad fiscum nuntiat.
S. No se considera delator (delator) y, por consiguiente, no est sujeto
a las penas que castigan la delacin falsa, quien denuncia algo al fisco
para proteger sus propios intereses.
323
Levy, PS, p. 127.
JORGE ADAME GODDARD
184
O. Clsico, como opina Levy.324 Quien denunciaba al fisco que una

persona posea bienes que correspondan al fisco, especialmente los bona
caduca,325si la denuncia prosperaba ganaba una recompensa, pero si no,
se haca merecedor de una pena. Haba casos en los que una persona
haca una denuncia al fisco, no para ganar la recompensa, sino para defender sus propios intereses. Tal es el caso que contempla un rescripto
del emperador Gordiano (CJ 10,11,3 [241]), en el que se trata de alguien
que tiene un fundo o una casa que los oficiales dicen que es del fisco, y
l dice que el poseedor de esos bienes es realmente otra persona; en este
caso, el que tiene el fundo o la casa denuncia quien es el poseedor de esos
bienes que aparentemente son del fisco, pero no lo hace para ganar la recompensa, sino para proteger sus propios intereses, por lo que se explica
que el rescripto diga que tal persona no se le puede infamar ni castigar
como si fuera un delator. Hay otros textos que se refieren a casos semejantes: alguien que, respecto de un dinero que haba tenido bajo su administracin, y que ahora es del fisco, denuncia que lo tiene otra persona
(Papiniano 13 resp. D 49,14,38,1); alguien que pide, durante un juicio,
que la condena se divida entre los demandados solventes, y en el juicio
se invalidan algunas enajenaciones hechas en fraude del fisco, no se considera que denunci dinero que era del fisco, sino que defenda su propio
inters (Papiniano 16 resp. D eod. 39,1); o quien demanda respecto de un
bien que es suyo y del fisco, no se entiende que es un delator (Marciano
lib. sing. de delat. D eod. 18,7).
Au. A, como opina Levy.326 ste observa que las palabras deferre y
nuntiare, de donde provienen delator y nuntiator, y que aparecen en esta
sentencia (delator... nuntiat) son intercambiables, lo cual parece bien;
pero conviene advertir el matiz peyorativo que tiene la palabra delator
en textos del siglo III, como en los rescriptos analizados arriba,327 y que
est presente en esta sentencia cuando dice delator non est.
324
325
326
327
Levy, PS, p. 30.

Kaser, ZPR, 86-2
Levy, PS, p. 130.
Ad PS 1,6b,1d sub O.
TTULO 7
De integri restitutione
T. Corresponde al ttulo X del Edicto, cuya rbrica dice De in integrum
restitutionibus. Las primeras tres sentencias dan reglas generales aplicables a todo tipo de restitucin por entero, mientras que las sentencias 4 a
10 se refieren a la restitucin por causa de metus (Lenel 39). Por esto
Liebs328 conjetura que despus de la sentencia 3 deba iniciarse un nuevo
ttulo con la rbrica Quod vi metusve causa que agrupara las sentencias 4 a
10. Los siguientes ttulos de PS se refieren a otras causas: al dolo 1,8, a la
menor edad 1,9 y a la ausencia 1,9a. El orden de estos ttulos de PS es semejante al que tiene el Digesto en el Libro IV, donde hay un ttulo general
sobre la restitucin total (D 4,1), al que sigue otro sobre la restitucin por
causa de metus (4,2), por dolo (4,3), por menor edad (4,4), por cambio de
status (4,5) y por ausencia (4,6). En este punto, el orden de las PS parece
ms cercano al orden de los Digesta, que al de CJ. 329
O. La posicin y el contenido general de este ttulo corresponde con el
derecho clsico, pero la rbrica del ttulo, diferente de la rbrica edictal
(De in integrum restitutionis) es posclsica. La rbrica de PS coincide
completamente con la de CT 2,16.
El cambio de expresin es significativo de un cambio conceptual. La
in integrum restitutio era un decreto del pretor que daba por nulo un negocio realizado por alguna de las causas previstas en el Edicto (metus,
328
Liebs, PS, p. 141.

El orden de CJ es distinto, pues no tiene un ttulo general, comienza con uno sobre
el metus (2,19), al que sigue el de dolo (2,20), luego el de menor edad (2,21), y a ste
siguen varios ttulos sobre distintos supuestos en que acta un menor (2,22-43), y luego
otros en que se hacen diversas consideraciones sobre el efecto general de la restitucin
total (2,43-49), y luego otros sobre la ausencia (2,50-53) y termina con uno sobre el cambio de causa.
329
185
186
JORGE ADAME GODDARD
dolus, etctera), y como consecuencia de ello, la parte afectada podra

ejercer las acciones o excepciones que le correspondieran como si tal
negocio no hubiera sido realizado; el decreto del pretor no ordenaba la
restitucin material de lo que se hubiera perdido. En cambio, la expresin integri restitutio se refiere a la restitucin material, a la restitucin
del todo. Este cambio fue resultado de la transformacin que sufre la in
integrum restitutio al ser incorporada al procedimiento cognitorio, con lo
que deja de ser un remedio adicional distinto de las acciones ordinarias,
y se va convirtiendo paulatinamente en una accin que se distingue de
otras porque tiene como finalidad la restitucin de una cosa.330 La in integrum restitutio dej de ser un recurso procesal especfico y se convirti
en el resultado final, la restitucin de toda la cosa (integri restitutio) ordenada por una sentencia.331 Esta transformacin se inicia en el siglo III
con la generalizacin del procedimiento cognitorio y continuar desarrollndose en los siglos subsiguientes.
Au. B. La expresin integri restitutio parece una peculiaridad de PS y
del CT. No aparece en el CJ, ni en las fuentes doctrinales prejustinianeas
(Coll, Cs, Gai, UE), salvo una vez en FV 282 que transcribe un rescripto
de Diocleciano, pero esto no prueba que sea una expresin conocida en
tiempo de ese emperador, porque los textos de esta coleccin se considera que fueron muy alterados332 y que posiblemente tuvieron una composicin por estratos semejante a las PS.333 Tampoco aparece en el Digesto,
salvo en un prrafo extrado de las PS (D 4,4,34,1 = PS 1,9,4b).334 En
cambio aparece en el CT en la rbrica del ttulo 2,16, y en una ley de
Constantino recogida en ese mismo ttulo (CT 2,16,2 [315 (319)], donde
aparece cuatro veces. En PS aparece en las sentencias 1,2,3 y 4 de este
ttulo, as como en PS 1,9,4b (procedente del Digesto y relativa a los menores de 25 aos), pero tambin en la IP de las sentencias 1,7,1 y 2, y de
las sentencias 1,9,2; 3; 7 y 8, siendo que en estas ltimas, en el texto de
la sentencia aparece la expresin clsica in integrum restitutio, y el in330
Vase Cervenca, La restitutio in integrum nei secoli IV e V, Studi vari sulla

restitutio in integrum, Milano, 1965, p. 127.
331 Vase Raggi, La restitutio in integrum nella cognitio extraordinem, Milano, 1965,
especialmente caps. III y IV.
332 Schulz, History, pp. 310 ss
333 DOrs, DPR, 56.
334 Bsqueda en BIA de la palabra integrien todas las fuente mencionadas.
trprete la modifica a integri restitutio. No aparece la expresin en otras

fuentes de los siglos V y VI, ni en las novelas posteodosianas, ni en el
Edictum Theodorici, ni en el Epitome Gai, pero aparece dos veces en la
Lex Romana Burgundionum (36,7 y 8) y en las Ehtymoligiae (5, 25,36)
de San Isidoro. Estas dos ltimas fuentes, ambas del ao 515 aproximadamente, pudieron tomar la expresin de las PS y su IP contenida en la
Lex romana visigothorum.
De este elenco de fuentes se puede conjeturar que la expresin integri
restitutio fue usada por Constantino,335 recogida en el CT en la rbrica
del ttulo correspondiente, y luego asimilada en fuentes occidentales de
fines del siglo V y principios del VI, como la IP y la LRB. El hecho de que
aparezca en la rbrica de este ttulo y en algunas de sus sentencias permite conjeturar que la rbrica corresponde a la edicin de B, de finales del
siglo IV y principios del siglo V, que tom la expresin de la legislacin
imperial o quiz de la misma rbrica de CT. No hay forma de suponer
que la rbrica proceda de A, ya que no hay un texto del siglo III, salvo el
sospechoso texto de FV 282 arriba citado, que use dicha expresin. Si se
compara el texto del rescripto que transmite FV con el que da CJ 3,29,4,
se nota que en la versin del Cdigo se usa la expresin clsica in integrum restitutio, lo que hace suponer que la versin de FV fue alterada del
mismo modo que la sentencia, es decir se podra decir que ese prrafo
de FV es obra, como dice Cervenca,336 de un anonimo posclassico occidentale, es decir correspondera, lo mismo que la sentencia, al estrato
B. La edicin de A habra usado la expresin clsica, que se encuentra en
varios rescriptos de Diocleciano (CJ 2, 21, 3 a 5; 2, 32, 1; 2, 42, 3, 2; 3,
37, 4, 1).
1, 7, 1 Integri restitutio est redintegrandae rei vel causae actio.
S. La integri restitutio es una accin para recuperar una cosa o una
causa.
335
Sin embargo, la expresin integri restitutio no sustituy plenamente la expresin

clsica en el siglo IV, ya que el mismo Constantino usa in integrum restitutio en otros
decretos (CT 2, 16, 1; 2, 16, 2, 1; 3, 32, 1; 2, 7, 2), e igualmente sus sucesores (Constancio
6, 4, 16 [359] y Valentiniano 15, 14, 9 [395]).
336 Cervenca, La restitutio in integrum nei secoli IV e V, Studi vari sulla restitutio
in integrum, Milano, 1965,. p. 144.
188
JORGE ADAME GODDARD
O. Posclsico.
En el procedimiento formulario, la in integrum restitutio es un decreto
del pretor por el que se da como no realizado un determinado acto jurdico, lo cual trae como consecuencia que quien lo solicit quede restituido
en la situacin jurdica que tena antes de ese negocio y, en consecuencia,
pueda ejercer la accin o la excepcin que le corresponda para obtener la
devolucin de lo que perdi por dicho acto. Al decreto del pretor, segua
un juicio o accin rescisoria. En el procedimiento cognitorio, en lugar
del pretor, es un juez quien conoce la peticin de in integrum restitutio
y l mismo quien sigue el juicio rescisorio y da, en su caso, la sentencia
que ordena la restitucin material. Entonces ya no hay que ejercer dos
recursos, sino acudir a un solo juez quien tendr que tomar dos decisiones, una si concede o no la in integrum restitutio, y la segunda, emitir su
sentencia en el juicio rescisorio. Esto hace que la in integrum restitutio
pierda su naturaleza de recurso complementario de la jurisdiccin y se
vaya asimilando a los dems juicios o acciones cognitorias hasta convertirse en una accin ms.
El concepto de restitucin (restitutio) en el siglo III ya no est ligado
exclusivamente a la in integrum restitutio, pues lleg a tener un significado ms amplio que designaba ms bien la accin de restituir, que podra
consistir en la orden de reponer una situacin en su estado anterior (la
clsica in integrum restitutio) o tambin en la restitucin material de una
cosa ordenada por un juez.337 Por eso fue posible que en los comentarios
de los juristas al Edicto sobre la in integrum restitutio se trataran no solamente los casos que podran ser resueltos por la clsica restitucin por
entero, sino tambin de aquellos que podran resolverse por medio de las
acciones por intimidacin (actio quod metus causa) o por dolo (actio de
dolo). Esto se puede ver tanto en el comentario de Ulpiano (11 ad Ed.)
al titulo edictal (X) sobre la restitucin total, como en este mismo ttulo
de PS.
Si bien la transformacin de la integrum restitutio en un recurso ordinario se va realizando desde el siglo III, no hay fuentes que, como esta
337 Raggi, L., La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem, Milano, 1965, pp.
260-267.
sentencia, la denominen actio.338 Cervenca,339 analizando los dos decretos del siglo IV que se refieren a la in integrum restitutio, ambos de Constantino (CT 2,16,2 y 2,7,2), demuestra que en el siglo IV, la in integrum
restitutio se considera un solo procedimiento en el que se distinguen dos
etapas, la concesin del auxilio y la decisin del juicio, pero no se la llama accin, sino todava beneficium (CT 2,16,2,2).
Esta sentencia parecer ser el primer testimonio expreso de la concepcin de este recurso como una accin que, adems se especifica o distingue de otras por su finalidad, la restitucin de una cosa o causa. A esa
accin se refieren posteriormente las interpretationes del siglo V (IP 1, 7,
4; 1, 9, 4 y la IT 2, 16, 2). Levy340 sostiene que en el siglo V se denomina
integri restitutio a cualquier accin que tiene por objeto obtener la restitucin material de algo perdido.
El objeto de la accin definida en la sentencia es redintegrare rem vel
causam. A propsito del juicio rescisorio que segua al decreto del pretor
que conceda la restitucin, los juristas clsicos usaban las expresiones
restituere rem o restituere causam para significar o la restitucin de una
cosa determinada (restitutio rei) o la restitucin de una situacin anterior
(restitutio causae).341 La expresin de la sentencia pudo tener el mismo
significado, aunque cambie el verbo restituere por redintegrare.
Au. B, que no tiene inconveniente en definir la i.i.r. como una accin,
dado el proceso de asimilacin que vena sufriendo desde el siglo III, y
llamarla integri restitutio como ya se le conoce en el siglo IV. Cabe notar que hay otras sentencias que definen el recurso como un auxilium (1,
338 Kupisch, B., In integrum rstitutio und vindicatio utilis, Berlin, 1974, pp. 99 y 100
propone que la sentencia refleja el derecho clsico, que en su opinin llega a definir la
i.i.r. como una accin. Me parece que no puede dudarse de la existencia de un proceso
de asimilacin que se muestra en el uso de trminos propios de las acciones en relacin
con la i.i.r, pero de ah a la definicin expresa de la i.i.r. como una accin hay un paso
considerable, que no se refleja en alguna otra fuente del siglo III. El texto que cita Kupisch como fuente principal (Ulp. 11 ad Ed. D 4,4,16 pr) no se refiere expresamente a la
i.i.r. como accin, y aunque de la expresin alia actio pueda inferirse que la i.i.r. era la
otra accin, esto no es concluyente, mxime que el texto distingue entre la accin como
auxilium commune, de la i.i.r como auxilium extraordinarium.
339 Cervenca, La restitutio in integrum nei secoli IV e V, Studi vari sulla restitutio
in integrum, Milano, 1965, p. 136. Igualmente Levy, SZ 68, 1951, pp. 398 y ss.
340 Levy, SZ 68, 1951, pp. 381 y 382.
341 Ibidem, p. 393.
190
JORGE ADAME GODDARD
9, 2; 5, 12, 4) otras que lo siguen llamando in integrum restitutio (1, 9,

2-5; 7; 8; 1, 9). La expresin redintegrare rem vel causam pudo existir
en la versin de A.
Aunque no hay una interpretatio propia de esta sentencia,342 en la que
comenta la sentencia siguiente, hay una explicacin de las palabras de
esta sentencia relativas a los dos tipos de restitucin, que dice: Integri
restitutio dicitur, si quando res quaelibet aut causa, quae perierat, in
priorem statum reparatur vel id, quod alicui sublatum est, reformatur.
Aqu ya se habla de la restitucin, no como una accin, sino como el
resultado de recuperar una causa o algo que se haba perdido; la palabra
causa posiblemente no signifique un juicio sino una posesin que deba
conducir a la usucapin (causa usucapionis).343
Es tambin notable que la interpretatio habla de un tipo de restitutio al
que no se refiere su modelo, pues menciona, adems de la restitucin de
cosa o causa, la indemnizacin pecuniaria (reformatio)344 de una prdida
patrimonial. Esto hace pensar que su autor; al redactar este prrafo, tuvo
342
En el Breviario, despus de la sentencia 1 est colocada la frase interpretatione

non eget, pero en la interpretatio a la siguiente sentencia ( 2), se refiere a ambas sentencias. Aqu se transcribe la parte referente a la sentencia que comentamos. Aparte de
sta, hay otros prrafos de la IP que tambin se refieren a dos sentencias; esto ha sido
entendido como un indicio de que el texto de la Interpretatio era independiente del texto
de las PS; vase Schellenberg, Die interpretationen zu den Paulussentenzen, Gttingen,
1965, pp. 56 y ss.
343 As lo entiende Kupisch, op. cit., nota 338, pp. 72 y ss., seguido por dOrs, AHDE,
49 (1979) 306. Levy, SZ, 68, 1951, pp. 393 y 394, entiende restitutio rei como restitucin
de una cosa, y restitutio causae como restitucin de una situacin anterior, que se da
cuando no es posible una restitucin material, por ejemplo cuando se trata de deshacer
un contrato que no ha sido ejecutado o de cancelar una remisin de deuda; en apoyo de
su interpretacin cita a S. Isidoro, Ethymologiae 5, 25, 37, quien distingue la restitucin
contra una sentencia judicial no ejecutada (redintegratio causae), de la restitucin contra
una sentencia judicial ejecutada (redintegratio rei). Pero es posible que los casos que
contempla Levy como originadores de una restitutio causae fueran concebidos como nulos desde el primer momento, por lo que no sera necesaria una accin para hacer constar
su nulidad (cfr. Levy, op. cit., pp. 404 y ss.).
344 El verbo reformare es usado en IP y en IT significando pagar una cantidad como
indemnizacin; esto se hecha a ver en textos como IPS. 1, 7, 4 o ICTh. 2, 33, 2, que
hablan de reformare in quadruplum o in duplum. Vase Levy, SZ, 68 (1951), pp. 394 y
395.
a la vista la sentencia 1, 7, 4 que habla de una restitutio in personam tendente a obtener una indemnizacin pecuniaria.345
1, 7, 2 Integri restitutionem praetor tribuit ex his causis, quae
per metum dolum et status permutationem et iustum errorem et
absentiam necessariam et infirmitatem aetatis gesta esse dicuntur
(transcrita en parte en D 4, 1, 2: sive per status mutationem aut
iustum errorem).
S. El pretor concede la restitucin por entero en aquellos negocios que
fuesen hechos por causa de miedo, dolo, cambio de status, error, ausencia
necesaria o minora de edad.
O. Clsico. Las causas para conceder la i.i.r. que menciona esta sentencia coinciden, en general, con las que el pretor sealaba en el ttulo X
de su Edicto ( 39-46) aunque falta la alienatio iudici mutandi causa
(Gayo 4 ad ed. prov. D 4, 7, 3, 4; Lenel 46).
El metus estaba previsto en el Edicto de Salvio Juliano como causa
para otorgar la in integrum restitutio (Lenel 39). Ulpiano (11 ad ed. D
4, 2, 1) menciona que un edicto anterior rezaba quod vi metusve causa,
pero que luego se suprimi la mencin de la vis, por considerrsele comprendida dentro del metus.346
Esta sentencia es el nico texto que habla expresamente que el pretor
conceda una i.i.r. propter dolum. Es verdad que Ulpiano (11 ad Ed. D
4, 1, 1) comenta en general el ttulo del Edicto sobre las restituciones
345
No es esta la nica interpretatio que est relacionada y como dependiente de una

PS. distinta de la que comenta o de otra interpretatio. Esta caracterstica ha sido tomada
como indicio de que la IPS. fue un trabajo unitario, procedente de un mismo autor. Vase
Schellenberg, Die interpretationen zu den Paulussentenzen Gttingen, 1965, p. 38.
346 Kupisch, op. cit., nota 338, pp. 192 y ss., considera que las palabras vis y metus del
Edicto anterior se referan a dos situaciones distintas, pero como la prevista por metus
abarcaba tambin la designada por vis, se pudo suprimir esta ltima mencin. De acuerdo
con esto, los casos de vis quedaron comprendidos en los casos de metus. DOrs, AHDE,
51, 1981, p. 236, acepta esto, y sugiere (n. 33) que la supresin de la palabra vis la pudo
hacer Juliano con el objeto de extender la accin a casos en que no hay una coaccin
especial. IP, en lugar de metus, habla timorem potestatis, de conformidad con que, desde
el siglo IV, el temor a los personajes poltica o econmicamente poderosos fue el caso
ms frecuente de metus. S. Isidoro (Ethymologiae 5, 26, 4) en el mismo sentido define vis
como virtus potestatis (Levy, SZ, 68, 1951, pp. 339 y ss.).
192
JORGE ADAME GODDARD
diciendo que el pretor protege, entre otros, a quienes hubieran sido engaados por malicia (calliditas), pero no transmite el texto de una clusula
de dolo, como s lo hace respecto del metus. Lenel 40 niega que hubiera
en el Edicto una tal i.i.r. propter dolum y afirma que tanto D 4, 1, 1, como
PS 1, 7, 2 y los textos de CJ que se refieren a ella son interpolados o posclsicos. Levy, en cambio, sostuvo que existi tal clusula edictal.347 En
trabajos ms recientes, Wacke y Brutti348 han mostrado que el Edicto del
pretor no tena tal clusula, ni necesidad de tenerla, puesto que haba en
el procedimiento formulario y posteriormente en el cognitorio diversos
recursos para proteger a quienes hubieran sido engaados. Los textos del
siglo IIII que hacen mencin de una restitucin a favor de quien haba
sido engaado, como Calstrato (5 de cognitionubus D 42,1,33) que cita
un rescripto de Adriano que ordena que se restituya por entero un litigio
(in integrum causam restituendam) si se haba engaado al juez con testigos falsos; o un rescripto de Diocleciano (CJ 4,44,10 [294-305]) que
habla expresamente de una in integrum restitutio contra el comprador
que obr con dolo, hablan de la restitutio in integrum para referirse a
una forma de proteccin procesal y no al decreto de restitucin total que
otorgaba el pretor, por lo que no prueban la existencia de esa clusula
en el Edicto. De acuerdo con este punto de vista, la sentencia parece dar
testimonio de esta prctica del siglo III de proteger a quien ha sido engaado dolosamente, por medio de un recurso llamado in integrum resti347
Levy, SZ, 68, 1951, pp. 410 y ss., sostiene la existencia de la i.i.r. propter dolum,
en el Edicto, entre otras razones, porque el decreto de Constantino del ao 319 (CT. 2,
15, 1) regula una actio doli con caractersticas que recuerdan el rgimen de la i.i.r., por
ejemplo que la accin se concede slo causa cognitia, que puede darse en ausencia del
demandado, etctera Vase tambin el rescripto de Diocl. (CJ 2, 36, 3 [294]) en que se
habla de una resolucin de venta por causa de dolo, seguida la cual se ordena la restitucin del fundo objeto de la venta. Lenel, loc. cit., dice que el texto no es clsico porque el
funcionario que ordena la restitucin es el rationalis noster, quien no tena tal competencia en poca clsica; pero es posible que el texto original slo difiera en decir, como CJ
4, 44, 5 (293), praeses provinciae. DOrs, AHDE, 41, 1971, pp. 287 y ss., ha hecho ver
que en CJ 4, 44, 5 se dice i.i.r. competit cuando se trata de la competencia de la actio de
dolo, lo cual indica que haba una causa de dolo para la i.i.r., pues de otro modo no podra
confundirse la a. de dolo con la i.i.r. Han seguido a Levy: Kaser, ZPR, 64 I; DOrs,
DPR, 83; Schulz, Clasical Roman Law, Oxford, 1951, p. 608, con apoyo en Marcelo 3
dig. D 4, 1, 7, 1.
348 Wacke, A. SZ 88, 1971, pp. 133 y ss. Brutti, M., La problematica del dolo processuale nellesperienza romana, Milano, 1973, p. 574 y ss.
tutio, pero no parece admisible como prueba de que el Edicto del pretor
contena una clusula general de dolo.
Es notable que la PS no separa las causas metum y dolum con una
partcula et, como lo hace con todas las otras causas. sta puede ser una
supresin hecha cuando ambas causas dan origen a una sola accin, la
doli ac vis et metus actio, de que hablan CT 15, 14, 9 [395] y PS 1, 8, 2.
La in integrum restitutio propter capitis deminutionem (Lenel 42)
se daba a favor de los acreedores y contra la persona que haba sufrido
un cambio en su situacin familiar, sin perder la libertad ni, consecuentemente, la ciudadana (o sea contra quien sufra una capitis deminutio
minima, segn la terminologa gayana (Gai. 1, 159-163), por ejemplo, el sui iuris que se daba en adrogacin, o la mujer que se casaba
in manu.349 La PS habla de status permutatio quiz porque fuera una
expresin ms comprensible para los juristas de provincias que capitis
deminutio (cfr. Gai. 4 ad ed. prov. D. 4, 5, 1: capitis minutio est status
permutatio). El sentido que tiene la palabra status en la PS original sera
el correspondiente a una capitis deminutio minima, es decir al cambio en
el status familiar. En UE, obra contempornea de PS, se dice que la capitis deminutio minima es cambio de la situacin en la familia.
El error involuntario (iustus errore) como causa general para el otorgamiento de la i.i.r. nicamente es mencionado en esta sentencia. En el
Edicto (Lenel 43) se haca referencia a la restitucin del negocio celebrado con el falso tutor, es decir con quien se cree, por error, que es el
tutor, y tambin poda ser que el error fuera una causa para la restitucin
de un litigio (de lite restituenda) prevista en el Edicto. Es posible, como
dice Zilleti,350 que a partir de estos casos y de otros no previstos en el
Edicto, se fuera formando un supuesto general para la restitucin por
causa de error. Hay un rescripto de Valerio y Galieno (CJ 4,49,2 [259])
que habla tambin de una restitucin por causa de error involuntario, y
349
Si una persona perda su condicin de libre hacindose esclavo, ya no poda ser

demandada, por lo cual el pretor daba a sus anteriores acreedores una accin til contra
la persona que reciba los bienes del capite minutus (quiz fuera el sector bonorum) (D
4, 5, 2 pr) o contra su actual dueo (D 4, 5, 7, 2). Sobre las caractersticas de esta accin
til, vase Valio, Acciones tiles, pp. 33 y ss.
350 Zilleti, M., La dottrina dellerrore, Milano, 1961, p. 230.
194
JORGE ADAME GODDARD
aunque el texto se ha considerado interpolado, puede indicar que el error

se considera causa de restitucin en el siglo III.351
Absentia era una causa reconocida en tiempos clsicos. En el Edito
pretorio (Lenel 44 comentado por Ulp. 12 ad Ed. D. 4, 6, 1, 1) se deca
que quien quera solicitar la restitucin total por motivo de ausencia, deba justificar que sta se deba al desempeo de alguna gestin pblica
(rei publicae causa), a miedo (metus), por haber cado en prisin o esclavitud (in vinculis servitute) o por haber cado en manos de los enemigos (hostium potestate esset); sin embargo, el pretor poda conceder la
i.i.r. cuando la ausencia se deba a otros motivos que le parecan suficientes, de acuerdo a la clusula general insertada en el Edicto (Ulp. 12
ad Ed. D. 4, 6, 28 pr). Los emperadores, por medio de rescriptos y atendiendo a casos ventilados en el procedimiento cognitorio, dieron nuevas
causas que justificaban la ausencia (citados por Ulp. 12 ad Ed. D. 4, 6,
26, 9; Marcelo 3 dig. D 4, 1, 7=50, 17, 183; Alejandro Severo y Antonino
Caracala CJ 2, 12, 4 [207]). La posibilidad de conceder la in integrum
restitutio en casos no previstos expresamente, y los casos nuevos protegidos por los emperadores, dieron pie a que se hiciera una generalizacin
tpicamente posclsica sobre las causas que podan justificar la ausencia:
en Ulpiano (11 ad Ed. D. 4, 6, 26, 9 i.f.) se dice que en trminos generales se protege a quien est ausente por necesidad, y no por voluntad (ex
necessitate, non ex voluntate afuit).
La in integrum restitutio propter infirmitatem aetatis se daba en poca
clsica para proteger a los menores de 25 aos (Lenel 41), y fue la que
durante ms tiempo conserv sus caracteres clsicos.352 PS 1, 9 se dedica
exclusivamente a este tipo de i.i.r., en trminos generalmente clsicos.
Au. B, que introduce la expresin integri restitutio y quiz es responsable de la supresin de la partcula et entre dolus y metus por considerar
que ambos supuestos dan lugar a la misma accin, pero conserv en lo
dems el texto de A, de contenido esencialmente clsico.
Son peculiaridades de A la expresin absentiam necessariam que es
una generalizacin de los diversos casos de ausencia que podan justificar el otorgamiento de una i.i.r.,353 as como la expresin iustum errorem
351
Schnebelt, G., Reskripte der Soldatenkaiser, Karlsruhe, 1974, p. 56.

Vase supra, ad PS. 1, 7, sub O.
353 Segn VIR, absentia necessaria slo se repite en Trifonino 14 disp. D 27, 2, 6,
donde se la considera una excusa a favor del tutor que no ha cumplido la obligacin de
352
que parece otra generalizacin de este tipo. La referencia al dolo como

causa para concesin de la in integrum restitutio parece que es otra imprecisin de A.
La IP: Hoc enim, quod per praetorem antea fiebat, modo per iudices
civitatum agendum est; ita ut eorum causae vel res in integrum revocentur, qui aut per timorem potestatis alicuius compulsi sunt aut fraude vel
errore decepti sunt aut per captivitatem vel quamcumque iniustam necessitatem substantiam suam aut statum ingenuitatis perdidisse noscuntur;
aut si qui pro necessitate longinquae peregrinationis absentant; vel ad
restauranda ea, quae in damnis minorum gesta esse probantur. Comienza contraponiendo una situacin anterior con la de su propio tiempo:354
antes la restitucin se haca por el pretor, y ahora se hace por medio de
los jueces de la ciudad. Luego va explicando los diferentes supuestos
en los que se daba la restitucin, en trminos que realmente modifican los
previstos en la sentencia. En vez del supuesto general de metus, se refiere
al temor a los abusos de los poderosos (timorem potestatis), el cual lleg
a ser desde el siglo IV el principal supuesto de actos coaccionados.355 En
vez del supuesto de dolo, da el de ser engaado por error o fraude (aut
fraude vel errore decepti), de acuerdo con la tendencia vulgarizante que
confunde ambos supuestos.356 El cambio de situacin familiar es entendido como prdida del patrimonio o de la libertad (substantiam suam aut
status ingenuitatis peridisee) a consecuencia de cautiverio o de alguna
otra fatalidad . El supuesto de ausencia necesaria de que habla la sentencia, se ampla al de necesidad de hacer un largo viaje, y se explica que la
restitucin compete a los menores slo cuando se prueba que los actos
impugnados les han causado dao.
1, 7, 3 Integri restitutio plus quam semel non est decernenda:
ideoque causa cognita decernitur.
dar alimentos al pupilo. La frase final de Ulp. 12 ad ed. D 4, 6, 26, 9: et generaliter quotiescumque quis ex necessitate, non ex voluntate afuit, por la generalizacin que hace no
parece de Ulpiano, y responde al mismo espritu que la PS. Diocl. CJ 7, 43, 10 habla de
absentiae necessaria causa.
354 Schellenberg, Die interpretationem zu den Paulussentenzen, Gttingen, 1965, p. 69.
355 Levy, SZ, 68, 1951, p. 404.
356 Levy, VR, pp. 101 y ss. Kaser II, p. 347 n. 13.
196
JORGE ADAME GODDARD
S. La integri restitutio no puede decretarse ms de una sola vez, y por

eso se decreta previa cognicin de causa.
O. Posclsico.
La i.i.r. la otorgaba el pretor mediante una cognicin sumaria de la
causa (causa cognita), orientada a juzgar si se daban los supuestos fcticos necesarios para su otorgamiento. Como no era una accin, no tena
litis contestatio ni produca el efecto consuntivo caracterstico de sta,
por lo que poda solicitarse varias veces respecto de un mismo caso.
Todava Ulpiano (Ulp. 11 ad Ed. D 4, 4, 7, 9) admite que quien ha sido
restituido respecto de una herencia que haba repudiado, puede aceptar
la herencia y luego pedir la restitucin respecto de la aceptacin, y dice
que esto fue decidido as por un rescripto.
La posibilidad de pedir varias veces la restitucin respecto de un mismo acto parece que se fue limitando cuando se introdujo la prctica de
otorgar la restitucin respecto de sentencias dictadas en el procedimiento
cognitorio. Esta prctica ya se da en el siglo II segn atestiguan dos rescriptos de Adriano (citado por Calstrato 3 de iur. fis. D 49, 14, 3, 9 y cit.
Por Calstrato 5 cognit. D 42, 1, 33). En el siglo III parece haberse generalizado esta prctica, que resultaba especialmente til respecto de sentencias ya revisadas en apelacin.357 Los emperadores Alejandro Severo
y Antonino Caracala, por rescripto del ao 204, prohibieron pedirla ms
de una vez contra sentencias dictadas por el procnsul (CJ 2, 43[44], 1).
Luego el mismo Alejandro Severo admite que se pida ms de una vez
respecto de una pupila a cuyos curadores (sic) se les haba negado, si
presenta nuevas pruebas (CJ h.t. 2[226]). Finalmente hay un rescripto
del emperador Felipe que determin, como regla general, que no poda
solicitarse ms de una vez, a no ser que hubiera nuevas pruebas (CJ h. t.
3 [244]).
La sentencia lleva al extremo esa tendencia limitativa y niega cualquier posibilidad de intentar el recurso ms de una vez respecto del mismo
caso. Esta negativa absoluta la explica la sentencia diciendo que es el
resultado de que la restitucin se otorgue mediante cognicin de causa.
Esto resulta extrao al derecho clsico, pues la i.i.r. siempre se otorgaba
357
Levy, SZ, 68, 1951, pp. 369 y 370. Raggi, La restitutio in integrum nella cognitio
extra ordinem, Milano, 1955, pp. 148 y ss., explica que en el proceso cognitorio, que
aceptaba la apelacin, la i.i.r. contra sentencias, encontr su aplicacin ms oportuna
respecto de sentencias que ya haban sido revisadas en todos los grados de apelacin.
previa cognicin de causa, y no por esto se impeda que se otorgara ms

de una vez respecto del mismo caso. La sentencia podra entenderse si
se concibe este recurso como una accin (segn se afirma en la sentencia
precedente) y como tal no puede otorgarse ms de una vez.358
Au. B, que utiliza la expresin integri restitutio y, concibe el recurso
como una accin, concluye que no puede otorgarse en ningn caso ms
de una vez, a diferencia de los rescriptos citados del siglo III que admitan que era posible otorgarla ms de una vez. El texto de A quiz
expresara la regla general de que la restitucin no se otorga ms de una
vez, salvo que hubiera nuevas pruebas, como en el rescripto citado del
emperador Felipe.
La IP mantiene la prohibicin absoluta de que la restitucin se otorgue
ms de una vez: Ut in integrum res vel causa redeat, non nisi semel a
iudice potest cognita causa praestari, pero, adems de hacer referencia
a que la restitucin se da respecto de una cosa o una causa, con lo cual
se liga con PS 1,7,1, muestra algunas inconsistencias de lenguaje. En
este prrafo se habla de devolver (redere), mientras que la interpretatio
anterior habla de reparar (reparare), revocar (revocare), reformar (reformare) o restaurar (restaurare) y la interpretatio a la sentencia 5 habla
de revocar (revocare) recuperar (recipere) y reformar (reformare). Estas
variaciones terminolgicas demuestran la incapacidad del intrprete para
usar consistentemente un lenguaje tcnico.359
1, 7, 4 Integri restitutio aut in rem competit aut in personam. In rem
actio competit, ut res ipsa qua de agitur revocetur; in personam aut
quadrupli poena intra annum vel simpli post annum peti potest. 360
358
Vase Lauria, Studi Bonfante II, Milano, 1930, p. 521. Levy, SZ, 68, 1951, p.
384.
359 Segn Raggi, La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem, Milano, 1965,
pp. 256 y ss., las diferencias terminolgicas dependen de que el intrprete quiere explicar
lo que significa la restitucin en sentido material, pero de cualquier modo no demuestra
tener un lenguaje tcnico; l mismo considera (p. 259) que el intrprete muestra inseguridad (stato di incertezza) respecto de lo que es la restitucin.
360 Esta sentencia y su interpretatio se encuentran slo en los manuscritos deteriores
del Breviario: Pars, 4409, Vatic. 1048 y Bern. 263. La interpretatio sola aparece en Pars,
4411 y Vat. 857. Vase Kaser-Schwarz, Die Interpretatio zu den Paulussentenzen, Khln,
1956, p. 59.
198
JORGE ADAME GODDARD
S. La i.i.r. clsica daba a quien la obtena la posibilidad de recuperar

lo que hubiera perdido por efecto del negocio impugnado, por medio de
una accin con ficcin: fuera real (si por ejemplo se trataba de recuperar
una cosa especfica), fuera personal (si por ejemplo se trataba de recuperar una cantidad de dinero); o bien, le daba una excepcin para quedar
protegido contra una reclamacin procesal derivada de tal negocio. O
sea que la i.i.r. poda dar lugar, como dice la sentencia a una accin real
o a una personal (vase Ulp. 11 ad Ed. D 4, 2, 9, 4). Pero el sentido que
tiene la alternativa en la sentencia es otro: la in rem actio es una accin
rescisoria real que sirve para recuperar una cosa, como la vindicatio utilis derivada de una i.i.r. del derecho clsico; la actio in personam es una
accin para reclamar, dentro del plazo de un ao, el cudruplo del valor
de la cosa perdida, o pasado el ao el valor simple, cuando no es posible
obtener la restitucin material de la cosa perdida; esta accin in personam est concebida en trminos caractersticos de la actio quod metus
causa clsica.361
O. Postclsico.
En el derecho clsico, la persona que ha sido coaccionada para realizar
un negocio, cuenta con dos recursos para defenderse: la actio quod metus
causa y la in integrum restitutio propter metus (Ulp. 11 ad Ed. D. 4, 2,
9, 6). Por la actio quod metus causa puede demandar a todo aquel que
retiene algo procedente del acto coaccionado e impide con la retencin
que se reintegre esa prdida sufrida metus causa;362 gracias a la clusula
arbitraria que contiene la frmula de esta accin, el demandado tiene la
361 Kupisch, op. cit., nota 338, pp. 72 y ss., ha encontrado en esta sentencia un apoyo
para su teora de que el minor restitutus contaba con dos recursos diferentes para recuperar lo que haba perdido: una accin rescisoria con ficcin de no haberse realizado la
enajenacin (in rem, como dice el texto), y una accin personal in factum (in personam
en el texto) por la que el juez poda condenar a restituir. Pero no se puede entender as la
sentencia, porque ella dice que la accin in rem sirve para recuperar la cosa y la accin
in personam para obtener una pena del cudruplo (no para condenar a restituir); adems
debe considerarse que esta sentencia y todas las siguientes de este ttulo se refieren a
casos de metus, y no de minores. Contra Kupisch, vase DOrs, AHDE. 49, 1979, pp. 306
y ss.
362 Kupisch, ibidem, pp. 123 y ss., lleg a la conclusin de que la a.q.m.c. no se diriga
contra el que haba ejercido la coaccin, sino contra quien retena algo procedente del
acto coaccionado. Esta tesis ha sido aceptada por Kaser, SZ, 94, 1977, pp. 116 y passim,
y por DOrs, AHDE, 51, 1981, pp. 268, 269, 290, pero ste ha matizado la tesis de Kupisch diciendo que la accin se da contra el que retiene e impide con su retencin que la
posibilidad de salir absuelto si restituye la cosa por la que se le demanda,

por lo que la actio quod metus causa funciona ordinariamente como accin restitutoria. Por medio de la in integrum restitutio propter metum, el
coaccionado consegua que el pretor declarara como no realizado el acto
coaccionado, con lo cual poda luego reclamar la devolucin de lo perdido mediante una accin rescisoria con ficcin o una excepcin. Si bien
en la mayora de los casos era preferible la accin quod metus causa, la
i.i.r propter metus serva especialmente en aquellos casos que no pueden
ser resueltos satisfactoriamente por aquella accin, como la aceptacin
o repudio de una herencia (Paulo 11 ad Ed. D 4, 2, 21, 6), o cuando ya
hubiera transcurrido el plazo de un ao para intentar la actio quod metus
causa por el cudruplo del valor de la cosa perdida.363
La distincin entre estos recursos era inteligible en trminos del procedimiento formulario, en el que se distingue entre el decreto del pretor que
concede la restitucin y la consiguiente accin rescisoria con frmula til,
por una parte, y la accin penal quod metus causa con frmula in factum,
por la otra. En el procedimiento cognitorio que se desarrolla en una sola
fase ante el juez oficial y que no distingue las acciones por su frmula, la
diferencia entre la accin con ficcin en funciones de rescisoria, derivada
de una i.i.r., y la accin penal no tena ninguna importancia.364 Para el
juez cognitorio, lo mismo que para las partes, lo importante es saber si la
rescisin tiene lugar o no y cmo ha de hacerse la restitucin.
Sin embargo, del hecho de que hubiera dos recursos para el coaccionado en el procedimiento formulario, se deriv que tambin se contemplara
una doble va en el procedimiento cognitorio. Cuando el coaccionado
se presenta ante el juez cognitorio dentro del ao posterior al momento
en que sufri la coaccin, el juez puede condenar al demandado por el
cudruplo, a no ser que restituya (Gordiano CJ 2, 19, 4 [239]), o sea que
sigue un juicio sobre el modelo de la actio quod metus causa. Si el coaccionado se presenta despus del ao, el juez le da una actio in rem para
prdida se reintegre a quien sufri la coaccin, de modo que el acto delictivo que explica
el carcter penal de la accin es precisamente el impedir la restitucin.
363 Los textos que, segn Lenel 39, dan referencias del Edicto de la i.i.r. propter
metum, no sealan un plazo para pedirla.
364 Vase Schulz, SZ, 43, 1922, p. 230. DOrs, DPR., p. 309 n. 8.
200
JORGE ADAME GODDARD
recuperar la cosa del poseedor (Gordiano CJ 2, 19, 3 [238]),365 o sea que

sigue un juicio conforme con el modelo de la vindicatio utilis derivada
de la i.i.r., y cuando el coaccionado se presenta despus del ao, pero no
puede alcanzar una restitucin por medio de una actio in rem (por ejemplo, si lo que perdi fue una cantidad de dinero), se le da una accin por
el valor de lo perdido, similar a la actio quod metus causa ejercida despus de un ao (Gordiano CJ. 2, 19, 4 i.f.).
Conforme a esos rescriptos de Gordiano, se podra decir que la persona intimidada podra optar por una accin personal por el cudruplo,
si la ejerce dentro del ao, o por el simple, si la pide posteriormente, o
bien una accin real para recuperar la cosa. Pero la sentencia propone
una regla nueva cuando refiere esta alternativa, no slo al caso del que
fue intimidado, sino a todos los supuestos que dan lugar a la integri
restitutio.
Por otra parte, la distincin entre accin real y personal en el procedimiento formulario dependa de los trminos de la frmula. La accin real
era la que se ejerca contra cualquier persona (por lo general el poseedor)
que impidiera al titular ejercer su derecho real sobre alguna cosa, por
lo que el nombre del demandado no apareca en la intentio de la frmula;
en cambio, las acciones personales son las que se dirigen contra una persona determinada, por lo que el nombre de sta se requiere en la intentio
de la frmula. En el procedimiento cognitorio que no usa frmulas para
cada accin, la distincin entre accin real y personal se conserv pero
fue adquiriendo un sentido diferente. La sentencia dice que la accin real
es la que se dirige a la recuperacin de una cosa, y la accin personal,
la que se dirige a la condena a pagar una cantidad de dinero. Esta nueva
manera de distinguir entre accin real y personal se da en el siglo IV.
Constantino (CT 12, 11, 1, 1 [314]) llama actio personalis a una accin
enderezada a cobrar una cantidad pecuniaria, que implcitamente se opone a una actio in rem destinada a tomar bienes del deudor. El mismo emperador (CT 4, 11, 2 [349]) identifica la actio personalis con una accin
para reclamar una cantidad de dinero (actio pecuniae postulatae). Ms
365 Schulz, SZ, 43, 1922, pp. 253 y ss., afirma que este texto es clsico en todo, excepto en las palabras in rem actionem, que segn l debieron ser el sustituto de in integrum
restitutionem. Pero me parece que la expresin in rem actionem es suficientemente clara
para el juzgador del procedimiento cognitorio, a quien va dirigido el rescripto. Quiz
Justiniano s escribira in integrum restitutionem
explcitamente aparece la nueva conceptualizacin en una constitucin

de Teodosio (CTh. 4, 14, 1, pr [424]) en que se contraponen las acciones
para exigir una cosa en particular o un conjunto de cosas (universitas)
con las acciones personales dirigidas a reclamar a una persona determinada.366
Au. B, que modifica la sentencia adaptndola al nuevo recurso denominado integri restitutio y a la nueva doctrina sobre la distincin entre
acciones reales y personales. El texto de A debi de expresar la alternativa que tena en el proceso cognitorio el coaccionado: un juicio sobre el
modelo de la actio quod metus causa o uno sobre el de la vindicatio utilis,
como ocurre en Gordiano CJ 2, 19, 3 y 4 (238 y 239).
Levy conjetura que la sentencia no se redact antes del siglo V, por lo
que la atribuye a C;367 apoya su conjetura en la similitud del contenido
de la sentencia con el de la IP. Sin embargo, la doctrina que transmite la
sentencia respecto de la integri restitutio y sobre la distincin entre accin real y accin personal, se va configurando desde el siglo IV, aunque
pudo haberse generalizado en el siglo V con la publicacin del Cdigo
Teodosiano, por lo que puede atribuirse, lo mismo que la sentencia 1,
7, 1, a B. El que esta sentencia y las intepretationes ( IP 1, 7, 2; 4; 5. IT
2, 16, 1) coincidan en usar el verbo revocare para significar el efecto de
la integri restitutio, demuestra que no hay grandes diferencias entre B y
los intrpretes, al menos en este punto, pero no justifica la existencia del
estrato C.
La IP manifiesta comprender claramente la nueva doctrina sobre la
distincin entres acciones reales y personales. Dice: Quoties de revocanda re vel causa integrae restitutionis beneficium petitur, aut in rem aut in
personam agendum est, id est ut res ipsa de qua agitur, quae sublata est,
recipiatur. Et cum in personam actio intendi coeperit, is qui rem indebite
abstulisse convincitur, id quod sublatum est in quadruplum reformare
debet, post annum vero in simplum. Aqu la accin real se orienta a la
restitucin de la cosa misma (res ipsa recipiatur), y la accin personal
a una indemnizacin por el cudruplo o por el valor simple de lo perdi-
366
367
Vase Levy, VL, pp. 220 y ss.

Levy, VL, p. 222 n. 14.
202
JORGE ADAME GODDARD
do.368 Llama la atencin que aqu no se habla de la integri restitutio sino

de un beneficium integrae restitutionis.369
1, 7, 5 Si aliquis, ut se de vi latronum vel hostium vel populi liberaret,
aliquid mancipavit vel promissit, ad metum non pertinet: mercedem
enim depulsi metus tribuit.
S. Cuando alguien da o mancipa algo para verse librado de la violencia
de los ladrones, los enemigos o el pueblo, no se considera que lo hizo
coaccionado, sino que pag el precio por verse librado de tal peligro.
O. Clsico. Ulpiano (11 ad Ed. D. 4, 2, 9, 1) refiere que Pomponio,
como excepcin a la regla de que para ejercer la actio quod metus causa
no es necesario nombrar a la persona que coaccion, propone el siguiente
caso: si alguien promete o da algo a otro para que le libre de la violencia
de los atracadores, de los enemigos o del pueblo, no puede luego reclamar lo prometido o dado argumentando que actu coaccionado, pues se
entiende que lo dado o prometido es el precio pagado por el servicio de
verse librado de la violencia; sin embargo, aade, se podra reclamar si
quien hace el servicio est implicado con los coaccionantes.
La sentencia se refiere evidentemente a este caso, aunque ya no precisa que es necesario que la persona que recibe algo no est involucrada
con los atracadores.
Au. A que pudo haber abreviado un texto semejante al citado de Ulpiano. El descuido de no indicar que quien recibe algo no debe estar implicado con los atracadores es una falta tpica de A.370 Denota tambin su
mano, el uso del verbo mancipare, a diferencia de la IP que usa dare.
368 La distincin entre el efecto de la actio in rem y el de la actio in personam se expresa tambin en el uso de distintos verbos para denotar uno u otro efecto: IP. Habla de
in priorem statum reparare (1, 7, 2) o rem ipsam recipere (1, 7, 4) al referirse al efecto
de la actio in rem., y de in quadruplum vel simplum reformare (1, 7, 2 y 4) al referirse al
de la actio in personam.
369 La palabra beneficium parece tener alguna connotacin especial en la IP; sta aparece, sin haber sido tomada de la sentencia respectiva, en 1, 7, 4; 1, 9, 6: b. aetatis; en 5,
6, 1: b. momento; en los dos primeros lugares se refiere a la integri restitutio, y en el otro
a un interdicto. Puede ser que la expresin beneficium designara una decisin dentro del
procedimiento que contempla la IP. Levy, SZ, 68 (1951), p. 397, atribuye la expresin a
error de un copista..
370 Levy, PS, ad 1, 1, 6 y 1, 2, 3, sub Au.
Comparando el texto de Ulpiano con la sentencia se notan algunas

diferencias por las que no puede afirmarse que este texto sea la fuente
de la sentencia. El texto de Ulpiano (11 ad Ed. D. 4, 2, 9, 1) est redactado de modo que habla en primera persona quien libra a otro, al que se
refieren en segunda persona, de la violencia; por eso no menciona que
se haya hecho una promesa o mancipacin, sino que quien libra a otro
de la violencia haya recibido alguna cosa (aliquid a te accepero) o haya
resultado acreedor del otro (vel te obligavero).371 La sentencia, en cambio, est redactada de modo que habla una tercera persona indefinida
(aliquis) que es quien sufre la violencia y quien dio o prometi algo (aliquid mancipavit vel promissit); esta frase de dar o prometer algo es ms
precisa que la correspondiente de Ulpiano que se refiere a recibir algo,
lo cual podra ser si se entregara informalmente alguna cosa, y a quedar
obligado, lo cual puede hacerse sin necesidad de una promesa. El texto
de Ulpiano dice que el supuesto del caso es liberar de la violencia de los
ladrones, los enemigos o el pueblo (de vi hostium, vel latronum vel populi
liberare), y la sentencia lo dice con las mismas palabras, alterando slo
el orden de los genitivos, pues coloca primero latronum y luego hostium.
La solucin del caso la expresa Ulpiano diciendo que no tiene lugar el
edicto que comenta (non hoc edicto teneri), es decir, el edicto quod
metus causa; En cambio la sentencia, que no tiene que hacer referencia
al edicto, la expresa diciendo que el caso no puede referirse a miedo (ad
metum non pertinet). La razn de la decisin es sustancialmente la misma
en ambos textos, slo que Ulpiano, de acuerdo a su redaccin que tiene
como punto de vista principal el de la persona que libra de la violencia a
otro, dice que es recibir el precio (mercedem accepisse), en tanto que la
sentencia, que insiste en el punto de vista de la persona que es librada de
la violencia, dice que es pagar el precio (mercedem tribuere).
La IP dice: Quicumque aliquid, ut se de hostibus vel seditione populi
aut de latronum impetu liberaret, causa mercedis, ut evaderet, aut promisit aut debit, hoc pro metu se dedisse non poterit allegare nec revocare quod dederit. Hay una diferencia de matiz entre la sentencia y la IP;
371
Estas expresiones no han sido tachadas de ser interpoladas, aunque Beseler (citado
en Ind. Inter. ad h. l.) piensa que antes del verbo accipero debe incluirse mancipio y antes
de obligavero incluirse sponsione; pero esto no parece necesario porque podan recibirse
cosas, por ejemplo dinero, sin mancipacin o contraerse obligaciones por otro medio,
como la compraventa.
204
JORGE ADAME GODDARD
mientras que la primera dice que el dar o prometer algo para librarse de la
violencia se entiende que no es un acto coaccionado sino el precio pagado libremente para librarse de ella, la IP afirma que lo dado o prometido
a ttulo de precio (causa mercedis) no puede alegarse como dado o prometido por causa de miedo. Hay otra diferencia en cuanto a los supuestos
de hecho: la sentencia se refiere a que alguien sea liberado de la violencia
(de vi), sea ejercidas por ladrones, sea por enemigos, sea por el pueblo;
la IP, en cambio, se refiere a tres supuestos: verse libre de la violencia de
los ladrones (de latronum impetu), o (y esto ya es un supuesto distinto)
verse libre de una sedicin popular (seditione populi), o (tercer supuesto) verse libre de los enemigos (de hostibus).
1, 7, 6 Servus per metum mancipatus quidquid quaesierit vel stipulatus
sit, ei adquirit qui vim passus est.
S. Todo lo que adquiera o estipule el esclavo mancipado por causa de
una intimidacin, lo adquiere a favor del intimidado.
O. Posclsico. Esta regla no poda formularse de manera tan general
en el derecho clsico. Cuando el intimidante retiene el esclavo (que sera
los ms frecuente), el coaccionado s puede recuperarlo con todos sus
productos y accesorios (cum sua causa), como dice Ulpiano (11 ad Ed. D
4, 2, 12 pr; 14, 7), sea por la vindicatio utilis, sea por la actio quod metus
causa, ya que el demandado, como poseedor de mala fe, no puede adquirir nada por medio del esclavo. Si el esclavo pasara a un adquirente de
buena fe, ste puede ser demandado por la vindicatio utilis o por la actio
quod metus causa,372 pero puede retener todo lo que el esclavo adquiri
con su trabajo o con bienes del adquirente (Gai. 2, 92; 3, 164-166).
La sentencia expresa que todas las adquisiciones que hace el esclavo
mancipado metus causa se hacen de su antiguo dueo. En esta afirmacin
parece estar latente la idea de que la mancipacin coaccionada es nula,
de modo que el esclavo sigue siendo de su antiguo dueo y actuando
en su provecho. Esto no concuerda con el derecho clsico, en el cual se
372 La actio quod metus causa se daba contra el subadquirente de buena fe, siempre
que retuviera lo adquirido, y consecuentemente pudiera devolverlo, pero no si perdi la
cosa sin dolo; en cualquier caso, la a.q.m.c. tambin podra darse contra el coaccionante,
aunque lo adquirido hubiera ya pasado a otro. D 4, 2, 14, 4-6, con la interpretacin de
DOrs en AHDE 51, 1981, pp. 266 y ss
plantea el problema desde el punto de vista procesal, es decir, de la accin que tiene el antiguo dueo para reclamar las adquisiciones hechas
por el esclavo, atendiendo a si el poseedor actual es de buena o mala fe.
El principio de que todo acto coaccionado es nulo se manifiesta en textos
de los siglos IV y V,373 de entre los cuales cabe mencionar PS 1, 7, 10,
que dice respecto de un acto de tal naturaleza que nullius est momenti.
La sentencia que se comenta, sin embargo no parece estar dominada por
esa concepcin, por que no dice claramente que la mancipacin sea nula,
pero s puede ser una anticipacin de ella, ya que resuelve la cuestin
de la pertenencia de las adquisiciones del esclavo sin tener en cuenta el
recurso judicial procedente y atendiendo solamente a dilucidar si ellas
pertenecen a uno o a otro.
El contenido de la sentencia pudo originarse como derivacin de una
afirmacin que ya hace Gayo. l, teniendo en cuenta que el dueo de un
esclavo, que otro posee de mala, puede reclamar todas las adquisiciones
que hubiese hecho el esclavo, dice (2, 95) que el poseedor de mala fe
nada adquiere para s de lo ganado por el esclavo. De esta afirmacin,
por una interpretacin a contrario, se puede concluir lo que afirma esta
sentencia, que todo lo que adquiere un esclavo posedo de mala fe por
otro lo adquiere para su dueo.
Au. A, que pudo hacer una simplificacin del punto de vista clsico
sobre la reclamacin de las adquisiciones hechas por un esclavo posedo
por quien no es su dueo, teniendo a la vista exclusivamente el caso
de que el esclavo fuera retenido por el coaccionante, es decir que fuera
posedo de mala fe. Indica la autora de A, el uso del verbo mancipare,374
que la interpretatio cambia por dare.
IP: Si, cum domino vis infertur, servum metu interveniente dederit et
apud eum, cui datus fuerat, aliquid quolibet pacto adquisierit, cum servum ipsum dominus, cui vis est illata, receperit, ad eum omnia, quae
servus adquisierat, pertinebunt. El intrprete aclara el contenido de la
sentencia al sealar que las adquisiciones hechas por el esclavo le corres373
Levy, SZ, 68, 1951, pp. 404 y ss.

La mancipatio, como una institucin viva, ya no se conoce en la prctica de occidente en el siglo III, pero su nombre aparece en leyes y libros jurdicos y pervivir en
documentos hasta bien entrada la Edad Media. En oriente, Justiniano suprimi de los
textos toda referencia a la mancipatio. Vase Kaser II, p. 274. PS, 1, 7, 5 tambin usa
mancipare, y la IP igualmente la sustituye con dare.
374
206
JORGE ADAME GODDARD
pondern al dueo cuando recobre el esclavo y no, como dice la sentencia, en el momento mismo en que las obtiene el esclavo.375 El verbo pertinebunt (perternecern) que usa el texto puede entenderse en el sentido
de que las adquisiciones se hacen del dueo, o en el de que tales adquisiciones son judicialmente reclamables por el dueo. Como la IP, lo mismo
que PS, no suele pensar en trminos de acciones, me inclino a considerar que el sentido de esta interpretatio es que las adquisiciones se hacen
del dueo.376 Por otra parte, vale destacar el amplio significado que tiene
la palabra pactum en la IP. La sentencia se refera a todo lo que el esclavo
hubiera adquirido (quaesierit) o estipulado (stipulatus sit), mientras que
la IP se refiere a todo lo que hubiera adquirido por cualquier pacto. Esto
parece indicar que, para el intrprete, el pacto es un modo general de
adquisicin, que pueda comprender tanto la compraventa como la donacin, la estipulacin y quiz hasta la adquisicin de herencia.
1, 7, 7
Brev.
Vis est maior rei impetus
qui repelli non potest.
D 4, 2, 2.
Vis autem est maioris rei
impetus qui repelli non potest.
S. En Brev. Se da una definicin de vis maior, diciendo que es la fuerza

de la naturaleza que no puede ser resistida. Que ste es el significado de
la sentencia se desprende de lo siguiente: el adjetivo maior puede calificar tanto a vis como a impetus, pero como lo caracterstico de la vis
maior es que no puede ser repelida,377 cabe entender que la sentencia, si
seala esa caracterstica como propia de la vis que define, es porque se
est refiriendo precisamente a la vis maior.
La versin que transmite el Digesto da una definicin de la simple vis,
para lo cual pone al adjetivo maior, en genitivo (maioris), concertado con
375
Vase Levy, SZ, 68, 1951, p. 408 n. 195.

IP utiliza el verbo pertineo en un contexto similar, adems de este lugar, en 2, 5, 2;
2, 23, 1; 3, 2, 2; 3, 8, 13; 4, 9, 10; 4, 9, 36; 4, 1, 13; 4, 3, 3 y 4, 8, 4. En todos estos lugares,
excepto en 4, 8, 4 el verbo puede denotar ambos significados; pero en 4, 8, 4 se usa para
indicar que en una sucesin intestada, la herencia pertenecer (pertinebit) al hermano,
pero que si ste la repudia o ya ha muerto, entonces podr vindicarla (poterit vindicare)
el sobrino; el vindicare s parece significar reclamacin judicial.
377 Vase infra sub O.
376
rei, como calificativos de impetus. El significado de esta definicin es que

la violencia (vis) es el mpetu de algo grave que no se puede evitar.
O. La definicin de la violencia, en el contexto del comentario al metus
que daba lugar a la accin quod metus causa o a la i.i.r propter metum,
como una violencia irresistible, es algo ajeno al derecho clsico.
Es cierto que por influencia de la filosofa estoica,378 se difundi entre
los juristas de la poca tardoclsica379 el concepto de vis maior. As Ulpiano (32 ad Ed. D 19, 2, 15, 2) se refiere a ella, sin calificarla como maior,
como la violencia que resisti non potest, y Gayo (2 aur. D 44, 7, 1, 4) la
denomina casus maior,380 que define como cui humana infirmitas resistere non potest.381 Pero en estos textos, al igual que otros textos de juristas
tardoclsicos,382 se trata de ella en el contexto de los riesgos que corre el
arrendador, el comodatario, el vendedor o el comprador, y otras personas
por la prdida o deterioro de la cosa, que nada tienen que ver con el metus
que da lugar a los recursos de que trata este ttulo de las PS.
Cuando Ulpiano comenta el Edicto quod metus causa gestum erit (Lenel 39) dice (Ulp. 11 ad Ed. D 4, 2, 1) que antiguamente el Edicto se
refera al metus y a la vis (quod vi metusve causa), pero que luego se
suprimi la mencin de la vis porque quedaba comprendida en el metus.383 En seguida define la vis como una necesidad impuesta contraria a
la voluntad (propter necesitatem impositam contrariam voluntati), pero
no dice que sea irresistible; ms adelante (en el mismo libro D 4,2,3,1)
dice que la violencia que se reprime es la violencia atroz, la que se hace
378
DOrs, DPR. 380.

Kaser I, p. 507 n. 24. Mayer-Maly, RE, 17, col. 346, piensa que el jurista republicano Servio invent el trmino vis divina para designar una fuerza irresistible. Se funda en
las citas que de Servio hace Ulpiano 81 ad ed. (D. 39, 2, 24, 4) y 32 ad ed. (D 19, 2, 15,
2).
380 Gayo 2 cot. Rer. D 18, 6, 2, 1, tambin la designa como fatale damnum o vis magna.
381 Mayer-Maly, RE. 17, col. 345, conjetura que este texto debe leerse as: cui [humana infirmitas resistere] resisti non potest.
382 Ulpiano 14 ad Ed. D 4,9,3,1; 38 ad Ed. D 17,7,3,1, Gayo 1o ad Ed. Prov. D
19,2,25,6; Paulo 5 Epit. Alf. Var. Dig. D 13,7,30; 54 ad Ed. D 41,2,7.
383 DOrs AHDE. 51, 1981, pp. 236 y 237 ha hecho ver que la mencin de vis y metus en ese Edicto antiguo citado por Ulpiano no significaba que hubiera dos supuestos
distintos (uno de vis y otro de metus), sino que indicaba dos aspectos del mismo acto de
amenazar: el que amenaza ejerce violencia y el que la sufre, experimenta miedo.
379
208
JORGE ADAME GODDARD
contra las buenas costumbres (quae adversus bonos mores fiat) y no la

violencia legtima que ejerce el magistrado, y tampoco menciona que
la violencia atroz deba ser irresistible. Puesto que en el tiempo de Ulpiano, como l mismo lo dice, ya haba desaparecido la mencin de la
vis en el Edicto sobre el metus, las explicaciones de este concepto valan
slo como referencias histricas a un trmino ya superado, por lo que en
el resto de su comentario el jurista se ocupa de explicar el trmino actual
vigente, el metus.
La definicin de la vis maior en el comentario sobre el edicto de metus era inoportuna todava en el tiempo de Ulpiano. Los compiladores
de Justiniano, 300 aos despus; sin embargo, colocaron esta sentencia
precisamente en el ttulo que se refiere a ese Edicto, y (2) entre los fragmentos de Ulpiano donde da su definicin de vis ( 1) y vis atrox ( 3).
Esto hace pensar que en la versin de PS de la que extrajeron esta sentencia, sta se encontraba en el ttulo de metus, al igual que en la versin
que transmite Brev.
La sentencia, que en ambos versiones se refiere a una fuerza irresistible, coincide con la nocin tardoclsica de vis maior, y por eso se puede
considerar de origen clsico. Sin embargo, su ubicacin en el ttulo de
metus, que supone una incomprensin del contenido de este Edicto que
nunca se refiri a una fuerza irresistible, es posclsica.384
Au. B.
Es difcil admitir que en la versin de A se presentara la definicin de
vis maior en ese contexto, mxime que tal expresin no aparece en ninguna otra sentencia, entre las que se nos conservan;385 en cambio, aparece
tres veces el otro trmino, de raigambre ms romana, para significar una
fatalidad semejante, casus.386 Esto hace ver que no hay alguna preferencia del autor de las PS por el concepto de vis maior. En el CJ slo aparece
en un rescripto de Diocleciano (CJ 4,23,1 [290 o 293]) en relacin con
el riesgo por prdida o deterioro, pero no se le denomina ah, como en la
384
En Afr. 8 quaest. D 19, 2, 33 i.f. (itp.) aparece la expresin vis maior para designar
el mayor poder econmico o poltico de una persona respecto de otra (vase Mitteis,
Mel. Girard II, Paris, 1912, p. 232) lo cual implica una vulgarizacin del concepto de vis
maior semejante a la que supone la presencia de la sentencia en el ttulo.
385 Bsqueda en BIA la voz maior.
386 Bsqueda en BIA voz casu*.
sentencia, impetus, ni tampoco en los textos de los juristas tardoclsicos

arriba citados.
En cambio, la definicin de la vis como impetus aparece en un texto
del siglo IV y en varios del siglo V.387 Una constitucin de Graciano,
Valentiniano y Teodosio (CT 4,20,1) del ao 379 habla de la prdida
del patrimonio de un deudor, por latrocinio, incendio, naufragio o algn otro infortunio de mpetu mayor (infortunium impetus maioris). La
interpretatio de esta constitucin entiende esa expresin como mpetu
de violencia mayor (maioris violentiae inpetu). Tambin aparece la palabra impetu para significar violencia en una constitucin de Marciano
(CJ 1,12,5 [451]) y en otra de Zenn (CJ 8,4,9 [477]), as como en la
IP 1,7,4 y 5,7,5. Por esto, me parece razonable atribuir la sentencia a B,
quien pudo hacer un intento de asimilar el impetus maior del que habla
la constitucin con la doctrina tardoclsica de la vis maior, y definir sta
como un mpetu irresistible.
La diferencia entre la versin de Brev. y la del Digesto puede explicarse como un esfuerzo por parte de D, o ms bien de E, para mejorar la
redaccin de la sentencia. Tambin podra ser que el texto de B fuera el
que transmite el Digesto, de modo que en la versin de Brev. podra explicarse (el poner maior en vez de maioris) como error de algn copista.
1, 7, 8 Qui quem in domo inclusit, ut sibi rem manciparet aut
promitteret, extorsisse mancipationem videtur.
S. Si alguien encierra a otro para conseguir que algo le mancipe o prometa, se entiende que el negocio ha sido forzado.
O. El hecho de encerrar a una persona es uno de los supuestos previstos por la lex Julia de vi.388 Esta ley dispona penas severas para los que
cometieran actos violentos: si eran personas de la clase alta (honestiores)
se les confiscaba la tercera parte de sus bienes y se les deportaba a una
isla; si eran personas de la clase baja (humiliores) se les condenaba a tra387
La palabra impetus tambin aparece en algunas constituciones del siglo III, pero
no significa violencia humana, como en CJ 7,41,1 [239] que se refiere a la fuerza de la
corriente de un ro (rapidi amnis impetu), o en CJ 3,29,2 [256] que denota un fuerte impulso de generosidad (impetu inmensae liberalitatis).
388 Vase Marciano 14 inst. D 48, 6, 5 pr: quique hominem dolo malo incluserit obsederit; PS 5,26,3.
210
JORGE ADAME GODDARD
bajar en las minas (PS 5, 26, 3; cfr. D 48, 7, 1 pr). En el caso previsto en
la sentencia, adems de imponer la pena respectiva al culpable, era necesario resolver sobre la situacin de los bienes que se hubieran adquirido
por medio de la promesa o mancipacin coaccionada, por lo cual poda
el caso tambin ser contemplado desde la perspectiva del edicto quod
metus causa gestum erit. A una situacin similar se refiere Paulo (11 ad
Ed. D 4, 2, 8 pr), que dice que quienes recibieron dinero por encubrir un
estupro son castigados por la ley Julia (in legem Juliam incidunt), pero
que adems el pretor debe intervenir para que restituyan lo que recibieron (praetor tamen ut restituant intervenire debet). Por esto se explica
que la sentencia trate de un caso previsto en la ley Julia de vi (de la cual
se ocupa especialmente PS 5, 26) en tema del Edicto restitutorio de metus.389
En la sentencia se prevn dos actos, la mancipacin y la promesa
coaccionada. Respecto de la mancipacin coaccionada, en derecho clsico se dara una accin restitutoria a favor del coaccionado, que podra ser
la vindicatoria til, derivada de una in integrum restitutio propter metum,
o la actio quod metus causa contra el poseedor. Respecto de la promesa
coaccionada, si no hubiera sido pagada, se dara al coaccionado una exceptio metus; si hubiera sido pagada, el coaccionado podra recuperar lo
dado por la actio quod metus causa (Paulo 11 ad Ed. D 4,2,8 pr).390
La sentencia, de acuerdo con la situacin procesal prevaleciente en el
siglo III y principalmente en provincias, no aclara cul recurso procesal
ha de ser usado y se limita a concluir que la mancipacin hecha en las
circunstancias descritas ha sido coaccionada; puede considerarse de origen tardoclsico. Coincide con la sentencia un texto de la obra Opiniones
atribuida a Ulpiano, que es una obra de naturaleza similar a PS, una compilacin posclsica de textos jurdicos;391 en el libro primero (D 1, 18, 6
pr) se dice que es obligacin del gobernador de provincia cuidar que no
se realicen, coaccionadas por miedo (extortas metu), ventas ni promesas
(venditiones et cautiones), y que si llegan a realizarse, aqul debe pro389
Schulz, SZ, 43, 1922, p. 201, critica, con razn, la frase quive per vim final de
este prrafo, que dice que la ley anula todas las obligaciones coaccionadas, lo cual corresponde a una doctrina posclsica sobre la nulidad de las obligaciones, manifiesta en
PS 1, 7, 10 y en IP 1, 7, 8.
390 Tambin podra reclamar por la condictio (Pomponio 22 ad Sap. D 12, 5, 7).
391 Schulz, History, p. 182.
veer lo necesario para que nadie se lucre a causa de ellas, pero no dice
qu recursos procesales habrn de usarse. Es posible que este texto sea
una parfrasis de alguna disposicin imperial que ordena a los gobernadores tener ese cuidado.
Au. A, que muestra aqu una vez ms su inters por el derecho de provincias. Usa el verbo extorquere en su sentido clsico de obtener algo
por violencia.392 La palabra mancipatio tambin delata la mano de A.393
El giro qui quem que se repite en las dos siguientes sentencias y en PS 5,
26, 3 parece una simplificacin, propia de A, de qui aliquem (IP da qui
aliquem). El que la segunda frase de la sentencia se refiera slo a mancipatio, y no a mancipatio y promissio como la primera, puede deberse a un
descuido de A, quien muy probablemente tendra en mente los dos actos,
as como Ulp. 1 opin. D 1, 18, 6 pr, que habla de venditiones (=mancipationes) y cauciones (=promissiones).394
IP: Qui aliquem in domo sua clausum tenuerit, quascumque ei scripturas extorserit, non valebunt. Contiene un punto de vista extrao a la
sentencia: en sta slo se dice que la mancipacin es coaccionada, lo cual
permite deducir que el acto aunque vlido es rescindible, mientras que la
interpretatio declara expresamente la nulidad misma del acto. Esta doctrina aparece ya en textos de finales del siglo IV y principios del V, entre
otros en PS 1, 7, 10.395 Es interesante que el intrprete habla, en vez de
las mancipaciones y promissiones que menciona su modelo, de escrituras
(scripturae) para designar ambos negocios.396 Esto refleja la tendencia
392 Albertario, SZ. 32, 1911, pp. 307 y ss., ha aclarado que los clsicos utilizan extorquere para significar la accin de obtener violentamente algo, mientras que los compiladores justinianeos lo utilizan para significar la obtencin de algo no necesariamente en
forma violenta
393 Vase supra nota 54.
394 Schulz, SZ. 43, 1922, p. 204 n. 2, piensa que las palabras aut promitteret de la
primera frase de la sentencia son un aadido, y que sta originalmente slo se refera a
mancipatio; pero no lo prueba, y no tiene en cuenta Ulp. opin. citado.
395 Vase infra ad PS 1, 7, 10 sub O. Por esta coincidencia de sentido as como por el
hecho de que tanto PS 1, 7, 10 como IP 1, 7, 8 contienen un anacoluto semejante, cabe
pensar que la IP se refiere a la PS 10 y no a la 8.
396 Cfr. Cs. 9, 3 que identifica todos los negocios como pactos (pacta).
212
JORGE ADAME GODDARD
del derecho vulgar a considerar la forma escrita como requisito de validez de las promesas y de las compraventas.397
1, 7, 9 Qui quem ferro vinxit, ut sibi aliquid traderet vel venderet,
vim intulisse videtur.
S. Se entiende que obra con violencia aquel que encadena a otro para
que le entregue o venda algo.
O. Este texto, al igual que el anterior, parece referirse a un caso en que
puede aplicarse la lex Julia de vi, pero cuyas consecuencias patrimoniales deben ser rescindidas por la intervencin del pretor o del gobernador
en provincias. La sentencia est concebida, como la anterior, en trminos
de derecho provincial.
Au. A. La expresin ferro vinci se encuentra tambin en escritores
clsicos.398 En CT se halla ferro ligari (5, 17, 1 [332]) y ferro obrui (1,
5, 13 [400]). Es interesante que aun cuando el supuesto tipificado en esta
sentencia es similar al de la anterior, se refiere, sin embargo, a negocios
distintos: traditio y venditio en vez de mancipatio y promissio. A no es
capaz de hablar de la rescisin de cada negocio en particular, pero al menos puede designarlos por su nombre, distinguiendo as, por ejemplo, la
venta o la traditio de la mancipatio. En cambio, el autor de IP no habla
de negocios tpicos y le basta decir que cualquier documento (scriptura)
coaccionado es nulo.
1, 7, 10
Brev.
Qui in carcerem quem detrusit, ut
aliquid ei extorqueret, quidquid ob
hanc causam factum est, nullius est
momenti.
D 4, 2, 22
momenti est.
S. Si alguien encarcela a otro, a fin de obtener algo de l, todo lo que

entre ellos se realice no produce efecto alguno.
397
Sobre la conversin de la estipulacin en un acto escrito, vase DOrs, DPR, 428.

Sobre el requisito de la escritura para la compraventa, Levy, VL, p. 131.
398 Sneca, Hippol. 884 y Quintiliano 1, 5, 8, citados por Forcellini, lexicon totius
latinitatis, s.v. ferrum.
O. Posclsico. El supuesto de la sentencia, arrojar a uno en la crcel,

hace pensar que est concebida en relacin al acto de un magistrado, pues
slo l tiene potestad para encarcelar a una persona (Ulp. 5 ad Ed. D 2,
4, 2: magistratus qui imperium habent, qui et coercere aliquem possunt,
et iubere in carcerem duci). Esto supone que el trmino carcer significa
crcel pblica, lo cual tambin se advierte teniendo en cuenta el contraste
con PS 1, 7, 8 que se refiere al supuesto de encerrar en una casa (in domo
includere).399 En el derecho clsico, se tipific en el siglo II como delito
de concusin (concussio) el que un magistrado abusara de su poder para
constreir a una persona a prestar o dar algo.400 El delito daba lugar a un
proceso criminal que tendera a la restitucin de lo dado y al establecimiento de una pena que no conocemos con seguridad.401
Es posible que hubiera una sentencia que se refiriera al delito de concusin, de modo semejante a un texto de las Opiniones atribuidas a Ulpiano, que dice (D 47,13,1) que si alguien, simulando que existe una
orden del gobernador, extrae algo de otro, el gobernador de provincia
debe, adems de castigar el delito, ordenar que se restituya lo que se
quit. Sin embargo, la solucin que da la sentencia, esto es, que el acto
coaccionado es nulo, es ajena por completo al derecho clsico. En ste,
el acto coaccionado es vlido aunque puede ser rescindido por la in integrum restitutio; todava en tiempo de Diocleciano se sigue manteniendo
esta doctrina.402
La tesis de la nulidad del negocio coaccionado aparece en textos del
siglo IV respecto de negocios, principalmente ventas, hechos por funcionarios pblicos quienes, aprovechando su situacin de poder, podran obtener condiciones muy ventajosas. Esto lo expresa claramente Constantino CT 8, 15, 2 (334): venditiones extortas, inritas inanesque efficiant.
La nulidad del negocio se explicaba como una consecuencia del hecho de
que el funcionario haba violado las leyes que le prohiban celebrar negocios en el mbito donde ejerca sus funciones y durante el tiempo que las
399 La palabra carcer significa crcel pblica en otros dos lugares de PS donde aparece
(5,26,2. 5,31,2). Lo mismo en los diversoso lugares de CJ donde aparece (bsqueda en
BIA carcer*), salvo en una constitucin de Zenn, del ao 486, que prohbe las crceles privadas y ordena a los gobernadores de provincias que las repriman.
400 Mommsen, Derecho penal romano, p. 447.
401 Segn Mommsen, ibidem, pp. 449 ss.
402 Vase supra, ad PS. 1, 7, 8, sub O.
214
JORGE ADAME GODDARD
desempeaba.403 A principios del siglo V se levant esa prohibicin, pero

se afirm que todo negocio coaccionado, independientemente de que fuera realizado con un funcionario o no, es nulo.404 As lo expres Honorio
CT 3, 1, 9 (415): venditiones donationes transactiones, quae per potentiam extortae sunt, praecipimus infirmari. Esta doctrina se difundi en
el derecho vulgar de occidente, como lo demuestra su recepcin en Cs 1,
2-5; 11; 9, 3; IP 1, 7, 8; LRC 8, 8 y 23, 8, 2, y LRB 38, 2 entre otras.
La sentencia, aunque no lo dice expresamente, se refiere al acto de un
funcionario pblico, de alguien que puede arrojar a otro en la crcel. Por
esta circunstancia puede pensarse que en su actual tenor est relacionada
con la legislacin de Constantino y sus sucesores relativa a la anulacin
de los negocios celebrados por funcionarios pblicos.405
Es interesante que los tres supuestos de vis a que se refiere este ttulo
de PS ( 8-10), encerrar en una casa, encadenar o meter en la crcel,
se llegaron a considerar en el derecho vulgar como los principales supuestos de actos coaccionados; as, NV 32, 1 (451) para explicar lo que
entiende por violencia se refiere al miedo a la crcel, las cadenas o la
custodia pblica o privada (metu carceris, catenarum, custodiae publicae vel privatae); igualmente LRC 23, 8, 2 se refiere a encerrar a alguien
en una casa, en la crcel o encadenarlo (aut in domo aut in carcere aut
in catenis miserit).
Au. Pudo existir una sentencia de A referida al delito de concusin,
pero no quedan rastros de ella. En su redaccin actual toda la sentencia
parece obra de B, que acta influido por la legislacin de Constantino
arriba citada, relativa a los actos coaccionados por funcionarios pblicos. Levy, seguido por Kaser,406 considera que la sentencia sera de C,
pero, considerando que se refiere implcitamente al acto de un funcionario pblico, es claramente de B. Tambin sugiere la autora de B, la expresin detrudere usada en sentido de ducere o conicere (in carcerem),
que no aparece en el lenguaje clsico ni en el del siglo III, pero que
403
Vase Levy, SZ, 68, 1951, pp. 398 y ss.

405 El mismo Constantino (CJ 12,57,1 [315]) prohbe que los militares estacionados
(stationarii) en frica tengan alguna crcel y sanciona a quien la tenga con pena capital.
406 Levy, SZ, 68, 1951, p. 406, seguido por Kaser, RPR. II, p. 90 n. 44, considera que
es del siglo V, o sea de C, pero teniendo en cuenta su conexin implcita con funcionarios
pblicos puede referirse al siglo IV.
404
es frecuente en textos de Constantino (detrudere in custodiam, insulam,

metallum).407
La concordancia de los supuestos contemplados en las sentencias 8-10
de este ttulo con los mencionados por Valentiniano en NV 32, 1, puede
entenderse en el sentido que dicho emperador los toma de la edicin de B
de PS; si esto fue as, podra pensarse que la edicin de B era anterior al
ao 451 en que se public la novela de Valentiniano.
407
Levy, SZ,. 68, 1951, pp. 398 y ss.; p. 407 n. 190.
TTULO 8
De dolo
T. Corresponde al 40 del Edicto cuya rbrica deca de dolo malo.
O. Clsico.
Au. A. La reduccin de la importante materia de dolo a slo dos sentencias se explica desde la perspectiva del derecho vulgar. En ste el dolo
casi desaparece para dejar su lugar al fraude (fraus).408 La reduccin pudo
ser hecha por B, en cuyo tiempo (siglo IV) el dolo tiene slo una importancia secundaria en relacin a la restitucin por entero409 y tiende a confundirse con el metus,410 tal como ocurre en la segunda y ltima sentencia
de este ttulo. Una reduccin similar se da en el CT 2, 15 (de dolo malo)
que contiene una sola constitucin del ao 319. La poca importancia que
tiene el dolo en el derecho vulgar de occidente se refleja en que no hay
interpretaciones de ninguna de las dos sentencias de este ttulo.
1, 8, 1 Dolus est, cum aliud agitur, aliud simulatur.
S. El dolo consiste en simular una cosa y hacer otra.
O. Clsico. El jurista republicano Servio (citado por Ulp. 11 ad Ed. D.
4, 3, 1, 2) defini el dolo como la simulacin de hacer una cosa, cuando
en realidad se haca otra, con el objeto de engaar a alguien (machinationem quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud
agitur). En esta doctrina, lo esencial para configurar el dolo es la simulacin. Luego fue superada por Laben (citado por Ulp. loc cit.), quien
tuvo en cuenta principalmente el engao resultante, y as defini el dolo
408
409
410
Levy, VR, pp. 101 y ss., seguido por Kaser II, p. 347.
Levy, VR, p. 103.
Infra ad PS 1, 8, 2 sub O.
217
218
JORGE ADAME GODDARD
como toda astucia, falacia o maquinacin empleada para sorprender, engaar o defraudar a otro (omnem calliditatem, fallatiam, machinationem
ad circumveniendum, fallendum, decipendum alterum).
La sentencia define el dolo de acuerdo con la doctrina republicana, lo
cual resulta extrao, porque en el tiempo en que fue compuesta ya prevaleca la doctrina de Laben, como lo dice el mismo Ulpiano en el lugar
arriba citado.411 Es posible que en la PS original hubiera, adems de la
definicin serviana de dolo que se nos ha conservado, una definicin de
dolo acorde con lo que tenan por tal los juristas tardoclsicos, que se
perdi cuando se redujo la materia de este ttulo.
En el derecho vulgar se da una definicin de dolo, muy distinta de
la clsica y de la que recoge PS, que atiende primordialmente al fraude
documental. As, IT 2, 15, 1 dice que hay dolo cuando por alguna escritura o maquinacin se cambian cosas previamente definidas, o cuando se
hace aparecer a una persona, por medio de documentos o engaos, como
consintiendo algo contrario a sus intereses. Aqu ya se ha perdido de
vista el dolo como elemento que acta sobre la voluntad de una persona
para hacerle consentir un negocio jurdico, y prevalece el punto de vista
de que se trata de maquinaciones, principalmente de manipulaciones de
documentos, para aparentar como real lo que no ha sucedido. En consecuencia, se presentan casos de dolo como los siguientes: afirmar en
un documento como pagado un precio que en realidad no se pag (ste
parece que es el caso ms frecuente), dar como convenida una clusula
contractual sobre la que no hubo acuerdo efectivo o como no convenida
la que s fue consentida (IT 2, 15, 1; NV 32, 1; INV 32, 1), o celebrar un
negocio por interpsita persona (INV 32, 1).412
Au. A, que pudo partir de Ulpiano (2 ad Ed. D 4, 3, 1, 2)413 donde da
la definicin de Servio: Dolum malum Servius quidem ita definit cum
aliud simulatur et aliud agitur. La sentencia invierte el orden de esta frase y suprime la partcula et. San Agustn (Sermo. 4, 22) da una definicin
de dolo (quando aliud agitur et aliud simulatur ) que parece provenir de
la sentencia, pues conserva el mismo orden y slo cambia cum por quando e introduce la partcula et.
411
Tambin, por ejemplo, Paulo II ad Ed. D 4, 3, 16 y 20, pr.

Cfr. Hermog, 6 jur. epit. D 49, 14, 46, 2.
413 Liebs, PS, p. 141 considera posible, aunque dubitativamente, que sta sea la fuente
de la sentencia.
412
1, 8, 2 Qui dolum aut metum adhibuit, ut res ad alium transiret,

uterque de vi et dolo actione tenebitur.
S. Quien infunde miedo u obra dolosamente para transferir algo a otro,
en uno u otro caso, queda obligado por la accin de vi et dolo.
O. En el derecho clsico se da la actio quod metus causa y la in integrum restitutio propter metum para los casos de intimidacin y la actio
de dolo414 para los casos de dolo. Ambos supuestos son distintos, y para
cada uno de ellos existe una accin especfica. Por eso se ha intentado
hacer una lectura de la sentencia que respetara la distincin entre los dos
supuestos y las dos acciones. As, Girard415 propone que la sentencia se
leyera en conformidad con una afirmacin de Pomponio, citado por Ulpiano (11 ad ed. D. 4, 2, 14, 13), que dice que es cierto que quien amenaza tambin esta sujeto por la accin de dolo (Eum, qui metus fecit, et de
dolo teneri certum est). De acuerdo con esta interpretacin, la sentencia
dira que quien amenaza queda obligado por ambas acciones, la de dolo
y la de intimidacin (Qui [dolum aut] metum adhibuit, ut res ad alium
transiret, [uterque] utraque de vi et de dolo actione tenebitur).
Me parece que esta lectura no es satisfactoria porque tampoco logra lo
que pretende, esto es hacer concordar la sentencia con el derecho clsico.
La afirmacin de Pomponio no dice que concurran las dos acciones, sino
que quie amenaza tambin puede ser demandado con la accin de dolo.
En el procedimiento formulario, la accin de dolo era subsidiaria, como
lo dice la clusula edictal correspondiente (Lenel 40: si de his rebus
alia actio non erit), por lo que no poda concurrir con alguna otra accin; en el procedimiento cognitorio, al que suelen referirse los rescriptos, esta regla segua vigente a principios del siglo III, es decir, despus
de la muerte de Pomponio, como lo atestigua el rescripto de Caracala (CJ
2,21,2 [211]) que dice que la accin de dolo procede cuando no hay otra.
La afirmacin de Pomponio puede entenderse como vlida (sin tener que
conjeturar una interpolacin) respecto un caso en que quien fue amenazado reclam lo que hubiera perdido de un tercero, con la actio quod metus causa, y como ste no pudiera restituirlo por haberse perdido la cosa
414
Se discute la existencia de una i.i.r. propter dolum en poca clsica, vase supra ad
PS 1, 7, 2 sub O.
415 Girard, Textes de Droit Romain, 4a. ed., Paris, 1913, ad locum.
220
JORGE ADAME GODDARD
sin culpa suya (vase Ulp. 11 ad Ed. D 4,2,14,11),416 entonces resulta

admisible que se pueda demandar con la accin de dolo a quien caus la
amenaza. Esta posibilidad de ejercer la accin de dolo contra quien caus
la amenaza, no implicaba por consiguiente ni confusin del supuesto de
dolo con el de intimidacin, ni confusin de las dos acciones en una sola
accin, como, en cambio, si ocurre en la sentencia.
Por eso, me parece ms conveniente indagar el origen de la sentencia
en el derecho posclsico. Constantino todava reconoce una accin propia por causa de dolo que denomina la actio doli (CT 2, 15, 1 [319]) y
adems una accin diferente para recuperar lo que alguien hubiera perdido por causa de alguna violencia o coaccin (CT 8, 15, 2 [334]). En esta
ltima constitucin hay una nueva doctrina acerca de las enajenaciones
coaccionadas, pues, a diferencia de la doctrina clsica que no discute su
validez y se preocupa slo del modo de restituir lo perdido, la constitucin dice que son nulas y de ningn efecto (inritas inanesque). Puede ser
que los supuestos de dolo e intimidacin se fueran aproximando por la
consideracin de que la presencia de uno u otro tena el mismo efecto, la
nulidad del acto. En una constitucin de Valentiniano, Teodosio y Arcadio (CT 15,14,8 [389]) se dice que son vlidos los pactos o convenciones
que se hicieron sin dolo ni coaccin (si dolo metuve caruerunt), lo que
da a entender que seran nulos si hubiera intervenido dolo o coaccin. La
unificacin de ambos supuestos se ven con claridad en una constitucin
de los emperadores Arcadio y Honorio (CT 15, 14, 9 [395]) que habla de
una accin de dolo y violencia e intimidacin (doli ac vis et metus actio).
En una constitucin de Valentiniano, 50 aos despus (NV 32,1 [451]),
se presentan diversos supuestos de intimidacin, a la que se denomina
violentia, junto con otros en los que hay algn tipo de engao, aunque
no aparece la palabra dolo, pero el efecto de esos actos es el mismo:
que el comprador que, aprovechndose de su cargo pblico, coaccion
al vendedor, pague el precio que hubiera convenido, y devuelva la posesin de lo vendido al vendedor que sigue siendo considerado su dueo
(dominus), lo que implica que la venta es nula. La interpretatio de esta
constitucin dice que las escrituras (scripturas) que se hubieren hecho
por intimidacin, fraude o violencia (aut per metum aut per fraudem...
aut violenter extortas), que son los mismos supuestos a los que se refiere
416 As la entiende Albanese, La sussidiariet della. de dolo, Annalli del Seminario
Giuridico della Universit di Palermo 28, 1961, pp. 292 y 293.
la doli ac vis et metus actio, son nulas. La sentencia refleja esa aproximacin entre metus y dolo que se da en la segunda mitad del siglo IV, por lo
que es de origen posclsico.
Au. La sentencia de A poda haberse referido slo a la accin de dolo,
con una redaccin como sta: Qui dolum adhibuit, ut res ad alium transiret, de dolo actione tenebitur. Tambin es posible que se refiriera, como
en la afirmacin de Pomponio arriba citada, a que quien infunde miedo
puede ser demandado por la accin de dolo, de modo que dijera Qui metum adhibuit, ut res ad alium transiret, de dolo actione tenebitur. Las expresiones adhibere dolum, lo mismo que adhibere metum, son usadas en
textos clsicos (vase D 28, 3, 18, 1; en la definicin de dolo de Laben,
D 4, 3, 1, 2, se dice calliditatem, fallaciam, machinationem adhibitam)
que denotan la redaccin original de la sentencia; lo mismo la expresin
res transiret, que es usual en los clsicos, y se repite en PS 5, 2, 5.
En su versin actual, la sentencia es obra de B, que alter el texto para
acoplarlo a la legislacin del siglo IV, que contemplaba una sola accin
para ambos supuestos.417
417
Albanese, op. cit., p. 294, como trata de entender la sentencia desde el punto de
vista de que se refiere a dos acciones, concluye que de ella no se puede obtener nada claro. Brutti, M. La problemtica del dolo processuale nellesperienza romana II, Milano,
1973, p. 751, dice que la sentencia puede reflejar un momento histrico en que la tutela
procesal contra el dolo y el metus se da unitariamente.
TTULO 9
De minoribus viginti et quinque annorum
T. Corresponde al 41 del Edicto.
O. Clsico.
Au. A.
1, 9, 1 Minor viginti et quinque annorum si aliquod flagitum
admiserit, quod ad publicam coercitionem spectet, ob hoc in
integrum restitui non potest.
S. El menor de 25 aos que comete un delito penado por las leyes no
puede pedir la restitucin por entero respecto de lo que hizo para cometerlo.
O. Clsico. Un rescripto de Severo y Antonino del ao 200 (CJ 2, 34,
1 que es continuacin de 2, 36, 1) expresa la regla de que en los procesos criminales no se ayuda a los menores (in criminibus quidem eatatis
suffragio minores non iuvantur). Ulpiano (11 ad Ed. D 4, 4, 9, 2 posiblemente se refiere a este rescripto cuando dice que se admiti por rescripto
(placet) que a los menores no se les auxilia respecto de los delitos que
cometieron (in delictis minoribus non subveniri). No obstante matiza la
afirmacin diciendo que puede ayudrseles con la restitucin por entero
respecto de ciertos actos relacionados con el proceso criminal, por ejemplo el menor que habiendo cometido un dao no lo quiso reconocer, y
por tal actitud puede ser condenado al doble, puede pedir la restitucin
para entonces reconocer su culpa y ser condenado por el simple. Trifonino (3 disput, D 4, 4, 37, 1) tambin menciona esa regla diciendo que
223
224
JORGE ADAME GODDARD
es de derecho cierto (certi iuris), lo que parece referir a que fue definido
por un rescripto, que respecto de los delitos no merecen los menores la
restitucin por entero.418
Au. A, quien por su inters en las reglas generales no considera,
como es su costumbre, la casustica. Admitiere en sentido de cometer una
accin ilcita aparece en textos clsicos (por ejemplo, Paulo 11 ad Ed. D
43, 16. Pomponio 19 ad Sab. D 9, 2, 43. Ulpiano 1 de omn. trib. D 26, 10,
1). Flagitium con significado de delito tambin aparece en textos clsicos
(por ejemplo Ulpiano 11 ad Ed. D 4, 2, 7, 1. 35 ad Ed. D 26, 2, 17, 1 que
habla de flagitia admitere). El uso de la expresin clsica in integrum
restitutio tambin apunta a A como autor de este fragmento.
IP: Minores aetate, si crimina graviora commiserint, per aetatem
se non poterunt excusare. Contiene una doctrina que refleja incomprensin de la in integrum restitutio como un recurso por el que se podra recuperar determinada posicin jurdica, y lo entiende como un medio para
disminuir o excusar de la pena a un menor delincuente, siempre que se
trata de delitos que no sean graves. Es interesante constatar que el contenido de esta interpretatio coincide con una parte del texto de Trifonino,
arriba citado, donde dice, despus de afirmar que a los menores no se
les concede la restitucin por entero respecto de sus delitos, que cuando
se trata de delitos no muy graves, el juez, por conmiseracin de la edad
puede imponerles una pena ms leve que la establecida; la frase donde
esto se afirma (nisi... produerit) parece una interpolacin, pues contradice la frase inicial con que se inicia el fragmento de Trifonino (4,4,37 pr),
que dice claramente que la restitucin por entero no est concedida para
la ejecucin de las penas. La coincidencia del contenido sera entonces
entre la IP y el autor de la interpolacin.
1, 9, 2 Qui minori mandavit, ut negotia sua agat, ex eius persona

in integrum restitui non potest, nisi minor sua sponte negotiis eius
intervenerit
418
El texto aade que el juez, por conmiseracin de la edad (miseratio aetatis), puede
imponerle una pena ms leve que la establecida; pero esto ya no tiene que ver con la
restitucin por entero, por lo que parece una interpolacin (desde nisi a produxerit).
S. Quien por mandato encarga a un menor alguna gestin, no

puede pedir la restitucin por entero respecto de lo que el menor gestione, alegando la minoridad del mandatario, excepto cuando el menor
interviene espontneamente (sin mandato).
O. Clsico. Paulo (11 ad Ed. D 4, 4, 23) dice que cuando un mayor
encarga una gestin a un menor, no puede concedrsele la restitucin por
entero por lo que ste haya gestionado, ya que hacerlo sera proteger al
mayor; pero que si el menor sufre un dao por las gestiones que realiz,
por no poder recuperar del dueo del negocio, que es insolvente, aquello
que gast por el desempeo de la gestin, entonces s se concede al menor la restitucin por entero. Propone adems el caso inverso: cuando el
dueo del negocio es un menor y el representante con mandato un mayor;
entonces opina que se conceder al menor la restitucin de lo gestionado
por el representante cuando ste gestion deficientemente y no puede
indemnizar al menor de la prdida que le caus. Concluye Paulo refirindose al caso del menor, elegido como representante por un mayor, que
fue engaado, y dice que el dueo del negocio tampoco puede pedir la
restitucin por causa del engao, porque l eligi a ese menor para que lo
representara. La sentencia extrae de esa casustica la regla simple de que
el mayor no puede pedir la restitucin por entero respecto de los asuntos
que gestion el menor.
La excepcin que contiene la frase final de la sentencia (nisi... fin)
alude a un caso distinto, cuando el menor interviene sin mandato, como
gestor de negocio ajeno. Sobre este supuesto trata el siguiente fragmento
(24) del Digesto, cuya inscriptio indica que procede del libro primero de
las Sentencias de Paulo, lo cual, como explico abajo (sub Au.) me parece un error. Este texto dice que si el menor interviene espontneamente,
puede pedir la restitucin, a fin de que el dueo del negocio no sufra
dao y, en consecuencia, no pueda reclamarle al menor responsabilidad
por los daos que le hubiera causado con su gestin; pero aade que si
el menor no pide por s mismo la restitucin por entero, se le compele
para que ceda ese recurso al dueo del negocio, dndole un mandato en
provecho propio (procuratio in rem suam), para que el dueo del negocio
pida la restitucin por entero, no a nombre propio, sino como procurador
226
JORGE ADAME GODDARD
del menor. El texto contina discutiendo con detalle otros casos de este
mismo supuesto.
En la sentencia, toda esta otra casustica se resume en la formulacin
de una excepcin a la regla general, de modo que en el fondo lo que dice
es que si interviene un menor de edad como mandatario, el dueo del negocio no puede pedir la restitucin por entero, pero si el menor interviene
como gestor sin mandato, el dueo del negocio s puede pedirla. Ambas
reglas eran conformes con el derecho clsico en determinados supuestos,
por lo que la sentencia puede considerarse de origen clsico.
Au. A, que a partir de la casustica sobre este punto, formula una regla
simple y abstracta. Su afn epitomizador puede explicar que funda dos
reglas, relativas a dos casusticas distintas (mandato y gestin de negocios), en una sola regla y su excepcin.
En el Digesto, a continuacin del citado texto de Paulo procedente de
su comentario ad Edictum, se presenta como fragmento 24 un texto que
se dice procedente del libro primero de las Sentencias de Paulo. Ya Cuyacio419 conjetur que el fragmento proceda en realidad del libro 11 ad
Edictum de Paulo, pero supuso que las primeras palabras del fragmento,
que dicen que si el menor interviene espontneamente en un negocio de
un mayor, debe concedrsele la restitucin por entero para que el mayor
no sufra dao (Quod si minor sua sponte negotiis maioris intervenerit,
restituendus erit, ne maiori damnum accidat), s eran de las Sentencias
de Paulo. En su Palingenesia, Lenel lo coloca como perteneciente al comentario de Paulo ad Edictum y pone entre corchetes las palabras iniciales que Cuyacio considera son de las Sentencias. En la edicin KrgerMommsen del Digesto se conserva la indicacin de que es un texto de las
Sentencias de Paulo, sin anotaciones al respecto. Sin embargo, los editores de las Sentencias,420 en mi opinin atinadamente, no incluyen esas
palabras que Cuyacio consideraba procedentes de las PS, ni tampoco las
del resto del fragmento 24.
La atribucin a las Sentencias de Paulo de las primeras palabras del
fragmento 24, est sugerida, por una parte, por la indicacin de que el
texto procede de ellas, y tambin por la similitud de las palabras en el principio del fragmento 24 (quod si minor sua sponte negotiis maioris inter419
Cit., por Lenel, Pal, I, col. 985.

Krger, Collectio librorum iuris anteisutiniani II, Baviera, Fontes Iuris Romani
Antiqui II. Tampoco Liebs PS.
420
venerit) con las del final de la sentencia (nisi minor sua sponte negotiis
eius intervenerit). Sin embargo, hay una diferencia de fondo en ambos
textos: en el Digesto se dice que el menor debe ser restituido, mientras
que en la sentencia se dice que el mayor, en un caso de excepcin (nisi),
es quien debe ser restituido. Esta diferencia podra explicarse diciendo
que en la versin del Digesto se transmite el estrato A y que en la versin
del Breviario se reproduce el estrato B. Pero sta no parece una hiptesis
aceptable, porque el contenido de la sentencia reproducida en el Breviario es clsico. Me parece que la diferencia entre ambas versiones, as
como la similitud de vocablos, pueden explicarse mejor de esta manera:
todo el fragmento 24 del Digesto procede de Paulo 11 ad Ed., y sus palabras iniciales fueron la fuente de la frase final (nisi intervenerit) de
la sentencia que transmite el Breviario. Esta hiptesis tambin evitara la
dificultad, implcita en la conjetura de Cuyacio, de aceptar que un fragmento del Digesto proceda de dos libros distintos y que su procedencia
se atribuye a la obra de la que se tom slo una parte muy pequea. La
presencia de la subscriptio que atribuye el fragmento 24 a las PS puede
explicarse como un error de los compiladores originado por haber tenido
a la vista la sentencia que transmite el Breviario.
La Interpretatio contiene la misma doctrina que la sentencia: si un
mayor de edad confiere mandato a un menor, el mayor no puede pedir
la restitucin por entero por la persona del menor, a no ser que el menor
hubiera actuado sin mandato: Si quis maior annis minori per mandatum
negotia sua agenda commiserit, ex persona minoris integri restitutionem
accipere non potest, nisi forsitan minor sine mandato voluntarie se causis miscuerit alienis. La interpretatio contrapone, de manera ligeramente
diferente que la sentencia, los dos supuestos contemplados. En vez de
actuacin con mandato y actuacin espontnea, la interpretatio dice actuacin con mandato o sin mandato. Este nfasis en el mandato puede
deberse a que la interpretatio desconoce la gestin de negocios, entendida en sentido clsico como la administracin de un negocio ajeno sin
encargo para ello.421
1, 9, 3 Si maior effectus rem, quam minor egit, pacto vel silentio
comprobavit, adversus hoc quoque in integrum restitui frustra
421
Levy, VR, pp. 296 y ss.
228
JORGE ADAME GODDARD
desiderat.
S. Quien siendo mayor de edad ratifica, por medio de un pacto o con
su silencio, un negocio que haba realizado en su minoridad, no puede
obtener luego la restitucin por entero respecto de ese negocio.
O. El menor que cumple 25 aos tiene un ao til para pedir la restitucin total de los negocios que realiz durante su minoridad; pasado ese
ao, ya no podr pedir la restitucin. De acuerdo con un rescripto citado
por Ulpiano (11 ad Ed. D 4, 4, 3, 1), si el menor que alcanza la mayora
de edad aprueba lo que hizo en su minoridad (si quis maior factus comprobaverit, quod minus gesserat), no puede obtener luego la restitucin
por entero. Esta regla no parece ser una regla rgida, pues el mismo Ulpiano propone dos casos en los que se concede la restitucin, no obstante
que de alguna manera el recin mayor aprob lo que inici cuando era
menor, como el de un menor que inici un juicio de tutela, que continu
cuando era mayor, y que result en la absolucin del adversario; en este
caso Ulpiano, apoyndose en la opinin de Celso, deca que poda concederse la restitucin, si se probaba que el menor haba sido engaado
desde que comenz el juicio; el otro caso es el del menor que adquiere
una herencia y, siendo ya mayor, reclama algn crdito de la herencia (lo
que implica aprobar su acto de aceptacin de la herencia), y luego quiere
pedir la restitucin por entero para abstenerse de la herencia, y Ulpiano
dice que s puede drsela, porque se considera que era menor cuando
inici el acto.
Hay un ttulo del CJ (2,45) sobre este punto de la ratificacin de lo
hecho cuando se era menor. Contiene slo dos rescriptos de Diocleciano
(CJ 2, 45,1 y 2 [293-305]). El primero dice que si entre unos menores
se hizo una divisin, lo que parece aludir a un reparto de bienes hereditarios, y ella const en una escritura o se hizo sin ella, no podrn pedir
la restitucin por entero respecto de esa divisin si no hubo dolo. Aqu
podra decirse que el recin mayor, al haber hecho un convenio de divisin de la herencia, aunque no conste por escrito, ratific implcitamente
la aceptacin de la herencia que haba hecho cuando era menor. El otro
rescripto simplemente menciona como regla general, sin referencia a un
caso concreto,422 lo mismo que la sentencia: que no se concede la restitucin total por los actos ratificados despus de cumplir los 25 aos.
La sentencia, en lo relativo a la regla de no dar la restitucin al menor
que aprueba siendo mayor lo previamente hecho, coincide con el derecho
del tiempo de Ulpiano, y por eso, en este aspecto, puede considerarse de
origen clsico.
Pero llama la atencin que la sentencia prevea dos maneras de aprobar lo pasado, por pacto o por silencio (pacto vel silentio). Los actos
por los que Ulpiano, en el texto arriba citado, considera que ratifican un
negocio previo, son la continuacin de un proceso judicial y el ejercicio
de una accin, actos que no pueden caber en la denominacin genrica
de pacto. En el rescripto de Diocleciano, tambin arriba citado, el acto
ratificante es un convenio de divisin de bienes, que el propio Diocleciano designa simplemente como divisin (divisio), y no como pacto o
convenio de divisin, que puede constar por escrito o no (vel scriptura
interposita vel sine scriptura).
La ratificacin por el mero silencio tambin es desconocida en los
textos del siglo III. Los textos de entonces no hablan de ratificacin o
aprobacin por silencio, sino de si la peticin de la restitucin por entero
se hace, como dice otro rescripto de Diocleciano (CJ 2,32,1 [294-305]),
antes de que venza el plazo establecido (ante tempus in integrum restitutioni praestitutum... beneficium implorari). Se entiende que si el interesado no pide la restitucin en el plazo establecido (el ao til) pierde
el derecho a solicitarla, lo cual no quiere decir que haya ratificado lo que
actu como menor, sino simplemente que caduc su derecho.
Hay algunos rescriptos del siglo III que conceden efectos jurdicos
al silencio,423 pero se refieren a la prescripcin posesoria por silencio
continuado durante largo tiempo (Gordiano CJ 4,52,1 y 7,36,1 [?]; Diocleciano CJ 7,33,5 [294]), al silencio de un testador por no mencionar en
su testamento a una hija cuya existencia desconoca (Felipe CJ 6,21,10
[246]), o al silencio de los acreedores hipotecarios que no hicieron valer
su derecho cuando el fisco vendi el bien hipotecado (Diocleciano CJ
422 El texto parece continuacin del referido en CJ 2,32,1, pero aqu no se trata del
caso de un menor que siendo mayor aprueba algo, sino de darle al menor la restitucin
por entero respecto del pago hecho por un tutor a su curador.
423 Bsqueda en CJ por BIA s.v. silent*.
230
JORGE ADAME GODDARD
8,25,8 [290]). En todos estos casos no puede decirse que el silencio vale
como confirmacin de un acto previamente realizado.
Por todo lo anterior conjeturo que la frase que refiere a los modos de
hacer la confirmacin del acto previo, el pacto o el silencio (pacto vel
silentio), es de origen posclsico.
Apoya esta conjetura, por un lado, la nocin ambigua de pacto que
contiene la sentencia, que parece decir cualquier tipo de convenio, y no
el pacto propiamente dicho, cuyo prototipo es la transaccin, y al que se
refiere el ttulo 1,1 de PS. Esa nocin vaga no es del siglo III.
Por otra parte, que el silencio equivale al consentir o confirmar no es
una regla clsica.424 La regla de que el silencio confirma un negocio aparece en una constitucin de Constantino (CJ 7,32,10 [314]) que dice que
la posesin de un bien se vuelve legtima cuando se confirma por el silencio de los adversarios (silentio ac taciturnitate firmetur), es decir por
la inactividad judicial de los posibles oponentes. En el siglo IV hay otros
textos que llaman silencio a la omisin de ejercer un recurso judicial,
y otros ms en los siglos V y VI.425 Se debe mencionar especialmente
una constitucin de Justiniano (CJ 5,74,3 pr) que dice que si el menor, al
cumplir la mayora de edad, no reclama alguna enajenacin u obligacin
hecha indebidamente durante su minoredad, se confirma con su silencio
tal acto (silentio roboretur). Esta constitucin coincide con la sentencia
en lo relativo a la confirmacin por silencio, pero es una regla que pudo
existir desde los siglos IV o V.
424 En el derecho clsico no se habla del silentio como una actitud pasiva general, sino
de non contradicere en situaciones concretas; el non contradicere puede producir determinadas consecuencias jurdicas, e incluso dar lugar a que la jurisprudencia interprete la
existencia de una determinada voluntad positiva (p. e. D 24, 3, 2, 2; 23, 1, 12; 17, 1, 18),
pero siempre se considera distinto del consentimiento. Una tendencia posclsica llega a
establecer, por razn de utilidad pblica, que en ciertos casos el non contradicere presume la existencia de determinada voluntad afirmativa; as D 50, 1, 2; CJ10, 62, 1 (ambos
referidos al padre que no se opone al decurionato de su hijo, y que por no oponerse se
presume que consiente). PS 1, 1a, 13, de B, responde a esta tendencia: vase, Donatuti,
Il silenzio come manifestazione di volont, en ST. Bonfante IV, Milano, 1930, p. 461 ss.
425 Por ejemplo: del siglo IV: Graciano, Valentiniano y Teodosio CJ 11,8,7,1 (384);
del siglo V: Honorio y Teodosio CJ 11,7,4 (417); CJ7,39,3,1 (424); Teodosio y Valentiniano CJ 12,16,3 (432); Anastasio CJ 7,39,4,1 (491) y del siglo VI: Justino CJ 7,39,7 pr
(525), y varias de Justiniano CJ 2,55,5,1 (530); 7,40,1e y 2 (530); 8,55,10,2.
El plazo de un ao til para pedir la restitucin parece que se conservaba en tiempo de Diocleciano.426 Constantino (CT 2, 16, 2 pr [315]) lo
modific, sealando que el menor puede pedir la restitucin hasta que
cumpla 30 aos, si sta tiene que resolverse en Roma, o hasta que cumpla
29, si se resuelve en Italia, o hasta que cumpla 28, si se resuelve en cualquier otra provincia. Posteriormente Justiniano establecer un nuevo plazo nico de cuatro aos, que rige en todos los lugares (CJ 2,52,7 [531]).
Au. La sentencia de A pudo haber seguido la regla, formulada en el rescripto citado por Ulpiano (11 ad Ed. D 4, 4, 3, 1) o en el de Diocleciano
(CJ 2,45,2), de que no se concede la restitucin al mayor de 25 aos que
aprueba lo que haba hecho antes. El verbo comprobare en sentido de ratificar aparece tambin en Ulpiano (loc. cit.) y en Marcelo (21 dig. D 46,
8, 17), donde aparece como sinnimo de ratum habere; pero en la versin
original de la sentencia no cabra la frase relativa a la confirmacin por
pacto o silencio.
La redaccin que se nos ha conservado, con la frase pacto vel silentio,
por la que se da a un sentido nuevo a la accin de ratificar, conforme con
las tendencias del siglo IV es de B.
La interpretatio combina el contenido de la sentencia con la disposicin de Constantino (CT 2,16,2 pr [315]) respecto de los plazos para
pedir la restitucin Dice: si quis id, quod minor aetate gessit, postquam
maior effectus est, id est usque ad impletum vicesimum octavum annum,
silentio suo et taciturnitate revocare noluit, de hac re integri restitutionem petere non potest. Seala que el menor hecho mayor (por el cumplimiento de 25 aos),427 quien hasta cumplir los 28 guarda silencio y no
426 En rescriptos de Severo y Antonino (CJ 2,50,1 [197]) y de Alejandro Severo (CJ
2,50,2 [226]) se menciona expresamente al ao til respecto de la restitucin de los
militares y los ausentes por causa de la repblica, y tambin en uno de Diocleciano (CJ
8,50,18 [300-305]) habla del plazo de un ao til para pedir la restitucin, no en el caso
de un menor, sino en el de postliminio.
427 La frase id est puede leerse como explicativa de la anterior, y entonces significara que el menor adquiere la mayora de edad al cumplir los 28 aos, pero entonces
resultara confuso el contenido de la IP; dira que si despus de cumplidos los 28 aos el
menor hecho mayor no quiere revocar el acto, no puede pedir su restitucin; o sea, que si
quiere lo revoca y si no quiere, no. Por eso resulta ms lgico leer la frase id est como
circunstancial de la siguiente, es decir, definiendo el tiempo durante el cual el maior
effectus revocare noluit.
232
JORGE ADAME GODDARD
pide la revocacin de un acto realizado cuando menor, no podr pedir

luego la restitucin total.
La intepretatio toma del citado decreto de Constantino428 la fecha lmite para pedir la restitucin, que era los 28 aos en cualquier otra provincia que no fuera Italia; toma de la sentencia la idea de que no puede
pedirse la restitucin cuando el menor ha guardado silencio, es decir si
no pide la restitucin en el tiempo establecido, pero no dice, como la
sentencia, que el silencio ratifica lo actuado cuando era menor. En el
supuesto de la sentencia, referido a ratificar (comprobare) un acto, se
sobrentiende que no ha transcurrido el plazo para pedir la restitucin
(de un ao til en tiempo de Diocleciano, o de tres, cuatro o cinco segn
Constantino), por lo que tiene sentido concluir que cuando hay tal ratificacin (aunque no haya transcurrido el plazo para pedirla), no se d la
in integrum restitutio. En cambio, la interpretatio slo contempla el supuesto de que no se pida la revocacin en el plazo establecido, por lo que
resulta redundante la frase final que concluye diciendo que no se podr
luego pedir la integri restitutio.
Es interesante que la interpretatio contenga informacin, el plazo de
28 aos, que no tiene la sentencia, sino que procede de una constitucin
de Constantino. Lo mismo ocurre con la expresin silencio y taciturnidad (silentio et taciturnitate) que usa la interpretatio y que no est en la
sentencia pero s en otro decreto de Constantino (CJ 7,32,10). Esto puede sugerir que el autor de la interpretacin tiene a la vista otra sentencia,
tambin de B, que no lleg a nosotros y que contena esa informacin.
1, 9, 4 Si minor minori heres existat, ex sua persona, non ex defuncti
in integrum restitui potest.
S. Si un menor resulta heredero de otro menor, puede pedir la restitucin por entero por razn de su propia minoridad y no por la del difunto.
El texto no precisa si la restitucin por entero se da respecto del acto de
la adicin de herencia hecho por el menor heredado, o respecto de los ac428 Schellenberg, Die interpretationen zu den Paulussentenzen, Gttingen, 1965, p.
65, seala la relacin de la sentencia con el decreto de Constantino como prueba de que
la IP fue compuesta en alguna de las provincias en que se fij el trmino del cumplimiento de 28 aos, es decir, en una provincia de occidente que no fuera Italia. sta es la nica
IP que parece fundarse en una disposicin imperial, ibidem, p. 70.
tos que realiz el menor causante. La oposicin que presenta la sentencia

entre una i.i.r. ex sua persona y otra ex persona defuncti sera superflua
si el texto se refiere al acto de adicin de herencia cuya restitucin total
slo poda pedirla el menor ex sua persona. Por esto me inclino a pensar
que la sentencia se refiere a la restitucin de los actos celebrados por el
causante menor.
O. Clsico. El Edicto (Lenel 47) contena una clusula dedicada a
la sucesin del derecho de pedir la restitucin por entero, colocada al
final del ttulo sobre esta materia. Ah se concedi al sucesor del menor
que tena derecho de pedir la restitucin total el derecho de pedirla en
el plazo que le haba quedado al difunto, es decir adquira el derecho ex
persona defuncti. En este contexto Lenel ubica el texto de Paulo (12 ad
Ed. D 50, 17, 120) que dice que el heredero no puede recibir ms de lo
que tena el difunto.429 Los textos de Ulpiano que comentan esa clusula
edictal (13 ad Ed. D 4,1,6 y 4,4,19) no usan la expresin ex persona defuncti. Por medio de rescriptos (Severo y Antonino CJ 2,50,1 [197], Gordiano CJ 2,52,2 [238]) este derecho se concedi tambin a los herederos
de personas mayores ausentes que haban tenido derecho a pedir alguna
restitucin total, y en ambos rescriptos aparece ya la expresin de que el
heredero podr pedir la restitucin ex persona defuncti.
En su comentario a esa clusula edictal, Ulpiano (13 ad Ed. D 4, 4, 19)
observa que a veces el heredero puede tener mayor plazo que el que tena
el causante para pedir la restitucin, y propone el caso de que el heredero
sea otro menor. Entonces ste, si no pide la restitucin en el plazo que le
quedaba al causante menor, podr pedirla en el ao til siguiente al cumplimiento de sus 25 aos, pues podr pedir la restitucin respecto de su
propia omisin de no pedirla en el plazo que tena el causante.
En la clusula edictal, en los comentarios de los juristas y en los rescriptos el caso se trataba desde la perspectiva del derecho a suceder en
el derecho a pedir la restitucin total, pero en la sentencia el enfoque es
distinto. Ya no dice que el menor pueda pedir la restitucin total como heredero de un causante que haba tenido ese derecho, sino que afirma que
la puede pedir por su propia minoridad. Esto es lo que expresa diciendo
429 Uno de los casos ms importantes de sucesin de la i.i.r. se da cuando el causante
no acept o repudi una herencia, y entonces sus sucesores ejercitando la i.i.r. adquieren
el derecho a pedir esa herencia. Vase Biondi, Diritto Hereditario Romano,Milano, 1954,
pp. 181-186.
234
JORGE ADAME GODDARD
que puede pedirla por su propia persona y no por la persona del difunto
(ex sua persona non ex defuncti). Esto puede ser una generalizacin del
caso propuesto por Ulpiano del menor heredero que si no pide la restitucin como heredero del menor causante, la puede pedir, respecto de su
propia omisin, por razn de su edad.
Hubo una reglamentacin de esta cuestin en la constitucin de Constantino que fij nuevos plazos para pedir la restitucin total (CT 2, 16,
2 [312 o 315], reproducido parcialmente en CJ 2, 52, 5). Ah tambin se
dispuso respecto de la sucesin del derecho a pedir la restitucin total.
Ah se dice ( 2) que cuando un menor sucede a otro menor, el heredero
podr pedir la restitucin total, en cuanto cumpla los 25 aos, por todo el
tiempo que tiene para ello, es decir puede pedirla, como dice la sentencia, a nombre propio y no como heredero; que ( 3) si un menor resulta
heredero de un mayor (ausente) podr pedir la restitucin en el tiempo
que le quedaba al difunto, es decir la pide como heredero, y que si ( 4)
un mayor sucede a un menor, podr pedir la restitucin total en todo el
tiempo que se le concedera al menor, es decir la pide como heredero.
Au. La sentencia puede ser de A, quien formula una regla general posiblemente a partir del caso propuesto por Ulpiano del menor que sucede
a otro menor. Es A quien hace la contraposicin entre pedir la i.i.r ex persona defuncti o ex sua persona, quiz tomando la primera expresin de
los rescriptos. Es notable que la constitucin de Constantino, si bien en
el 1 concuerda materialmente con el contenido de la sentencia, no usa
las expresiones de la sentencia.
La interpretatio ya no se cuestiona sobre cmo se adquiere el derecho,
sino simplemente procura resolver cul es el plazo que tiene el heredero para pedir la restitucin.430 Como de acuerdo con la constitucin de
Constantino citada, el menor, en las provincias, tena el derecho de pedir
la restitucin hasta que cumpliera los 28 aos, la interpretacin seala
que se debe de tomar en cuenta, para definir el plazo que queda para
pedirla, no los 22 aos que tena el heredero, sino los 20 que tena el
heredero: Si minor minori successerit, non ex persona defuncti ille, qui
heres est, sed ex sua agere potest; hoc est, si ille, qui defunctus est, duo-
430
En cambio, la IT (ad CT 2,16,2) no se preocupa de los plazos, sino que dice que el
menor heredero podr pedir la restitucin a partir de que llegue al ao 26, en el lugar que
le corresponda.
deviginti annorum sit et succedens viginti, ex istius, qui successit, aetate

tempora computanda sunt.
1, 9, 4a (ex D 4, 4, 34, pr). Si minor viginti quinque annis filio
familias minori pecuniam credidit, melior est causa consumentis
nisi locupletotior ex hoc inveniatur litis contestatae tempore is qui
accepit.
S. Literalmente la sentencia dice que si un menor de 25 aos da una
cantidad en mutuo a un hijo de familia tambin menor, es mejor la posicin de quien recibe y consume el dinero, a no ser que se demuestre al
momento de la litis contestatio que se hubiera enriquecido. Como de lo
que se trata en el caso es saber si hay accin o no en contra de quien recibe el dinero prestado, la sentencia al decir, en su primera parte, que es
mejor la posicin de quien recibe y consume el dinero, afirma implcitamente que no hay accin contra ese menor; pero en la frase final (nisi)
agrega que s habr accin si se demuestra, al momento de la litis contestatio, que quien recibi el dinero en algo se enriqueci.
O. El caso que presenta la sentencia se relaciona con el senadoconsulto Macedonio (siglo I d. C.), que prohbe dar dinero prestado a los hijos
de familia (D 4, 6, 1, pr), pero tambin tiene que ver con la posibilidad de
dar la in integrum restitutio a un menor en contra de otro menor.
Juliano (citado por Ulpiano 29 ad Ed. D 14,6,3,2) dice que si un menor
presta a un hijo de familia, sin saber que es hijo de familia, no se aplica
el senadoconsulto Macedoniano, es decir que el deudor no podr oponer
la excepcin del senadoconsulto Macedoniano cuando el menor le exija el pago; aade que si el menor presta sabiendo que el mutuario es un
hijo de familia, el pretor, despus de examinar la causa, debe ayudarle,
lo que podra significar que le dara una rplica para superar la excepcin
del senadoconsulto Macedoniano que interpusiera el deudor. La misma
solucin se da a este caso en otros textos, que no consideran importante
que el menor hubiera sabido o ignorado que el mutuario era un hijo de
236
JORGE ADAME GODDARD
familia. As, Juliano (en otro libro) y Marcelo (citados por Ulpiano 11 ad
Ed. D 4,4,11,7) dicen que el menor debe ser restituido (lo que significa
que tendr accin para cobrar) porque prevalece la razn de proteccin a
la edad sobre la razn del senadoconsulto. Paulo (Liber singulari de iuris
et facti ignorantia431 D 22,6,9 pr) dice que se auxilia al menor de modo
que no se considere que prest a un hijo de familia, es decir que el deudor
no pueda oponer la excepcin del senadoconsulto.
Pero el caso que presenta la sentencia es distinto porque se trata de un
menor que presta a un hijo de familia que es tambin menor, de modo
que el caso se plantea, no tanto desde la perspectiva de la aplicacin
del senadoconsulto Macedoniano, como desde la perspectiva de la restitucin total. Ulpiano (11 ad Ed. D 4,4,11,6) se pregunta en general si
un menor puede ser restituido contra otro menor; dice que Pomponio
afirmaba que no deba darse la restitucin, pero que l piensa que debe
darse la restitucin a favor del que hubiera sido engaado, y aade que si
ambos fueron engaados, y pone como ejemplo el caso de que un menor
diera dinero a otro y ste lo perdiera, entonces se seguira el criterio de
Pomponio de que es mejor la condicin de quien recibi el dinero y lo
dilapid o lo perdi (melior est causa rius qui accepit, et vel dilapidavit, vel perdidit). Esto puede significar que si el menor que prest el
dinero exige su devolucin, el que lo recibi podr oponerle la excepcin
del senadoconsulto Macedoniano y no pagar. Para que se llegue a este
extremo, el criterio de Pomponio requiere que quien recibi el dinero lo
hubiera dilapidado o perdido, por lo que no se aplicara si conservaba el
dinero; en este caso, Ulpiano opinara que se diera la restitucin al menor
que prest de modo que tuviera accin para exigir la devolucin.
La solucin que da la sentencia es, en su primera parte, la misma de
Pomponio: es mejor la posicin de quien consume (consumentis), es decir de quien recibe el dinero y lo consume, es decir, en las palabras del
texto de Pomponio, lo pierde o lo dilapida. En esto la sentencia refleja el
derecho clsico.
Pero la frase final (nisi) que dice que la solucin sera diferente
si se demostrara, al momento de la litiscontestacin, que el menor que
recibi el dinero se hubiera enriquecido, es contradictoria o, al menos,
431
Obra que se sospecha no es de Paulo, sino una compilacin posclsica semejante

a PS. Vase F. Lucrezi, Il problema del mutuo di denaro erogato al filius familias,
Napoli, 1993, p. 162.
oscura porque el menor que recibe una cantidad y no tiene obligacin de

devolverla siempre se enriquece, aunque la pierda o dilapide, por lo que
la frase final vendra a cambiar la regla en el sentido de que es mejor la
posicin del que da o presta. Quiz la frase final debe interpretarse en el
sentido de que el menor mutuario se enriquece cuando obtiene algo a partir de la cantidad prestada, pero entonces cabra preguntarse si ese menor
debe devolver toda la cantidad prestada o nada ms el lucro que obtuvo
a partir de ella, o ambos.
La clusula nisi al final refleja un contenido peculiar de los compiladores justinianeos,432 quienes gustan de usar el criterio del enriquecimiento
(locupletatio) como regla para dar accin en situaciones especiales.
Au. Pudo haber una sentencia de A que no tuviera la frase final nisi
En la versin que se nos ha conservado es obra de D. Tambin indica la
autora de D la referencia al momento de la litis contestatio.433
1, 9, 4b (ex D. 4, 4, 34, 1). Minores si in iudicem compromiserunt
et tutore auctore stipulati sunt, integri restitutionem adversus talem
obligationem iure desiderant.
S. Si unos menores se comprometen a someter un litigio a la decisin
de un rbitro, y prometen con la autoridad del tutor que pagarn una
cantidad en caso de incumplimiento del laudo, podrn pedir la integri
restitutio respecto de esa obligacin.
O. El compromiso arbitral se constituye en el derecho clsico por estipulaciones que hacen las partes, por las que se comprometen recprocamente a pagar una pena en caso de incumplimiento del laudo arbitral. En
este aspecto la sentencia refleja bien el rgimen clsico.434 Pero el texto
demuestra origen posclsico en su mayor parte.
432 El criterio de responsabilidad por enriquecimiento (locupletatio) es conocido por
los clsicos (por ejemplo en el caso del menor que acepta un pago sin autorizacin de
su tutor, D 46, 3, 47; o en el caso de donaciones entre cnyuges, D. 24, 1, 7 pr.), pero es
favorecido por los compiladores y extendido, como en esta PS, a supuestos no previstos
en el derecho clsico. Vase Kaser II, p. 421 y 425; DOrs, DPR, 359, n. 3.
433 Vase supra ad PS 1,4,2.
434 Justiniano modific el rgimen del arbitraje e hizo innecesarias las estipulaciones
al conceder excepcin o accin con base en un compromiso (convenio) arbitral celebrado guardando ciertos requisitos formales, CJ 2, 55 (56), 4 y 5. Vase Wenger, RE, V.
receptum arbitri, sub V.
238
JORGE ADAME GODDARD
En el derecho clsico los pupilli estn sujetos a tutela y los minores a

curatela; pero estas dos instituciones se confunden ya en la legislacin
imperial de Constantino y sus sucesores, quienes proceden del mundo
heleno oriental, en el cual slo hay una institucin protectora para todo
tipo de menores de edad.435 Por eso Constantino habla de tutores y curatores respecto de minores (CT 3, 30, 1 [314]), de curator respecto de
un impber (CT 3, 17, 1 [319]), y luego introduce una designacin que
conviene a ambos tipos: minorum defensores (CT 3, 30, 2 [316 o 323] y
4 [331]).
Por otra parte, la i.i.r. minorum clsica sirve para proteger a los minores y no a los pupilli. Si un pupilo hace un compromiso arbitral con la
autoridad del tutor, el compromiso no puede ser rescindido por la i.i.r., ya
que hacerlo equivaldra a proteger al tutor, quien es responsable por los
perjuicios que por su culpa cause al pupilo. En cambio, un acto celebrado
por un minor, aunque lo apruebe el curator, es rescindible por la i.i.r. minorum, si causa un perjuicio al menor, aun cuando no haya habido dolo
de la otra parte (CJ 2, 24, [25], 2 y 3 [223 y 286]). La sentencia original
debi referirse por consiguiente a minores y curatores.
La sentencia muestra origen posclsico al hablar, no de la in integrum
restitutio, sino de la integri restitutio, a la que se refieren PS 1,7,14.436
El que la sentencia hable de compromiso, con un iudex, y no con un
arbiter, es tambin indicativo de su origen postclsico. En el derecho
clsico se llama arbiter la persona que eligen las partes para que solucione en forma extrajudicial un conflicto; el trmino iudex se reserva para
quien decide sobre un conflicto que se ha planteado por la va jurisdiccional establecida, sea el procedimiento formulario, sea el cognitorio.
En el proceso posclsico se pierde esta distincin. A veces se llama arbiter al juez delegado o al juez encargado de conocer de la recusacin
de otro juez.437 De acuerdo con esta tendencia, Graciano, Valentiniano y
Teodosiano (CT 2, 8, 18 en parte = 8, 8, 3 = 11, 7, 13 [386]) hablan de
arbiter pedido en juicio, por ejemplo, para conocer de una recusacin,
o de arbiter libremente electo por las partes para resolver extrajurisdic435
Bonfante, Corso I, Milano, 1925, p. 678.

Sobre el origen y significado de la expresin integri restitutio, vase supra ad
PS1,7,1 sub O.
437 Kaser, ZPR, 83 I.
436
cionalmente. Este llamar arbiter a quien era verdadero iudex, pudo dar
lugar a que se llamara iudex a quien era verdaderamente arbiter, como lo
hace esta sentencia.438
El verbo stipulare en la sentencia est utilizado en sentido posclsico,
pues en vez de tener su sentido originario de adquirir un crdito, significa
aqu contraer una obligacin.439 Esto est de acuerdo con la concepcin
vulgar que confunde la estipulacin con un pacto o convenio440 que produce obligacin por el solo consentimiento.441
Au. B. La redaccin que tenemos parece casi totalmente obra de B, que
transforma un texto originalmente referido a minores y curatores para
adaptarlo a las concepciones de su poca. D no habra quitado la mencin
al curator, sino que slo hubiera aadido vel tutor, como en otros pasajes
(por ejemplo CJ 2, 24, 2 y 3). El hablar exclusivamente de tutor respecto
de minores se da tambin en IT 3, 30, 2.; IT 3, 17, 3 habla de curatores y
tutores pero designa el cargo en forma general como tutela.442
La expresin integri restitutio443 as como el uso impropio del verbo
stipulare tambin son atribuibles a B.444
La mencin de iudex en vez de arbiter parece ser obra de D. B bien
pudo hacerla, pero no hay textos del siglo IV donde aparezca iudex en
vez de arbiter. Justiniano, en cambio, llama expresamente iudices a los
rbitros que eligen las partes y cuya decisin se comprometen a seguir
(CJ 3, 14, 1); en otro lugar (CJ 2, 46, 3, 1) los llama iudices compromissarii.
438
Vase tambin Justiniano CJ 2, 55, 5 pr.; 3, 14, 1 y 2, 46, 3, 1.

Cfr. PS 5, 5, 1, que habla segn el lenguaje clsico de promittere.
440 Levy, VR, pp. 37 y ss. Vase CJ 8, 37, 10 (472).
441 Por efecto de esta concepcin, la estipulacin como tal pierde aplicacin, lo cual
explica que la palabra stipulatio y el verbo stipulare aparezcan slo siete veces en CT.,
tres en las novelas prejustinianeas y seis en las diversas interpretaciones (Levy, VR, p.
42). La preservacin del verbo stipulare en esta PS puede deberse a que se refiere a una
situacin en que en el derecho clsico era necesaria la estipulacin.
442 En cambio IT 3, 17, 1 habla slo de curator respecto de pupilli, pero en esto sigue
a su modelo.
443 Vase supra ad PS 1, 7, sub O.
444 Cervenca, G., Studi vari sulla restitutio in integrum, Milano, 1965, p. 146, considerando que esta sentencia, proveniente del Digesto, es el nico texto de origen oriental
que usa la expresin integri restitutio conjetura que la sentencia provena de un archetipo comune que doveva aver circulato, almeno fino all seconda met del IV secolo,
nelle due partes imperii, es decir de B.
439
240
JORGE ADAME GODDARD
1, 9,5
Brev.
Minor se in his, quae fideiussit vel
fidepromisit vel spopondit vel mandavit, in integrum restituendo reum
principalem non liberat.
D 4, 4, 48 pr
Minor se in id, quod fideiussit vel mandavit in integrum restituendo reum
principalem non liberat.
S. El menor, al ser restituido de la garanta que dio de una deuda ajena

por medio de fideiussio, fidepromissio, sponsio o mandato de prestar dinero, no libera al deudor principal.
La lectura de la sentencia con el significado445 anotado considera que
en el texto la expresin in integrum restituendo es un gerundio atributivo
de se, de modo que se lee as: el menor, al ser restituido. Levy446 piensa
que i.i.restituendo es un gerundio que tiene como acusativo a se, por lo
que lee la sentencia as: el menor, al restituirse, por lo que entiende que
el menor se restituye a s mismo. Como ste sera un significado extrao,
que no parece tener paralelo ni en textos clsicos ni posclsicos, me parece preferible el otro.
En la versin del Digesto, el significado de la sentencia es el mismo,
slo que en vez de mencionar los distintos tipos de garanta personal se
refiere nada ms a la fideiussio y al mandato.
O. De Brev., clsico. Tanto el contenido de la sentencia (vase Papin.
10 quaest. D 46, 1, 48, 1)447 como los trminos que emplea son clsicos.
El mandatum pecuniae credendi, que en esta sentencia est correctamente mencionado como una forma de garanta, desapareci en el derecho
vulgar de occidente.448
La versin proveniente del Digesto es tambin de origen clsico. La
supresin de la fidepromissio y de la sponsio es una obra tpica de D,
445
El mismo significado da la versin castellana de Digesto 4, 4, 48, pr, hecha por

DOrs y otros (Pamplona, 1968).
446 SZ 68, 1951, p. 389.
447 Aqu se discute un caso semejante: si un acreedor tiene dos fiadores, y uno de ellos
es menor de edad y obtiene la restitucin por entero, se pregunta si el otro fiador asume
toda la deuda o slo una parte; la respuesta distingue si el menor fue aadido cuando ya
haba un fiador, ste responde por toda la deuda, pero si el menor fue el primer fiador,
engaado por el acreedor, el segundo fiador slo responde parcialmente.
448 Levy, VR, p. 198 y 199. Cfr. PS 2, 17, 6 que muestra desconocimiento del mandatum pecuniae credendi, por lo que puede atribuirse a B.
quien procura sistemticamente eliminar toda referencia a otro tipo de

garanta que no sea la fideiussio.449
Levy450 opina que la sentencia procede del siglo V, porque la entiende
en el sentido de que el menor se restituye a s mismo. Conforme a esa
lectura, la sentencia concordara con la restitucin propia del siglo V en
occidente, la integri restitutio, que es una accin que procede directamente a la restitucin de lo perdido. Me parece que esta opinin depende
de una lectura incorrecta de la sentencia,451 y no es congruente con que
la sentencia se refiera al mandatum pecuniae credendi, desconocido en el
derecho vulgar, ni con que use in integrum restituere.
Au. De Brev., A, como lo prueba su contenido, la mencin de los diversos tipos de garanta452 y el uso de la expresin in integrum restituere, en
vez de la locucin integri restitutio, propia de B.
De D 4, 4, 48 pr, tambin A, excepto las supresiones de la fidepromissio y de la sponsio, y las de id, quod en vez de his quae que son de D.
Similar a la actitud de Justiniano, que rene diversas formas de garanta personal en una sola, es la actitud de los autores de la IP que usan
un solo verbo, fidedico,453 para indicar el acto de prestar la garanta, y un
solo trmino, fidedictio, para designar toda la garanta personal (vase
tambin IP 1, 9, 6; y 1, 20): Si minor maiorem fidedicat, licet ipse teneri
non possit, tamen quem fidedixit teneri potest.
Cabe notar adems que esta interpretacin no menciona la necesidad
de que el menor sea restituido, lo que parece indicar que considera la garanta (fidedictio) dada por el menor es nula por s misma.
1, 9, 5a (ex D 4, 4, 48, 1). Minor ancillam vendidit: si eam emptor
manumiserit, ob hoc in integrum restitui non poterit, sed adversus
emptoren quanti sua interest actionem habebit.
S. El menor que vendi una esclava no podr obtener la restitucin
por entero si el comprador la hubiese manumitido, pero tendr contra
449
DOrs, DPR, 48, n. 1.

SZ, 68, 1951, p. 389.
451 Vase supra sub S.
452 La sponsio se conserva como forma de garanta en CT 8, 18, 1, 3 (315); 1, 32, 4
(379); 3, 15, 1 (392), pero no el mandato de prestar.
453 Fidedico aparece con el mismo sentido en LRB, 19, 5, y en Justiniano Novel, 4, 1.
450
242
JORGE ADAME GODDARD
ste una accin en la medida de lo que le interesaba no haber perdido la

esclava.
O. Clsico. Por regla general el derecho clsico no admita una in integrum restitutio que tuviera como efecto el que se revocara la libertad
de un esclavo manumitido. As lo dice454 Ulpiano (11 ad Ed. D 4,3,7 pr:
adversus manumissum nulla in integrum restitutio potest locum habere
y D 4,4,9,6: adversus libertatem quoque minori a Praetore subvenirir
impossibili est) y consta en varios rescriptos del siglo III (CJ 2,30,1-3) y
en otro de Diocleciano (CJ 2,20,4 [294-305]). Sin embargo, parece que
hubo casos en los que poda darse a un menor la restitucin respecto de
una manumisin: Ulpiano (D 4, 2, 9, 2) admite la restitucin contra una
manumisin hecha por coaccin,455 y Paulo (11 ad Ed. D 4, 4, 10) dice
que puede decretarse por el prncipe en casos graves, y Calstrato (3 de
iur. fisc., D 49,14,3,9) la admite respecto de una sentencia en la que se
discuta la libertad de un esclavo que perteneca al fisco sin que interviniera el abogado del fisco. A la vista de estos casos, me parece que no
puede entenderse en trminos rgidos la afirmacin general de Ulpiano
de que no hay i.i.r. contra la manumisin o contra la libertad; Raggi opina456 que los textos citados de Ulpiano fueron alterados por los compiladores de Justiniano para enfatizar la negativa y generalizar la negativa de
la restitucin total en contra de la libertad.
En los textos citados se aade que el menor engaado para manumitir
poda obtener una reparacin del dao, por medio de la accin de dolo,
segn opinaba Juliano (citado por Ulpiano 11 ad Ed. D 4,3,7, pr),457 o por
la accin de gestin de negocios contra los curadores que no cumplieron
bien su funcin (CJ 2,30,1 [197]); en los dos rescriptos de Gordiano (CJ
454
Tambin en D 4,3,24; 4,4,9,6

Zoz, M. G., Restitutio in integrum e manomissioni coatte, SHDI 39, 1973, pp.
115 y ss., afirma que en derecho clsico, no obstante la regla general de no rescindir una
manumisin, poda rescindirse la manumisin hecha por coaccin.
456 Vase Raggi, La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem,, Milano,
1965, pp. 183 y ss., considerando la relacin entre la apelacin y la i.i.r. respecto de una
sentencia.
457 En otro lugar del mismo libro (11 ad Ed. D 4,4,11 pr) Ulpiano dice que puede darse
la accin de dolo o una actio utilis; tal accin til parece una interpolacin, pues no
haca falta si proceda la accin de dolo; as Valio, Acciones utiles, Pamplona, 1974, p.
304.
455
h.t. 2 [241] y 3 [260]) se le da la accin, sin especificar el nombre, y en el

Diocleciano (CJ 2,20,4 [294-305]), la accin de dolo.
La sentencia refleja tanto la negativa a conceder la libertad en contra
de una manumisin realizada con engao del menor, as como la posibilidad que ste tiene de resarcirse del dao por una accin.
Au. A, que refleja el rgimen jurdico de su momento. Cabe notar el
tono mesurado de la sentencia, que no afirma de modo general, como los
textos de Ulpiano y los rescriptos citados, que no procede una restitucin
en contra de la libertad, sino que en el caso contemplado no procede. El
que no indique el nombre de la accin para el resarcimiento del menor es
algo propio de su tiempo.
1, 9, 5b (ex D 4, 4, 48, 2). Mulier minor viginti quinque annis si
pactione dotis deterior condicio eius fiat et tale pactum inierit,
quod numquam maioris aetatis constitutae paciscerentur, atque
ideo revocare velit, audienda est.
S. La mujer menor de 25 aos que por un pacto de constitucin de dote
deteriora su situacin econmica, si tal pacto fuera de los que nunca hara
una mayor de edad, debe ser oda si quiere revocarlo.
O. Posclsico.
La dote se constituye en derecho clsico por la dictio dotis o por una
promesa estipulatoria; el marido y quien da la dote suelen hacer, antes o
despus de la constitucin de la misma, pactos (pacta dotalia). Estos pactos, segn Paulo (35 ad Ed. D 23, 4, 12, 1), pueden referirse al contenido
del derecho sobre los bienes dotales o al rgimen sobre la devolucin
de stos. El efecto de estos pactos es el propio de todos los pactos en el
derecho clsico: dar una excepcin (cfr. PS 2, 22, 2). Con el fin primordial de asegurar a la mujer la recuperacin de la dote,458 se dictaron disposiciones legislativas que definieron ciertas reglas de la dote, sobre las
cuales no era lcito pactar en detrimento de la mujer (ne mulieris deterior
condicio fiet); as, no poda pactarse un plazo para la devolucin de dote
mayor que el establecido en las leyes. Como el pacto contrario a estas
458
Vase Bonfante, Corso I, Milano, 1925, p. 439. Garca Garrido, Ius uxorium, Madrid, 1958, p. 65.
244
JORGE ADAME GODDARD
disposiciones no produce efecto alguno,459 no era necesario invocar la

i.i.r. contra l.
La in integrum restitutio, en cambio, s poda otorgarse respecto del
acto de constitucin de dote, cuando una mujer sui iuris,460 engaada,
da en dote todo su patrimonio (Ulp. 11 ad Ed. D 4, 4, 9, 1) o quiz una
parte considerable del mismo. Tambin pudo darse a favor de una hija de
familia, cuyo padre constituy su dote, si posteriormente el padre, con
el consentimiento de la hija, obtenido mediante engao, convino algo
desfavorable respecto de la dote; en este caso, se da la restitucin a favor
de la mujer, porque considera que la dote es cosa de ella (Ulp. 11 ad Ed.
D 4, 4, 3, 5), de modo que se le auxilia a ella como menor y no al padre
que constituy la dote.
La sentencia, en cambio, seala que el pacto que hace una mujer menor de 25 aos puede ser revocado si el pacto empeorara su condicin y
fuera de tal modo insensato que una mujer mayor jams lo habra aprobado. Estos requisitos ya nada tienen que ver con el rgimen de la restitucin de los menores de edad, que slo pide que el menor demuestre
que ha sido engaado. La primera causa de nulidad del pacto que da la
sentencia, que deteriore la condicin de la mujer, tampoco es contenido
de una regla propia del derecho clsico, el cual admite, como ha sealado
Burdesse, que son vlidos algunos pactos aunque deterioren la condicin de la mujer, como el pacto de que la mujer asuma el riesgo por caso
fortuito que cause el dao o la prdida de las cosas dotales.461 La regla
general de que todo pacto dotal que deteriora la condicin de la mujer es
propia del derecho de Justiniano.462
El criterio de que el pacto anulable es aquel cuyo contenido las mujeres mayores de edad jams aprobaran es tambin ajeno al derecho clsico, y parece ser un criterio (quiz un recurso retrico)463 para demostrar
459
Vase supra ad PS 1, 1, 4.
Si bien la in integrum restitutio minorum era una institucin destinada a la tutela
del patrimonio de varones menores de 25 aos, se pudo ir aplicando tambin a las mujeres en la medida que fue desapareciendo la tutela mulierum. Vase DOrs, DPR, 296.
Ulpiano en los textos arriba citados no aclara que la mujer a que se concede la restitucin sea menor de 25 aos, sino slo precisa que haya sido engaada (circunscripta).
461 Burdesse, In tema de convenzione dotali, BIDR 62, 1959, pp. 181 y 182.
462 Ibidem, pp. 183 y 184.
463 Willvondeser, R., Die Verwendung der Denkfigur der condicio sine qua non bei
den rmischen Juristen, Wien-khln-Graz, 1984, pp. 78 y 79, considera que la frase de
460
el engao, que se propone no para este caso en particular sino como regla
general.
La sentencia tambin demuestra origen posclsico en tanto que habla
de una pactio dotis, expresin general que parece comprender no solamente los pactos que determinan el contenido de la dote (pacta dotalis), sino
tambin el acto formal por el que una mujer constituye la dote, es decir la
dictio dotis. Al caer en desuso las formas promisorias, la dote se constituye
(CT 3, 7, 3 y 3, 13, 4 ambos de 428) por un simple convenio o pactum (uno
de los llamados pacta legitima)464 que conste en un documento.
La palabra revocare tambin indica derecho postclsico. De acuerdo a
la terminologa clsica revocare se usaba para significar que una persona
por su sola voluntad deshaca un negocio jurdico, por ejemplo un fideicomisum (D 34, 4, 19), precarium (D 43, 26, 2, 2) mandatum (Gai. 3, 59),
o una donacin. En la sentencia ese trmino significa la accin que ejerce
la mujer para que un juez invalide el pacto, por eso dice la sentencia que
la mujer que quiere tal cosa debe ser oda (audienda est).
Au. El texto actual parece obra de D, que introduce la regla de que el
pacto es rescindible porque empeora la condicin de la mujer, y el argumento retrico de que el contenido del pacto jams lo aprobaran mujeres
mayores de edad. Tambin coincide la sentencia con el derecho de Justiniano, en el cual la dote se constituye mediante una pactio,465 la tutela
de las mujeres ya no existe, por lo que las menores estn sujetas a la cura
minorum, y, al haberse extendido la posibilidad de revocar todo tipo de
donacin por ingratitud del donatario, era posible hablar de revocacin
de la dote o de un pacto dotal.
1, 9, 6 Qui sciens prudensque se pro minore obligavit, si id consulto
consilio fecit, licet minori succurratur, ipsi tamen non succurretur.
S. Quien se obliga para garantizar la deuda de un menor, sabiendo que
lo es y previendo las consecuencias de su acto, queda obligado, aunque
se auxilie al menor con la restitucin total.
esta sentencia que dice tale pactum, quod maioris aetatis constitutae paciscerentur es
una forma del argumento retrico conditio sine qua non.
464 Kaser II, p. 363.
465 Sin embargo, el hablar de pactio dotis como un acto de constitucin de dote pudo
ser hecho por B, siguiendo CT 3, 7, 3 y 3, 13, 4.
246
JORGE ADAME GODDARD
O. Clsico. En un rescripto de Severo y Antonino del ao 194 (CJ 2,

23[24], 1) se propone el caso de un menor que vendi un fundo y que
prometi, junto con fiadores, responder al comprador por la eviccin;
el menor obtuvo la i.i.r. respecto de esa promesa, por lo que dice el rescripto que ya no est obligado a responder por la eviccin, pero aade
que los fiadores siguen obligados y que si algo pagaron podrn exigirlo
del menor por la accin de mandato, a no ser que la restitucin tambin
se diera respecto de la responsabilidad del menor con los fiadores. En el
caso contemplado en este rescripto, el acreedor no pierde la garanta, y es
el fiador quien puede quedar perjudicado si no puede repetir del menor lo
que hubiera pagado al acreedor.
Ulpiano (11 ad Ed. D 4, 4, 13 pr) presenta un caso con un punto de
vista diferente. Dice que cuando se examina si ha de concederse la restitucin, se debe decidir si se ayuda al deudor menor y acaso tambin al
fiador. Aqu, la perspectiva es que el acreedor puede quedar sin garanta,
si la restitucin favorece tambin al fiador. Por eso dice Ulpiano que el
pretor debe decidir a quin debe favorecer, adems de al menor, o favorece al acreedor, y entonces mantiene la fianza, o al fiador, y entonces ste
queda liberado. En todo caso, aade Ulpiano, y esto es una diferencia
respecto del rescripto citado, el menor restituido no tendr obligacin ni
con el acreedor ni con el fiador.
A fines del siglo III, un rescripto de Diocleciano (CJ. 2, 23[24], 2
[287]) trata el caso de una mujer menor que vendi algo con la intervencin de un fiador que garantizaba el cumplimiento de alguna obligacin
contractual, y como lo mujer obtuvo la restitucin total, el rescripto concluye que no hay duda (non est dubium) que el fiador sigue obligado,
pero que si el contrato hubiese sido hecho con dolo, entonces es de derecho reconocido (manifesti iuris) que la restitucin debe favorecer a la
mujer menor y al fiador. En este texto, en vez de la consideracin caso
por caso que propona Ulpiano, ya parece campear la regla que el fiador
sigue obligado cuando el deudor menor obtiene la restitucin total, y slo
cuando interviene otra causa de impugnacin del contrato, como lo es el
dolo, puede entonces el fiador quedar liberado.
Estos textos demuestran una evolucin en el sentido de favorecer la
subsistencia de la garanta, no obstante la restitucin de la obligacin
principal. La sentencia da esa regla que el rescripto de Diocleciano tiene

como indudable.466
Au. A,467 quien ofrece la regla vigente en su tiempo. Una peculiaridad
de la sentencia es el requisito de que el fiador haya actuado con conocimiento y deliberacin (sciens prudensque), es decir sabiendo que el
deudor era un menor. Eso no lo exigen los otros textos analizados, si bien
Ulpiano en el texto analizado dice que es injusto que el acreedor quede
sin garanta, cuando l saba que el deudor era un menor en quien no tena
confianza (scirem minorem et ei fidem non haberem), y por eso se procur un fiador, pero aqu quien acta cono conocimiento es el acreedor y no
el fiador. Pero es posible que a partir de esta idea se llegara a concluir que
cuando el fiador sabe que el deudor es un menor, y por lo tanto existe la
posibilidad de que sea restituido, y aun as asume la responsabilidad, no
puede quedar liberado porque el menor sea efectivamente restituido.
La frase id consulto consilio fecit parece un glosema para explicar las
palabras sciens prudensque, que no aade nada nuevo, por lo que cabe
conjeturar que fue introducida al texto por B.
La interpretatio parece haber entendido esa frase de modo diverso:
Qui sciens minorem hoc argumento pro eo fideiussor accesit, ut excusatione minoris aetatis fideiussionem suam in posterum liberaret, minor
quidem aetatis beneficio liberatur; sed ad solvendum debitum fideiussor,
qui hoc argumento usus est, retinetur. Aqu se dice que el fiador, que
contrajo la obligacin con el propsito (argumentum) de liberarse de ella
cuando el menor fuere liberado, por su edad, sigue estando obligado. El
intrprete entendi la frase id consilio fecit en el sentido de que el fiador
asumi la fianza pensando que sera liberado de su obligacin cuando el
menor lo fuera. La subsistencia de la obligacin del fiador ya no depende,
como en la sentencia, de que el fiador conociera que el deudor era menor,
sino de la intencin del fiador de liberarse de su obligacin si el menor
fuera liberado, lo cual parece como una sancin por un comportamiento
que se estima doloso.
466
Cfr. la solucin diversa, propuesta en PS 1,9,5, en caso de que el menor fuera fiador: el deudor principal nunca se libera.
467 Petit, C., Fiadores y fianzas en derecho romano visigodo, Sevilla, 1983, p. 54.
Considera que esta sentencia corresponde al estrato B, por considerar que est ligada
con PS 1,9,5 que, en opinin de Levy (arriba analizada) es del mismo estrato. Pero como
todo el contenido de PS 1,9,6, salvo el glosema, corresponde al derecho del siglo III, es
preferible atribuirla a A, al igual que PS 1,9,5.
248
JORGE ADAME GODDARD
1, 9, 7 Minor adversus emptorem in integrum restitutus pretio

restituto fundum recipere potest: fructus enim in compensationem
usurarum penes emptorem remanere placuit.
S. El menor que ha obtenido la restitucin por entero de una venta,
puede recuperar el fundo vendido, si devuelve la cantidad que recibi
como precio; pero el comprador puede retener los frutos que hubiere
percibido, en compensacin de los intereses que pudo producir el dinero
que pag como precio.
O. Clsico. Es doctrina clsica que el minor restitutus devuelva el
precio que recibi para recuperar el fundo vendido; as, Paulo (11 ad
Ed. D 4, 4, 24, 4), Juliano (45 dig. D 4, 4, 41).468 En el procedimiento
formulario, la restitucin del fundo se alcanzara mediante una accin
vindicatoria til, por la cual el demandado quedaba obligado a devolver
tambin los frutos que hubiera percibido a partir de la litis contestatio,
si era poseedor de buena fe, o los percibidos en cualquier tiempo, si era
poseedor de mala fe; en el caso, el comprador poda ser considerado
poseedor de buena fe, de modo que slo tendra que restituir los frutos
percibidos despus de la litis contestatio.
Llama la atencin que la sentencia diga que el comprador puede conservar los frutos, en compensacin de los intereses, pues no se seala una
causa por la que el menor debiera pagar intereses. Puede ser que en el
procedimiento cognitorio, en el cual el juez tiene la facultad de condenar
al pago de intereses, se originara esta idea de que el menor que exige el
fundo y sus frutos debe devolver el precio y los intereses. En un rescripto
de Alejandro Severo (CJ 8,29,1 [222]) se da esta misma solucin, aunque
no se trata de un menor; ah se trata el caso de un acreedor que vendi
indebidamente un fundo pignorado a un comprador de mala fe (es decir,
que conoca la irregularidad de la venta), y resuelve que el deudor pignorante tiene accin contra el acreedor en la medida de su inters, pero
que si ste no es solvente, tendr accin contra el comprador de mala fe
para que, reintegrndole el precio con los intereses, le devuelva el fundo
468 La devolucin del precio la hace el menor ante el juez que tramita la accin rescisoria y que cuida tambin que el fundo sea devuelto. Kupisch, op. cit., nota 338, pp. 108
y ss., ha dicho que la devolucin del precio la puede exigir el comprador por una accin
in factum independiente, despus de que el juez, y no el pretor, ha ordenado la resolucin. Pero vase la certera crtica que le hace DOrs, AHDE, 49, 1979, pp. 216 y ss.
con sus frutos.469 A un caso semejante parece referirse Papiniano (2 resp.

D 6,1,65) donde trata de un comprador que adquiri un fundo indebidamente vendido por un acreedor pignoraticio, y resuelve que el comprador
deber restituir el fundo con los frutos, solo si se le restituye el precio con
los intereses.470 Gayo (4 ad ed. prov. D 4,4,27,1 i.f.) en referencia a un
caso igual al de la sentencia, de un menor que vendi un fundo en menos
de lo que convena, dice que se debe ordenar al comprador que restituya
el fundo con los frutos y que el menor devuelva el precio, mas no los intereses, sino aquello que hubiera lucrado con ese precio. En la obra atribuida a Ulpiano ( 5 Opin. D 4,4,40,1) se trata de un supuesto que cabra
en la sentencia: un menor que da en pago los predios de su padre en pago
de una cuenta debida por la administracin, por su padre, de una tutela;
la dacin, dice el texto, debe ser revocada por la restitucin por entero y
deben calcularse los intereses que se debieran por la tutela y compensarse
con los frutos que percibi mientras tanto quien recibi el fundo.
La sentencia usa la palabra compensacin en un sentido que tampoco corresponde al procedimiento formulario. En ste, la compensacin
es de deudas recprocas y se da exclusivamente en las acciones de buena
fe, en el agere cum compensatione de los banqueros y ope exceptionis
en la accin ejecutiva.471 En el proceso cognitorio se ampla el uso y el
concepto de la compensacin, pues se admite en todo juicio y por deudas
nacidas de cualquier causa que tengan objeto homogneo, o como dice
PS 2, 5, 3 (posiblemente de A) compensatio debiti ex pari specie et causa
dispari admittitur. Se pudo entonces hablar de la compensacin de los
gastos o frutos que una parte deba restituir con los intereses que deba la
otra. Este concepto amplio de compensatio fue usado descuidadamente
en el derecho posterior, y as la palabra compensare lleg a significar, en
469 Es interesante que el mismo emperador da otro rescripto (CJ 8,29,3 [223]) en que
admite la restitucin de la venta inconveniente de unos esclavos pignorados pertenecientes a una mujer, si el acreedor que los vendi no es solvente para indemnizar a la mujer,
de modo que se ordena a los compradores que restituyan los esclavos y reciban el precio
pagado por ellos; no se dice aqu, como en el otro rescripto, que se compensen los frutos
con los intereses, pero tampoco se seala que los compradores sean de mala fe.
470 Este texto de Papiniano se relaciona con 2 Resp. D 4,1,48, que se refiere a la compensacin de gastos con frutos.
471 DOrs, DPR, 113, 384, 453.
250
JORGE ADAME GODDARD
fuentes de los siglos IV y V, rembolsar, saldar cuentas, indemnizar: CT.

1, 32, 2; 3, 8, 2; 7, 6, 2; 7, 13, 6; 8, 5, 58.472
Esta sentencia refleja el derecho del siglo III, y corresponde especialmente con los textos citados de Gayo y del libro de las opiniones atribuido a Ulpiano. Como no proviene del Digesto, constituye un argumento
en favor de que la compensacin de frutos o gastos con intereses es algo
que ya exista en el siglo III, por lo que no debe considerarse una innovacin justinianea.473
Au. A, quien, como es propio de su estilo, presenta como una regla general, aplicable a todos los casos en que un menor era restituido, lo que
originalmente quiz slo fue la solucin a un caso particular. Llama la
atencin que la sentencia, lo mismo que el libro de las opiniones atribuido a Ulpiano, habla de los intereses como algo que siempre es debido, a
diferencia de Gayo, quien habla slo del enriquecimiento efectivo proveniente del dinero recibido. La palabra placuit que usa la sentencia puede
indicar que la regla proviene de un rescripto.
En la interpretatio el inters se centra ya no, como en la sentencia,
en la restitucin del fundo, sino en la posibilidad del comprador de conservar los frutos, por lo cual afirma que el menor no puede recuperar los
frutos porque se consideran compensados con los intereses:474 Si minor
praedium, quod vendiderat, per integri restitutionem reddito emptori
pretio receperit, fructus ab emptore preceptos recipere non potest; sed
eos, quanta fuerint, in compensationem usurarum iussum est imputari.
Llama tambin la atencin que el intrprete entiende la expresin placuit
de la sentencia, como iussum est,475 es decir, como si fuera una autorizacin oficial, con lo cual da a entender que la compensacin de frutos e
intereses de que habla la sentencia tiene una base legal.
472
473
Levy, VR, p. 147.

Como lo hace Solazzi, La compensazione nel Diritto Romano,Napoli, 1960, p.
196.
474
Hay otras interpretaciones que igualmente muestran un inters distinto que el predominante en la PS respectiva, vase Schellenberg, Die Interpretationem zu den Paulussentenzen, Gttingen, 1965, p. 48, n. 349.
475 Algunas interpretaciones fundan sus decisiones en la PS respectiva, entendida
como principio autoritario, a la cual aluden con expresiones como constitutum est, iussum est, praeceptum est o statutum est; pero otras, como la arriba citada, parecen aludir,
con similares expresiones, a un texto legislativo insinuado en la sentencia, como IP 1, 15,
1. Vase Schellenberg, op. cit., nota anterior. p. 41, nm. 268.
1, 9, 8 Minor adversus distractiones eorum pignorum et fiduciarum,

quas pater obligaverat, si non ita ut oportuit a creditore distractae
sint, restitui in integrum potest.
S. El menor heredero de su padre puede alcanzar la restitucin por entero de las ventas de cosas que pignor o fiduci su padre, si se hace de
modo inconveniente.
O. Tardoclsico.
La sentencia comienza haciendo una equiparacin entre fiducia y
prenda, como si la posicin del acreedor fiduciario que en derecho
clsico es un propietario, y la del acreedor pignoraticio, que en derecho
clsico es un poseedor fuera la misma. Esta equiparacin ocurre constantemente en PS: adems de en esta sentencia, aparece en la rbrica del
ttulo 2,4 y en las sentencias 2,13,4; 2,17,15; 3, 6, 16; 5,1,1, y 5,26,4.
Tambin aparece en CT 15,14,9 (395). Esta equiparacin se facilita por la
desaparicin del procedimiento formulario y la tipicidad de las frmulas
y la consecuente generalizacin del procedimiento cognitorio, por lo que
podra ser ya corriente en el siglo III.476
La regla que propone la sentencia, que procede la i.i.r en favor del menor contra la venta de cosas pignoradas o fiduciadas por su padre, resulta
peculiar. En derecho clsico el menor puede obtener la i.i.r. respecto de
un negocio de prenda celebrado por l, y consecuentemente recuperar la
cosa pignorada del comprador con una vindicatio utilis; as lo atestiguan
textos del siglo III.477 Pero, en principio, no puede rescindir la venta de
prendas otorgadas por su padre, ya que el acreedor obtuvo el ius vendendi
no del menor, sino de su padre.
Paulo (1 decret. D 4, 4, 38) propone un caso donde se ve el principio
de una nueva solucin; trata el caso de una menor en edad pupilar cuyo
padre haba comprado un fundo con pacto comisorio, por el que aceptaba
que la cosa se tuviera como no comprada si no se pagaba la parte del pre476 Kreller, H., Formula fiducia und Pfandedict, en SZ, 62, 1942, p. 167, observando
textos en los que se nota esa equiparacin, llega a proponer que en el Edicto haba una
sola clusula que comprenda las reclamaciones por fiducia y prenda. Un texto interesante donde se nota esa equiparacin es Ulp. 35 ad Ed. D 22,9,5,3, donde se considera que
el fundo que el menor tiene en prenda lo puede tener con derecho de dominio, es decir
como si fuera fiduciado.
477 As CJ 5, 71, 1 (212); Marc. 1 ad form. hyp. D 20, 5, 7, 1 y Ulp. 11 ad. Ed. D 4, 4,
9 pr.
252
JORGE ADAME GODDARD
cio restante en un determinado momento; la fecha de pago lleg cuando

el padre ya haba fallecido, de modo que la menor heredera tena que
cumplir el pago, pero no lo hizo, y el vendedor, despus de solicitar el
pago a los tutores, vendi el fundo a un tercero. La pupila pidi la restitucin por entero, y se le neg en dos instancias hasta que el caso lleg al
tribunal del emperador; Paulo comenta que l pensaba que el caso haba
estado bien juzgado, porque quien haba contratado era el padre y no la
menor, pero que el emperador, a quien no le gustaba el pacto comisorio,
y sabiendo adems que los tutores haban actuado mal, decidi otorgar
la restitucin a la menor. Este texto presenta una tensin entre la opinin
de Paulo, fiel a la tradicin clsica, y la decisin del emperador que toma
una decisin nueva en oposicin a dicha tradicin.
En este caso es importante considerar una Oratio del emperador Severo (citada por Ulpiano, 35 ad Ed. D 27,9,1) que prohibi que los tutores
o curadores enajenaran los fundos de los menores, salvo que obtuvieran
la autorizacin del pretor, y expresamente exclua de esta prohibicin la
venta de fundos que el padre haba dado en prenda. Considerando esa
disposicin, el emperador Gordiano (CJ 5,71,2 [239]) resolvi que los
menores no necesitaban la i.i.r. cuando los tutores o curadores vendan,
sin la autorizacin del pretor, una cosa aunque estuviera dada en prenda;
aparentemente la razn de la decisin era que esa venta no vala por ser
contraria a la disposicin imperial, y por lo tanto el menor podra exigirle
responsabilidad a los curadores o tutores. Pero el rescripto de Gordiano
aada, que si la venta la hacan los acreedores fraudulentamente, con
perjuicio del menor, y con el conocimiento del comprador, entonces el
menor poda obtener la restitucin por entero respecto de la venta.
Si bien el rescripto de Gordiano parece considerar la venta de una
prenda que el propio menor convino, con las autorizaciones debidas, y
sin embargo se le concede la restitucin porque la venta se efectu de
modo fraudulento y perjudicial para l, lo mismo podra juzgarse respecto de la venta de una prenda que constituy el padre: se restituye al
menor, no por la constitucin de la prenda, sino por el modo fraudulento

en que se hizo la venta.
La resolucin de la venta de cosas pignoradas tambin se dio a favor
de personas mayores. En un rescripto de Alejandro Severo (CJ 8,29,1
[222]) se dispone que si el acreedor pignoraticio vendi dolosamente las
cosas pignoradas, el pignorante podra exigir que le restituyera lo que
fuera su inters, y con esto el rescripto no dice nada nuevo, pero aade
que si el acreedor no es solvente y el comprador actu con mala fe, el
pignorante puede entonces exigir del comprador el fundo, con los frutos,
devolvindole el precio que l pago ms los intereses; es decir, que puede
resolver la venta. Lo mismo dispone otro rescripto del mismo emperador
emitido del siguiente ao (CJ h.t. 3 [223]), y otro de Gordiano (CJ h.t. 4
[240]).
Referido al caso de los menores, Diocleciano (CJ 2,28,2 [294-305])
repite la regla de que el menor no puede ser restituido respecto de la
venta de cosas pignoradas por su padre; pero aade, siguiendo el rescripto de Gordiano, que si el acreedor actu sin buena fe (lo cual es menos
exigente que decir, como Gordiano, que actu fraudulentamente), puede
demandar a los tutores o curadores que consintieron tal venta o al mismo
acreedor. No dice aqu que se rescinde la venta, de modo que el menor
pueda recuperar la cosa, pero el caso tampoco contempla la circunstancia, expresamente prevista en las otras decisiones, de que el acreedor no
sea solvente para indemnizar al menor.
La sentencia precisa que la restitucin procede cuando las cosas se
venden non ita ut oportuit, lo cual es una expresin poco precisa que
puede significar que se venden por un precio evidentemente inferior a su
valor, o que se venden sin observar las formalidades requeridas,478 pero
pueden ser entendidas en el sentido de que el acreedor las vende, como
dicen los rescriptos citados, fraudulentamente, con mala fe o sin buena
fe, con la connivencia del comprador.
Me parece que la sentencia refleja esta evolucin en cuanto a la posibilidad de rescindir las ventas de cosas pignoradas o fiduciadas, que si
bien no es conforme con el derecho clsico parece comn en el siglo III,
478
Cfr. CJ 8,29,4: non observatis, quae in distrahendis pignoribus celebrari consuererunt.

253
254
JORGE ADAME GODDARD
por lo que podra considerarse de origen tardoclsico.479 La restitucin

de que habla esta sentencia y los rescriptos citados no tienen el efecto
de la i.i.r clsica, es decir, restituir al menor en la posicin jurdica que
tena, lo cual en este caso poco le ayudara, porque el resultado sera que
el acreedor pignoraticio o fiduciario recuperara la cosa y la deuda garantizada quedara como no pagada. El efecto de la restitucin contemplada
en esta sentencia es ms bien el previsto en los rescriptos citados, esto es,
dar al menor accin en contra del comprador de la cosa pignorada o fiduciada para recuperarla, devolviendo la cantidad pagada como precio. En
vista de esta finalidad prctica se pueden tratar conjuntamente los casos
de fiducia en prenda, que en derecho clsico requeriran un tratamiento
separado.
Au. A, que refleja de manera poco precisa, como es su estilo, el derecho vigente en su tiempo, contenido especialmente en los rescriptos
imperiales.480
La IP explica que la venta es inconveniente cuando es a un precio
inferior y que el menor puede, con el auxilio de la integri restitutio,
recuperar la cosa devolviendo el precio: Minorannis ea, quae pater eius
oppigneraverat vel fiduciae causa posuerat, si viliore pretio, quam oportebat, a creditore distracta convicerit, potest soluto debito ad recipiendam rem suam integri restitutionis auxilium promereri. Es notable que
conserve el trmino fiducia, lo cual no hace siempre, pues suele sustituirlo con pignus.481
479 Por eso no parece acertada la conjetura de Hushke (citado por Volterra, RSDI, VIII,
1935, p. 114), por la que refiere el texto de la PS. a la i.i.r. de prendas constituidas por el
mismo menor; ni la de Girard (Textes de Droit Romain, 4a. ed., Paris, 1913, p. 386, n. 4)
que hace decir al texto que el menor no tiene la i.i.r. por venta de cosas pignoradas por su
padre.
480 En atencin a la evolucin en el siglo III, no parece probable que la sentencia,
como opinaba Burdesse Di un particolare caso de applicazione della restitutio in integrum, Festschrfift Schulz I, Weimar, 1951, p. 95, fuera obra de los compiladores
visigticos, es decir V.
481 Lo conserva tambin en IP 2 ,13,7; lo sustituye con pignus en 2, 13,4 a 6 (igualmente CE 299 y ET 95); vase Levy, VR, p. 183.
TTULO 9 a
T. Este ttulo deba corresponder al 44 de Lenel: ex quibus causis maiores XXV annis in integrum restituuntur. Que en la versin de A debi de
existir este ttulo, se desprende de PS 1, 7, 2 que seala la absentia, como
causa para pedir la i.i.r. y de que en tiempo de Diocleciano (CJ 2, 53, 5; 8,
50, 18) todava se presentaban casos de restitucin por ausencia.
Au. El ttulo de A debi de ser suprimido por V. Cierto que en tiempo
de B la ausencia ya no es causa para la i.i.r.,482 como lo sugiere la falta de
un ttulo relativo en CT, pero no es usual en B, interesado en actualizar el
texo, hacer mutilaciones483 de ttulos completos.
1, 9a (ex D 4, 6, 39). Is, qui rei publicae causa afuturus erat, si
procuratorem reliquerit per quem defendi potuit, in integrum volens
restitui non auditur.
S. El ausente por causa de utilidad pblica, si ha dejado un representante que lo pueda defender en juicio, no obtendr la restitucin por entero respecto del juicio en que intervino su representante.
O. Clsico. La i.i.r. propter absentiam est concebida para evitar un
perjuicio al ausente rei publicae causa, pero si deja un representante, la
proteccin no tiene razn de ser. Si por las deficientes gestiones de su
representante el ausente sufre un perjuicio, puede exigir la reparacin
al representante por las acciones que se deriven de la relacin que haya
entre ellos (mandato, sociedad, gestin de negocios). As lo resuelve todava un rescripto de Caracala (CJ 2, 12, 10 [227]). Adems, en el proceso cognitorio, el ausente agraviado por una sentencia tena, aparte la
482
Levy, SZ, 68, 1951, pp. 414 y ss.

Cfr. supra ad PS 1, 8, sub Au, donde se conjetura una reduccin de materia hecha
por B, que, sin embargo, no suprime el ttulo.
483
255
256
JORGE ADAME GODDARD
eventual i.i.r. contra la sentencia, la posibilidad de pedir la apelacin en

el plazo de dos o tres das, contados a partir del da que conoci la sentencia (Ulpiano 1 de apell. D 49, 4, 1, 15). Ulpiano (loc. cit.) dice que es
difcil auxiliar al ausente cuyo procurador no interpuso la apelacin en
el plazo fijado, afirmacin que no excluye la posibilidad de tal ayuda, la
cual consistira en una i.i.r. del ius appellandi.484 Macro 2 apell. D 4, 1,
8 afirma que es posible, sin mencionar requisitos, que se conceda a los
ausentes que fueron defendidos por un procurator la i.i.r. para que puedan apelar.485
La sentencia refleja la doctrina clsica que niega al ausente que dej
un representante la in integrum restitutio contra la sentencia, sin considerar la posibilidad de dar, como menciona Macro, la restitucin del
derecho a apelar.
Au. A, que expresa de manera general la negativa a la restitucin a
favor de un ausente que dej procurador, sin expresar si la restitucin
es respecto de la sentencia o el derecho a apelar. Que esta sentencia no
tenga el cuenta la posibilidad de restitucin del derecho de apelacin,
no significa que en la versin de A hubiera otra que s lo contemplara,
mxime si tena, como es posible, un ttulo propio sobre la restitucin de
los ausentes.486
484
Vase Raggi, La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem, Milano, 1965,
pp. 142 y ss.
485 En algunos textos se concede a menores la restitucin del derecho a apelar: Ulp. 11
ad ed. D. 4, 4, 7, 10. Severo y Antonino CJ. 2, 43, 1 (204).
486 Levy SZ, 68, 1951, p. 370, n. 49, piensa que la sentencia poda provenir de un texto
en el que se considera el procedimiento ordinario por frmulas.
TTULO 10
De plus petendo
T. El ttulo X del Edicto, de in integrum restitutionibus, contena una clusula sobre la restitucin de un litigio ( 45 de lite restituenda) en la que
se contemplaban algunos casos de restitucin de litigios; entre ellos, los
casos en que la accin se haba perdido por haberse intentado una peticin
excesiva (pluris petitio); segn dice Gayo (4,53) el pretor, en esos casos,
conceda excepcionalmente la restitucin de la accin perdida. Todava
en un rescripto de Diocleciano, conservado en Cs 5,6, se nota implcita
esa posibilidad de restituir la accin a un menor de edad que demand
excesivamente, pues dice que si el tutor o el curador pierden la causa por
haber pedido de ms, no pueden obtener el auxilio del emperador (frustra
a nobis remedium quarere), es decir, no obtendrn la restitucin de la accin, la cual cabe suponer que s la obtendra el menor que demand sin
la asistencia adecuada del tutor o del curador. La posibilidad de obtener la
restitucin de una accin perdida por peticin excesiva explica la colocacin de este ttulo, que trata de la pluris petitio, inmediatamente despus
de aquellos (7, 8, 9 y 9a) que se refieren a la in integrum restitutio.
O. Posclsico. La rbrica y la nica sentencia que se nos conserva tratan sobre la prdida de la causa por peticin excesiva, desligada de toda
referencia a la in integrum restitutio. La prdida de la causa por peticin
excesiva (pluris petitio) era una consecuencia de la accin formularia
con intentio certa, por la cual el actor peda una cantidad determinada,
de modo que si peda ms o menos de lo que el deudor realmente deba,
el juez tena que absolverlo por no ser deudor de la cantidad cierta determinada en la frmula, y como la accin se haba consumido al momento
de la litis contestatio, el actor quedaba sin recurso para reclamar. Por este
efecto se deca que el actor haba decado o haba sido privado de la causa
(qui causa cadit) y no que haba perdido el litigio. Al dejar de practicarse
257
258
JORGE ADAME GODDARD
el procedimiento formulario, la prdida de la accin por peticin excesiva, dej de ser una consecuencia lgica derivada de las acciones con
intentio certa, y se convierte en una especie de pena por ciertos actos ilcitos cometidos por quienes presentan una demanda.487 As se contempla
en un rescripto de Diocleciano, conservado en Cs 5,7, donde se dice que
el actor est obligado (cogitur) a sealar especficamente (specialiter) el
tipo de litigio y a designar especialmente (specialiter designari debet) la
suma o cantidad debida, y luego seala la sancin contra quien pide de
ms: que pierda la cosa y la causa que reclama (rem et causam de qua
agitur perdit). La nica sentencia que se conserva de este ttulo muestra
esa concepcin posclsica, aunque de poca de Diocleciano, de la prdida de la accin como pena por demandar excesivamente en cualquier
tipo de accin.
Au. La rbrica de este ttulo, segn Cs 5,4 rezaba de eo qui causa
cadit, la cual parece suponer la concepcin de que la prdida de la accin es una pena para ciertas personas, y por eso la rbrica se refiere a
aquel que pierde en la causa. Es posible que esa fuera la rbrica de A.
La nica sentencia que se nos conserva de este ttulo seala, en trminos generales, las causas por las que uno pierde la accin por peticin
excesiva. Es posible que en el ttulo original hubiera otras sentencias en
las que se refiriera a casos concretos de prdida por peticin excesiva,
en los que, no obstante, el pretor restauraba la accin por medio de una
in integrum restitutio, como en ese otro rescripto de Diocleciano, arriba
citado (sub T) y conservado en Cs 5,6, que dice que el tutor o el curador
pierde en la causa cuando pide de ms (Si tutor vel curator plus petierit,
causa cadit).
En la versin procedente del Breviario, que es la que toman en cuenta
principalmente los editores de PS, aparece la rbrica de plus petendo.
Krger en su edicin de PS488 sugiere que las palabras plus petendo eran
las palabras iniciales de la sentencia y que errneamente fueron trasladadas a la rbrica. Si esto es cierto, la rbrica actual sera obra de B o ms
probable de V. Pero esta conjetura tiene en contra que las dos versiones
que se nos conservan de la nica sentencia del ttulo, una procedente
del Brev. y otra de Cs no tienen esas palabras al principio. La cuestin
entonces es de dnde provienen? Me parece razonable la conjetura de
487
488
Vase Provera, G., La pluris petitio nel processo romano II, Torino, 1960, p. 26.
Nota a la rbrica de plus petendo, rengln 5.
Liebs489 de que la rbrica original rezara: de eo, qui causa cadit plus petendo, y que fueran entonces los compiladores del Breviario quienes suprimieran las primeras palabras y dejaran slo de plus petendo.
(ex Brev.)
Plus petendo causa cadimus auto loco
aut summa aut tempore aut qualitate:
loco, alibi, summa plus, tempore petendo ante tempus, qualitate eiusdem
rei speciem meliorem postulantes.
(ex Cs 5,4)
Causa cadimus aut loco aut summa
aut tempore aut qualitate. loco alibi:
summa in repetendo: tempore ante
petendo: qualitate eiusdem rei speciem meliorem postulantes.
El significado de las dos versiones es el mismo: que el actor pierde la

causa cuando pide excesivamente en razn del lugar, pidiendo en lugar
distinto, de la cantidad, pidiendo ms, del tiempo, pidiendo antes, o de la
cualidad, pidiendo una cosa de la misma especie o gnero debido pero de
mejor calidad.
O. En general, clsico. De acuerdo con Gayo (4,53), la peticin excesiva puede ser por razn de la materia (re), del lugar (loco), del tiempo
(tempore) o de causa (causa), esto es cuando el acreedor pide una cosa
especfica siendo que el deudor tiene el derecho de especificarla dentro
de un gnero o de una alternativa.
La versin del Brev. coincide con Gayo en cuanto a la peticin excesiva
por lugar y tiempo, pero difiere respecto de los otros casos. En vez de la
peticin excesiva que Gayo designa con la palabra genrica re la sentencia se refiere a summa, que se entiende una cantidad mayor (plus) que la
debida; este cambio de trmino supone una reduccin del supuesto, pues
segn Gayo poda haber peticin excesiva por razn de la cosa, no slo
cuando el actor reclamaba una suma mayor de la debida, sino tambin en
otros casos en los que pide ms de lo debido, por ejemplo, cuando el copropietario pretende reivindicar la propiedad completa (Gayo 4,53a). El
supuesto que Gayo llama causa, se refera a casos en los que el acreedor
pretenda privar al deudor de su derecho a especificar la cosa que paga
(Gayo 5,53d), por ejemplo demandando, en una obligacin alternativa de
dar una cantidad de dinero o un esclavo, especficamente alguno de esos
dos bienes, o demandando, en una obligacin genrica, por ejemplo de
dar trigo de determinada calidad; en ambos casos la peticin era excesiva
aunque el acreedor demandara la alternativa o la especie de menos valor,
489
Liebs, PS, p. 143.
260
JORGE ADAME GODDARD
pues aun as vulneraba el derecho del deudor a elegir. La sentencia reduce este supuesto amplio (causa) y se refiere slo al supuesto especfico de
un actor que pide, en una obligacin genrica, que se le pague la especie
de mejor calidad de ese gnero (qualitate).490
La versin de Cs tiene dos variantes de forma respecto de la de Brev.
La versin del Brev. explica la peticin excesiva por cantidad (summa)
con el adverbio ms (plus), dando por entendido el verbo pedir (petendo), mientras que la versin de Cs pretende explicarla con las palabras
al pedir o repetir (in repetendo),491 con lo cual parecera decir que con
la sola reclamacin de una cantidad se incurre en peticin excesiva, lo
cual es absurdo. Parece que en la versin de Cs falta el adverbio plus, y
en la de Brev. el verbo petendo o repetendo, pero en ambas versiones el
sentido completo lo da el contexto, de modo que no hay entre ellas discrepancia sustancial. La otra variante es respecto de la explicacin de la
peticin excesiva por tiempo, que la versin de Brev. dice petendo ante
tempus, y la de Cs slo ante petendo, lo cual tampoco implica ningn
cambio sustancial.
Los casos de peticin excesiva tambin fueron recogidos en un rescripto de Diocleciano, recogido en Cs 5,7, que dice que se pide excesivamente, de acuerdo con lo que dicen las respuestas de los juristas (sicut responsis prudentum continetur), por razn de suma (summa), lugar
(loco), tiempo (tempore), causa (causa), cualidad (qualitate) y estimacin (aestimatione). La lista de los supuestos es ms amplia que en la
sentencia, pues comprende dos supuestos, causa y estimacin, que
sta no menciona. El supuesto de causa puede corresponder con el de
Gayo, y el de estimacin, puede referirse a uno de los casos de peticin excesiva por razn de materia (re), que contempla el propio Gayo,
que es cuando el actor pide algo mayor que lo que le corresponde, por
ejemplo que el copropietario reivindique la propiedad entera de la cosa
(Gayo 5,53a).
Cabe notar que en Gayo, la prdida de la accin por peticin excesiva
se contempla exclusivamente respecto de las acciones con intentio certa
(Gayo 4,52), mientras que en el rescripto y en la sentencia no aparece tal
limitacin. El rescripto comienza diciendo que cada vez que se pide algo
por las acciones ordenadas (quotiescumque ordinatis actionibus aliquid
490
491
Vase Provera, G., op. cit., nota 487, p. 26.

El verbo repeto en el sentido de demandar aparece tambin en Cs 5,2.
petitur) se debe designar especficamente lo que se reclama; quiz en esa

expresin de acciones ordenadas pueda verse alguna limitacin respecto de cierto tipo de acciones, que no fuera aplicable, por ejemplo, a las
acciones no ordenadas o extraordinarias; pero en la sentencia no hay
ninguna limitacin por razn del tipo de accin. Esto es comprensible
desde la perspectiva del procedimiento cognitorio que no distingue las
acciones por su frmula y desde la concepcin de la prdida de la accin
como una sancin impuesta por el ordenamiento jurdico.
Au. De ambas versiones, A,492 que introduciendo un nuevo lenguaje,
como summa en vez de re, o qualitate en vez de causa, restringe los supuestos clsicos de prdida de la accin por peticin excesiva, recogidos
por Gayo. Las diferencias entre las dos versiones parecen obra de los
copistas y sin mayor importancia. Si quisiera recuperarse la versin original combinando las dos que se nos conservan, el resultado podra ser
ste: Causa cadimus aut loco aut summa aut tempore aut qualitate: loco
alibi, summa plus repetendo, tempore ante petendo, qualitate eiusdem rei
speciem meliorem postulantes.
Comparando la sentencia con el rescripto de Diocleciano, se advierte
en ella un proceso de simplificacin mayor. De los cuatro casos de peticin excesiva que da Gayo (re, loco, tempore, causa), el rescripto conserva tres (loco, tempore, causa), omite el de re, el cual parece sustituir con
dos nuevos: summa y aestimatione, y aade el de cualidad (qualitate),
que parece estar incluido ya en el supuesto causa; en total ofrece seis
supuestos, tres coincidentes con Gayo y otros tres distintos. La sentencia
coincide en dos supuestos (loco, tempore) con Gayo, omite, al igual que
el rescripto, el supuesto re y en vez de ello se refiere solo a summa; omite tambin, a diferencia del rescripto, el supuesto causa e incluye, igual
que el rescripto, el de calidad; en total, cuatro supuestos, dos coincidentes con Gayo y dos diferentes. De esta comparacin puede colegirse que
cuando el rescripto se refiere, como su fuente, a las responsa prudentium
no est considerando la sentencia sino otra fuente,493 quiz Gayo, y que es
posible, en cambio, que la fuente de la sentencia sea este rescripto.
492 Solazzi, La specie della plus petitio in Cons. 5,7 e la critica delle costituzioni
dioclezianee, Scriti Giuridici 6, Napoli, 1972 (= SDHI, 5, 1939, pp. 231 y ss.), p. 522
dice que el texto no puede ser del jurista Paulo y que peca contra la exactitud cientfica.
493 Solazzi, ibidem, p. 523, dice que la enumeracin de causas de peticin excesiva
no pudo ser contemplada en un rescripto que tiene como fin juzgar un caso y no explicar
262
JORGE ADAME GODDARD
La IP dice: Causam perdit, quicumque aut commendatum sive commodatum aliquid alibi, quam placuit, dari petierit aut plus, quam datum
est, reddi poposcerit aut ante tempus, quam redhibitio promissa est, petierit reformari aut meliorem speciem, quam dederat, postularit. (Pierde
la causa cualquiera que, o pidiera que se le d lo que haba depositado
o comodado en lugar distinto del convenido, o exigiera que se le devolviera ms de lo que fue dado, o reclamara que se le restituyera antes del
tiempo en que se prometi la devolucin, o pidiera que se le devolviera
una especie mejor de la que haba dado).
Una diferencia que salta a primera vista respecto de la sentencia, es
que la IP se refiere slo a los casos en que alguien hubiera dado algo
en depsito (commendatum=depositum)494 o en comodato (comodatum);
quiz esto tiene que ver con una interpretacin del verbo repetendo de la
sentencia en el sentido de recuperar algo previamente dado. Otra es que
la IP no hace, como la sentencia, una lista de los supuestos que se designaban con una palabra especial (summa, loco, etctera), sino que pasa a
describir directamente los supuestos en los que se pierde la causa, lo cual
puede indicar que el intrprete ya no conoce la teora que transmite Gayo
acerca de la prdida de la accin por peticin excesiva, y slo se conserva una lista de algunos supuestos especficos en que eso sucede. Tambin
se nota la prdida del significado tcnico del verbo promitto, pues donde
la IP habla de la devolucin prometida (redhibitio promissa) no cabe
entender una promesa formal de devolucin de lo recibido sino un simple
convenio de hacerlo.495
doctrina, y conjetura que el autor de la Consultatio pudo tomar el rescripto de una edicin del Cdigo Gregoriano con glosas, de modo que las causas de la peticin excesiva
las tomara de las glosas y no del rescripto.
494 Vase, Levy, VR, p. 166.
495 Ibidem, p. 50.
TTULO 11
De satisdando
T. Se corresponde con el ttulo XII del Edicto que lleva la misma rbrica, colocado despus del ttulo XI (de receptis), del cual no hay correspondencia en PS, y que segua al ttulo X (de in integrum restitutionibus),
que corresponde a los ttulos 7 a 10 de este libro primero de PS.
O. Clsico. Segn Lenel,496 el ttulo edictal contena el rgimen detallado de todas las cauciones o garantas procesales que se pedan a las
partes, a excepcin de las que daban los representantes, pues de ellas se
trataba en el ttulo acerca de los representantes (de procuratoribus, PS
1,3); en su opinin el rgimen de las cauciones fue simplificado en los
comentarios al Edicto de Paulo y Ulpiano.
En nuestra versin de PS slo se conservan dos sentencias, una relativa a la accin de peticin de herencia, y la otra al usufructo.
Au. A. Es posible que en la versin original hubiera ms sentencias
referentes a otras garantas.
1,11,1 Quotiens hereditas petitur, satisdatio iure desideratur et, si
satisdatio497 non detur, in petitorem hereditas transfertur: si petitor
satisdare noluerit, penes possessorem possessio remanebit: in pari
enim causa potior est possessor.
S. Quien ejerce la accin de peticin de herencia puede pedir con derecho que el poseedor de los bienes hereditarios le d una garanta, por la
496
Lenel, EP, p. 139.

La palabra satisdatio est en los cdices, pero Ritterhusius conjetur que deba
decir satis y Krger lo sigue en su edicin de PS. La conjetura de Ritterhusius no parece
probable, pues la palabra satis, de acuerdo con Levy, Ergnzungsindex, s.v. satis no aparece en ninguna otra sentencia; Liebs PS, p. 143, da satisdatio.
497
263
264
JORGE ADAME GODDARD
que le asegure que conservar adecuadamente los bienes mientras dure

el juicio y que los restituir en su caso, pero si no la da, se trasladarn los
bienes hereditarios al actor, siempre que l d una garanta semejante;
pero si el actor tampoco da la garanta, entonces los bienes permanecern
en manos del demandado poseedor, ya que en igualdad de condiciones es
mejor la posicin del poseedor.
O. Clsico. La accin de peticin de herencia (hereditatis petitio) se
tramitaba como una accin vindicatoria (vindicatio) contra cualquier poseedor de los bienes hereditarios. Como una accin real, poda ejercerse,
segn informa Gayo (4,91), por el procedimiento fomulario o por el procedimiento por medio de una apuesta (per sponsionem), pero en ambos
casos el demandado tena que dar una garanta: la caucin de pagar la
sentencia, que incluye la garanta de acudir a juicio y de abstenerse de
dolo (cautio iudicatum solvi), en el procedimiento formulario, o la garanta sobre el litigio y la posesin interina (satisdatio pro praedes litis et
vindiciarum) en el procedimiento per sponsionem. Ambas garantas consistan en una promesa garantizada con fiadores. La razn de la garanta
era asegurar que el demandado, si perda el litigio, restituira adecuadamente la cosa (Gai 4,89).
Contra el demandado que no daba la garanta se ejerca el interdicto
por aquella herencia (quam hereditatem) (Lenel 229), por el que se
ordenaba al poseedor restituir la cosa al actor.
Es dudoso si hubo una frmula para la peticin de herencia, o si sta
siempre se tramit como una accin de la ley.498 En todo caso, las PS se
escriben un momento en que ya prevalece el procedimiento cognitorio,
por lo que esta sentencia debe de referirse a una accin cognitoria, en
cuyo ejercicio se continu requiriendo del demandado el otorgamiento
de la garanta, con la consecuencia, en caso de no darla, de perder la
posesin en favor del actor. Hay dos textos del siglo III que coinciden
con el contenido de la sentencia. Uno es un texto de Paulo (41 ad Ed. D
37,10,6,6) que dice que si el demandado en una accin hereditaria no da
la garanta requerida, la posesin se transfiere al adversario que ofrece
la garanta (possessio transfertur adversario satis offerente); el otro es
de Ulpiano (Instit.499 fr. Vindobon. 4) que dice que si el demandado no
498
DOrs, DPR, 294.

Estas Institutiones de Ulpiano posiblemente no sean obra suya, pues, como opina
Schulz (History, pp. 171 y 172) parece poco creble que un jurista tan encumbrado pol499
garantiza se le coacciona para que transfiera la posesin al actor (cogitur

ad me actor transferre possessionem).
La frase final de la sentencia expresa la regla general de que es mejor la condicin del poseedor (in pari enim causa potior est possessor).
Esta regla fue formulada por los juristas clsicos a propsito de la accin
publiciana. Ulpiano (16 ad Ed. D 6,2,9,4) refiere que Juliano opin que
en caso de que una misma cosa fuera comprada por dos personas de un
vendedor que no era el dueo, prevaleca con la accin publiciana aquel
a quien le fue entregada primero la cosa, y no aquel que compr primero,
porque es mejor la posicin del que posee que la del que reclama (melior
causa sit possidentis, quam petentis). Esta regla fue aplicada en otros
casos: para explicar que un legatario continuara en la posesin de un
legado dejado en un testamento que fue anulado en el ltimo momento
por el testador (Papiniano, resp. D 29,1,36,3); para indicar que en caso
de que el deudor hipotecara la misma cosa, en el mismo momento, a dos
acreedores diferentes, el acreedor que la posee puede seguir poseyndola. El autor de la sentencia sigue esa tendencia de justificar la decisin,
en este caso que la herencia queda en manos del que posee aunque no
d garanta si el otro tampoco la da, por esa regla general ya conocida.
La tendencia a usar la regla fuera del contexto original culmina cuando
los compiladores del Digesto la colocan como regla general (extrada de
Paulo 19 ad Ed., libro en que trataba de la accin publiciana), fuera de
todo contexto especfico, en el ttulo sobre las diversas reglas del derecho
antiguo (D 50,17, 128).
Aut. A, que se refiere a la garanta que debe dar el demandado en la
peticin de herencia de conformidad con el procedimiento cognitorio.
Puede considerarse un rasgo tpico de ese rgimen el uso de la expresin
transferre possessionem, que est en la sentencia y tambin en los otros
dos textos arriba citados de Paulo y Ulpiano. Esta expresin contrasta
con el lenguaje del interdicto quam hereditatem, por el cual el pretor ordenaba al poseedor restituir (restituas). La diferencia de lenguaje puede
explicarse porque la sentencia y los otros textos se redactan con atencin
en el procedimiento cognitorio, en el cual pudo no ser necesario el trmite del interdicto, de modo que el juez simplemente ordenaba la transferencia de la posesin, si faltaba la garanta.
ticamente se ocupara de hacer un tratado elemental. Es posible que se trate, como las PS,
de una obra apcrifa que quiere servirse del nombre del jurista.
266
JORGE ADAME GODDARD
La IP dice: Si quicumque hereditatem ex defuncti voluntate aut testamenti condicione possideat, quam alter sibi debitam esse contendit, petitor iure postulat, ut ei a possessore satisdatio detur, quae omnia hereditaria corpora salva futura esse promitat usque in cognitionis eventum. et
si possessor ex hac re conventus huiusmodi satisdationem non providerit, dato a petitore fideiussore ad eum hereditaria corpora transferuntur.
si vero nec petitor satisdatorem dederit, penes possessorem usque ad
eventum iudicii possessio remanebit.
La interpretatio da a la sentencia un alcance distinto. En el derecho
clsico la peticin de herencia, si bien es cierto que en ella se discuta la
calidad de heredero del actor y se resolva sobre su derecho a la herencia
en conjunto, se diriga contra quien poseyera alguno o algunos de los
bienes de la herencia y no necesariamente contra quien poseyera todo
el conjunto de la herencia. La sentencia no dice que la accin se dirija
contra el poseedor de la herencia sino simplemente contra un poseedor.
En cambio, la interpretatio se refiere expresamente a la reclamacin en
contra del que posee toda la herencia (si quicumque hereditatem... possideat), a quien se le exige que d garanta de que conservara todo el
conjunto de las cosas de la herencia (omnia hereditaria corpora). Esto
quiz se explica porque en el derecho vulgar de occidente se confunde la
reclamacin por testamento inoficioso (la querella inofficiosi testamenti)
que se dirige contra el heredero, como puede ser el caso contemplado en
la IP, con la accin de peticin de herencia, que se dirige contra el poseedor de bienes hereditarios.500
Cabe notar, en cuanto al lenguaje de la interpretatio, un cierto desapego
por el significado tcnico de los trminos. Resulta extrao, en la frase inicial, la alternativa entre poseer la herencia por voluntad del difunto o por
testamento, ya que la voluntad del difunto se manifiesta en el testamento;
esto indica una deficiente comprensin del testamento, que puede ser sustituido por una expresin informal de voluntad. Para referirse al momento
de la sentencia, el intrprete usa dos expresiones distintas: cognicin (cognitio) y juicio (iudicium), siendo que por la primera palabra se entenda el
inicio del procedimiento o bien todo el proceso en su conjunto.
El mismo desapego por los significados precisos se advierte cuando
se refiere a la garanta, a la que, en cuanto acto jurdico, llama satisdatio,
500 Petit, C., Fiadores y fianzas en derecho romano visigodo, Sevilla, 1983, pp. 69 y
70, quien se apoya en Kaser II, pp. 516, n. 12, y 545, n. 5.
pero para referirse a la persona que garantiza la llama una vez fideiussor y otra, satisdator. Llamar satisdator al fiador implicaba la reduccin
de la satsidatio, que constaba de una promesa con fiadores, a la sola
fianza. La palabra satisdator parece ser propia del ambiente de las interpretationes, estos es, de la segunda mitad del siglo V en el sur de las
Galias,501 ya que no aparece en Gayo ni en Digesto, Cdigo de Justiniano
o Instituciones;502 tampoco en las diversas colecciones de fines del siglo
III y primera mitad del IV;503 aparece slo una vez en el Cdigo Teodosiano en una constitucin de los emperadores Valente, Valentiniano y Graciano del ao 377 (CT 1,32,3 pr); pero no vuelve a ocurrir en las fuentes
del siglo V;504 en cambio, aparece dos veces en IP (ad PS 1,11,1 y 2) y
tres en Cs (3,1; 2 y 4).
1,11,2 Usufructuarius et de utendo usufructu satsidare debet perinde
usurum, ac si ipse pater familias uteretur.
S. El usufructuario tambin debe garantizar que usara del usufructo,
es decir que usara y aprovechara los frutos de la cosa, como lo hara un
padre de familia.
O. Posclsico.
En el derecho clsico se exiga al usufructuario que diera una garanta,
la cautio usufructuaria, por la que asegurara que usara la cosa conforme
al arbitrio de un hombre recto (boni viri arbitratu) y que sera devuelta,
ordinariamente por los herederos si el usufructo era vitalicio, al terminar
el usufructo. Si el usufructuario no daba la garanta, el pretor le negaba
la excepcin de usufructo contra el propietario que quisiera reivindicar la
cosa usufructuada.
La caucin (cuyo tenor puede verse en Lenel 286) comprenda dos
conductas, usar adecuadamente de la cosa de conformidad con el juicio de
un hombre recto y restituir la cosa el momento de terminar el usufructo.
Comentando esta disposicin, Ulpiano (79 ad Ed. D 7,9,1 pr) dice que le
501 DOrs, DPR, 61; Petit, op. cit., nota anterior, p. 41, dice que satisdator lleg a ser
sinnimo de fideiussor y as se us en la Edad Media.
502 Bsqueda en BIA satisdator*, en G, D, C, I.
503 Bsqueda en BIA satisdator*, en Co, FV, PS, UE,
504 Bsqueda en BIA satisdator*, en CON, CS, CT, EG, ET, LRB, NMai, NMar,
NSev., NT, NV.I
268
JORGE ADAME GODDARD
pareci muy justo al pretor que el usufructuario garantizara estas dos cosas, que usara y que restituira (caverat et usurum... et... restituturum).
La sentencia, en cambio, slo se refiere a la accin de usar, pero significativamente dice tambin (et), lo que hace pensar que la sentencia
proviene de algn texto, como el de Ulpiano arriba citado, en el que se
indicaban las dos acciones precedidas de la conjuncin et, y que el mismo compilador, o posteriormente algn otro editor, suprimieron la referencia a la conducta de restituir.
Otra diferencia de la sentencia respecto del rgimen clsico es el criterio
para juzgar el uso adecuado de la cosa. El tenor de la caucin, como estaba
en el Edicto, se refera al criterio de un hombre recto (boni viri arbitratu), y
a ese mismo criterio se refiere Ulpiano en el texto arriba citado. En este rgimen, en caso de que el usufructuario usara de manera que al propietario
le pareciera indebida, entre ambos elegiran un rbitro quien decidira si el
uso fue adecuado o no; en caso de que juzgara que el uso fue inadecuado,
el propietario poda entonces exigir el pago previsto en la garanta; era posible impugnar el juicio del rbitro cuando fuera claramente injusto.505
La sentencia, en cambio, dice que el usufructuario debe usar como
usara el mismo padre de familia (ipse paterfamilias uteretur). Este criterio de usar como un padre de familia, no es una referencia a que un padre
de familias juzgue como rbitro, sino un criterio objetivo, una especie de
medida ideal, que el juez tiene que aplicar para decidir si el uso es adecuado o no. Este criterio qued legalmente determinado cuando Constantino (CT 8,18,1 [319]) concedi a los padres un derecho de usufructo
sobre los bienes que los hijos heredaran de la madre (bona materna), y
seal en rasgos concretos cmo deban los padres usar de ellos: deben
cuidarlos con toda diligencia, reclamar en juicio lo que se requiera, pagar
los gastos con los frutos, defender los bienes y, en general, comportarse
como si ellos fueran propietarios. La sentencia refleja esta nueva medida
de responsabilidad del usufructuario.506
505
As lo dice un texto de Paulo (4 quaest. D 17,2,79), a propsito de un caso en que

el rbitro decidi la proporcin en que dos personas eran socias de una misma sociedad,
donde dice que si el juicio es tan malo que su iniquidad resulte manifiesta (arbitirum ita
pravum est, ut manifesta iniquitas eius appareat), puede corregirse usando la accin de
buena fe, es decir, en el caso, la actio pro socio. Vase Gallo, F., Studi in onore di G.
Grosso III, Torino, 1968, pp. 486 y ss.
506 Bretone, M., La nozione romana di usufrutto, Napoli, 1962, p. 111, n. 69, dice que
se discute la relacin entre el criterio del bonus vir con el del padre de familia, y seala
Au. B, que relabora la sentencia, cuyo original posiblemente se refera

a la doble garanta de usar adecuadamente y restituir, como lo sugiere el
uso de la frase et de utendo.507 La intencin de B es adaptar la sentencia a
ese nuevo criterio de uso definido por Constantino.
En PS 3,6,27 parece darse una intervencin semejante de B. Esta sentencia comienza diciendo que en un legado de usufructo, el usufructuario
suele dar una garanta sobre el modo de usar (de modo utendi cautio a
fructuario solet interponi), lo cual concuerda con el rgimen clsico y
pudiera atribuirse a A; sin embargo, la sentencia contina con una frase
conclusiva (et ideo) que refleja el nuevo rgimen, esto es que el fructuario est obligado a garantizar (cavere cogitur) que usar como usara un
ptimo padre de familia (usurum ac si optimus pater familias uteretur);
esta frase es atribuible a B.
La IP dice: Usufructuarius proprietatis domino satisdatorem dare
compellitur se usufructo suo non aliter usurum, quam ipse proprietatis
dominus uti potuit diligenter.508
Hay otro cambio en el criterio para medir la responsabilidad del usufructuario, que ahora es, en vez del padre de familia, el propietario diligente. Quiz se pudo llegar a ello a partir de la constitucin arriba citada
de Constantino que, despus de sealar algunas conductas concretas que
deba practicar el padre de familia, conclua que, en general, deba usar
como si fuera el mismo propietario.
En el lenguaje, aparte del uso de satisdator, del que se habl arriba al
comentar IP 1,11,1, no parece haber nada notable.
textos en los cuales se hace referencia al padre de familia (D 7,1,15,5; 27,1 y especialmente 7,1,9,6 y 7), pero en ellos el padre de familia es a la vez, o era, el nudo propietario,
de modo que no me parece un antecedente del criterio ideal del buen padre de familia
definido por Constantino.
507 La frase et de utendo usufructo como no parece necesaria en la versin actual,
fue considerada por Schulting (citado en la edicin de Seckel-Kbler, Jurisprudentia
anteiustinianae reliquias, vol. alter. Lipsia, MCMXI) como una glosa introducida por
los compiladores del Brev. (estrato V), pero sera una glosa totalmente innecesaria que no
aclara ni aade nada nuevo. Por eso me parece mejor considerarla un resto de la versin
de A, que posiblemente se refiriera a la doble garanta et utendo, et restituendo.
508 Traduccin de M. P. Irigoyen: El usufructuario est obligado a dar al dueo de la
propiedad un garante de que l usar el usufructo no de otra manera de como el dueo
mismo de la propiedad habra podido usarlo diligentemente.
TTULO 12
De iudiciis omnibus
T. En el Edicto, el ttulo XIV rezaba simplemente de iudiciis, y se refera
exclusivamente a los juicios privados. Contena disposiciones de orden
general, relativas a la jurisdiccin, al juicio, al juez y similares. Los juicios
pblicos se desarrollaban por procedimientos diferentes (crimina) y ante
tribunales pblicos.
O. En las provincias las causas civiles de cierta cuanta o gravedad lo
mismo que las criminales se sometan a la jurisdiccin del gobernador,509
y en el procedimiento cognitorio, ya en poca clsica, segn Kaser,510 se
resolvan ante el mismo juez cuestiones civiles y criminales. Esta unin
de las jurisdicciones pblica y privada en un mismo juez, pudo motivar
el intento de hacer un solo ttulo en el que estuvieran reunidas las reglas
aplicables a todo tipo de juicios. Pero, de las nueve sententiae que conservamos de este ttulo, ocho se refieren a procesos penales pblicos,511
y slo una (la 8) puede aplicarse a juicios privados, la cual ms bien corresponde en el orden edictal al ttulo XIII: Quibus casus praeiudicium
fieri non oportet.
Del siguiente ttulo (13 A), que lleva la rbrica De iudicato, sus primeras diez sentencias (1a a 2), se refieren tambin a cuestiones jurisdiccionales, pero ms relacionadas con los juicios privados. Esto hizo conjeturar a Cuyacio512 que esas sentencias formaban parte en el original de
PS (es decir de A) del ttulo 12 De iudiciis omnibus. Liebs513 sigue esa
509
DOrs, DPR, 360.

Kaser, ZPR, 66 VI.
511 Las sentencias 3 (4), 4 (5), 6 (7) y 7 se refieren al interrogatorio por tormento
(quaestio), de lo cual tambin se ocupan los ttulos 5, 14 y 5, 16.
512 Observationes, 1585. (en Opera Omnia, III, reimpr. Neapoli, 1758). p. 56, 8.
513 Liebs, PS, pp. 143 y ss.
510
271
272
JORGE ADAME GODDARD
conjetura y reagrupa todas las sentencias del ttulo 1,12 y las diez primeras del ttulo 1,13 (las nueve que consideraba Cuyacio ms la sentencia
1,13a,2), en un solo ttulo, que en su orden es el XXII, con la rbrica De
iudiciis omnibus, que comprende sentencias que se corresponden todas
con el ttulo edictal XIV, salvo la 8 que, como ya se dijo corresponde con
el ttulo edictal XIII. La conjetura de Liebs parece razonable.
De las ocho sentencias de este ttulo, que corresponden presuntamente
al ttulo edictal XIV, hay tres que se refieren a la falsificacin de rescriptos (sentencias 1,2 y 5), lo cual tena que ver con el uso de rescriptos falsos en los alegatos que las partes presentaban al juez; hay cuatro que se
refieren a los interrogatorios (4 y 6 a 8), posiblemente relacionadas con
el edicto 53 (de interrogationibus in iure faciendis) y otra que se refiere a una ampliacin del trmino para presentar pruebas en un proceso de
adulterio (9).
Hay otra sentencia que en las ediciones antiguas llevaba el nmero 2,
que en realidad es una interpretatio, que se refiere al problema de la corrupcin de esclavos.
Au. El autor de la rbrica del ttulo pudo ser A. Un intento similar de
agrupar reglas aplicables a ambas jurisdicciones se hizo en el libro De
omnibus tribunalibus, libri X, atribuido a Ulpiano.514 La configuracin
del ttulo y la reduccin de su contenido, puede ser obra de V.
1, 12, 1 Hi, qui falsa rescriptione usi fuerint, lege Cornelia de falsis
puniuntur.
514 Schulz, History, p. 256, considera que tal obra pudo ser coleccin posclsica de
extractos de Ulpiano, con alteraciones y aadidos. Wieacker, Textstufen klassischer Juristen, Gttingen, 1960, p. 60, n. 13, y p. 65, piensa que puede ser clsica. En todo caso
refleja una situacin procesal, el predominio del procedimiento cognitorio, en que es
posible tratar unitariamente cuestiones pertenecientes a diversos tipos de jurisdiccin; en
este aspecto es reveladora la equiparacin que hace entre praetor y praesides provinciae
(Palingenesia, nms. 2254, 2267, 2268), es decir, entre el funcionario judicial de Roma
y el de provincias. En los fragmentos que se conservan del de omnibus tribunalibus se
tratan cuestiones tambin tratadas en PS 1, 12 y 1, 13A, 1-1h, como las relativas a tutelas,
contenido de las sentencias: confesin judicial y ausencia. Teniendo en cuenta que la rbrica de iudiciis omnibus refleja la preminencia del proceso cognitorio, cabe suponer que
las rbricas de los ttulos correspondientes de los libros clsicos rezaban simplemente de
iudiciis, y no llevaban el adjetivo omnibus, como errneamente ha conjeturado Lenel,
Palingenesia I col. 131, 592, etctera, siguiendo la rbrica de PS.
S. El que alega en juicio rescriptos falsos queda sujeto a las penas impuestas por la Ley Cornelia de Falsarios.
O. Clsico. La Lex Cornelia de Falsis,515 concebida para castigar la falsificacin de testamentos y moneda, fue extendida por senadoconsultos a
la falsificacin de toda clase de documentos.516 Por el senadoconsulto Liboniano (16 d. C.) se dispuso la aplicacin de las penas previstas en dicha
ley517 en contra de quien usara en juicio documentos falsos signados.518
Por un rescripto de Antonino Po (citado por Calstrato 3 de cognit. D
48, 10, 31) se orden que se castigara, segn la gravedad del delito, a los
que presentaban al juez documentos (instrumenta) falsos (sin especificar
tipo de documentos); Marco Aurelio y Vero (ibidem) aclararon que no se
castigaba a quienes, como sola suceder, presentaban documentos falsos
sin saberlo; era tan frecuente este caso, que Papiniano pudo llegar a decir
que la Ley Cornelia no se aplicaba a quien alegaba un documento falso
(falso recitato non incidit), sino a quien lo falseaba.519
A fines de la poca clsica se extendi la aplicacin de la ley incluso
a los documentos no firmados (Marciano 14 inst. D 48, 10, 1, 4 y Paulo
3 resp D h. t. 16, 2).520 En este tiempo Alejandro Severo resolvi por un
rescripto (CJ 9, 22, 3 [4] [229]) que deba castigarse con mayor severidad a quien usara rescriptos falsos; la mayor severidad quera decir,
515
Originalmente se llamaba lex Cornelia testamentaria nummaria (del ao 81 a. C.,

segn Cicern in Verr. 2, 1, 108), pero ya en la ltima poca se le llama lex Cornelia de
falsis.
516 Vase DOrs, Contribuciones a la historia del crimen falsi, Studi Volterra II,
Milano, 1971, pp. 527 y ss.
517 La pena originalmente prevista era la de muerte, pero ya desde fines de la Repblica se aplicaba la interdictio aqua et igni (deportacin y confiscacin de los bienes)
para los honestiores y la condena in metallum (trabajos forzados en las minas) para los
humiliores; sin embargo, como en el proceso cognitorio el juez tiene arbitrio para fijar las
penas, se presentan variaciones. Vase PS 5, 25, 1; DOrs, op. cit., nota anterior, pp. 544
y 545.
518 Ibidem, pp. 534-536.
519 Ibidem, p. 550.
520 Por virtud de esta ampliacin fue comprendida toda la documentacin burocrtica,
especialmente el Edicto del pretor, con lo cual la corrupcin del album dej de castigarse
por la va ordinaria (actio de albo corrupto). Ibidem, pp. 548 y 549. Los rescriptos se conservaban, resumidos, en registros especiales; la copia de un rescripto deba considerarse
como un documento sine consignatione, a no ser que fuera una copia con valor oficial,
pero de la existencia de este tipo de copias no se tiene pruebas.
274
JORGE ADAME GODDARD
segn Modestino (3 de poen., D 48, 10, 33), que se le castigara con las
penas de la Ley Cornelia. El rescripto exceptuaba a quienes probaban su
inocencia, demostrando que haban actuado engaados por otro, y exhibieran a la persona por la que conocieron el texto falseado.521 La regla
parece haber sido que se presume la culpabilidad de quien usa rescriptos
falsos, salvo que demuestre su inocencia. La sentencia refleja esta regla
y ni siquiera menciona la posibilidad de demostrar la inocencia.
Au. A, que pudo tener como fuente el rescripto citado de Alejandro
Severo; en la siguiente sentencia se dice que alega un documento falso
(sin precisar si es o no rescripto) sin saber que es falso, no merece castigo. La sentencia 5,25,9 repite la regla pero agrega que se castiga a quien
acta con conocimiento de que el documento es falso (sciens dolo malo)
y que las penas son de trabajos forzados en las minas para los de condicin baja (humiliores) y deportacin en una isla para los de condicin
alta (honestiores).522
La designacin de la Lex Cornelia Testamentaria Nummaria como
Lex Cornelia de Falsis es propia del siglo III;523 PS 5, 25, 1 la llama Lex
Cornelia Testamentaria, pero en 11 y en 4, 7, 1, Cornelia de Falsis.
En cambio, IP, lo mismo que los eptomes del Breviario,524 no mencionan el nombre de la ley, cuyo texto seguramente desconoce, y dice que
al responsable de usar rescriptos falsos se le castiga como falsario (ut
falsarii).
La Interpretatio conserva la regla como est en la sentencia, sin considerar la posibilidad de que el inculpado pruebe su inocencia, pero la limita al uso de documentos falsos en causa propia, con lo cual se pasa por
521
Los rescriptos se conocan por copias extradas de los registros oficiales, de modo
que cuando se descubra que una cierta copia era falsa poda castigarse al autor de la
misma; a esto evidentemente tenda la disposicin de Severo. De aqu pudo partir la suposicin de que toda copia o coleccin de rescriptos que no tuviera un autor que respondiera de su autenticidad era falsa; as, Modestino 3 de poen. D 48, 10, 33 llama falsas
constituciones a las que carecen de autor (nullo auctore habito).
522 No existe interpretatio de PS 5, 25, 1 y 9 que exigen el conocimiento de la falsedad.
523 El que tal designacin aparezca en las PS citadas desmiente que sea una peculiaridad de los compiladores justinianos, quienes efectivamente la usan en I 4, 18, 7 y en las
rbricas D 48, 10 y CJ 9, 22; tambin aparece en la rbrica CT 9, 19 y en las instituciones
de Marciano (D 48, 10, 1, 4).
524 Epitomes Aeg., Guelph., Monach., reproducidos por Haenel en su edicin de la
LRV.
alto lo que podan hacer los representantes judiciales: Hi, qui in causis
suis falsa principium rescripta detulerint, ut falsarii puniatur.
[1, 12, 2 (slo en cdice G Parisiense 4413 e insertada entre
corchetes en la edicin de Sekel-Kubler) Ex his, qui ancillam
corruperit alienam aliam reformare cogendus est.]
S. Quien corrompe una esclava ajena queda obligado a reponer otra.
O. Postclsico. La corrupcin de esclavo daba lugar en derecho clsico
a la actio servi corrupti (Lenel 63) con pena pecuniaria por el doble del
valor del esclavo, y eventualmente, a la actio legis Aquiliae, a la cual se
refiere la sentencia 1, 13, 6), que era tambin una pena pecuniaria equivalente al valor mximo del esclavo en los ltimos 30 das, y que poda
crecer al doble contra quien negaba infundadamente su responsabilidad
(infitians). De esta posible condena al doble, se deriv, en el derecho vulgar, el principio de que todo tipo de dao deba castigarse con el doble,
y se llam a esta pena precisamente poena legis Aquiliae;525 en el caso
de corrupcin de esclavo la pena al doble significaba, como en el texto
que se comenta, dar otro esclavo.
Au. El fragmento es en realidad una interpretatio a PS 1, 13, 6, e incluso en algunos cdices526 se le antepone la abreviatura interpr.,527 por
lo que los editores modernos no lo incluyen como sentencia.
1, 12, 2(3) Qui falsum nesciens allegavit, falsi poena non tenetur.
S. Al que sin saberlo aleg un documento falso, no se le impone la
pena prevista por la Ley Cornelia de falsos.
O. Clsico. La sentencia primera de este ttulo se refiere en particular
al uso de rescriptos falsos, mientras que esta sentencia se refiere en general a todo tipo de documentos falsos. El senadoconsulto Liboniano, que
extendi la pena de la ley Cornelia contra los que usaran judicialmente
525
Levy, VR, pp. 331 y ss.

Cdices, 7, 22, 26 y 31, citados por Haenel, LRV, ad h. l.c.
527 Coincide Levy, VR, p. 334, n. 136, Krger, Collectio, II, p. 54, n. lin. 19, piensa que
se trata de una interpretatio o de derecho germnico, ya que la misma doctrina se recoge
en LRB 19, 2; pero su contenido tambin concuerda con IP 1, 13, 5 y 6. Vase infra ad
PS 1, 13, 6 sub O y Au.
526
276
JORGE ADAME GODDARD
documentos falsos (originalmente documentos sine consignatione), exiga que actuaran con dolo.528 En el rescripto de Antonino Po (citado por
Calistrato 3 de cognit. D 48, 10, 31) se castiga a quienes presentaron
al juez documentos cuya autenticidad no pudieron probar; esto supone
que quien presenta un documento ante el juez debe tener previamente el
cuidado de haber confirmado su autenticidad, para luego poder probarla
ante el juez; pero, segn dice el mismo Calstrato, muchas veces aconteca que se presentaban documentos falsos por error, los emperadores
Marco Aurelio y Vero dieron otro rescripto (tambin citado por Calstrato loc. cit.), en el que advierten que no se castigaba a quienes por error
presentaban ese tipo de documentos. Este rescripto supone una atenuacin de la responsabilidad que antes tenan los litigantes de verificar la
autenticidad de los documentos que se presentaban
La sentencia repite la excepcin definida en el rescripto citado de Marco Aurelio y Vero, y, al igual que su modelo, se refiere al uso de cualquier
documento falso.
Es posible que esta sentencia se leyera en relacin con la primera de
este ttulo que castiga, sin sealar excepcin, a quienes presentan rescriptos falsos, de modo que no se castigara a quienes usan rescriptos falsos
sin saberlo, tal como dice la sentencia 5,25,9.
Au. A, que pudo tener como fuente el rescripto citado de Marco Aurelio y Vero. Llama la atencin que, habindose referido la sentencia
anterior en particular al uso de rescriptos falsos, parezca referirse en otra
sentencia al uso de cualquier documento falso.
La expresin falsi poena para designar las penas de la Ley Cornelia de
falsos, parece propia del siglo III,529 y, por lo tanto, familiar a A.
La sentencia fue casi ntegramente transcrita en ET 40,530 sin indicacin de fuente.
528 El
texto del senadoconsulto Liboniano en Marciano 14 inst. D 48, 10, 1, Ulpiano 8

de off. Proc. Coll. 8, 7 y D 48,10, 93. DOrs, Contribuciones a la historia del crimen
falsi, Studi Volterra II, Milano, 1971, pp. 527 y ss., hace una confrontacin crtica de
estas tres versiones.
529 Aparece tambin en PS 5, 25, 5; 9 (10) y en Marciano 14 inst. D 48, 10, 1, 13, pero
no en CT, segn Heidelberger Index s. v. falsus (cfr. CT 9, 9, 1 pr [326] falsae accusationi poena), ni en las otras fuentes del derecho vulgar, segn Ergnzungsindex s. v. falsum,
excepto en ET 30; 40; 41; 90; en estos tres ltimos lugares, el texto parece depender de
PS 4, 7, 2; 1, 12, 3; 5, 25, 1 y 5 respectivamente.
530 ET 40: Qui falsum nesciens allegavit, ad falsi poenam minime teneatur.
1, 12, 3 (4) In caput domini patronive nec servus nec libertus

interrogari potest.
S. No se puede interrogar por tormento ni al esclavo ni al liberto en
contra de la persona531 de su dueo o patrono.
O. Clsico. A los esclavos no se les reconoca capacidad para actuar
como testigos, por lo que cuando se quera interrogarlos para que declararan en algn proceso judicial, se les interrogaba mediante tormento
(quaestio).532 Desde tiempos de la Repblica,533 se defini la regla que
los esclavos no podan ser interrogados contra su dueo. La aplicacin de
la regla requera que se aclarara bien quin era el propietario,534 lo cual
dio lugar a varios rescriptos referidos a casos concretos: uno de Adriano
(citado por Papiniano 16 resp. D 48, 18, 17, 2) permiti interrogar al esclavo comn contra uno de los copropietarios acusado de haber matado
al otro; en otros rescriptos (citados por Ulpiano 8 de off. proc. D h.t. 1,
7) se admiti el interrogatorio de un esclavo perteneciente a la ciudad
en contra de un ciudadano, y, por otro de Trajano (citado por Ulpiano 8
de off. proc. D h. t. 1, 11), se admiti el interrogatorio de un esclavo en
contra de la esposa del dueo. Cuando la propiedad sobre el esclavo era
dudosa, se abra una controversia en la que poda interrogrsele sobre la
propiedad (Diocl. CJ 9, 41, 12); pero en tanto sta no terminara, no poda
interrogrsele en una acusacin criminal contra el supuesto dueo (Calstrato 5 de cognit. D h.t. 15, 2). Luego se fue ampliando la prohibicin
para que tampoco pudiera interrogarse al que alguna vez haba sido dueo del esclavo, aunque actualmente no lo fuera: por eso se prohibi interrogar, en contra de su aparente dueo, a quien lo haba servido de buena
fe (al homo bona fide serviens, Ulp. 8 de off. proc. D h. t.1,8); tambin
se prohibi interrogar al esclavo en contra de quien lo haba comprado y
luego devuelto (Paulo 2 de off. proc. D h.t. 11), y al liberto en contra de
531
VIR I col. 628 indica que en esta sentencia caput tiene el significado status de hombre libre; cfr. Marciano 2 inst. in personam domini; PS 5, 16, 5, in caput domini neque
in pecuniariis quam in capitalibus causis interrogari possunt.
532 DOrs, DPR 107.
533 Segn Tcito (Anales 2, 30), la regla derivada de un antiguo senadoconsulto. Vase
Erhardt, RE s. v. tormenta col. 1789. Mommsen, Strafrecht, pp. 414 y ss.
534 PS 5, 16, 8b (=D 48, 18, 18, 8) dice que antes de discutir si se interroga un esclavo,
debe averiguarse sobre su propiedad.
278
JORGE ADAME GODDARD
quien haba sido su dueo y ahora era su patrono (Ulpiano 8 de off. proc.
D h. t. 1,11).
La regla fue admitiendo excepciones. Ya en poca republicana se admiti que poda interrogarse al esclavo contra su dueo en un proceso de
incesto,535 y luego, en los primeros aos del Principado, se admiti que
lo fuera en los procesos de lesa majestad (crimen maiestatis), adulterio o
defraudacin fiscal.536
A fines del siglo II, un rescripto de Alejandro Severo (CJ 9, 41, 1, pr
[196]) todava mantiene la regla de que no puede interrogarse a los esclavos en contra de sus dueos, aunque mencionan expresamente las excepciones en los procesos de adulterio, defraudacin fiscal y lesa majestad,
admite adems que en otros juicios pblicos pueda tenerse en consideracin el testimonio de los esclavos contra sus dueos si hay otras pruebas
que lo corroboran, y concluye diciendo que es evidente (manifestum est)
que en los juicios privados (pecuniaris causis) no se puede interrogar a
los esclavos en contra de los dueos, aun cuando falten otras pruebas.
Pero casi 50 aos despus, el emperador Gordiano (CJ 9,41,6 [240]) emite un rescripto que parece eliminar toda posibilidad de interrogar a los esclavos en contra de sus dueos o sus patrones. Dice que desde antiguo se
dispuso que no se interrogara a los esclavos ni a los libertos en contra de
sus dueos o patronos y que las declaraciones que se obtuvieran de ellos
en nada serviran ni en asuntos criminales con pena capital ni en asuntos
pecuniarios. En rescriptos posteriores de Diocleciano (CJ 9,41,7 [286] y
14 [294-305]) se repite la regla sin considerar las antiguas excepciones.
La sentencia refleja la regla tal como parece haber sido entendida en
los rescriptos citados del siglo III.
Au. A, que recoge la regla posiblemente del rescripto de Gordiano citado que, al igual que la sentencia, se refiere a los dueos y los patronos
y no menciona excepcin alguna.
535 Erhardt,
RE s. v. tormenta col. 1789.

Durante los primeros emperadores, se acuda al expediente de que el fisco comprara los esclavos que haban de ser interrogados en procesos de lesa majestad o adulterio,
con lo cual la regla segua inclume; a partir de Alejandro Severo (CJ 9, 4, 1 pr), la regla
ya sufre excepciones expresas. Tambin se acept el interrogatorio de esclavos contra
sus dueos en el caso de falsificacin de moneda (Hermog, 1, iur epit. D 5, 1, 53; cfr.
Constantino CT 9, 19, 1) y otros ms; vase Mommsen, Strafrecht, pp. 414 y 415. Es quiz la relacin entre crimen falsi y quaestio, lo que explica la presencia de las sentencias
de este ttulo que se refiere a la quaestio ( 3, 4, 6 y 7).
536
La sentencia usa la expresin in caput domini,537 que es tambin usada

por los textos jurisprudenciales, pero no en las resoluciones imperiales,
que prefieren decir adversus o contra dominum.538
1, 12, 4 (5). Praegnantes neque torqueri neque damnari nisi post
editum Jartum possunt.
S. Literalmente el texto dice que las mujeres embarazadas no pueden
ser condenadas ni interrogadas por tormento, sino hasta que hayan dado
a luz.
O. Clsico. Ulpiano (14 ad Sab. D 48, 19, 3) dice que la ejecucin de
una pena de muerte539 contra una mujer embarazada se difiere hasta despus del parto. La razn de este criterio era proteger los derechos hereditarios del no nacido, como lo demuestra la ubicacin del texto: formaba
parte del ttulo sobre el heredero pstumo.540 Parece que tal criterio ya
era conocido por el mismo Sabino, porque despus de enunciarlo, Ulpiano aade, como conocimiento no derivado de Sabino (ego quidem
scio),541 que ni siquiera se acostumbraba atormentar a las mujeres en tal
estado.542
Au. A, que al condensar las dos situaciones en una sola regla, produce
confusin. La mujer embarazada s poda ser condenada a pena de muerte, slo que la ejecucin se difera hasta despus del parto. La sentencia,
entendida literalmente, dice que la mujer embarazada no puede ser condenada y, como no especifica el texto a qu pena se refiere, puede entenderse que se impide la condena a cualquier pena, no slo a la de muerte.
537
Vase VIR col. 628.

En el ttulo de quaestionibus de CJ (9, 41) nunca aparece la expresin in caput; en
el lugar de ella, se usa adversus dominum (const. 2, 6 y 13) o contra dominum (const. 1, 7
y 13). En cambio, en los textos jurisprudenciales recogidos en D 48,17 aparece frecuentemente in caput.
539 Gai 1, 90 y 91 suponen la ejecucin de penas de deportacin y reduccin a esclavitud de mujeres embarazadas.
540 Lenel, Palingenesia, nm. 2528.
541 Ind. Int., ad h.l., no menciona que este texto haya sido interpolado.
542 Tambin se exceptan del tormento a impberes, ancianos, sordos, ciegos y mudos.
Vase Erhardt, RE s. v. tormenta col. 1780.
538
280
JORGE ADAME GODDARD
El significado de la sentencia sera correcto si damnari pudiera entenderse significando ejecutar543 la pena.
La frase final (nisi partum) es redundante, pero puede ser descuido
de A.
1, 12, 5 (6) Qui rescriptum a principe falsa allegatione elicuerint
uti eo prohibentur (falta en el cdice ms antiguo y mejor codex
Monacencis y, en el Eporediencis, est colocada despus de 1,
13a, 3).
S. Quienes mediante falsas alegaciones obtienen un rescripto del prncipe, no podrn usarlo.
O. Posclsico. El texto se refiere al tardo procedimiento por rescriptos, en el cual el emperador decide una controversia planteada por un
particular, sin examinar las pruebas de los hechos, por medio de un rescripto. Obtenido el rescripto, el solicitante debe entregarlo a un juez ordinario para que examine los hechos, y si encuentra que stos estn debidamente probados, dicte sentencia segn el tenor del rescripto.544 Parece
que en la prctica los jueces no tenan suficiente cuidado de examinar las
pruebas y juzgaban ordinariamente conforme lo prescriba el rescripto,
pues Constantino lleg a establecer severas penas contra los jueces que
se niegan a examinar si los hechos invocados por el peticionario del rescripto son reales o no (CJ 1, 22, 3 [313]). El mismo emperador dispuso
que los jueces examinaran la veracidad de los hechos aun en el caso de
rescriptos en los que se ordenara una ejecucin (CJ 1, 22, 4 [333] = CT
1, 2, 6 con IT). A fines del siglo IV se llega a castigar, en ciertos casos,
al juez que juzga segn el tenor de un rescripto amaado (CT 14, 3, 20
[398]). El problema debi de seguir durante el siglo V, ya que todava el
emperador Zenn ordena que todos los rescriptos sean redactados con
la clusula de que valen si se demuestra la veracidad de los hechos que
fundan su peticin (CJ 1, 23, 7 [477]).
543 Pero en las dems sentencias donde aparece el verbo damno, segn Ergnzungsindex, tiene claramente el significado de condenar, generalmente referido a pena capital.
544 Kaser, ZPR, 98 II.
Au. Podra ser B, que recoge una preocupacin de su tiempo (siglos

IV y V)545 y se funda en disposiciones similares a las arriba citadas. La
expresin elicere rescriptum que tiene la sentencia se repite en CT 1, 2, 3
(316); 16, 5, 6 (381) (=CJ 1, 1, 2 pr) y 14, 3, 20 (398).
Pero por su forma parece una interpretatio. La constitucin de Constantino (CT 1,2,6 [313]) que ordena que los jueces averigen la veracidad
de los hechos mencionados en un rescripto, aun cuando ste tuviera carcter ejecutivo, y que si encontraban alguna falsedad, tendran que conocer de nuevo todo el asunto, recibi una interpretatio (IT 1,2,6) que en
su forma breve y general recuerda esta sentencia: quidquid non vera, sed
falsa petitio a principe obtinuerit, quia fraus intervenit, non valebit.
El hecho de que la sentencia no se encuentre en el manuscrito ms antiguo del Breviario puede indicar que no se recogi en el texto original
visigtico, quiz porque los compiladores no quisieron hacer alusin al
emperador romano, y que posteriormente fue insertada en los manuscritos tomndose de la edicin de B de PS o de una IP; esta insercin
posterior explicara tambin que la sentencia se halle en el manuscrito
Eporedensis 35 despus de 13a, 3.
1, 12, 6 (7) Qui de se confessus est, in alium torqueri non potest, ne
alienam salutem in dubium deducat, qui de sua desperavit.
S. Quien se haya confeso y convicto por un crimen, no puede ser interrogado mediante tormento en contra de otro reo, para que no se ponga en
peligro la vida ajena por quien ha perdido la esperanza de la suya.
O. Clsico. Segn Mommsen,546 en el proceso criminal acusatorio de
poca clsica no se acepta el testimonio de quien ha sido condenado en
un proceso criminal; la razn de esta limitacin es que, considerndose
el testimonio como una funcin pblica, se excluye de rendirlo a perso545 Sobre los abusos a que condujo la prctica de los rescriptos, vase Krueger, Geschichte der Quellen und Literatur des romischen Rechts, Munchen, 1912, p. 304.
546 Mommsen, Strafrecht, pp. 402 y 403. La misma limitacin se contiene en la lex
Iulia repetundarum (Marcelo 3 dig. D 1, 9, 2), en las leyes de Augusto contra el adulterio
(Paulo 2 de adult. D 22, 5, 18), si bien respecto de los condenados en los procesos previstos por esas leyes. De una manera general, la limitacin la expresa Calstrato (4 de cognit.
D 22, 5, 3, 5): ne in reum testimonium dicere liceret quique iudicio publico damnatus
erit.
282
JORGE ADAME GODDARD
nas indignas. En el proceso cognitorio, en cambio, en que el juez tiene

facultades inquisitivas, la cuestin de las declaraciones de los reos o convictos547 de algn crimen, se plante de otro modo: ah habra que decidir
acerca del valor que tendran las declaraciones de tales personas en contra de otras y, en particular, en contra de sus captores. Respecto de estos
ltimos, se dispuso por rescriptos (citados por Ulpiano 8 de off. proc. D
48, 18, 1, 26)548 que se analizara caso por caso si se les daba fe o no. Las
declaraciones de un reo en contra de personas a quien involucraba como
cmplices, deban ser, no slo apreciadas, sino incluso propiciadas, mediante tormento, por el juez (PS 5, 14, 1); en ciertos crmenes el juez poda incluso interrogar mediante tormento a los convictos (PS 5, 16, 13).
La sentencia se refiere, no a cualquier reo, sino a un confessus.549 La
dificultad que tiene en cuenta, no es la de interrogar a persona indigna,
sino, de conformidad con las exigencias del procedimiento cognitorio, la
de valorar el testimonio de una persona que no pudo, o no quiso, defenderse a s misma. Concuerda en todo con el rescripto de Antonino Po,
citado por Modestino (3 de poen. D 48, 18, 16, 1) que dispone que no se
interrogue contra otros al que se haya confeso de su delito.
Au. A, que se funda en el rescripto de Antonino Po citado por Modestino.550 El rescripto de Antonino Po que, segn la cita de Modestino, dice: Is, qui de se confessus est, in caput aliorum non torquebitur
concuerda en fondo y forma con la sentencia: qui de se confessus est, in
alium torqueri non potest; la expresin de se confessus slo aparece en
esos dos lugares en el Digesto.551
547 Caracala CJ 9, 41, 4 se refiere a convictis confessisque; Ulpiano 8 de off. proc. Sin
distinguir etapas procesales, habla de los latrones. En los supuestos fcticos de ambos
textos, se pueden incluir tanto declaraciones de personas sometidas a proceso (reus),
como de personas ya condenadas (convictus). PS 5, 14, 1 se refiere exclusivamente al
sometido al proceso (reus), mientras que PS 5, 16, 13 al convicto (reus convictus).
548 Caracala CJ 9, 41, 4 dice que las declaraciones no valen, a menos que existan otras
pruebas que las acrediten. Ulpiano (loc. cit.) habla de unos rescriptos ms completos
(pleniores) que disponen que puede darse crdito a tales declaraciones.
549 El conffesus no era inmediatamente condenado, sino que segua sometido al proceso y sujeto a custodia pblica, Venuleyo 2 de iud. publ. D 48, 3, 5; Scaevola 4 reg. D
48, 4, 4 pr. Poda haber confesado sin aplicrsele tormento (Ulpiano 9 de off. proc. D 48,
22, 6, 2).
550 Liebs, PS, p. 144 propone dubitativamente que sta sea la fuente de la sentencia.
551 Segn VIR, s. v. Confiteor col. 914.
La frase final explicativa de la sentencia (ne alienam... desperavit)

contiene una razn de la regla similar a la que da Marciano (1 delator. D
49, 14, 18, 3) para explicar que los condenados a minas no pueden presentar denuncias: que stos se encuentran desesperados y pueden actuar
por ligereza.
La regla fue recogida por Honorio y Teodosio (CT 9, 1, 19, 1 [423]):
Nemo igitur de proprio crimine confitentem super conscientia scrutetur
aliena, quienes fundan la regla en la autoridad del derecho antiguo (veteris iuris auctoritas), que poda ser esta sentencia.552
1, 12, 7 (ex D 48, 18, 22) Qui sine accusatoribus in custodiam
recepti sunt, quaestio de his habenda non est, nisi si aliquibus
suspicionibus urgueantur.
S. Quienes son puestos en prisin sin haber sido acusados, no pueden
ser interrogados con tormento, a no ser que sean incriminados por algunas sospechas.
O. Clsico. La sentencia se refiere a los que son detenidos (in custodiam 553 recepti), sin acusacin previa, por el servicio de seguridad de la
ciudad. En Roma, este servicio se confiaba, en el Principado, al praefectus
urbi, y en las provincias a los magistrados municipales.554 La sentencia
posiblemente se refiere a estos ltimos.555 Durante el arresto, el magistra552
La constitucin de Honorio y Teodosio es del 6 de agosto de 426, y slo tres meses

despus el mismo Honorio y Valentiniano dan la constitucin (CT 1, 4, 3) en que confirman la validez de los escritos de, entre otros, Paulo y Modestino. Como en la frase final
de esta constitucin parece darse preferencia a las PS (semper valere), puede conjeturarse
que la fuente de CT 9, 1, 19, 1 sea la sentencia. Gradenwitz (citado por Berger, RE s. v.
Paulus col) piensa que esa frase es una interpolacin de los visigodos, hecha en atencin
a la constitucin anterior; pero esto no parece probable, pues si ya en la const. 2 se haba
hecho un elogio de las PS, qu razn tendran los visigodos para aadir otro en la const.
3? Es significativo que IT destaca la autoridad de Gayo, Papiniano y Paulo, y deja en
segundo trmino a Modestino y otros.
553 Custodia significa segn Venuleyo 7 stip. D 50, 16, 22, 4 siempre custodia pblica;
tambin Laben citado en D 4, 6, 9 i. f.; Calstrato 4 cognit. D 22, 5, 3, 5.
554 Mommsen, Strafrecht, pp. 299, 306 y ss.
555 En las provincias orientales, los magistrados municipales encargados de la seguridad eran los irenarchae; en las provincias occidentales se mencionan al praefectus
arcendis latrocinios y al praefectus stationibus de quien dependen los stationarii (cfr. PS
1, 6A, 3) Mommsen, Starfrecht, pp. 307 y 308.
284
JORGE ADAME GODDARD
do encargado de la custodia de los reos deba interrogarlos, preparar un

informe de su situacin y remitirlos al magistrado con jurisdiccin penal
que correspondiera,556 a fin de que ante ste se realizara el juicio respectivo, sea con acusadores, sea sin ellos y por va cognitoria.557
Los detenidos, si eran esclavos, podan ser interrogados mediante tormento (quaestio).558 Un caso especial fue el previsto por el senadoconsulto Silaniano (10 d. C.), que prevea el tormento de los esclavos para
descubrir al homicida de su dueo; al respecto, PS 3, 5, 10 (ex Appendix
2, 16) dice que se deben interrogar por tormento a los esclavos sobre los
que haya alguna sospecha (qui in suspicione veniunt). Pero desde los
primeros aos del Principado (ya en tiempos de Tiberio), se aplic el tormento a hombres libres, especialmente por delitos de lesa majestad.559
En todo caso, el tormento no deba ser usado al comienzo de la instruccin, segn ya lo haba prescrito Augusto (citado por Ulpiano 8 de
off. proc. D 48, 18, 1 pr);560 esta disposicin fue entendida en el sentido
de que eran necesarias algunas pruebas que incriminaran al detenido para
poder proceder al tormento; as, un rescripto de Adriano561 (citado por
556
Vase el rescripto de Adriano, citado por Marciano 2 de iud. publ. D 48, 3, 6,

donde se precisa cmo han de hacerse los informes, interrogatorios y el valor que han
de tener en el proceso. Un ejemplo del proceder de estos magistrados lo proporciona
Hechos de los apstoles 16, 18 y ss. A propsito de la detencin de San Pablo y Silas en
Filipos.
557 El procedimiento penal acusatorio de poca republicana, fue paulatinamente desplazado, sin llegar a desaparecer del todo, por el procedimiento extraordinario o cognitorio sin acusacin, introducido en el principado. Mommsen, Starfrecht, pp. 340-346.
558 Quaestio significa, entre otras cosas, interrogatorio por tormento. Vase HeumannSeckel, s. v. quaestio. Ulpiano 7 (?) ad Ed. D 47, 10, 15, 41 dice que por quaestio debe
entenderse los tormentos que se inflingen para averiguar la verdad.
559 Para la aplicacin del tormento a hombres libres, se distingua entre honestiores
y humilliores; a los primeros se les exima; no obstante, en los de lesa majestad no vala este privilegio. Es uso de este medio probatorio respecto de hombres libres no fue
regulado con detalle; su aplicacin dependa de la poltica de los emperadores. Vase
Mommsen, Strafrecht, pp. 406-407.
560 Este texto parece ser la fuente de PS 5, 14, 1.
561 El nombre del emperador no se cita, pero puede conjeturarse, en tanto que en el pargrafo precedente se habla de una disposicin de Augusto y de una epstola de Adriano,
y en el siguiente de otro rescripto de Adriano. Coinciden DOrs et al. Digesto, ad. h. l.
Ulpiano 8 de off. proc. D h. t. 1,1) dice que se aplique el tormento al esclavo, slo cuando sea un reo al que otras pruebas incriminen.562
La infraccin de esta regla debi ser frecuente, como lo demuestra el
hecho de que varios rescriptos insistieran en ella;563 Diocleciano mismo
la repite (CJ 9, 41, 8, 1).564
La sentencia reproduce esta regla para ser aplicada en el mbito del
procedimiento cognitorio sin acusacin. En opinin de Lovato,565 esta
sentencia, como otros textos del siglo III, constituye una entre otras formas de proteccin en contra de los abusos de los magistrados en el uso
de su poder coercitivo.
Au. A que refiere la regla creada por Augusto, verosmilmente en atencin al procedimiento acusatorio, al procedimiento sin acusacin generalizado en el siglo III. Es notable que la expresin suspicione urgeri que
aparece en esta sentencia, se repite en PS 5, 14, 1, pero no aparece en el
Edicto respectivo de Augusto, ni en los rescriptos de Adriano, ni en el comentario que de ellos hace Ulpiano (8 de off. proc. D 48, 18, 1). Tampoco
aparece en las fuentes del derecho vulgar ni en el Cdigo Teodosiano.566
1, 12, 8 (ex D 5, 1, 54) Per minorem causam maiori cognitione
praeiudicium fieri non oportet: maior enim quaestio minorem
causam ad se trahit.
S. No se debe prejuzgar una causa mayor por una menor, ya que la
mayor atrae hacia s la menor.
562
Tambin Caracalla CJ 9, 41, 3, que prev el tormento de una mujer.

Sugiere tambin abusos por parte de los magistrados municipales encargados de la
polica, el rescripto de Adriano y los mandatos imperiales de Antonino Po, cuando era
gobernador de la provincia de Asia, citados por Marciano 2 de iud. publ. D 48, 3, 6, que
dicen que no se les otorgue mucha fe a los informes que dan los policas municipales
acerca de los reos que remiten para ser juzgados. Vase supra PS 1,6b,1d.
564 Diocleciano se refiere a iudicia publica; en poca clsica se denominaron as, los
juicios ventilados ante tribunales especiales (quaestiones) y tramitados por el procedimiento acusatorio (Mommsen, Strafrecht, pp. 186 y ss.): como en tiempo de Diocleciano,
el procedimiento acusatorio es excepcional, la expresin iud. publica parece comprender
los procesos criminales, cognitorio o acusatorio, e oposicin a los juicios penales de
carcter privado.
565 Lovato, A., Il carcere nel Diritto Penale Romano, Bari, 1994, pp. 50-51.
566 Segn Ergnzungsindex s. v. urgeo. y Heidelberger Index s. v. urgeo.
563
286
JORGE ADAME GODDARD
O. Posclsico. En derecho clsico hay ciertas cuestiones que se ventilan en procesos especiales y que no pueden ser prejuzgados por otras
cuestiones conexas. As, una peticin de herencia, que se desahoga ante
el tribunal de los centunviros, no puede ser prejuzgada por la sentencia
de otro proceso en el que un acreedor de la herencia reclama el pago a
uno de los presuntos herederos, por lo que si el juez de esta cuestin condena al presunto heredero a pagar, no se da por cierto que el condenado
sea el legtimo heredero. Para evitar que se prejuzgue una causa el pretor puede denegar la accin de una cuestin conexa en tanto se resuelva
la principal, o puede decretar que se suspenda el conocimiento de una
causa conexa incluyendo en su frmula una excepcin (ne praeiudicium
fiat) que autoriza al juez a absolver si no se ha resuelto la cuestin principal.567
El edicto pretorio contiene un ttulo (XII quibus causis praeiudicum
fieri non oportet) que enlista las cuestiones que no pueden ser prejuzgadas por otras: el juicio de peticin de herencia no puede prejuzgarse
por la reclamacin de alguna de las cosas de la herencia (Ulpiano 14 ad
Ed. D 5, 3, 5, 2); el juicio de propiedad no puede ser prejuzgado por un
juicio sobre servidumbre (Ulpiano 14 ad Ed. D 8, 5, 1); el juicio sobre la
libertad de una persona no puede prejuzgarse por otro en que esa persona reclama algo de otra, ni por el que otra persona reclame algo de ella
(Paulo 51 ad Ed. D 40, 12, 24pr a 4).
Adems de esos casos previstos por el pretor, se introdujo la prctica
de suspender el conocimiento de una cuestin civil en tanto no se resolviera una cuestin criminal conexa.568 Paulo (15 ad Ed. D 48, 1, 2), en
un contexto en que se refera a las cuestiones que no pueden prejuzgarse,
distingue entre juicios pblicos capitales y no capitales, por lo que conjetura Lenel, con razn, que la distincin se hace con el objeto de afirmar
que slo los juicios capitales no deben ser prejuzgados por juicios privados.569 Hay, por otra parte, textos donde Paulo y Ulpiano hablan de casos
567
Kaser, ZPR, 33 V.
Cicern, De inventione, 2, 20, 59, habla de una exceptio extra quam in reum capitis
praeiudicium fiat. Se discute si dicha excepcin fue incluida en la redaccin julianea del
edicto (Lenel, EP, p. 140, n. 8), pero, en todo caso, es cierto que se suspende el conocimiento de cuestiones civiles ligadas con ciertas cuestiones criminales.
569 Lenel, EP, p. 140. Lo acepta Kaser, ZPR, 33 V; Raggi, Studi sulle impugnazione
civili nel processo romano I, Milano, 1961, pp. 178 y ss., en cambio, considera que slo
ciertos procesos capitales (crimen falsi, accusatio adulterio y el iudicium ex sc. Silania568
en que un juicio pblico (o criminal) puede prejuzgarse por uno privado (Ulp. 56 ad Ed. D 47, 8, 2, 1; 57 ad Ed. D 47, 10, 7, 1; Paulo 55 ad
Ed. D 47, 10, 6; 37 ad Ed. D 48, 1, 4), por lo que no puede aceptarse la
existencia en poca clsica de una regla general que dijera que los juicios
pblicos no pueden ser prejuzgados por los privados.570
Esta doctrina sobre la prejudicialidad se conserv, en trminos generales, en el mbito del procedimiento cognitorio y aun en el del procedimiento posclsico.571 Se mantuvo la idea de que las cuestiones relativas
al status personal, a la propiedad, a la titularidad de una herencia y ciertas
cuestiones criminales son preferentes;572 pero para evitar que sean prejuzgadas, se acuda, tanto en la cognitio como en el procedimiento posclsico, a la suspensin del conocimiento de las cuestiones conexas en
tanto se resolviera la principal.573
La sentencia, en cambio, establece, como regla general, que las cuestiones maiores no deben ser prejuzgadas por las minores. Una regla as es
desconocida en el derecho clsico,574 y ni siquiera podra ser vlida entendida en el sentido de que la cuestin mayor es la criminal y la menor la
civil, como ya se ha visto. Hay un texto de Neracio (4 membr. D 44, 1, 21)
que explica cundo un asunto de mayor importancia econmica (res maioris pecuniae) es prejuzgado por otro, y un texto de Calstrato (1 ed. monit.
D 4, 1, 4) que dice que algunos juristas575 no admiten la in integrum restitutio, cuando, de ser concedida, quedara prejuzgado un asunto de mayor
importancia o cuanta (maioris res vel summa) por otro menor.576
La frase final de la sentencia (ad se trahit) parece indicar que el juez
que conoce el asunto mayor atraer a su conocimiento el asunto menor,
no) conllevan la suspensin de cuestiones civiles conexas, pero no analiza el argumento
de Lenel fundado en Paulo 15 ad. Ed. citado arriba.
570 As Lenel, EP 140;Kaser, ZPR, 33 V; Raggi, op. cit., p. 177.
571 Kaser, ZPR, 73 I, 74 III-2, 90 II y 94 II-2; en este asunto, Justiniano no hizo
reformas.
572 Ibidem, 73 I, 7 n. 7; 75 n. 46, y 90 n. 19.
573 Ibidem, 73 I y 90 II.
574 Coinciden Kaser, ZPR, 33 V; Raggi, Studi sulle impugnazione civili nel processo
romano, I, pp. 176 y 177.
575 Como Neracio parece haber tenido esa opinin, puede conjeturarse que es propia
de los proculeyanos.
576 No encontr ms referencias de causa o cognitio mayor en VIR s. v. causa (cols.
677-681) y cognitio (cols. 783-785).
288
JORGE ADAME GODDARD
lo cual es diferente de las prctica de suspender el conocimiento de la

cuestin menor en tanto no se resuelva la principal.
De estos textos o semejantes se puede inferir que la jurisprudencia
clsica discuti el tema de la prejudicialidad; pero no la existencia de una
regla general como la que formula la sentencia.
La contraposicin entre asuntos minores/maiores parece haber sido
ms usada en el derecho posclsico, pero entendida no slo en trminos
pecuniarios sino tambin en relacin a la organizacin judicial establecida en el Dominado, con sus distinciones de rango entre los jueces, las
sentencias y los asuntos. Se concibe, por una parte, como maior el juicio
criminal, respecto del civil. As, Constantino (CJ 3, 8, 4) dice que cuando
se interpone una cuestin civil conexa con otra criminal, sin distinguir si
es capital o no, se debe posponer el conocimiento de la civil hasta que se
resuelva la criminal por la razn de que lo que es de mayor importancia
(lo criminal) se prefiere a lo menor (lo civil) (maius merito minori praefertur). Ms adelante Teodosio Arcadio y Honorio dispondrn (CT 9, 7,
7 = CJ 9, 9, 32 [392]) que una cuestin criminal ya iniciada, sin distinguir tampoco tipos de crmenes, no puede interrumpirse porque surja una
cuestin civil conexa, por las razn de que las cuestiones de mayor magnitud se anteponen (quae magnitudine superant praeponatur), o sea, lo
dicen los emperadores expresamente, que la cuestin criminal pospone a
la civil (civiles actio criminali iure postpenatur). Pero tambin se llama
maior el juicio de propiedad respecto del de deslinde (Constantino CT 2,
26, 3), el de mayor envergadura econmica (maior substantia, Constancio CT 11, 36,5), o el que se tramita ante el gobernador de provincia, en
oposicin al conocido por jueces inferiores (IT 2, 1, 8).577 Sin embargo,
no hay un texto, ni en el derecho vulgar,578 ni en CT579 que defina cules
juicios han de ser considerados maiores y cules minores. Se trata, por
tanto, de una diferencia que no tiene valor tcnico ni legislativo.580
577
Constancio CT 11, 7, 8 se refiere a iudices maiores.

Segn Ergnzungsindex s. v. maior.
579 Segn Heidelberger Index s. v. magnus y maior. Aparte de los lugares citados se
habla de maior o minor iudicio, slo Teodosio y Valentiniano CT 2, 3, 1.
580 Ciertamente que en el mbito de la peticin de herencia, podra considerarse, como
dice Hackl, K Praeiudicium im klassischen rmishcen Recht, Salzburg-Munchen, 1976,
pp. 65 y ss., que la reclamacin de toda la herencia es la causa mayor en comparacin
con la reclamacin de cosas singulares de la herencia que sera la causa menor. Pero la
sentencia da una regla desvinculada de toda relacin especfica.
578
Au. A pudo formular la regla general, a partir de un texto como los

citados de Neracio o Calstrato. Este tipo de generalizaciones es caracterstico de A. La mano de A tambin se advierte en el uso de la expresin
praeiudicium fieri non oportet, que es la usada en la rbrica edictal correspondiente (Lenel XII), y en textos jurisprudenciales clsicos.581 Todava Diocleciano (CJ 7, 14, 14, y 7, 56, 3 y 4) usa el verbo praeiudico.
En cambio, las constituciones imperiales posteriores a Diocleciano sobre
esta materia usan otro lenguaje.582 Constantino (CJ 3, 8, 4) dice que la
cuestin mayor praefertur; Teodosio, Arcadio y Honorio (CT 9, 7, 7)
dicen que la cuestin mayor praeponatur y que la civil posponatur. Este
cambio terminolgico indica un cambio en el entendimiento del problema: a los clsicos les preocupa que una causa se prejuzgue por otra, en
el sentido de que la decisin de una influyera en la de la otra, y para evitar que una causa preferente se prejuzgara aconsejaban que, a veces, se
suspendiera el juicio (differere, sustinere iudicium) de la cuestin conexa
hasta que se resolviera la preferente (as Juliano citado por Pomp. 11
epist. D 49, 14, 35 y Mela citado por Paulo 51 ad. Ed. D 40, 12, 24, 4);
en otras ocasiones recomendaban introducir en la frmula de la accin la
exceptio ne praeiudicium flan (hereditati o fundo). Para la doctrina posclsica, que no considera las excepciones en el sentido formulario, todo
el problema se reduce a decidir cul causa debe juzgarse primero, o como
dicen las constituciones imperiales citadas cul praefertur o praeponatur
y cul postponatur.
La frase final (maior enim) parece indicar que la cuestin menor se
resuelve en la sentencia que decida la mayor, pero esto es ajeno tanto al
pensamiento clsico como al posclsico.583 Ms bien parece ser una explicacin de la regla definida en la primera parte. La idea de que una cosa
mayor atrae una menor se da en la adquisicin de propiedad por accesin
(Paulo 21 ad. Ed. D6, 4, 23, 4; mea res per prevalentiam alienam rem
581
As Ulpiano 14 ad. ed. D 5, 3, 5, 2; 56 ad. ed.D 48, 7, 2, 1; Juliano citado por Pomponio 11 epist. D 49, 14, 35 y citado por Ulpiano 41 ad. ed. D 37, 10, 3, 11, etc.
582 La expresin no aparece CT, segn Heidelberger Index s. v. praeiudicium; lo ms
cercano es praeiudicium fieri non patimur (CT 6, 4, 34 [408]), pero se refiere a que no se
causa un perjuicio por vencimiento de un plazo judicial.
583 El principio clsico de que por regla general la sentencia no produce efectos contra
terceros, se mantuvo en el procedimiento cognitorio clsico y en el procedimiento posclsico. Kaser, ZPR, pp. 293, 294, 396 y 504.
290
JORGE ADAME GODDARD
trahit), pero no aparece en otra fuente que trate sobre prejudicialidad.584

Pudo ser una glosa.
1, 12, 9 (ex. D 48, 5, 42) In crimine adulterii nulla danda dilatio est,
nisi ut personae exhibeantur, aut iudex ex qualitate negotii motus
hoc causa cognita permiserit
S. En el proceso criminal por adulterio no se concede ninguna prrroga, a no ser para la presentacin de personas que puedan instruir la causa;
pero el juez puede conceder ms prrrogas, previa cognicin de causa, en
razn de la calidad del negocio.
O. La primera frase (in crimine est) es de contenido clsico. En derecho clsico, cuando se litiga sobre el estado civil de un impber que
es heredero, se da, en atencin al edicto Carboniano, la posesin de los
bienes hereditarios al impber, previo otorgamiento de una garanta, y la
controversia sobre el estado civil se difiere hasta que el impber alcance
la pubertad (D 37, 10, 1 pr. 10 y 11; 3 1 y 2). A partir de esta disposicin particular del edicto Carboniano, parece que se lleg a formar
la regla de que todas las controversias que contienen una cuestin del
estado civil de un impber se difieren hasta que ste alcance la pubertad
(Ulpiano 47 ad. Ed. D 37, 9, 7, 1: omnes controversias quae quasi status
controversiam continent, in tempus pubertatis diferri). Como una controversia de adulterio poda implicar la legitimidad de un hijo impber,
se pregunt si el juicio de adulterio poda diferirse por consideracin al
impber. Papiniano (sing. de adult. D 48, 5, 12, 9) respondi que no. Esta
negativa a diferir el juicio de adulterio por consideracin del impber es
lo que expresa la primera frase de esta PS, que coincide completamente
con PS 2, 26, 17: in causa adulterio dilatio postulata impertiri non potest.
La frase concesiva (nisi exhibeantur) refleja tambin derecho clsico, aunque est referida al procedimiento cognitorio. En el procedimiento criminal clsico, si pasado el periodo probatorio, la causa no resulta
suficientemente clara, el tribunal puede ordenar que se abra un nuevo
584
Segn Ergnzungsindex y Heidelberger Index s. v. traho no hay otro lugar en las

fuentes de derecho vulgar ni en CT donde se emplee en el sentido de que un juicio o
causa atraiga a otro. Tampoco en el Digesto, segn Heumann-Seckel s. v. trahere y VIR
s. vv. Causa (cols. 677-681) y cognitio (cols. 783-785).
periodo probatorio en el que se presenten nuevas pruebas. Adems, en

ese procedimiento no existe, por lo general, un plazo fijo para presentar
pruebas. Esto hace ver que en este procedimiento no tena sentido que
las partes pidieran dilaciones para aportar nuevas pruebas. Pero cuando
el proceso criminal se tramita en la forma cognitoria, ante un juez nico,
se deja de acudir a la instauracin de nuevos periodos probatorios, y entonces pudo aplicarse la prctica de conceder dilaciones a las partes para
traer nuevas pruebas.585
En el procedimiento cognitorio (por el que se tramitan causas civiles
y criminales), la prueba documental fue adquiriendo importancia, por lo
que se fueron concediendo586 dilaciones a las partes para que pudieran
presentar documentos, especialmente cuando stos se hallaban en un lugar distante de aquel en que se ventilaba el juicio (dilatio instrumentorum
causa).587 Tambin se acept conceder prrrogas para la presentacin de
personas que pudieran instruir la cuestin,588 lo cual sera ms til en un
juicio de adulterio en el que difcilmente habra documentos probatorios.
La sentencia, en esta frase, contempla el caso de una dilacin con el
objeto de presentar una persona que pueda servir de testigo. En el procedimiento penal pblico, a diferencia del procedimiento privado en que
los testigos acuden voluntariamente, el juez puede coaccionar para que los
testigos se presenten,589 si bien tenan que ser citados por el mismo acusador.590 Esta posibilidad de coaccin explica el matiz imperativo (ut personae exhibeantur) que tiene la sentencia respecto de la presentacin de
testigos, el cual, en el procedimiento privado, slo se explicara respecto
de esclavos o allieni iuris.591
585
Mommsen, Strafrecht, pp. 422, 423 y 433.

Segn Kaser, ZPR, 69 n. 21 y 73 n. 60, corresponda a los cnsules, en el principado, otorgar tales dilaciones.
587 Ibidem, p. 389.
588 En este caso se habla tambin de dilatio instrumentorum causa (Ulp. 1 de off. cons.
D 50, 16, 99, 3) o de dilatio personarum causa (Diocl. CP 3, 11, 1).
589 Kaser, ZPR, 26 n. 73 y 53 n. 46.
590 La citacin se llama denuntiatio. Kaser, RE s. v. testimonium col. 1049, quien sigue
a Mommsen, Strafrecht, pp. 183, 408 y ss.
591 Exhibiere reos (D 48, 3) tambin se usa en textos clsicos respecto de personas
libres.
586
292
JORGE ADAME GODDARD
La frase final (aut iudex permiserit) refleja derecho posclsico.592

El emperador Marco Aurelio (citado por Ulpiano 1 de off. cons. D 2,
12, 7) dispuso, seguramente por razones de economa procesal, que no
se otorgara ms de una dilacin en cada juicio. Esta regla la menciona
tambin PS 5, 16, 17 (ex D 2, 12, 10), aunque referida solamente a causas pecuniarias. Diocleciano (CJ 3, 11, 1 [294]) restringi ms la concesin de dilaciones, pues dispuso que slo se dieran cuando hubiera una
razn grave (ratio urgentissima) y fuera necesario para la instruccin de
la causa (necesitas desideratae intructionis exegerit), y limit su duracin a tres, seis o nueve meses segn que la provincia donde se hallaran
los documentos o personas fuera la misma en que se litigaba, otra en
el continente, o una provincia ultramarina. Los ttulos de CT (2, 7) y
CJ (3, 11) que tratan sobre las dilaciones no contienen una afirmacin
de que se pueda dar ms de una dilacin en un juicio, por lo que puede
suponerse que en el derecho de los siglos IV y V no se cambi la regla
establecida por Marco Aurelio y precisada por Diocleciano.593 Pero Justiniano abri la posibilidad de que el juez concediera excepcionalmente
ms dilaciones, previa cognicin de causa. As lo dice D 2, 12, 7 itp.594
que las permite en consideracin de la utilidad de los litigantes (utilitatis litigantium gratia), mxime cuando surge algo imprevisto (maxime
si aliquid inopinatum emergant). Tambin PS 5, 16, 17 (ex D 2, 12, 10)
habla de que puede concederse tres dilaciones al reo y dos al acusador
en un proceso criminal, previa cognicin de causa. PS 1, 12, 9 dice que
el juez, en razn de la calidad del negocio (ex qualitate negotii) puede
conceder ms dilaciones, tambin previa cognicin de causa. Aunque las
razones que se dan en estos tres textos para conceder ms de una dilacin
592 En cambio, Fanizza, L., Lassenza dellaccusato nei processi di et imperiale,

Bari, 1992, pp. 87 y 88, considera que la sentencia refleja el rgimen clsico del siglo III,
en el que, segn ella, el juez tena libertad para conceder dilaciones, pero no considera
los rescriptos arriba citados de Marco Aurelio y Diocleciano.
593 As opina Kaser, ZPR, 91 II.
594 Faber, Rationalia in Pandectas, I, p. 149, fue, segn Ind. Int. ad h.l., quien por vez
primera detect la interpolacin. l seala la incongruencia de que el rescripto de Marco
Aurelio sea corregido por un jurista, y hace ver que el autor de la interpolacin conoci
el rescripto de Diocleciano CJ 3, 11, 1, pues en la frase interpolada se hace alusin, como
en el rescripto, a tener en cuenta el lugar del juicio (secundum moderamen locorum) para
conceder la dilacin.
diferente, todos coinciden en que la concesin tendr que hacerse previa

cognicin de causa.
Au. De in crimine exhibeantur. A. l recoge la negativa clsica a
conceder una dilacin del juicio en atencin a un impber (lo mismo que
PS 2, 26, 17), y la combina con la posibilidad de alcanzar una dilatio instrumentorum causa, propia del procedimiento cognitorio clsico.
De aut iudex permiserit, D. El contenido de esta frase es el mismo
de la interpolacin hecha por los compiladores en el citado texto de Ulpiano, y contrasta abiertamente con la frase inicial (nulla danda dilatio
est). Es tambin indicativo de la autora de D el que las dos sentencias
citadas sobre la materia que nos llegan por va del Digesto hablan de la
posibilidad de conceder ms de una dilatio, en tanto que la otra sentencia
referente al tema (PS 2, 26, 17), procedente del Breviario, no la admite.
TTULO 13a
De iudicato
T. la rbrica proviene del Breviario. No hay una rbrica similar en el
Edicto; es semejante a la rbrica De re iudicata del ttulo XXXVI, en un
lugar muy posterior al ttulo XIV de iudicis al que se refiere el ttulo anterior (12) de PS, y que tiene su correspondencia en PS 5,5, que lleva la
rbrica De effectu sententiarum et finibus litium.
De las 16 sentencias que contiene este ttulo, las diez primeras se corresponden con el ttulo edictal XIV de iudicis. Las sentencias 1a y 1 se
relacionan con el edicto de noxalibus actionibus (Lenel 58). Las otras
ocho (1b a 1h) se refieren a diferentes cuestiones relativas a las sentencias
judiciales, y podran relacionarse con la introduccin al procedimiento
que, segn Lenel, se haca en el principio del ttulo XIV de iudicis. Estas
diez sentencias, como se mencion arriba,595 parecen mejor ubicadas en
el ttulo 12 de PS. La sentencia 3, que se refiere al castigo que corresponde a quien falsificaba el Edicto, parece corresponder con la clusula
edictal de albo corrupto (Lenel 7), que se ubicaba en el segundo ttulo
del Edicto, por lo que resulta extraa su ubicacin aqu. Quiz estaba originalmente relacionada con las sentencias 1, 2 y 5, del ttulo anterior, que
se refieren a la pena por usar o falsificar rescriptos.
Las restantes sentencias (2, 4, 5 y 6) tratan de materias correspondientes al ttulo edictal XV De his quae cuiusque in bonis sunt. La sentencia
2, que se refiere a la manumisin de un esclavo, quiz estaba relacionada,
lo mismo que la sentencia 4, que se refiere a la obligacin del vendedor
de entregar y hacer la manumisin (de un esclavo?) con el Edicto de
publitiana in rem actione (Lenel 60). Las sentencias 5 y 6 pueden corresponder al Edicto de servo corrupto (Lenel 63).596
595
596
Ad PS 1,12, sub T.
Liebs, PS, p. 143.
295
296
JORGE ADAME GODDARD
Considerando que los siguientes ocho ttulos de PS (13b a 20) corresponden a respectivas clusulas del ttulo edictal XV, se advierte que la
materia comprendida, tanto en el ttulo anterior (1,12) como en ste, era
considerablemente ms amplia que lo que se nos ha conservado y dividida en un nmero mayor de ttulos. Liebs conjetura que las sentencias
1,13b,5 y 6 formaban parte de un ttulo con la rbrica de servo corrupto;
tambin podra conjeturarse otro ttulo con la rbrica de noxalibus actionibus, que comprendera las sentencias 1a y 1, y otro con la rbrica de
publitiana in rem actione, que comprendiera las sentencias 2 y 4. Pero
me parece que no tiene mucho sentido tratar de reconstruir la disposicin
original de PS, dado el poco material que se nos ha conservado. Lo que
s me parece interesante, para explicar mejor el contenido de las sentencias es, como lo he pretendido hacer, ubicarlas en relacin con el orden
edictal.
O. Posclsico. La rbrica de este ttulo no tiene un paralelo en alguna
otra fuente jurdica. El ttulo parece haberse creado para aglutinar diversas sentencias procedentes de varios ttulos del original que fueron
suprimidos.
Au. El autor de la reduccin y de la rbrica puede ser V.
1,13a,1a (ex D 2,4,17). Eum, pro quo quis apud officium cavit,
exhibere cogitur. item eum qui apud acta exhibiturum se esse quem
promisit, etsi officio non caveat, ad exhibendum tamen cogitur.
S. Quien ha dado garanta ante el juez de que presentar a uno (un hijo
o esclavo), est obligado a presentarlo; lo mismo quien lo promete en los
registros del gobernador o del municipio.
O. Posclsico.
La sentencia, como afirma que uno est obligado a presentar a otro
(exhibere cogitur),597 parece referirse a una relacin en la que un padre
de familia asume la responsabilidad de presentar a un subordinado, hijo
o esclavo. Esto puede ser en dos casos: cuando el padre de familia, de597 Gimnez Candela, T., Notas en torno al vadimonium, SHDI, 1982, p. 155 demuestra que las fuentes usan el verbo exhibeo, ere para indicar el contenido de la obligacin de presentar una cosa o a alguien sujeto a dominio o potestad, mientras que para
referirse a la responsabilidad por la comparecencia de una persona libre usan el verbo
sisto, ere.
mandado por el delito que cometi su hijo o esclavo, hace una promesa
de que presentar ante el pretor (o ante el juez en el procedimiento cognitorio) a su hijo o esclavo en un da determinado, promesa que es el vadimonium en la accin noxal (Lenel ttulo VII 21); el padre haca esta
promesa cuando reconoca que el esclavo o hijo era suyo y que lo tena
bajo su potestad, es decir, que tena la posibilidad de exhibirlo en un da
determinado. El otro es la promesa con fiadores (caucin) que haca el
padre de familia, cuando reconoca que el hijo o esclavo era suyo pero
no poda exhibirlo en ese momento por estar ausente, quiz de viaje o
en fuga, por la cual se obligaba a presentarlo tan pronto como pudiera
(cautio cum primum potuerit servum exhibiturum); a esta caucin se refera el Edicto del pretor en la clusula sobre las acciones noxales (Lenel
58), que se ocupa en concreto, como lo afirma Lenel,598 de la accin
sine noxae deditione, esto es de la accin que puede darse en contra de
aquel que niega tener potestad o dominio sobre el hijo o esclavo que ha
cometido un delito. Quien, en cambio, reconoca tener al hijo o esclavo
bajo su potestad tena que presentarlo a juicio o defenderlo (Paulo 18 ad
Ed. D 9,4,22,3: aut exhibere eum debet aut absentem defendere), en caso
contrario se le sancionaba.
La caucin de presentar al esclavo en cuanto pudiera parece haberse
introducido especialmente para el dueo que reconoce la propiedad sobre el esclavo y no quiere defenderlo, y como no puede comprometerse
a exhibirlo en un da determinado, da la caucin para as tener un tiempo
adicional para exhibirlo y evitar la sancin correspondiente (Paulo 4 ad
Ed. D 2,9,2,1). La caucin consista en una promesa, avalada por fiadores, de pagar una cantidad de dinero en caso de no presentar el esclavo. El
esclavo deba ser presentado, como lo deca la clusula edictal relativa al
vadimonium en la accin noxal, en la misma posicin jurdica (in eadem
causa) que tena cuando se hizo la caucin (Lenel 21). Los juristas discutieron en qu consista esa entrega in eadem causa (Ulp. 7 ad Ed. D
2,9,1,1), sealando, entre otras, que no entregaban en la misma condicin
jurdica aquel que lo hubiese enajenado antes de entregarlo.
La sentencia parece referirse al vadimonium en la accin noxal o la
caucin de exhibir al esclavo, como lo sugiere el que hable de una obligacin de exhibir a otro. Quiz sea ms probable que se refiriera a la cau-
598
Lenel, p. 161.
298
JORGE ADAME GODDARD
cin porque utiliza el verbo caveo,599 y por la ubicacin de esta sentencia,

junto con las sentencias 1, 2 y 3 de este ttulo, que parecen corresponderse con el ttulo XIV del Edicto y especialmente con la clusula edictal
sobre las acciones noxales (Lenel 58), y no con el ttulo VII del Edicto
(de vadimoniis).
En la primera frase afirma que asume esta obligacin quien lo garantiza ante un oficio pblico (apud officium cavit), lo que puede significar
ante la oficina del juez competente y no ante el pretor, dado que las sentencias suelen referirse al procedimiento cognitorio.600 En ste, la promesa de comparecer en principio no haca falta puesto que la citacin del
demandado es un acto pblico, de modo que si el demandado no compareca, el juez poda seguir el juicio en rebelda y dictar sentencia. Pero en
algunas provincias, como Egipto y Sicilia,601 se sigui pidiendo la promesa de comparecer, dirigida no a la contraparte, sino a los funcionarios
judiciales. La sentencia parece reflejar esa prctica provincial.
La segunda frase (item eum... non cavitur) slo afirma que tiene la
misma obligacin quien la asume, no ante los funcionarios judiciales,
sino mediante un registro (apud acta). Esto parece ser una aclaracin respecto de una prctica propia del lugar del autor de las PS. En la sentencia
1,3,1 (que no procede del Digesto) tambin se dice que son vlidos los
nombramientos de representantes hechos ante los registros (acta) del gobernador (praesidis) o del magistrado municipal (magistratus). En esto
la sentencia tambin refleja el derecho provincial.
Au. A, que transmite las prcticas provinciales. La primera frase de la
sentencia (Eum... exhibere cogitur), que parece no afirmar nada importante, pues slo dice que quien promete y garantiza exhibir est obligado
a hacerlo, pudo escribirse en relacin con un texto que trataba de la obligacin de exhibir in eadem causa, y como esto ltimo no se comprenda,
se pudo suprimir.
599
En el tenor de las clusulas edictales que se nos han conservado respecto del vadimonium (Lenel 17-24) se habla en todas de vadimonium facere, salvo la relativa al de
la accin noxal (Lenel 21) que habla de cavere; es posible que la caucin sustituyera al
vadimonium.
600 Vase Gimnez Candela, Notas en torno al vadimonium, SHDI, 1982, p. 153.
601 De Egipto dan testimonio los papiros BGU II 581 y Grenf. II 62, sobre los cuales
trata La Rosa, en Studi Betti III, Milano, 1962, p. 237. De Sicilia, la epistula de Vinicius
20-22 de las inscripciones de Cumas, de la cual trata Kunkel, Studi Betti II, cit., aqu, pp.
618 y ss.
Considerando que la prctica de hacer la promesa de comparecer a los

funcionarios judiciales ya se daba en provincias en el siglo III, se excluye la posibilidad de que la sentencia hubiera sido interpolada con ese fin
por los compiladores del Digesto. Antes bien, como afirma La Rosa,602
la sentencia parece ser una prueba de que esas promesas se practicaban
en otra provincia (en Numidia, segn la opinin de Liebs) adems de en
Egipto y Sicilia.
1,13a,1 Qui exhibiturum se aliquem iudicio caverat, mortuo eo pro
quo caverat periculo cautionis liberatur.
S. Quien dio garanta de que exhibira en juicio a uno (hijo o esclavo),
se libera de su responsabilidad si muere aquel por el cual dio la garanta.
O. Clsico.
Esta sentencia parece referirse, como la anterior, a la promesa de presentar al esclavo o hijo en cuanto pudiera (cautio quum primum potuerit
se exhibiturum) a la que se refiere Paulo (6 ad Ed. D 2,9,2,1).
Si el esclavo o hijo que deba ser presentado muere, evidentemente queda liberado de su responsabilidad aquel que haba asegurado su
comparecencia, como lo dice Ulpiano (7 ad Ed. D 45,1,69) refirindose
directamente al caso de la muerte de un esclavo cuya comparecencia se
haba asegurado. Pero si el esclavo muri por consecuencia de un acto
realizado por quien haba prometido su comparecencia, entonces no se
libera y queda obligado a pagar la cantidad que hubiera prometido (Paulo
1 ad Plautium D 2,11,10,1).
La sentencia refleja, aplicada al caso concreto, la regla clsica de que
el deudor no est obligado a lo imposible, misma que transmite Ulpiano
en el lugar citado diciendo que no se impone una pena por no hacer lo que
es imposible (nec poena rei impossibilis commitetur). Pero no menciona
el caso distinto de que el deudor hiciera algo para provocar la muerte del
esclavo, siendo que en otra sentencia (PS 5,7,4) se dice que si la cosa que
alguien prometi perece por acto del promitente, se mantiene su responsabilidad.
602
La Rosa, Studi Betti III, Milano, 1962, p. 329.
300
JORGE ADAME GODDARD
Au. A, que hace una regla general sin considerar los casos en que el
deudor sigue siendo responsable. Las palabras de la sentencia exhibiturum se cavere recuerdan el nombre de la caucin cautio... se exhibiturum.
1,13a,1b (ex D 42,1,45pr) Acta apud se habita, si partes consentiant
et iudex hoc permiserit, potest iubere ea die circumduci, nisi vel
negotium vel lis terminata est.
S. El juez, si las partes lo acuerdan y l lo permite, puede ordenar la
revocacin de los actos que se hayan hecho ante l el mismo da, siempre
que el negocio o litigio no haya concluido.
O. Posclsico. La sentencia contiene una regla que parece no tener
correspondencia con alguna otra fuente jurdica.
El verbo circumduco, ere con significado de anular aparece en otras
fuentes del siglo III.603 En un rescripto de Marco Aurelio y Vero, citado
por Ulpiano (de of. cons. D 40,12,27,1), respecto de un caso en alguien
que discuta la libertad de otra persona y que dej de presentarse en juicio, se le dice a los jueces604 que conocen el caso que ofrezcan al demandado dos alternativas para que escoja la que prefiera: que se anule el
juicio (cognitionem circumduci) o que se contine y se dicte sentencia,
la cual por regla general se limitar a decir que el demandado no es esclavo del actor, y slo en casos excepcionales podr declarar que es libre
de nacimiento. El texto contiene un caso en que el juez puede ordenar la
nulidad de lo actuado, con la conformidad de una de las partes. En otro
texto presuntamente de Ulpiano (de omn. trib. D 5,1,73,1 y 2) se propone el caso de alguien que solicit al juez un edicto perentorio (edictum
perentorium), esto es un edicto por el que se advierte al demandado que
603 Bsqueda en BIA voz circumdu*. Aparece el verbo cirumduco o el nominativo circumductio en cuatro lugares del Digesto: 5,1,73,1 y 2; 37,11,1,11; 40,12,27,1 y
49,1,22, y en CJ 7,43,6 (Valerio y Galieno, siglo III). En otros lugares de CJ aparece con
otro sentido: 7,5,1 (530): borrar un nombre, y 8,48,6 (530): rodeo, engao. Lo mismo en
dos de CT: 4,8,5 (322) caminata en derredor; 10,10,27,3: estar rodeado, acosado. No aparece ni en las instituciones de Gayo ni en las de Justiniano; entre las fuentes de los siglo
IV, y V, slo aparece otras dos veces, y con otro sentido, en PS 3,5,8: camino rodeado de
ladrones y 5,5A,10: engao.
604 Los procesos de libertad se tramitaban, desde Antonino Po, ante la jurisdiccin
extraordinaria de los cnsules; vase Kaser, ZPR, 68 n. 60 y 69 n. 24.
de no presentarse se seguir el juicio en su ausencia y se resolver a favor del actor si se cumplen los presupuestos ordinarios de la accin,605 y
resulta que quien solicit el Edicto deja de presentarse a juicio y la otra
parte s se presenta, entonces, dice el jurista, debe anularse el Edicto (circumducendum erit edictum) y suspenderse el conocimiento de la causa,
sin dictarse sentencia; aade que el efecto de esta anulacin del Edicto es
que slo se deshace la instancia en la que se dict el edicto (instantia tantum perierit), pero puede volver a litigarse todo el asunto. En este texto
es el propio juez quien ordena la anulacin de la instancia, sin necesidad
de la conformidad de las partes, pero motivado por la ausencia del actor.
Hay un rescripto de los emperadores Valerio y Galieno (CJ 7,43,6)
que refiere el caso de un gobernador de provincia que anul una causa de
apelacin (causam appellationis... circumduxit), debido a que los actores
dejaron de comparecer.
Teniendo en cuenta la posibilidad de anular un juicio por la ausencia
del actor, puede aclararse el sentido de una breve respuesta de Papiniano (2 resp. D 49,1,22), quien dice que un juicio (cognitio) remitido al
emperador, puede ser anulado (circumduci) por el mismo juez que lo
remiti.606 Quiz se trate de un juez que pide al emperador una opinin,
mientras l sigue conociendo el caso, y puede, por la ausencia del actor,
anular el procedimiento (circumduci cognitionem), lo cual no implica
menospreciar o desatender la opinin del emperador.607
En todos estos textos, que se refieren al procedimiento cognitorio, la
anulacin del procedimiento o de la instancia es una decisin del juez
provocada por la ausencia del actor, y no, como dice la sentencia, por
el consentimiento de las partes. Pero puede ser que la ausencia del actor
fuera previamente convenida por las partes. Cicern (pro Quinto Roscio
11,32 passim) informa de un convenio por el que el actor, a cambio de recibir algo, deja de presentarse a juicio para facilitar as la absolucin del
demandado. Paulo (11 ad Ed. D 4,3,20,1 y 25) da noticia de dos casos en
que el actor, engaado por el demandado permite ( 21: absolvi te passus
sim) o consciente ( 25: consentiente me absolveveris) que salga absuelto. Cabe suponer que lo que hace el actor en ambos casos es dejar de
605
Kaser, ZPR, 71 II.

Lenel, Pal. I col. 889 no encuentre rbrica bajo la cual pudiera ser ubicado el texto.
607 Esta posibilidad de que el juez ordinario remita al emperador una causa aun no
fallada se reconoca en el procedimiento cognitorio, Kaser, ZPR, 67 III.
606
302
JORGE ADAME GODDARD
presentarse en juicio para que el demandado pueda ser absuelto.608 Esta

prctica pudo tambin usarse en el procedimiento cognitorio, de suerte
que las partes, en primera o segunda instancia, podan convenir que el
actor dejara de presentarse para que el juez fallara a favor de la otra parte.
La prctica de estos convenios pudo ser algo establecido, pues Ulpiano
(12 ad Sab. D 38,17,1,12) dice que el senadoconsulto Orficiano se refera a las causa juzgadas, transigidas o terminadas (iudicata, transacta,
finitave) y explica que las causas terminadas son aquellas que quedan
como apaciguadas o desactivadas (sopita) por efecto del consentimiento
o del silencio prolongado (vel consensu vel longo silentio), es decir de la
inactividad procesal.
La sentencia podra reflejar esa prctica y de ah que requiriera el consentimiento de las partes. Pero cabe notar que no se refiere en particular
a la anulacin del proceso (de la cognitio) como dicen los otros textos,
sino a la anulacin de los actos (acta) celebrados ante el juez, expresin
que puede designar todo el proceso o conjunto de actos procesales, o
tambin actos procesales en particular u otros actos adems de los propiamente procesales, como podran ser nombramientos de tutores o curadores, emancipaciones y otros. La regla que transmite la sentencia poda
haberse originado en la costumbre de convenir la ausencia del actor para
favorecer al demandado, pero parece haberse ensanchado hasta admitir
que cualquier acto celebrado ante el juez puede ser anulado por el consentimiento de las partes, autorizado por el juez. Esto puede ser una regla
aplicable en la jurisdiccin local del compilador de PS, es decir una regla
del derecho provincial.
La frase final de la sentencia que excluye la invalidacin de los actos
procesales cuando el negocio o litigio estuviere ya terminado (nisi vel
negotium vel lis terminata est) parece dirigida a excluir que pueda convenirse algo respecto de una sentencia, de acuerdo con la regla, recogida
en el rescripto de Antonino Caracala y Septimio Severo (citado por Ulp.
608
Da referencias sobre estos convenios Kaser, ZPR, 42, n. 20; sobre ellos trata
Amirante en Studi Betti III, Milano, 1962, pp. 32 y ss. Los textos citados de Paulo parecen referirse al procedimiento formulario, pues las soluciones que da a los casos, son
recursos tpicos: en el primer caso, la accin de dolo, y en el segundo una in integrum
restitutio. La admisin de esta forma de terminar las controversias quiz la facilit la
regla clsica de que en todos los juicios el demandado puede salir absuelto si cumple,
antes de la sentencia, la reclamacin del actor (omnia iudicia sunt absolutoria).
43 ad Sab. D 12,6,23,1), de que no vale la transaccin respecto de una

sentencia firme.609
Au. A, que fiel a su estilo formula una regla general. No encontr610
alguna fuente de los siglos IV o V que pudiera explicar el contenido de
esta sentencia, por lo que conjeturo que se explica como rasgo propio de
la provincia de A.
1,13a,1c (ex D 42,1,45,1) De amplianda vel minuenda poena damnatorum post sententiam dictam sine principale auctoritate nihil est
statuendum.
S. La pena definida en la sentencia de un procedimiento criminal no
puede aumentarse ni disminuirse sin la autorizacin del prncipe.
O. Clsico. En el procedimiento penal de la poca republicana, la sentencia poda ser recurrida por el condenado solicitando la intercesin (intercessio) de algn magistrado o del tribuno del pueblo. El efecto de la
intercesin era anular la sentencia recurrida haciendo imposible su ejecucin.611 Con el procedimiento penal cognitorio se introdujo, en vez de la
intercesin ante el magistrado, la posibilidad de apelar al prncipe contra
las sentencias dictadas por los funcionarios judiciales. Por esta apelacin
se consegua, no anular la sentencia, sino una nueva sentencia que confirmaba o modificaba la sentencia anterior.612
El fragmento de PS que aqu se analiza se refiere a esta posibilidad de
apelar al prncipe respecto de alguna sentencia penal, en trminos que
pretenden remarcar que slo el prncipe puede modificar la sentencia. Parece que, de hecho, era frecuente que los gobernadores modificaran ellos
mismos las sentencias que dictaban, porque hay otros textos que insisten
en que slo el prncipe puede reformar una sentencia penal. As, Calstra609
Vase supra PS 1,1,1 y 1,1,5a sub O.

Vase supra la nota 602 de este ttulo.
611 Mommsen, Strafrecht, p. 463.
612 Ibidem, pp. 465 y ss., as como 469 y ss. Por otra parte, el emperador tiene el derecho de gracia, es decir de conceder el indulto a los condenados; pero este derecho, cuyo
origen est en la provocatio ad populum por la que el ciudadano poda conseguir que el
pueblo reunido en comicios suspendiera la ejecucin de una pena de muerte, no se refiere
a la modificacin de una sentencia, que es lo que contempla el texto de PS que aqu se
analiza.
610
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to (De cognit. D 48,19,27) cita dos rescriptos de Marco Aurelio y Lucio

Vero que ordenan que los gobernadores no modifiquen las sentencias que
dictaron, y aade el jurista que es posible modificar las penas definidas
en una sentencia, pero esto solamente lo pueden hacer los emperadores
(id dumtaxat a princibus fieri potest). Tambin Ulpiano (10 de off. proc.
D 48,19,9,11) dice que para modificar una sentencia penal debe acudirse
a la autoridad del prncipe (verum referre ad principem debet, ut ex auctoritate eius poena aut permutetur aut liberaretur).613
Au. A, que formula la regla interesado principalmente en la jurisdiccin de los gobernadores. Como la regla se da respecto de los denominados damnati, que son ordinariamente los condenados en un proceso
capital,614 y con ese sentido aparece el trmino en otras sentencias: 3,4a,9;
5,3,5; 5,4,9; 5,4,22, quiz se refiere slo a esas sentencias y no a todas.
1,13a,1d (ex D 42,1,45,2) Contra indefensos minores tutorem vel
curatorem non habentes nulla sententia proferenda est.
S. Los jueces no deben dictar sentencia en contra de menores indefensos que carecen de un tutor o curador.
O. Posclsico.
En el proceso cognitorio clsico, se lleg a considerar nula la sentencia dictada en contra de un menor en edad pupilar (menor de 14 aos)
que no tena tutor.615 As lo dice expresamente un rescripto de Gordiano
(CJ 3,6,1 [239]). En cambio, se reconoca que el pber menor de 25 aos
(al que se denomina minor o adultus) tiene plena capacidad procesal, por
lo que poda actuar y defenderse en juicio sin necesidad de un curador,
aunque, si resultaba que fue engaado durante el juicio, poda pedir la in
integrum restitutio; esta posibilidad la tuvo el menor aun cuando hubiera
estado asistido durante el juicio por un curador, como lo afirma un rescripto de Alejandro Severo (CJ 2,24,2 [223]).
La capacidad procesal de los menores de 25 aos cambi en la segunda mitad del siglo III. En un rescripto de Diocleciano (CJ 2,26,2 [286])
se instruye a un gobernador que tenga por nulo el juicio que se diera
613
Repite la necesidad de acudir al emperador en 8 de off. cons. D 48,18,1,27 i.f.

Heumann-Seckel, s.v. damnare.
615 Kaser, ZPR, 71 n. 72. Raggi, La restitutio in integrum nella cognitio extraordinem, Milano, 1965, pp. 242 y ss.
614
respecto de unos menores, sin especificar si son impberes o pberes, e

indefensos (minores et indefensos), es decir, como se colige de la frase
siguiente del rescripto, que no tuvieron la asistencia de algn tutor o curador; aade el rescripto que aun en el caso de que esos menores fueran
defendidos en juicio con la asistencia de sus tutores o curadores (justa
defensione tutorum vel curatorum vobis assistente), podrn ellos pedir
la in integrum restitutio respecto de la sentencia.616 El rescripto, por una
parte, equipara la posicin de los pberes e impberes, comprendindoles ambos bajo el trmino de minores, lo cual tambin implica hacer una
equiparacin, al menos en este punto, entre los tutores de los impberes
y los curadores de los pberes menores de 25 aos; por otra parte, el
rescripto distingue el efecto de una sentencia dictada contra un menor,
diciendo que si careci de la asistencia de su tutor o curador la sentencia es nula, pero si cont con esa defensa, la sentencia es vlida aunque
impugnable por medio de la in integrum restitutio.617 Aos ms tarde, el
mismo emperador dio otro rescripto (CJ 3,6,2 [294-305]) donde aclara
que los pupilos pueden demandar o ser demandados con la autorizacin
de su tutor, y los menores con el consentimiento de su curador. Esta disposicin implica que ni el pupilo ni el menor tienen capacidad procesal
por s mismos, y aunque el rescripto seale con claridad la diferencia entre pupilo y tutor respecto de menor y curador, a ambos los trata igual, lo
mismo que en el rescripto anteriormente citado.
Constantino da un paso ms adelante en esta evolucin tendiente a
limitar la capacidad procesal de los menores. Establece claramente (CT
2,4,1 [319]) que ni los menores (minores= impuberes) ni los pberes menores de 25 aos (adulti= puberes menores) pueden ser demandados o
demandar judicialmente, sin la intervencin de sus respectivos tutores o
curadores. Es notable que en este texto, que no pudo ser interpolado por
Justiniano, se d la misma regla sobre capacidad procesal a los dos tipos
616 La traduccin latina del escolio respectivo de los Baslicos interpreta el rescripto
diciendo que la sentencia es nula sin necesidad de la in integrum restitutio (neque valet
sententia, neque vobis in integrum restitutio necesaria est).
617 Es distinto el caso previsto en el rescripto de Valerio y Galieno (CJ 7,43,6), comentado arriba (ad PS 1,13A,1c) donde el gobernador suspende (circumduci) el conocimiento de una apelacin, por la ausencia de los apelantes que eran unos menores que carecan
de curadores; el rescripto resuelve que el gobernador debe volver a conocer el asunto, es
decir anular su decisin de suspenderlo, para no perjudicar a los menores que carecan de
curador.
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de menores. En otra constitucin emitida el mismo ao (CT 3,17,1= CJ

5,34,11) afirma que los menores pberes no tienen capacidad jurdica si
carecen de curadores (non prius puberem iusta habere personam, nisi...
curator datus). En estas disposiciones ya no se habla de anulacin de la
sentencia sino de la imposibilidad de seguir el juicio si falta el curador
o el tutor.
La sentencia refleja la situacin jurdica de la segunda mitad del siglo
III, sealando que es nula la sentencia proferida contra un menor, expresin en la que comprende a todo menor de 25 aos, sea pber sea impber, sin la asistencia del curador o tutor.
Au. A, que parece seguir el rescripto de Diocleciano (CJ 2,26,2 [286]),
que fija la misma regla y tampoco distingue si los menores son o pberes
o impberes, e igualmente habla de la falta de tutores o curadores.618
Se ha dicho619 que esta sentencia, lo mismo que el rescripto de Diocleciano, fueron interpolados por Justiniano, con el fin de hacer aplicable a
los minores que carecan de curador, la regla que originalmente se haba
dado slo respecto de pupili que carecan de tutor. De ser as, habra que
concluir que la sentencia es de D.
Pero cabe advertir, por una parte, que en el otro rescripto de Diocleciano citado (CJ 3,6,2) que habla en trminos clsicos, distinguiendo entre
el pupilo y su tutor y el menor y su curador, y distinguiendo adems entre
la auctoritas del tutor y el consentimiento del curador, se da para ambos la
misma regla de incapacidad procesal. Por otra parte, en un rescripto de
Diocleciano, recogido en el Cdigo Gregoriano (10,13,1), del ao 287,
se dice que es de derecho conocido que las sentencias en contra de los
ausentes indefensos, mxime si son menores, son nulas; este rescripto
parece referirse, en su alusin a los menores, al del ao 286 que seala la
nulidad de las sentencias dictadas contra ellos, y confirma que la regla es
del tiempo de Diocleciano. Adems, las constituciones citadas de Constantino, que no fueron interpoladas por los compiladores de Justiniano,
enfatizan esa misma regla, de modo que no introducen algo totalmente
nuevo sino que continan una evolucin ya antes incoada, que llevar a
la generalizacin del uso del trmino minores para referirse a los menores de 25 aos sin distinguir sin son pberes o impberes.620
618
619
620
As tambin opina Cervenca, BIDR 75, 1982, p. 300, n. 12.

Solazzi, La minor et nel dirito romano, Roma, 1912, p. 223.
Kaser II, p. 116.
1,13a,1e (ex D 42,1,54 pr) Contra pupillum indefensum eumque

qui rei publicae causa abest vel minorem viginti quinque annis
propositum perentorium nihil momenti habet.
S. El edictum peremptorium, por el que se advierte a la parte que no
ha comparecido a juicio que se seguir en contumacia si no se presenta en una fecha determinada, cuando ha sido dictado contra un pupilo
indefenso, un ausente por causa de utilidad pblica o un menor de 25
aos, no produce efecto alguno. Al decir que no produce efecto alguno,
implica que la sentencia dictada como consecuencia del edicto, tampoco
producira efecto.
O. En parte clsico.
Ese Edicto se daba en el procedimiento cognitorio, y daba lugar, si
la parte citada no compareca, a que el juez siguiera el juicio y dictara
sentencia considerando nicamente las pruebas presentadas por la contraparte.621
La sentencia se refiere a tres supuestos distintos: el pupilo indefenso,
el ausente por causa de utilidad pblica y el menor de 25 aos. Respecto
del pupilo indefenso, es decir del que carece de tutor, se consideraba, ya
en un rescripto de Gordiano (CJ 3,6,1 [239]), que la sentencia era nula,
por lo cual tampoco tendra efecto el edicto perentorio dictado contra l.
En el caso de un ausente por causa de utilidad pblica, la sentencia dictada en su contra, poda, en el procedimiento ordinario, ser impugnada por
la in integrum restitutio. En el procedimiento cognitorio, se consider
que la sentencia era vlida, pero apelable, y este rgimen se mantuvo en
la primera mitad del siglo III.622 El rgimen va a cambiar en tiempo de
Diocleciano (CJ 7,43,10 [291]), quien establece la regla de que es nula la
sentencia dictada en contra del ausente, si bien requiere que la ausencia
no sea voluntaria sino urgida por alguna necesidad. La sentencia dictada
contra los menores de 25 aos que carecen de curador, como lo indica la
PS anterior, se tuvo como nula en tiempo de Diocleciano. En el caso de
que se citara perentoriamente a un menor que est auxiliado por su tutor o
curador, pero no acude y se le condena como contumaz, puede pedir la in
integrum restitutio respecto de la sentencia (Hermogeniano 2 iur. epit. D
621
622
y ss.
De este Edicto trata tambin PS 5,5A,7(6).

Vase Orestano, Lapello civile in Diritto Romano, 2a. ed., Torino, 1953, pp. 355
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4,4,7,12).623 El texto que se comenta refleja el rgimen vigente en tiempo

de Diocleciano.
Au. A, que formula la regla descuidadamente sin precisar que los menores a que se refiere tambin deben ser indefensos, como los pupilos que
menciona en primer lugar. Respecto del ausente, se refiere slo al que lo es
por causa de utilidad pblica (rei publicae causa), cuando ya Diocleciano haba ampliado el supuesto a toda ausencia necesaria, como tambin
lo dice PS 1,7,2. Puede ser que la sentencia se relacione con el rescripto
de Diocleciano conservado en el eptome de Cdigo Gregoriano (CG
10,13,1) que dice que es nula la sentencia dictada en contra de ausentes
y menores indefensos.
1,13a,1f (ex D 42,1,54,1). Is qui ad maius auditorium vocatus est, si
litem inchoatam deservit, contumax non videtur.
S. Si alguien abandona un litigio porque es llamado a acudir al tribunal
imperial, no es tratado ni condenado como contumaz.
O. Clsico. En el proceso formulario, en la etapa apud iudicem, si una
de las partes se ausenta sin causa justificada, el juez dicta sentencia en
su contra.624 En el proceso cognitorio se sigue aplicando esta regla, pero
para determinar que una parte se haba ausentado injustificadamente, es
decir que era contumaz, se requiere una triple citacin o la publicacin
del edictum peremptorium, y si el requerido no comparece, el juez dicta
sentencia. Sin embargo, la sentencia dictada contra el ausente poda ser
declarada nula, como lo prev la PS anterior, cuando la ausencia era justificada por causa de utilidad pblica. Esta PS parece simplemente decir
que el ser llamado al tribunal imperial es una causa de ausencia justificada. Hermogeniano (1 iur. epit. D 42,1,53), jurista contemporneo del autor de PS, dice que no es contumaz el que no asiste por causa de su mala
623
Aru, L., Il processo civile contumaciale, Roma, 1971, pp. 193 y 194, cita que
Steinwerter, Versumnisverf, p. 59, considera que no hay contradiccin entre la sentencia
y el texto de Hermogeniano, porque ste se entiende referido a menores debidamente
defendidos y la sentencia a menores indefensos, lo cual me parece bien: aunque Aru
rechaza en parte esta opinin por considerar que el medio para anular la sentencia es la
in integrum restitutio, y no considera que la nulidad de la sentencia en el procedimiento
cognitorio se puede dar sin necesidad de acudir a la i.i.r.
624 Kaser, ZPR, 54 V, aunque no es seguro que la regla se aplicara sin excepciones.
salud, o de una ocupacin de mayor importancia (maioris causae ocupatio), en lo cual bien poda caber el ser llamado al tribunal imperial.
Au. A, que transmite un criterio concreto comprendido en la regla general expresada en la sentencia precedente. La expresin litem inchoatam (iniciado el litigo) en vez de litis contestatam (convenido el litigio),
como podra esperarse en un texto referido al procedimiento formulario,
simplemente indica que A se refiere al procedimiento cognitorio y no es
un indicio de una interpolacin de D.625
La palabra auditorium, que usa la sentencia, designa en fuentes clsicas el consejo del emperador,626 es decir el grupo de juristas que asesoran
al emperador en sus decisiones judiciales y legislativas, y luego signific el tribunal del emperador, como en Ulpiano (11 ad Ed. D 4,4,18,1 y
2), donde hablando del emperador se refiere al auditorium suo. Como
tambin se form un consejo del prefecto del pretorio (Paulo 3 quaest.
D 12,1,40) y posiblemente de otros funcionarios, para designar el auditorium del emperador se le calific con algn adjetivo como sacrum (Cs
9,1), o publicum (Marcelo 5 de off publ. citado por Marciano De delat. D
40,15,1,4), o maius, como en esta sentencia.627
1,13a,1g (ex D 42,5,38 pr) Bonis venditis excipiuntur concubina et
liberi naturales.
S. Al venderse los bienes de un deudor insolvente, se exceptan de la
venta su concubina esclava y los hijos de ella, que son a la vez sus esclavos.
O. Clsico. En el derecho clsico de la prenda, cuando sta versa sobre todo un patrimonio, se entiende que ciertos bienes quedan excluidos,
como los nios expsitos (alumnii), la concubina, los hijos naturales y
las cosas de uso cotidiano. As lo dispone todava un rescripto de Severo
y Antonino Caracala (CJ 8,16,1 [197]), que excluye a los hijos expsitos y a todas las dems cosas que ninguno est dispuesto a pignorar en
particular (et ceteras res, quas neminem credibile est pignori specialiter
625 Vase Solazzi, Litem (actionem iudicium) inchoare, Scritti de Diritto Romano,
5, Napoli, 1972, pp. 315 y ss.
626 Vase Humbert, Dictionaire des antiquits greques et romains, 1926, s.v. auditorium principis.
627 En PS 1,1A,1 se usa la palabra auditorium para designar un tribunal local.
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daturum fuisse). Esta razn general del rescripto dio pie para que se fueran precisando628 algunas cosas que quedaban excludas como el menaje
de casa, la ropa, las cosas de uso cotidiano, y los menciona expresamente
Ulpiano (73 ad Ed. D 20,1,8) la concubina esclava, los hijos naturales esclavos. PS 5,6,16 tambin excluye, junto con los hijos expsitos (alumni)
a la concubina y a los hijos naturales. Constantino (CT 2,30,1 [315]) hace
nuevas exclusiones: los esclavos y los bueyes que sirven para el arado
de la tierra.
En el procedimiento cognitorio clsico, para la ejecucin patrimonial
de una sentencia que obliga al pago de una cantidad, el juez ejecutor puede
ordenar la toma en prenda bienes del deudor (pignus ex iudicati causa
captum) para asegurar el pago de la sentencia en caso de que el deudor
no pague en un plazo determinado.629 Los bienes que se toman en prenda
en primer lugar son los muebles, en especial el ganado y los esclavos,
luego los inmuebles y finalmente los crditos (Ulpiano 3 de off. cons. D
42,1,15,2).
Pero la sentencia no se refiere a esta toma de prendas, sino, como dice
el texto, a la venta de todos los bienes o ejecucin patrimonial del deudor
por no haber pagado, y aplica a esta ejecucin, que se haca respecto de
todo el patrimonio, las exclusiones que se haban considerado respecto
de la prenda convencional de todo el patrimonio. No es creble, como
sugiere Kaser,630 que la sentencia se refiriera a la ejecucin concursal en
el procedimiento formulario, pues las PS se publican cuando ese procedimiento ya haba desaparecido.
Au. A.
1,13a,1h (ex D 42,5,38,1) Res publica creditrix omnibus chirographariis creditoribus praefertur.
S. En una liquidacin concursal, la ciudad que es acreedora tiene preferencia respecto de todos los acreedores quirografarios, es decir de
los que solo tienen una accin personal contra el deudor.
628
As Ulpiano, 73 ad Ed. D 20,1,6 y 8; Paulo 68 ad Ed. D. h.t. 7. Para justificar la

exclusin de algunas cosas, Ulpiano aduce las mismas palabras del rescripto: res quas
neminem credibile est pignori speciliter daturum fuisse.
629 Kaser, ZPR, 76 II.
630 Ibidem, 58 n. 25.
O. Posclsico.
En el procedimiento cognitorio clsico, adems de la ejecucin concursal sobre todo el patrimonio, que sigue ordinariamente las reglas del
procedimiento formulario, fue posible hacer una ejecucin especial sobre
bienes particulares. Esta ejecucin especial lleg a ser, en el siglo III, la
forma ordinaria de hacer cumplir las sentencias en las provincias.631 Para
llevar a cabo la ejecucin de una sentencia que condenaba a pagar una
suma de dinero, el juez ordenaba que se tomaran bienes del deudor a fin
de venderlos y pagar con el precio adquirido (pignus in causa iudicati
captum); si los bienes tomados eran de la propiedad de otro, ste poda
rescatarlos, o si estaban previamente pignorados en favor de otro acreedor, ste poda hacer efectivo su derecho de prenda sobre esos bienes, es
decir que la prenda judicial no daba un derecho de ejecucin preferente
frente a otros acreedores prendarios. Sin embargo, la ejecucin concursal
subsisti, aun en el proceso de la poca de Justiniano, como la forma de
ejecucin ms conveniente en el caso de que los bienes del deudor no alcanzaran a satisfacer a todos los acreedores; en este caso, una ejecucin
especial causara perjuicios a los dems acreedores.632 Podra suceder
que en un proceso iniciado por un acreedor que daba lugar a una ejecucin especial para pagar su crdito, se llamara a participar a los otros
acreedores y se hiciera una ejecucin concursal.
Esta sentencia parece referirse al procedimiento ejecutivo cognitorio,
pero llama la atencin que indique que la ciudad, en general, lo que puede entenderse en el sentido de cualquier ciudad, tiene una preferencia
respecto de los dems acreedores quirografarios. En la poca clsica, el
fisco imperial tena, en un concurso de acreedores, el privilegio de cobrar
en primer lugar e ntegramente su crdito, en tanto alcanzara con la venta
de los bienes del deudor;633 as PS 5,12,10 dice que el privilegio del fisco (privilegium fisci) es tener el primer lugar entre todos los acreedores.
Este mismo privilegio parece que se concedi a otras ciudades, porque
Marciano dice (sing. de delat. D 50,1,10), que ninguna ciudad tiene un
privilegio sobre los bienes del deudor, a no ser que se le hubiera expresamente concedido por el prncipe. Papiniano habla de un privilegio de
la ciudad de Celesiria respecto de los bienes de un deudor difunto, pero
631
632
633
Ibidem, 76 II.
Ibidem, 76 II y 96 V.
DOrs, DPR, 116.
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parece que se trata de otro tipo de privilegio que se estableci en la propia ley de la ciudad y solo respecto de deudores difuntos. En un rescripto
de Antonino Po (CJ 11,30,2) se dice que una ciudad no tiene derecho de
prenda sobre un fundo, a no ser que lo hubiera constituido voluntariamente o que se le hubiera concedido tal beneficio, se entiende que concedido por alguna decisin imperial.
La situacin de las ciudades sin privilegio parece haber sido, en la segunda mitad del siglo III, igual a la de otros deudores. Si tenan un crdito solo exigible por accin personal, su posicin era exactamente igual a
la de los otros acreedores con accin personal, como lo dice expresamente un rescripto del emperador Antonino Po (CJ 11,30,2). A principios
del siglo III, en un rescripto del emperador Antonino Caracala (CJ 8,17,3
[213]) se dice que si un acreedor tena un derecho de prenda, antes de
que el deudor quedara obligado con la ciudad, el derecho de prenda del
acreedor ordinario se respetaba y se segua la regla comn: prior tempore potior iure. En otro rescripto del mismo emperador, dos aos despus
(CJ 8,17,4 [215]), se da una solucin diferente, para un caso tambin diferente, que concede cierta preferencia a la ciudad; se trata de un deudor
de una ciudad (Helipolis, en concreto) que fallece sin haber pagado la
deuda, y la ciudad obtiene que un juez la ponga en posesin de todos los
bienes (rerum... possessionem missa esse) de la herencia y tambin en
los del heredero; como se presenta el hijo de un acreedor de la herencia,
alegando que su crdito es anterior a la sentencia, el rescripto resuelve
que la ciudad tiene preferencia por derecho de prenda (iure pignoris) respecto del acreedor con accin personal, puesto que ha ocupado los bienes
por causa de ejecucin de sentencia (servandi iudicati causa occupavit).
La diferente solucin de este rescripto en comparacin con el emitido
dos aos antes que respetaba el derecho del acreedor pignoraticio puede
deberse a que considera, no el derecho de un acreedor pignoraticio en
comparacin con el derecho de una ciudad acreedora, sino el derecho
de una ciudad que tiene un derecho de prenda judicial respecto de todos
los bienes del deudor en comparacin con el derecho de un acreedor
con un crdito anterior; por eso el rescripto justifica la mejor posicin
de la ciudad diciendo que es por derecho de prenda. El rescripto no da
una preferencia a la ciudad sino tan slo hace prevalecer el derecho de
prenda judicial respecto del derecho de un acreedor ordinario. Slo dara
una preferencia en el caso de que el acreedor que se pospone tuviera un
derecho de prenda contrado antes de la prenda judicial, pero el rescripto

expresamente seala que se pospone a un acreedor con accin personal.
Hay una ley posterior de Constantino (CT 12,11,1,1 [314]=CJ 11,33,2,1)
que otorga un privilegio a todas las ciudades, en el caso de que un deudor de ellas resulte insolvente; el emperador dispone que la ciudad puede
reclamar de todos los que adquirieron algn bien de ese deudor a que
paguen una parte proporcional, en relacin al bien que adquirieron, de
la deuda no pagada a la ciudad; el privilegio se limita a exigir a quienes
adquirieron bienes que el deudor tena cuando contrajo la deuda con la
ciudad o que adquiri posteriormente. Late aqu la idea de una especie
de hipoteca legal de todos los bienes que tena el deudor en favor de la
ciudad que le prest dinero; segn Levy, 634 la regla se inspira en la protopraxia helenstica. La ley aade que los adquirentes de bienes que paguen
a la ciudad tendrn accin personal en contra del deudor para exigirle lo
pagado. Pero esta ley no se refiere, como la sentencia, a un concurso de
acreedores, por lo que no parece haber sido la fuente de la sentencia.
Me parece que la sentencia puede explicarse o como una regla propia
de la ciudad donde se publican las PS que tena concedido algn privilegio ejecutivo, o como una regla que se limita al caso del rescripto citado
de Antonino Caracala, de modo que su significado sera que la ciudad,
que por orden del juez tiene una prenda sobre los bienes del deudor, tiene
una preferencia, por el mismo derecho de prenda, respecto de los dems
acreedores quirografarios.
Au. A, que transmite de nodo impropio, por excesiva generalizacin,
una regla slo aplicable a su propia ciudad o en una relacin especfica
en que la ciudad ha tomado una prenda judicial.
La palabra chirographarius para designar a los acreedores con accin
personal, si bien es de origen griego, se encuentra usada en rescriptos del
siglo III, principalmente de Diocleciano.635 En uno de ellos (CJ 7,72,6
pr), se dice que el acreedor con prenda tiene preferencia respecto del
634 Levy, VL, p. 60 considera que este texto se inspira en la protopaxia helenstica y,
pp. 219 y ss., que contiene una confusin de los conceptos de accin real y accin personal, ya que la accin que da contra los terceros adquirentes parece considerada implcitamente una accin real, en tanto que la accin que se da a los terceros contra el deudor
a cuyo favor pagaron se denomina actio personalis. No relaciona la ley de Constantino
con la sentencia analizada.
635 Gordiano, CJ 8,26,1,3 (239); Diocleciano CJ 7,72,4 (293); 7,72,6 pr (?); 8,17,10
(294); 8,41,7 (294).
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acreedor quirografario, lo cual coincide con la hiptesis de que la sentencia se refiere a la preferencia de la ciudad que obtuvo una prenda judicial
respecto de los acreedores quirografarios.
1,13a,2 Filius familias iussu patris manumittere potest, matris non
potest.
S. El hijo de familia puede manumitir un esclavo de su padre con la
autorizacin de ste, pero no con la autorizacin de la madre.
O. Clsico. En derecho clsico el hijo de familia, con la autorizacin
del padre, poda disponer de bienes de su padre y tambin manumitir esclavos; incluso podra manumitir libremente los esclavos de su peculio
castrense.636 En cuanto la sentencia reproduce este rgimen es conforme con el derecho clsico y no contiene novedad alguna. Pero el hacer
la aclaracin de que el hijo no puede manumitir con la autorizacin de la
madre, slo tiene sentido en relacin con una organizacin familiar, distinta de la romana, en la que la madre pudiera ser titular del patrimonio
familiar. La frase matris non potest se refiere a un derecho provincial no
recibido.
Au. A, la frase iussu matris puede ser la expresin de una costumbre
local de A.637
1,13a,3 In eum, qui album raserit corruperit sustulerit mutaverit
quidve aliud propositum edicende causa turbaverit, extra ordinem
punitur.
S. Quien raspaba, corrompa o alteraba el Edicto del pretor, o cualquier
otro documento expuesto para ser conocido pblicamente, era castigado
por va del procedimiento extraordinario o cognitorio, con las penas correspondientes a los falsificadores.
O. Clsico. En el proceso formulario, el pretor conceda una accin
popular, in factum, contra quien alteraba el Edicto pretorio, llamada accin por corrupcin del Edicto (actio de albo corrupto, Lenel 7), por
636
DOrs, DPR, 225 n. 1.

En las fuentes del derecho vulgar (Levy, Ergnzungsindez s.v. iussum) no aparece
en ningn otro lugar la expresin iussum matris.
637
la que se impona al culpable una pena pecuniaria de cincuenta mil sestercios. A mediados del siglo III se extendi638 a los falsificadores del
Edicto la pena establecida por la ley Cornelia (Lex Cornelia Testamentaria Nummaria, conocida en el siglo III como Lex Cornelia de falsis,
y a la cual se dedica el ttulo 5,25 de PS), contra los falsificadores de
testamentos o moneda. Modestino (1 de poen. D 48,10,32pr) dice que en
su tiempo (hoy, hodie, que es la segunda mitad del siglo III) ya se castiga
con las penas de falsarios a los que corrompen los edictos expuestos.639
Las penas eran de de trabajos forzados en las minas para los de condicin
baja (humiliores) y deportacin en una isla para los de condicin alta
(honestiores). Aunque la sentencia no se refiere expresamente ni a la ley
Cornelia ni a estas penas pero resulta claro que se refiere a ellas, sobre
todo si se considera que otra sentencia (PS 5,25,5) que habla de la corrupcin del Edicto, s habla expresamente de la aplicacin de las penas de la
ley Cornelia en este caso. Cuando la sentencia dice que se castigar por
va extraordinaria (extra ordinem punitur) hace referencia, no a una pena
extraordinaria, sino al procedimiento penal cognitorio, y parecen un eco
de las palabras de Paulo (de iud. publ. D 48,1,8) donde dice que el procedimiento ordinario de los juicios capitales ha cado en desuso y, aunque
se conservan las penas, ahora se reclaman por va extraordinaria.
La frase de la sentencia por la que se aplica la pena a la alteracin de
cualquier documento expuesto al pblico (quidve aliud propositum edicendi causa turbaverit) corresponde a la amplia extensin que se hizo en
el siglo III del supuesto original de falsificacin previsto en la ley Cornelia.640
Au. A. El uso de los verbos radere, corrumpere, sufferre y mutare no
indica nuevos supuestos sino la intencin de abarcar todo tipo de alteracin. Estos verbos no coinciden con los que transmite Paulo (3 respons. D 48,10,16,2), que habla en general de falsificar (falsum facere)
638
Vase supra ad PS 1,12,1 sub O.

Palazzolo, Ledictum de albo corrupto e il problema della publicit delle norme
edittali in et postadrianea, Studi Sanfilippo 7, Milano, 1987, pp. 621 y 622 conjetura
razonablemente que lo que se castiga es la corrupcin, no del Edicto expuesto en Roma,
sino de una copia oficial del mismo (album) que estaba a disposicin de los magistrados
en todo el Imperio.
639
640
DOrs, Contribuciones a la historia del crimen falsi, Studi Volterra II, Milano,
1971, p. 549.
316
JORGE ADAME GODDARD
o encubrir la verdad (ut verum non appareat) por medio de ocultar algo
(celare), sustraerlo (surripere), suponerlo (subiicere) o quitarle el sello
(resignare). La otra sentencia que se refiere a la falsificacin de documentos, incluido el Edicto (PS 5,25,5) usa otros verbos: delere, mutare,
subiicere. Esto sugiere que estos verbos no tienen en PS un significado
tcnico preciso.
Krger, en su edicin, conjetura que en la sentencia el verbo punitur
debe sustituirse con vindicatur, que lo tiene la IP correspondiente. Pero
esto no parece necesario, ya que PS usa indistintamente las expresiones
extra ordinem punitur (1,13a,3; 1,21,2; 5,4,5 y 11), extra ordinem vindicatur (1,20a; 5,1,5; 5,3,1; 5,4,4; 16 y 17) y extra ordinem animadvertitur
(1,16; 5,4,8). Esto indica que A no tiene la preocupacin de usar un lenguaje tcnico.
IP 1,13,3: In eum, qui album curiae raserit, vitiaverit vel quocumque
aliud scriptura genus sua presumptione turbaverit, capitaliter non expectata ordinis sentencia vindicatur.
La IP ampla mas el campo de aplicacin de las penas de falsarios al
decir que se castiga la corrupcin, no, como dice la sentencia, de documentos expuestos al pblico, sino la de cualquier tipo de escritura. Es
interesante la referencia que hace al Edicto de la curia municipal (album
curiae), que no se menciona en ninguna otra fuente del derecho vulgar.641
La expresin extra ordinem de la sentencia la interpreta, como hace en
otros lugares, diciendo que no hace falta esperar una sentencia del consejo municipal (ordo).642
1,13a,4 Si id quod emptus est neque tradatur neque mancipetur,
venditor cogi potest ut tradat aut mancipet.
S. Si el vendedor no ha entregado o mancipado lo que fue comprado,
puede ser obligado a que lo entregue o mancipe.
O. Clsico. En el rgimen clsico de la compraventa, el vendedor est
obligado a entregar (tradere) la libre posesin de la cosa (vacua possessio), pero, en principio, no est obligado a dar la propiedad (dare) de
la cosa al comprador. Como el fin natural de la compraventa es que el
comprador adquiera la propiedad, se consider que el vendedor estaba
641
642
Levy, Ergnzungsindez, s. v. album.

Vase supra ad PS 1,5,2 sub Au.
obligado, por la bona fides contractual,643 a hacer de su parte todo lo necesario para que el comprador la adquiera. Por eso, cuando la cosa vendida era una res mancipi, el vendedor poda ser obligado por el comprador,
mediante la misma accin de compra, a que hiciera el acto formal de
atribucin de la propiedad (mancipatio o in iure cessio). Esta sentencia,
junto con Gai 4,131a, son las fuentes principales que afirman esta obligacin del vendedor.644
Au. A, que transmite una regla del derecho clsico.645 Omite decir que
se exige al vendedor la entrega o mancipacin por medio de la accin de
compra, porque no considera la tipicidad de las acciones propia del procedimiento formulario.
Quiz esta sentencia se ubicaba en un contexto en el que se hablaba de
la venta de esclavos, pues no es un lugar adecuado, conforme al orden del
Edicto, para tratar de la compraventa; sobre ella trata PS 2,17. La venta
de esclavos, as como su mancipacin, de la que trata la sentencia 2 de
este ttulo, era algo relevante en relacin con las acciones noxales, de las
que tratan las primeras dos sentencias de este ttulo.
IP 1,13,4: Si eam rem quam aliquis accepto pretio facta venditione
distraxit, tradere distulerit, ad traditionem rei, quam vendidit, omnibus
modis compellendus est.
Llama la atencin que no considera la compraventa como un contrato
que produce la obligacin de entregar por el mero consentimiento, ya
que, a diferencia de la sentencia, exige que el vendedor haya recibido
el precio (accepto pretio). Cuando dice que se obliga al vendedor a entregar por todos los medios (omnibus modis), parece decir, como opina
Levy,646 que el comprador tiene una accin real para reclamar la cosa, o,
643 Por eso la compra es causa o ttulo adquisitivo para adquirir la propiedad por traditio o usucapio.
644 Vase tambin Ulp. 32 ad Ed. D 19,1,11,2; 13,17. Arangio Ruiz, La compravendia in Diritto Romano I, Napoli, 1952, pp. 168 y ss. considera que el vendedor no est
obligado a hacer la mancipatio por efecto del mismo contrato de compraventa y que los
textos, como esta sentencia, que hablan de esa obligacin se refieren a relaciones en las
que se convino que el vendedor tuviera esa obligacin. Pero hoy se acepta comnmente
que el fundamento de esa obligacin es la buena fe. As, Zulueta, The Institutes of Gaius
II, Oxford, 1951, p. 286; DOrs, DPR 493; Kaser I, p. 551 n. 53.
645 As tambin Peters, SZ, 96, 1979, p. 179.
646 Levy, VL p.134 y 230.
318
JORGE ADAME GODDARD
como sugiere Kaser,647 que se confunden la accin de compra y la accin

reivindicatoria.
1,13a,5 Deteriorem servuum facit, qui fugam suaserit et qui furtum,
et qui mores eius corpusve corruperit.
S. Aminora el valor econmico de un esclavo quien le aconseja huir,
robar o, en general, quien corrompe sus costumbres o su cuerpo.
O. Clsico. El pretor conceda al propietario la accin por corrupcin
de esclavo (actio servi corrupti, Lenel 63) en contra del corruptor del
esclavo, por la que se le condenaba a pagar el doble de lo que perda el
propietario por la corrupcin del esclavo. El supuesto para dar la accin
era que alguien dolosamente encubriera o aconsejara al esclavo hacer
algo que le deterioraba (eum deteriorem facere), como lo indicaba la
clusula edictal correspondiente. Era natural que los juristas discutieran
cules eran las conductas en concreto que aminoraban el valor de los esclavos. Ulpiano (23 ad Ed. D 11,3,1,5) menciona estos actos: persuadir
al esclavo que injurie, hurte o huya, o a que seduzca al esclavo de otro,
o a que empee su peculio, o a que sea mujeriego o vagabundo, o a que
se dedique a las malas artes o con exceso a los espectculos; tambin
persuadir a un esclavo administrador para que altere o falsee las cuentas.
Paulo (19 ad Ed. D 11,3,2) aade el hacer licencioso o rebelde al esclavo,
o persuadirle a que consienta el estupro.
De estas conductas especficas, la sentencia slo conserva aconsejar la
fuga o el hurto y hace una frase general en la que pretende englobar las
dems: el corromper su cuerpo o sus costumbres.
Au. A, que como es su estilo tiende a eliminar lo especfico y a generalizar.648 No menciona aqu la accin para exigir responsabilidad al corruptor, pero en PS 2,31,33 s dice que quien aconseja la fuga del esclavo
responde por la accin de corrupcin de esclavo (actio servi corrupti).
647
Kaser, II p. 278, n.38.

Albanese, Actio servi corrupti (Annali del Seminario Giuridico de la U. di Palermo 27), Palermo, 1959, p. 34, dice que la frase final de la sentencia es muy general,
que podra ser atribuida a una de las muchas manos posclsicas que alteraron el texto, y
que no implica una intencin innovadora sino que es slo una forma incorrecta de expresin.
648
1,13a,6 Qui ancillam alienam virginem immatguram corruperit,

poena legis Aquiliae tenebitur.
S. Quien comete estupro con una esclava ajena, virgen y joven queda
sujeto a la pena de la ley Aquilia.
O. Clsico. El estupro de esclavos daba lugar originalmente a la accin
de injurias (actio iniuriarum),649 en favor de los dueos, para condenar al
responsable al pago de una pena que determinaba el juez atendiendo a la
ofensa moral (contumelia) que se causaba al dueo. Cuando se introdujo
la accin de corrupcin de esclavo, a la que se refiere la sentencia anterior, para imponer una pena por el doble del valor perdido del esclavo, se
consider650 que el estupro era un acto que daba lugar al ejercicio de esa
accin. Pero algunos juristas del siglo III (Papiniano 1 de adult. D 48,5,6;
Ulpiano 18 ad Ed. D47,10,25) tambin admitieron que en este caso se
diera la accin de la Ley Aquilia.651 La ventaja de esta accin respecto de
las otras no era la pena, que en esta accin podra ser menor,652 sino que
el actor no tena que probar el dolo del demandado pues le bastaba probar
su culpa. Ulpiano, en el lugar citado, dice, como tambin la sentencia,
que la accin de la ley Aquilia se da cuando se estupra con una esclava
virgen y joven (virginem inmaturam stupraverit), quiz porque esa condicin de la esclava hace presumir la culpa del estuprador.
Au A, que quiz tuvo como fuente el citado texto de Ulpiano, que literalmente dice: si servam virginem immaturam stupraverit, etiam legis
Aquiliae actione competere quidem putant. Las diferencias de la sentencia con este texto son representativas de su estilo.
La sentencia, en vez del verbo estuprar (stuprare) usa corromper (corrumpere), lo cual concuerda con la generalizacin que hace A en la sentencia anterior con la frase final que se refiere a corromper el cuerpo o las
costumbres. En vez de decir que compete la accin de la ley Aquilia, dice
que corresponde la pena de la ley Aquilia, porque a A no le interesa la
649
Ulpiano 57 ad Ed. D 47,10,9,4.

Paulo 19 ad Ed. D 11,3,2.
651 Tambin se admiti la procedencia de la accin de la ley Aquilia en contra de
quien persuada al esclavo a cometer un acto que lo daara fsicamente, DOrs, DPR
155 n. 1.
652 La pena sera el valor mximo que hubiera tenido la esclava en los ltimos 30 das,
que poda ser una cantidad inferior al doble del valor del dao causado que se consegua
con la accin de corrupcin de esclavo.
650
320
JORGE ADAME GODDARD
tipicidad de la accin sino el resultado de la sentencia. Y lo que en Ulpiano era una opinin de algunos autores (quidem), en la sentencia aparece
como una regla firme.
La IP, colocada en Brev. despus de esta sentencia, corresponde a las
sentencias 5 y 6: Hae duae secundum Lequem Aquiliamo similem poenam habent, ut cum his, quae animo vel corpore corruperunt, alia similia
mancipia huiusmodi praesumptores exolvant.653
Dice que la pena en la sentencia anterior y en sta es entregar un esclavo semejante al esclavo daado. En el derecho vulgar se lleg a considerar que todo dao se castigaba con una pena por el doble del valor
de la cosa daada, que en el caso de corrupcin de esclavo sera entregar otro esclavo, y se llamaba a esta pena precisamente pena de la ley
Aquilia;654 a esta conclusin se pudo llegar a partir de que la pena por la
accin de la ley Aquilia creca al doble en caso de resistencia infundada
del demandado (infitiatio).
La interpretatio ya no exige que se trate de una esclava virgen y joven,
porque no le interesa la definicin del tipo penal, y por eso puede hacer
conjuntamente una observacin para las sentencias 5 y 6 que se referan
a supuestos distintos, sino la determinacin de la pena.
653
654
Vase arriba ad PS [1,12,2], que es en realidad una interpretatio a PS 1,13a,6.

Levy, VR, p. 331 ss.
TTULO 13b
Si hereditas vel quid aliud petatur
T. La rbrica no se conserva en los manuscritos del Breviario. Cs 5, 5 y 6,
5 dan, como propia de este ttulo de PS, la rbrica; si hereditas vel quid
aliud petatur. El Apndice del Breviario (Appendix) (1,10) da la misma
rbrica con algunas ligeras variantes: de hereditate vel quid aliud petatur.
Los editores de PS han optado por usar la rbrica que transmite Cs, la cual
se muestra ms conforme con la rbrica edictal (Lenel 65): si hereditas
petatur.
Cs 6, 5 dice que la rbrica corresponde al ttulo VI del libro primero. Sin embargo, los editores han colocado esta rbrica como propia de
un ttulo 13b, puesto entre los ttulos 13a de iudicato y 14 de via publica,
cuyas rbricas nos transmite el Breviario. Esta decisin se justifica atendiendo a que las PS siguen el orden edictal. Como PS 1, 13A contiene
sentencias relativas al Edicto 58 del ttulo XIV y a los edictos 60 y
63 del ttulo XV del EP, es razonable suponer que PS continuara con sentencias relativas a los edictos 65 (si hereditas petatur) y 66 (si pars
hereditas petatur).
Por otra parte, la afirmacin que hace Cs 6, 5, de que el ttulo VI del
libro primero de PS es el que aqu tratamos, no es fiable. En los distintos
lugares de Cs655 donde se mencionan textos tomados de PS, se suele dar
el nmero del libro siempre conforme con la numeracin del Breviario y la rbrica del ttulo; nicamente en Cs 6, 5 y 6 se da la numeracin de los ttulos (6 y 4), y en ambos casos no concuerdan con la numeracin de los ttulos que proporciona el Breviario.656 Adems, hay varias
655
Cs 3, 6-8; 4, 3-4; 6,6-8; 5,4-5; 6, 5-9; 7, 4-6

Segn Brev. El ttulo 6 del libro primero es de reis institutos, y no si hereditas vel
quid aliud petatur, como dice Cs. El ttulo 4, al que segn Cs pertenece la sentencia 1,
13B, 7 se refiere, segn Brev., a la gestin de negocios.
656
321
322
JORGE ADAME GODDARD
discordancias entre las rbricas de los ttulos que nos proporcionan las
distintas versiones que nos llegan del texto de PS (Brev., Cs, Collatio,
Apndice y LRB). Estas divergencias en la numeracin y en la rbrica
de los ttulos pueden explicarse por la existencia de varias versiones de
PS, que se nos transmiten por las diversas fuentes mencionadas.657 De
acuerdo con esto, puede conjeturarse que Cs y Brev. manejan distintas
versiones de PS.658
Las sentencias 1-3, 5 y 8 de este ttulo se refieren claramente a la hereditatis petitio y corresponden al edicto si hereditas petatur (Lenel 65)
y (sentencia 5) al Edicto si pars hereditatis petatur (Lenel 66).
Las dems sentencias tratan materias diferentes. La sentencia 4 se refiere a la querella inofficiosi testamenti (Lenel 52), y la 6 al interdicto
quorum bonorum (Lenel 227). Ambas pudieron ser atradas a este ttulo por razn de la materia que tratan, estrechamente conectada con la
peticin de herencia.
Las sentencias 7 y 9 ofrecen reglas aplicables a todas las acciones
reales; la primera, sobre la carga de la prueba del actor respecto de las
cosas que reclama como suyas, y la segunda sobre la responsabilidad del
demandado por los frutos que produzca la cosa en litigio, y pudieran relacionarse con el edicto de rei vindicatione (Lenel 69), o con algn otro
de los edictos de este ttulo que se refieren a las acciones reales. No parece conveniente conjeturar, como Levy,659 que estas dos sentencias, por
su generalidad, podan haber estado originalmente ubicadas en el ttulo
12 que contiene reglas generales del procedimiento, porque las reglas de
esas dos sentencias se refieren a acciones reales y su generalidad puede
ser simplemente efecto de la redaccin que les da el autor de PS.
O. Posclsico.
Si la rbrica dijera si hereditas vel quid aliud petatur sera clsica,
pero la frase vel quid aliud le da un significado distinto. Con esta frase
se dice que el ttulo se refiere, adems de la peticin de herencia, a la pe657 De Dominicis, St. Arangio Ruiz 4, Napoli, s.a., p. 536, n. 64, presenta una relacin
de este tipo de discordancias entre los textos de PS transmitidas por Co., Cs, Apndice
y Breviario. l explica las divergencias diciendo que PS fue un texto muy usado, por lo
que era natural que hubiera varias versiones del mismo.
658 DOrs, De nuevo sobre los estratos de PS, BIDR 37-38, 1995-1996, pp. 13 y ss.,
conjetura que Cs no utiliza una edicin de PS sino una coleccin de fragmentos jurdicos.
LRB tambin parece manejar otra versin de PS; vase infra ad PS 1, 15 rubr. sub 0.
659 Vase infra ad PS 1, 13B, 7 y 9.
ticin de cualquier cosa, no necesariamente de la masa hereditaria. En la

versin de la rbrica que nos transmite el Apndice (1,10) queda esto ms
claro; ah se dice de hereditate vel si quid aliud petitur, de modo que une
la peticin de herencia o de cosas hereditarias con la peticin de cosas
fundada en cualquier otra causa.
Es significativo que nuestra versin de PS no conserve algn ttulo sobre la accin reivindicatoria. Esto, junto con el significado de la rbrica,
sugiere que se quiso hacer un ttulo en que quedasen comprendidas todas
las sentencias relativas a la peticin de cosas: a la peticin de herencia o
de parte de la herencia (tanto por acciones civiles Lenel 65, 66, como
pretorias 67, 68), a la reivindicatio del propietario civil (Lenel 69),
a la vindicatio til del vectigalista (Lenel 70) y a las vindicaciones de
servidumbre y usufructo (Lenel 72, 73). Abona esta conjetura, el que
los siguientes ttulos de PS (14 y 15) continan, siguiendo el orden edictal, refirindose a los edictos de modo agri (Lenel 74) y si quadrupes
damnum fecisse videtur (Lenel 75).
El hecho de que en el siglo IV se perdieran los conceptos de propiedad
y derechos reales sobre cosa ajena,660 y el que la peticin de herencia perdiera su carcter de juicio universal en el que se discuta la titularidad de
heredero y se convirtiera en un juicio meramente posesorio,661 pudieron
hacer innecesaria la distincin entre diversos procedimientos petitorios,
que se diferenciaban entre s en razn del ttulo fundante de la peticin.
Au. El autor de la rbrica y la reduccin de la materia pudo ser V. El
CT, a diferencia de nuestra versin de PS, todava conserva un ttulo sobre la accin reivindicatoria: de rei vindicatione (CT 2,23; Lenel 69).
La subsistencia de este ttulo parece excluir que B hiciera la reduccin
de la materia.
No obstante que la peticin de herencia como juicio universal desaparece en el derecho posclsico de los siglo IV y V,662 se conserv en fuentes de la poca, como reminiscencia, la mencin a la peticin de herencia
en las rbricas de algunos ttulos. En este aspecto, es ilustrativo que CT
2, 22 lleve la rbrica de hereditatis petitione, y que la nica ley que contiene este ttulo no se refiera a la materia. Slo como reminiscencia se
entiende que Cs y el Apndice conserven la rbrica de este ttulo de PS.
660
661
662
Levy, VL, pp. 232 y ss.

Kaser II, p. 545.
Idem.
324
JORGE ADAME GODDARD
De las nueve sentencias que quedan de este ttulo, slo las cuatro primeras proceden del Breviario.663 Esto permite suponer que el ttulo de B
fue considerablemente ms largo, y que los visigodos (V) lo recortaron.
1, 13b, 1 In petitione hereditatis ea veniunt, quae defunctis mortis
tempora reliquia, vel ea, quae post mortem ante aditam hereditatem
ex ea quaesita sunt.
S. Por la peticin de herencia se piden todas aquellas cosas que el difunto dej en el momento de su muerte, o aquellas que se hubieren adquirido con bienes de la herencia, despus de la muerte del causante, pero
antes de la adicin de herencia, es decir, los bienes subrogados.
O. Clsico.
La herencia yacente se considera susceptible de aumentos o disminuciones, que posteriormente beneficiarn o afectarn el patrimonio del heredero. Cuando el heredero demanda con la accin de peticin de herencia, reclama toda la herencia en su universalidad, por lo que pide no slo
las cosas que dej el difunto, sino tambin todos los bienes que hubieran
accedido a la herencia.664 Cules eran los aumentos que poda experimentar una herencia yacente, era una cuestin que los juristas discutieron al
parecer con amplitud. Tan slo del comentario de Ulpiano ad Edictum, se
nos han conservado 23 fragmentos (Pal. 515-537), procedentes del libro
15, sobre el tema; el primero de ellos (D 5, 3, 18, 2) comienza con estas
palabras: ahora veamos qu cosas comprende la peticin de herencia
(nunc videamus, quae veniant in hereditatis petitione).
En trminos generales, los aumentos pueden ser: los frutos que producen las cosas hereditarias (Ulpiano 15 ad. Ed., D 5, 3, 20, 3), entre los
cuales las fuentes mencionan expresamente las cras de ganado (Ulpiano
h. t. 25, 20), las rentas pagadas por colonos (Ulpiano h.t. 29), y los partos de las esclavas, que aunque no son propiamente frutos, se asimilan a
ellos (Ulpiano h.t. 27 pr). Tambin aumentan la herencia las adquisiciones hechas por los esclavos hereditarios, como las provenientes de ser
instituidos herederos o legatarios de otra herencia (Paulo 2 reg. D 28,
5, 23; Javoleno 7 epist.; D 41, 2, 1, 5; Papiniano 22 quaest; D 41, 3, 44,
3), o las que obtuvieran por la realizacin de algn negocio (Juliano 13
663
664
Las sentencias 5 a 7 proceden de Cs, y las 8 y 9 del Apndice.

Biondi, Diritto hereditario romano, Milano, 1954, pp. 306 y ss.
dig. D 44, 7, 16). Asimismo puede haber incrementos por la actividad de

algn gestor, extrao o la herencia, por ejemplo, el que cobra una deuda
de la herencia.
Aparte de esas adquisiciones, poda suceder que el poseedor de la herencia cambiara algunos o varios de los bienes hereditarios por otros,
principalmente como resultado de su actividad de comprar o vender bienes de la herencia. Cuando ocurre esta sustitucin de bienes o subrogacin real, se presenta al heredero que reclama la herencia, esta disyuntiva: o exigir el bien sustituido o el bien subrogado, exigir, por ejemplo, o
el bien hereditario vendido o el precio cobrado.
La sentencia se refiere a este caso de subrogacin real. Por eso dice
que la accin de peticin de herencia comprende los bienes que haba a
la muerte del difunto, es decir, los bienes hereditarios, o (vel) los bienes
que se hubieran adquirido con los bienes de la herencia (ex ea).665 Ulpiano (15 ad Ed., D 5, 3, 20, 1) aclaraba, citando a Juliano (6 digest),
que slo quedaban comprendidos en la peticin de herencia los bienes
subrogados que fueran objetivamente tiles a la herencia; de modo que si
el bien subrogado era til a la herencia, el poseedor demandado cumpla
entregando tal bien al heredero; si no era til, entonces el poseedor era
responsable por el bien hereditario que sustituy y tendra que entregarlo al heredero o pagar su estimacin pecuniaria. Ni esta sentencia ni las
siguientes hacen referencia a esta condicin objetiva para que los bienes
subrogados puedan ser exigidos.
Esta doctrina, expuesta por Juliano, que exige la utilidad objetiva del
bien subrogado, fue parcialmente contradicha por el senadoconsulto Juvenciano del ao 129 d. C. (reproducido por Ulpiano 15 ad Ed., D 5,
3, 20, 6-6d). Este senadoconsulto estableci, respecto de un proceso de
vindicacin por el fisco de bienes hereditarios caducos (caduca), que el
poseedor respondiera por los bienes subrogados cuando era poseedor de
buena fe, y por los bienes hereditarios mismos cuando era de mala fe. La
doctrina del senadoconsulto Juvenciano fue luego extendida a las recla665 Ulpiano 15 ad ed., D 15, 3, 20 pr. Dice que tambin quedan comprendidos en la
peticin de herencia los bienes que fueron adquiridos con dinero del poseedor, si reportan
una utilidad grande a la herencia y el heredero devuelve al poseedor el precio pagado por
ellos. El texto ha sido considerado interpolado en esta parte por Lenel, SZ, 39, 1918, p.
149. Kaser, SZ, 62, 1955, p. 116 n. 79, piensa que haba una controversia entre los juristas
al respecto. De acuerdo con el derecho clsico, cabra pensar en una gestin de negocios
hecha por el poseedor a favor del heredero.
326
JORGE ADAME GODDARD
maciones de herencia, como lo afirma Ulpiano (eod. 9). Las consecuencias prcticas de una y otra doctrina no son muy diferentes, ya que el
poseedor de buena fe suele adquirir bienes a la herencia, y el de mala fe
bienes que sean tiles para l.666
La limitacin temporal que hace la sentencia, diciendo que slo se
pueden reclamar los bienes subrogados antes de la adicin de la herencia
(ante aditam hereditatem) es conforme con el derecho clsico: al hacer
la aditio, el heredero se hace propietario de los bienes existentes en ese
momento, tanto de los originarios como de los subrogados, pero no podr reclamar como suyos los bienes subrogados posteriormente, aunque
s podr exigir al poseedor responsabilidad por lo que dej de haber en
la herencia.
Respecto de los bienes que aumentan la herencia despus de la adicin
(post aditam hereditatem), se presentaba la cuestin de si formaban o no
parte de la herencia, no ya bajo el punto de vista de la subrogacin real,
sino desde la perspectiva de su adquisicin por accesin o por percepcin
de frutos. Ulpiano (eod. 3) dice que acceden a la herencia los productos
obtenidos a partir de bienes de la misma herencia (por ejemplo, las adquisiciones hechas por esclavos), pero no los adquiridos con bienes del
poseedor, ya que stos acceden a su patrimonio; los frutos, aade, siempre acceden a la herencia, sean percibidos antes o despus de la adicin
de la herencia.
Au. A, que simplemente afirma que los bienes subrogados pueden ser
reclamados por la peticin de herencia, sin hacer referencia alguna ni a la
utilidad objetiva del bien subrogado (doctrina de Juliano) ni a la buena o
mala fe del poseedor (senadoconsulto Juvenciano). La siguiente sentencia parece aludir al poseedor de mala fe.
1, 13b, 2. Possessor hereditatis pretia earum rerum, quas dolo
alienavit, cum usuris praestare cogendus est.
S. El poseedor que dolosamente vendi cosas de la herencia, queda
obligado a entregar al heredero los precios cobrados, as como los intereses que devengaran esas cantidades. Por dolo se entiende aqu el hecho
de saber que la herencia no le corresponde.
666 Kaser, SZ, 62, 1955, p. 116, que comenta las conclusiones que al respecto obtuvo
Di Paola, Saggi in materia di hereditatis petitio, Milano, 1954.
O. Clsico.
Desde la perspectiva de la subrogacin real, el poseedor que vende
cosas de la herencia, si vende cosas que convena vender, de acuerdo con
la doctrina de Juliano, o es poseedor de buena fe, de acuerdo con el senadoconsulto Juvenciano, puede ser demandado, con la accin de peticin
de herencia, por el precio cobrado.667 El senadoconsulto precis (D 5, 3,
20, 6a) que no podan reclamarse intereses al poseedor de buena fe por la
cantidad que hubiera cobrado como precio.
En cambio, el poseedor que vende cosas hereditarias que convena
conservar (segn la doctrina de Juliano D 5, 3, 20 pr. y 2), o es poseedor
de mala fe, segn el senadoconsulto (as lo entiende Ulpiano D h. t. 20,
12), responde por las cosas mismas y sus frutos.
Para el caso de que las cosas hereditarias vendidas perecieran por caso
fortuito, de modo que no pudieran ser restituidas, el senadoconsulto Juvenciano dispuso ( 6b) que el poseedor, aun el de mala fe, restituyera los
precios cobrados.
De acuerdo con el senadoconsulto Juvenciano ( 6a), el poseedor de
buena fe que vendi cosas de la herencia responde por los precios cobrados y no se le pueden exigir intereses. Ahora bien, una vez que se le
notifica la peticin de herencia, segn Ulpiano (Ulp. 15 ad. Ed., D 5, 3,
20, 11), comienza a deber intereses por las cantidades cobradas, ya que a
partir de ese momento es poseedor de mala fe. De esta afirmacin de Ulpiano se pudo inferir (para lo cual basta una simple interpretacin a contrario del fragmento 6a de Juvenciano), que cuando se le exija al poseedor de mala fe el precio cobrado, podan pedrsele tambin los intereses.
Una epstola de Septimio Severo y Antonino Caracala (CJ 6, 35,
1[204]) parece haber ampliado los casos en que el poseedor de mala fe
responda por los precios, y no por las cosas. La disposicin imperial
resolvi que ciertos herederos, a los que considera de mala fe porque no
vengaron la muerte del testador (quos necem testatoris inultam omisisse),
deben pagar intereses de los precios cobrados por la venta de cosas de la
667
Supra ad PS 1, 13 b, 1 sub 0. Di Paola (Saggi in materia di hereditatis petitio, Milano, 1954) ha puesto en claro que la posibilidad de demandar al poseedor de un precio
cobrado por la venta de cosas hereditarias no fue una novedad introducida por el senadoconsulto Juvenciano, sino que ya era conocida por juristas anteriores, como Laben (D 5,
3, 18pr.) y Prculo (D 5, 3, 36).
328
JORGE ADAME GODDARD
herencia, o de sus frutos, as como de las cantidades cobradas, despus

de iniciada la controversia, por crditos hereditarios.668
Ulpiano (15 ad. Ed., D 5, 3, 20, 12) explica la decisin de los emperadores diciendo que se refiere al caso de que el poseedor de mala fe vendi
cosas que convena vender porque eran ms gravosas que provechosas
a la herencia. Un poco ms adelante (fragmento 16), Ulpiano dice que
si el poseedor, despus de iniciada la controversia (esto es, cuando ya es
poseedor de mala fe), vende cosas de la herencia, puede quedar obligado
a los precios y sus intereses.
La sentencia recoge esta doctrina, por la que el poseedor de mala fe
puede quedar obligado al pago de los precios y los intereses de las cosas
que vendiera. En cuanto la sentencia refleja esto, contiene derecho clsico. Pero la presentacin de la doctrina como una regla general, aplicable
a todos los poseedores hereditarios de mala fe, es posclsica.
La palabra dolus, en esta sentencia, no puede entenderse, de acuerdo
con el contexto, en su sentido tcnico de engao malicioso (cfr. PS 1, 8,
1). No habla la sentencia de ventas hechas con engao, sino de ventas
que realiza el poseedor sabiendo que la herencia no es suya; es decir este
dolo es en realidad mala fe del poseedor.
Au. A, que presenta la responsabilidad del poseedor de mala fe por los
frutos e intereses, sin distinguir, como s lo hace Ulpiano, si se trata de
venta de bienes convenientes o inconvenientes a la herencia.
Es posible que tuviera como fuente indirecta, ya que no hay una conexin lingstica entre ambos textos pero s una semejanza de contenido, la epstola de Severo y Caracala (CJ 6, 35, 1[204]). Esta disposicin
imperial tampoco habla de responsabilidad del poseedor de mala fe por
las cosas y sus frutos, sino slo por los precios y sus intereses, y tampoco explica que esta responsabilidad depende de la conveniencia del
heredero.
668
La diferencia de tratamiento se debe a que al vender una cosa o fruto de la herencia, el poseedor de mala fe dispone de un bien que sabe no le pertenece, por lo que parece
razonable que pague los intereses de los precios cobrados a partir del momento que los
reciba. En cambio, el que cobra un crdito hereditario hace una gestin til a la herencia,
por lo que puede aceptarse que no pague intereses, a no ser que lo cobre despus de iniciada la controversia. Cfr. Papiniano (3 quaest., citado por Ulp. D h. t. 20, 14) que niega
que el poseedor pague intereses si no toca (attingat) el dinero hereditario.
Beseler,669 seguido por Longo,670 piensan que la sentencia original, lo

mismo que Ulp. D 5, 3, 20, 12 y 16, reflejaba fielmente al rgimen del senadoconsulto Juvenciano y expresaba la responsabilidad por las cosas y
sus frutos, de modo que la responsabilidad por los precios e intereses, a la
que se refieren la sentencia y esos textos, sera una interpolacin. Pero no
toman en cuenta que la explicacin que da Ulpiano a la responsabilidad
por los precios e intereses concuerda perfectamente con la doctrina clsica de Juliano sobre la utilidad objetiva de las ventas de cosas hereditarias.
Kaser671 acepta que todos estos textos contienen derecho clsico.
1, 13b, 3. Rerum ex hereditate alienatarum aestimatio in arbitrio
petitoris consistit.
S. La estimacin pecuniaria de las cosas hereditarias vendidas corresponde al actor. Esto es, el heredero que reclama la herencia es quien determina el valor pecuniario que ha de pagarle el poseedor de mala fe, a
causa de las cosas hereditarias que vendi.
O. Clsico.
El poseedor de mala fe, segn la doctrina del senadoconsulto Juvenciano, o el que vendi cosas que convena conservar, segn la doctrina de
Juliano, responde al heredero por las cosas mismas y sus frutos.
La exigencia procesal de esta responsabilidad tiene ciertas peculiaridades. El poseedor de la herencia est obligado a restituir cosas y frutos
que vendi y ya no posee; por esto, en la mayora de los casos, su responsabilidad se resuelve en el pago del valor pecuniario de las cosas y
sus frutos.
Ahora bien, si el poseedor de buena fe responde por los precios cobrados por la venta de las cosas, que en trminos generales podan considerarse equivalentes al valor objetivo de las cosas, es natural que la condena pecuniaria contra el poseedor de mala fe, que por haberlas vendido no
puede restituirlas, tenga que ser por un valor superior.
Bajo el procedimiento formulario clsico, el actor tena la posibilidad,
en las acciones con clusula arbitraria, de estimar mediante juramento
(ius iurandum in litem), las cosas reclamadas. En esa estimacin poda el
669
670
671
Beseler, Beitr4, pp. 31 y ss., citado por Volterra, RSDI 8, 1935, p. 114.
Longo, G., Lhereditatis petitio, Padova, 1933, p. 217.
Kaser, SZ 85, 1955, p. 122, n. 105.
330
JORGE ADAME GODDARD
actor, sin incurrir en perjurio, sealar como valor pecuniario de la cosa,

no el del mercado, sino el que sta representaba para l. De este modo,
el demandado saba que si no restitua la cosa, quedara obligado a pagar
un valor alto por ella.672
El juramento, como medio de estimacin pecuniaria de cosas litigiosas, pas al procedimiento cognitorio,673 que es el que tiene en cuenta el
autor de las Sentencias. En ste era posible la condena en especie, y para
su cumplimiento forzoso poda acudirse a la ayuda de la fuerza pblica
(manu militari).674 Pero cuando se reclama al demandado la entrega de
cosas que no posea, entonces era necesario hacer una estimacin pecuniaria de las mismas, y el actor tena que darse por satisfecho con el
cobro de la cantidad. Ulpiano (51 ad. Sab. D 6, 1, 68), refirindose a este
procedimiento,675 dice, como regla general, que quien no puede restituir
lo que se le reclama, porque dolosamente ha dejado de poseerlo, saldr
condenado a pagar lo que el actor jure, sin lmite alguno, que vale la
cosa. Paulo (13 ad Sab. D 12, 3, 2) afirma lo mismo.
En la accin de peticin de herencia, que posiblemente fue una accin
que nunca se tramit por la va formularia, el juramento tambin se usaba.676 Ulpiano (15 ad Ed. D 5, 3, 20, 21; 25, 10) dice que el heredero,
cuando reclama cosas de la herencia al poseedor de mala fe que ha dejado de poseerlas, puede jurar para determinar su estimacin pecuniaria.
La sentencia se refiere a esto mismo. Al decir que la estimacin de
las cosas vendidas depende del arbitrio del poseedor, expresa, en forma
672
Kaser I, p. 737, conjetura que la accin de peticin de herencia se tramit por va

formularia. DOrs, DPR, n. 249, duda que alguna vez hubiera una frmula para esta
accin, y sugiere que se tramit originariamente per sponsionem y luego por el procedimiento cognitorio.
673 Provera, Contributi allo studio del iusiurandum in litem, Torino, 1958, p. 115
y ss., distingue tres funciones del juramento en el proceso cognitorio: como medio de
coaccin para que el demandado, so pena de ser condenado a lo que el actor determine
en su juramento, exhiba documentos; como medio de castigar el dolo del demandado que
hace desaparecer la cosa para que su restitucin sea imposible (juramento de equidad),
y como medio para valuar monetariamente, dentro de lmites definidos por el juez (taxatio), una cosa que ha desaparecido.
674 Kaser, ZPR, 74 I y 76 II.
675 Teniendo en cuenta que el texto se refiere al procedimiento cognitorio, no hay por
qu considerar interpolada, como quiere Lenel (Pal. Ad h. l), la frase relativa a la coaccin mediante la fuerza pblica.
676 Vase Chiazzese, Iusiurandum in litem, Milano, 1958, p. 298.
ciertamente equvoca, esta prctica de acudir al juramento del actor, para

evaluar cosas que el poseedor de mala fe ha dejado de poseer.
Au. A. Es de llamar la atencin que no se refiera expresamente al juramento, al cual se destina el ttulo 1 del libro 2 de las Sentencias. Hay
que observar, no obstante, que en todo este ttulo se trata del juramento
como medio extrajudicial para resolver la controversia. En los otros dos
lugares de las PS donde se menciona el juramento,677 se le trata como un
medio de prueba (5, 15, 6), o como medio de terminar una controversia,
que puede dar lugar a una apelacin (5, 32).
Puede ser que el hecho de que el juramento estimatorio, al que se refiere la sentencia, se hiciera sin ninguna limitacin definida por el juez a
un valor mximo (sine ulla taxatione, como dice Ulpiano 51 ad Sab. D
6, 1, 68), diera lugar a decir, como esta sentencia, que la estimacin de la
cosa dependa del arbitrio del actor.
La sentencia aparece colocada antes de la sentencia anterior en los
manuscritos Parisienses 4403 y Eporediensis 35. Pero Krger, siguiendo
el manuscrito Aurelianesis 207, ha hecho bien en colocarla en este lugar,
que permite entenderla en relacin con el poseedor de mala fe al que se
refiere la sentencia 2.
1, 13b, 4 (= Cs 6, 5). Petitio hereditatis, cuius defunctus litem non
erat contestatus, ad heredem non transmittitur.
S. La accin de peticin de herencia no se transmite a los herederos,
a no ser que el difunto hubiera iniciado el proceso correspondiente. En
otras palabras, los herederos de un heredero, que muere antes de iniciar
la peticin de herencia, no tienen accin para reclamar la herencia que a
ste corresponda.
O. Posclsico.
En el derecho clsico, el heredero transmite a sus sucesores los derechos que hubiera adquirido sobre una herencia y, por consiguiente, la
posibilidad de reclamarla por la hereditatis petitio, a partir del momento en que hace la adicin de la herencia.678 Para hacer la adicin, no es
677
Segn Levy, Ergnzungsindex s. v. iusiurandum.

Esto es doctrina comn. Vase, por ejemplo, DOrs, DPR 238. Hay casos en que
se puede transmitir la peticin de herencia aun antes de la adicin: como cuando un heredero que poda solicitar la in integrum restitutio para pedir la herencia, mora sin haberla
678
332
JORGE ADAME GODDARD
necesario ejercitar la accin de peticin de herencia, basta comportarse

como heredero. La sentencia contradice esta doctrina al sealar que la
hereditatis petitio slo se transmite si el causante haba realizado la litis
contestatio.
En cambio, el rgimen de transmisin activa de la querella inofficiosi
testamenti, en derecho clsico, s se ajusta a lo que previene la sentencia.
Por medio de esta querella, los herederos legitimarios679 podan impugnar el testamento, cuando el testador los haba desheredado. El heredero
legitimario transmita a sus propios herederos el derecho a la querella
siempre y cuando la hubiera iniciado o, al menos, tuviera el propsito
de iniciarla,680 es decir, la transmite si hubiera expresado su voluntad de
adquirir la herencia.
Por esto, parece cierta la apreciacin de Levy,681 de que esta sentencia
aplica a la hereditatis petitio una regla definida para la querella. Esto
evidentemente slo pudo ocurrir en una situacin procesal en que ambos
recursos se han confundido.
En un principio, la hereditatis petitio y la querella se tramitaban ante
el mismo tribunal de los centumviri.682 Posteriormente, y sin duda a fines
solicitado, su propio heredero puede pedir la restitucin total y pedir la herencia que su
causante no lleg a adquirir (rescripto de Antonino Po, citado en D 29, 2, 86 pr.). Cfr. PS
1, 9, 4.
679 La querella la pueden pedir aquellos que heredaran ab intestato, concretamente
los hijos, los ascendientes y los hermanos, Kaser I, p. 711.
680 Un rescripto de Caracala (CJ 3, 28, 5 [211]) resuelve que la querella se transmite a
los herederos, si el causante muri despus de haber hecho la litis contestatio, o despus
de que tuviera el propsito (postquam propositum habuisset) de iniciarla. Ulpiano (14
ad Ed., D 5, 2, 6, 2) y, en parte, tambin Paulo (lib. sing. de septemvir. iudic., D eod. 7)
siguen este criterio, ya que opinan que basta con que la querella hubiera sido iniciada
(coepta) o preparada (praeparata). Papiniano, en cambio (citado por Ulpiano 14 ad Ed.
D 5, 2, 6, 2), exiga que el querellante hubiera pedido la bonorum possessio; esto, de
acuerdo con Paulo (loc. cit.), si el heredero no estaba bajo la potestad del querellante;
en otro lugar, Papiniano (14 quaest. D 5, 2, 15, 1) afirma que no basta con haber preparado la controversia, sino que es necesario que el querellante en vida persistiera en su
propsito, es decir, que tuviera realmente la intencin de adquirir la herencia. Los textos
sobre este problema han sido analizados por Voci, Diritto hereditario romano, 2, 2a. ed.,
Milano, 1963, pp. 718 y ss.
681 Levy, SZ, 49, 1929, p. 242, n. 7; seguido por Kaser II, p. 516, n. 12.
682 Por esta circunstancia, Di Lella, Querella inoficiosi testamenti, Napoli, 1972, ha
avanzado la hiptesis de que la querella era entonces un mero incidente en el trmite de
la hereditatis petitio; pero esto no parece probado.
del siglo III, cuando se compusieron las Sentencias de Paulo, ambos se

tramitaban por la va cognitoria. En el mbito de este procedimiento, se
produjo en el derecho posclsico, tanto en oriente como en occidente, la
confusin entre los dos recursos.683 Dice Kaser que la confusin entre
los dos recursos se manifiesta ya en dos rescriptos del siglo III: uno de
Alejandro Severo (CJ 3, 28, 10 [223]) y otro de Diocleciano (CJ h.t. 22
[294]).684
Au. A, que aplica a la peticin de herencia una regla vlida en el mbito de la querella, en sintona con la confusin que se va dando entre ambos recursos a fines del siglo III. No obstante, PS tiene un ttulo especial
(PS 4, 5) sobre la querella.
La doctrina posclsica de la sentencia se conserv durante el siglo V,
como lo demuestra el hecho de que la misma haya sido ntegramente recibida en la Consultatio (6, 5), y parafraseada, sin cambios de fondo, en
IP 1, 13, 9: Si auctor de petitione hereditatis sibi debitae ita silentium gesit, id est ut nullam proponeret actionem, heres eius ab hereditatis ipsius
petitione repellitur.685
1, 13b, 5 (ex Cs 5, 5). Hereditas pro ea parte peti debet, pro qua
ad nos pertinent: alioquin plus petendi periculum incurrimus et
causam perdimus.
S. Cuando se pide una parte de la herencia, el demandante debe pedir
precisamente aquella parte que le corresponde, pues de otro modo incurre en peticin excesiva y pierde la causa.
O. Posclsico.
Lenel conjetura, con apoyo de esta sentencia y otros textos, que existi una accin formularia a favor del heredero que reclama una parte de
la herencia ( 66). Esta suposicin evidentemente descansa en que se
acepte que hubo una accin formularia para la hereditatis petitio. Independientemente de la discusin sobre si la peticin de herencia se tramit o no por la va formularia, puede aceptarse que el heredero que pide
683 Kaser II p. 516 n. 11. Samper, AHDE, 38, 1968, p. 205, considera que la querella
debi dejar de tramitarse ante el tribunal de los centumviri, a ms tardar, despus de la
reforma de Diocleciano, por la que Italia era convertida en una provincia ms.
684 Kaser II p. 516 n. 11.
685 Tambin en INV 35 i. f. Vase Levy, VL, pp. 207 y 208.
334
JORGE ADAME GODDARD
la herencia tiene que precisar la cuota que le corresponde. As lo dicen

Gayo (6 ad ed. prov. D 5, 3, 10, 1 y 5, 4, 2) y Ulpiano (15 ad Ed. D 5,
4, 1 pr.-1). Tambin podra darse la accin sin precisar la cuota, si existan circunstancias objetivas que impedan que el heredero conociera con
exactitud la parte hereditaria que le corresponda, por ejemplo cuando
haba la perspectiva de que concurrieran como herederos hijos concebidos pero an no nacidos (Ulp. 15 ad Ed. D 5, 4, 1, 5).
En cuanto la sentencia refleja esa necesidad de determinar la parte de
la herencia que le corresponde al que reclama (Hereditas pertinet), es
de origen clsico y no ofrece mayores problemas.
La dificultad est en explicar cmo poda ocurrir la pluris petitio en la
peticin de parte de la herencia. Provera,686 siguiendo la idea de que la
peticin de parte de una herencia es una accin formularia por lo general
de intentio cierta, concluye que la sentencia es de contenido clsico, ya
que prev la consecuencia ordinaria, la prdida de la accin, para el caso
de peticin excesiva. Se funda en Gayo 6 ad ed. prov., D 5, 4, 2 que, segn l, ofrece un caso de prdida de la accin de parte de la herencia, por
peticin excesiva; Gayo presenta el caso de algunos herederos que han
aceptado la herencia, mientras que otros estn deliberando si la aceptan
o no; los que han aceptado, dice Gayo, no pueden demandar una parte
mayor que la que les corresponde, so pretexto de que las cuotas de los
herederos que todava no aceptan han acrecido las suyas; si lo hacen,
contina Gayo, de nada les aprovechar el que los herederos deliberantes resuelvan no aceptar (nec eis proderit, si ceteri non adierint), aunque
luego podrn demandar las partes no aceptadas que a ellos les correspondan (poterum tunc partes forum petere, si modo ad eos pertineret).
Pero este texto, si bien se ve, no puede explicarse bajo la perspectiva
de la pluris petitio del procedimiento formulario, como hace Provera.
En efecto, Gayo no dice que los herederos que piden en exceso pierdan
su accin, como sera en el procedimiento formulario, sino que no les
aprovechar en el ejercicio de su accin el que los herederos deliberantes
no acepten.687 Esto puede significar, desde el punto de vista del proce686 Provera, La pluris petitio nel processo romano I, Torino, 1958, p. 180. Segn l (p.
26) la expresin causam perdere tambin es clsica.
687 Provera, op. cit. nota anterior, p.182, interpreta el texto desde el punto de vista del
procedimiento formulario diciendo que los herederos que piden en exceso pierden su
accin por efecto de la pluris petitio, aunque luego pueden pedir las partes a que tenga
derecho por acrecimiento. No parece aceptable, en principio, examinar un comentario
dimiento cognitorio, al cual debi de referirse Gayo en su comentario al

Edicto provincial,688 que los herederos que demandan en exceso slo
podrn obtener la parte que les corresponde al momento de iniciacin
de la controversia, aun cuando los herederos deliberantes hubieren decidido, antes de la sentencia, no aceptar la herencia; y que para reclamar
las partes no aceptadas que les correspondiesen, tendrn que iniciar otro
proceso. El texto ms bien demuestra que, al menos en el procedimiento
cognitorio de provincias del tiempo de Gayo, no se conoce el efecto de
prdida de la accin por peticin excesiva, cuando se pide una parte mayor de la herencia.
La sentencia tiene que comprenderse desde la perspectiva del procedimiento cognitorio de la poca de Diocleciano, al cual debi referirse.
En ste, la pluris petitio se concibe, no como una consecuencia lgica
de la redaccin de la frmula con intentio certa, sino, segn lo muestra
PS 1,10, como una pena contra el litigante temerario (Cs 5, 7). Bajo este
punto de vista, era posible, como hace esta sentencia, imponer la pena de
prdida de la accin, a quien reclama, por va cognitoria, una parte de la
herencia mayor que la que le corresponde.
Au. A. Teniendo en cuenta que las Sentencias de Paulo se componen en
tiempo de Diocleciano, cuando ya la peticin de herencia, as como la de
parte de la herencia, se tramitan por va cognitoria,689 y cuando la prdida
de la accin se concibe como una pena para el litigante que se excede en
su peticin, puede atribuirse esta sentencia a A. No he encontrado otro
texto que hable de la prdida de la accin por peticin excesiva de parte
hereditaria.690
La frase inicial (hereditas pertinent), que indica la necesidad de precisar la parte hereditaria que se demanda, puede ser una parfrasis de un
texto jurisprudencial, como ste de Gayo (6 ad ed. prov. D 5, 4, 2): non
maiore partem petere debere, quam habituri essent.
de Gayo al Edicto provincial desde la perspectiva del procedimiento formulario (vase
infra n. 34). Adems la interpretacin de Provera es contradictoria desde el punto de vista
de ese procedimiento, pues si los herederos que demandan en exceso pierden su accin,
con qu accin podrn pedir posteriormente las partes no aceptadas por los otros herederos?
688 Vase DOrs, DPR 123.
689 Ibidem, 249 n. 1.
690 No lo hay en los textos de Gayo (4, 53-60), ni de CJ (3, 10) que se ocupan de la
pluris petitio. Tampoco en D 5, 4 que se refiere a la peticin de parte hereditaria.
336
JORGE ADAME GODDARD
La frase final (alioquin perdimus), que seala como pena la prdida

de la accin, pudo ser compuesta por el mismo A, para sancionar la regla
con la consecuencia prevista para casos semejantes por Diocleciano (Cs
5, 7). Tanto la sentencia como el rescripto de Diocleciano usan la expresin causam perdere, la cual, segn VIR, slo aparece, entre los textos
jurisprudenciales y con ese sentido, en esa sentencia.691 La expresin que
los juristas solan usar es causa cadere.692 La coincidencia de sentido
y de expresin sugiere que la sentencia deriva del rescripto de Diocleciano.
Cabe notar, en la segunda frase, el uso del verbo conjugado en primera
persona del plural (incurrimus, perdimus). Por lo general, las sentencias
estn redactadas en estilo impersonal o en tercera persona singular, teniendo como sujetos is, quis, o similares. Aqu, el uso de esta forma verbal, pudo venir sugerido porque en la primera frase, de estilo impersonal,
se dice que la herencia debe pedirse en la medida que nos corresponda
(ad nos pertinent). Pero hay que advertir que la misma forma verbal aparece en otra sentencia, tambin de A, relativa a la pluris petitio: PS 1, 10;
causam cadimus. Esta coincidencia formal puede indicar la existencia de
una fuente comn de ambas sentencias, o cierta intencin de A por enfatizar la pena de prdida de la accin.
1,13b, 6 (ex Cs 6, 5a). Qui petit hereditatem, ipse probare debet
ad se magis quam ad eum qui possidet sive ex testamento sive ab
intestato pertinere.
S. Quien pide una herencia tiene que probar que tiene mejor derecho a
ella, sea por testamento, sea por sucesin ab intestato, que el poseedor.
O. Posclsico.
La sentencia, tanto por su ubicacin en este ttulo sobre la peticin de
herencia, como por el uso de la expresin petit hereditatem, parece referirse a la accin de peticin de herencia. Pero el objeto de esta accin,
en el derecho clsico, no era discutir cul de las dos partes tena mejor
derecho para poseer la herencia, sino definir si el actor tena la calidad
691
VIR s.v. causa, col. 679, 30. Modestino 5 respons. D 21, 2, 63, 2 usa causam perdere para indicar que se perdi un juicio en apelacin.
692 Causa cadere aparece en Gayo 4, 53 y 68, y otros juristas, citados en VIR s.v. causa
col. 603, 32. En PS aparece en 1, 10 y en 2, 5, 3.
de heredero. El actor, por consiguiente, tena que demostrar que l era el

heredero o, como dice Juliano (9 dig. D 12, 2, 12), demostrar que la herencia era suya. Por su parte, el demandado, que tena que ser poseedor
de bienes hereditarios,693 se limitaba a negar la titularidad de heredero
que pretenda el actor y no tena que justificar su posesin. La sentencia,
al decir que el actor ha de probar que tiene mejor derecho que el demandado para poseer, est en discordancia con el rgimen clsico de la peticin de herencia.
La sentencia ha sido explicada por Levy,694 seguido por Kaser,695 como
portadora de derecho vulgar. Levy dice que el contenido de la sentencia
slo tiene sentido despus de una constitucin de Constantino del ao
325 (CT 11, 39, 1). En ella, el emperador establece que en un juicio petitorio el actor debe probar que la cosa le pertenece, pero si no puede
hacerlo, entonces el demandado (poseedor) tiene que probar el origen de
su posesin (unde possideat) o el derecho que tenga (quo iure teneat).
Con esta disposicin, dice Levy, se relativizan las acciones petitorias: ya
no se trata de definir si el actor es titular de un derecho real, sino de ver
quin,696 l o el demandado, tiene mejor derecho para poseer.
La disposicin de Constantino fue posteriormente matizada, segn el
mismo Levy, por Arcadio, el ao 402 (CT 11, 39, 12). Este emperador
regresa, en parte, al antiguo derecho, estableciendo que sea el actor quien
tenga, por regla general, la carga de la prueba en la accin petitoria, y
que al demandado slo se le pida explique si posee pro herede o pro possessore.
693 Originalmente, la peticin de herencia slo poda darse contra el poseedor que
afirmaba ser heredero (possessor pro herede), pero ya en poca clsica se admiti contra
el simple poseedor (possessor pro possessore). Vase Kaser, SZ 62, 1955, pp. 98-102,
quien refuta la tesis contraria de Di Paola, Saggi in materia di hereditatis petitio, Milano,
1954, p. 53. DOrs, DPR 294 afirma que esto ocurri cuando se hizo extensivo a la
hereditatis petitio, el rgimen de legitimacin pasiva del interdicto quorum bonorum, en
cuya frmula se prevea expresamente la legitimacin del simple poseedor y aun la del
que dej dolosamente de poseer. Si el demandado alegaba algn ttulo de adquisicin de
los bienes reclamados, proceda no la peticin de herencia, sino la reivindicatoria: Kaser
I, p. 736.
694 Levy, VL, p. 237.
695 Kaser II p. 545 n.6.
696 Si el demandado alegaba un ttulo de posesin, por ejemplo el de ser comprador,
entonces el bonorum possesor tendra que intentar una accin reivindicatoria til.
338
JORGE ADAME GODDARD
Diversas fuentes del derecho vulgar, sigue Levy, reflejan estas disposiciones, algunas (IT 11, 39, 12 y 4, 23, 1) inclinndose por la doctrina de
Arcadio, y otras (algunos eptomes de CT) y, sobre todo, esta sentencia,
por la de Constantino. Entre las fuentes romanas, no hay otra, concluye
Levy, que relativice tanto los derechos reales como PS 1, 13b, 6.
Pero el contenido de la sentencia tambin admite otra explicacin.
Puede ser que est refiriendo a la hereditatis petitio reglas procesales
propias del interdicto quorum bonorum, as como la sentencia 4 de este
ttulo refiri a la accin petitoria una regla de la querella inofficiosi testamenti.
El interdicto quorum bonorum se daba a favor del bonorum posesor y
contra el poseedor de bienes hereditarios, sea que pretendiera ser heredero (possesor pro herede), sea que fuera poseedor sin causa (possesor
pro possesore). Cuando el demandado alegaba ser heredero, entonces el
bonorum posesor tena que probar, ante el pretor que conoca el interdicto, que tena mejor derecho a poseer los bienes hereditarios;697 si lograba
probarlo, el pretor decretaba el interdicto, que contena una orden dirigida al demandado, de que restituyera los bienes hereditarios. En cambio, si el demandado demostraba que l tena mejor derecho por ser, por
ejemplo, heredero civil, el pretor denegaba el interdicto y el demandado
segua poseyendo.
La sentencia, como se ve, se ajusta perfectamente a este trmite del
interdicto contra el poseedor pro herede. Lo que falta explicar es por qu
habla de peticin de herencia y no de interdicto.
En derecho clsico se distingue claramente entre la bonorum possessio, protegida por el interdicto quorum bonorum, y la hereditas, protegida por la petitio hereditatis. Pero ambas instituciones se van acercando
paulatinamente, y terminan confundindose en el derecho posclsico. El
primer acercamiento parece darse a causa de la prctica de que los herederos civiles pidieran al pretor la bonorum possessio, para as poder
reclamar los bienes por el interdicto, cuya prueba era ms fcil que la de
la peticin de herencia.698
697
Denoyez, J., la posesin pro herede aut pro possessore dans Iinterdit quorum
bonorum, Studi in onore di V. Arangio Ruiz II (Napoli s. a.), p. 295. Sobre la profundidad de la causa cognitio en el proceso interdictal, hasta hace poco minimizada, vase
Biscardi, A., La protezione interdittale nel processo romano, Padova, 1938, pp. 33 y ss.
698 DOrs, DPR, 250.
Un paso ms grande en esa direccin ocurri cuando se generaliza, en

poca de los Severos, otorgar la bonorum possessio con efectos definitivos (cum re).699 Entonces ya no hay diferencia prctica entre ser heredero
o bonorum possesor.
En tiempo de Diocleciano, cuando fueron compuestas las Sentencias,
ya se manifiesta abiertamente la confusin entre ambos rdenes sucesorios. El emperador llama heres al bonorum possesor y trata la hereditas
y la bonorum possessio como una misma institucin.700 En este momento
tambin era posible confundir el interdicto quorum bonorum con la peticin de herencia, como ocurre en la sentencia.
Siguiendo la explicacin de Levy, o siguiendo esta ltima, la conclusin en cuanto al origen de la sentencia es la misma: es posclsico.
Au. A.
Segn la explicacin de Levy, 701 habra de concluir que la sentencia
es de estrato B, pero esta explicacin no parece convincente. La constitucin de Constantino dice que en un proceso petitorio no parece referirse a peticin de herencia, sino de una cosa especfica, de una res el
actor debe probar que la cosa le pertenece (debeat probare unde ad ipsum
pertineat), y slo si no puede hacerlo, se examina si tiene mejor derecho
a poseer que el demandado, para lo cual se exige a ste que pruebe el
origen y derecho de su posesin. El decreto de Constantino, por consiguiente, podra interpretarse as: en un proceso petitorio o real, se examina primero la titularidad del derecho real, y si el actor no es capaz de
demostrarla, entonces se examina cul de las partes tiene mejor derecho
a poseer.
La sentencia, en cambio, dice que el actor, por principio, debe probar
que tiene mejor derecho que el poseedor. No hace ninguna referencia a
una posible controversia sobre la cuestin de fondo. Si la sentencia fuera consecuencia del decreto de Constantino, habra que aceptar que fue
mucho ms lejos que su fuente. Suponer que en el siglo IV, al que corresponde el estrato B, pudiera hacerse una tan liberal interpretacin de una
699 Amo, La bonorum possessio sine re, Attis e Memorie dell Academia di scienze,
lettere ed arti in Modena (1914), p. 17, citado por Biondi, s. v. bonorum possessio, en
Novsimo Digesto Italiano II ,Torino, 1958, p. 512.
700 Biondi, op. cit., nota anterior, p. 514, se funda en CJ 3, 42, 8; 6, 14, 1; y 6, 59, 10.
701 A quien sigue Wieacker, Vulgarismus und Klassisismus im Recht der Sptantike,
Heidelberg, 1955, p. 36.
340
JORGE ADAME GODDARD
constitucin imperial, dado el centralismo caracterstico de este periodo y

la autoridad que los propios emperadores Constantino (CT 1, 4, 2 [327]),
Teodosio y Valentiniano (CT 1, 4, 3 [426]) concedieron a las Sentencias,
es quiz suponer demasiado. Tampoco parece razonable conjeturar que
la sentencia procede del siglo V (estrato C), por el hecho de que se ha
conservado nicamente en la Consultatio, porque quedara sin explicar su
oposicin a la constitucin de Arcadio y Honorio (ao 396) que recalca
que al actor corresponde probar su derecho a las cosas que pretende reivindicar.
Aceptando que la sentencia est relacionada con el interdicto quorum
bonorum, se explica perfectamente su contenido, sin necesidad de suponer una actividad interpretadora o creadora de parte del autor de la sentencia. Se trata simplemente de alguien que recoge, torpemente en verdad, una regla jurdica vlida en su momento. Bajo esta perspectiva, que
me parece ms probable, la sentencia puede atribuirse a A. El hecho de
que confunda el interdicto con la peticin de herencia es una consecuencia de la confusin que se da, ya en poca de Diocleciano, entre herencia
y bonorum possessio.
1, 13b, 7 (ex Cs 6, 6). Eas res quas quis iuris sui esse putat, petere
potest, ita tamen ut ipsi incumbat necesitas probandi eas ad se
pertinere.
S. Quien reclama una cosa que piensa es suya, tiene que probar que
ella le pertenece.
O. Postclsico.
En el procedimiento formulario, se segua la regla de que el actor deba probar los hechos constitutivos de su intentio, y el demandado los
hechos fundantes de su exceptio. No se hablaba entonces, sin embargo,
de una carga de la prueba en sentido tcnico, porque no se consideraba
que las partes tuvieran la obligacin de probar su pretensin. Poda ser,
por ejemplo, que el actor, mediante juramento o confesin de la contraparte, obtuviera una resolucin favorable, sin haber realmente probado
l su pretensin. Poda suceder tambin que una parte ofreciera pruebas
respecto de lo que corresponda en principio probar a su contraparte, y el
juez deba examinarlas.702
702
Kaser, ZPR, 53 III; Levy, IURA 3,1952, pp. 171 y ss.
En cambio, en el procedimiento cognitorio, que por su carcter pblico transform en principios algunas reglas procesales del procedimiento
formulario, s se lleg a establecer una verdadera carga de la prueba.
Ella se designa con los trminos onus probationis o necesitas probandis.
Ordinariamente se impuso la carga de la prueba a aquella parte que en el
proceso formulario sola probar; pero ahora, tener la carga de la prueba
significa que una parte tiene la obligacin de probar determinados hechos, con la consecuencia de que, si logra probarlos, entonces el adversario tendr que probar lo que a l corresponde, pero si aquella parte no
logra probarlos, entonces el juez absolver al adversario, sin tener que
examinar las pruebas, ni la situacin de ste.703 En estas circunstancias, el
problema de determinar la carga de la prueba adquiri gran importancia,
por lo que muchos rescriptos imperiales se ocuparon de l.704
La sentencia refleja fielmente esta concepcin de la carga de la prueba
en el procedimiento cognitorio.705 Puede considerarse de origen posclsico, teniendo en cuenta que el derecho definido en relacin a este procedimiento es posclsico, aun cuando se pueda hablar de un procedimiento
cognitorio de poca clsica.
Au. A, que refleja el rgimen de la carga de la prueba en el proceso
cognitorio de su tiempo.
La fuente de esta sentencia puede ser el rescripto de Antonino (CJ 4,
19, 2), que dice que quien piensa que unas cosas son suyas debe perseguirlas en juicio (lo cual implica que debe probar que son suyas) porque
no corresponde al poseedor la carga de probar que son suyas. (Possessiones quas ad te pertinere dicis, more iudiciorum persequere, nec enim
possessori incumbit necesitas probandi eas ad se pertinere). La frase
final del rescripto (cum te in probatione cesante dominium apud eum remaneat), que dice que si el actor no logra probar su pretensin, entonces
el poseedor conserva la propiedad (dominium apud eum remaneat), ha
sido considerada por Levy,706 con razn, como una glosa que se introdujo
en el texto y que refleja la confusin vulgar de la posesin con la propie-
703
704
Levy, op. cit., nota 677, p. 173.

Especialmente de Diocleciano: CJ 4, 19, 15; 16; 20; 4, 24, 10, 2; 4, 30, 10; y 8, 42,
25.
705
706
Vase infra sub F.

Levy, op. cit., nota 677, pp. 173 y 174, n. 83.
342
JORGE ADAME GODDARD
dad. Esta glosa debi de ser posterior al momento de la compilacin de

las Sentencias, por lo que el compilador no la tuvo a la vista.
Como se ve, la estructura de la sentencia, as como muchas de sus
palabras, se corresponden con las de este rescripto. La primera frase del
rescripto (Possessiones persequere) equivale a la primera de la sentencia (Eas res quas petere potest). La segunda frase del rescripto (nec
enim ad se pertinere) es acorde con la segunda de la sentencia (ita
tamen ad se pertinere), y hasta tienen en comn las palabras decisivas
(incumbit incumbat necesitas probandi ad se pertinere).
El uso en la sentencia de la expresin necesitas probandi, propia del
procedimiento cognitorio y especialmente del tiempo de Diocleciano,707
confirma la autora de A.
El uso de ius (res quas quis iuris sui ese putat) para significar el patrimonio de una persona es una peculiaridad del lenguaje de la cancillera
imperial, especialmente del siglo III, que tambin se da en fuentes de derecho vulgar.708 Aparece en cuatro rescriptos de Diocleciano (CJ 7, 35, 2
pr., 9, 41, 7, CG 6, 5 y 7, 2). Puede considerarse, por lo tanto, como una
expresin propia de A.
El mismo uso de ius se repite en PS 2, 12, 1; 2, 25, 1; y 5, 6, 8.
Steinwerter709 observa que el uso de ius con ese sentido no se da en ningn texto jurisprudencial clsico, por lo que puede conjeturarse que su
presencia en las Sentencias es un indicio de que su compilador (A) estaba
ms en contacto con la legislacin imperial que con los escritos de los
juristas.
Kaser,710 teniendo en cuenta la ubicacin de esta sentencia en la edicin de Krger, entre dos sentencias que se refieren a la peticin de herencia, entiende que se refiere a la prueba de que determinados objetos
pertenecen a la herencia. Pero me parece que su alcance, en la mente del
compilador de las sentencias, era ms general, por las siguientes razones.
Si, como es posible, la sentencia deriva del citado rescripto de Antonino, debi de tratar, como ste, un problema de pruebas en la peticin de
cosas en general, y no exclusivamente en la peticin de herencia. Ade707
La expresin necesitas probando tambin aparece en PS 5, 1, 6 (ex D 40, 12, 39
pr).
708
709
710
Steinwerter, IURA 4, 1952, pp. 127 y ss.

Idem.
Kaser II, p. 545, n.7.
ms en la Consultatio (6, 6) se dice que esta sentencia proviene del ttulo

IIII del libro primero de las Sentencias, mientras que en (6, 5) indica
que el ttulo de stas rubricado si hereditas vel quid aliud petatur era al
ttulo VI del mismo libro primero. Evidentemente que esta numeracin
de los ttulos no corresponde con la que da el Breviario, pero lo interesante aqu es que seala que esta sentencia 7 no era del ttulo que trataba
sobre la peticin de herencia, sino el anterior.711
1, 13b, 8 (ex Appendix 1, 10). Possessor hereditatis, qui ex ea
fructus capere vel possidere neglexit, duplam eorum aestimationem
praestare cogetur.
S. El poseedor de la herencia condenado a restituirla que, por negligencia, no hubiera percibido frutos de ella, debe pagar una cantidad equivalente al doble de los frutos que hubiera podido percibir.
O. La primera parte (possessor neglexit) es de origen clsico. En
el derecho clsico, el poseedor de la herencia poda quedar obligado a
indemnizar al heredero por el valor de los frutos que aqul no percibi,
pero que un diligente administrador hubiera podido percibir (fructus percipiendi). Esta responsabilidad recaa sobre el poseedor de mala fe. Se
origin, en opinin de Kaser,712 antes de la emisin del senadoconsulto
Juvenciano, y ste la tuvo en cuenta. Ulpiano (15 ad. Ed. D 5, 3, 25,
4), comentando este senadoconsulto dice que los poseedores de mala fe
de bienes hereditarios deben restituir, no lo frutos que percibieron (non
quos percepuerunt), sino los que debieron percibir (quos percipere debuerunt). En el mismo sentido se pronuncia un rescripto de Antonino (CJ
3, 31, 1, 2) del ao 170, que tambin tiene en cuenta el senadoconsulto
Juvenciano.713 Esta responsabilidad del poseedor de mala fe por los fructus percipiendi fue luego recogida por Justiniano en sus Instituciones (4,
17, 2). La primera parte de la sentencia (possessor neglexit) se refiere
711
Vase supra ad PS 1, 13B (rubr.) sub T y O

Kaser, SZ, 62,1955, pp. 113, 114, 121 y 122, y I p. 738 n. 27.
713 Antonino se refiere a un senadoconsulto hecho por Adriano, que es evidentemente
el Juvenciano.
712
344
JORGE ADAME GODDARD
a esta responsabilidad. La siguiente sentencia ( 9) la mencin respecto

del poseedor demandado por la accin reivindicatoria.714
La segunda parte (duplam eorum aestimationem), que establece la
obligacin de pagar el doble de los frutos que debieron percibirse es de
origen posclsico.
La peticin de herencia, en el procedimiento arcaico de las acciones
de la ley, comenz tramitndose como una accin real o sacramentum in
rem. Bajo este procedimiento, el poseedor demandado, que obtuvo la posesin interina de las cosas en litigio, quedaba obligado, por disposicin
expresa de la ley de las XII Tablas (12, 3), a pagar el doble de los frutos
percibidos. La obligacin de pagar el doble tena carcter penal: era una
sancin por haber litigado de manera temeraria.715
Posteriormente, la peticin de herencia se pudo tramitar, acudiendo al
expediente de hacer un sponsio prejudicial, como una accin personal,
dentro del mismo sistema de las acciones de la ley.716 Por la sponsio el
demandado prometa pagar al actor una cantidad (125 sestercios, segn
Gai 4, 95), si resulta probado que ste era el heredero. El juez o magistrado que conoca el caso (segn fuera una legis actio per iudicis arbitrive
postulationem o un sacramentum in personam), con el pretexto de resolver acerca de la sponsio, tena que resolver si el actor era el heredero. En
este procedimiento, la obligacin del demandado de restituir la herencia,
no deriva de la sentencia, que slo condenaba a pagar lo prometido, sino
de una caucin especial, llamada satisdatio pro praedes litis et vindiciarum, que se exiga al demandado al iniciarse el proceso. Esta caucin
comprenda tres clusulas.717 En la segunda estableca que el demandado
indemnizara al actor por el valor de los bienes no restituidos, y adems,
siguiendo el precepto decenviral citado,718 que le pagara el doble del valor de los frutos que deba restituir. El demandado quedaba as indirectamente coaccionado a restituir los bienes demandados y sus frutos. Por el
714 Sobre el origen clsico de esta responsabilidad en la accin reivindicatoria, vase
infra ad PS 1, 13B, 9 sub. 0.
715 Giofredi, C., s. v. Vindiciae, en Novsimo Digesto Italiano XX, Torino, 1958, p.
830.
716 Aunque el procedimiento per sponsionem tambin pudo, en general, tramitarse
por medio de una frmula, parece que cuando se trat de una reclamacin de herencia,
siempre se tramit por una accin de la ley. Vase DOrs, DPR, 249 n. 1.
717 Lenel, pp. 516 y ss.
718 Kaser, ZPR, 39 n. 24.
arbitrio de un hombre recto (boni viri arbitratu) se resolva si el obligado

restitua debidamente o no, y se determinaba el valor de lo no restituido.
El demandado, por efecto de la caucin mencionada, quedaba, en ese
procedimiento per sponsionem, obligado a restituir el doble del valor de
los frutos que deben ser restituidos.
Pudo ser que cuando se tramit la peticin de herencia por el procedimiento cognitorio, que permita ya la condena en especie y que por eso
no requera de una caucin para garantizar que el demandado devolviera
los bienes y sus frutos, se conservara, sin embargo, la costumbre de estipular del demandado, al menos en ciertos casos, el doble del valor de los
frutos. PS 5, 9, 1 puede entenderse en este contexto: ah se habla de
una estipulacin, que el heredero sustituto suele pedir al heredero instituido bajo condicin, por la cual, si se frustra la condicin, el heredero
instituido queda obligado a pagar el doble del valor de los frutos que no
restituya.
En todo caso, aun dentro del procedimiento cognitorio, la obligacin
de pagar el doble del valor de los frutos en el derecho clsico era causada
por una estipulacin. Lo que se entiende en PS 1, 13b, 9 es diferente; ah
se contempla la obligacin de pagar el doble del valor de los frutos que
por negligencia no fueron percibidos, como una obligacin del demandado, quiz derivada de su negligencia, pero en todo caso independiente de
cualquier garanta constituida voluntariamente.
Este criterio es afn al de un decreto de Valentiniano I (CT 4, 18, 1
[369]), que dispone que el demandado por una accin petitoria,719 si es
poseedor de mala fe, queda obligado a restituir el doble del valor de los
frutos percibidos y de los que debiera haber percibido (quos percipi oportuisset). La obligacin de pagar el doble del valor de los frutos es aqu,
como en el derecho arcaico de las XII tablas, de origen penal: es un castigo al litigante temerario.
Au. A, que con la primera frase (possessor hereditatis... neglexit) indica la responsabilidad del poseedor de bienes hereditarios por los fructus
percipiendi. La segunda parte (duplam cogetur) puede tambin atribuirse a A, si se acepta que l pudo omitir, por descuido o por considerarla implcita, la referencia a una estipulacin, sea la cautio pro praedes
719
toria.
Levy, VL, p. 229, opina que los legisladores tenan en mente la accin reivindica-
346
JORGE ADAME GODDARD
litis et vindiciarum, sea otra estipulacin como la que trata PS 5, 9, 1 que

fundara la obligacin de pagar el doble de los frutos.720
Tambin podra conjeturarse que esta ltima parte es obra de B, que
procura poner la sentencia a tono con la citada ley de Valentiniano I. Pero
esta hiptesis tiene en contra que dicha ley se refiere expresa y enfticamente al poseedor de mala fe. IT 4, 18, 1, lo mismo que LRB 8, 4 y
35, 3, que s parecen determinadas por la ley de Valentiniano I se refiere
concretamente al poseedor de mala fe, mientras que la sentencia no lo
menciona. Si B la hubiera alterado, lo ms probable es que hiciera mencin al poseedor de mala fe.
1, 13b, 9 (ex Appendix 1, 11). Ii fructus in restitutione praestandi
sunt petitori, quos unusquisque diligens pater familias et honestus
colligere potest.
S. A quien demanda, y vence, con una accin petitoria deben restitursele todos aquellos frutos que hubiera podido recolectar un padre de
familia diligente y honrado.
O. Clsico.
Esta sentencia, lo mismo que la anterior, ambas provenientes del Appendix, se refieren a la responsabilidad del demandado por los frutos que
deben ser percibidos (fructus percipiendi). Aquella sentencia se refera
expresamente al poseedor de bienes hereditarios, por lo tanto a la peticin de herencia; sta, en cambio, slo dice que el actor es un petitor,
por lo que puede referirse a cualquier accin por la que se pide una cosa
720 Santoro, XII T. 12,3, Palermo, 1967, p. 22, n. 37, considera que esta sentencia no
es de origen clsico, por la falta de referencia a la caucin de donde deriva la responsabilidad, y por la falta de la limitacin de sta al tiempo posterior a las litis contestatio. Esto
es cierto, pero no impide atribuir la sentencia a A, que simplificando las reglas clsicas
las hace posclsicas.
especfica,721 es decir, a una accin real. Kaser722 y Astolfi,723 con razn,

la relacionan expresamente con la accin reivindicatoria.
Esta responsabilidad del poseedor de mala fe, o de todo poseedor post
litem contestatam, por los fructus percipiendi se defini ya en poca clsica respecto de la peticin de herencia, y de ah pas, en opinin de
Kaser,724 a la accin reivindicatoria.
En cuanto define esta responsabilidad por los fructus percipiendi, la
sentencia muestra origen clsico. Su contenido es muy similar al de un
texto de Paulo sobre la accin reivindicatoria725 (21 ad Ed. D 6, 1, 33),
que dice que el poseedor responde no slo por los frutos percibidos, sino
tambin por los que honestamente pudieran haberse percibido (qui percipi honeste potuerunt).
La sentencia seala, para medir la responsabilidad del poseedor, el
criterio del diligens pater familias et honestus. Este criterio, aunque fue
utilizado ampliamente y relaborado como medida abstracta de responsabilidad, por la jurisprudencia posclsica oriental, de donde pas al derecho justinianeo, fue ya conocido y usado por los juristas clsicos.726 Al
usarlo, la sentencia no necesariamente denota origen postclsico.727
721 La palabra petitio en el lenguaje de la jurisprudencia tardoclsica designa la accin
real, mientras que actio la accin personal y persecutio la accin extra ordinem. DOrs,
DPR 69. En la sentencia, atendiendo al contexto, se entiende que el petitor es quien
reclama una cosa especfica capaz de producir frutos; se refiere por tanto a una petitio
entendida como una accin real. Se discute, por otra parte, cul era el sentido originario
del trinomio actio, petitio, persecutio, que aparece en diversas leyes y en textos de la
jurisprudencia cautelar. Casavola, F., Actio petitio persecutio, Napoli, 1965, pp. 75 y ss.,
propone que fuera as; actio, se refiere al proceso in iure; petitio a la litis contestatio, y
persecutio al proceso apud iudicem.
722 Kaser II, p. 295, n. 28.
723 Astolfi, s. v. Reivindicatio, Novsimo Digesto Italiano XV, Torino, 1968, p. 367.
724 Kaser II, p. 295, n. 28.
725 Este libro de Paulo comentaba, segn Lenel EP, el edicto sobre la accin reivindicatoria.
726 El modelo del diligens pater familias proviene de la tica social griega, pero no era
ajeno a los clsicos, opina Kaser II, p. 351. Hrs-Kunkel-Wenger, Rmische Rect., 3a.
ed., Berlin-Obttingen-Heidelberg, 1944, reimpr. 1978, p. 179 n. 5, tambin opinan que
el criterio del diligens pater familias era usado por los clsicos, y en especial que lo usa
Paulo (en nota a Juliano 2 pith D 19, 1, 54 pr). Sachers, RE s. v. Paterfamilias, tambin
reconoce el uso entre los clsicos de ese criterio.
727 Kaser II, p. 348 opina que la sentencia es en esto clsica.
348
JORGE ADAME GODDARD
Au. A.
l pudo componer, as lo sugiere Kunkel,728 a base de un texto como
el de Paulo 21 ad ed. D 6, 1, 33, una regla para definir la responsabilidad por los frutos del demandado por cualquier accin real.729 La expresin diligens paterfamilias et honestus puede ser del mismo estrato A.
Kunkel730 sugiere que esta expresin, comn en el idioma Griego, fue
redactada por el compilador de las Sentencias, como explicacin de la
palabra honeste que aparece en el citado texto de Paulo. Pero es posible,
como sugiere Kaser,731 que dicha expresin ya se usara en textos clsicos. En todo caso, sera de A.
La sentencia proviene del Apndice del Breviario, al igual que la anterior. Puede ser que ah se encontraran juntas, por lo que cabe considerar
que la actual sentencia 9, que seala el criterio del padre de familia diligente como medida de responsabilidad, se entendiera como una explicacin de la actual sentencia 8, que indica la responsabilidad por todos los
frutos que el poseedor de bienes hereditarios pudiera percibir. Pero bien
pudiera ser que en la versin de A las sentencias pertenecieran a ttulos
distintos. La 8 a uno sobre la peticin de herencia, y la 9 al igual que
la 7 a otro sobre la reivindicatoria.732
728
Kunkel, SZ, 45, 1925, p. 308.

Un intento similar de definir una regla general aplicable a todas las acciones reales
parece darse tambin en PS 1, 13B, 7, que se refiere a las pruebas.
730 Kunkel, SZ, 45, 1925, p. 308.
731 Kaser II, p. 348 n. 15 y p. 351, n. 31.
732 Schulz, SZ 47, 1927, p. 44, opina que la sentencia pertenece al ttulo si hereditas
petatur, pero no analiza su contenido. Vase supra ad PS 1, 13B, sub T.
729
TTULO14
De via publica
T. El contenido de las dos sentencias de este ttulo, una procedente del
Digesto (1a.) y la otra del Breviario (1), se refiere a interdictos. Sus sedes
materiae propias seran, respectivamente, los edictos relativos al interdicto quod vi aut clam (Lenel 256) y ne quid in loco publico vel itinere
fiat (Lenel 237).733 En el libro quinto de las Sententiae hay un ttulo (el
sexto) destinado a interdictos, que contiene una sentencia (2) relativa a va
pblica.
Siguiendo el orden edictal, no hay un edicto con una rbrica semejante a la de este ttulo de las PS, entre los edictos 65 (Si hereditas petatur) y 75 (Si quadrupes pauperiem fecisse dicetur), que corresponden
a los ttulos 1,13B y 1,15 de PS. Los edictos que se referan al cuidado
de caminos y lugares pblicos estaban en el ttulo XLIII del Edicto (
237-240).
La presencia aqu de este ttulo de PS puede explicarse por una razn
histrica. Hubo en el derecho vulgar de occidente una preocupacin especial por las cargas que se imponan a los ciudadanos para el cuidado
de los caminos.734 Esto pudo mover a los compiladores del Breviario a
conservar, de entre las muchas sentencias que debieron de haber relativas a los edictos 67-75, una sola que se refera a la reparacin de vas
733 En el Digesto, las sentencias estn colocadas errneamente en el ttulo 43,11 relativo al interdicto prohibitorio de via publica et itinere publico reficiendo, por el que se
prohbe que se impida a alguien reparar la va pblica. Pero las sentencias se refieren a
casos distintos en que se daa una propiedad contigua a un camino (1a.), o se daa el
camino (1).
734 Levy, VL, p. 124. LRB 17,1 recoge casi todas las disposiciones habidas en su tiempo sobre la materia.
349
350
JORGE ADAME GODDARD
pblicas. Esta sentencia, junto con la que nos da el Digesto, debieron de

proceder de un ttulo relacionado con esos edictos.
Schulz735 opina que las sentencias pudieron formar parte de un ttulo
relacionado con el Edicto de modo agri (Lenel 74), ya que a propsito
de la cabida de un fundo podan traerse a consideracin las vas pblicas con las que colindaba. Tambin pudo ser que la primera sentencia
estuviera relacionada con el ttulo sobre la accin reivindicatoria (Lenel
69), ya que se refiere, como se explica abajo, al interdicto que tena el
propietario para obtener una reparacin por un dao causado en su propiedad, y la segunda con el ttulo sobre las servidumbres (Lenel 73),
porque trata de la proteccin que tienen los usuarios respecto del uso de
un camino, que es un supuesto semejante al de una servidumbre de paso.736
O. Posclsico.
Au. La reduccin del material y la conformacin de esta rbrica parecen ser obra de V.
1,14,1a (ex D 43,11,3). Si in agrum vicini viam publicam quis
reiecerit, in tantum in eum viae receptae actio dabitur, quanti eius
interest, cuius fundo iniuria inrogata est.
S. Cuando alguien desva un camino pblico hacia un campo vecino,
se dar contra l la accin de corrimiento de va, para que indemnice el
inters del dueo del campo sobre el cual caus el dao de correr la va.
O. Clsico.
El pretor otorgaba el interdicto de via publica et itinere publico reficiendo (Lenel 240) para que no se impidiera a una persona reparar
un camino o lugar pblico. Era un interdicto prohibitorio, por el que el
pretor impeda que se hiciera violencia al que reparaba un bien pblico
siempre y cuando no lo deteriorara. Segn Ulpiano (68 ad ed. D 43, 11,
735 Schulz, SZ, 47 (1927) 45. Cita a Paulo 21 ad ed., D 18, 1,51, quien, a propsito de
la cabida del fundo y en sede de modo agri (Pal. 356), se refiere a los caminos pblicos.
736 Esta conjetura, sin embargo, tropieza con el hecho de que el ttulo 16 de este libro
primero de PS es sobre las servidumbres, y sera extrao que los compiladores no dejaran
las sentencias formando parte de su contexto original. Pero esto podra explicarse diciendo que los compiladores sacaron del ttulo de servidumbres, entre las que se trataba la de
paso o va, aqullas que se referan a va pblica.
1, 1) reparar (reficere) una va significaba restaurarla o abrirla (aperire) de modo que recuperara su antigua altura o anchura, o bien limpiarla
(purgare), o sea, volverla a su nivel original quitando todo lo que hubiera
encima de ella. Todas esas operaciones tendan a reponer la va en su estado originario. No se poda ejercer el interdicto, y por tanto la oposicin
era legtima, cuando alguien quera ensanchar o alargar una va, subir o
bajar su altura, empedrarla o quitarle el empedrado.
La sentencia, aunque se encuentra ubicada en el Digesto bajo el ttulo
de este interdicto, se refiere a un supuesto distinto: no trata de la reparacin de un camino, sino de hacerlo pasar por un terreno vecino, sea con
el objeto de ensancharlo, sea de desviarlo de su curso original y darle
uno nuevo. El recurso que dispone la sentencia no tiene el objetivo de
proteger la va pblica, sino de proteger al propietario del terreno sobre
el cual se corri la va.
La sentencia da una accin llamada actio viae receptae para que el
propietario del fundo afectado por el corrimiento de un camino pblico
obtenga una indemnizacin. Pero ninguna otra de las fuentes jurdicas
romanas que se conservan menciona tal accin.737 Los glosadores conjeturaron plausiblemente que el texto no daba el nombre de una accin
en particular, sino la causa por la cual se ejerca.738 Pero de todos modos
hace falta precisar cul es la accin o recurso al que se refiere.
Windsheid,739 seguido por Ubbelohde, piensa que en el supuesto de
la sentencia, el dueo del fundo afectado poda tener la accin reivindicatoria o la accin negatoria, y si stas no procedieran, entonces tendra
una accin personal, como la que prev la sentencia, contra quien caus
culpablemente el dao, que sera, segn ellos, una actio legis Aquiliae
utilis.
Esta opinin tiene a su favor la ubicacin de la sentencia, ya que se
encuentra en un ttulo previo al que trata sobre los daos y la ley Aquilia.
Pero tiene en contra, lo que me parece decisivo, es que la sentencia no se
737 Lenel, EP, 195 n. 2. En el manuscrito S del Digesto se lee actio viae reiectae. El
hecho al que se refiere la sentencia, desde el punto de vista de quien lo hace, es una reiectio, y desde el de quien lo sufre es una receptio.
738 Id est, propter viam reiectam (receptam) actione. Citados por Ubbelohde, Comentario alle Pandette (Milano, 1905) XLIII 4, pp. 451 y ss.
739 Lehrbuch des Pandektenrechts II, Frankfurt, 1906, p. 459.
352
JORGE ADAME GODDARD
refiere a una accin penal, como es la de la ley Aquilia, sino a una accin
indemnizatoria.740
Dernburg741 opina que la sentencia se refiere a una controversia entre
propietarios de fundos contiguos a una va pblica, por lo que la accin
procedente es la accin de fijacin de lmites (actio finium regundorum).
Pero la sentencia contempla otro supuesto: no la controversia entre propietarios de fundos vecinos colindantes con un camino pblico, sino la
controversia entre el propietario de un fundo contiguo y la persona que
altera el curso originario de la va pblica.
En mi opinin, el caso previsto por la sentencia cae en el mbito de
aplicacin del interdicto quod vi aut clam (D 43,24). El interdicto se da
exclusivamente respecto de obras hechas violenta o clandestinamente742
en inmuebles;743 es de carcter restitutorio. La obligacin del demandado
de restituir se concreta en diversas conductas, segn sea el caso. Cuando
el que hizo la obra posee el inmueble, la restitucin puede consistir en
que haga la demolicin de la obra a su costa (Neracio, citado por Ulpiano 71 ad ed., D 43,24,71), o bien, que es lo que aparece en la mayora
de los textos (Paulo 67 ad ed., D 43,24,62; Juliano, citado por Ulpiano
71 ad ed., D h. t. 13,7), en tolerar que el interesado haga la demolicin
740 Hay, en el ttulo del Digesto sobre la ley Aquilia (9,2), algunos casos de daos
causados sobre inmuebles: incendio de una casa o arboleda (27,7), rotura de un alero
(29,1), demolicin de una obra (50). Podra tambin caber bajo la proteccin de la accin
de la ley Aquilia el caso previsto en la sentencia, pero el objetivo de la accin sera el de
condena a pagar el valor mximo de la cosa afectada en los ltimos 30 das, y no, como
dice la sentencia, el de reparar el inters del propietario.
741 Pandekten I 5366, citado por Ubbelohde, op. cit., nota 738, 461.
742 Obra con violencia quien lo hace contra la prohibicin expresa del dueo; obra
clandestinamente quien lo hace sin la autorizacin del dueo, si saba o deba saber
que la necesitaba. Vase Bonfante, Corso di Diritto Romano II-1, 1928, reimpr. Milano,
1966, pp. 467-471.
743 La accin de la ley Aquilia poda darse por daos causados en inmuebles, siempre
que fueren causados injustamente (iniuria), o sea habiendo dolo o al menos culpa del
agente. El interdicto cubra ms casos, pues poda darse en caso en que el dao se cometiera sin culpa, pero s clandestinamente. El caso de la sentencia puede ser un ejemplo:
quien, por ensanchar un camino invade un fundo vecino, puede ser que obre sin culpa, si
ignoraba que el terreno contiguo era de propiedad privada, pero aun as obrara clandestinamente por no tener la autorizacin del dueo. Sobre la concurrencia entre el interdicto
quod vi aut clam y la accin de la ley Aquilia, vase Carelli, O. SHDI 5 (1939), pp. 329
y ss. El interdicto tambin era necesario cuando el afectado, por no ser propietario, no
poda ejercer la accin de la ley Aquilia.
(patientiam praestare), pagar los gastos (impensas praestare) que cause

la demolicin y resarcir los daos que caus.744 Si el demandado por el
interdicto es el autor de la obra, pero no posee el inmueble, slo queda
obligado a pagar gastos y daos; si es el poseedor del inmueble, pero no
autor de la obra, slo est obligado adems a tolerar la demolicin de la
obra. A veces, el opus factum poda ser la destruccin de algo, por ejemplo talar rboles (D h. t. 13,7; 16,1), y entonces la restitucin consistir
en reponer y no en demoler. Si el destinatario del interdicto no haca la
restitucin, entonces poda darse contra l una accin por no obedecer
el interdicto (actio ex interdicto),745 que en el procedimiento formulario
tena una clusula arbitraria, mediante la cual se condenaba al demandado a pagar, si no haca la restitucin, la cantidad equivalente a lo que al
actor le interesara (quod actoris interest) que la obra no se hubiera hecho
(Ulpiano 71 ad Ed. D h. t. 15,7; Venuleyo 2 int. D h. t. 22,2; Paulo 13 ad
Sab. D 43, 16, 15).746 Tal cantidad se determinaba, como en todas las acciones con clusula arbitraria, mediante el juramento del actor (Ulp. 71
ad Ed. D 43, 24, 15, 9).
El caso que prev la sentencia queda claramente comprendido en el
mbito de la aplicacin de este interdicto. Se trata de una obra hecha
(opus factum), violenta o clandestinamente, en un fundo ajeno. La condena que prev la sentencia es tambin la misma (quod actoris interest)
que procura la accin derivada del interdicto.
Au. A
La sentencia, al hablar de una actio, cuando en realidad se refiere a un
interdicto, refleja la confusin entre interdicto y accin, que se daba ya
en el siglo III, en el mbito del procedimiento cognitorio.747 Esta misma
744
Los textos no dicen que sea obligacin del demandado hacer por s mismo la demolicin de la obra. Esto no excluye que la pudiera hacer, pero lo ms usual debi de
ser que el interesado la hiciera, y el demandado la sufragara. Bonfante, Corso II-1 476,
piensa que el demandado est obligado a hacer por s mismo la demolicin cuando es el
autor de la obra y poseedor del inmueble, pero no hay apoyo para esta afirmacin en los
textos que cita.
745 Sobre la frmula de esta accin, vase Adame, J., El proceso ex interdicto en el derecho romano clsico, Revista de Investigaciones Jurdicas 2 (Mxico, 1978), pp. 255 y ss.
746 Lenel, EP, 483 refiere estos textos a la accin ex interdicto.
747 Efectivamente, en la cognitio no se distingue entre interdicto y accin. Esto va
a provocar que en el derecho vulgarizado de occidente se pierda el interdicto como un
recurso tpico, aunque se conserve la defensa, con ciertas peculiaridades procesales, de
354
JORGE ADAME GODDARD
confusin aparece en PS 5, 6, 10, procedente del Breviario, donde se

habla de la interdicti actio para referirse al interdicto de precario, al que
despus ( 12) se llama simplemente interdictum.748
El supuesto nombre de la accin de corrimiento de va parece en
realidad, como se dijo arriba, una indicacin de la causa por la cual se da
la accin, ya que A no tiene inters en precisar los nombres de las acciones que ya no eran importantes en su tiempo.
1,14,1
Brev.
Qui viam publicam exaravit ad munitionem eius solus compellitur
D 43,11,4.
exaraverit
las pretensiones materiales protegidas antes por interdictos, vase Kaser, ZPR, 47 II.
Justiniano (Inst. 4, 15 pr) har una equiparacin expresa de ambos recursos: interdicta
seu acciones. Pero esta confusin ya se perfilaba en el procedimiento formulario, porque
cuando el interdicto no se obedeca espontneamente, el pretor otorgaba una accin ex
interdicto). Poda ser, como sugiere Riccobono, Fest. Koschaker (Weimar, 1939) II, pp.
373 y ss. que el pretor en ciertos casos, otorgara directamente la accin in factum, que
segua al interdicto, sin haber concedido previamente el interdicto. Con base en este
criterio, deben revisarse los textos del Digesto, en los que haban detectado interpolaciones, principalmente Albertario, Studi di Diritto Romano IV (Milano, 1946), pp. 117
y ss., y Collinet, La nature des acciones, des interdicts et des excepcions dans loeuvre
de Justinian (Pars, 1947), pp. 479 y ss. En relacin con la sentencia, conviene destacar
dos textos que se refieren al interdicto quod vi aut clam, que son Ulpiano 32 ad Ed., D
19, 1, 13, 12, que habla de la actio interdicti quod vi aut clam, y Pomponio 9 ad Sab., D
11, 8, 3 pr, que menciona una actio quod vi aut clam. El uso de la palabra actio en esos
textos puede tenerse como original, si se acepta que el jurista pensaba en la accin que
derivaba del interdicto, que, de acuerdo con la sugerencia de Riccobono, el pretor poda
conceder directamente sin necesidad de pronunciar el interdicto. PS 5, 6, 10, procedente
del Breviario, que no fue tocado por los compiladores de Justiniano, habla tambin de
una actio interdicti, cuando se refiere al interdicto de precario.
748 Levy, VL, pp. 206,230 y 265, piensa que PS 5, 6, 10 podra ser de principios del
siglo V (estrato B o C), porque segn l refleja la confusin que ocurri en el derecho
vulgar entre el precario y el arrendamiento. La sentencia, dice Levy, refleja esa confusin, porque llama al recurso que tiene el propietario contra el precarista con tres diferentes nombres: interdicto actio, civiles actio y actio commodati; en mi opinin, lo que
dice la sentencia es que el propietario tiene contra el precarista la accin derivada del
interdicto de precario (actio interdicto), as como la accin reivindicatoria (civiles actio)
y la accin del comodato; lo que refleja es una confusin entre precario y comodato, que
pudo haber ocurrido fcilmente al extenderse el comodato a bienes inmuebles.
S. Al que hubiere arado un camino pblico, se le obliga a repararlo l

solo.
O. Clsico.
Con el objeto de proteger los caminos pblicos, el pretor conceda un
interdicto prohibitorio,749 para impedir que sobre ellos se hiciera algo
que los deteriorara, y otro restitutorio,750 para que se deshiciera lo que
se hubiera hecho en deterioro suyo. Ambos, al igual que la sentencia, se
referan a caminos rsticos (Ulpiano, 68 ad Ed. D 43, 8, 2, 24).751
La sentencia se refiere claramente al supuesto del interdicto restitutorio. El arar la va pblica es algo que la deteriora, por lo que el responsable podr ser compelido, por el interdicto, a restituirla a su estado
anterior.
El pasivamente legitimado al interdicto restitutorio era, no el que hizo
la obra, sino el que la posea (Ulp. 68 ad ed., D h. t. 2, 37).752 La restitucin consista (Ulp. Eod. 2, 43) en volver el camino a su estado anterior,
quitando lo que se hubiere hecho o reponiendo lo que se hubiere quitado.
Si el poseedor de la obra haba sido quien la ejecut, o haba aprobado
que se ejecutara, tena que restituir a su propia costa; si no fuera as, slo
tena que tolerar la restitucin, y los gastos seran a costa de los propietarios de fundos contiguos (Papiniano de cura urb. D 43, 10, 1, 3; PS 5,
6, 2).
El supuesto previsto en la sentencia concuerda claramente con el rgimen del interdicto restitutorio ne quid in loco publico: alguien causa
un dao a un camino, arando sobre l, por lo que puede exigrsele mediante el interdicto que haga la restitucin, que en el caso equivale a una
reparacin. Presumiblemente, quien ara una va pblica retiene el terreno
749 Lenel, EP, 237-2: In via publica itinereve publico facere immittere quid, quo ea
via idve iter deterius sit fiat, veto.
750 Ibidem, 237-3: Quod in via publica itinereve publico factum immisum habes, quo
ea via idve iter deterius sit fiat, restituas.
751 Respecto de vas urbanas, Papiniano (De cura urb. D 43, 10, 1, 2), habla de los
curatores viarum encargados de cuidar los caminos pblicos quienes pueden imponer
multas a quienes los daen. PS 5, 6, 2 tambin se refiere a vas urbanas.
752 Sin embargo, si el que haca la obra dolosamente dejaba de poseerla (D 43, 8, 42),
se daba el interdicto contra l. Cuando el que haca la obra la abandonaba sin dolo, no
proceda el interdicto; Ofilio dudaba si poda darse una accin (D h. t. 39), y los compiladores de Justiniano resolvieron que competa un interdicto til (D itp. en loc. cit.).
356
JORGE ADAME GODDARD
arado; por eso puede exigrsele que haga la restitucin a su propia costa,
o, como dice la sentencia, que l slo la haga.
Au. A.
Es de notar que la sentencia usa trminos que no concuerdan con los
propios del procedimiento interdictal de poca clsica. No habla, como
deca la frmula del interdicto, de restituir, sino de la accin especfica
(reparar) en que consiste la restitucin. No dice que el responsable puede
ser demandado por el interdicto (teneri interdicto), sino que se le compele (compellitur) a reparar el camino.
Que A use esta terminologa puede explicarse porque no piensa en
trminos del procedimiento formulario, ni le interesa la distincin entre
accin e interdicto, sino que piensa y habla en trminos del procedimiento cognitorio,753 en el cual es posible condenar a la realizacin de
determinado comportamiento. En el caso previsto en la sentencia, lo que
interesa es dejar claro que el responsable puede ser compelido a reparar
el camino, sin importar si ello se consigue mediante un interdicto que
ordene la restitucin, o una accin ex interdicto que condene a pagar una
cantidad si no se hace la restitucin.
PS 5, 6, 2 manifiesta esto mismo cuando dice, tambin respecto de
vas pblicas, que se puede obtener su reparacin, tanto por interdicto
como por una accin (ut interdictum, ita et actio),754 sin preocuparse de
aclarar y explicar los alcances y diferencias entre uno y otra.
753
Heumann-Seckel, Handlexikon, s. v. compellere da cuatro textos donde aparece

usado el verbo compellere: Marciano 2 fid. D 46, 3, 103 (compelli ad solutionem); Ulp. 6
ad Sab. D 28, 6, 2, 2 (compellere adire hereditatem); Ulp. 4 fid. D 36, 15, 1 (compellere
adire hereditatem) y Ulp. 6 fid. D 5, 1, 50 pr (ad praestationem compellendus). Todos se
refieren a fideicomisos, cuyo cumplimiento se reclama mediante accin cognitoria. Esto
sugiere que el trmino compellere es peculiar de este procedimiento.
754 En esta sentencia se trata, primero, del interdicto prohibitorio para que no se impida la reparacin de una va y luego del interdicto restitutorio.
TTULO 15
Si quadrupes damnum intulerit
T. La rbrica corresponde a la rbrica edictal si quadrupes pauperiem fecisse dicetur (Lenel 75), pero el contenido de este ttulo abarca tambin
materias correspondientes a otros edictos.
O. Postclsico.
En el Edicto hay tres acciones que se ocupan de daos causados por
animales: la actio de pauperie ( 75 si quadrupes pauperiem fecisse dicetur), por los daos cometidos espontneamente por animales domsticos;
la actio de pastu pecoris ( 76) por los daos cometidos por el ganado en
campo ajeno, y la accin edilicia, posiblemente una accin penal in factum ( 295), por los daos cometidos por animales feroces, de propiedad
privada, en lugares pblicos. Adems caba la posibilidad de una accin
ad exemplum legis Aquiliae ( 77) por los daos cometidos por animales instigados por una persona. En este ttulo de las PS hay sentencias
relacionadas con alguna o varias de estas cuatro clusulas edictales. La
sentencia 1 confunde, en uno solo, los supuestos de la actio de pauperie
y la actio de pastu. Las sentencias 1 y 3 confunden el rgimen de la actio
de pauperie con el de la accin edilicia por daos causados por animales feroces. La sentencia 1b contiene elementos derivados de la actio de
pauperie y otros derivados de la accin ad exemplum legis Aquiliae. Hay
dos sentencias que parecen reflejar exclusivamente el rgimen de la accin edilicia derivada del edicto de feris (sentencias 2 y 4), pero lo hacen
dando un rgimen modificado, presentando la accin edilicia, no como
una accin penal, sino asimilada a la actio de pauperie, como una accin
meramente indemnizatoria. Esta confusin de los diversos regmenes de
las acciones, y la consiguiente refundicin del material procedente de diversas sedes materiae en un solo ttulo es evidentemente posclsica.
357
358
JORGE ADAME GODDARD
La rbrica que transmite el Breviario, si quadrupes damnum intulerit,

tambin es posclsica. El hablar de damnum, en vez de pauperies, puede
ser una consecuencia de la mencionada confusin de acciones, ya que tanto la actio de pastu como la accin edilicia y la accin ad exemplum legis
Aquiliae se referan a damnum.
Au. En cuanto a la composicin del ttulo, A.
La refundicin en un solo ttulo de materias procedentes de diversas sedes materiae, pudo haber sido hecha a fines del siglo III.
La distincin clsica entre la accin de pauperie y la accin de pastu
no era muy fuerte, pues ambas acciones se referan a animales domsticos
y tenan el mismo objeto: la indemnizacin del dao causado o la entrega
noxal del animal.755 Por eso no es extrao que se hubieran confundido ya
en el siglo III, y que prevaleciera la de mayor alcance, la actio de pauperie.
La distincin entre la accin de pauperie y la accin edilicia depende
bsicamente de la distincin entre tipos de animales. La primera se da respecto de animales domsticos, sobre los cuales el dueo conserva la propiedad aun cuando el animal no est fsicamente bajo su control. La accin
edilicia se da respecto de los animales feroces definidos en el edicto edilicio (perro, cerdo, jabal, oso, pantera y len),756 los cuales dejan de ser objeto de propiedad particular en cuanto se escapan, convirtindose entonces
en res nullius. Pero esta distincin no es del todo clara. Hay animales que
pueden ser considerados domsticos y feroces, como el perro, o tambin el
elefante o el camello, a los que Gayo (7 ad ed. prov. D 9,2,2,2) denomina
mixtos, porque si bien son animales de carga siguen siendo de naturaleza
fiera. Respecto de los daos cometidos por este tipo de animales, debi de
presentarse, ya en poca clsica, la cuestin de la concurrencia de la actio
de pauperie con la accin penal edilicia derivada del edicto de feris. Justiniano (Inst. 4,9,1) dice, reflejando posiblemente el derecho clsico, que la
accin de pauperie se acumula con la accin edilicia. La concurrencia de
ambas acciones pudo dar pie a que fueran confundidas en una sola accin,
especialmente en el siglo tercero, cuando se generaliz el procedimiento
cognitorio.
En cuanto a la rbrica, B o V.
755
756
Vase infra ad PS 1,15,1 sub O.

Citado por Ulpiano 2 ad ed. aed. cur. D 21,1,40.
La LRB (13,1) da como propia de este ttulo de PS la rbrica si quadrupes pauperiem fecerit, ms conforme con la rbrica edictal y que fue posiblemente la rbrica de A. La sustitucin de pauperies con damnum pudo
ser hecha en alguna versin posterior, en un momento y lugar en los que el
trmino pauperies careca de sentido. La palabra pauperies parece haber
sido desconocida o, cuando menos, no usada, en las fuentes jurdicas de
los siglos IV y V. Slo aparece757 en PS 1,15,1 (posiblemente de A), en Co
7,3,1, donde da la rbrica del libro 8 de Ulpiano ad edictum: si quadrupes
pauperiem dederit758, y en LRB en el lugar citado que da la rbrica de este
ttulo de PS.759 No aparece760 en el Cdigo Teodosiano, ni en la legislacin
posterior. Esto hace pensar que la modificacin de la rbrica de este ttulo,
sustituyendo pauperies con damnum, pudo haber sido hecha en el siglo IV,
esto es por B, con el objeto de hacerla ms comprensible a sus contemporneos, pero como hay textos de esa poca que conservan la palabra pauperies, parece ms probable que la rbrica fuera de V.
1,15,1 Si quadrupes pauperiem fecerit damnumve dederit quidve
depasta sit, in dominum actio datur, ut aut damni aestimationem
subeat aut quadrupedem dedat: quod etiam lege Pesolania de cane
cavetur.
S. Si un cuadrpedo causa un menoscabo, inflinge un dao o destruye
algo en un campo ajeno, se da una accin contra el dueo para que pague
una estimacin pecuniaria del dao o entregue al animal. Esto fue extendido, por la ley Pesolania, a los daos causados por perros.
O. Clsico.
La sentencia habla de una sola accin, sin decir su nombre, que puede
ejercerse contra el dueo de un animal cuadrpedo que ha causado un dao
757
De acuerdo con Heidelberger index, s.v. pauperies

El resto del texto de Co, pargrafos pr a 4, slo hablan de iniuria, y de la lex Aquilia,
por lo que resulta extrao que el prrafo se encabece con una cita del comentario de Ulpiano
al edicto sobre la actio de pauperie. Cabe conjeturar que el texto original de Co tuviera referencias a esta ltima accin y hablara de pauperies en prrafos que posteriormente fueron
eliminados.
759 Los pargrafos de este ttulo de LRB (1 a 3) no vuelven a utilizar la palabra pauperie
y usan siempre damnum.
760 De acuerdo con Levy, Ergnzungzindex, s. v. pauperies.
758
360
JORGE ADAME GODDARD
en una cosa ajena, y contempla dos supuestos fcticos en los que puede
proceder: cuando el cuadrpedo causa un menoscabo (pauperiem fecerit), o inflige un dao (damnumve dederit),761 o bien cuando destruye algo
(quidve depasta sit). Define que el objeto de la accin es una alternativa: o
una indemnizacin pecuniaria por el dao o la entrega del animal.
En el derecho clsico para cada uno de estos supuestos corresponde una
accin especfica. La actio de pauperie, que segn el testimonio de Ulpiano (18 ad Ed. D 9,1,1 pr) provena de la Ley de las Doce Tablas, se da para
el caso de que un cuadrpedo762 cause espontneamente763 un menoscabo
(pauperiem fecerit); es una accin noxal que puede ejercer el propietario
de la cosa daada, en contra del dueo del animal, para exigirle que o entregue al animal (noxae deditio) o resarza el dao (noxam sarcire). Y para
el caso de que un animal hubiera destruido algo (quidve depasta sit) en un
fundo ajeno, existe la actio de pastu pecoris, por la que el propietario del
fundo poda reclamar responsabilidad por los daos que causara el animal
761 La
expresin damnumve dederit no significa un nuevo supuesto, sino que es una explicacin de la frase pauperiem fecerit, para lectores que no estn habituados al trmino
pauperies; la explicacin est en sintona con la rbrica del ttulo: si quadrupes damnum
intulerit. En el derecho clsico poda hablarse de que un animal causara un dao (damnum
dederit) cuando instigado por una persona o por culpa de ella, cometa un dao; entonces
proceda la accin penal de la ley Aquilia, no contra el propietario del animal, sino contra la
persona que lo azuz, por la cual el propietario de la cosa daada poda exigir una cantidad
que inclua la indemnizacin por el dao ms una pena.
762 Mller, L., s.v. Pauperies en RE supl. X cols. 523-524, propone que originalmente la
accin se aplic respecto de daos cometidos por animales considerados res mancipi, luego,
en poca clsica, respecto de los cometidos por todo tipo de cuadrpedos, y que a fines de
poca clsica, como accin til, respecto de los cometidos por cualquier tipo de animal
(vase Paulo 22 ad Ed. D 9,1,4).
763 Servio, citado por Ulpiano 18 ad Ed. D 9,1,1,4, dice que el animal debe causar el dao
movido por su natural fiereza (commota feritate), como cuando un caballo coceador diera
una coz, o un buey habituado a embestir embistiera. Justiniano modific esto, introduciendo
la doctrina de que el animal causara el dao movido contra naturam, por medio de una
interpolacin en el pargrafo 7 del prrafo citado, que dice: Et generaliter haec actio locum
habet, quotiens contra naturam fera mota pauperiem dedit. Vase Hayman, F., SZ 42, 1921,
pp. 365 y ss.
que se hubiera introducido furtivamente (immisso); aparentemente era sta

tambin una accin noxal.764
La sentencia refleja fielmente el rgimen de las acciones noxales, con su
disyuntiva de pagar la indemnizacin o entregar al animal, y en esto transmite el derecho clsico. Pero ha fundido en una sola accin los supuestos
correspondientes a las dos acciones que haba en el derecho clsico por
causa de daos cometidos por animales. Esta fusin es perfectamente comprensible en relacin al procedimiento cognitorio prevalente en el siglo
III, en el que no se precisa distinguir las acciones en particular. El hecho
de que ambas fueran acciones noxales y que tuvieran el mismo objeto la
facilit. Por lo dems, la actio de pastu pecoris parece haber desaparecido
ya como accin independiente en poca de Diocleciano, como lo sugiere el
rescripto de este emperador (CJ 3,35,6) que afirma que los daos que causa un animal pastando en fundo ajeno pueden reclamarse por la accin de
la ley Aquilia.765 En el Derecho justinianeo vuelven a separarse netamente
las dos acciones: la actio de pauperie se dirige contra el propietario de
un animal que ha causado, mediante un comportamiento independiente, un
determinado dao; en cambio la actio de pastu se dirige contra el pastor
del rebao que intencionada o negligentemente deja que su rebao paste
en un fundo ajeno.766
En su frase final, la sentencia se refiere a una ley Pesolania, que extendi el rgimen de la accin a los perros. Esta es la nica fuente que habla de
tal ley. Desde hace tiempo767 se ha conjeturado que ese nombre de la ley es
una corrupcin de la lex Solonia que menciona Plutarco. Considerando
que, de acuerdo con dicha ley, los perros estaban originalmente excluidos
del rgimen de las acciones noxales por daos cometidos por animales,
Perozzi768 ha conjeturado que la actio de pauperie en un principio se refe764
La principal fuente para afirmar el caracter noxal de la actio de pastu es precisamente

esta sentencia; pero como las PS es un texto que no transmite puramente el derecho clsico,
Lenel, p. 198, dud que la accin tuviera este caracter. Kaser I, p. 162, n. 67, en cambio,
considera que s era una accin noxal.
765 Vase Levy, VR, p. 348.
766 Fliniaux, Mlanges de droit romain ddis Georges Cornil I, Paris, 1926, pp. 280 y
ss.
767 Vase Cuyacius, In Juli Pauli receptarum sententiarum ad filium lib. v Interpretationes, ad h.l.
768 Perozzi, Istituzioni di diritto romano , 2a. ed., II, Florencia, 1928, p. 396, n. 3.
362
JORGE ADAME GODDARD
ra exclusivamente a los quadrupedes considerados res mancipi, entre los

cuales no se contaban los perros,769 y que posteriormente, en poca clsica,
se extendi a todos los cuadrpedos, y finalmente a todo tipo de animales,
como lo menciona Paulo (22 ad Ed. D 9,1,4). Es notable que la sentencia
no haga eco de esta ltima ampliacin, pues slo se refiere a quadrupes.
Au. A.
La frase damnumve dederit quidve depasta sit pudo ser puesta por l,
con el fin de explicar el entonces arcaico trmino pauperies, y de incluir
el supuesto de la actio de pastu, la cual probablemente ya no exista en la
segunda mitad del siglo III en cuanto accin independiente.770 Como arriba
se dijo, la fusin de los supuestos de la actio de pauperie y la actio de pastu
es consecuencia de la generalizacin del procedimiento cognitorio.
Las palabras de la frmula de la actio de pauperie que expresaban la
alternativa noxal eran: aut noxiam sarcire aut in noxam dedere oportet,771
que en la sentencia se convierten en aut damni aestimationem subeat aut
quadrupedem dedat. La sentencia conserva la estructura y el contenido de
la frase edictal, con variantes de vocabulario: mantiene el verbo dedere
para referirse a la entrega en propiedad del animal, pero elimina la palabra
noxa, y usa el verbo subire, en lugar de sarcire, con el sentido de indemnizar.
La palabra noxa no es ajena al vocabulario de las PS pues est en otras
cinco sentencias, en cuatro de las cuales tiene el significado tcnico referido a las acciones noxales derivadas de los delitos cometidos por esclavos.772 Con ese mismo sentido aparece en textos jurisprudenciales transmitidos por la Collatio.773 En cambio, en la legislacin imperial de los siglos
769
Vase Gayo 17 ad ed. prov. D 9,2,2,5: sed canis inter pecudes non est.
As, Levy, VR, p. 348.
771 Lenel, p. 195, tomadas de Ulp. 18 ad Ed. D 9,1,1,11.
772 En 2,26,16, donde aparece para designar como delito de dao (noxa), y no como
adulterio, el estupro de esclavas; 2,31,7, que dice que el siervo que comete un delito, si el
dueo no indemniza, puede ser entregado: noxae dedi potest; 2,31,8 y 9 donde se menciona
la regla noxa caput sequitur; y 5,20,4 donde dice que el delito de esclavos lo indemniza el
dueo con la entrega noxal (noxae deditione sarcitur).
773 Coll. 2,3,1 (Papin. 2 definit.) habla de un hombre libre noxae deditum; 12,3,1 (= PS
5,20,4) habla de indemnizar, noxae deditione, el delito cometido por esclavos; y 12,7,9 (Urseyo citado por Sabino) dice que se demanda iudicio noxali al dueo del esclavo que causa
un dao.
770
III, IV y V la palabra noxa tiene el significado general de delito.774 El verbo

sarcire tampoco es ajeno a las PS; se da, con sentido de indemnizar, en
tres sentencias, y en otras tres con sentido de castigar.775 El verbo subire
aparece slo una vez ms en PS (5,16,3), con un significado semejante al
que tiene en esta sentencia, para indicar que quien solicita que se interrogue por tormento a un esclavo ajeno queda sujeto, si el esclavo se deteriora
por eso, a pagar la estimacin (subire taxationem) que haga el dueo del
esclavo.776
Estas variantes de vocabulario resaltan ms al contrastarlas con PS
2,31,7, que se ajusta a la terminologa edictal, diciendo que el dueo de un
774 Segn Levy, Ergnzungsindex s.v. noxa, la palabra tambin aparece en Coll. 1,9,1
(ex Codigo Gregoriano, rescripto de Alejandro, ao 222) donde noxa designa un delito de
dao cometido por militares. En el Cdigo Teodosiano, la palabra noxa aparece, segn Gradenwitz, Heidelberger Index en cinco lugares (9,21,4. 9,40,18. 9,45,5. 15,5,40. 16,5,41) en
donde tiene el sentido de delito cometido por hombre libre. Con el mismo sentido aparece
en const. sirm. 7,4, y en la nov. Majo. 7,11 que menciona la regla noxat caput sequitur, como
una regla de derecho antiguo por la que se deca que el delito de unos no puede ser imputado
a otros. De la revisin de estos lugares, se desprende que en la legislacin imperial, desde
el rescripto de Alejandro del ao 222 hasta la novela de Mayorano del ao 458, se utiliza la
palabra noxa en sentido de delito y sin relacin con el rgimen de las acciones noxales.
775 Se da en 2,7,1, relacionado con la indemnizacin de las mercancas arrojadas al mar
para salvar una nave; en 2,18,2 indica la obligacin del arrendatario de indemnizar los daos
causados en un fundo; en 2,31,7 aparece la alternativa del dueo del esclavo que cometi
un delito: o indemnizar (sarcire) el dao o entregar el esclavo; en 5,20,3 indica indemnizar
el dao causado por un incendio involuntario; en 5,20,4 se dice que el dao cometido por
un esclavo se indemniza (sarcitur) con la entrega del mismo. En otros lugares de las PS el
verbo se aplica, no con sentido de indemnizar, sino de castigar: en 5,3,1 se dice que los que
cometen un dao con ocasin de un tumulto o sedicin quedan obligados a pagar el doble de
la estimacin pecuniaria del dao (aestimatione dupli sarcitur); 5,3,6 se dice que los daos
causados por un incendio debido a incuria se indemnizan con el doble (dupli compendio...
sarciri), y en 5,20,6 se dice que los honestiores que furtivamente cortan rboles ajenos quedan obligados (coguntur) a indemnizar el dao o son deportados a una isla o confinados
a determinado lugar; las dos primeras sentencias aqu citadas parecen relacionadas con la
concepcin vulgar que considera que la pena por el dao causado es el doble del valor del
dao, por lo que podran ser de B; vase arriba ad 1,13A,6 sub Au.
776 En Coll. aparece en 2,5,5 donde se cita una frase de las XII Tablas que dice que quien
comete injuria sufre una pena (poenam subito) de 25 sestercios. En Cs 9,7 (Impp. Valentinianus et Valens, ao 365) significa estar sujeto a esclavitud (subire servitutis). En IP 5,4,9
indica pagar daos (damna subire).
364
JORGE ADAME GODDARD
esclavo que ha robado puede indemnizar (sarcire) o dar en noxa (noxae

dedi). Pero puede ser que el compilador de las PS cambie el vocabulario en
razn de que en una sentencia se refiere a daos cometidos por animales y
en otra a los cometidos por esclavos.
La omisin que contiene la sentencia, al no contemplar los daos cometidos por animales que no sean cuadrpedos, puede explicarse como
descuido tpico de A, que no se caracteriza por cuidar la exactitud de sus
proposiciones. La Lex Romana Burgundionum 13,1, haciendo una parfrasis de esta sentencia, dice que se tuvo a bien (placuit) extender la responsabilidad a los dueos de animales bpedos, tal como lo afirma una de las
sentencias de Paulo del libro primero. De esta mencin podra conjeturarse que en la versin de A estaba esa referencia a los animales bpedos, que
posteriormente fue suprimida, quiz por B; la consecuencia de esta razonamiento sera atribuir la versin que tenemos de la sentencia a B. Pero esto
parece poco probable, porque de haber en la versin de A una referencia
sera a todo tipo de animales, tal como lo dice el citado texto de Paulo, y no
exclusivamente a animales bpedos. Puede ser que en el ejemplar de las PS
que maneja LRB hubiera alguna glosa que hiciera la mencin de los animales bpedos y de ah pasara al texto de esta ley, o que hubiera otra sentencia que hiciera esa referencia. Ms adelante se analiza el contenido de
este texto de LRB, en comparacin con la IP y la Lex visigothorum (LV).
La interpretatio de la sentencia introduce algunos cambios en cuanto al
objeto al que se refera originalmente esta ltima. Textualmente dice: Si
alienum animal cuicumque damnum intulerit aut alicuius fructus laeserit,
dominus eius aut aestimationem damni reddat aut ipsum animal tradat,
quod etiam de cane similiter est statutum.
El intrprete, por una parte, ampla el campo de aplicacin, pues se refiere a cualquier animal y no slo a los cuadrpedos; por la otra, lo restringe, al interpretar el quidve depasta sit (algo sea destruido) de la sentencia
por alicuius fructus laeserit (daar los frutos de alguien). Es notable que
elimina toda referencia a la accin que se puede ejercitar contra el dueo
del animal, y que respecto de la dacin del animal, sustituye el verbo dedere que tena el significado tcnico de entrega en propiedad, por el verbo
tradere que significa simple entrega; en esto ltimo puede verse una manifestacin ms de la confusin, propia del derecho vulgar de occidente, de
los derechos reales con la posesin. La mencin que hace la frase final a la
ampliacin de la accin a los perros, que resulta inecesaria por referirse el
texto a cualquier animal, manifiesta sin embargo el respeto del intrprete
por lo que entiende como referencias a leyes; es interesante el verbo que

usa para indicar lo definido por una ley que seguramente desconoce: statutum est, como si fuera algo vigente.
La sentencia fue objeto de otras elaboraciones en el derecho vulgar de
Occidente, que resulta interesante confrontar:
LV 8,4,12 (Ant.)777
Si cuicumque quadrupes aliquid fecerit
fortase damnosum, in domini potestate
consistat, utrum quadrupedem noxium
tradat an ei, qui damnum pertulit vel
aliquid excepti adversi, iuxta iudicis
aestimationem componat.
LRB 13,1
Si animal cuiuscumque damnum intulerit, aut aestimationem damni dominus solvat aut animal cedat; quod etiam
de cane et bipede placuit, observari,
secundum speciem Pauli sententiarum
libro primero sub titulo: si quadrupes
pauperiem fecerit.
777
Estos dos textos parecen ms cercanos a la IP que a PS.778 Al igual

que IP, sustituyen la expresin in dominum actio datur de la sentencia, que
refleja la mentalidad clsica de pensar en trminos de accin y excepcin,
con locuciones que indican que el dueo tiene la alternativa de indemnizar
el dao o entregar al animal. En vez del verbo dedere que usa la sentencia
con sentido tcnico de dacin en propiedad del animal, IP y LV usan, con
significacin comn, el verbo tradere, y LRB el verbo cedere. La expresin clsica damnum dare de PS se sustituye con damnum inferre (IP y
LRB) o damnum perferre (LV). IP redujo el supuesto de daos causados
por animales pastando al caso de lesionar frutos, y LV y LRB, siguiendo
esa lnea, de plano lo omiten.
Sin embargo, no puede afirmarse que LRB y LV se fundaron exclusivamente en la IP, porque ambos textos dan indicios de haber conocido el
texto de la sentencia. LRB lo demuestra al hacer una referencia expresa
al libro primero de las PS y dar como rbrica del ttulo 1,15 de PS una (si
quadrupes pauperiem fecerit) distinta de la que da el Breviario de Alarico;
adems proporciona una informacin que atribuye a PS, y que no est ni
en la versin de la sentencia que nos llega por medio del Breviario ni en
777
En opinin de lvaro DOrs (El Cdigo de Eurico, Roma-Madrid, 1960, p. 160)

esta ley era parte del ttulo XIX (De damnis arborum) del Cdigo de Eurico.
778 As, Schellenberg, Die interpretationen zu den Paulussentenzen, Gttingen, 1965, pp.
21 y 23.
366
JORGE ADAME GODDARD
su interpretatio: que la accin se extendi a animales bpedos. LV manifiesta haber tenido contacto con PS en tanto que usa la palabra quadrupes
y el verbo facere (aliquid fecerit = pauperiem fecerit ?), mientras que
IP y LRB usan animal y el verbo inferre (damnum); adems, LV utiliza la
palabra noxa calificando al animal (noxium) que comete el dao, lo cual
no est ni en la versin de la sentencia que transmite el Breviario, ni en la
interpretatio.
De la confrontacin del texto de la sentencia que transmite el Breviario
con el texto que da LRB, queda claro que esta ltima proporciona, no obstante la cita que hace de la fuente, una parfrasis del texto de la sentencia y
no el texto mismo. Esto es algo que debe tenerse en cuenta al analizar las
sentencias que slo se nos han transmitido por medio de dicha ley, como
son las sentencias 1 y 1b de este ttulo.
1,15,1a (ex LRB 13,2) Si quis saevum canem habens in plateis vel in
viis publicis in ligamen diurnis horis non redegerit, quidquid damni
fecerit, a domino solvatur.779
S. Si alguien tiene un perro peligroso sin atar, durante el da, en calles
o plazas pblicas, su dueo queda obligado a indemnizar cualquier dao
que cause el perro.
O. Posclsico.
La sentencia refleja el rgimen de la accin de pauperie,780 que como
informa la sentencia anterior tambin se aplicaba respecto de los daos
cometidos por perros, mezclado con elementos del rgimen de la accin
edilicia derivada del Edicto de feriis, que, segn refiere Ulpiano (2 ad aed.
cur. D 21,1,40,1), se daba por los daos causados por animales feroces,
779
En la edicin de PS de Krger, por error de imprenta, se da: solvantur; en cambio, en

la edicin de LRB de De Salis (en Monumenta Germaniae Historica, Legum Sectio I, t. II
pars I, Hannover, 1892) se da solvatur.
780 Sin embargo, Levy, VR, p. 348, considera esta sentencia ligada primordialmente con
el edicto de feriis; pero como la sentencia prev, al igual que el rgimen de la accin de
pauperie, que la responsabilidad es del dueo del animal y que comprende slo la indemnizacin del dao, a diferencia de la accin edilicia que se dirige contra el que coloc el animal
en la va pblica y para exigirle el pago del doble del valor del dao causado, me ha parecido
que est ms ligada con la accin de pauperie.
entre ellos el perro, colocados en lugares pblicos,781 y elementos del rgimen de la accin de la ley Aquilia, que poda aplicarse respecto de daos
causados directamente por animales, cuando interviene culpa de un tercero.782
Aparentemente, en el derecho clsico la accin de pauperie poda concurrir con la accin edilicia. As me parece que lo ha demostrado Haymann,783
quien analiza los textos (D 4,3,7,6 y 9,1,1,5) en los que se ha pretendido
fundar que la accin de pauperie es una accin subsidiaria, al modo de la
accin de dolo, y demuestra claramente que son textos interpolados. No
est claro si es una concurrencia alternativa, de suerte que la persona daada pudiera optar por ejercer la accin de pauperie contra el dueo del
animal para obtener la indemnizacin del dao, o la accin edilicia contra
quien coloc el animal en la va pblica para obtener el doble del valor del
dao causado; o si se trata de una concurrencia cumulativa que permite
que el ofendido ejerza ambas acciones, quiz la accin de pauperie como
accin de indemnizacin y la accin edilicia como accin penal, segn lo
sugiere Justiniano en sus Institutiones.784 Pero en cualquier caso la concurrencia de las dos acciones pudo dar pie a la confusin posterior de sus
regmenes.
La sentencia refleja el rgimen de la accin de pauperie al sealar que
el objeto de la accin es la indemnizacin del dao (y no el doble del valor
del dao como prev la accin edilicia) y que el responsable es el dueo (y no el que coloc al animal en la va pblica como prev la accin
edilicia).785 Refleja el rgimen de la accin edilicia al exigir que el perro
se encuentre en lugares pblicos, circunstancia que era irrelevante para el
ejercicio de la accin de pauperie, que proceda tambin cuando el dao
ocurra en lugares privados.
781
El perro tambin se menciona en la cita del Edicto edilicio que hace Justiniano en Inst.
4,9,1.
782
Vase Ulpiano 18 ad Ed. D 9,1,1,4-7.

Haymann, SZ 42, 1921, pp. 379 y ss.
784 Inst 4,9,1: praeter has autem aedilicias actiones et de pauperie locum habebit:
numquam enim actiones praesertim poenales de eadem re concurrentes alia aliam consumit.
785 Cfr. Lex visigothorum 8,4,20 que para el caso de daos cometidos por un perro, dispone que su dueo o lo entregue o pague el doble del valor del dao causado.
783
368
JORGE ADAME GODDARD
El requisito de que el perro estuviera suelto durante el da es desconocido en el rgimen clsico de una y otra accin, que no exigen la prueba
de que existi culpa en el propietario o custode del animal. La accin de
pauperie procede aun cuando el dao lo cometa un animal atado o debidamente vigilado.786 Paulo (2 ad Ed. aed. cur. D 21,1,41) comenta que el
Edicto de feriis castigaba el hecho de tener fieras en la va pblica, sea que
estuvieran sueltas sea que estuvieran atadas (sive soluta sint, sive alligata).
Exigiendo que el perro est suelto, la sentencia parece tener en mente la
idea de que la responsabilidad por el dao depende de la culpa o descuido
de no atar el perro durante el da. Esa idea est presente en el sentido
literal de la primera frase de la sentencia si alguien que tiene un perro peligroso... no lo atara (si quis saevum canem... in ligamen... non redegerit);
pero sorpresivamente concluye, no la responsabilidad de quien dej sin
atar al perro, sino, como en la actio de pauperie, la responsabilidad del
propietario.
Esta tendencia de exigir un elemento de culpa para que el propietario
sea responsable de los daos causados por el animal, que es ajena al rgimen clsico de la actio de pauperie y de la accin edilicia, pudo haberse
derivado de la aplicacin de la accin de la ley Aquilia, que exige la culpa
a casos de daos causados por animales, no movidos por su natural fiereza,
sino instigados o provocados por un tercero, el cual, a causa de esta culpa,
se haca responsable por dicha accin.787
Au. No se trata del texto de una sentencia, sino de una parfrasis o interpretatio.
La sentencia procede de la Lex Romana Burgundionum, publicada entre
los aos 502 a 517.788 Esta ley reproduce textos tomados de fuentes roma786
En Alfeno 2 dig. D 9,1,5 se trata de un dao causado directamente por un caballo que
fue instigado por una mula, y el jurista responde que es responsable el dueo de la mula
sin discutir si hay culpa del propietario del caballo por haber colocado su animal junto a la
mula.
787 Se poda plantear la cuestin de si la actio de pauperie concurra en estos casos con la
accin de la ley Aquilia; pero me parece que la respuesta, como dice Ulpiano en los lugares
citados (nota 782), es negativa, precisamente porque el hecho de la intervencin de un tercero viene a impedir que se cumpla el supuesto de la actio de pauperie, esto es, que el dao
fuera causado espontneamente por el animal.
788 De Salis, Leges burgundionum, en Monumenta Germaniae Historica, Legum sectio I,
t. II pars I, Hannover, 1892, p. 13.
nas o, muchas veces, no directamente de los textos romanos sino de sus

interpretationes posteriores.789 Al analizar la sentencia 1,15,1, procedente
del Breviario de Alarico, se mencion que se nos conservaba otra versin
de la misma, procedente de LRB 13,1. Comparando ambas versiones, se
pudo concluir que la versin de LRB no dependa de la del Breviario, pues
contena elementos (la mencin a animales bpedos, la indicacin de que la
rbrica del ttulo deca si pauperies) que no estaban en esta ltima, y que
tena, en cuanto a contenido, mayor semejanza con la IP que con la sentencia transmitida por el Breviario. Esto da lugar a conjeturar que lo que transmite LRB 13,1 como sentencia, en realidad no es el texto de la sentencia
misma, sino una interpretatio de ella.
Debe tenerse en cuenta que los compiladores de LRB citan las PS, no
con el objeto de transmitir el texto de esta obra, sino con el de aducir la
autoridad que sta tena. Cuando mencionan expresamente esta obra, siempre inician la cita diciendo secundum, y luego aaden sententiam Pauli o
sententias Pauli o speciem Pauli sententiarum o (slo una vez) regulam
Pauli sententiarum; a continuacin ponen el nmero del libro al que se
refieren, y a veces la rbrica del ttulo de donde procede la sentencia que
aducen; en ocasiones no dan siquiera la indicacin del nmero del libro.
La falta de precisin de LRB en cuanto a la procedencia de las sentencias
que aduce es ya un indicio de que no est transmitiendo el texto literal de
ella,790 que quiz ni siquiera tena a la vista. Confrontando los prrafos de
LRB donde se cita alguna sentencia, con los correspondientes textos de las
PS, se advierten grandes diferencias que corroboran que lo que transmite
LRB no es el texto de la sentencia que cita sino una parfrasis o interpretatio de la misma.791
Cabe por lo tanto conjeturar que el texto que transmite LRB 13,2 y que
los editores han puesto como sentencia 1,15,1a no es propiamente un tex789
Ibidem, p. 12.
Ibidem, p. 12.
791 Comprese LRB 4,3 con PS 2,31,7; 13 e IP. LRB 5,2 con PS 5,4,22. LRB 13,1 con PS
1,15,1 e IP. LRB 13,4 con PS 2,4,2. LRB 15 con PS 2,31,7. LRB 19,1;2 y 3 con PS 1,13a,6 y
1,12,2 (que en realidad es una interpretatio). LRB 20 con PS 5,30B. LRB 28,3 con PS 5,8 y
5,9. Y LRB 35,3 con PS 1,13b,8; 2,17,2 y 3; 5,9,2. Anoto aqu solamente los lugares de LRB
donde se hace mencin expresa de las Pauli Sententiae; hay otros lugares que no hacen esa
mencin pero claramente derivan de alguna sentencia; vase el ndice de las fuentes de LRB
que da De Salis, ibidem, p. 169.
790
370
JORGE ADAME GODDARD
to o sentencia de las PS, ni siquiera una sentencia alterada por B, sino la

interpretatio o parfrasis de alguna sentencia que no nos ha sido transmitida.792
1,15,1b (ex LRB 13,3). Si quis caballum quodve aliud animal habens
scabidum ita ambulare permiserit, ut vicinorum gregibus permixtus
proprium inferat morbum, quidquid damni per eum datum fuerit,
similiter a domino sarciatur.
S. Si alguien permitiera deambular un caballo u otro animal sarnoso, y
as ste contagiara los ganados ajenos, el dueo del animal deber indemnizar todos los daos que ste hubiera causado.
O. Posclsico.
En este texto se vuelven a encontrar entremezclados elementos derivados, unos de la actio de pauperie y otros de la accin in factum ad exemplum legis Aquiliae, por los daos cometidos por un animal instigado o
movido por un tercero.
De la actio de pauperie parece derivar la atribucin de responsabilidad
al propietario del animal, independientemente de que l haya sido o no
quien lo dej deambular enfermo, as como el contenido de la responsabilidad: resarcir o indemnizar el dao; el verbo sarcire que aparece en la sentencia es el que tiene la frmula de dicha accin. Pero el supuesto previsto
en este texto no se ajusta completamente al de la actio de pauperie, porque
el dao no se causa, como lo prev dicha accin, por la natural fiereza del
animal, sino por su enfermedad.
De la accin in factum ad exemplum legis Aquiliae, puede proceder la
exigencia de una conducta negligente, el permitir que el animal enfermo
deambulara, como fundamento de la responsabilidad por el dao. As lo
considera Levy.793 Tambin parece indicar la relacin con esta accin el
uso de la expresin damnum datum, que es la expresin usada por la ley
Aquilia, en contraste con la expresin pauperiem fecerit usada en la fr792
Eso supone que LRB pudo tener contacto directo o indirecto (por medio de una interpretatio) con una versin de las PS distinta de la que manejan los compiladores del Breviario. Vase LRB 15 que cita una regula Pauli sententiarum que no concuerda con ninguna de
las sentencias que se nos conservan.
793 VR, p. 342, n. 168. No encontr en D 9,2 (ad legem Aquiliam) algn texto que refiriera
un dao causado por contagio de enfermedad.
mula de la actio de pauperie, y que PS 1, 15, 1a (ex LRB 13,2) transcribe

como damnum fecerit.794 Se separa del rgimen de esta accin la atribucin
de responsabilidad al propietario del animal, y no al responsable de la negligencia, y la definicin del contenido de esa responsabilidad, esto es la
mera indemnizacin, y no el valor mximo de la cosa daada en los ltimos 30 das, valor en el cual se comprenda tanto la indemnizacin como
la pena por haber causado el dao.
Nada parece provenir de la accin edilicia del edicto de feris, ya que no
se habla de daos cometidos por fieras ni cometidos en lugares pblicos.
Kaser795 considera que esta sentencia tipifica una responsabilidad independiente de culpa, originada a partir del Edicto de feris y relacionada con PS
1,15,2. Pero el requisito de una conducta negligente est expresado claramente en la sentencia, al decir que la responsabilidad deriva de que alguien
permitiera (permiserit) deambular un animal enfermo. Que el propietario
sea responsable, aunque no sea l quien deja deambular al animal enfermo, puede relacionarse ms bien con la accin de pauperie, que se dirige
siempre contra el propietario del animal, que con la accin edilicia que se
da contra quien coloca un animal feroz en lugares pblicos.
Au. El texto que nos transmite LRB, al igual que el anterior, no parece
ser una de las sentencias, sino ms bien una interpretatio o parfrasis de
alguna de ellas.
Abona esta conjetura, adems de lo mencionado ya en el anlisis del
estrato de la sentencia anterior, la presencia de la palabra caballus. En
poca clsica el caballo ordinario suele designarse con la palabra equus;
el trmino caballus796 se us para designar al caballo castrado o, en el
lenguaje popular, al caballo de tiro o carga; as aparece usado, por ejemplo, por el jurista Pomponio.797 Mientras la palabra equus aparece en cuatro sentencias,798 en otros diez lugares de diversas fuentes de derecho
794
Sin embargo damnum datum tambin se usa en el Edicto de feris (D 21,1,42) y en PS

1,15,2 relacionada con este Edicto.
795 II, p. 427.
796 Forcellini, Lexikon totius latinitatis, s.v. cavallum.
797 6 ad Sab. D 33,7,15 pr.
798 PS 2,4,3; 3,6,74; 5,6,5; y 5,18,1.
372
JORGE ADAME GODDARD
romano vulgar799 y en 56 pasajes del Cdigo Teodosiano,800 caballus no

aparece en ninguna otra sentencia, ni en el Cdigo Teodosiano ni en la
legislacin posterior,801 y, de entre las dems fuentes de derecho romano
vulgar, slo aparece en la legislacin romano-germnica: en tres lugares
del Cdigo de Eurico y en tres de LRB.802 En cambio aparece en 25 lugares de la Lex Visigothorum.803 Esto sugiere que el trmino caballus se usa
ms bien en el lenguaje de la legislacin germnica, que en el de la jurisprudencia posclsica o de la legislacin imperial. Su ocurrencia en el
texto que como sentencia transmite LRB es un indicio ms de que dicho
texto no es una sentencia, sino una interpretatio hecha en un ambiente de
influencia germnica.
1,15,2 Feram bestiam in ea parte, qua populo iter est, colligari
praetor prohibet: et ideo, sive ab ipsa sive propter eam ab alio
alteri damnum datum sit, pro modo admissi extraordinem actio in
dominum vel custodem datur, maxime si ex eo homo perierit.
S. El Edicto del pretor prohbe que se tengan animales feroces atados en
un lugar pblico, por lo que si un animal de este tipo, colocado en un lugar
pblico en contravencin al Edicto del pretor, infligiera un dao o causara
que alguien infligiera un dao a otro, se dar contra el dueo o el guardin
del animal una accin por va extraordinaria, segn la gravedad del dao,
mxime en el caso de que un hombre muriera.
O. Posclsico.
La sentencia est evidentemente relacionada con el Edicto edilicio de
feris (Lenel 295), que prohiba que se tuvieran animales feroces (perro,
cerdo entero, jabal, lobo, oso, pantera o len) en lugares pblicos (qua
vulgo iter fiet), de modo que pudieran perjudicar o causar un dao (nocere
799 Cinco lugares de Coll, dos de ET, uno de IP, y dos de UE; vase Levy, Ergnzungsindex s.v. equus.
800 Heidelberger Index, s.v. caballus.
801 Segn Heidelberger Index.s.v. caballus.
802 Segn Levy Ergnsungsindex, s.v. caballus: aparece en CE 278; 279. En LRB aparece, adems de en 13,3, en 4,4 (donde sustituye equus de PS 5,18,1) y en 29 (tanto en la
rbrica del ttulo como en el nico prrafo del mismo).
803 Segn Zeumer, Leges visigothorum, Hannoverae et Lipsiae, 1902, en el Index rerum
et verborum s.v. caballus.
damnumve dare). Si el animal causaba un dao, de acuerdo con la explicacin del mismo contenida en el comentario de Ulpiano al Edicto edilicio
(2 ad ed. aed. cur. D 21,1,42) se daba una accin con pena variable segn
fuera el dao: si mora un hombre libre, la pena era de doscientos mil sestercios; si era daado un hombre libre, se condenaba a cuanto al juez pareciera bueno y justo (quanti bonum aequum iudici videbitur), y por cualquier otro dao causado o hecho (damnum datum factumve) se condenaba
al doble de su estimacin.
Lo primero que llama la atencin del texto de la sentencia es la atribucin al pretor de la prohibicin de tener animales en lugares pblicos,
puesto que en realidad fue una prohibicin dictada por los ediles curules.
Esto es una muestra de desconocimiento de las magistraturas pblicas, que
jams se hubiera dado en un jurista de poca clsica, mucho menos en Paulo, que hasta tiene un comentario especial al edicto de los ediles curules.804
La atribucin al pretor podra explicarse porque el autor de la sentencia se
refiriera al Edicto codificado por Juliano que inclua, como sostiene Lenel
( 293 a 296), el texto del edicto de los ediles curules.
La sentencia simplifica el rgimen clsico de esta accin. Por una parte, a diferencia del Edicto de los ediles curules, no hace mencin de las
distintas especies de animales que comprenda la prohibicin, sino que se
limita a hacer una generalizacin, semejante a la que supuestamente tena la explicacin del mismo Edicto, segn lo cita Paulo (2 ad ed. aed.
cur. D 21,1,41), donde dice que se refiere, adems de las bestias feroces, a
todo otro animal que cause un dao (et generaliter aliudve quod nocerte
animal); este prrafo se ha considerado una interpolacin, que vendra a
anular la distincin minuciosa de los tipos de animales a los que se refera
inicialmente el mismo Edicto.805 Pero en PS (A) son frecuentes ese tipo de
generalizaciones. Por otra parte, no distingue las diferentes penas que prevea la accin edilicia, segn se tratara de lesin o muerte de un hombre
libre o cualquier otro tipo de dao, y se limita a decir que se dar la accin
segn la gravedad del dao. Es ambigua la indicacin que hace de que se
aplicar una pena mayor en el caso de que un hombre muriera, pues no
804
Lenel, Pal I, col. 1097.

Vase Rodrguez-Ennes, L., Delimitacin conceptual del ilcito edilicio de feris, IURA 41, 1990, p. 55.
805
374
JORGE ADAME GODDARD
distingue si se trata de un esclavo o, como lo prevea el Edicto edilicio, de

un hombre libre.806
En el texto del Edicto edilicio que se nos conserva807 se distinguen dos
actividades daosas que puede realizar el animal feroz: lesionar (y eventualmente matar) o causar un dao (nocere damnumve dare possit) y se
aclara que nocere se refiere a las lesiones de un hombre libre (si nocitum
homini libero esse dicetur), por lo que damnum dare debe referirse a daos patrimoniales;808 y respecto de stos el mismo texto edictal distingue
entre el dao causado y el dao hecho (damnum datum factumve). La
sentencia, si bien no distingue entre nocere y damnum dare, y slo habla
de esto ltimo, s afirma que el dao puede ser cometido por el animal mismo, o por otra persona a causa del animal (sive ab ipsa sive propter eam
ab alio); este supuesto no est en el texto edictal que se nos ha conservado,
aunque, conforme al rgimen clsico, pudiera llegarse a esa conclusin si
se haca aplicable la accin in factum de la ley Aquilia, en contra de quien,
por haber colocado un animal feroz en un lugar pblico, puso la causa para
que otro cometiera un dao; en la sentencia 4 de este ttulo, se contempla
un caso de responsabilidad por los daos que caus otro a causa de haber
puesto animales feroces, en el caso serpientes, en lugares pblicos.
Ni el texto del Edicto edilicio que se nos conserva, ni las explicaciones
del mismo que transmiten Ulpiano y Paulo al mismo, dicen quin era el
pasivamente legitimado a esa accin.809 Justiniano en sus Institutiones810
dice que era el propietario. La sentencia, en cambio, ofrece una disyuntiva,
el propietario o quien lleva el animal (in dominum vel custodem); la misma
disyuntiva se repite en la siguiente sentencia (3). Puede ser que en el derecho clsico el pasivamente legitimado fuera quien lleva el animal, ya que
la responsabilidad deriva del hecho de contravenir la prohibicin edilicia
(si adversus ea factum erit) colocando una fiera en lugar pblico, y no,
como en la accin de pauperie, del hecho de ser propietario del animal que
806 Vase Levy, VR, p. 330, n. 121. La palabra homo sin ms calificativos, en las fuentes
jurdicas, suele desginar al esclavo.
807 Citado por Ulp. 2 ad Ed. aed. cur. D 21,1,42.
808 Lo mismo se dice en Inst. 4,9,1.
809 Vase Lenel, EP, p. 566, n. 10.
810 Inst. 4,9,1.
causa el dao.811 Es claro que si quien lleva el animal acta como agente
del propietario, la responsabilidad es del propietario por ser l mismo, por
medio de su agente, quien contraviene la disposicin de los ediles. Si as
fuera el rgimen clsico, la sentencia nos ofrecera el mismo fundamento
de la responsabilidad, la contravencin de la disposicin edilicia recogida
en el edicto pretorio codificado (praetor prohibet: et ideo...) y una simplificacin en cuanto a la legitimacin pasiva, al decir que responde el
propietario o quien lleve el animal, sin aclarar que la responsabilidad del
propietario depende de que sea un agente suyo quien lleve el animal; la
interpretatio, en cambio, s lo aclara.
Dice la sentencia que en el caso se da una accin extraordinaria (extra ordinem actio). En el derecho clsico, la accin era probablemente una
accin in factum, y quiz una accin popular.812 El que la sentencia hable
de una accin extraordinaria evidencia que fue redactada en atencin al
procedimiento cognitorio o extraordinario que ya predominaba en la segunda mitad del siglo III. Es posible que el conocimiento de casos como el
que contempla la sentencia fuera reservado a la jurisdiccin del praefectus
urbi, quien resolva cuestiones penales relacionadas con el orden y polica
de Roma.813 Que el caso fuera objeto de la cognitio extra ordinem, en la
cual el juez tiene facultades amplias para fijar la condena, explica que
la sentencia omita las penas previstas en el Edicto edilicio, y que le baste
decir que la pena se fija segn la gravedad del dao.
Au. A. La sentencia, como lo indica la expresin extra ordinem actio,
se compone en atencin al procedimiento cognitorio, prevaleciente ya en
811 Cfr. Ulp. 18 ad Ed. D 9,1,1,5 que dice, en un fragmento interpolado (vase Haymann,
SZ 42, 1921, pp. 386 y 387), que quien conduce un perro por un lugar donde no deba ser
conducido, responde del dao que cause: tenebitur qui canem tenebat. Pero puede ser que el
texto se refiera a la responsabilidad derivada de la negligencia o culpa de conducir el perro
por un lugar inadecuado, exigible por la accin de la ley Aquilia, y no a la responsabilidad
derivada de la contravencin el Edicto edilicio de feriis.
812 Fadda, C., Azione popolare, Torino, 1884, reimpr. Roma, 1972, p. 34, quien conjetura
que tena ese carcter por analoga con la actio de effusis et deiectis; lo sigue Impallomeni,
G., LEditto degli edili curuli, Padova, 1955, p. 87.
813 Kaser, ZPR, 69 III-2. Lemosse, Extraordinem actio (PS 1,15,2), Ann. Fac. de
Droit et Sc. Polit. Univ. de Clermont, 14, 1977, pp. 161-170, considera que la sentencia
contempla la competencia del Praefectus Urbi, por lo que conjetura que la expresin extra
ordinem actio es una interpolacin en lugar de actio in factum.
376
JORGE ADAME GODDARD
la segunda mitad del siglo III, por lo que se explica que no contemple las
distintas penas previstas en el Edicto edilicio.
La atribucin al pretor de la prohibicin dictada por los ediles curules,
puede ser tambin obra de A. Como es sabido,814 las funciones del pretor
urbano, en el siglo III, cuando ya se haba generalizado el procedimiento
cognitorio y se haba creado una burocracia judicial, fueron fuertemente
reducidas, por lo que resultara extrao justificar una disposicin, como la
de esta sentencia, por razn de una competencia efectiva del pretor en la
materia. Ms bien, la atribucin al pretor puede explicarse considerando
que el compilador tuvo en mente el edicto del pretor, en su versin codificada por Salvio Juliano, en la cual se inclua el Edicto edilicio; a la vista
de este documento podra considerarse que todo su contenido eran disposiciones del pretor.
Las simplificaciones que contiene la sentencia, el no distinguir las diferentes especies de animales feroces, no precisar si contempla muerte de
un hombre libre o de un esclavo, no distinguir entre la lesin a un hombre
libre y dao patrimonial, y no aclarar que el dueo responde cuando el
guardin del animal acta por instrucciones suyas, son simplificaciones
caractersticas del autor original de la obra (A).
La Interpretatio reproduce en general el contenido de la sentencia, con
algunas modificaciones: Fera bestia in ea parte, qua populi transeunt vel
frequentant, ligari vel custodiri prohibetur, ne aut ipsa aliquem noceat aut
terrore eius quolibet casu aliquis ab altero fortasse laedatur, quod si factum fuerit, in dominum, si hoc praecipit, vel in custodem eius damni vel
cuiuscumque laesionis actio non expectata ordinis sententia revertetur.
Contiene algunas modificaciones, en relacin con la sentencia, explicables por razn del rgimen jurdico-poltico en el que viven los destinatarios de la Interpretatio (Galia Occidental, siglo V).815 Esta circunstancia
explica que ya no se hable del populus, en singular, como un nombre colectivo que agrupa a todos los ciudadanos, sino que se hable en plural de
populi, denotando as los distintos grupos tnicos y socioculturales que vivan bajo un mismo rgimen. Tambin explica que ya no se indique que la
prohibicin proviene del praetor, magistrado seguramente desconocido
por los posibles lectores de la Interpretatio, y que se entienda la expresin
814
Vase Berger, s.v. praetor.

Vase Schellenberg, Die Interpretationen zu den Paulussentenzen, Gttingen, 1965,
pp. 62 y ss.
815
extra ordinem actio como non expectata ordinis sententia, esto es como un
recurso que debe decidir el juez por s mismo, sin esperar la opinin de la
curia o consejo municipal.816
Hay otras modificaciones que no son ms que aclaraciones del texto interpretado. As, el aadido de que la prohibicin se refiere no slo a tener
fieras atadas, sino tambin simplemente custodiadas en lugares pblicos;817
o la explicacin de que el dao que otro cometa por causa de la fiera se
deba al terror que ella infunde; o la ms interesante de que la accin se da
contra el custodio del animal o contra el dueo, cuando el primero actu
por rdenes de ste.
Adems, el texto de la Interpretatio sugiere un cambio conceptual. En la
sentencia, la accin parece contemplada como una accin penal, segn lo
sugiere la presencia de la palabra admissum que significa acto delictuoso o
criminal; se contempla como una accin penal, aunque su pena no sea fija,
sino variable, a determinar por el juez, segn la gravedad del delito (pro
modo admissi). En cambio, en la IP , si bien se dice que el acto de colocar
fieras en lugares pblicos est prohibido, slo se habla de una accin por
el dao o por cualquier lesin que hubiere sido causada (damni vel cuiuscumque laesionis actio), es decir parece que se trata slo de una accin
indemnizatoria, no penal.
Llama la atencin que la IP exprese los dos posibles tipos de daos que
contempla con dos verbos diferentes: nocere, cuando el animal mismo comete el dao, y laedere, cuando lo comete un tercero por causa del animal.
Lo notable es que la sentencia se refiere a ambos casos con un solo verbo,
damnum dare, que no se recoge en la IP, mientras que el Edicto edilicio
usa tambin dos, nocere, al igual que la IP, en el primer caso de dao, y
damnum dare en el segundo. Dada esta divergencia entre el vocabulario de
la IP y el de la PS y esta coincidencia entre el vocabulario de la IP y el del
edicto edilicio, podra conjeturarse que la IP se redact teniendo a la vista,
adems de la sentencia 2 de este ttulo, alguna otra sentencia que no se nos
conserva o alguna otra fuente jurdica relacionada con el edicto edilicio?
816
Regularmente la IP convierte la expresin actio extraordinaria de PS en non expectata ordinis sententia, lo que significa, segn Levy SZ 49, 1929, p. 247 n. 2, que el juez decide
sin esperar la sentencia de la curia o consejo municipal. Tambin en IP 1,5,2 y 1,13A,3.
817 Cfr. Paulo 2 ad ed. aed. cur. D 21,1,41 que dice igualmente que se prohbe tener fieras
sueltas o atadas (sive soluta sint sive alligata).
378
JORGE ADAME GODDARD
1,15,3 Ei qui inritatu suo feram bestiam vel quamqumque aliam

quadrupedem in se proritaverit eaque damnum dederit, neque in
eius dominum neque in custodem actio datur.
S. Si alguien provocara contra s a un animal feroz o cualquier otro cuadrpedo, y ste le causara un dao, no se dar accin ni contra el dueo ni
contra el guardin del animal.
O. Clsico, en tanto referida a la actio de pauperie.
La sentencia se refiere claramente a esta accin en cuanto menciona a
los animales cuadrpedos, a los cuales tambin se refieren las sentencias
1, 1 y 1b de este ttulo. La accin de pauperie, dice Ulpiano (18 ad Ed. D
9,1,1,6), no procede cuando alguien instiga a un animal contra s. El dao
es cometido entonces, no debido a la natural fiereza del animal, sino al
acto del instigamiento. La sentencia coincide plenamente con esta doctrina. Pero, aade Ulpiano (D h.t. 7), que cuando el animal instigado causa un
dao a otra persona, entonces se podr dar contra quien provoc al animal
la actio in factum ad exemplum legis Aquliae; es decir, que considera que
el dao se debe a culpa del instigador, pero como no lo comete l mismo,
no lo comete corpore corpori como exiga la ley Aquilia, da la accin in
factum por haber puesto la causa (la instigacin) que origin el dao. La
sentencia omite mencionar esta posibilidad, quiz por no tratarse en este
lugar los daos previstos por la ley Aquilia.818
Es de origen posclsico, en tanto referida a la accin edilicia derivada
del Edicto de feriis.
La sentencia parece referirse a la accin edilicia, en tanto que habla del
animal feroz, al cual se refiri con la misma denominacin (fera bestia)
en la sentencia anterior que se refiere a la accin edilicia.819 Adems, la
mencin que hace de que el guardin del animal no es responsable en el
818
Tngase en cuenta que en la versin de PS que se nos transmite no hay un captulo

sobre la ley Aquilia, que debi de existir en la versin original; en ese captulo podra haber
habido una sentencia que se refiriera al caso del dao cometido a causa del instigamiento de
un animal.
819 Ciertamente Ulpiano (18 ad ed. D 9,1,1,6) al tratar de la actio de pauperie habla de
fera, pero, dejando aparte que la frase en que se encuentra es interpolada (Hayman, F., SZ
42, 1921, pp. 365 y ss.), la mencin se da en un contexto en que se entiende claramente que
se refiere a animales domsticos, como el buey o el caballo. Adems, en la sentencia, se contraponen, como dos gneros distintos, los animales feroces con cualquier otro cuadrpedo
(feram bestiam vel quamcumque aliam cuadrupedem).
caso, solamente puede entenderse en relacin con la accin edilicia, ya que

la accin de pauperie, como dice la sentencia 1 de este ttulo, slo se da
contra el dueo.
Referida a la accin edilicia, la sentencia viene a establecer una limitacin inexplicable de la responsabilidad derivada de colocar fieras en lugares pblicos. Cuando alguien haca esto, contravena una disposicin de
los ediles, prevista en el edicto perpetuo, por lo que, si el animal causaba
un dao, el que lo haba colocado era responsable de pagar una cantidad
en la que se comprenda la indemnizacin del dao y una pena. Paulo (2
ad ed. aed. cur. D 21,1,41) aclara que la prohibicin comprenda el tener
las fieras sueltas o incluso atadas, si de esa manera no se les impeda que
causaran un dao. La sentencia anterior aclara que hay responsabilidad
aun cuando el dao lo cometa un tercero provocado por la presencia de las
fieras. Pero en esta sentencia, se dice que no hay responsabilidad cuando el
dao lo comete la fiera instigada por un tercero. Con esto, parece entender
que la responsabilidad no deriva, como lo dispona el Edicto edilicio del
hecho de la colocacin de la fiera en lugar pblico y del subsecuente dao,
sino de que el dao haya sido cometido, como lo prevea el rgimen de la
actio de pauperie, por la natural fiereza del animal. Con esto, la sentencia
demuestra, una vez ms, la confusin del rgimen de la accin edilicia con
el de la actio de pauperie.
Au. A.
La confusin que denota la sentencia entre el rgimen de la accin edilicia y el de la actio de pauperie, pudo ser resultado de la generalizacin del
procedimiento cognitorio en el siglo III, en el cual ya no se distinguen las
acciones por su tipicidad.
La IP denota que prosigui esta evolucin tendente a disminuir la responsabilidad por los daos cometidos por animales feroces. Dice: Quicumque feram bestiam vel quamcumque quadrupedem provocando quocumque modo adversum se incitaverit, nec domino nec custode eius poterit
imputari, quia suo vitio incurrisse dinoscitur. Explica que la exencin de
responsabilidad (nec... poterit imputari) se debe a que el dao se produce
por culpa (vitio) del instigador que resulta daado, con lo cual da a entender que el dueo o el custode del animal slo responde por los daos que
hubieran sido cometidos por su culpa en el cuidado o el manejo del animal.
Ms explcita es la Lex Visigothorum 8,4,18, posiblemente derivada de la
380
JORGE ADAME GODDARD
sentencia,820 dice que el dao debe atribuirse a culpa del que instig (culpe
eius, qui hoc pertulerit).
1,15,4 (ex D 47,11,11) In circulatores, qui serpentes circumferunt
et proponunt, si cui ob eorum metum damnum datum est, pro modo
admissi actio dabitur.
S. Contra los charlatanes que exhiben serpientes en lugares pblicos se
da una accin, segn la gravedad del dao, cuando alguien haya sufrido
un dao causado por el miedo que las serpientes hayan infundido en otro.
Puede pensarse en este caso: las serpientes atemorizan a alguien que corre
asustado y causa algunos daos.
O. Posclsico.
El caso contemplado en este sentencia sera el de un dao infligido, no
por el animal mismo, sino infligido por otro a causa de la presencia del
animal en un lugar pblico. Respecto de estos daos, segn la precedente
sentencia 2, era aplicable el Edicto edilicio de feris, aunque en el rgimen
clsico no aparece tal posibilidad.821 Por otra parte, entre los animales especficos que el edicto edilicio mencionaba822 no se contaban las serpientes, pero posiblemente s quedaban comprendidas en la expresin fera bestia a la que se refiere la sentencia 2 de este ttulo.
La sentencia no se corresponde con el rgimen clsico de responsabilidad por los daos causados por animales, pero s con la forma en que las
PS lo entienden.
820
As lo considera Zeumer, Lex Visigothorum, ad h.l. n. 1, en Monumenta Germaniae

Historica, Legum sectio I, t. I, Hannover, 1892.
821 El edicto contemplaba, segn el texto reproducido por Ulpiano (2 ad Ed. D 21,1,42)
dos acciones: lesionar (o matar) a alguien: cuiquam nocere y causar un dao patrimonial:
damnum dare, pero no distingue si el dao lo comete el animal mismo o alguien a causa de
ste. Si acaso, cabra pensar en la posibilidad de que se diera contra el que coloc el animal
feroz en un lugar pblico, la accin in factum de la ley Aquilia, pues ello constituy la causa
para que alguien ocasionara un dao.
822 Reproducido en D 21,1,41. El texto del comentario edictal que Paulo transmite en
D 41,1,42, donde dice que se refiere a cualquier animal que pueda daar (et generaliter
aliudve quod noceret animal) se ha considerado, con razn, como una interpolacin (Hayman, F., SZ 42, 1921, pp. 365 y ss.), ya que abarcara tambin los animales domsticos cuyos
daos seguan el rgimen de la actio de pauperie.
La indicacin que hace la sentencia de que la pena ser proporcional al

dao (pro modo admissi) es igual a la que hace la sentencia 2, y apoya la
conjetura de que ambas sentencias se refieren a la accin edilicia tramitada
por va cognitoria.
Au. A, que considera posible exigir responsabilidad por los daos cometidos no por los animales feroces, sino a causa de ellos, y sin referencia a
los tipos de animales previstos en el Edicto edilicio.
La palabra circulator (charlatn) parece una peculiaridad de PS, pues no
se encuentra en ninguna de las otras fuentes jurdicas.823
Es notable que la IP 1,15,2, al explicar el caso de que un dao fuera cometido por otro movido por un animal fiero, pone como ejemplo el dao
causado por el terror que infunde el animal, es decir ofrece una abstraccin
del caso previsto en la PS 1,15,4, que no fue recogida en el Breviario. Esto
sugiere que la IP tuvo a la vista las sentencias 2 y 4, lo cual concuerda con
la conjetura de Schellenberg824 de que la Interpretatio era un documento
independiente de la edicin de PS que manejaron los compiladores visigticos.
823
La busqu (circulator*) en todas las fuentes recogidas en BIA.

Schellenberg, H., Die interpretationen zu den Paulussentenzen, Gttingen, 1965, pp.
50 y ss.
824
TTULO 16
Finium regundorum
T. Lenel 79: finium regundorum.
O. Clsico. La nica sentencia que queda en este ttulo se refiere a un
proceso criminal cognitorio. Schulz825 considera que las sentencias 1 a
3 del siguiente ttulo (1,17) de PS, que versan sobre servidumbres, debieron de estar originalmente en el ttulo finium regundorum, pues en el
orden edictal las servidumbres se tratan en el 73, por lo que un ttulo de
servidumbres en PS, que en general sigue el orden edictal, deba de haber
estado colocado antes del ttulo finium regundorum que se corresponde
con el 79 del Edicto; adems, el ttulo 1,18 de PS ( familia erciscundae)
se corresponde con el 80 del Edicto, de modo que el orden de los ttulos
de PS resultara as ms conforme con el del Edicto. Las sentencias que
contiene el ttulo 1,17 podran haber estado incluidas en el ttulo finium
regundorum, como conjetura Windsheid,826 en atencin a la imposibilidad de adquirir por usucapin tanto el limes, al cual se refera originalmente la actio finium regundorum, como las servidumbres.
En el Edicto, el ttulo finium regundorum se refera a la actio finium regundorum que en poca clsica serva para delimitar la franja de terreno
de cinco pies de ancho (limes) que deba existir entre fundos contiguos.
Segn dOrs,827 la accin lleg a servir en poca clsica, al caer en desuso
la prctica de fijar limes, para delimitar la extensin de los fundos en zonas discutidas (controversia de loco). La nica sentencia de este ttulo se
refiere a una situacin relacionada con la determinacin de la extensin
825
SZ, 47, 1927, p. 45.

Lehrbuch des Pandektenrechts I, Frankfurt, 1906, 182, n. 15.
827 DPR 154, n. 1; en el mismo sentido, Arangio Ruiz, Instituciones de derecho romano, trad. de J. M. Carams Ferro, Buenos Aires, 1973, p. 245.
826
383
JORGE ADAME GODDARD
384
de un fundo, como es la del derribamiento o movimiento de mojones, de

modo que muestra que bajo esa rbrica se comprenda lo relativo a la
determinacin de la extensin de los fundos. En cambio, en el Cdigo
Teodosiano, donde tambin hay un ttulo con la rbrica finium regundorum (2,26), se tratan cuestiones relativas, no a los lmites de los fundos,
si no a la propiedad misma.828
Au. A. La rbrica la da Coll 13,2. Brev. da, igual que CT 2,26, de finium regundorum.
1,16
Coll 13,2,1
In eum, qui per vim terminos deiecit In eum qui per vim terminos deiecit
vel amovit, extra ordinem animadver- vel amovit extraordinem anima adtetur.
vertetur.
S. Se castiga por va extraordinaria a quien violentamente derribe o

cambie de lugar los mojones (que sirven para delimitar los campos).
O. Clsico. Desde la poca arcaica se prev un procedimiento criminal
en contra de quien derribe o mueva mojones, el llamado crimen termini
moti, por el que se puede imponer hasta la pena de muerte contra quien
realice tales actos, que son considerados como profanaciones. Posteriormente Cayo Csar y Nerva dan, con un punto de vista secular, una ley
agraria que, entre otras cosas, establece una accin popular para exigir
una pena pecuniaria de quien derribe o mueva mojones (Calstrato 5 de
cognit. D 47,21,3). Adriano da un rescripto en que afirma que derribar y
mover mojones (terminos propellere) es un hecho grave (pessimum factum), que debe castigarse segn la condicin de las personas, con pena
de relegacin temporal (relegatio) o de trabajos forzados (ad opus), si
tenan la intencin de alterar los lmites de los fundos; pero si los derribaron por ignorancia o para servirse de la piedra, se aplica slo pena
de azotes (Calstrato 3 de cognit. D 47,21,2= Co 13,3,2). Aos despus,
Alejandro Severo (en el 222) da un rescripto (CJ 9,2,1) en el que recuerda que se debe coaccionar con una pena extraordinaria (extraordinaria
animadversione coerceri debere) a quienes derriban mojones (terminos
effoderunt); este rescripto no distingue, como el anterior, penas ni casos,
828
Vase Levy, VL, p. 209.
quiz porque su nico objetivo es recordar que se aplican las penas ya

establecidas y no nuevas penas o nuevos supuestos.829
En el proceso cognitorio, al cual se refieren los rescriptos, los mismos
jueces pueden conocer de causas criminales y civiles. Esta amplitud de
jurisdiccin permiti que se confundieran algunos procesos criminales
con procesos civiles.830 Esto mismo pudo facilitar que en el procedimiento criminal contra quien mova o derribaba mojones el juez pudiera, adems de imponer la pena, decidir sobre cuestiones de lmites, como lo dice
Paulo (23 ad ed. D 10,1,4,4) y precisamente referido al caso contemplado
en esta sentencia, el movimiento de los mojones: iudex, qui de crimine
cognoscit, etiam de finibus cognoscere potest.831
Por su contenido, esta sentencia parece reflejar el proceso criminal
establecido en el citado rescripto de Adriano contra quien derribe mojones, y en este sentido es de origen clsico. Al mismo proceso parece
referirse PS 5,22,2 (=ET 104) que seala como penas contra quienes terminos effodiunt vel exarant, adems de las establecidas en el rescripto de
Adriano, la de confiscacin de bienes. Pero la ubicacin de la sentencia,
de contenido criminal, en el ttulo finium regundorum, de contenido civil,
parece posclsica, aunque se explica por la circunstancia de que el juez
cognitorio puede, en el mismo proceso, fijar penas y definir lmites del
fundo.
Au. A. La sentencia parce inspirada en el citado rescripto de Alejandro
Severo, en cuanto a la forma de describir la pena: la expresin de la sentencia, extraordinem animadvertere, puede ser un reflejo de las palabras
extraordinaria animadversione del rescripto.832 Pero, en cuanto a la forma de describir el supuesto fctico, la sentencia, que dice terminos deiecit
vel amovit, se separa del texto del rescripto, que dice terminos effodere,y
se acerca al texto de la ley agraria de Nerva, segn la transcripcin de
Calstrato arriba citado, que dice terminos eiecere vel amovere, es decir,
usa los mismos verbos que la sentencia.
829
Taubenschlag, en RE s.v. terminus motus da una sucinta relacin de esta evolu-
cin.
830
831
Kaser, ZPR, 66 n. 50.

Vase Raggi, Studi sulle impugnazioni civili nel processo romano, Milano, 1961, p.
200.
832 Daz Bialet, De finium regundorum. CTh 2,26,1-5, Studio in onore di G. Grosso
II, Torino, 1968, p. 546, considera que la sentencia es del jurista Paulo y que indica que el
juicio criminal, conexo con uno de fijacin de lmites, se tramita por va extraordinaria.
TTULO 17
De servitutibus
T. El Edicto si servitus vindicetur vel ad alium pertinere negetur (Lenel
73) est colocado antes de los edictos de modo agri (Lenel 74) y si
quadrupes pauperiem fecisse dicetur (Lenel 75), a los que corresponden
los ttulos 1,14 y 1,15 de PS. Si hubo un ttulo en las PS referido al Edicto
si servitus vindicetur, debi de estar colocado, siguiendo el orden edictal,
antes del ttulo 1,14 referente a de modo agri.
Schulz conjetura833 que las sentencias que se nos conservan en este ttulo estaban comprendidas originalmente en el ttulo finium regundorum,
en el cual, al tratarse de la prohibicin de adquirir el limes por usucapin,
pudo hacerse referencia a la prohibicin de adquirir las servidumbres
por usucapin, y en efecto las primeras dos sentencias de este ttulo se
refieren a la prohibicin de usucapir las servidumbres, a su extincin por
desuso y a su recuperacin por nuevo uso. El hecho de que ninguna de las
sentencias de este ttulo se refiera a la vindicacin de servidumbres, y de
que el ttulo 1,13B de PS seala que se refiere a todo tipo de vindicaciones, son otros indicios que apoyan la conjetura de dicho autor.
Pero como la tercera sentencia de este ttulo (que proviene del Digesto
8,3,9), no se refiere a la extincin o adquisicin por desuso o uso, sino
al modo de constituir una servidumbre de acueducto, podra ser que esta
sentencia formara parte de otro ttulo en la versin original de PS que se
refiriera a servidumbres y correspondiera al Edicto si servitus vindicetur,
y que no fue recogido por los compiladores del Brev.834
O. La ubicacin del actual ttulo no corresponde completamente al orden edictal. Cabe pensar que hubo un ttulo con la rbrica de servitutibus
o similar, en el lugar de PS correspondiente con el Edicto 73, es decir
833
834
Vase supra ad PS 1,16 rubr. sub O.

Liebs, PS, p. 147, no hace observaciones sobre este ttulo
387
388
JORGE ADAME GODDARD
antes del ttulo de modo agri. Cuando se redujo la extensin de las PS y

se ampli el ttulo 1,13B, referido originalmente a la peticin de cosas
hereditarias, a la peticin de cualquier cosa por cualquier causa, se pudo
haber suprimido el ttulo original sobre servidumbres. Esto pudo ocurrir
en el siglo IV en occidente, cuando el concepto de servidumbre como
derecho real sobre cosa ajena se pierde; esto mismo es lo que explica que
en CT no exista un ttulo sobre servidumbres y que no se registren leyes
sobre esta materia expedidas en el tiempo habido entre Diocleciano y
Justiniano.835 Posteriormente pudo sentirse la utilidad de tener un ttulo
sobre servidumbres, quiz por puro afn de conservacin, y entonces se
form este ttulo con sentencias extradas del ttulo finium regundorum.
Au. V puede ser responsable de la supresin del ttulo original sobre
servidumbres, cuyo contenido y utilidad ya no perciba, as como de la
ampliacin del alcance del ttulo 1,13B a todo tipo de reivindicaciones.836
El autor de la rbrica puede ser A.
1,17,1 Viam iter actum aquae ductum, qui biennio usus non est,
amisisse videtur: nec enim ea usucapi possunt, quae non utendo
amittuntur.
S. Las servidumbres de paso a pie o a caballo (iter), de paso de carro y
ganado (actus), de caminos para todo uso (via) o de conduccin de agua
(aquae ductus), se pierden si dejan de usarse por dos aos. La frase final
expresa que aunque esas servidumbres se pierdan por desuso, las mismas
no pueden adquirirse por usucapin. Esta frase debe confrontarse con la
siguiente sentencia (1,17,2) que dice que las servidumbres de agua se
pierden por desuso de dos aos, pero se recuperan por volver a usarlas
durante el mismo lapso.
O. Clsico. En el derecho civil clsico, por lo general, no se da la
prdida ni de derechos ni de acciones por el mero transcurso del tiempo,
pero s su adquisicin. Sin embargo, la prdida de las servidumbres por
non usus est atestiguada como clsica por numerosos textos.837 Esta
835 Vase Levy, VL, pp. 55 y ss. Hay en CT 4,24 un ttulo De aedificiis privatis vel
publicis, cuya nica sentencia se refiere a una servidumbre de luces, pero se conserva
slo fragmentariamente y no se conoce la fecha de su expedicin.
836 Vase supra ad PS 1,13B rubr. sub Au.
837 Por ejemplo, Ulpiano 14 ad Sab. D 8,3,18; Paulo 21 ad ed. D 8,5,9,1; D 8,6,2;
4; Paulo 13 ad Plautium D 8,6,7. Vase Grosso, Le servitu prediali nel diritto romano,
Torino, 1969, p. 247.
anomala se ha explicado838 diciendo que originalmente se entenda que

la franja de terreno afectada por una servidumbre de paso o acueducto era
propiedad accesoria del fundo dominante, de modo que, como toda propiedad, poda adquirirse por usucapin; pero a su vez, el propietario del
fundo sirviente poda adquirir por usucapin esa misma franja de terreno
si el propietario del fundo dominante dejaba de usarla. Segn refiere Paulo (54 ad ed. D 41,3,4,28), la lex Scribonia, posiblemente del ao 50 a.
C., prohibi la usucapin por la que se constituan las servidumbres, pero
dej subsistente la usucapin por la que se adquiere la libertad (usucapio
libertatis) respecto de ellas.
La sentencia parece reflejar el rgimen introducido por la lex Scribonia. En la primera frase (Viam... amisisse videtur) afirma que las servidumbres mencionadas se pierden por desuso (non usus). Que el texto
exprese este efecto diciendo que las servidumbres se pierden, y no, como
lo hace el texto de Paulo que refiere la lex Scribonia, diciendo que se adquiere su libertad (usucapio libertatis), quiz no tenga ms sentido que
el de indicar el punto de vista del propietario del fundo dominante, para
el cual la servidumbre se pierde, y no el punto de vista del propietario del
fundo sirviente para el cual se adquiere la libertad de la servidumbre.839
En un texto de Celso (5 dig. D 8,6,6,1) se habla de perder la servidumbre (amittere) o liberarse de ella (liberare) segn se refiera a uno u otro
propietario: cuando se refiere al propietario de un fundo que dej de usar
una servidumbre de paso, se pregunta si acaso se ha perdido el derecho
de servidumbre (ius tuum amiseris), y cuando se refiere al propietario del
fundo dominante se pregunta si se ha liberado de la servidumbre porque
el propietario del fundo dominante no ha usado de ella. Tambin se ha
notado,840 con base en Gayo, 7 ad ed. prov. D 8,2,6, que la expresin
non usus amittere se emplea respecto de servidumbres positivas, en las
que el uso consiste en una actividad que realiza el propietario del fundo
dominante, como pasar o extraer agua, por lo que si deja de realizarla se
extingue la servidumbre por desuso; mientras que la usucapio libertatis
se refiere a las servidumbres negativas, como algunas servidumbres ur838 Grosso, op. cit., nota anterior, pp. 244 y ss.; Biondi, Le servitu prediale nel diritto
romano, Milano, 1954, pp. 312 y ss. En cambio, Branca, Scritti Ferrini I, Milano, 1946,
pp. 175 y ss., sostiene que la extincin por non usus fue introducida por la lex Scribonia.
839 As opina Biondi, op. cit., nota anterior, pp. 312 y ss.
840 Por ejemplo, Arangio Ruiz, Instituciones de derecho romano, trad. de la 10a. ed.
italiana, Buenos Aires, 1973, p. 275. Kaser I, p. 446, n. 69.
390
JORGE ADAME GODDARD
banas, en la que la servidumbre consiste en una abstencin (por ejemplo

no edificar) de parte del propietario del fundo sirviente, de modo que si
ste realiza un acto contrario a la servidumbre y el propietario del fundo
dominante no se opone durante el tiempo prescrito, el primero adquiere,
por usucapin, la libertad de tal gravamen. Como esta sentencia se refiere
slo a servidumbres positivas, es natural que diga que las servidumbres
se pierden y no que se adquiera su libertad por usucapin.
La sentencia menciona las cuatro principales servidumbres rsticas
en el mismo orden que Gayo (7 ad ed. prov. D 8,1,5 pr), quien tambin
afirma en la misma obra (7 ad ed. prov. D 8,2,6) que dichas servidumbres
se extinguen por no uso (non utendo pereunt).
La frase final de la sentencia (nec enim ea usucapi possunt, quae non
utendo amittuntur) me parece que, como opina Sollazi,841 refleja la prohibicin introducida por la lex Scribonia de adquirir servidumbres por
usucapin. La manera que usa la sentencia para expresar la prohibicin,
diciendo que no pueden adquirirse por usucapin las servidumbres que
se pierden por el no uso, quiz solo sea una forma de subrayar esta imposibilidad de adquirir por usucapin las servidumbres de paso, en contraste con la posibilidad, reconocida en la siguiente sentencia, de adquirir
por usu receptio una servidumbre de agua perdida por non usus. Levy,
en cambio, entiende que se trata de una frase hecha por el compilador
de las sentencias, quien posiblemente mal interpret un texto de Paulo
donde se deca que la mera prdida por no uso haca innecesario recurrir a la usucapio libertatis,842 pero me parece que el compilador de las
sentencias, dada su tendencia a la simplificacin, no tendra inters en
distinguir esas dos formas (non usus y usucapio libertatis) de terminar
las servidumbres.
Au. A, quien en la primera frase (viam... videtur) expresa una conocida regla clsica, la prdida de la servidumbre por el no uso durante dos
aos, y en la segunda (nec enim... amittuntur), la prohibicin de usucapirlas, de conformidad con el rgimen de la lex Scribonia, y enfatizando
el contraste (nec enim) con las servidumbres de agua tratadas en la siguiente sentencia que pueden, no adquirirse por usucapio, pero s recuperarse por usu receptio.
841
842
BIDR 49-50, 1948, pp. 383 y ss.

Levy, VL, pp. 179 y 180.
La IP dice: Viam, qua eundo ad rem nostram uti solemus, vel iter, quod
per rem alienam ad nostram pergimus, et actum, id est qua pecora minare consuevimus, vel aquaeductum biennio non utendo, si quis usus non
fuerit, perire ei certissimum est. El texto es una clara muestra de la prdida del concepto de servidumbre, como derecho real sobre cosa ajena,
en el derecho vulgar de occidente.843 El texto entiende via, ya no como
un derecho de paso sobre un inmueble ajeno, sino simplemente como un
camino pblico, en contraposicin al iter que es un camino por un campo
ajeno. La explicacin que hace de cada una de las palabras que designaban las servidumbres, y que para el compilador de PS no era necesario
explicar, indica la lejana de los destinatarios de la Interpretatio respecto
de la terminologa jurdica sobre servidumbres. Conserva la Interpretatio
la referencia a la prdida de la servidumbre por desuso, pero el cambio
en el modo de expresar la regla implica un cambio en la concepcin de la
servidumbre: la sentencia dice que la servidumbre se pierde, sin indicar
el sujeto que la pierde, mientras que la Interpretatio dice que sta perece
para una determinada persona (perire ei), para el que dej de usarla, por
lo que parece que entiende la servidumbre como un derecho personal de
usar que, por ejemplo, podra perderse para uno de los copropietarios de un
fundo pero no para el otro. La prohibicin de adquirir servidumbres por
usucapin ni siquiera es tomada en cuenta por el intrprete.
De la sentencia parece tambin haber derivado otro texto de la LRB
(17,3) que dice: Viam, iter, actum, hoc est: ubi carpenta vel carra conversari possunt, similiter biennio et adquiri et amitti posse. El autor de
este texto en vez de tratar, como el de la Interpretatio, de salvar y explicar los diferentes trminos, prefiere eliminar las diferencias y unificar los
trminos via, iter y actus como sinnimos que significan un camino que
permite el paso con carros. En vez de la regla de que las servidumbres se
pierden por desuso y que no pueden adquirirse por usucapin, dice que,
por el transcurso de dos aos, se pueden perder o adquirir. La adquisicin
de las servidumbres por su uso durante dos aos, que no estaba en PS
1,17,1 ni en su IP, parece, por la palabra similiter, que se refiere al texto
anterior de LRB (17,2), donde se dice que un curso de agua se pierde o se
adquiere en un bienio; este ltimo texto, a su vez, parece provenir de PS
1,17,3, donde se habla de la prdida o adquisicin por usureceptio de las
843
Vase supra ad PS 1,17 sub O.
392
JORGE ADAME GODDARD
servidumbres de extraccin de aguas y de acueducto por su uso o desuso

durante un bienio.
1,17,2 Servitus hauriendae aquae vel ducendae biennio omissa
intercedit et biennio usurpata recipitur.
S. La servidumbre de extraccin o conduccin de agua que se extingue
por desuso durante dos aos, tambin se recupera si se vuelve a hacer uso
de ella por dos aos. La sentencia se refiere a la recuperacin (recipere)
de una servidumbre perdida por desuso, que es un supuesto diferente de
la adquisicin de una servidumbre por usucapin, que fue lo que prohibi la lex Scribonia.
O. Clsico. Ha llamado la atencin que la sentencia admita la recuperacin por uso de una servidumbre perdida por desuso, que parece
contradecir lo afirmado por la sentencia anterior de que las servidumbres
no pueden adquirirse por usucapin. Biondi844 opin que la usureceptio
servitutis de que habla este texto es una figura posclsica, que sirvi de
antecedente a la doctrina justinianea de adquisicin de las servidumbres
por medio de la longi temporis praescriptio. Grosso845 piensa que nuestra
versin de la sentencia es un texto alterado que originalmente se refera
a la interrupcin del plazo para la prdida de la servidumbre por desuso;
l considera que un indicio de que el texto fue alterado es la expresin
vel ducendae, por la cual se incluye la servidumbre de acueducto que ya
haba sido mencionada en la sentencia anterior y que, por lo tanto, no era
necesario mencionar en sta. Solazzi846 propone que la sentencia se refera originalmente a una servidumbre que se ha establecido para usarse a
intervalos, por ejemplo durante el esto o en aos alternos, en cuyo caso
el plazo de extincin es el doble, segn dice Paulo (13 ad Pl. D 8,6,7). De
acuerdo con estas crticas, el contenido de la sentencia sera posclsico.
Me parece que dichas crticas proceden de la idea de que la sentencia contradice la prohibicin de lex Scribonia de constituir servidumbres
por usucapin, y adems de que representara una incongruencia con la
doctrina clsica acerca de la usucapin, la cual requiere la posesin civil,
844
845
846
Biondi, B., op. cit., nota 838, p. 342, n. 6.

Groso, op. cit., nota 837, p. 278, n.7, p. 190, n. 7; BIDR, 1939, pp. 410 y ss.
Solazzi, BIDR 49-50, 1947, p. 383.
misma que no se puede tener respecto de cosas incorporales, como son

las servidumbres.847
Debe notarse que la sentencia no se refiere a usucapin, sino a la usurecepetio, es decir a recuperar una servidumbre perdida por desuso por medio del uso continuo por un bienio. La usureceptio se dio originariamente
en favor del fiduciante que entrega una cosa en propiedad al fiduciario,
quien debe devolver la propiedad posteriormente, y luego recupera la posesin de la misma; la usureceptio le permita adquirir la propiedad en la
mitad del plazo previsto para la usucapin y sin tener que demostrar que
era poseedor de buena fe, cosa que sera prcticamente imposible porque
l mismo haba dado la propiedad al fiduciario; tambin se admiti la
usureceptio llamada ex praediatura en favor de quien dio en prenda un
fundo al fisco (llamado praediator) que luego fue vendido por ste, por
la que se le permite recuperar la propiedad del fundo, en contra de quien
lo compr, si lo posee por dos aos, aunque no tenga posesin de buena
fe (Gai. 2, 59-61).
Levy opina848 que a partir de estas formas de usureceptio los juristas
pudieron construir la figura de usureceptio servitutis, como una forma
prctica de restituir una servidumbre perdida por desuso. Conforme a
esta opinin, que me parece acertada,849 la sentencia refleja derecho clsico. Una etapa en esa evolucin, previa a la doctrina contenida en la sentencia, puede ser el rescripto citado por Paulo (15 ad Plaut. D 8,3,35), en
que el emperador decide restituir el derecho que tenan quienes extraan
y conducan agua de un fundo y que lo perdieron por haberse secado la
fuente y dejado de hacer uso del mismo durante el tiempo establecido;
el rescripto decide restituir el derecho que ellos tenan antes de que se
secara la fuente (quod ius habuerunt tunc... id eis restitui placet). El caso
planteado en el rescripto y la solucin son anlogos al contenido de la
sentencia, que tambin contempla un supuesto de prdida de una servidumbre de agua por desuso y su posterior recuperacin; ni en el rescripto
ni en la sentencia se habla de la constitucin de una nueva servidumbre
por usucapin; la diferencia entre ambos textos es que en el rescripto el
emperador ordena la restitucin del derecho perdido, y en la sentencia
847
Vase Biondi, op. cit., nota 838, p. 342, n. 6, pp. 273 y ss.
Levy, Gesammelte Schriften II, Kln-Graz, 1963, pp. 149 y ss. (=Studi in memoria
di Emilio Albertario II, Milano, 1953, pp. 221 y ss).
849 DOrs, DPR 195 tambin la aprueba.
848
394
JORGE ADAME GODDARD
la restitucin se produce por efecto del uso continuado por dos aos,
pero es claro que una vez que el emperador ha ordenado la restitucin
en un caso, se abre la posibilidad de que en sucesivos casos anlogos los
jueces, sin necesidad de una opinin especfica del emperador, hagan lo
mismo.
Por otra parte, en poca clsica existe un interdicto especial (int. de
aqua cottidiana et aestiva, Lenel 251, D 43,20) que protege, por una
parte, al titular de una servidumbre de extraccin y conduccin de agua
para que no se le impida usar de ella como lo haba venido haciendo
en el ltimo ao. Pero, por otra parte, tambin parece haber protegido
al simple usuario que no tena un derecho de servidumbre formalmente
constituido: as, Ulpiano (70 ad Ed. D 43,20,1,10)850 dice que aunque no
exista una verdadera servidumbre, el interdicto protege a quien extraa y
conduca agua si lo haca creyendo que tena derecho y sin violencia ni
clandestinidad; se trata de una proteccin provisional, en tanto no pudiera demostrarse la inexistencia de la servidumbre, pero como quiera da un
reconocimiento de que el mero uso pacfico de extraer y conducir aguas
es una apariencia jurdicamente protegida. Pomponio da otra opinin en
favor del usuario de aguas, que se acerca ms a la idea de adquisicin de
un derecho de servidumbre por el paso del tiempo, cuando dice (34 Sab
D 43,20,3,4) que la mera trada de aguas por tiempo inmemorial se tiene
como constituida conforme a derecho.
En vista de este rgimen no parece extrao que pudiera darse una
regla, como la que tiene la sentencia, que permita que las servidumbres
de extraccin y conduccin de agua puedan recuperarse por el uso continuo.
Au. El contenido de la sentencia parece reflejar el derecho de la poca
tardoclsica, por lo que puede atribuirse a A.
Por su parte, la IP muestra que en el derecho vulgar de occidente se
pierde la nocin de servidumbre como derecho real y slo queda el concepto de uso con alguna conotacin jurdica. Textualmente dice la interpretatio correspondiente: Usus hauriendae vel ducendae aquae si
biennio destiterit, non utendo perit; et si iterum biennio in usum fuerit
reducta, recipitur. Aparentemente el texto es una simple parfrasis de
la sentencia que no altera fundamentalmente su significado, pero debe
notarse la sustitucin de la palabra servitus de la sentencia con usus en
850
El texto no aparece como interpolado segn el Index Interpolationum.
la IP; como ha observado Levy851, en el derecho vulgar de occidente, se

perdi el concepto de servidumbre como derecho real sobre cosa ajena, y
de hecho la misma palabra servitus aparece pocas veces, en pocos textos,
y con un significado principalmente de camino o acueducto pblico; la
IP refleja esa situacin cambiando la palabra servitus, quiz comprendida
por sus lectores con el significado de esclavitud, por la palabra usus, que
tendra un significado ms amplio; este cambio terminolgico da lugar a
cierta incongruencia en el texto, pues habla, por una parte, de un usus...
non utendo, de un uso que no se usa, y, por otra parte, en vez de decir,
como la sentencia, que la servitus... usurpata recipitur, que la servidumbre vuelta a usar se recupera, dice que si in usum fuerit reducta, que si
fuera re-usada, pero entonces lo que gramaticalmente puede ser re-usada
(reducta) no es el usus (masculino) sino el aqua; esta incongruencia nuevamente delata que para el autor de la IP lo que importa es el uso efectivo
del agua, es decir su extraccin y conduccin, y no el derecho a hacerlo.
La Lex romana burgundionum 17,2, que posiblemente tambin haya
sido influida por la sentencia, denota que ha ido ms all que la Interpretatio pues no slo desconoce la servitus sino tambin el usus como
nociones jurdicas. Dice textualmente: Aque cursum et adquiri biennio et
amitti biennio constat. En esta redaccin se extraan las palabras servitus
(de la sentencia) y usus (de la IP) para designar el derecho que se puede
perder o adquirir, y, en cambio, se refiere directamente al aquae cursum,
al curso de agua, como el objeto de adquisicin o prdida. Tambin se
extraa en este texto una mencin de lo que ha de omitirse o hacerse (el
uso) para perder o adquirir esa proteccin jurdica sobre el curso de agua
y parece que esto sucede simplemente por el paso del tiempo. Adems
habla de que el curso de aguas se puede perder o adquirir, ya no slo recuperar como en la sentencia y la interpretatio, por el mero transcurso
del tiempo.
1,17,3 (ex D 8,3,9) Servitus aquae ducendae vel hauriendae nisi ex
capite vel ex fonte constitui non potest: hodie tamen ex quocumque
loco consitui solet.
851
Levy, VL, pp. 55 y ss.
396
JORGE ADAME GODDARD
S. Las servidumbres de conduccin y extraccin de agua no pueden

constituirse si no es a partir de la fuente; pero actualmente ya suelen
constituirse partiendo de cualquier lugar.
O. Predominantemente clsico. En el rgimen clsico, la servidumbre
de acueducto, de conducir agua a travs de un predio, poda implicar o
no la servidumbre de extraccin de agua; cuando la implicaba, se exiga
que la servidumbre se constituyera a partir de la fuente o manantial, es
decir ex capite. As Ulpiano (70 ad Ed. D 43,20,1,7), despus de afirmar
que la servidumbre se constituye ex capite, pasa a explicar ( 8) lo que se
entiende por caput cuando el agua proviene de un ro o un lago, en cuyo
caso son los primeros canales por donde se hacen fluir las aguas del ro o
del lago. Respecto de la servidumbre de pura extraccin de agua (aquae
haustus) se exiga lo mismo (Ulpiano 17 ad Ed. D 8,3,3,3).
Por otra parte, los emperadores, comenzando con Antonino (rescripto
citado por Papiro Justo 1 de const. D 8,3,17) otorgaron a los particulares
concesiones para aprovechamiento de aguas pblicas (ius aquae ducendae ex castello), principalmente las aguas que corran por acueductos
pblicos; para tales concesiones no rega el principio de que se constituyeran ex capite, pero el agua deba sacarse del receptculo o depsito
(castellum) que hubiera para ese efecto.852 Todava en el ao 389, los
emperadores Valentiniano y Teodosio (CJ 11,43,3) insistan que los concesionarios de aguas pblicas deban extraerlas ex castello y sancionaban
a quienes la extrajeran de las tuberas que salan de los acueductos o de
los acueductos mismos; pero cien aos ms tarde, el emperador Anastasio (491-518) se refiere (CJ 11,43,11) a que se puede extraer el agua de
los acueductos o de las fuentes sin precisar el lugar.
Las concesiones de uso de aguas pblicas no eran propiamente servidumbres, pero los concesionarios estaban protegidos por un interdicto
(de aqua ex castello ducenda, Lenel 251) de modo semejante a los titulares de una servidumbre de agua; es posible tambin, como informa Ulpiano (70 ad Ed. D 43,20,1,43), que las concesiones se dieran a favor de
los propietarios de los predios o a favor de los predios mismos, y en este
ltimo caso la concesin no se extingua por la muerte del propietario o
por la enajenacin del predio, por lo que se facilitaba su confusin con
las servidumbres de aguas. Los emperadores Teodosio y Valentiniano ya
852 Ulp. 70 ad ed. D 43,20,1,39 i.f. define castellum como receptaculum, quod aquam
publicam suscipit.
llegan a llamar (CJ 11,43,6 quiz del 440) servitus a las concesiones de
uso de aguas pblicas.
La primera frase de la sentencia transmite la regla vigente en derecho
clsico acerca de la constitucin de las servidumbres de agua, y corresponde con lo que afirma Ulpiano (70 ad Ed D 43,20,1,7) cuando dice
que una servidumbre conforme a derecho civil se constituye respecto de
las aguas que se conducen a partir de la fuente y no de cualquier lugar (a
capite ducitur, non aliunde). En esta frase, la sentencia refleja el derecho
clsico.
La frase final (hodie... solet) contradice el sentido de la primera y no
puede provenir del mismo autor. Es sabido que la palabra hodie en textos
recopilados en el Digesto fue frecuentemente utilizada por los compiladores para introducir alteraciones, como parece ser el caso en esta sentencia que slo nos ha llegado por va del Digesto. La frase transmite una
regla posclsica.
Au. A, excepto la frase final (hodie... solet) que al parecer proviene de
los compiladores del Digesto, es decir de D. El contenido de esta frase,
por otra parte, concuerda con lo que supuestamente afirma Ulpiano (70
ad Ed. D 43,20,1,41) respecto del derecho de extraer aguas pblicas,
donde dice que podan traerse las aguas desde el depsito, o el ro o desde
cualquier otro lugar pblico (ex castello, vel ex rivo, vel ex quo alio loco
publico). Ricobono853 ha considerado interpolado este texto que, al igual
que la sentencia, contradice lo que Ulpiano afirma antes, que el derecho
de extraer agua debe hacerse ex castello. Considerando que en el ao 389
los emperadores Valentiniano y Teodosio (CJ 11,43,3) castigaban a quienes extraan agua de otro lugar que no fueran los depsitos, parece claro
que la afirmacin, atribuida a Ulpiano, de que pueden hacerse a partir
de cualquier lugar es una interpolacin de los compiladores del Digesto.
Ellos mismos pudieron haber aadido la frase hodie... solet al final de
esta sentencia.854
853
Citado en Ind. Int., ad h.l.

Palma, A, Le derivazioni di acqua ex castello, INDEX 15, 1987, Napoli, p.
446, dice que la primera parte de la sentencia refleja el derecho clsico y la segunda es
una conocida interpolacin, pero anota que los juristas, para modificar el principio clsico, debieron considerar la necesidad econmico-social de extraer el agua desde otros
puntos.
854
398
JORGE ADAME GODDARD
La sentencia as retocada, que aglutina una regla sobre servidumbre

con otra respecto de concesiones de uso de aguas pblicas, muestra tambin esa tendencia vulgarizante, proseguida por Justiniano,855 de considerar las concesiones de uso de aguas pblicas como derechos de servidumbre.
855
Biondi, op. cit., nota 838, pp. 143 y ss.
TTULO 18
De familiae herciscundae
T. Los edictos familiae erciscundae y communi dividundo (Lenel 80 y
81).
O. Clsico. Las cuatro primeras sentencias corresponden a la rbrica
del ttulo; la sentencia 5 se refiere a la actio communi dividundo.
Au. A. La rbrica, con las mismas palabras, tambin la transmite
Appendix 1,14. Llama la atencin que PS conserve un ttulo para la actio
finium regundorum (1,16), otro para la actio familiae erciscundae, pero
no conserve un ttulo para la otra accin divisoria, la actio communi dividundo. CT tiene todava un ttulo de communi dividundo (2,25), pero
contiene una sola constitucin, lo cual hace ver que esta materia dejaba
de tener importancia en el tiempo de la publicacin de ese Cdigo. La
supresin del ttulo sobre la actio communi dividundo, que debi existir
en la versin de A, pudo ser obra de V.
1,18,1 Arbiter familiae herciscundae plus quam semel dari non
potest: et ideo de his, quae divisa eo iudicio non sunt, communi
dividundo arbiter postulatus partietur.
S. La particin de la herencia puede realizarse slo una vez, por lo
que, si el rbitro encargado de hacerla hubiera dejado algunas cosas sin
dividir, respecto de stas slo se podr obtener su divisin con la accin
de divisin de cosa comn.
O. Clsico. La regla que da la sentencia concuerda con lo que dice
Paulo (6 ad Sab. D 10,2,44pr), que entre coherederos puede darse la accin de divisin de cosa comn, respecto de las cosas que tengan en comn (quae eorum communes sint), pero respecto de las cosas hereditarias
ejercen la accin de divisin de herencia (actio familiae erciscundae).
399
400
JORGE ADAME GODDARD
Me parece que Levy856 tiene razn cuando seala que las causas de una y
otra accin son diferentes, en una se analiza la porcin que corresponde
como copropietario y en otra la que corresponde como heredero; por eso
se explica que si algunas cosas de la herencia quedaran sin dividir por
el juicio hereditario, los herederos quedaran como copropietarios de los
bienes hereditarios no repartidos, por lo que podran ejercer, como cualquier copropietario, la accin de divisin de cosa comn.857
La sentencia afirma que la accin de divisin de herencia slo se da
una vez (plus quam semel dari non potest). Esta afirmacin contrasta con
lo que dice Ulpiano (19 ad Ed. D 10,2,20,4), quien despus de afirmar,
como la sentencia, que la accin de particin de herencia slo se da una
vez y que respecto de lo no dividido procede la accin de divisin de
cosa comn, aade que podra darse una vez ms, previa cognicin de
causa (causa cognita). Se ha discutido si las palabras causa cognita858
son interpoladas. Me parece que el hecho de que no estn en la sentencia, que materialmente coincide en todo con el texto de Ulpiano, es un
indicio importante de que fueron aadidas por Justiniano.859
Au. A, que reproduce la regla que dan Paulo y Ulpiano.
La IP cambia la concurrencia que presenta la sentencia de la actio familiae erciscundae con la actio communi dividundo por la concurrencia
entre una accin divisoria de herencia y un juicio arbitral.860 Dice textualmente: Pro divisione bonorum communium si quando inter fratres
intentio vertitur, dividendae rei non plus quam semel arbiter deputatur,
ut inter eos quae sunt communia, habita aequitate distribuat. quod si deputatus a iudice arbiter indivisum aliquid dimiserit, communi consensu
postea qui sit divisionis medius eligatur. En la primera frase hace una
parfrasis de la sentencia, diciendo que en un juicio de divisin de cosas
856 Levy, E., Die Konkurrenz der Aktio nen und Personen im klassischen rmischen
Recht, I, Berln, 1918, p 130.
857 Vase Biondi, Diritto ereditario romano, Milano, 1954, p. 457.
858 Voci, P., Diritto ereditario romano I, 2a. ed., Milano, 1967, p. 736, n. 16, sugiere
que la accin podra volverse a dar causa cognita, por ejemplo, en el caso de que el
pretor otorgara una in integrum restitutio respecto de la sentencia resultado del juicio de
divisin de herencia. Levy, E., Die Konkurrenz der Aktionen und Personen im klassischen rmischen Recht, I, Berln, 1918, p 130, en cambio, opina que la expresin causa
cognita es interpolada. Kaser I, p. 728, n. 5, admite que en derecho clsico era posible
coneder de nuevo la accin.
859 As tambin Metro, La denegatio actionis, Milano, 1972, p. 105.
860 As Kaser II, p. 538, n. 6.
comunes entre hermanos (de lo que puede inferirse que es un juicio hereditario), slo se puede nombrar una vez un rbitro (arbiter) encargado
de hacer la divisin; pero en la siguiente frase (quod... eligatur) dice que
si el arbiter designado por el juez dej algo sin dividir, entonces puede
elegirse por comn acuerdo a quien acte como mediador (medius) para
hacer la divisin. El intrprete parece entender que las palabras de la sentencia que afirman que puede darse la accin de divisin de cosa comn
para que un rbitro reparta lo que qued sin repartir (communi dividundo
arbiter... partietur), en el sentido de que las partes de comn acuerdo
pueden elegir un mediador (communi consensu... medius eligatur) que
reparta lo que el rbitro designado por el juez dej sin repartir.861 El texto
parece sugerir una tendencia favorable al juicio arbitral.
1,18,2 (Appendix 1,12) De omnibus rebus hereditaris iudex cognoscere
debet et celebrata divisione in semel de omnibus pronuntiet.
S. El juez ante quien se lleva un juicio de particin de herencia debe
conocer de todas las cosas de la misma, de modo que al hacer la particin
y las adjudicaciones correspondientes, se pronuncie en una sola sentencia
(in semel) respecto de todas ellas.
O. Clsico.
En poca clsica, los juristas consideraron casusticamente cules cosas deba considerar el juez al hacer la particin de la herencia, y aclararon, por ejemplo, que los venenos (mala medicamente et venena) o libros
de lectura reprobada (libri improbatae lectionis) no podan ser objeto de
la divisin, sino que tenan que ser destruidos; o que las cosas resultado
de peculado, asalto o despojo sacrlego tampoco deban dividirse entre
los herederos; que las tablillas donde constaba el testamento tampoco se
dividan y quedaban en manos del heredero mayoritario (Ulp. 19 ad Ed.
D 10,2,4,1), lo mismo que los documentos donde constaran crditos a
favor de la herencia (Gayo 7 ed. prov. D h.t. 5).
Pero tanto Paulo (23 ad Ed. D h.t. 25,20) como Ulpiano (19 ad Ed. D
h.t. 4pr) formulan la regla general de que todas las cosas de la herencia
quedan comprendidas por esta accin y deben por lo tanto ser objeto de
861
Vase Ziegler, Das privates Schiedsgericht im antiken rmischen Recht, Munchen,

1971, p. 186.
402
JORGE ADAME GODDARD
divisin. Paulo dice que el juez nada debe dejar indiviso (iudex... nihil
debet indivisum relinquere), y Ulpiano que todos las cosas, excepto los
crditos,862 son objeto del juicio de divisin de herencia (ceterae itaque
res praeter nomina veniunt in hoc iudicio). Hay una diferencia de estilo
en estos textos, pues mientras Paulo se refiere a las cosas que el juez debe
considerar, Ulpiano a las que quedan comprendidas en el juicio; hay adems otra diferencia de materia, pues Paulo, a diferencia de Ulpiano, no
hace mencin ah de que los crditos no se dividan.
Au. A, que fiel a su tendencia omite mencionar que los crditos no
se incluyen, quiz por tomar la regla de un texto que, como el de Paulo
citado, tampoco mencionaba esta excepcin. En cuanto al estilo, sigue
tambin el modelo de Paulo al decir que el juez debe juzgar de todas las
cosas de la herencia, y no el de Ulpiano que se refiere a que todas las cosas quedan comprendidas en el juicio de divisin de herencia.
1,18,3 (Appendix 1,13) Iudici familiae herciscundae convenit, ut ea,
quae quis ex communi accepit, aut ipsa aut aestimationem eorum
repraesentet, ut inter coheredes dividi possint.
S. Conviene al juez de la divisin de herencia que quien obtuvo algo a
causa de los bienes hereditarios, antes de que stos fueran divididos entre
los coherederos, lo presente o pague su estimacin en dinero, de modo
que pueda ser dividido entre los coherederos.
O. Posclsico. En el derecho clsico, la actio familiae aerciscundaesirve para que el juez reparta la herencia entre los coherederos haciendo tanto adiudicationes de bienes especficos a favor de los coherederos como condemnationes por las que ordena a ciertos herederos
pagar cantidades de dinero a los otros a fin de compensar entre ellos por
los gastos que hubieran erogado por razn de los bienes hereditarios,
por los daos que hubieran causado a stos, o por las adquisiciones que
hubieran tenido a partir de los mismos bienes.863 En el supuesto previsto
en esta sentencia, de que uno de los herederos obtuviera algo a causa de
862
Los crditos no se incluan en el juicio divisorio porque, si se referan a un objeto

divisible, se dividan entre los herederos en proporcin a sus cuotas, segn disposicin
de las XII Tablas (5,9); si se referan a un objeto indivisible, todos los coherederos los
tenan in solidum. Vase Kaser I, p. 729.
863 Vase Biondi, Diritto ereditario romano, Milano, 1954, pp. 453 y ss.
los bienes hereditarios, el juez, actuando conforme al derecho clsico,

deba tomar medidas adecuadas para que no se causara agravio a los
otros herederos.
En un texto de Paulo (6 ad Sab. D 10,2,44,2) se trata un caso anlogo.
Ah varios coherederos, estando otro ausente, vendieron una cosa de la
herencia, con el fin de repartirse el precio entre ellos sin comunicarlo con
el ausente; el jurista dice que el heredero defraudado poda demandar una
compensacin por la actio familiae aerciscundae o por la petitio hereditatis. En este fragmento se propone un caso especfico al que el jurista
da una solucin concreta. En otro texto, Gayo (7 ad ed. prov. D 10,2,19)
plantea una situacin similar, aunque ya no tan especfica: propone simplemente que si un heredero obtuviera algo (una cosa o un crdito) a partir de bienes hereditarios, el juez debe tomar medidas para que la adquisicin no beneficie solamente a ese heredero, como hacer compensaciones
entre los herederos u ordenar que se dieran garantas entre ellos.
En ninguno de estos textos, a diferencia de la sentencia, se dice que lo
adquirido a partir de bienes hereditarios tiene que ser presentado para que
el juez lo pueda dividir entre los coherederos, aunque evidentemente era
necesario que el o los herederos agraviados demostraran al juez lo que
haba ocurrido para que l tomara las medidas pertinentes.
Por su parte, la sentencia no dice qu debe hacer el juez, ni tampoco
lo que deben hacer los herederos. Simplemente afirma que conviene al
juez que se presenten las cosas adquiridas o su estimacin para que l
pueda hacer la divisin. La presentacin de las adquisiciones, segn el tenor de la sentencia, parece algo necesario para que el juez pueda hacer la
reparticin de esos bienes entre los coherederos (ut inter coheredes dividi
possint), de modo que no bastaba demostrar que un heredero haba lucrado algo a partir de los bienes hereditarios para que el juez pudiera tomarlo en cuenta, sino que era necesaria su presentacin fsica o, al menos,
su estimacin en dinero. Esta necesidad de que las cosas estn presentes
parece indicar que el juicio de divisin de herencia se entiende de modo
diferente al derecho clsico, como un medio para repartir materialmente
entre los coherederos las cosas de la herencia, sin posibilidad de hacer
compensaciones pecuniarias.
Au. B.
404
JORGE ADAME GODDARD
La sentencia no parece, en principio, sealar algn deber jurdico,

pues simplemente dice que conviene al juez (iudici... convenit) que se
presenten las adquisiciones de bienes de la herencia. No expresa quin
es el que debe presentar las adquisiciones, pero de acuerdo con el sentido
literal de la sentencia, parecera que el sujeto de repraesentet es el mismo quis864 que obtuvo algo a partir de los bienes hereditarios; conforme
a esta lectura, la sentencia estara simplemente dando un consejo a aquel
heredero que obtuvo algo con bienes de la herencia para que lo presente
y el juez lo pueda dividir y repartir con los otros herederos, sin indicar
ninguna sancin o consecuencia en caso de que no lo presentara. Esto
parecera ser, mas que una sentencia en la que se expresa una regla jurdica, una glosa en la que quiz se explicara la afirmacin de la sentencia
precedente que dice que el juez debe considerar todas las cosas que hay
en la herencia (de omnibus rebus hereditariis iudex cognoscere debet)
aclarando que entran tambin las cosas adquiridas a partir de bienes
hereditarios. La glosa pudo ser incorporada al texto de PS en la edicin
de B.
1,18,4 (Appendix 1,14) Iudex familiae herciscundae nes inter
paucos coheredes, sed inter omnes dandus est: alioquin inutiliter
datur.
S. El juez que conoce de la accin de divisin de herencia no se da
para que resuelva las cuestiones que hubiere entre algunos coherederos,
sino que se da para hacer la divisin de la herencia entre todos ellos; de
no hacerlo as, sera intil el nombramiento del juez.
O. Clsico.
En el derecho clsico no es necesario que la actio familiae erciscundae sea pedida por todos los coherederos interesados: Ulpiano (19 ad
Ed. D 10,2,2,4) afirma que no debe dudarse que tal accin puede darse
entre algunos del total de los herederos, y en otro lugar (30 ad Sab. D
10,2,43) que est claro que incluso uno solo de los herederos puede pedir
864 Si se pensara que quien debe presentarlas es algn otro heredero, resultara una regla impracticable pues ese heredero que no tiene las cosas adquiridas difcilmente podra
presentarlas.
la accin.865 Esta regla est conforme con el rgimen de la copropiedad

que admite que en cualquier momento cualquiera de los socios pida la
divisin de la cosa comn. Pero, por otra parte, es necesario que la sentencia que se pronuncie con motivo de tal accin recaiga sobre todos los
herederos, pues de otro modo la divisin de la herencia no sera efectiva.
As lo afirma Paulo (23 ad Ed. D 10,2,27), quien dice que la sentencia del
juez (condemnationes et absolutiones) debe recaer respecto de todas las
personas interesadas, y que si alguna no fuera incluida, la sentencia ser
nula; la razn que da Paulo para justificar la regla es que la cosa juzgada
no puede valer en parte s (respecto de los herederos considerados) y en
parte no (respecto del omitido). Biondi ha explicado estos dos grupos de
textos diciendo que la accin de divisin de herencia puede darse aun
cuando al proceso no concurran todos los herederos, siempre que la sentencia que dicte el juez se refiera a todos ellos.866
La regla de que la sentencia que no se refiere a todos los herederos es
nula parece presente en un rescripto de Diocleciano (CJ 3,36,17 del ao
293), en el que se refiere el caso de que el heredero no incluido estuviera
ausente por causa justificada (absens) o no hubiera sido notificado del
procedimiento (ignorans); en tales supuestos, el rescripto indica que el
heredero no considerado, no obstante la divisin hecha, retiene ntegro
su derecho a la parte de herencia que le corresponde, por lo que podr
reclamarla, con sus rditos, por el juicio de divisin de herencia (arbitrio
familiae erciscundae). Pero la razn que parece mover la decisin del
rescripto no es la nulidad de una sentencia por la incongruencia lgica
de no haber considerado a todos los coherederos, que permitira anular la
sentencia aun cuando el heredero no considerado haya estado presente en
el juicio o no se hubiera presentado a pesar de ser notificado del mismo,
sino la proteccin de quien no pudo acudir a juicio por causa justificada
o no haber sido debidamente notificado.867
865 Lo mismo afirma Paulo (23 ad Ed.D 10,3,8 pr) respecto de la accin de divisin de
cosa comn. Kaser ZPR, 50 II; Kaser I, pp. 727, n. 5, admite que esta regla es clsica.
866 Biondi, Diritto reditario romano, Milano, 1954, pp. 455 y ss.
867 La misma razn anima dos rescriptos anteriores (ao 244) de otro emperador (Felipe), que permite que el demando condenado estando absente et ignorante apele ante
un juez superior (CJ 7,33,4 y 5). De acuerdo con Raggi, Studi sulle impugnazioni civile
nel processo romano, Milano, 1961, pp. 24 y ss., 37 y ss., la nulidad de la sentencia por
no haber considerado a todos los herederos podra solicitarse por medio de apelacin, en
406
JORGE ADAME GODDARD
La sentencia, en cuanto refleja la regla de que la divisin de herencia

debe ser hecha teniendo en cuenta a todos los herederos, independientemente de que estn o no presentes, o de que fuera solicitada por uno o
todos ellos, es de origen clsico. Si significara que la accin tiene que ser
pedida por todos los herederos o tramitada en presencia de todos, sera
de origen posclsico.
Au. A. La sentencia ms parece conformarse con el texto citado de
Paulo que con el rescripto de Diocleciano, pues no menciona que el heredero no considerado est ausente o ignorante del proceso. Este silencio
respecto de la situacin del heredero no comprendido en la sentencia
permite conjeturar que la razn de la regla transmitida por esta sentencia
es la necesidad de que el juicio de divisin de herencia comprenda a todos los herederos, de modo que la divisin sea definitiva. La fuente de la
sentencia, como sugiere Kaser,868 podra ser dicho texto de Paulo.
La expresin dare iudicem, que aparece en esta sententia es, en opinin de Raggi,869 una expresin comn en el procedimiento cognitorio
que designa el nombramiento de un juez delegado, por parte de un juez
superior que puede revisar la sentencia del primero.
1,18,5 (Appendix 1,15) Omnes res quae sociorum sunt, communi
dividundo iudicio inter eos separantur.
S. Todas las cosas en copropiedad pueden dividirse entre los copropietarios por la accin de divisin de cosa comn (actio communi dividundo).
O. Clsico. La sentencia expresa la doctrina clsica de que las cosas
objeto de copropiedad son repartibles entre los copropietarios por medio
de dicha accin.
Au. A. La palabra socius para designar al copropietario es frecuente en
textos clsicos.870 En PS aparece en otros lugares designando al copropietario (2,31,26; 3,6,4; 4,12,1 y 5,10,2), pero tambin al miembro de una
sociedad (2,16 rubr y 2,16,1) y al cmplice de una delincuente (5,14,1).
tanto que la nulidad por ausencia o falta de notificacin mediante una in integrum restitutio.
868 Kaser II, p. 537, n. 3
869 Raggi, op. cit., nota 867, pp. 71 y ss.
870 Heumann Seckel, Handlexikon, s.v. socius, inciso d.
En opinin de Levy,871 el uso de la palabra socius para designar al copropietario se hace ms frecuente en el procedimiento cognitorio en el que
ya no se distinguen acciones especficas y, por consiguiente, no se distingue entre la actio communi dividundo y la actio pro socio.
871
Levy, VR, p. 284.
TTULO 19
Quemadmodum actiones per infitiationem duplentur
T. No existe una rbrica semejante en el Edicto. Ah, despus de las acciones divisorias (Lenel 79-82), aparece la rbrica De fideiussore et sponsore (Lenel 83-88), la cual aparece tambin en PS 1,20. Como la primera
sentencia del ttulo 1,19 de PS se refiere a la actio depensi, Schulz872 ha
conjeturado, a mi ver con razn, que las dos sentencias de este ttulo estaban relacionadas originalmente con el Edicto De fideiussore et sponsore, en
el inciso ad legem Publiliam, que contena la frmula de la actio depensi.
Por su parte, Liebs873 no propone modificaciones a este ttulo.
O. Posclsico. El intento de dar un tratamiento comn a todas las acciones con litiscrecencia al doble por causa de infitiatio es ajeno por completo al derecho clsico.
Au. V pudo introducir la rbrica, siguiendo las primeras palabras de PS
1,19,1, quaedam actiones si a reo infitientur duplantur, y sacar del ttulo
siguiente (de fideiussore et sponsore) estas dos sentencias.
1,19,1 Quaedam actiones si a reo infitientur, duplantur, velut iudicati,
depensi, legati per damnationem relicti, damini iniuriarum legis
Aquiliae, item de modo agri, cum a venditore emptor deceptus est.
S. La condena de algunas acciones crece al doble cuando el demandado se resiste sin razn (infitiatio) a la reclamacin del demandante, como
en las acciones iudicati, depensi, ex testamento, o en la accin de la Ley
Aquilia. Y tambin sucede en la accin de modo agri cuando el comprador ha sido engaado por el vendedor respecto de la medida del fundo.
872
873
Schulz, SZ, 47, 1927, p. 45, con apoyo en Lenel, p. 217.

Liebs, PS, p. 148.
409
410
JORGE ADAME GODDARD
O. En general clsico.874 La enumeracin de las acciones que tienen litiscrecencia por causa de infitiatio coincide, salvo la mencin de la actio
de modo agri, con la que ofrece Gayo en dos lugares diferentes (Gai 4,9
y 171); ah se mencionan las mismas cuatro acciones pero, a diferencia
de PS, la accin de la ley Aquilia aparece en el tercer lugar y la ex testamento en cuarto lugar. Esta ligera variacin puede ser un indicio de que
la sentencia no proviene de estos textos de Gayo.
Llama la atencin que la sent$encia se refiera a la accin de daos de
la ley Aquilia llamndola actio damni iniuriarum Legis Aquiliae en vez
del nombre usual damni inuriae Legis Aquiliae que s aparece en Gayo
(4,171). El uso del plural iniuriarum, en vez de iniuriae puede sugerir
que la sentencia se refera en esa expresin, adems de a la accin de
dao, a la actio iniuriarum por lesiones a la integridad corporal o moral
de una persona libre; pero ms parece resultado de un descuido del autor,
pues Gayo no cita la accin de injurias entre las que crecen por infitiatio.
La frase final de la sentencia (item de modo agri cum a venditore emptor deceptus est) puede entenderse en dos sentidos. Uno es que la sentencia afirme que la actio de modo agri tambin crece al doble por infitiatio y que luego (a partir de cum) explique el supuesto en que procede
tal accin, esto es que el vendedor haya engaado al comprador. El otro
sentido es que la frase final de la sentencia indique que la condena en la
actio de modo agri es al doble cuando el vendedor ha engaado al comprador respecto de la medida del fundo. Conforme a esta ltima lectura,
la frase final tendra un contenido discordante con la primera parte de la
sentencia, pero concordara con otra sentencia (PS 2,17,4), que en un
contexto de responsabilidad del vendedor por la eviccin y por los defectos de la cosa afirma que el vendedor que engaa al comprador en la
medida del fundo (de modo mentiatur) responde por el doble del precio
pagado en exceso.
Antes de pronunciarse por uno u otro sentido es preciso aclarar cul era
el objeto original de la actio de modo agri. Segn Kaser,875 Levy y DOrs,
la accin originalmente se diriga a exigir al vendedor, que haba declarado
874
La Rosa, R., La represione del furtum in et arcaica, Napoli, 1990, pp. 18 y 51,
cita esta sentencia como testimonio de las acciones que en derecho clsico tienen litiscrecencia al doble por infitiatio.
875 Kaser I, p. 133. Levy, VR, p. 230. DOrs, DPR 496, n. 1.
en su nuncupatio que el fundo tena una cabida mayor de la que realmente

tuvo, que resarciera al comprador el valor simple del precio pagado en exceso, y que slo en caso de infitiatio poda el vendedor reclamar el doble,
de conformidad con la regla de las XII Tablas (6,2) que deca que quien
se resista a cumplir lo que ha declarado (nuncupatio) en un acto de enajenacin por mancipatio quedaba condenado a pagar el doble. En cambio,
para Lenel o Arangio Ruiz,876 entre otros, la actio de modo agri se diriga
originalmente a exigir al vendedor el doble del precio pagado en exceso, de
suerte que era una accin ms bien penal que de resarcimiento.
Me parece mejor fundada la opinin de que la actio de modo agri se
diriga originalmente por el valor simple del precio pagado en exceso y
que era, en consecuencia, una accin de resarcimiento, y no una accin
penal que castigaba el engao. Si hubiera sido una accin penal no se
podra entender la afirmacin de Ulpiano (18 ad ed. D 19,1,34) de que
la responsabilidad por la medida del fundo se exige por la actio empti, la
cual, como es sabido, serva, en este tipo de casos, para reclamar el precio pagado en exceso por una mercanca que result defectuosa, es decir
tena una funcin de resarcimiento y no penal.877
Partiendo de este punto de vista, podra afirmarse que la frase final de
la sentencia es de origen clsico y tiene el primero de los sentidos apuntados arriba, es decir que indica que la a. de modo agriacrece al doble
por infitiatio y luego explica (desde cum) el supuesto en que procede esta
accin;878 esta explicacin era necesaria para los destinatarios de PS, ya
que la a. de modo agri haba dejado de practicarse desde que la venta de
fundos se haca sin mancipatio.879 El que en tal explicacin se diga que el
supuesto de procedencia era el engao y no la declaracin (nuncupatio)
que haca el enajenante sobre la medida del fundo, como se supone era el
supuesto original, es mera consecuencia de la evolucin que llev a susti876 Lenel, 74. Arangio Ruiz, Instituciones de derecho romano, trad. de J. M. Carams
Ferro, Buenos Aires, 1973, p. 224.
877 Sin embargo, Modestino (1 de poen. D48,10,32,1) seala una responsabilidad del
vendedor por el doble de lo que hubiera cobrado de ms por haber usado medidas falsas.
Vase infra ad PS 1,20A,1.
878 Behrends, O., La mancipatio nelle XII Tavole, IURA 33, 1982, p. 58, considera que este es el sentido de la sentencia, si bien aparece incorrectamente citada como
PS1,19,2.
879 La mancipatio dej de practicarse en occidente desde fines de la poca clsica (Kaser II, p. 274), aun cuando la palabra siga apareciendo en textos jurdicos de esa poca y
posteriores, como en PS donde aparece tres veces en las PS (1,7,8. 2,17,3. 2,25,2).
412
JORGE ADAME GODDARD
tuir la mancipatio con la compraventa, y, por lo tanto, la responsabilidad

del enajenante por su nuncupatio con la responsabilidad del vendedor
por el engao, exigible por la actio empti.880
Au. A, quien todava entiende lo que significa la infitiatio, a diferencia
de la interpretatio y otros textos del derecho vulgar881 que la entienden
como una simple negativa (negatio). La mencin de las diferentes acciones por su nombre correcto, salvo el de la accin de dao,882 tambin
indica la autora de A, especialmente de la actio de modo agri, que ya era
entonces una accin antigua y que no mencionan otras obras contemporneas de PS, como FV o la Col.,883 ni el Cdigo Teodosiano,884 de modo
que la referencia a la actio de modo agri parece como una peculiaridad,
entre las fuentes postclsicas, de las PS.885
En cambio, la idea de que la responsabilidad por el engao en la medida del fundo es una responsabilidad penal es perfectamente congruente
con el derecho vulgar de occidente, como la demuestra la interpretatio
de esta sentencia, que literalmente dice:
Aliqua [quae] cum ab his, quibus sunt debita, repetuntur, si a debitoribus negata fuerint, dupli satisfactione redduntur, id est res iudicata,
legati per damnationem relicti, id est si quid heres legati titulo dare iussus est et petitum negaverit, vel si damnum alicui per iniuriam factum
quis sarcire noluerit, vel de modo agri cum a venditore emptor fuerit cir880 Delos diversos textos que segn Lenel 74 se referan a la acio de modo agri
(Ulp. 18 ad Ed. D 19,1,34. 21,2,14. Paulo 21 ad Ed. D18,1,51. Juliano 7 ad Ed. D
18,6,11. 19,1,22, ninguno menciona por su nombre la actio de modo agri, pero Ulpiano
(D 19,1,34) dice que la responsabilidad por la cabida del fundo se exige por la actio ex
empto.
881 En GE 2,7,8 i.f. se dice que la negatio puede consistir en la demora del deudor;
Isidor etym. 5,26,20 entiende por infitiatio la negativa del deudor, antes del proceso, a
pagar una deuda; en LRB 14,8 el incumplimiento se entiende como negatio. Vase Levy
VR, pp. 232 y ss.
882 PS 2,31,23, en un ttulo sobre el hurto, nombra correctamente el supuesto y la
accin de daos diciendo que si alguien damnum iniuriae dedirit, actione legis Aquiliae
tenebitur, y en otros lugares nombra claramente la actio iniuriarum (como en PS 2,31,35.
5,4,2;6 y 8), pero en otro lugar (PS 5,4,11) la llama impropiamente actio iniuriae. La
variacin en las denominaciones puede ser un descuido propio de A.
883 Vase Levy Ergnzungsindex, s.v. ager.
884 Vase Heidelberger Index, s.v. ager.
885 Quiz el compilador original tuvo gusto por recoger nombres de acciones antiguas,
pues en PS 2,14,1 y 3 hace mencin de la antigua actio auctoritatis que ciertamente ya
no se practicaba en el siglo III.
cumscriptus, ut minus inveniatur, quam probatur scriptum. quae omnia

superius comprehensa secundum legem Aquiliam duplicantur.
En esta interpretatio hay dos cambios importantes respecto de lo afirmado en la sentencia. En primer lugar que seala que las acciones se
duplican no por la infitiatio sino por la negatio, y luego explica en qu
consiste tal negatioen cada accin, salvo en la actio iudicati de la cual no
dice nada: en la accin por el legado damnatorio consiste en negar lo pedido, en la accin de resarcimiento de daos en no querer resarcir, y en la
accin por la cabida del fundo en haber sido engaado el comprador por
el vendedor. Esto demuestra un total desconocimiento en el derecho vulgar de lo que era la infitiatio,886 y, en lo relativo a la responsabilidad por
la medida del fundo, la consideracin de esta responsabilidad como una
responsabilidad penal derivada del engao. En segundo lugar la afirmacin de que la fuente de la responsabilidad por el doble es la ley Aquilia,
afirmacin que es tambin caracterstica del derecho vulgar.887
A la vista de este texto, parece razonable la opinin de Levy888 de que
lo que expresa la otra sentencia que se refiere a la actio de modo agri (PS
2,17,4) es una regla propia del derecho vulgar de occidente, que entienda
esta responsabilidad del vendedor ya no como responsabilidad contractual sino como responsabilidad penal.
1,19,2 Ex his causis, quae infitiatione duplantur, pacto decidi non
potest.
S. No puede decidirse algo por pacto respecto de las causas que sufren
litiscrecencia al doble por infitiatio.
O. Posclsico.
Resulta problemtico determinar lo que la sentencia afirma cuando
dice que las causas que tienen litiscrecencia al doble por infitiatio no pueden decidirse por pacto (pacto decidi non potest). Despus de un anlisis
del significado de ambas palabras en relacin con textos anteriores, se ha
concluido889 que significa simplemente transigir. Podra esta sentencia
entenderse en el sentido de que no es lcito transigir respecto de las accio886
887
888
889
Vase Levy, VR, p. 230.

Ibidem, pp. 331 y ss., y supra ad PS 1,13A,6 sub Au.
Vase Paoli, J., Lis infitiando crescit in duplum, Paris, 1933, p. 200.
414
JORGE ADAME GODDARD
nes que tienen litiscrecencia al doble. Pero con ese sentido, la regla que
da la sentencia estara en contradiccin con otros textos del siglo tercero
que admiten la transaccin respecto de causas con litiscrecencia, como
Ulpiano (5 de omnibus tribunalibus, D 2,15,8) que trata de la transaccin
respecto de un legado de alimentos, que sera exigible por la actio ex testamento, una de las acciones que la sentencia anterior afirma que tienen
litiscrencia al doble, y que de acuerdo con esta otra sentencia no podra
ser objeto de transaccin; o Ulpiano (7 disput. D 2,15,7) que permite en
un caso especial una transaccin que tiene como efecto eliminar la accin ejecutiva, otra de las acciones con litiscrecencia que supuestamente
no podran ser objeto de transaccin; o incluso con un texto de poca
republicana, Cicern (Pro Roscio 11,32) que admite la validez de un
convenio por el que se arregl un jucio sobre daos, seguido conforme a
la accin de la ley Aquilia, que es otra de las acciones con litiscrecencia
al doble.
Adems, la regla que da la sentencia as interpretada, no tiene una
explicacin clara a la luz del derecho clsico. Por qu prohibir la transaccin de esas causas con litiscrecencia al doble, si est permitida, por
ejemplo, la transaccin respecto de acciones que conllevan una pena del
cudruplo, como la actio quod metus causa? Paoli890 intenta explicar
que la regla se origina por la antigua forma de pago, en el procedimiento
de las acciones de la ley, que era mediante el peso del metal, per aes et
libram, en la cual no se admita ms que el pago exacto de la cantidad
debida; pero no parece aceptable, porque la transaccin se da para evitar
el juicio y el pago de la sentencia; tambin se ha dicho891 que la razn es
la fuerza de la cosa juzgada, pero se puede objetar lo mismo que a la hiptesis anterior, la transaccin sirve para que no haya juicio ni sentencia
ni cosa juzgada, y adems, en el siglo III, es posible transigir respecto
de causas ya sentenciadas en primera instancia, si pueden ser apelables
o estn en la etapa de apelacin. Kelly892 ha sugerido que la sentencia no
da una regla propiamente sino que es la expresin de un hecho, esto es
890
Ibidem, pp. 217-219 y 228.

Bulow, cit. por Paoli, op. cit., nota 889, p. 211. Tambin Beck, Studi Francisci
IV, Milano, 1956, p. 5, opina que la sentencia es de origen clsico porque entiende que
PS 1,19,2 afirma que las causas que ya han crecido al doble por una sentencia que as lo
determine no pueden ser objeto de transaccin, pero no impide que puedan transigirse las
causas antes de dictada la sentencia.
892 Kelly, Roman litigation, Oxford, 1966, pp. 137 y 138.
891
que el infitians que se resiste al juicio no puede, mientras mantenga esa

actitud, hacer una transaccin; pero no es eso lo que dice la sentencia
cuando afirma que no se puede transigir respecto de ciertas causas (ex
his causis).
La otra interpretacin posible de la frase pacto decidi, en relacin al
contexto de PS, es que se refiriera, no a la transaccin propiamente dicha,
sino al pacto que las partes podan hacer para liberar al deudor gratuitamente. De acuerdo con esto, PS 1,1,5a indicara la regla general de que no
es vlido el pacto despus de la sentencia, salvo que se haga para liberar
al deudor (donationis causa), y PS 1,19,2 fijara la regla especfica de que
ni siquiera es vlido el pacto para liberar al deudor respecto de juicios
con litiscrecencia al doble. Pero no se ve qu razn habra para impedir
el pacto liberatorio en las acciones con litiscrecencia al doble.
Por otra parte, no he encontrado893 ninguna otra fuente jurdica que
coincida con lo que dice esta sentencia.
Dada la imposibilidad de entender la sentencia a la luz del derecho
clsico, conviene conjeturar un origen posclsico. La afirmacin de que
las causas con litiscrecencia al doble no pueden decidirse por pacto, parece corresponderse con la constitucin de los emperadores Valente y
Valentiniano, del ao 365 (Cs 9,1),894 que seala, sin ninguna limitacin
que no es lcito pactar respecto de una sentencia (post sententiam pacisci non licere). La sentencia, lo mismo que la constitucin citada, as
como PS 1,1,1 (atribuida a B), no dinstinguen ya entre la transaccin y el
pacto posterior a la sentencia, sino que simplemente prohben cualquier
convenio respecto de una sentencia. Si bien PS 1,19,2 no se refiere expresamente al pacto posterior a la sentencia, cabe pensar que se refiere
implcitamente a l porque las causas a las que se refiere se duplican precisamente en el momento de dictarse la sentencia.
Quiz la razn de prohibir el pacto respecto de las causas que implica
condena al doble en contra de quien se resiste infundadamente, es que tal
conducta (infitiatio) lleg a considerarse un delito, cuya pena era precisamente la condena al doble. Esta concepcin parece ya estar presente en
CT 2,27,1,3 (421) donde los emperadores Teodosio y Constancio expli893 Adems de buscar en los ttulos respectivos de D (2,15), CJ (2,4) y CT (2,8), revis
en las fuentes prejustinianeas, buscando en los lugares indicados por el Ergnzungsindex
s.v. paciscor, pactum, transactio, transigo.
894 Vase supra ad PS 1,1,1 sub O.
416
JORGE ADAME GODDARD
can que la sancin contra quien se niega a pagar una caucin se impone
a fin de reprimir el fomes infitiandi o nimo rebelde de los deudores; aqu
el fomes infitiandi aparece cuando menos como una conducta reprimible.
Por esta manera de entender la conducta del demandado que se resiste, se
pudo concluir que las causas en que se prevea la condena al doble por la
infitiatio del demandado, eran causas criminales sobre las que no poda
haber transaccin, como lo dice PS 1,1,7 y Cs 4,2.
Au. B, que pudo aadir esta sentencia, sin hacer distincin entre transaccin y pacto (como en PS 1,1,1), y considerando la infitiatio como
una conducta punible y las causas en que puede castigarse como causas
criminales.
El uso de la palabra infitiatio, as como la ausencia de alguna explicacin de ella, indica que la sentencia es anterior a las fuentes jurdicas del
siglo V que en lugar del trmino clsico usan la palabra negatio.
La interpretatio dice: Hae causae, que pulsatorum negatione duplantur, per pactum finiri non potest. En esta redaccin queda claro que el
objeto del pacto que se prohbe es terminar (finiri) el litigio, de modo que
se refiere a una transaccin y no al pacto post rem iudicatam, que parece
haber sido el supuesto de la sentencia. Es interesante notar el cambio que
hace de la palabra infitiatio por negatio, lo cual parece que se trata de una
nota propia del derecho vulgar del siglo V en occidente.895
895 En LRB, 14, aparece el trmino inficiante seguido de una explicacin, hoc est negante; en RB29 se dice que inficiante respecto de quien niega la comisin de un dao; S.
Isidoro, Ethym. 5b,26,20 dice que infitiatio es negatio debitae rei.
TTULO 20
De fideiussore et sponsore
T. Lenel 83-88. PS es la nica fuente que muestra esta rbrica. La sentencia que se conserva en este ttulo se refiere a la epistula divi Adriani, la
cual, en opinin de Lenel, era el ltimo tema que se tocaba en el Edicto de
fideiussore et sponsore.
O. Clsico.
Au. El autor de la rbrica pudo ser A. V pudo haber extrado de este ttulo las dos sentencias que aparecen ahora en el ttulo 1,19 y haber suprimido las dems sentencias que deba de tener originalmente este ttulo.
1,20 Inter fideiussores ex edicto praetoris, si solvendo sint, licet
singuli in solidum teneantur, obligatio dividetur.
S. Cuando hay varios fideiussores de una misma deuda que son solventes al momento de la listis contestatio, la obligacin se divide entre ellos
de conformidad con lo prescrito en el Edicto del pretor.
O. Clsico. La sentencia refleja el rgimen de divisin de la deuda
entre los fideiussores introducida por una epistula de Adriano, citada por
Gayo (Gai 3,121; 8 ad Ed. prov. D 46,1,26). No conocemos el texto de la
epistula, pero de acuerdo con lo que informa Gayo, ella compele (compellitur) al acreedor que quiere exigir responsabilidad a los fideiussores
a demandarlos nicamente por la parte que les corresponde una vez dividida la deuda entre todos los que sean solventes al momento de la litis
contestatio. La epistula no alteraba, en principio, el rgimen de responsabilidad solidaria de los fideiussores, por lo que cada uno segua siendo
responsable por el total de la deuda, pero daba al fideiussor demandado
por el total la posibilidad de exigir que la demanda se redujera a la parte
que le correspondiera (beneficium divisionis). Para tal efecto, si hubiera
417
418
JORGE ADAME GODDARD
duda sobre la solvencia de los otros fideiussores, el fideiussor demandado deba dar una garanta de la solvencia de los otros (Ulp. 7 disput. D
46,1,10 pr), con lo cual el pretor daba al acreedor la accin nicamente
por la parte que correspondiera; si el acreedor no aceptaba la garanta,
el pretor daba la accin al acreedor con la excepcin de que los otros no
fueran solventes (si non et illi solvendo sint, Paulo 25 ad Ed. D 46,1,26),
de modo que si el demandado probaba la solvencia de los otros se le condenara nicamente a pagar la parte que le correspondiera.896
La sentencia se refiere a este beneficio de divisin de deuda introducido por la epistula de Adriano, y es la nica fuente que tenemos que afirma que la divisin de la deuda estaba prevista en el Edicto del pretor. Es
de notar que la sentencia informa correctamente acerca de la responsabilidad solidaria (in solidum teneantur) de los fideiussores, que no se alter
por el beneficio de divisin de la deuda entre los fiadores solventes. Sin
embargo, la doctrina de la sentencia ya no es muy clara pues, por una
parte, afirma la responsabilidad solidaria, y por otra afirma que la obligacin se divide (obligatio dividetur) por as prescribirlo el Edicto del
pretor. Esta incongruencia se advierte mejor confrontando la sentencia
con lo que afirma Gayo acerca de la epistula de Adriano, donde dice que
el efecto de tal disposicin imperial fue compelir al acreedor a pedir su
parte a cada fideiussor (compellitur creditor... partes petere), y no, como
afirma la sentencia, el de dividir la obligacin.
Au. A. La mencin de que la obligacin se divide con fundamento en
el Edicto pretorio (ex edicto praetoris) parece indicar que A fundamenta
la divisin en la epistula de Adriano tal cual fue acogida en el Edicto, y
no en la epstola misma, lo cual supone un distanciamiento de la fuente
original, a diferencia de los textos citados de Gayo y Ulpiano que se refieren directamente a la epstola de Adriano; pero en todo caso la sentencia muestra un conocimiento del texto del Edicto codificado, que es una
clara seal de la autora de A. Hay otras dos sentencias que citan como
fuente el Edicto del pretor: 2,12,11 (ex Col. 10,7,8), donde se menciona
una actio ex edicto praetoris en oposicin a una actio ex lege duodecim
tabularum, y en 4,7,6 donde se menciona un interdicto previsto en el
896 Lenel (p. 218) conjetura que debi existir en el Edicto una actio divisa contra el
fideiussorque exige la aplicacin del beneficio de divisin de deuda, en cuya frmula
deba preverse (en la misma condemnatio) la divisin de la obligacin; la frmula deba
de ser distinta segn fuera de intentio certa o incerta.
Edicto (edicto perpetuo) en oposin al crimen falsi previsto por la ley

Cornelia.
La afirmacin de que la obligacin se divide puede ser tambin de A.
El mismo Gayo, que en las Institutiones (3,221) afirma que el efecto de
la epstola de Adriano era compeler al acreedor a reclamar por partes,
pero en otro lugar (8 ad ed. prov. D 46,1,26) dice que la obligacin se
divide, si bien aclara que no sucede esto ipso iure, con lo cual demuestra
que supedita la divisin de la obligacin a la peticin, por parte del fiador demandado, de la aplicacin del beneficio de divisin. Ulpiano (22
ad Ed. D 46,1,27,4) habla tambin, en un contexto en el que se discute si
son aplicables o no las prescripciones de la epstola de Adriano, de que
la obligacin se divide cuando as lo pide el fideiussor. Pero la sentencia
omite decir que la obligacin se divide cuando lo pide el demandado, con
lo que da la impresin de que entiende que la obligacin se divide ipso
iure por efecto de la disposicin del Edicto del pretor. Esta imprecisin
de la sentencia, que llevada a sus ltimas consecuencias significara que
la obligacin de garanta habiendo varios fiadores deja de ser solidaria, es
atribuible, como tantas otras, al afn epitomizador y divulgador de A.
No obstante, la doctrina de la sentencia es diferente de lo que afirman
las fuentes del derecho vulgar. La IP dice: Cum multi fideiussores extinterint, etiamsi ad solvendum, quae promiserunt, probantur idonei et
possint omnes in solidum retineri, tamen restitutio debiti inter eos dividenda est, ut unuscuisque id, quod eum pro portione sua contingit, exolvat. Aqu se afirma que los fiadores aunque sean solventes y pueda ser
demandado cada uno de ellos, el pago se divide entre todos de modo que
cada uno pague la parte que le toca. Ya no dice que la responsabilidad se
divide entre los fiadores que sean solventes, sino que afirma que la deuda
se divide aun cuando sean solventes, poniendo as el acento en la divisin
de la responsabilidad; no dice esta interpretatio qu ocurrira si uno o varios de los fiadores no fueran solventes, pero podra conjeturarse, como
hace Levy,897 que para el intrprete no haca falta mencionar este supuesto porque le era evidente que los dems fiadores responderan por el total.
sta es tambin la afirmacin que hace otra fuente muy posterior (siglos
VIII-IX), la Lex Romana Raetica Curiensis (23,26), para el caso de que
hubiera muerto uno de las cofiadores: la responsabilidad se divide entre
los que vivan, sin considerar para nada la posible responsabilidad que
897
Levy, VR, p. 201.
420
JORGE ADAME GODDARD
correspondera a los herederos del fiador difunto. Otra peculiaridad de la

interpretatio respecto de la sentencia es que ya no dice que la obligacin
se divida, sino que afirma que se divide el pago (restitutio debiti).
A manera de contraste, cabe mencionar cmo Justiniano llega a entender la obligacin solidaria de los cofiadores. Por una constitucin del ao
531(CJ 8, 40,28) aclara tajantemente que la obligacin de los cofiadores
no termina porque uno de ellos o el propio deudor haya sido demandado,
sino que se extingue hasta que se pague totalmente al acreedor. Ya no habla aqu de divisin de la obligacin, y se coloca ms bien en el punto de
vista del derecho del acreedor, el cual dice (pargrafo 1) que permanece
ntegro hasta que se le pague totalmente (manere ius integrum, donec in
solidum ei pecuniae persolvantur).
TTULO 20a
T. Siguiendo el orden del Edicto pretorio, despus de los edictos de fideiussore et sponsoreseguira el Edicto (Lenel 89) si mensor falsum
modum dixerit. La nica sentencia que se conserva de este ttulo podra
adscribirse, como opina Schulz,898 a este Edicto; pero como la sentencia
no se refiere propiamente a la accin in factum que se daba contra el agrimensor que declaraba una medida falsa, sino a la pena que corresponde al
comerciante que usa medidas falsas, habra que aceptar que la sentencia
fue incluida en ese ttulo por su semejanza con la materia principal, pero
no por ser su sede propia. Liebs,899 en cambio, considera que la sentencia
debe ubicarse como la nica sentencia de un ttulo inicial del libro primero, que llevara la rbrica De officio praesidis; esto puede justificarse
porque la sentencia parece inspirada en un fragmento de Ulpiano (D 47,
11,6,1) correspondiente al libro 8 de officio Proconsulis; en este libro, de
acuerdo con Lenel,900 se trataba de diversos crmenes perseguibles por va
cognitoria, entre ellos, el de usar medidas falsas.
1,20a (ex D 48,19,37) In dardanarios propter falsum mensurarum
modum ob utilitatem popularis annonae pro modo admissi extra
ordinem vindicari placuit.
S. En consideracin de la utilidad del suministro pblico de abastos, se
tuvo a bien castigar por va extraordinaria, y segn la gravedad del acto,
a quienes (dardanarii) usan medidas falsas.
O. Clsico.
El Edicto del pretor (Lenel 89) ofreca una accin contra el agrimensor que declaraba una medida falsa de un fundo, por la cuanta del inters
898
899
900
Schulz, SZ 47, 1927, p. 45.

Liebs, PS, p. 133.
Pal. II cols. 977-984.
421
422
JORGE ADAME GODDARD
del actor en no haber sido engaado; era una accin penal, in factum. La
accin se daba contra quien declaraba la medida dolosamente, aunque si
uno, engaado por esa medicin, compr pagando mayor precio del que
corresponda al tamao real de la cosa, o vendi cobrando menos, poda
ejercer la accin contractual de compra o venta contra la persona con
quien haba contratado; se daba as una concurrencia de acciones a favor
de quien result engaado por la falsa medicin: la accin penal contra
el mensor y la accin contractual contra el comprador o vendedor; segn
Pomponio, citado por Ulpiano (24 ad Ed. D 11,6,3, 2 y 3), el actor tena
que elegir una u otra accin, pero no poda ejercer las dos.
El mbito material de la accin se fue extendiendo paulatinamente a la
medicin de cosas distintas del fundo, como los edificios, las servidumbres o incluso mercancas como vino o trigo (Ulp. 24 ad Ed. D 11,6,5,2),
y hasta parece haberse considerado el caso especfico de quien enga
usando instrumentos de medicin (Ulp. eod. 7, quien habla de un mensor
machinarius). Como consecuencia de esto es posible que la accin pudiera ejercerse contra quienes usaban falsas medidas.
Aparte de estas acciones privadas, dice Ulpiano (8 De off. Proc. D
47,11,6pr) que los emperadores, considerando el inters pblico en el
suministro de vveres para Roma (annona), dieron diversas disposiciones para evitar que los especuladores (dardanarii) encarecieran los vveres, por ejemplo ocultndolos o negndose a venderlos, y establecieron
contra ellos varias penas, entre otras, las de prohibirles el comercio, y a
veces la relegacin a una isla, o, si eran personas de condicin humilde,
la pena de trabajos forzados en obras pblicas. Aade Ulpiano ( 1) que
tambin afectan el servicio de suministro de vveres quienes usan medidas falsas, y que contra ellos Trajano emiti en edicto para castigarlos
con la pena prevista en la lex Cornelia de falsis para quienes falsificaban
un testamento o moneda. De aqu surgi un procedimiento criminal (una
quaestio) contra quienes usaran medidas falsas. Las penas establecidas
contra los falsarios no estaban definidas rgidamente y variaban segn la
condicin de las personas y la gravedad del acto. Marciano (14 inst. D
48,10,1,13) dice que la pena contra quien falsificaba un testamento era la
deportacin y confiscacin de bienes, si se trataba de una persona libre,
o la muerte si era esclavo; Ulpiano (7 De off. proc. D 48,10,8) dice que
en caso de falsificacin de moneda a los libres se les castigaba entregndolos a luchar con bestias y a los esclavos con muerte; para otros casos
de falsificacin menos graves, como vender dos veces una misma cosa
o sobornar a un juez, la pena, segn Paulo (sing. ad sc. Turpillianum D

48,10,21), era la relegacin temporal sin confiscacin de bienes; para
el caso especfico del uso de medidas falsas, Ulpiano (8 de off. proc. D
47,11,6,2) dice que el emperador Adriano impuso a uno la pena de relegacin a una isla; Modestino (1 de poen. D 48,10,32,1) generaliza la
decisin de Adriano y dice que por decreto del emperador se impone esa
pena a todos los que usaran medidas falsas.901
La sentencia parece referirse a la accin criminal, derivada del decreto
de Trajano, que conduca a la imposicin de la pena (posiblemente la de
relegacin sin confiscacin de bienes) contra quienes usaban medidas
falsas.
Au. A que posiblemente se basa en la orden de Trajano citada por Ulpiano (8 de off. proc. D 47,11,6,1).902 El afn epitomizador le hace no reparar que Ulpiano, con la palabra dardanari (especuladores) se refera a
quienes ocultaban los vveres o se negaban a venderlos, que era un ilcito
diferente del de usar medidas falsas. De ese descuido resulta903 que la setencia dice que a los dardanari se les castiga por usar medidas falsas. La
expresin extra ordinem vindicari, as como otras semejantes como e. o.
punitur, animadvertitur, parece propia de A pues implica el conocimiento del procedimiento extra ordinem como distinto de un procedimiento
ordinario.904 Al decir la sentencia que se admiti castigar (vindicari
placuit) indica que hace referencia a alguna disposicin imperial. Es interesante que la sentencia no mencione una pena especfica, no obstante
que Modestino ya sealaba, haciendo una generalizacin indebida de la
decisin particular de Adriano (arriba citada), que era la pena de relegacin a una isla; la sentencia, en cambio, deja abierta la posibilidad de
determinar la pena segn la gravedad de cada caso.
901 Debe notarse que Modestino (loc. cit.), antes de indicar la pena impuesta por Adriano, afirma que los que usan medidas falsas quedan condenados a pagar el doble de lo que
hubieran defraudado. Es claro que se trata aqu de una accin penal privada, que pudiera
ser esa antigua actio de modo agri extendida a otras mercancas.
902 Liebs, SZ, p. 133, tambin da esta fuente.
903 Como hace notar Pollera, A., Annonam adtempare et vexare vel maxime dardanarii solent. D 17,11,6: note sulla represione dei crimini annonari, INDEX 19, 1991, p.
412.
904 Vase supra ad PS 1,13A,3 sub Au. Levy, PS, ad 1,5,2 sub Au (p. 108) hace ver
cmo la Interpretatio entiende la expresin extra ordinem no como un modo procesal o
procedimiento especfico, sino como un juicio extraordinario por su brevedad.
424
JORGE ADAME GODDARD
Es tambin interesante que la sentencia justifica la pena en razn

de la utilidad pblica (ob utilitatem popularis), lo cual parece adecuado cuando la nueva pena sustituye alguna responsabilidad privada, por
ejemplo el pago del doble de la cantidad defraudada, a la que tambin se
refiere Modestino (1 de poen. D 48,10,1,32).
TTULO 21
De sepulchris et lugendis
T. Corresponde al ttulo XVI del Edicto que lleva la rbrica De religiosis et sumptibus funerum. Las sentencias de este ttulo, segn Schulz905
se corresponden con el Edicto de la siguiente manera en concreto: las
sentencias 1 a 9, 12 y 16906 con el Edicto de sepulchro violato (Lenel
93); las sentencias 10,11,15 con el Edicto de sumptibus funerum (Lenel
94); las sentencias 13 y 14 que indican costumbres acerca del tiempo
y formas de guardar el luto parecen no tener correspondencia con alguno
de estos dos edictos, pero quiz estaban relacionadas con el ttulo VI del
Edicto, De postulando, cuyo Edicto qui nisi pro certis personis ne postulent (Lenel 16) se refera a las personas que slo podan pedir accin
por s o en favor de determinadas personas; entre quienes tenan limitado
su derecho de pedir accin, se contaban las personas infames, entre las
cuales estaba la mujer que se casaba sin guardar el tiempo de luto debido
a su difunto esposo (Ulp. 6 ad Ed. D 3,2,11,1-3). Es posible que esas dos
sentencias referentes al luto se relacionaran con este ltimo Edicto, mxime que la sentencia 13 habla expresamente de infamia.
O. La rbrica es posclsica y parece haber sido hecha por alguien muy
alejado del tenor de las rbricas edictales.
Au. Pudo ser V quien formulara una nueva rbrica y redujera el contenido del ttulo. Quiz para V fuera necesario sustituir la palabra reli905
Schulz, SZ, 47, 1927, p. 45.

Liebs, SZ, p. 113, considera acertadamente que la sentencia 16 debiera de estar en
el lugar correspondiente a la sentencia 4, es decir despus de la sentencia 3 que se refiere
a la prohibicin de enterrar o incinerar dentro de los muros de la ciudad; la sentencia 16
al indicar que los cadveres de los enemigos se dan a cualquier persona que los pida para
darles sepultura, parece ms relacionada con el tema de los sepulcros, al que se refieren
las primeras tres sentencias que con el tema de los gastos de funeral a que se refiere la
actual sentencia 15.
906
425
426
JORGE ADAME GODDARD
giosis, que poda estar en una rbrica original que siguiera el tenor de la
rbrica edictal, y que en tiempo de V tena un significado distinto, por sepulchris, palabra que expresa concretamente el tema. Llama la atencin
que la rbrica no haga referencia a los gastos de funeral, de lo cual tratan
tres de las sentencias (10,11907 y 15) recogidas en la Lex Romana Visigothorum, y que, en cambio haga alusin al luto, de lo cual se ocupan slo
dos sentencias (13908 y 14) tambin recogidas en la misma ley.
1,21,1 Ob incursum fluminis vel metum*ruinae*909 corpus iam
perpetuae sepulturae traditum sollemnibus redditis sacrificiis per
noctem in alium locum transferri potest.
S. El cadver ya enterrado en sepultura definitiva puede trasladarse de
noche a otro lugar, por causa de la crecida de un ro o de amenaza de ruina del edificio sepulcral, una vez cumplidos los sacrificios solemnes.
O. Clsico.
De acuerdo con las concepciones religiosas romanas, el cadver sepultado quedaba afectado a los dioses manes por lo que el lugar donde estaba enterrado se haca un lugar religioso (locus religiosum), que
quedaba fuera del comercio humano. Era por tanto lgico que el cuerpo
sepultado no fuera movido, ni profanado; esto deba estar reglamentado
por el derecho pontifical como todo lo relativo a las sepulturas y los sepulcros. Poco a poco el derecho secular, principalmente el derecho pretorio y el derecho creado por los emperadores, se fueron interesando en
estas cuestiones.910
Sobre el tema de la traslacin de cadveres se encuentra en las fuentes
una primera disposicin secular en un edicto de los emperadores Marco
Aurelio y Lucio Vero (161-169) (citado por Marciano 3 Inst. D 11,7,39),
donde dicen que el cuerpo sepultado (corpus terra conditum)911 no debe
907
Pero la sentencia 11 proviene del cdice Vesontinus, por lo que quiz no constara
en el texto original del Brev.; igualmente la sentencia 13 relativa al luto.
908 Vase supranota anterior.
909 La palabra ruinae no est en la LRV pero aparece en el cdice Vesontinus.
910 Sobre esta evolucin, vase Biondi, Scritti Giuridici III, Milano, 1965, pp. 328 y ss.
911 El texto se refiere al corpus iusta sepultura traditum, expresin que luego explica
diciendo id est terra conditum. La expresin iusta sepultura puede ser una interpolacin
de fondo cristiano para recalcar la oposicin a la incineracin; quiz la expresin original
moverse a otro lugar; Marciano agrega que tambin se considera enterrado el cuerpo depositado en una caja (arcula) si hubo la intencin de que
permaneciera en ese lugar. El mismo Marco Aurelio dio otro rescripto
(citado Por Ulpiano 25 ad Ed. D 47,12,3, 4) en el que admiti que pudiera trasladarse el cadver de quien muriese en camino (corpus in itinere
defuncti), con tal que se tuviera el permiso de aquellos que sin precisar
quines son deben darlo.
Posteriormente, Alejandro Severo (citado por Ulpiano loc. cit.) ampliara esta posibilidad al disponer que los cadveres an no enterrados
(non perpetua sepultura tradita corpora) pudiesen ser trasladados, y aos
despus Diocleciano (CJ 3,44,10 del ao 290) confirmar esta decisin
refirindose otra vez al cadver no sepultado definitivamente (necdum
perpetuae sepulturae corpus traditum). Aceptada esa posibilidad se pudo
admitir que los gastos de traslado del cadver entraran dentro de los gastos de funeral que pueden ser reclamados por la actio funeraria (Ulpiano
25 ad Ed. D 11,7,14,4).
Todas esas disposiciones manifiestan que desde la primera mitad del
siglo III se hace una distincin entre los cuerpos enterrados definitivamente (perpetua sepultura), que no pueden trasladarse y los no que son
enterrados as y que s pueden trasladarse; la diferencia del tratamiento
parte de la idea de que el lugar de sepultura definitiva se ha convertido en
una res religiosa, mientras que el de la sepultura temporal sigue siendo
una cosa profana.912 La distincin entre sepultura definitiva y temporal
parece no haber sido recibida en la legislacin imperial posterior, pues un
decreto de Graciano, Valentiniano y Teodosio del ao 386 ordena simplemente, y sin ninguna distincin, que nadie cambie de lugar un cuerpo ya
enterrado (humatum corpus).
La regla de no mover los cuerpos sepultados definitivamente conoci
una excepcin ya en la primera mitad del siglo III. El emperador Antonino Caracala dio un rescripto (CJ 3,44,1 [213]) por el que autoriza que
los restos humanos se entiende que ya han sido enterrados porque se
habla no de cuerpo sino de restos, reliquiae que han sido afectados por
fuera perpetua sepultura traditum como en la sentencia o en Ulp. 18 ad Ed. D 47,12,4,4.
Papiniano 8 quaest. D 11,7,43 habla de iustum sepulchrum en el sentido de que se ha
sepultado el cadver de alguien que tena derecho a ser sepultado en ese lugar.
912 Paulo (3 quaest. D,11,7,40) habla expresamente de un entierro temporal, que no
hace que el lugar se vuelva cosa religiosa sino que permanece como cosa profana.
428
JORGE ADAME GODDARD
la crecida de un ro913 pueden ser trasladados a otro lugar, con la aprobacin del gobernador respectivo.
La sentencia en tanto refleja este rescripto, que permite el traslado de
restos aun cuando hayan sido enterrados definitivamente si interviene la
crecida de un ro, demuestra origen clsico.
Pero la sentencia aade otros elementos que no estn en el rescripto
de Caracala: dice que el traslado debe hacerse de noche y habindose
cumplido ciertos sacrificios solemnes. Conforme a la tradicin religiosa
romana, el entierro y los sacrificios funerarios deban hacerse de noche,
porque as, segn explica De Vischer,914 no se ofendera al dios sol. En
esto, la sentencia es conforme con la tradicin religiosa romana, pero no
es comn que las fuentes jurdicas del siglo III hagan referencias religiosas. No hay otra referencia a esos sacrificios solemnes en otras fuentes
jurdicas de ese siglo. Lo ms cercano es la cita que hace Ulpiano (25 ad
Ed. D 11,7,8 pr) de Laben, quien afirmaba que se podan exhumar los
restos de una persona enterrados en un sepulcro ajeno, siempre que se
contara con la autorizacin de los pontfices, la cual quiz requiriera la
celebracin de los sacrificios prescritos. Pero Ulpiano mismo nada dice
de tales sacrificios. Ni Paulo (3 quaest. D 11,7,44), quien slo habla de un
permiso que tiene que pedirse para hacer el traslado de restos humanos,
sin precisar quin lo da. En los rescriptos de los emperadores arriba citados tampoco se habla de sacrificios ni del permiso de los pontfices; en
el rescripto de Marco Aurelio (citado por Ulpiano 25 ad Ed. D 47,12,3,4)
que admite que se traslade el cuerpo de los que han perecido en viaje,
solo dice que debe hacerse con el permiso de aquellos que pueden darlo,
sin precisar quines son; podra conjeturarse que estas referencias a un
permiso seran alusiones implcitas al permiso de los pontfices y a la
celebracin de ciertos ritos, pero el hecho es que no hay una referencia
expresa como en la sentencia. Adems, en el rescripto de Antonino Caracala arriba citado, que parece ser la fuente de la regla que da la sentencia
en cuanto al traslado de un cadver enterrado definitivamente, se afirma
913
El texto en su forma actual dice que se pueden trasladar los restos por causa de la
crecida del ro (vi fluminis) o por cualquier otra causa justa y necesaria (vel alia justa
et necessaria causa); pero esta generalizacin no puede ser original del rescripto que se
refera a un caso concreto, por lo que puede ser una interpolacin justinianea.
914 De Vischer, F., Le droit des tombeaux romains, Milano, 1963, pp. 32 y ss.
que se requiere el permiso del gobernador (rector provinciae),915 lo cual

supone que la autorizacin de los pontfices es ya irrelevante. La preponderancia de la potestad civil en esta materia fue posteriormente reforzada
por Justiniano, quien interpola el decreto citado de Graciano, Valentiniano y Teodosio (CT 9,17,7) que prohiba el traslado de un cuerpo enterrado para hacerlo decir (aadindole la frase sine Augusti adfatibus)916 que
el emperador puede autorizar el traslado, e interpola tambin el citado
texto de Laben que deca que el traslado requera el permiso pontifical a
fin de que diga que el traslado requiere tal permiso o la autorizacin del
prncipe (seu iussu principis).
Durante el siglo IV, los emperadores cristianos dan una serie de decretos, recogidos principalmente en CT 16,10, que prohben y castigan la
celebracin de ritos y sacrificios paganos. Constantino (CT 16,10,1[320])
ya prohbe los sacrificios domsticos. Su sucesor Constancio II (CT h.t.
5 [353]) prohbe los sacrificios nocturnos, entre los que se contaban los
sacrificios funerarios917 de los que habla la sentencia y que el usurpador
Magnencio (350-353) haba permitido, y tres aos ms tarde (CT h.t. 6
[356]) castigar con pena capital a quienes celebren sacrificios o den culto a los dolos. Durante el breve periodo de Juliano (361-363), llamado
el Apstata, los sacrificios pudieron celebrarse libremente, y el emperador orden (CT 9,17,5 [363]) que los funerales se hicieran de noche,
como era la tradicin. Pero al ao siguiente Valentiniano y Valente (CT
9,16,7 [364]) reiterarn la prohibicin refirindose expresamente a los
sacrificios funerarios (sacrificia funesta) celebrados de noche.
La mencin de los sacrificios funerarios demuestra en el autor de la
sentencia una preocupacin religiosa que no parece concordar con los
textos jurdicos del siglo III, y parece ms acorde con las disposiciones
del siglo IV, principalmente recogidas en el ttulo 9,17 del Cdigo Teodosiano sobre la violacin de sepulcros,918 que muestran una preocupacin
religiosa semejante.
915
La expresin rector provinciae aparece en cinco rescriptos de Diocleciano (procedentes de los cdigos Gregoriano y Hermogeniano) recogidos en Col (10,3,1. 10,4,1.
10,5,1) y en Cs (2,6. 9,19) y en uno de Valente y Valentiniano procedente del Cdigo
Hermogeniano y recogido en Cs 9,5.
916 Cfr. CT 9,17,7 con CJ 3,44,14.
917 En su comentario al CT, Godofredo cita a Theodoretus quien afirma que: sacrificia
pro defunctis suo adhuc aevo per noctem fieri solita.
918 Vase infra PS 1,21,4 sub Au.
430
JORGE ADAME GODDARD
Au. A o B.
La sentencia coincide con el citado rescripto de Caracala (CJ 3,44,1)
que admite el traslado de un cadver sepultado definitivamente por causa
de la crecida de un ro. En este punto hay una diferencia entre ambos textos, en la versin que se nos conserva del rescripto se dice que tambin
se puede hacer el traslado si interviniera cualquier iusta et necessaria
causa, mientras que la sentencia nicamente aade otra causa especfica,
vel metum ruinae. Como los rescriptos se daban para situaciones especficas, la indicacin de que la solucin del caso se aplicara en cualquier
otra causa justa y necesaria parece ser una interpolacin de Justiniano
que quiere generalizar la solucin que en el rescripto se daba slo para el
caso de la crecida del ro. La locucin vel metum ruinae de la sentencia,
podra haber sido introducida por A con fines de ampliar la solucin a
otro supuesto, lo cual concordara con la tendencia generalizante propia
de A.
El uso de la expresin perpetua sepultura, que tambin aparece en el
rescripto citado de Alejandro Severo (citado en D 47,12,3,4) y en el de
Diocleciano (CJ 3,44,10) tambin indica la autora de A.
La mencin de los sacrificios funerarios y el traslado nocturno, como
se dijo arriba (sub O), parece provenir del siglo IV. Pero tambin podra
ser una peculiaridad de A. Un dato interesante es que ni en el Digesto919,
ni en el Cdigo de Justiniano,920 ni en el Cdigo Teodosiano,921 ni en
las dems fuentes del derecho vulgar,922 aparece la expresin sollemne
sacrificium, salvo en el Epitome Ulpiani 9, donde se dice que la conventio in manu por confarreatio requiere de ciertas palabras, un nmero
de testigos y la realizacin de un sacrificio solemne (sollemni sacrificio
facto). El Epitome Ulpiani, es una obra de la misma naturaleza que PS,
una coleccin de textos clsicos abreviados atribuida a un jurista clebre,
compuesta a finales del siglo III. De modo que la coincidencia de expresin de la sentencia con el Epitome Ulpiani puede ser indicativo de que
ambos textos son de A. Adems podra considerarse que el anacronismo
919
Bsqueda en BIA s.v. sacrifici*. El nico texto en el que aparece la palabra

sacrificium es en Modestino 12 pandect. D 48,8,13, donde dice que se aplica la pena de
homicidas prevista en la lex Cornelia de sicaris a quienes practiquen mala sacrificia, es
decir sacrificios humanos.
920 Bsqueda en BIA s.v. sacrifici*.
921 De acuerdo con Heildeberger Index, s.v. sacrificum.
922 De acuerdo con Ergnzungsindex, s.v. sacrificium.
que implica que un texto del siglo III haga referencia a los sacrificios
funerarios, quiz sea una caracterstica propia de A, quien tambin hace
referencias a instituciones obsoletas en su tiempo como la mancipatio o
la actio de modo agri.923 El mismo gusto por las cosas antiguas parece
reflejarse en el Epitome Ulpiani al referirse a la confarreatio que prcticamente haba desaparecido desde el siglo I.
Sin embargo, por esa mencin de los sacrificios solemnes cabra pensar que la sentencia podra ser de B, por estar relacionada con la disposicin del emperador Juliano el Apstata (CT 9,17,5,1 [363]) que restableci la libertad para celebrar los sacrificios y prohibi que los funerales
se hicieran de da, pero entonces habra que aceptar que la edicin de
B se habra hecho durante el breve periodo del emperador Juliano, pues
la prohibicin de celebrar sacrificios se restablecer el ao siguiente por
Valentiniano y Valente (CT 9,16,7 [364]), haciendo referencia expresa a
los sacrificios funerarios (sacrificia funesta) celebrados de noche; la prohibicin general de celebrar sacrificios se repetir a lo largo de los siglos
IV y V.924
En todo caso, llama la atencin que se conserve la mencin de los sacrificios funerarios, no obstante la repetida prohibicin de los emperadores cristianos por suprimir todos los sacrificios paganos. Pero podra ser
que se conservara el texto pero se interpretara en clave cristiana, como
IP 5,19,1 que dice que lo que en la sentencia se refiere al templo (quae
de templo dicta sunt), se entiende referido a la Iglesia (de ecclesia loqui
intellegenda sunt).
1,21,2 Corpus in civitatem inferri non licet, ne funestentur sacra
civitatis: et qui contra ea fecerit, extra ordinem punitur.
S. No se permite enterrar cadveres dentro de la ciudad para que no
sean deshonrados los cultos de sta; quien contravenga esta disposicin
ser castigado por va extraordinaria, es decir conforme al procedimiento
cognitorio.
O. Clsico. La Ley de las XII Tablas (10,1) prohiba enterrar o incinerar cadveres dentro de la ciudad de Roma; esta prohibicin se recoge
923
924
Vase supra ad PS 1,19,1 sub Au.

Vase CJ 1,7,4 ,3 (426) y el ttulo 1,11,
432
JORGE ADAME GODDARD
en la siguiente sentencia de este ttulo; Cicern comenta925 que posiblemente el fundamento de la prohibicin era el riesgo de incendio (propter
ignis periculum) pero no cabe descartar que hubiera tambin motivos
religiosos. La prohibicin se va a mantener y repetir en diversas disposiciones.926 El emperador Adriano (citado por Ulpiano 25 ad Ed. D
47,12,3,5) emiti un rescripto por el que fij una pena de cuarenta mil
sestercios927 contra quien enterrara un muerto dentro de la ciudad, con lo
cual haca extensiva a otras ciudades la prohibicin que en la ley de las
XII Tablas se refera exclusivamente a la ciudad de Roma. El rescripto
serva tambin para imponer una nueva pena y por medio de un procedimiento distinto, en vez de la pena y del procedimiento antiguo, posiblemente tramitado ante el colegio de pontfices.928
Seguramente que en las ciudades del imperio donde se tena costumbre de sepultar dentro de ellas no fue fcil eliminarla, por lo que la prohibicin hubo de reiterarse. Diocleciano en el ao 290 emite un rescripto
(CJ 3,43,12) en el que recuerda que el sepultar dentro de la ciudad ya ha
sido prohibido, explica la razn de esta prohibicin: que no se contamine
el derecho (quiz el culto) de la ciudad (ne sanctum municipiorum ius
polluatur), pero no fija una pena nueva.
Aos ms tarde, ya en poca cristiana, los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio reiteran la prohibicin de inhumar dentro de la ciudad (CT 9,17,6 [381]), aduciendo una razn sanitaria, el no contaminar
a los habitantes con la presencia de los cadveres,929 y fijando una pena
ms severa, la multa de la tercera parte del patrimonio.
925
De legibus, 2,23,58.
San Isidoro, Ethym.15,11,1, dice que Marius Servus Honoratus, quien vivi en el
siglo IV, afirmaba en su comentario a la Eneida de Virgilio (11,206) que el Senado, hacia
el ao 260 a. C., prohibi los entierros en la ciudad.
927 El texto interpolado dice quadraginta aureorum pero debi de decir quadraginta
sestertiorum, pues es sabido que Justiniano sustituye sestertius con aureus.
928 No he encontrado informacin sobre el proceso que se segua en la Roma republicana contra quien contravena la prohibicin de sepultar o incinerar en Roma. Ni
Mommsen (Strafrecht) ni Ferrini (Diritto penale romano, Milano, 1899) hablan de ello.
Cabe conjeturar que fuera un procedimiento similar al que se daba contra quien violaba
un sepulcro, el cual se tramitaba ante el colegio de pontfices, segn Ferrini, op. cit., p.
33, con fundamento en inscripciones sepulcrales.
929 Vase Pharr, G., The Theodosian Code, New Jersey, 1952, p. 240, n. 1.
926
Las fuentes citadas atestiguan la permanencia de la prohibicin durante casi nueve siglos, aunque con cambios en cuanto a los motivos de la
prohibicin, que en principio parecen religiosos y de seguridad para terminar siendo sanitarios, y respecto de la pena que se impone, que parece
pasar de una pena religiosa a una pecuniaria que se va agravando.
La sentencia expresa esa prohibicin antigua, y seala como fundamento de la misma una razn religiosa, semejante a la que expone el rescripto citado de Diocleciano y omite decir, lo mismo que dicho rescripto,
el monto de la pena.
Au. A que posiblemente tiene como fuente el rescripto de Diocleciano
citado, y con el que coincide en el motivo religioso de la prohibicin y en
no indicar el monto de la pena.
El verbo funesto y la expresin sacra civitatis que apareen en esta
sentencia, no se dan en ninguna otra fuente del derecho vulgar,930 ni en el
Cdigo Teodosiano,931 por lo que pueden considerarse otra peculiaridad
de A.
1,21,3 (ex Vesontino) Intra muros civitatis, corpus sepulturae dari
non potest vel ustrina fieri.
S. Dentro de los muros de la ciudad no pueden enterrarse cadveres ni
ser incinerados.
O. Clsico. Esta disposicin concuerda con la ley de las XII Tablas
(1,10) que textualmente dice: hominem mortuum in urbe ne sepelite neve
urito. La sentencia conserva ntegramente el contenido de la prohibicin
decenviral, con la nica diferencia formal de determinar el mbito de la
prohibicin con la expresin intra muros civitatis en lugar de in urbe. La
explicacin del trmino urbs como la ciudad intramuros contraponindolo con el trmino Roma que denotaba toda la ciudad es algo que ya se
haca desde fines de la Repblica (Alfeno citado por Marcelo 12 dig. D
50,16,87) y que Paulo (1 ad D h.t. 2 pr) repite en los primeros aos del
siglo III.
La prohibicin de incineracin, a lo que no se refiere la sentencia precedente ( 2), posiblemente en su origen tendiera a evitar el riesgo de
930
931
Ergnzungsindex s.v. funesto, sacrum.

Heildeberger Index s.v. funesto, sacrum.
434
JORGE ADAME GODDARD
incendios, como dice Cicern.932 Posteriormente la incineracin fue reprobada por el cristianismo y es posible que ya no se practicara en la
primera mitad del siglo V.933
Au. A, que pudo seguir algn comentario que reproduca la prohibicin
proveniente de la ley de las XII Tablas. En el siglo III el contenido de esta
sentencia quiz ya resultaba irrelevante, dada la prohibicin general de
enterrar dentro de cualquier ciudad, emitida por Diocleciano y recogida
en la sentencia precedente, por lo que la sentencia parece responder a esa
tendencia de A, tambin manifestada en la sentencia anterior, de conservar disposiciones antiguas.
Era natural que los compiladores del Breviario de Alarico omitieran
esta sentencia que, salvo la prohibicin de incineracin de cadveres que
en su tiempo ya haba cado en desuso, no aade nada nuevo a la precedente.
1,12,4 (ex Vesontino) Qui corpus perpetuae sepulturae traditum
vel ad tempus alicui loco commendatum nudaverit et solis radiis
ostenderit, piaculum committit: atque ideo, si honestior sit, in insulam, si humilior, in metallum dari solet.
S. Quien desnuda y expone al sol un cadver, sea que estuviera sepultado en un lugar definitivo sea que estuviera depositado temporalmente,
comete un sacrilegio (piaculum), por el que se le castiga con la relegacin a una isla, si es de la clase de los honestiores (caballeros, senadores,
decuriones), o con trabajos forzados en una mina si es de la clase de los
humiliores.
O. Posclsico.
En el derecho clsico, el pretor otorgaba diversas acciones a los titulares de un sepulcro contra quienes violaban un sepulcro; originalmente
la violacin de sepulcro consista en el acto doloso de abrir un sepulcro y
enterrar ah a quien no tena derecho a ser enterrado, o de habitar o construir algo encima de un sepulcro.934 El pretor ofreca al titular del sepulcro una accin penal, la actio sepulchri violati (Lenel 93) para imponer
932
De legibus, 2,23,58.
Biondi, Il diritto romano cristiano II, Milano, 1952, p. 261.
934 Esos constituyen los dos supuestos a que se refera el Edicto (Lenel 93), segn
refiere Ulpiano 25 ad Ed. D 47,12,3 pr.
933
una pena pecuniaria, a estimar por el juez, hasta por cien mil sestercios,
en el primer supuesto, o por doscientos mil en el segundo. Adems, ofreca otras acciones in factum contra quien, sin dolo, enterrara un cadver
donde no tena derecho a ser enterrado (Lenel 91) o impidiera que alguien sepultara donde tena derecho a hacerlo (Lenel 92).935
Las penas que por la accin de violacin de sepulcro se imponan a
los violadores se fueron agravando paulatinamente. Por una parte, los
mismos fundadores de sepulcro establecieron nuevas penas, como lo
atestiguan numerosas inscripciones sepulcrales del segundo siglo.936 Por
otra parte, diversas disposiciones imperiales establecieron nuevas penas
contra ellos. Una muestra de estas disposiciones es el Edicto que emiti
Augusto, encontrado en Nazareth,937 que castiga con pena capital a quien
destruyese un sepulcro, desenterrara lo sepultado, trasladara los restos
haciendo injuria o quitara piedras o daara las inscripciones sepulcrales;
quiz fuera sta una disposicin de aplicacin meramente local. Una disposicin ms general al respecto se dio en la ley Julia de vi privata,938
(citada por Marciano 14 Inst D 48,6,5) que castigaba diversos actos violentos, entre ellos el impedir la inhumacin de un cadver (quive fecerit
quo minus sepeliatur) o el dispersar o disolver el cortejo fnebre (quo
magis funus diripiatur distrahatur); la pena que prevea esta ley parece
haber sido originalmente (PS 5,19a,1) la pena de muerte para los humiliores y la deportacin a una isla (in insulam deportatio) para los honestiores, que posteriormente (como lo insina la frase final de PS 5,19a,1 y
lo declara PS 5,26,3) se transmut en condena a trabajos forzados en una
mina (in metallum damnatio) para los humiliores y relegacin a una isla
935
Sobre estas acciones, vase infra 1,21,6 sub O.

Vase DOrs, A., Cdigo de Eurico, Roma-Madrid, 1960, p. 129. Biondi, B., op.
cit., nota 933, p. 250.
937 Puede verse en FIRA I, p. 415.
938 Hubo dos leyes Julia, una de vi privata (D 48,7) y la otra de vi publica (D 48,6);
pero todava no est muy clara la distincin de las materias que cubran una y otra.
Respecto de los actos de impedir los funerales o la exhumacin, Marciano 14 Inst. D
48,6,5 y Macro 1 iud. publ. D 47,12,8 dicen que los contemplaba la ley de vi publica;
en cambio, PS 5,26,3 dice que era la ley de vi privata; Lenel (Palingenesia I cols. 565 y
671) considera que los citados textos de Marciano y Macro estn interpolados donde dice
vi publica, porque considera que debe prevalecer el texto de PS 5,26,3 que habla de vi
privata.
936
436
JORGE ADAME GODDARD
(in insulam relegatio) ms confiscacin de un tercio de sus bienes para

los honestiores.939
Parece que el supuesto previsto originalmente en la ley citada se fue
ampliando poco a poco para comprender otros actos que aunque no consistieran en impedir directamente los funerales o la inhumacin de un
cadver, venan de hecho a tener el mismo resultado. Por eso Macro (1
pub. iud. D 47,12,8) llega a afirmar como regla general que quien viola
un sepulcro incurre en los supuestos de la ley Julia pues su accin frustra
la sepultura del cadver. Con esta interpretacin, los actos que anteriormente podran dar lugar a la actio sepulchri violati dan ahora lugar a una
accin criminal pblica llamada por el mismo Macro crimen sepulchri
violati. A partir de entonces la accin criminal, que en un principio concurre con la actio sepulchri viiolati,940 poco a poco desplaza la antigua
accin formularia. Una muestra significativa de esta evolucin es que
el ttulo sobre violacin de sepulcros (9,7) del Cdigo Teodosiano, no
obstante que lleva la rbrica edictal De sepulchri violati, no muestra ya
ningn rastro de la accin edictal ni referencia alguna a los supuestos
clsicos de violacin de sepulcro: ni al enterramiento doloso de un cadver que no tena derecho a ser enterrado en el sepulcro, ni al habitar o
construir dolosamente algo profano en un sepulcro.
Los supuestos y las penas previstas en la sentencia no son los contemplados en las acciones in factum, ni en la actio sepulchri violati, pero estn cercanos a lo que dispona la ley Julia de vi. El supuesto previsto en
la sentencia, el exhumar un cadver y dejarlo expuesto a la luz, no estaba
previsto expresamente en la ley, pero es posible que, de acuerdo con la
interpretacin arriba citada de Macro, se asimilara al supuesto legal de
impedir los funerales o la inhumacin, ya que exhumar un cadver im939 La distincin de penas para los humilliores y honestiores aparece expresamente en
varias sentencias de los ttulos 5,22 y 5,23 de PS. Ordinariamente la pena de muerte o
condena a trabajos forzados con prdida de la libertad (in metallum) para los humiliores,
se corresponda con la in insulam deportatio con prdida de la ciudadana para los honestiores, y la condena a trabajos forzados sin prdida de la libertad (opus metalli) con la
in insulam relegatio sin prdida de la ciudana para los honestiores, DOrs DPR 360;
Mommsen, Derecho penal romano, trad. de P. Dorado, Bogot, reimpr. 1999, pp. 585 y
ss., y 594 y ss.
940 El mismo Macro (2 public. iud D 47,12,9) dice que por la violacin de sepulcro
tambin se da la actio pecuniaria, esta es la a. sep. violati que impona una pena pecuniaria.
plica una violencia que frustra el entierro. Esta asimilacin explicara que
Ulpiano (9 de omn. trib. D 11,7,38) rena en un mismo texto el supuesto
previsto en la sentencia con los previstos en la ley, donde dice que corresponde al gobernador de provincia impedir que se toquen o vejen los cadveres o huesos humanos, o que se obstaculice el paso de los funerales
o el entierro de los cadveres. La sentencia podra reflejar esa extensin
del supuesto original previsto en la ley Julia de vi.
Sin embargo, la sentencia manifiesta una razn diferente para castigar
el hecho de la que podra tener la ley Julia: la sentencia lo castiga, no por
constituir una violencia ilcita, sino por ser un sacrilegio o piaculum.941
Esta calificacin del hecho parece ms cercana a las disposiciones que
dieron los emperadores Constancio y Juliano respecto de la violacin de
sepulcros: el primero (CT 9,17,2 pr [349]) dice que tocar los objetos sepulcrales es algo contrario a la religin (nefas) y que por lo tanto comete
sacrilegio (piaculum) quien los compra; por su parte Juliano (CT h.t 5pr
[363]) castiga el retirar objetos de los sepulcros porque constituye una
accin sacrlega (piaculum).
Las penas que establece la sentencia son iguales a las que presenta PS
5,26,3 (en sede de la lex Julia de vi), pero diferentes de las que presenta PS 5,19a,1, que afirma que originalmente las penas son la de muerte
para los humiliores y la de deportacin para los honestiores, aunque en
su frase final seala que en otros casos las penas pueden ser las mismas
que tiene la sentencia 1,21,4, que son trabajos forzados y relegacin. Es
interesante notar que esta sentencia, lo mismo que la frase final de PS
5,19a,1 y PS 5,26,3 se refieren a las mismas penas indicando primero la
que corresponde a los honestiores y despus la que corresponde a los
humiliores, mientras que la primera frase de PS 5,19a1, que se refiere a
penas diferentes (muerte y deportacin), indica primero la pena de los
humiliores y luego la de los honestiores. Parece que las penas originales
en la lex Julia de vi fueran las que contempla PS 5,19a,1, en su primera
frase: la muerte y la deportacin, como lo sugiere el mismo orden en que
estn presentadas las penas, as como el edicto de Augusto arriba citado
que establece la pena capital contra quienes destruyen sepulcros, y el texto de Ulpiano (7 de off. proc. D 48,13,7) que tambin seala como pena
941 El supuesto previsto en la sentencia, exponer el cadver al sol, constituira, de
acuerdo con la concepcin religiosa romana, un sacrilegio o piaculum; De Vischer, F., Le
droit des tombeaux romains, Milano, 1963, p. 39.
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JORGE ADAME GODDARD
contra los sacrlegos la muerte para los humiliores y la deportacin para

los honestiores. De ser as, las diferentes penas previstas en PS 1,21,4
reflejaran derecho posclsico.
Au. B. La atribucin que hace la sentencia de consecuencias jurdicas
al acto de exponer un cadver a los rayos del sol por su sola calificacin
religiosa como piaculum (piaculum committit: atque ideo...) demuestra
una mentalidad ms preocupada por consideraciones religiosas que jurdicas, que no se encuentra por lo general en los textos jurdicos del siglo
III, pero s en los del siglo IV.
De acuerdo con VIR la palabra piaculum no aparece en el Digesto
ms que en un texto de Ulpiano (60 ad Ed. D 28,8,7,3), que trata sobre
los gastos que excepcionalmente puede hacer con cargo a la herencia el
llamado a heredar que todava no la acepta; entre esos gastos estn los
gastos funerarios, cuya erogacin se justifica porque el no hacerlos sera
piaculum, una ofensa a la religin. Pero en este texto, a diferencia de la
sentencia, se menciona el hecho considerado como piaculum, no para
imponerle una pena jurdica, sino como una causa que excusa de responsabilidad jurdica al llamado a heredar que hace los gastos funerarios con
cargo al haber hereditario. Lo que interesa a Ulpiano no es determinar
qu acto constituye un piaculum, lo cual sera una preocupacin religiosa
como la del autor de la sentencia, sino en qu casos se puede excepcionalmente disminuir la herencia.
La palabra piaculum no aparece, aparte de esta sentencia y la sentencia 12 de este ttulo, en las fuentes doctrinales contemporneas de A,942
pero s en diversas constituciones imperiales del siglo IV recogidas en el
Cdigo Teodosiano que definen ciertas conductas como piaculum e imponen una pena consecuente. As, Constancio (CT 9,17,2 [349]) seala
que comprar objetos de un sepulcro es algo contrario a la religin (nefas)
y que quien lo hace comete piaculum, por lo que merece ser castigado
con la misma pena que quien sustrae los objetos. Juliano (CT h.t. 5[363])
dice que cometen piaculum quienes quitan cosas de los sepulcros por lo
que merecen la pena de sacrilegio (poena manium vindice). Valentiniano,
Valente y Graciano (CT 9,14,1 [374]) consideran que el infanticida co-
942
De acuerdo con Ergnsungsindex s.v. piaculm.
mete piaculum y que merece pena capital.943 La sentencia tiene el mismo

espritu que estas constituciones.
Las penas que prev la sentencia son otro indicio de la autora de B.
La sentencia de A podra haberse referido, como la primera parte de PS
5,19a,1, a las penas de muerte y deportacin.944
1,21,5 (Ex Vesontino) Qui sepulchrum violaverint aut de sepulchro
aliquid sustulerint, pro personarum qualitate aut in metallum
dantur aut in insulam deportantur.
S. Quienes violaran un sepulcro o sustrajeran algo de l se les condena, segn sea su condicin personal, a trabajos forzados en una mina o a
deportacin en una isla.
O. Posclsico. Esta sentencia, al igual que la anterior, no est concebida en funcin de la actio sepulchri violati, sino en relacin con un proceso cognitorio criminal, como lo demuestra el tipo de penas que prescribe,
que no son las que se imponan por la accin de violacin de sepulcro.
Contempla dos supuestos: la violacin del sepulcro y la sustraccin
de algn objeto del sepulcro. El supuesto de la violacin de sepulcro lo
explica la siguiente sentencia ( 6) diciendo que consiste en romper o
abrir un sepulcro y enterrar ah un muerto propio o ajeno. Arriba se vio
que en el siglo III, mediante interpretacin extensiva de la lex Julia de
vi se lleg a afirmar (Macro 1 iud. publ. D 47,12,8) que quien violaba un
sepulcro incurra en el crimen sepulchri violati y quedaba sujeto a las penas previstas en esta ley, que son precisamente las penas contempladas en
esta sentencia: relegacin o deportacin a una isla para los honestiores, y
trabajos forzados en las minas para los humilliores (PS 1,19a,1).
943
En constituciones de fines del siglo IV se muestra una mayor intencionalidad religiosa al definir ciertas conductas como piaculum pero sin atribucin de una pena jurdica,
como Valentiniano, Teodosio y Arcadio (CT 12,1,122 [390]) que sealan que los curiales
por nacimiento, que no tengan encargo pblico, deben permanecer en su ciudad de origen
cuidar una especie de culto civil, y que si lo abandonan cometen piaculum. Teodosio,
Arcadio y Honorio (CT 16,10,12 [392]) dicen que es piaculum adorar a los dolos. Y
Teodosio y Valentiniano (Nov. Theod. 3,13) dicen que es piaculum no reconocer a Dios
viendo las criaturas que son sus obras.
944 Las sentencias 1,21,5 y 1,21,12 que mencionan las mismas penas que PS 1,21,4
tambin pueden atribuirse a B por otros motivos.
440
JORGE ADAME GODDARD
El otro supuesto que contempla, la sustraccin de algn objeto sepulcral, en el derecho clsico era considerado un dao a un inmueble, que
daba lugar al interdicto quod vi aut clam,945 y no parece haber sido considerado en el siglo III como un caso de violacin de sepulcro, pues no
se conocen disposiciones imperiales de ese siglo que agraven las penas
contra quienes sustraen objetos sepulcrales.946 Adems, tal sustraccin
no implica la apertura del sepulcro, ni puede interpretarse fcilmente
como un acto que frustra la sepultura.
Un supuesto semejante es el despojo de cadveres, es decir la sustraccin de sus ropas u objetos, a lo cual se refiri un rescripto de Septimio
Severo (citado por Ulpiano 25 ad Ed. D 47,12,3,7) que previene contra
quienes despojan cadveres (cadavera spoliant) la pena de muerte, si
lo hacen armados, o la de trabajos forzados en una mina si lo hacen sin
armas. Pero no parece la sentencia estar en correspondencia con esta disposicin porque el supuesto que contempla es diferente: la sustraccin de
objetos sepulcrales, que, a diferencia del despojo, no implica la apertura
del sepulcro, y porque las penas que contempla la sentencia son diferentes de las del rescripto.
Otro supuesto similar al de la sentencia fue el de la sustraccin de
dinero u objetos de los templos o lugares pblicamente consagrados. Al
respecto, en el Digesto (48,13) se cita una Lex Iulia peculatus, et de sacrilegis, et de residuis que castigaba, entre otras cosas, el abuso de dinero pblico (peculatus) o sagrado (sacrilegium). Comentando esta ley,
Ulpiano (7 de off. Proc. 7 D 48,13,7 pr) dice que la pena por sacrilegio
tiene que establecerse atendiendo a la calidad de las personas y las circunstancias, y que si bien algunos sacrlegos han sido condenados a las
fieras, a ser quemados vivos o a la horca, la pena debe moderarse de
modo que sean echados a las fieras los sacrlegos que emplearon violencia, irrumpieron en el templo y sustrajeron los donativos; pero aade que
si alguno durante el da sustrajo alguna pequea cosa del templo, deba
ser condenado a trabajos forzados en las minas, o deportado a una isla si
945 Vase
infra PS 1,21,8 sub O.

Diritto penale romano, Milano, 1899, p. 414. Aunque s se contempla en
el edicto que dio Augusto que prescriba castigar ms severamente, a quienes atentaran
contra los sepulcros por medio, entre otras conductas, de la sustraccin de objetos sepulcrales; pero sta puede ser una disposicin de aplicacin local. Vase supra nota 937.
946 Ferrini,
es persona de buena condicin (honestior), es decir a las mismas penas

que contempla la sentencia.
La sentencia no se refiere al robo de objetos de un templo, que es considerado una cosa sagrada (res sacra), pblica947 (y de ah que el sacrilegium se trate paritariamente con el peculado), sino a la sustraccin de
objetos de un sepulcro que es una cosa religiosa privada (res religiosa).
En atencin a esta diferencia, Paulo (liber sing. de iud. publ. D 48,13,11
pr y 1) dice que son sacrlegos, y merecen pena capital (es decir muerte,
deportacin con prdida de la ciudadana o condena a trabajos forzados
con prdida de la libertad), quienes roban cosas pblicas sagradas (publica sacra), pero quienes roban cosas privadas sagradas (privata sacra)
merecen otra pena: mayor que la de los ladrones comunes pero menor
que la de los sacrlegos.
No parece haber en el siglo III algn indicio de que se agravaran las
penas contra los que sustraen los objetos sepulcrales al grado que tienen
en la sentencia.
El agravamiento de la pena contra los que roban objetos de los sepulcros parece haber sido una repetida intencin de la legislacin del siglo
IV, cuando tal robo se hizo muy frecuente como medio para conseguir
materiales de construccin en un tiempo en que haba escasez de ellos.948
El emperador Constancio (CT 9,17,1[340]) emiti una ley que castigaba
a quien949 se sorprenda demoliendo un sepulcro, imponindole la pena
de trabajos forzados en una mina, si lo haca sin consentimiento del dueo del sepulcro,950 o la de relegacin si lo haca con autorizacin del dueo
u obedeciendo alguna orden; dispona adems que si se haba sustrado
947 Respecto de la sustraccin de un templo de cosas de los particulares, un rescripto de
Severo y Antonino, citado por Marciano (5 reg. D 48,13,5) afirma que es robo ordinario
y no sacrilegio.
948 Vase Pharr, The Theodosian Code, New Jersey, 1952, p. 239, n. 1.
949 El texto de la ley en CT dice: si quis... fuerit adprehensus; en el texto que da CJ
9,19,2 dice: si servus.... fuierit adprehensus, con lo cual parecera que se castiga nicamente al esclavo, lo cual contradice la intencin de la ley de reprimir fuertemente el robo
de objetos y materiales del sepulcro.
950 En el texto de CJ (vase nota anterior) como se dice que el sorprendido es un esclavo, se puede pensar que el dominus al que se refiere el texto es el dueo del esclavo,
pero esta lectura dara lugar a interpretar que se castiga al esclavo, con menos severidad
cuando lo hace con conocimiento de su dueo, pero no al dueo, lo cual resultara absurdo.
442
JORGE ADAME GODDARD
algn objeto o material del sepulcro, la casa o villa donde se encontrara

el objeto poda ser reivindicada por el fisco. En esta disposicin la intencin principal parece haber sido el castigo de la demolicin misma
del sepulcro, ms que la sola sustraccin de objetos y materiales. Nueve
aos despus, el mismo emperador (CT h.t. 2[349]) estableci la pena de
pagar una cantidad de oro contra quienes sustrajeran piedras, columnas o
mrmoles de los sepulcros, o demolieran o daaran sus ornamentaciones,
e igualmente contra quienes vendieran o compraran esos materiales. Esto
pareca suavizar las penas contra quienes se aprovechaban del material
de los sepulcros, pero luego el mismo emperador Constancio, asociado
ya con Juliano (CT 9,17,3 [356]), dice que quienes cometan tales actos
deberan sufrir la penas previstas en las antiguas leyes (animadversionem
priscis legibus definitam) sin precisar qu penas y qu leyes eran esas,
pero parece que se trata de penas corporales, pues en una constitucin
contempornea de Juliano (CT h.t. 4[356 o 357]) dice que se castiga a
quienes sustrajeran de los sepulcros piedras, mrmoles, columnas o cualquier material con el pago de una cantidad de diez libras de oro y que
esta pena se aade a la que establecan las antiguas leyes, que no han sido
derogadas, contra los violadores de sepulcros (sepulchra violantibus),
que muy probablemente fueran las penas previstas en la lex Julia de vi.
Poco despus, Juliano (CT h.t. 5[363]) dice que quienes quitan cosas de
los sepulcros merecen la pena de sacrilegio (poena manium vindice), que
inclua la muerte. Noventa aos despus, el emperador Valentiniano (NV
23, 3 [447]) volver a legislar contra los violatores de sepulcros, comprendiendo entre ellos a quienes sustraen materiales de los sepulcros,
estableciendo diversas penas en razn de la calidad de las personas: para
los siervos o colonos, la pena de muerte; para los ingenuos pobres, igual
pena; para las ingenuos ricos, confiscacin de la mitad de sus bienes y
nota de infamia; para los clrigos, la prdida del estado eclesistico951 y
la deportacin perpetua.952
951 La novela dice que se pierde el nombre de clrigo (clerici nomen amittat), lo cual
significara perder, si no el estado, al menos el oficio clerical; es una disposicin claramente abusiva, pues el emperador no poda decidir por s un asunto propiamente eclesistico, como es el ejercicio del sacerdocio y los efectos del sacramento del orden.
952 Posteriormente, los visigodos, en un momento de expansin blica que propiciaba
el pillaje de las sepulturas, mitigarn las penas por este delito. Vase DOrs, El Cdigo
de Eurico, Roma-Madrid, 1966, pp. 128 y ss.
Au. La regla de que quienes violaran sepulcros eran castigados con

muerte o deportacin podra ser de A, dado que en el siglo III se extiende
la aplicacin de la ley Julia de violencia privada contra los violadores
de sepulcros. La siguiente sentencia ( 6) que explica que la violacin de
sepulcros consiste en abrir un sepulcro y enterrar ah un cadver sera el
complemento lgico de sta.
En cambio, la referencia a la sustraccin de objetos sepulcrales (aut
de sepulchro aliquid sustulerit) sugiere la autora de B, dada la preocupacin que muestra la legislacin del siglo por el robo de objetos sepulcrales. En el siglo III tal robo segua reprimindose, como atestigua Paulo953
(27 ad D 47,12,4), por la accin de violacin de sepulcros, y no parece
que ese delito pudiera haberse asimilado, de acuerdo con la interpretacin extensiva que hizo Macro (1 publ. iud. D 47,12,8) de los preceptos
de la ley Julia de vi a un acto de violencia privada, pues dicho robo no
impide la sepultura. La sentencia parece estar relacionada, en lo relativo
al robo de objetos sepulcrales, con las disposiciones citadas del siglo IV,
que agravan las penas contra los que sustraen algo de los sepulcros, y en
particular con la ley de Constancio (CT 9,17,1[340]) que castiga a quienes demolan un sepulcro (se entiende que para llevarse los materiales)
con las mismas penas, y en el mismo orden, que las previstas en la sentencia, esto es, la condena a trabajos forzados (in metallum) o la deportacin a una isla (in insulam deportatio). En PS 5,19,1 se dan las mismas
penas en el caso anlogo de algn objeto de un templo.
Es tambin indicativo de la autora de B el modo como la sentencia expresa la diferenciacin de las penas. En vez de referirse, como el texto de
la ley Julia (PS 5,26,3), expresamente a los honestiores y los humiliores,
dice que las penas se aplican segn la calidad de las personas (pro qualitate personarum); bajo esta expresin tambin cabra la distincin hecha
en la citada disposicin de Constancio para el caso de demolicin de un
sepulcro entre quien lo hace con consentimiento del dueo del sepulcro
y quien lo hace espontneamente. El mismo criterio abstracto de la calidad de las personas est presente en la citada novela de Valentiniano
(NV 23, 3 [447]) que fija nuevas penas para quienes sustraen objetos de
953 Paulo dice que los sepulcros de extranjeros no eran para los romanos res religiosa,
por lo que la sustraccin de objetos de esos sepulcros no se castigaba con la actio sepulchri violati, de lo cual puede inferirse, a contrario, que la sustraccin de objetos de
sepulcros de romanos se castigaba con esa accin y no con un juicio criminal.
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JORGE ADAME GODDARD
los sepulcros, atendiendo a su condicin personal, ya no de honestiores

o humiliores, sino de colonos, siervos o ingenuos, ricos o pobres, eclesisticos o civiles.
1,21,6 (Ex Vesontino) Qui sepulchrum alienum effregerit vel
aperuerit eoque mortum suum alienumve intulerit, sepulchrum
violasse videtur.
S. Quien rompa o abra un sepulcro ajeno y sepultaba ah un muerto
suyo o ajeno cometa violacin de sepulcro.
O. Clsico. El texto se refiere al caso tpico de violacin de sepulcro:
el enterrar a quien no tiene derecho de ser enterrado ah. En poca clsica
existieron bsicamente dos tipos de sepulcros: los familiares, en los cuales slo podan ser enterradas personas que haban llevado cierto nombre familiar, y eran los que mejor se adaptaban a las creencias religiosas
romanas, y los sepulcros hereditarios, en los que podan ser enterradas
las personas, familiares o no, que hubiera dispuesto el fundador del sepulcro. En ambos tipos de sepulcros, el entierro de una persona que no
tena derecho a ser enterrada ah se consideraba una violacin del sepulcro, tanto desde el punto de vista religioso, pues se profanaba el culto del
fundador del sepulcro, como desde el punto de vista jurdico porque se
haca un uso ilcito de un bien ajeno.954
En el derecho clsico, el pretor otorgaba diversos recursos a los titulares de un sepulcro. Tenan una accin in factum contra quien enterrara en el sepulcro a quien que no tena derecho a ser enterrado ah, con
objeto de obtener la reposicin del sepulcro al estado anterior o el pago
de una indemnizacin pecuniaria;955 otra accin in factum contra quien
impeda injustificadamente hacer un entierro, con objeto de obtener una
indemnizacin equivalente al inters que tena en que no se le impidiera hacerlo;956 otra contra quien comprara un sepulcro (locus religiosus),
ejercitable tambin contra el heredero del comprador.
954 Kaser,
SZ 95, 1978, pp. 37 y ss. Lazzarini, S., Sepulchra familiaria, Padova, 1991,
p. 31, cita esta sentencia como prueba de la afirmacin de que lo que importaba, para
determinar la licitud de un enterramiento, era el nombre de la persona que se enterraba.
955 Lenel, 91.
956 Ibidem, 92.
Aparte de esas acciones in factum, el pretor ofreca al titular de un

sepulcro y a cualquier persona (accin popular) la actio sepulcri violati
(Lenel 93) contra quien dolosamente violaba un sepulcro. La clusula
edictal (citada por Ulpiano 25 ad Ed. D 47,12,3 pr) prevea una accin
contra quien violase el sepulcro para imponerle el pago una pena pecuniaria de cantidad variable, que determinaba el juez segn lo que considerara equitativo, en favor del titular del sepulcro; pero si ste no reclamaba, el pretor daba la accin a cualquier persona que lo solicitara y para
imponer una pena de cien mil sestercios. Adems, prevea otra accin
contra quien dolosamente habitara o edificara algo sobre un sepulcro para
imponerle una pena de doscientos mil sestercios. Hay pues dos supuestos
especficos para esta accin: habitar o construir algo sobre un sepulcro,
y otro genrico, violar un sepulcro. El supuesto tpico de violacin de
sepulcro era romper o abrir el sepulcro ajeno y enterrar el cadver de una
persona que no tena derecho a ser enterrada ah, como lo expresa esta
sentencia.957 La diferencia entre el supuesto contemplado por la actio
sepulchri violati y la accin in factum por enterrar en un sepulcro ajeno
es que la primera exige que el enterramiento sea doloso, lo cual significa
que quien entierra sabe que no tiene derecho de enterrar en ese sepulcro,
mientras que la accin in factum slo requiere que el enterramiento sea
de alguien que no tiene derecho a ser enterrado ah.
El supuesto que contempla la sentencia, el enterrar en un sepulcro ajeno, en tanto que no exige el dolo, no dara lugar a la accin de violacin
de sepulcro, sino a una accin in factum, con el objeto de que se deshaga
lo hecho o se pague un precio por el lugar. En cambio, la sentencia 9 de
este ttulo se refiere al caso de que alguien sepulte en donde ya hay otro
cuerpo sepultado, lo cual implica dolo, en el cual s procedera la accin
de violacin de sepulcro.
Au. A que califica el supuesto como violacin de sepulcro sin necesidad de tener en cuenta la distincin entre la actio sepulchri violati y la
accin in factum, ni en cuanto a la existencia o ausencia de dolo. No men957 En el comentario de Ulpiano a la clusula edictal (D 47,12,3,3) se dice que quien
entierra en un sepulcro el cadver de una persona que era heredera del dueo del sepulcro, y que por consiguiente tendra ordinariamente derecho a ser enterrada ah, comete
violacin de sepulcro si lo hiciere contra la voluntad del testador. PS 1,21,8 considera violacin de sepulcro otros supuestos: borrar las inscripciones sepulcrales, tirar las estatuas
que hubiera, extraer algo del sepulcro o llevarse una columna; pero esto parece obra de
B; vase infra.
446
JORGE ADAME GODDARD
ciona las penas que corresponden por la violacin de sepulcro, por lo que
podra pensarse que son las previstas en la sentencia anterior, es decir,
trabajos forzados o deportacin a una isla, pero resultaran excesivas si
no hubiera dolo de parte de quien entierra.
1,21,7 (ex Vesontino) Vendito fundo religiosa loca ad emptorem non
transeunt nec in his ius inferre mortuum habet.
S. Al venderse un fundo en el cual hay sepulcros (loca religiosa), stos
no se hacen propiedad del comprador, ni adquiere el derecho de enterrar
en ellos.
O. Clsico. El sepulcro era considerado res religiosa958 y por lo tanto
inalienable. Si se venda un sepulcro, la venta en principio era nula (Ulpiano 28 ad Sab. D 18,1,22); pero si el objeto de la venta era un fundo
en el cual haba un sepulcro que ocupaba una porcin del fundo, la venta
era vlida si el vendedor expresamente exceptuaba el sepulcro por medio
de una clusula que exclua de la venta los lugares sacros o religiosos
que hubiera en el fundo (si quid sacri vel reliogioso est, eius venit nihil;
Ulpiano 28 ad Sab. D 18,1,22).959 En la ltima poca clsica lleg a considerarse que la venta era vlida aunque no hubiera clusula de reserva si
el sepulcro slo ocupaba una parte pequea (modica) del fundo (Ulpiano
28 ad Sab. D 18,1,24).960 El titular de un sepulcro que hubiera sido vendido, se consideraba que tena un derecho de paso a travs del fundo para
llegar al sepulcro (Ulpiano 25 ad Ed. D 11,7,10, Pomponio 6 Plaut. D
47,12,5). Adems, el pretor le daba una accin in factum contra el comprador o contra su heredero, presumiblemente para recuperar el sepulcro
(Ulpiano 25 ad Ed. D 11,7,8,1), y otra accin in factum contra quien le
impidiese enterrar en su sepulcro (Ulpiano 25 ad Ed. D 11,7,8,5).
La sentencia se refiere al supuesto de un fundo en el cual hay sepulcros, por lo que la venta sera vlida.
958 Propiamente era res religiosa el lugar donde yaca el cadver, es decir el sarcfago
o la urna y el lugar donde stos estaban depositados, vase Kaser SZ, 95, 1978, p. 64.
959 La venta sin clusula de reserva se considera nula en dos inscripciones sepulcrales
citadas por Kaser, op. cit., nota anterior, n. 4.
960 El texto de Ulpiano dice que el comprador puede reclamar por la accin de compra
por la porcin del fundo que, por ser lugar religioso, no puede adquirir. Vase Kaser, op.
cit. nota anterior.
Au. A. La regla que da la sentencia, que los lugares religiosos no pasan al comprador (ad emptorem non transeunt), parece algo original, que
contrasta con lo que dicen otras fuentes jurdicas del siglo III, que afirman algo distinto: que los lugares religiosos no pueden venderse o que
su venta es nula.961 El punto de vista del autor de la sentencia es ms
pragmtico, pues se interesa ms por el resultado que por la validez del
negocio. 962
1,21,8 (ex Vesontino) Qui monumento inscriptos titulos eraserit vel
statuam everterit vel quid ex eodem traxerit, lapidem columnamave
sustulerit, sepulchrum violasse videtur.
S. Quien borrara las inscripciones de un sepulcro, tirara la estatua,
arrancara algo del sepulcro o quitara las piedras o columnas, comete violacin de sepulcro.
O. Posclsico. En el derecho clsico, los supuestos que contempla esta
sentencia no eran un caso de violacin de sepulcros, por lo que no proceda la actio sepulchri violati, sino que constituan un caso de daos cometidos sobre un bien inmueble que daba lugar al interdicto quod vi aut
clam (Ulpiano 18 ad Ed. D 47,12,2 y 71 ad Ed. D 43,24,11,2).963
La calificacin de estos actos como violacin de sepulcro parece estar
relacionada principalmente con el agravamiento de las penas que se dio
en el siglo IV contra los que sustraan objetos sepulcrales, al que se ha
hecho referencia arriba en el comentario a la sentencia 5.
Au. B que presenta un texto conforme con la legislacin imperial del
siglo IV. Cabe notar que la frase que indica el ltimo supuesto (lapidem
columnamve sustulerit), aparte de que no est coordinada por la partcula
961
As, en textos jurisprudenciales como Ulpiano (28 ad Sab. D 18,1,22), Paulo (33
ad Ed. D h.t. 34,1) y Papiniano (3 resp. D h.t. 73), lo mismo que en rescriptos de Antonino Caracala (CJ 3,44,2 [213]), y de Felipe (CJ h.t. 9 [245]), se dice que no vale o es nula
la venta del lugar religioso. Vase Lauria, M., Possessiones. Et Repubblicana I, Napoli,
1953, p. 49.
962 Una posicin semejante a la de la sentencia aparece en una inscripcin sepulcral
(siglos II o III, recogida en FIRA III n. 86), que dice, respecto de los lugares religiosos,
que el derecho sobre ellos no puede ser transferido, por la venta, al comprador (ius per
venditionem transferri ad emptorem non potuit).
963 Si simplemente se apedreaba una estatua sepulcral tena lugar la accin de injurias,
Paulo 27 ad Ed.D 47,10,27.
448
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vel como las anteriores, se refiere precisamente al acto que ms preocup a la legislacin del siglo IV: la sustraccin de material de construccin.964
En varias inscripciones sepulcrales, en las que era comn que el fundador del sepulcro definiera los actos que constituan faltas o violaciones
contra el sepulcro as como las penas correspondientes, aparece tipificado el acto de borrar la inscripcin (deasciare), que es uno de los actos
previstos en la sentencia, como si fuera una violacin de sepulcro; a partir de ello Lazzarini965 ha conjeturado que tal acto poda ser uno de los
actos que constituan una violacin del sepulcro en el derecho clsico, y
aduce, como confirmacin, el texto de esta sentencia. Pero no hay alguna
fuente del derecho clsico que afirme tal cosa, ni la sentencia parece un
texto adecuado para probarla, pues tampoco refleja el derecho clsico,
sino el del siglo IV. Es notable que en las inscripciones citadas por Lazzarini, la pena que se impone a los violadores de sepulcro es una pena
pecuniaria, muy distinta de lo que prev esta setencia, leda en relacin
con la sentencia 5.
1,21,9 (ex Vesontino) In eo sarcophago vel solo, ubi corpus iam
depositum est, aliud corpus inferri non potest, et qui intulerit reus
sepulchri violati postulari potest.
S. En el sarcfago o suelo donde yace un cadver, no puede sepultarse
otro; quien esto hiciera, puede ser demandado por la accin de violacin
de sepulcro.
O. Clsico. En la sentencia 6 de este ttulo se dice, reflejando el derecho clsico, que quien sepulta un cadver en un sepulcro ajeno (sepulchrum alienum) es responsable de violacin de sepulcro. Esta otra sentencia se refiere a enterrar un cadver en un sarcfago o suelo donde ya
est depositado otro cadver, pero no dice que se trate de un sarcfago
o suelo ajeno. Podra entenderse que la sentencia tiene implcito que el
sarcfago o el suelo es ajeno, pero en tal caso esta sentencia simplemente
repetira lo que dice la sentencia 6.
964 Cfr. Constancio CT 9,17,2 pr [349] y 4 [357(356)] que se refieren a sustraer saxa
vel marmora vel columnas.
965 Lazzarini, S., Sepulcra familiaria, Padova, 1991, pp. 55 y ss.
Me parece que el contenido de esta sentencia se explica teniendo en

cuenta la diferencia entre el sepulcro ( sepulchrum) y el lugar donde yace
un cadver (sarcophagus, solum).966 El sepulcro es un espacio de terreno
que contiene los monumentos funerarios levantados en memoria de los
difuntos y en el que hay lugares para que puedan ser enterrados varios
cadveres, sea de los familiares (sepulchrum familiare) sea de los designados en testamento por el fundador del sepulcro (sepulchrum hereditarium), y por eso Ulpiano (25 ad Ed. D 47,12,3,2) puede decir que la
palabra sepulcro comprende todo el lugar de la sepultura (omnem locum
sepulturae). El sarcophagus es propiamente la caja mortuoria donde se
deposita el cadver pero tambin designa el lugar (locus) donde se deposita. Esta distincin permite afirmar a Celso (citado por Ulpiano 25 ad
Ed. D 11,7,2,5) que no todo el sepulcro es propiamente una cosa religiosa (res religiosa) sino slo el lugar donde yace el cadver o sus restos.
De acuerdo con Biondi967 esta costumbre de inhumar en cada sepultura
slo un cadver debi de terminar por el influjo del cristianismo que,
partiendo de las catacumbas, estableci el sistema de cementerios donde
se enterraban cadveres procedentes de muy diversas familias y orgenes
sociales.968
La sentencia se refiere entonces a no enterrar ms de un cadver en un
mismo sarcfago o lugar, aun cuando se trate de cadveres de personas
con derecho a ser enterradas en el mismo sepulcro.
Au. A.
1,21,10 Qui alienum mortuum sepelierit, si in funus eius aliquid
impenderit, recipere id ab herede vel a patre vel a domino potest.
S. Quien hubiera enterrado un muerto que no estaba obligado a enterrar, puede recuperar todo lo que hubiera gastado en ello de los herederos
966
Escvola (20 dig. D 34,1,18,5) refiere una clusula de un fideicomiso en que el

testador encomendaba a unos libertos, a quienes les dejaba un legado de alimentos, que
moraran cerca del sepulcro (ad sepulchrum) y cada ao fueran al sarcfago a celebrar su
memoria.
967 Biondi, op. cit., nota 933, pp. 250 y ss.
968 Biondi, loc. cit., refiere como punto intermedio en esta evolucin una inscripcin
funeraria (CIL VI, 13078 = DESSAU Inscriptiones latinae selectae, Chicago, 1979,
8109) que habla de un locus duplex, es decir de un lugar donde caben dos cadveres.
450
JORGE ADAME GODDARD
del difunto, de su padre, si el difunto estaba sometido a la potestad paterna, o de su dueo, si era esclavo.
O. Clsico. Quien enterraba un muerto ajeno tena la actio funeraria
(Lenel 94) para recuperar lo que hubiere gastado. La accin, aunque
era in factum, tena una condena referida a lo que al juez le pareciera
equitativo (bonum et equum), por lo que quedaba a su consideracin determinar en concreto los gastos que deban ser resarcidos. En el comentario de Ulpiano a este ttulo del Edicto (Ulpiano 25 ad Ed. D 11,7, 14)
se refleja la discusin que haba entre los juristas respecto de qu gastos
eran resarcibles y cules no; se considera, por ejemplo, que deben resarcirse los gastos de transporte del cadver, los de adquisicin de un lugar,
o los de vigilancia del cadver, aunque no fueran estrictamente gastos
de entierro ( 3 y 4), pero se considera que el monto de esos gastos debe
ser proporcional a la dignidad del difunto, de modo que lo que se gasta
inmoderadamente no es resarcible ( 6); tambin se advierte que el gasto
puede no ser resarcible, cuando se hace por piedad, y no con la intencin de recuperarlo ( 7). La misma referencia a la equidad haca, segn
Lenel,969 que la frmula de la accin no precisara quin era la persona
que deba resarcir el gasto, por lo que se dejaba a la discusin de los juristas. En principio son responsables de enterrar, y por consecuencia de
los gastos correspondientes, los herederos legtimos o testamentarios, el
padre del hijo alieni iuris difunto, el esposo de la mujer in manu difunta
y el dueo del esclavo difunto; luego, al considerarse que los gastos de
entierro de la mujer casada gravan la dote (Ulp. 25 ad ed D h.t. 16), se
afirma que responde por los gastos el padre, si recupera la dote, o el marido, si la lucra.
La sentencia se refiere a esta accin funeraria. Las personas que nombra como pasivamente legitimadas (heredero, padre o dueo) son bsicamente las que mencionan los juristas clsicos. Arn afirm970 que
la inclusin del dueo del esclavo como pasivamente legitimado en la
accin funeraria era efecto de influjos cristianos y no derecho clsico;
de acuerdo con esto la sentencia sera posclsica en este punto; pero la
opinin de Arn ha sido rebatida por De Francisci.971
969 Lenel,
p. 231.
por Perozzi, Istituzioni di diritto romano I, 2a. ed., Roma, 1928, p. 200, n. 1.
971 De Francisci, La legitimazione passiva nellazione funeraria, Annali de la U. di
Perugia, XXXII, 1920, p. 36.
970 Citado
La regla clsica de que el marido slo responde por los gastos funerarios de su mujer en caso de que haya lucrado la dote, va a ser superada
por Justiniano quien, movido por la moral cristiana que considera un
deber u obra de misericordia el enterrar a los muertos, determina que el
marido responde por los funerales de la mujer, aunque no haya lucrado la
dote, cuando ella no deja herederos y su padre no es solvente (D 11,7,28
itp.).972
Au. A, que con su estilo epitomizante expresa con las palabras alienum
mortum al difunto que no se est obligado a enterrar. No hace ninguna explicacin de los gastos que pueden resarcirse y slo afirma que lo
gastado en el funeral puede recuperarse. Respecto de las personas pasivamente legitimadas, menciona slo las personas que ordinariamente
eran las responsables,973 pero no menciona al esposo, quiz porque en la
siguiente sentencia se trata de l; tampoco toma en cuenta, siguiendo su
estilo generalizante, casos particulares, como el del hijo con peculio castrense que nombr herederos, por cuyo funeral responden los herederos
y no el padre (Ulp. 25 ad Ed.D h.t. 31 pr).
1,21,11 (ex Vesontino) Maritus id quod in funus uxoris impendit ex
dote retinere potest.
S. El marido puede retener de la dote, cuando le sea exigida, bienes
equivalentes al valor de lo que gast en los funerales de su mujer.
O. Clsico. En el derecho clsico, al terminar el matrimonio por muerte de la mujer, si la dote era profecticia, el padre que la constituy poda
exigirla al marido; si la dote era adventicia, el marido se quedaba con
ella. Como los gastos de funeral se conciben como carga de la dote, pueden ser exigidos, mediante la actio funeraria, de quien se quede con la
dote, sea el marido sea el padre (Ulpiano 25 ad Ed.D 11,7,16; Juliano 10
dig. D. h.t. 18).
La sentencia contempla un caso de dote profecticia en que el marido
hizo gastos por los funerales de su mujer y luego el padre le pide la devolucin de la dote. La solucin que da la sentencia, que el marido puede
972 Biondi,
op. cit., nota 933, pp. 256 y ss.

G., Actio funeraria, SHDI 8, 1942, pp. 53, 72 y 73. Cita esta sentencia
como prueba de que en derecho clsico el dueo y el padre respondan, respectivamente,
por los gastos de su esclavo o hijo.
973 Donatuti,
452
JORGE ADAME GODDARD
retener bienes de la dote equivalentes al valor de lo gastado en los funerales, coincide con lo que dice Gayo en un caso similar, cuando alguien
hizo gastos en el funeral de la mujer y luego el marido rembolsa esos
gastos, de modo que cuando el padre le exija la dote, el marido puede
retener bienes suficientes para cubrir lo que l pago por los funerales de
la mujer (19 ad. ed. prov. D 11,7,29,1).974
Au. A. Es notable que ni esta sentencia, ni la anterior se refieren a los
casos en que el marido debe responder por los gastos del funeral de su
mujer.
1,21,12 (ex Vesontino) Neque iuxta monumentum neque supra monumentum habitandi ius est: attactu enim conversationis humanae
piaculum admittitur: et qui contra ea fecerit, pro qualitate personae
vel opere publico vel exilio multatur.
S. No es lcito habitar o edificar sobre o junto a un sepulcro, pues es
una ofensa a los dioses (piaculum) el hacer algn aprovechamiento humano de un lugar sagrado; quien esto hiciere ser castigado, segn su
condicin personal, con trabajos forzados o exilio.
O. Posclsico. En el derecho clsico, el pretor daba la actio sepulchri
violati contra quien dolosamente habitara o construyera algo encima de
un sepulcro, con la cual se le impona una pena pecuniaria de hasta doscientos mil sestercios.975 Sin embargo, el mismo Edicto del pretor aclaraba que se castigaba no cualquier edificacin sino slo aquella que fuera
ajena a los fines del sepulcro.976 Desde aproximadamente al ao 100 d.
C. se generaliz la costumbre de constituir amplios recintos funerarios
en los que adems del sepulcro propiamente dicho se tienen terrenos de
cultivo (horti coharentes) cuyo rendimiento se destinaba al cuidado de la
sepultura.977 Esta prctica pudo haber suavizado de hecho la prohibicin
974 Kaser I, p. 339, y DOrs, DPR 345, dicen que el marido puede retener de la dote
bienes suficientes para resarcirse de los gastos necesarios que hubiere hecho respecto de
los bienes dotales, pero no se refieren a los gastos funerarios.
975 Lenel, 93. Vase supra ad PS 1,21,4 sub O.
976 La clusula edictal (Ulpiano 25 ad Ed.D 47,12,3 pr) se refera a tener una edificacin ajena a los fines del sepulcro: aedificiumve aliud, quam quod sepulchri causa
factum sit, habuerit.
977 DOrs, DPR 341.
pretoria y permitido que hubiera personas que vivieran dentro de esos

recintos, aunque no habitaran en el sepulcro propiamente dicho.978 Esto
explicara la expedicin de un senadoconsulto (citado por Ulpiano 25
ad Ed. D 11,7,12,1) que ordena que no se contamine (ne... polluatur) el
uso de los sepulcros, es decir que no se haga de ellos un uso distinto del
que tienen por su propia finalidad. No dice Ulpiano que se dieran penas
nuevas por este senadoconsulto, por lo que parecera que su finalidad era
reforzar la prohibicin ya prevista en el Edicto del pretor o quiz ampliarla a supuestos que no fueran comprendidos en el habitar o construir
algo encima del sepulcro previstos en la clusula edictal, como podra ser
la realizacin de cualquier actividad (arar, jugar, dormir, etctera) que no
estuviera ligada con los fines religiosos.
La sentencia coincide con la clusula edictal slo en cuanto prohbe el
habitar encima de un sepulcro, pero la razn de la prohibicin y las penas que impone son totalmente distintas. La sentencia califica el habitar
encima o incluso cerca de un sepulcro como un sacrilegio o piaculum, lo
cual es ajeno al derecho clsico, pero conforme con la legislacin imperial del siglo IV, como se mencion arriba979 al analizar la sentencia 4 de
este ttulo que tambin habla de piaculum. Las penas que contempla son
completamente diferentes de las correspondientes a la actio sepulchri
violati y ms cercanas a las previstas en la accin criminal derivada de
ley Julia de vi que, como ya se mencion en el comentario de la misma
sentencia 4, tambin proceda contra quien violaba un sepulcro. Hay sin
embargo algunas diferencias entre las penas previstas en la sentencia y
las consideradas en la ley Julia. Esta ltima, segn nos refiere PS 5,19a,1,
castigaba con la muerte o la deportacin, mientras que esta sentencia
seala penas ms leves: el exilio (exilium) y los trabajos forzados en
obras pblicas (opus publicum), que son penas semejantes a las que se
establecieron en el siglo IV contra los que violaban sepulcros.980 Por otra
parte, el exilio no es una pena tpica, ya que por exilium suele designarse
cualquier forma de relegacin, incluso la deportacin (con prdida de la
978 Esta situacin es la que parece indicar Escvola (18 dig. D34,1,18,5) en un fideicomiso a favor de unos libertos a quienes se les encargaba morar junto al sepulcro (ad
sepulchrum morari) y realizar peridicamente las ceremonias funerarias.
979 Supra ad PS 1,21,4 sub O (in fine) y Au.
980 Vase supra PS 1,21,4 sub O.
454
JORGE ADAME GODDARD
ciudadana);981 como aqu la pena de exilio se haya en correspondencia

con la pena de trabajos forzados en obras pblicas, que era menos grave
que la de trabajos forzosos en las minas por no implicar la prdida de la
ciudadana, cabe pensar que se refiere a una relegacin sin confinamiento, es decir sin obligacin de residir en determinado territorio, ya que la
relegacin con confinamiento suele darse como equivalente de la condena in metallum.982
Au. B, como lo sugiere se preocupacin religiosa, acorde con la legislacin imperial del siglo IV, de calificar como piaculum el hecho de habitar, sin excepcin alguna, junto o sobre un sepulcro. Es notable tambin
que la sentencia no se refiera, como la prohibicin edictal, a construir
algo sobre un sepulcro; esta omisin podra estar relacionada con la costumbre cristiana, aprobada por la legislacin, de construir templos sobre
el suelo donde estn depositados restos de mrtires (Graciano, Valentiniano y Teodosio CT 9,17,7 [386]).
Otro indicio de la autora de B es el tipo de penas previstas as como
la diferenciacin de la imposicin de las mismas no en razn de la distincin especfica entre humiliores y honestiores, sino en razn de una
referencia abstracta a la calidad de las personas.983
Pudo haber existido una sentencia del estrato A relacionada con el
senadoconsulto arriba citado que ordenaba no alterar el uso de los sepulcros. Pero el espritu de este senadoconsulto, que slo propone que no se
altere el uso de los sepulcros, no muestra la preocupacin religiosa de la
sentencia.
1,21,13 (ex Vesontino) Parentes et filii maiores sex annis anno
lugeri possunt, minores mense; maritus decem mensibus et cognati
proximioris gradus octo. qui contra fecerit, infamium numero
habetur.
981 Mommsen,
Derecho penal romano, trad. de P. Dorado, Bogot, reimpr. 1999, pp.

594 y 595.
982 As, en PS 5,19A y 5,23,14. En cambio, en PS 5,4,8 se habla de exilium en correspondencia con la pena in metallum o in operas publicas: en PS 5,21A,1 se da poena exili
con poena metalli.
983 Vase supra ad PS 1,21,5 sub Au.
S. A los ascendientes y a los hijos mayores de seis aos debe984 guardrseles luto por un ao; a los hijos menores de seis aos, un mes; al
marido diez meses, y a los cognados de grado prximo ocho. Quien no
guarde esto ser tenido como infame.
O. Posclsico. Hubo en el derecho clsico ciertas reglas que limitaban
la capacidad jurdica de las personas libres como consecuencia de su conducta. Las personas que quedaban comprendidas en ellas eran llamadas,
en general, primero ignominiosi y posteriormente infames. En el Edicto
del pretor haba varias listas de personas cuya capacidad procesal quedaba limitada, y en dos de ellas se haca referencia al luto por los difuntos;
una en el Edicto 16 ( qui nisi pro certis personis ne postulent) limitaba
la capacidad para ser representantes de otras, y la otra lista en el Edicto
25 (qui ne dent cognitorem) restringa la capacidad para nombrar representantes judiciales.
En el Edicto 16985 se limita la capacidad del padre de familia que
da a su hija viuda en matrimonio antes de que concluya el tiempo acostumbrado de luto por l, o la de quien se casa con ella, o autoriza la boda
de su hijo con ella en ese tiempo. La conducta que el edicto castiga no
es simplemente el no guardar el luto, sino el contraer matrimonio antes
de que concluya el tiempo de guardar el luto al marido; la razn de esta
disposicin es evitar la turbatio sanguinis, es decir, la posible confusin
sobre la paternidad del hijo que pariera la viuda durante los diez meses
posteriores al fallecimiento de su marido.
En cambio, el Edicto 25986 limita la capacidad para dar representante
judicial a las mismas personas a que se refiere el Edicto anterior, pero
adems a la mujer que no guarda luto el tiempo acostumbrado (uti moris
est, non eluxerit) a su marido, padres o hijos difuntos, as como a la viuda
sui iuris que se casa antes de concluir el tiempo de guardar luto. Aqu ya
se sanciona claramente la omisin del luto acostumbrado.
La sentencia, que tambin se refiere a la omisin del luto, podra estar
relacionada con ese ltimo Edicto; pero difiere de l en varios puntos:
en que fija unos tiempos determinados para el luto, en lugar de la refe984 Literalmente la sentencia dice que tales personas difuntas pueden (possunt) ser
lloradas cierto tiempo; pero quienes guardan el luto son los vivos que deben hacerlo, so
pena de ser tenidos como infames.
985 Lenel, p. 77, con base en Ulp. 6 ad Ed.D 3,2,1,
986 Ibidem, p. 89, con base en FV 322 y 320.
456
JORGE ADAME GODDARD
rencia general al tiempo acostumbrado; en que menciona el luto por los

parientes cognados, que no estaba previsto en el Edicto; en que no dice, a
diferencia del texto edictal, que son las mujeres quienes deben guardar el
luto, y, finalmente, en que no indica la incapacidad procesal que reciben
las personas que no guardan debidamente el luto, y slo seala que tales
personas sern tenidas como infames.987
El tiempo de guardar luto y las personas por quien guardarlo fue originalmente definido por las costumbres, hasta que el rey Numa lo reglament.988 l fij que no deba guardarse luto a un nio menor de tres
aos, que a los nios mayores de esa edad se les deba guardar un mes
por cada ao de edad que hubieran cumplido hasta un mximo de diez
meses y que la viuda deba guardarlo por su marido difunto durante diez
meses.989 Esta reglamentacin parece haber continuado vigente pues Ulpiano (8 ad Ed. FV 321) coincide en general con ella, aunque aclara que
el luto debe guardarse a los ascendientes de uno y otro sexo, que a los
menores de tres aos no se les guarda luto pero s subluto990 (sublugere), y que a los menores de uno no se las guarda ni luto ni subluto.
La sentencia tiene algunas diferencias con este fragmento de Ulpiano.
Se refiere a las mismas personas que el fragmento de Ulpiano, ascendientes, hijos y marido, pero aade a los parientes cognados hasta el octavo
grado; da una regla diferente sobre el luto de los hijos pues dice que se
guarda un ao a los hijos mayores de seis aos, mientras que el texto de
Ulpiano (al igual que la reglamentacin de Numa) se refiere a los mayores de tres; dice la sentencia que a los menores de seis se les guarda luto
por un mes, mientras que Ulpiano de conformidad con la reglamentacin
de Numa dice que un mes por cada ao hasta un mximo de diez meses;
987 Garca
Snchez, J., Algunas consideraciones sobre el tempus lugendi, RHIDA

23, 1976, pp. 143 y 146, seala esta sentencia como una de las fuentes para sustentar que
los varones tenan deber de guardar luto, no slo las mujeres, y que se guardaba luto por
los parientes cognados.
988 Plutarco, Num. 12.
989 El trmino de diez meses se fij para evitar la turbatio sanguinis, es decir la confusin de la paternidad, considerndose que durante los diez meses posteriores al deceso
del marido la viuda podra dar a luz un hijo engendrado por l; consecuentemente se
prohiba a la viuda contraer nupcias mientras no transcurriera ese plazo.
990 No tenemos otra noticia de ese subluto, segn Kbler, RE, s.v. luctus 1701,
1704.
hay adems en el texto de Ulpiano la aclaracin, no dicha en la sentencia,

de que el ao comprende diez meses.
Es posible, sobre todo despus de la concesin de la ciudadana a todos los habitantes del Imperio, dado que las costumbres del luto deban
variar de lugar a lugar, que se renunciara a poner reglas fijas respecto
de ellas.991 Esto podra explicar las divergencias de la sentencia, pero
tambin las de otro texto de Ulpiano (8 ad Ed. D 3,2,23), que menciona
que debe guardarse luto tambin a los parientes cognados y agnados. La
misma redaccin de las clusulas edictales citadas abona esta conjetura
pues se referan al tiempo que se acostumbra (moris est) guardar luto sin
indicar plazos fijos. La diversidad de costumbre puede haber dado lugar
a que Justiniano interpolara992 el citado texto de Ulpiano para afirmar que
cada persona guarde luto el tiempo que quiera.
El que la sentencia ya no se refiere exclusivamente, como el Edicto 25
al luto que deben guardar las mujeres, parece ser algo ya aceptado en el
siglo III, pues Ulpiano (8 ad Ed.FV 321) refiere que Papiniano afirma,
comentando el citado Edicto, que los varones tambin deben guardar el
luto, y el mismo Papiniano (2 quaest. D 3,2,25 pr) dice que aun el hijo varn desheredado debe guardar luto por su padre o por su madre. La sentencia refleja esta situacin en que el luto lo guardan varones y mujeres.
Pero el origen postclsico de la sentencia se manifiesta principalmente
en su frase final donde afirma que las personas que no guardan el luto debido son personas infames; el mismo uso del trmino infames, como una
categora general de personas, se da en PS 1,2,1 (estrato A). Al no sealar
la incapacidad procesal especfica que contraen dichas personas, manifiesta esa tendencia posclsica de considerar la infamia como una pena
determinada y no como una causa de alguna incapacidad procesal. Esta
tendencia, segn Kaser,993 parece haber comenzado en el siglo III, cuando los jueces cognitorios amplan los supuestos de la infamia previstos
en las leyes y el Edicto del pretor. Justiniano la continuar e interpolar
los textos clsicos, inclusive los que transmitan las palabras del Edicto,
para hacerlos decir que las personas que realizan determinadas conductas
991 As
Kbler, RE s.v. luctus col. 1701.
992 Interpolacin ya detectada por Cuyacio, y que resulta evidente con la confrontacin
del texto con FV 321.

993 Kaser, SZ, 73, 1956, p. 273, n. 259.
458
JORGE ADAME GODDARD
quedan tachadas con infamia (infamia notantur).994 En el derecho vulgar

de occidente tambin se manifiesta claramente en IP 1,2,1 que dice que
son infames los que por alguna culpa son tachados con infamia (qui por
propter aliquam culpam notantur infamia).
Au. A, como lo sugiere su concordancia, en general, con el Edicto 25
y las prescripciones sobre el luto definidas por Numa. Las peculiaridades
de la sentencia en cuanto a las personas a quienes debe guardarse luto y
el tiempo de guardarlo, pueden explicarse por una costumbre local. Es
posible que el texto no interpolado de Ulpiano (8 ad Ed. D 3,2,23) fuera
de un tenor muy parecido a esta sentencia y dijera que se debe guardar
luto a los padres e hijos de ambos sexos,995 as como a los parientes agnados y cognados. Es importante que todava seale que el tiempo de
guardar luto a la viuda sea de diez meses, pues como los emperadores
Teodosio, Graciano y Valentiniano (CT 3,8,1 [381]) prohibieron que la
mujer viuda se casara en el plazo de un ao, es decir doce meses en vez
de diez, una sentencia de B podra haber afirmado que el tiempo de luto
por la viuda era de un ao.996 El utilizar el trmino infames como una
categora general, lo mismo en esta sentencia que en PS 1,2,1, es segn
Levy997 una peculiaridad de A. Justiniano, en la interpolacin que hizo
del texto de Ulpiano anteriormente citado, suprimi la omisin del luto
debido como causa de infamia (qui... non eluxit non notatur infamia).
1,21,14 Qui luget, abstinere debet a convivis ornamentis purpura998
et alba veste.
S. Quien guarda luto debe abstenerse de banquetes, de ornamentos,999
de la prpura, es decir de ropas teidas de prpura, y de vestidos blancos.
994
Lenel, p. 77.
Esta referencia a los dos sexos tambin consta en el texto de Ulpiano ya citado y
transmitido en FVZ 21.
996 Garca Snchez, J. Algunas consideraciones sobre el tempus lugendi, RHIDA 23,
1976, p. 150, seala, con apoyo en la doctrina, que los emperadores cristianos aumentaron el tiempo de luto al revalorar la condicin de la viuda.
997 Levy, PS, pp. 66 y ss.
998 La palabra purpura est en el Cdice Vesontino pero no en el Brev.
999 Respecto de los varones, los ornamentos pudieran incluir, como conjetura lfoldi,
A., Der frhrmische Reiteradel und seine Ehrenabzeichnen, Baden-Baden, 1952, p. 23,
995
O. Clsico. Las prohibiciones que contiene la sentencia coinciden en

general con las costumbres de poca clsica, cuando se manifestaba el
luto usando vestidos de color oscuro o negro, sin adornos, y abstenindose de asistir a banquetes, como lo atestiguan numerosas fuentes literarias.1000 Lo nico que llama la atencin es la prohibicin de usar vestidos
blancos, ya que en durante el Principado, se permiti que las mujeres que
guardaban luto usaran vestidos blancos, segn testimonio de Plutarco.1001
Es posible que tal permiso est relacionado con un senadoconsulto que
dispens a las mujeres de llevar vestidos tristes (tristior habitus... mulieribus remittuntur), al que se refiere un rescripto de Gordiano del ao 239
(CJ 2,11,15).1002
Como la sentencia parece referirse a una situacin en que es costumbre que el luto lo guarden varones y mujeres,1003 pudo haber dejado la
prohibicin de usar vestidos blancos.1004
Au. A, que por su tendencia a simplificar no se hace cargo de la autorizacin que dio el senadoconsulto para que las mujeres pudieran usar
vestidos blancos.
Es de notar la supresin de la palabra purpura en la versin que nos
transmite el Breviario de Alarico, la cual puede atribuirse a los propios
compiladores visigticos (V), quienes posiblemente quitaron la palabra
porque estaba estrechamente ligada al emperador romano, como lo demuestra el que todas las veces que aparece la palabra purpura en el Cdigo Teodosiano,1005 salvo una constitucin que prohbe las ventas de
prpura,1006 se refiere a las ropas del emperador y a ciertas personas que
han adquirido el honor de tocarlas, venerarlas o adorarlas.
1,21,15 Quidquid in funus erogatur, inter aes alienum primo loco
deducitur.
los adornos metlicos (phalerae) que usaban los caballeros principalmente en sus cabalgaduras.
1000 Citadas por Kubler, RE s.v. luctus col. 1699
1001 Plutarco, Moralia, 270. Tambin Estacio, Silvae, 3,3,3.
1002 As lo sugiere Cuyacio, Opera VI, 968.
1003 Vase supra ad PS 1,21,13 sub O.
1004 Kbler, RE s.v. luctus col. 1699, opina para explicar que la sentencia mantenga la
prohibicin de usar vestidos blancos, que se refera exclusivamente a varones.
1005 De acuerdo con Heidelberger Index, s.v. purpura.
1006 CT 10,20,18 [436].
460
JORGE ADAME GODDARD
S. Todo lo que alguien hubiera gastado en el funeral de una persona

con la cual no estaba obligada a hacerlo, constituye un crdito privilegiado en el caso de que la herencia o los herederos queden sometido a un
proceso de concurso de acreedores.
O. Clsico. En la sentencia 10 de este ttulo se dice que quien hizo gastos funerarios en favor de una persona a la que no estaba obligado a enterrar, puede recuperar lo gastado de los herederos o de otra persona, segn
sea el caso. Aqu se aade que el crdito para cobrar los gastos funerarios
debe pagarse en primer lugar. Esto supone una situacin en que el deudor
(sea el heredero, sea otra persona) tiene que pagar a diversos acreedores
siguiendo un determinado orden, lo cual sucede principalmente en una
situacin de concurso de acreedores.
Marciano (8 fideic. D 11,7,45), jurista de mediados del siglo II, afirma
al igual que la sentencia que el crdito funerario es preferente respecto
de todos los dems (omne creditum solet praecedere, cum bona solvendo non sint). Pero, Escvola (2 quaest.D 11,7,46,2), jurista de la misma
poca, y Ulpiano (63 ad Ed. D 42,5,17), su discpulo, hablan de un privilegio ejecutivo (privilegium1007) para cobrar los gastos funerarios, que
tiene lugar, segn Ulpiano, aun cuando el gasto se reclame, no con la
accin funeraria, sino con otra accin como la de divisin de herencia o
la derivada de una estipulacin; pero no dicen que el crdito funerario
sea el primero en pagarse. Otra sentencia (PS 5,12,10), que es la nica
que usa la palabra privilegium,1008 dice que el fisco tiene el primer lugar
entre todos los acreedores.
Puede ser que la sentencia 1,21,15 contemple una situacin de concurso de acreedores particulares, como lo sugiere la referencia a la primaca
inter aes alienum, ya que aes alienumsuele designar deudas privadas,1009
de modo que la primaca del crdito funerario se entendera entre deudas
privadas. En cambio, Escvola y Ulpiano que se refieren al privilegio
que corresponde al crdito funerario no pueden dejar de tener en cuenta
el privilegio que corresponde al fisco y por eso no afirman que el cr1007 Los
privilegios ejecutivos se fundan en decretos del pretor o de los emperadores,

Kaser, ZPR, 59 I y II.
1008 Segn Ergnzungsindex s.v. privilegium.
1009 Vase Heumann-Seckel, s.v. aes nm. 3, donde todos los textos citados que usan
aes alienum se refieren a deudas privadas.
dito funerario sea el primero en pagarse. El privilegio del fisco del que
habla la sentencia PS 5,12,10 se entiende como una especie de derecho
de prenda o hipoteca legal que tiene el fisco sobre todo el patrimonio del
contribuyente, y en este sentido es preferente respecto de cualquier otro
acreedor que no tiene garanta prendaria o hipotecaria.1010
Au. A. La expresin aes alienum para indicar las deudas la usan los juristas clsicos (por ejemplo, Prculo 5 epist. D 50,16,125 y Paulo 53 ad
Ed.D h.t. 39,1), y aparece tambin, con ese sentido, en PS 4,3,3 y 4,5,6.
La IP dice que todo lo que se gaste en la sepultura debe pagarse de la
herencia del difunto antes que a otros acredores: Quidquid in sepultura
defuncti expensum fuerit, prius quam aliis creditoribus de mortui hereditate reddendum est. Aqu la regla tiene otro sentido, pues no se refiere
a una situacin de concurso de acreedores, en la que la prioridad del
crdito funerario sirve para asegurar su pago, aunque los bienes no sean
suficientes para pagar ntegramente a los dems acreedores. La interpretatio slo parece indicar que al pagarse las deudas hereditarias se debe
pagar primero la de gastos funerarios, lo cual slo sera una preferencia
temporal que no asegurara el pago ntegro en caso de que la herencia
fuera insolvente.
1,21,6 (ex D 48,24,3) Corpora animadversorum quibuslibet
petentibus ad sepulturam danda sunt.
S. Los cuerpos de los ejecutados por causas criminales deben entregarse a quienquiera que los pida para darles sepultura.
O. Posclsico. Ulpiano (11 de off. procons. D 48,24,1), reflejando la
prctica en las provincias, dice que antiguamente no se negaba a los parientes cognados los cuerpos de los condenados a muerte, pero luego
contina diciendo que actualmente (hodie) los cuerpos de los ajusticiados se pueden sepultar con el permiso correspondiente, que a veces se
niega, especialmente respecto de los condenados por delitos de lesa majestad. Esta frase ha sido considerada una interpolacin,1011 pero puede
1010 Sin embargo, la hipoteca legal del fisco, segn dOrs (DPR 421 n. 7) no tiene
rango privilegiado, de modo que un acreedor con una hipoteca de mejor rango puede
cobrarse con la venta del objeto hipotecado antes que el fisco.
1011 La frase hodie... damnatorum es una interpolacin segn Albertario (vase Ind.
Int.), quien considera que el uso de la palabra hodie indica la intencin de los compilado-
462
JORGE ADAME GODDARD
ser que sea autntica, que el mismo Ulpiano la introdujera para contrastar
la situacin de su poca (hodie) respecto de la regla anterior. La regla que
reflejara este texto es que los cuerpos de los ajusticiados suele darse a
quienes los pidan para sepultarlos, salvo en los delitos de lesa majestad.
Esta discrecionalidad1012 en la entrega de los cuerpos de los ajusticiados
concordaba con la poltica criminal de Septimio Severo quien estableci
como pena ordinaria por los delitos de lesa majestad, la pena de muerte
que en ciertos casos conllevaba la denegacin del derecho de ser sepultado.1013
La peticin de los cuerpos fue especialmente importante para los
cristianos. El caso arquetpico fue la peticin del cuerpo de Jesucristo, que relatan los cuatro Evangelios: San Mateo,1014 San Marcos1015 y
San Juan1016 dicen que Jos de Arimatea pidi el cuerpo y que Pilatos lo
concedi; San Lucas1017 slo dice que Jos lo pidi y deja entender que
Pilatos lo da. Todos los relatos hacen ver que Pilatos no tiene obligacin
de dar el cuerpo y que lo entrega como una concesin graciosa. Respecto de los mrtires cristianos, la comunidad cristiana de donde procedan
sola pedir el cuerpo, que a veces lo daban y a veces no, especialmente
en pocas de persecucin, para que no diera lugar el cuerpo a eregir un
nuevo lugar de difusin de la nueva fe.1018
La sentencia, en cambio, afirma que deben darse los cuerpos, no solamente a los cognados, como deca la regla de Augusto, sino a cualquiera
que los pida para darles sepultura, lo cual supone que ya no est vigente
res de actualizar un texto. Sin embargo, como Ulpiano se refiere al principio a una situacin en la poca de Augusto, es decir 200 aos aproximadamente antes de que el jurista
escribiera, es posible que l mismo la usara para manifestar el contraste de la prctica
actual con la de la poca de Augusto.
1012 Longo, G., La sepoltura dei cristiani giustiziati, Richerche Romanistiche, Milan, 1966, pp. 243 y 244, afirma que todava en el siglo III la decisin de entregar los
cuerpos de los ajusticiados es discrecional.
1013 Mommsen, op. cit., nota 981, p. 374.
1014 Mt. 27,58: Hic accessit ad Pilatum et petiit corpus Jesu. Tunc Pilatus iussit
reddi.
1015 Mc. 15, 43-45: Ioseph ab Arimathea... audacter introivit ad Pilatum et petiit corpus Iesu. Pilatus... donavit corpus.
1016 Jn. 19,38: ...rogavit Pilatum Ioseph ab Arimathea... ut tolleret corpus Iesu; et
permisit Pilatus.
1017 Lc. 23,52: hic accesit ad Pilatum et petiit corpus Iesu.
1018 Longo, G., op. cit., nota 1012, pp. 242 y ss.
la prctica de privar de sepultura a los ejecutados por delitos de lesa majestad. Esto pudo deberse a la influencia del cristianismo que consideraba
el enterrar a los muertos como una obra de misericordia. Justiniano, en
el ao 537, emiti una ley (NOV 59) acerca del financiamiento de los
gastos de funeral, en la cual recuerda que los emperadores Constantino y
Anastasio haban establecido un sistema para que los entierros pudieran
sufragarse con cargo al erario pblico y como tal sistema corre el riesgo
de perderse, el emperador afecta nuevos bienes pblicos para que puedan
sufragarse debidamente los gastos funerarios. La sentencia podra corresponder al tiempo en que Constantino y Anastasio promovan, con cargo
al erario pblico, que todos los cadveres tuvieran sepultura.
Au. B como lo sugiere su correspondencia con la poltica funeraria de
los citados emperadores. Longo observa que esta sentencia demuestra
un espritu de mayor respeto, que el fragmento de Ulpiano citado, por
los cuerpos difuntos.1019 Una sentencia de A dejara ver la posibilidad de
negar, en ciertos casos, el cadver ajusticiado.1020
1019
Longo, op. cit., p. 256.

Capoci, V., en SDHI, 1956, pp. 295 y 296 propone que la sentencia original dira
que los cuerpos de los condenados a veces se niegan, pero en general se dan a quienes
los pidan para sepultarlos (Corpora animadversorum nonunquam negantur, plerumque
quibuslibet petentibus ad sepulturam dantur).
1020
NDICE DE FUENTES JURDICAS

Este ndice abarca las fuentes jurdicas usadas en esta obra. La primera
fila de cada columna consigna el fragmento a que se hace referencia de
acuerdo al estilo moderno de citacin; la segunda consigna las pginas, y
en su caso, con indicacin de la nota al pie de pgina (n). En primer lugar
aparecen, en orden alfabtico, las fuentes contenidas en el Corpus Iuris
Civilis; en segundo trmino todas las dems fuentes jurdicas romanas
colocadas en orden alfabtico. Los lugares de las Pauli Sententiae que
se citan en este ndice son los que aparecen citados en el anlisis de otras
sentencias.
I. CORPUS IURIS CIVILIS
Codex Iustiniani
1,1,2pr:
1,1a,2:
1,7,4,3:
1,11:
1,12,5:
1,14,5:
1,21,2:
1,22,3:
1,22,4:
1,23,7:
1,50,1:
1,55:
2,2,18:
2,2,34,1:
2,3:
281
17
431 n924
431 n924
209
77
182 n321
280
280
280
37
38 n71
63
223
60, 80 n143
2,3,6:
2,3,7:
2,3,8:
2,3,14:
2,3,21:
2,3,28:
2,3,30,3:
2,3,30,4:
2,4:
2,4,3:
75 n132, 76, 78
65
62, 64, 74 n129
65
64 n 108
64 n 108
76
76
80 n143, 415
n893
71
2,4,4:
2,4,6:
2,4,6,1:
2,4,7:
2,4,10:
71
73 n126
65, 143 n261
63
63
465
466
2,4,11:
2,4,13:
2,4,15:
2,4,15:
2,4,17:
2,4,18:
2,4,20:
2,4,28:
2,4,32:
2,4,33:
2,4,37:
2,4,38:
2,4,39:
2,4,40:
2,4,41:
2,4,42:
2,7,25:
2,8,1:
2,8,3:
2,8,14:
2,11,4:
2,11,15:
2,12,4:
2,12,5:
2,12,10:
2,18,2:
2,18,4:
2,18,5:
2,18,20:
2,19:
2,19,3:
2,19,4:
63
63, 80
71, 80
71
65, 72 n123, 80
87
63
64, 64 n 108
63,71, 82
73 n126
71
63 n106
72
66, 73
66
72 n124
145 n264
93
93
141
98
459
100, 194
113
255
125
132, 141
92
119, 128,130
185 n329
200, 201
199, 200, 201
2,19,20:
2,20:
2,20,4:
2,21,2:
2,21,3:
2,21,4:
2,21,5:
2,22:
2,23,1:
2,23,2:
2,24,2:
2,24,3:
2,26,2:
2,28,2:
2,30,1:
2,30,2:
2,30,3:
2,32,1:
2,33,1:
2,33,19:
2,36,1:
2,36,3:
2,42,3,2:
2,43:
2,43,1:
2,43,2:
2,43,3:
2,44:
2,45:
2,45,1:
2,45,2:
2,46:
128
185 n329
242, 243
219
187
187
187
185 n329
246
246
238, 239, 304
238, 239
305, 306
253
242
242, 243
242, 243
187, 228 n422,
229
65
65
223
192 n347
187
185 n329
196, 256 n485
196
196
185 n329
185 n329, 228
228
228, 231
185 n329
2,46,3,1:
2,47:
2,48:
2,49:
2,50:
2,50,1:
2,50,2:
2,51:
2,51,14pr:
2,52:
2,52,2:
2,52,5:
2,52,7:
2,53:
2,53,5:
2,55,2:
2,55,4:
2,55,5:
2,55,5pr:
2,55,5,1:
2,57,1:
3,10:
3,11,1:
3,14,1:
3,28,5:
3,28,10:
3,28,22:
3,29,2:
3,29,4:
3,31,1,2:
3,35,6:
3,36,17:
239, 239 n438

185 n329
185 n329
185 n329
185 n329
230 n426, 233
230 n426
185 n329
14
185 n329
233
234
231
185 n329
255
92
237 n434
237 n434
239 n438
230 n425
69
335 n690
292, 292 n594
239, 239 n438
332 n680
333
333
209 n387
187
343
361
405
3,37,4,1:
3,42,8:
3,42,8,1:
3,43,12:
3,44,1:
3,44,2:
3,44,9:
3,44,10:
3,44,14:
3,6,1:
3,6,2:
3,8,4:
4,10,1:
4,19,15:
4,19,16:
4,19,2:
4,23,1:
4,24,10,2:
4,30,10:
4,32,24:
4,32,26,1:
4,35,11:
4,35,13:
4,44,5:
4,44,10:
4,49,2:
4,52,1:
4,65,27:
5,14,5:
5,14,7:
5,34,11:
5,39,1:
467
187
339 n700
143 n261*
432
427, 430
447 n961
447 n961
427, 430
429 n916
304, 307
305, 306
288, 289
143 n261
341 n704
341 n704
341
209
341 n704
341 n704
128, 130
58
119
119, 130
192 n347
192
193
229
64 n 108
76
143 n261
306
143 n261
468
5,39,2:
5,39,4:
5,46,2:
5,71,1:
5,71,2:
5,74,3pr:
5,75,1,1:
6,1:
6,1,1:
6,1,6:
6,2:
6,3,7:
6,3,12:
6,6,5:
6,7,2:
6,14,1:
6,21,10:
6,35,1:
6,39,1:
6,42,32,1:
6,49,7pr:
6,59,10:
7,5,1:
7,14,14:
7,21,7:
7,32,10:
7,33,4:
7,33,5:
7,35,2pr:
7,36,1:
7,39,3,1:
7,39,4,1:
143 n261
143 n261
133
251 n477
252
230
143 n261
155, 156 n283
165
158
155
91
90, 90 n162
90
92
339 n700
229
327, 328
143 n261
145 n264
145 n264
339 n700
300 n 603
289
57
230, 232
405 n867
229, 405 n867
342
229
230 n425
230 n425
7,39,7pr:
7,40,1e:
7,40,2:
7,41,1:
7,43,6:
7,43,10:
7,56,3:
7,56,4:
7,65,5:
7,72,4:
7,72,6pr:
8,1,3:
8,4,9:
8,10,4:
8,16,1:
8,17,3:
8,17,4:
8,17,10:
8,23,1:
8,25,8:
8,26,1,3:
8,27,9:
8,29,1:
8,29,3:
8,29,4:
8,37,10:
8,38,4:
8,40,28:
8,41,7:
8,42,25:
8,44,4:
230 n425
230 n425
230 n425
209 n387
300 n603, 301,
305 n 617
195 n353
289
289
77
314 n635
314, 314 n635
144
209
57 n100, 58, 92,
92
310
312
312
314 n635
143 n261
229
314 n635
92
248, 252
249 n469, 253
253, 253 n478
239
76
420
314 n635
341 n704
143, 143 n261
8,48,6:
8,50,18:
8,55,10,2:
9,2,1:
9,2,3:
9,2,6:
9,2,7:
9,2,11:
9,4,1pr:
9,9,32:
9,19,2:
9,20,6:
9,22,3:
9,22:
9,41:
9,41,1pr:
9,41,3:
9,41,4:
9,41,6:
9,41,7:
9,41,8,1:
9,41,12:
9,41,14:
9,45,2:
9,45,3:
9,45,5:
9,45,6:
9,46:
9,46,1:
9,46,3:
9,46,5:
300 n603
230 n426, 255
230 n425
384
116
116
175, 177
181
278 n536*
288
441 n949
157
273
274 n523
279 n538
278
285 n562
282 n547, 282
n548
278
278, 342
285
277
278
88
170
170
171
150, 156 n283
150
149 n270, 150
151
9,46,8:
9,46,10:
10,11,3:
10,11,4:
10,22,2:
10,32,46:
10,32,5:
10,39,3:
10,39,4:
10,39,5:
10,40,4:
10,42,1:
10,42,10:
10,42,2:
10,42,3:
10,42,6:
10,48,9:
10,62,1:
10,62,4,1:
10,65,3:
11,7,4:
11,8,7,1:
11,30,2:
11,33,2,1:
11,39,1:
11,43,3:
11,43,6:
11,43,11:
12,1,15:
12,16,3:
12,22,1:
469
149 n272, 150

151
184
175
182 n321
23
29, 30
15,17
19
15
18
23
22
39
40
40
34
32 n60, n61, 33,
230 n424
30
47 n91
230 n425
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Digesta Iustiniani
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89
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107
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106
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198
198
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301
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225
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269
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422
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42,1,54,1:
42,5,17:
42,5,38,1:
42,5,38pr:
43,8,2,24:
43,8,2,37:
43,8,2,43:
43,8,39:
43,8,42:
43,10,1,2:
43,10,1,3:
43,10,27:
286
286
286
286, 289
300, 300 n603
342 n707
242
309
380 n822
324
207 n382
324
62
310
192, 196
300
303
303
309
307
308
460
310
309
355
355
355
355 n 752
355 n752
355 n751
355
447 n963
43,11:
43,11,1,1:
43,11,3:
43,11,4:
43,16:
43,16,15:
43,20:
43,20,1,7:
43,20,1,8:
43,20,1,10:
43,20,1,41:
43,20,1,43:
43,20,3,4:
43,24:
43,24,11,2:
43,24,13,7:
43,24,15,7:
43,24,15,9:
43,24,16,1:
43,24,22,2:
43,24,62:
43,24,71:
43,26,2,2:
44,1,4:
44,1,21:
44,7,1,4:
44,7,16:
45,1,69:
46,1,10pr:
46,1,26:
46,1,27,4:
46,1,48,1:
349 n 733
350, 351
350
354
224
353
394
396, 397
396
394
397
396
394
352
447
352,353
353
353
353
353
352
352
245
123, 124, 126
287
207
325
299
418
417, 418, 419
419
240
46,3,47:
46,3,47pr:
46,3,103:
46,8,17:
47,8,2,1:
47,10,6:
47,10,7,1:
47,10,9,4:
47,10,15,41:
47,10,25:
47,11,11:
47,11,6pr:
47,11,6,1:
47,11,6,2:
47,12,2:
47,12,3pr:
47,12,3,2:
47,12,3,3:
47,12,3,4:
47,12,3,5:
47,12,3,7:
47,12,4:
47,12,4,4:
47,12,5:
47,12,8:
47,12,9:
47,13,1:
47,21,2:
47,21,3:
48,1,2:
48,1,4:
477
237 n432
126
356 n753
231
287
287
287
319 n649
284 n558
319
380
422
421, 423
423
447
434 n934, 445,
452 n976
449
445 n957
427, 428, 430
432
440
443
427 n911
446
434 n938, 436,
439
436 n940
213
384
384
286
287
478
48,1,7:
48,1,8:
48,1,13,1:
48,2,12:
48,3,5:
48,3,6:
48,3,6:
48,3:
48,4,4pr:
48,5,12,9:
48,5,16,1:
48,5,42:
48,5,6:
48,6,5:
48,6,5pr:
48,6:
48,7,1pr:
48,7,2,1:
48,7:
48,8,13:
48,10:
48,10,1:
48,10,1,4:
48,10,1,13:
48,10,1,32:
48,10,8:
48,10,13,1:
48,10,16,2:
48,10,21:
48,10,31:
48,10,32pr:
48,10,32,1:
98
315
115, 116 n219
116 n219
281 n549
284 n556
285 n563
291 n591
281 n549
290
116 n219
290
319
434 n938, 435
209 n388
434 n938
210
289 n 581
434 n938
430 n919
274 n523
276 n528
273, 274 n523
276 n529, 422
424
422
25, 28
273, 316
423
273, 276
315
411, 423
48,10,33:
48,10,93:
48,12,3pr:
48,13:
48,13,11pr:
48,13,11,1:
48,13,5:
48,13,7:
48,13,7pr:
48,15,2:
48,15,6,2:
48,16,1,3:
48,16,1,5:
48,16,3:
48,17:
48,18,1:
48,18,1pr:
48,18,1,1:
48,18,1,7:
48,18,1,8:
48,18,1,11:
48,18,1,26:
48,18,1,27:
48,18,11:
48,18,15,2:
48,18,16,1:
48,18,17,2:
48,18,22:
48,19,3:
48,19,6,1:
48,19,9,11:
48,19,9,11-15:
273
276 n528
54
440
441
441
441 n947
437
440
157,158
157 n284
149 n270
149 n270
149
279 n538
285
284
285
277
277
277
282
304 n613
277
277
282
277
283
279
49
304
28
48,19,37:
48,21,1:
48,22,6,2:
48,22,6,4:
48,24,1:
48,24,3:
49,1,22:
49,4,1,13:
49,4,1,15:
49,9,1:
49,14,3,5:
49,14,3,9:
49,14,5pr:
49,14,18,3:
49,14,35:
49,14,46,2:
49,15,12,8:
49,18,2,1:
49,18,3,14:
49,18,4:
49,18,4,1:
50,1:
50,1,1pr:
50,1,1,1:
50,1,2:
50,1,2pr:
50,1,6,3:
50,1,8:
50,1,10:
50,1,21:
50,1,21pr:
50,1,22pr:
421
87
281 n549
17 n39
461
461
300 n603, 301
37
256
115
118
196
165 n298
282
289, 289 n 581
218 n412
166
40
43
44 n83
43
13
17
16
230 n424
32
15
54
311
42 n79
29
14
50,1,22,1:
50,1,22,2:
50,1,22,3:
50,1,22,4:
50,1,22,5:
50,1,22,6:
50,1,22,7:
50,1,23pr:
50,1,27pr:
50,1,27,3:
50,1,38pr:
50,1,38,3:
50,2:
50,2,3,2:
50,2,6pr:
50,2,7pr:
50,2,7,1:
50,2,7,2:
50,2,7,3:
50,3,1:
50,4,1:
50,4,1,2:
50,4,3:
50,4,3,1:
50,4,3,4:
50,4,3,5:
50,4,3,12:
50,4,4pr:
50,4,4,1:
50,4,4,2:
50,4,6pr:
50,4,6,3:
479
16
16
17
18
18
19
20
18
15
17
26 n53
16
13
26 n52
25
21
23
25
10, 29
26
20, 24 n48
38, 42 n79
20
44
29
31
42 n79
57
45, 46
40, 45
22, 26
20
480
50,4,6,4:
50,4,6,5:
50,4,6,21:
50,4,7,1:
50,4,12,13:
50,4,16pr:
50,4,16,2:
50,4,16,3:
50,4,18,3:
50,4,18,4:
50,4,18,5:
50,4,18,8:
50,4,18,10:
50,4,18,12:
50,4,18,13:
50,4,18,21:
50,4,18,21-29:
50,4,18,23:
50,4,18,24:
50,4,18,29:
50,4,18,30:
50,5,1pr:
50,5,1,1:
50,5,2,6:
50,5,2,7:
50,5,4:
50,5,7:
50,5,8pr:
50,5,8,5:
50,5,10pr:
50,5,10,2:
50,5,10,3:
20, 39, 40
20
40
46 n87
38
33
36
36
42 n79
43
42 n79
42 n79
57
54 n95
37 n67
21
43 n81
20 n45
39, 40
44
44
46
46
24
24 n49
50
44 n83
24
46 n87
39
43
44
50,5,11:
50,5,12pr:
50,5,12,1:
50,5,13,1:
50,5,14,1:
50,5,20:
50,6,6,3:
50,6,6,5:
50,6,6,6:
50,6,6,12:
50,7,1:
50,7,2pr:
50,7,2,2:
50,7,3:
50,7,5,1:
50,7,5,4:
50,7,5,5:
50,7,6pr:
50,7,6,1:
50,7,8:
50,7,9,pr:
50,7,9,2:
50,7,10:
50,7,11pr:
50,7,11,1:
50,7,12:
50,7,12,1:
50,7,13:
50,7,14:
50,7,15:
50,7,16:
50,8:
24, 41, 43
47
49
44
38, 46
41
41
41
41
42
48
48
48
54 n95
48
48
47
48
48
47 n92
47
51, 53
52, 53
51
54
48
51
51
47 n92
48
52, 53
13
50,8,1:
50,8,5,2:
50,8,6:
50,8,7pr:
50,8,7,1:
50,8,9:
50,8,11pr:
50,8,12,6:
50,10,7pr:
50,12,1,1:
50,12,1,2:
50,12,1,2-5:
50,12,4:
50,12,6,1:
50,12,7:
50,12,12,1:
50,12,13pr:
50,13,1,13:
50,16,125:
50,16,2pr:
50,16,22,4:
56
36
55
54
55
30
128
128
56
34, 35 n64
35
35
34
35
34, 35 n63
33
33
54
461
433
283 n553
50,16,39,1:
50,16,87:
50,16,99,3:
50,17,120:
50,17,128:
50,17,183:
481
461
433
291 n588
233
265
194
Institutiones Iustiniani
Fr. Vindobon. 4:
2,6,14:
4,13,11:
4,9,1:
4,15pr:
4,17,2:
4,18,7:
264
166
97 n173
358, 367 n781,
367 n784, 374
n808, 374 810
354 n747
343
274 n523
Novellae Iustiniani
4,1:
241 n453
59:
463
II. OTRAS FUENTES JURDICAS

Bassilica
Breviarium Alarici Appendix
Bas., Heimbach 76
I, 646 (CJ2,3,6):
Bas. 86,31:
93 n168
Breviarum Alarici
1,4,7:
1,5,2:
135
149
1,10:
1,11:
1,12:
1,13:
1,14:
1,15:
2,16:
321, 323, 343

346
401
402
399, 404
406
284
482
Codex Euricianus
299:
278:
279:
254 n481
372 n802
372 n802
Codex Gregorianus
6,5:
342
7,2:
342
10,13,1: 306,
308
Codex Theodosianus
1,2,3:
1,2,4:
1,2,6:
1,4,2:
1,4,3:
1,5,13:
1,10,7:
1,32,2:
1,32,3pr:
2,3,1:
2,4,1:
2,7:
2,7,2:
2,8:
2,8,18:
2,9,1:
2,9,2:
2,9,3:
2,10,5:
2,10,6:
281
180 n 318
280, 281, 281
1, 340
1, 9, 283, 283
n552, 340
212
177
250
267
288 n579
153, 305
292
187 n335, 189
415 n893
238
64, 73
66, 73, 73 n125
64
14
180 n 318
2,12,3:
2,12,7:
2,15:
2,15,1:
2,16:
2,16,1:
2,16,2:
2,16,2pr:
2,16,2,1:
2,16,2,2:
2,16,3:
2,16,4:
2,19,2,2:
2,22:
2,23:
2,24,2:
2,26:
2,26,3:
2,27,1,3:
2,30,1:
3,7,1,2:
3,7,3:
3,8,1:
3,8,2:
3,13,4:
3,15,1:
3,17,1:
3,30,1:
3,30,2:
3,30,4:
3,32,1:
4,8,5:
100, 109
100, 101
217
192 n347, 220
185,186
187 n335
186, 189, 234,
239 n430
230, 231
187 n335
189
234
234
174
323
323
76
384
288
416
310
180 n 318
245, 245 n465
458
250
245, 245 n465
241 n452
238, 306
238
238
238
187 n335
300 n603
4,10,1:
4,11,2:
4,13,4:
4,14,1pr:
4,18,1:
4,20,1:
4,24:
5,1,4,3:
5,1,8:
5,17,1:
6,4,16:
6,26,14,2:
6,26,14pr:
6,29,1:
6,35,3,1:
6,4,34:
7,6,2:
7,13,6:
7,16,2:
7,21,3:
8,5,58:
8,7,21:
8,8,3:
8,12,4:
8,15,2:
8,18,1:
8,18,1,3:
8,18,5:
8,18,9pr:
8,18,9,4:
8,19,1:
9,1,1:
92
200
121
201
345
209
388
180 n 318
180 n 318
212
187 n335
180 n 318
180 n 318
175
180 n 318
289 n582
250
250
121
27
250
121
238
182 n321
213, 220
268
241 n452
180 n 318
180 n 318
180 n 318
180 n 318
50
9,1,19,1:
9,7:
9,7,7:
9,9,1pr:
9,14,1:
9,16,7:
9,17:
9,17,1:
9,17,2:
9,17,2pr:
9,17,2,4:
9,17,3:
9,17,4:
9,17,5:
9,17,5pr:
9,17,5,1:
9,17,6:
9,17,7:
9,19:
9,19,1:
9,21,4:
9,39,2:
9,39,3:
9,40,18:
9,45,5:
10,3,7:
10,10,27,3:
10,15,1:
10,20,18:
11,7,8:
11,7,13:
483
283
436
288, 289
276 n529
438
429, 431
429
441, 443
438, 442
437, 448 n964
448 n964
442
442
429, 438, 442
437
431
432
429, 429 n916,
454
274 n523
278 n536
363 n774
149 n272, 150,
179
179
363 n774
363 n774
121
300 n603
93
459 n1006
288 n577
238
484
11,30,12:
11,30,17:
11,30,17:
11,34,1:
11,36,25:
11,36,5:
11,39,1:
11,39,12:
12,1:
12,1,7:
12,1,40:
12,1,53,1:
12,1,75:
12,1,96:
12,1,122:
12,1,133:
12,1,140:
12,1,148:
12,1,178:
12,11,1:
12,11,1,1:
14,3,12:
14,3,20:
15,4,9:
15,5,40:
15,14,8:
15,14,9:
16,2,3:
16,2,15,1:
16,5,6:
16,5,41:
16,5,48:
46
64
64
64
77
288
337
337
31
27
180 n 318
27
121
27
439 n943
27
23
23
27
121
200, 313
34
280, 281
193
363 n774
220
187 n335, 220,
251
177
180 n 318
281
363 n774
27
16,10:
16,10,1:
16,10,5:
16,10,6:
16,10,12:
429
429
429
429
439 n943
Collatio legum romanorum

et mosaicarum
4,4,2:
10,2,4: 98
98*
Constitutiones Sirmondianae
7,4:
363 n774
Consultatio veteris
cuiusdam iurisconsulti
1,2:
1,3:
1,4:
1,5:
1,7:
1,8:
1,11:
2,6:
3,1:
3,2:
3,4:
3,6:
3,7:
3,8:
3,9:
3,13:
4,10:
214
214
214
214
75 n132, 78
74 n129
214
429 n915
267
110, 267
267
109, 321 n655
111, 321 n655
111, 321 n655
113
109
75, 76
4,11:
4,2:
4,3:
4,4:
4,6:
4,7:
4,9:
5,2:
5,4:
5,5:
5,6:
5,7:
6,19:
6,5:
6,5a:
6,6:
6,7:
6,8:
6,9:
7,4:
7,5:
7,6:
9,1:
9,3:
9,5:
9,7:
9,11:
9,15:
9,18:
9,19:
63
416
59, 84, 321 n655
67, 321 n655
59, 81
74, 86
64
260 n491
258, 321 n655
321, 321 n655
257, 258
258, 260, 335,
336
60
321, 321 n655,
334, 343
336
321, 321 n655,
340, 343
321 n655
321 n655
321 n655
59, 74, 321 n655
77, 321 n655
81, 321 n655
64, 309, 415
211 n396, 214
429 n915
363 n776
74 n129
60
63
429 n915
485
De Iure Fisci
9:
158
Edictum Theodorici
12:
30:
40:
41:
90:
95:
95:
104:
152*
276 n529
276, 276 n529,
276 n530,
276 n529
276 n529
254 n481
254 n481
385
Fragmenta Vaticana
125:
135:
137:
138:
144:
282:
243:
317:
320:
321:
322:
324:
336:
337:
139
139
139
139
164 n294
186, 187
45, n84
106
455 n986
456, 457 n992
455 n986
97 n173
110
111
Gai Epitome
2,7,8:
2,9,18:
412 n881
76
486
1,1:
Gai Institutiones
108 n198
1,90:
279 n539
1,91:
1,159: 193
1,160:
1,161:
1,162:
1,163:
1,200:
2,59:
2,60:
2,61:
2,92:
2,95:
3,59:
3,90:
3,121:
3,164:
3,165:
3,166:
3,221:
4,9:
4,52:
4,53:
4,53:
4,89:
4,89:
4,90:
4,91:
4,92:
4,93:
279 n539
193
193
193
193
118
393
393
393
204
205
245
131
417
204
204
204
419
410
260
257, 259
259
110, 111 n206
264
111 n206
111 n206, 264
111 n206
111 n206
4,94:
4,95:
4,96:
4,97:
4,98:
4,99:
4,100:
4,101:
4,102:
4,131: 317
4,171:
5,53: 260
5,53d: 259
111 n206
111 n206, 344
111 n206
111 n206
111 n206
111 n206
111 n206
111 n206, 112
111 n206
410
Interpretatio Codicis Theodosiani

1,2,6:
2,1,8:
2,4,1:
2,12,7:
2,15,1:
2,16,1:
2,16,2:
2,17,1:
2,33,2:
3,1,3:
3,17,1:
3,17,3:
3,30,2:
4,18,1:
4,23,1:
8,8,3:
8,12,1:
281
288
153
104
218
201
189
153
190 n344
153
239 n442,
239
239
346
338
152
153
9,42,10:
11,39,12:
153
338
Interpretatio Novellae Valentiniani

32,1:
35:
214,
218,220
333 n685
215,
Interpretatio Pauli Sententiae

1,2,1:
1,5,2:
1,7,2:
1,7,4:
1,7,5:
1,7,6:
1,7,8:
1,9,4:
1,9,6:
1,11,1:
1,13,4:
1,13,5:
1,13,6:
1,13a,3:
1,15,1:
1,15,2:
1,20:
2,5,2:
2,13,4:
2,13,5:
458
377 n816
201, 202 n368
189, 190 n344,
201, 202 n368,
202 n369, 209,
238
201, 203
206
210 n389, 211
n395, 214
189
202 n369, 241
270
317
275
275
377 n816
250 n475
381
241
206 n376
254 n481
254 n481
2,13,6:
2,13,7:
2,23,1:
3,2,2:
3,8,13:
4,1,13:
4,3,3:
4,8,4:
4,9,10:
4,9,36:
5,2,2:
5,4,9:
5,6,1:
5,75:
487
254 n481
254 n481
206 n376
206 n376
206 n376
206 n376
206 n376
206 n376
206 n376
206 n376
108 n196
363 n776
202 n369
209
Lex Romana Burgundionum

4,3:
4,4:
5,2:
8,4:
13,1:
13,2:
13,3:
13,4:
14,8:
15:
17,1:
17,2:
369 n791
372 n802
369 n791
346
359, 359 n759,
364, 365, 369,
369 n791
359 n759, 366,
369, 371
359 n759, 370,
372 n802
369 n791
412 n881
369 n791, 370
n792
349 n734
391, 395
488
17,3:
19,1:
19,2:
19,2:
19,3:
19,5:
20:
28,3:
29:
35,3:
36,7:
36,8:
38,2:
38,3:
391
369 n791
275 n527
369 n791
369 n791
241 n453
369 n791
369 n791
372 n802
346, 369 n791
187
187
214
76
Novellae Maioriani
7,11:
363 n774
Novellae Theodosii
3,13:
Novellae Valentiniani
32,1:
35:
23,3:
214
419
Lex Visigothorum
8,4,12:
8,4,20:
8,4,18:
365
367 n785
379
Lex XII tabularum

1,10:
5,9:
6,2:
10,1:
12,3:
433
402 n862
411
431
344
214,
218,220
333 n685
442, 443
215,
Pauli Sententiae
1,1:
1,1,1:
Lex Romana Raetica Curiensis

8,8:
23,8,2: 214
23,26:
439 n943
1,1,2:
1,1,3:
1,1,4:
1,1,4a:
1,1,5:
1,1,5a:
1,1,6:
1,1,7:
1,1,13:
1,1a:
1,1a,1:
1,1a,2:
1,1a,9:
1,1a,10:
1,1a,13:
1,1a,14:
230
5, 81 n145,82,
303, 415, 415
n894, 416
16, 131 n131
70
15*, 244 n 459
87
79
81, 303, 415
171 n305, 202
n370
76, 416
36 n65
155
309 n627
18
39 n73, 45 n86
23
5, 230 n424
23
1,1a,17:
1,1a,18:
1,1a,22:
1,1a,24:
1,1a,25:
1,2:
1,2,1:
1,2,3:
1,3:
1,3,1:
1,3,3:
1,3,4:
1,3,5:
1,3,6:
1,3,7:
1,3,9:
1,4:
1,4,1:
1,4,2a:
1,4,3:
1,5:
1,5,2:
1,5,14:
1,5,16:
1,6a,2:
1,6a,3:
1,6b,1:
1,6b,1d:
1,7:
1,7-9a:
1,7,1:
46 n89
43, 46 n90
23
23
48
101 n183
102, 109 n198,
457, 458
202 n370
263
298
112
11
112
11
112
102
92 n167
129 n240
237 n433
127
169
149, 316 n642
271 n511
271 n511
157
283 n555
183
285 n563
239 n443
257
186, 197, 201,
238, 238 n436
1,7,2:
1,7,3:
1,7,4:
1,7,5:
1,7,8:
1,7,10:
1,8:
1,8,1:
1,8,2:
1,8,7:
1,9:
1,9,2:
1,9,2-5a:
1,9,3:
1,9,4:
1,9,4b:
1,9,5:
1,9,6:
1,9,7:
1,9,8:
1,9a:
1,10:
1,11,1:
1,11,2:
1,12:
1,12,1:
1,12,1a-2:
489
186, 192, 219

n414, 238, 255,
308
186, 238
186, 191, 238
205 n374
213, 213 n402,
412 n 879
205, 210 n389,
211 n395, 211
185, 255 n483
328
217 n410
193
185, 194
186, 189, 190
190
186
332 n678
185 n334, 186
247 n466 y n467
247 n467
186, 190
186, 190
185, 190
335, 336, 336
n692
267
267
272, 272 n514
315 n638
271
490
1,12,2:
1,12,3:
1,12,4:
1,12,5:
1,12,6:
1,12,7:
1,12,19:
1,13:
1,13,2:
1,13a:
1,13a,1:
1,13a,1a:
1,13a,1-1h:
1,13a,1c:
1,13a,2:
1,13a,3:
1,13a,4:
1,13a,5:
1,13a,6:
1,13b:
1,13b-20:
1,13b,1:
1,13b,2:
1,13b,3:
1,13b,4:
1,13b,5:
295, 320 n653,

369 n791
271 n511, 276
n529
271 n511, 295
295
271 n511, 295
271 n511
292
272
317
271, 321
295, 296
295, 296
272 n 514, 295
305 n617
272, 295, 296
152, 281, 296,
316, 423, 423
n904
295, 296
296
275, 275 n527,
296, 320 n653,
363 n775, 369
n791, 413 n887
343 n711, 348,
349, 387,388
296
322, 327
322
322
322
296, 322
1,13b,6:
1,13b,7:
1,13b,8:
1,13b,9:
1,14:
1,15:
1,15,1:
1,15,1-1b:
1,15,1a:
1,15,1b:
1,15,2:
1,15,3:
1,15,4:
1,16:
1,17:
1,17,1:
1,17,2:
1,17,3:
1,18:
1,19:
1,19,1:
1,19,2:
1,20:
1,20a:
1,20a,1:
1,21:
296, 322, 338

321 n656, 322,
322 n659
322, 369 n791
322, 322 n659,
344, 344 n714,
345
323, 387
322 n658, 323,
349, 365, 387
357, 357 n755,
359, 368, 369
n791
378
366, 369, 371
366
152, 357, 371
n794, 371, 380
357, 374
357, 374, 381
387 n833, 399
391 n843
383, 391
383, 388, 391
383, 391
383
409, 417
431, 431 n923
411 n878, 414 n
891, 415
409
316
411 n877
155
1,21,1-16:
1,21,2:
1,21,3:
1,21,4:
1,21,5:
1,21,6:
1,21,8:
1,21,9:
1,21,10:
1,21,11:
1,21,12:
1,21,13:
1,21,14:
1,21,15:
1,21,16:
16b,3:
2,2,3:
2,4:
2,4,2:
2,4,3:
2,5,3:
2,7,1:
2,11,3:
2,12,1:
2,12,11:
2,13,4:
2,14,1:
425
316
425
425, 429, 437,
438, 452 n975,
453, 453 n979 y
n980
439 n944, 447,
454 n983
435 n935, 439,
443, 448
440 n945, 445
n957
445
426
426
439 n944
98, 426
426
425, 426, 460
425
183
69 n118
251
369 n791
121, 371n798
249, 336 n692
363 n775
69 n118
342
418
251
66, 412 n 885
2,14,3:
2,16:
2,16:
2,16,1:
2,17:
2,17,2:
2,17,3:
2,17,4:
2,17,6:
2,17,15:
2,18,2:
2,21a:
2,22,2:
2,25,1:
2,25,2:
2,26:
2,26,10:
2,26,16:
2,26,17:
2,27,5:
2,31:
2,31,7:
2,31,8:
2,31,9:
2,31,13:
2,31,17:
2,31,23:
2,31,26:
2,31,33:
2,31,35:
491
412 n 885
284
406
406
317
369 n791
369 n791, 412 n
879
410, 413
240 n 448
251
363 n775
155
243
342
412 n 879
155
5
362 n772
290, 292, 293
45 n84
155
362 n772, 363
n775, 364, 369
n791
362 n772
362 n772
369 n791
141
412 n 882
406
319
412 n 882
492
2a,4,8:
2a,4,9:
3,4a,9:
3,4b,2:
3,5,10:
3,5,12a:
3,5,8:
3,5a:
3,6,4:
3,6,16:
3,6,27:
3,6,60:
3,6,71:
3,6,74:
3,6,76:
3,6,77:
3,6,88:
4,3,3:
4,4,1:
4,5:
4,5,6:
4,7,1:
4,7,2:
4,7,6:
4,12,1:
5,1,1:
5,1,6:
5,2,5:
5,3,1:
5,3,5:
5,3,6:
5,4,2:
142
142
304
76 n137
284
159
300 n603
173
406
251
269
172
172
371 n798
172
172
172
461
172
333
461
274
276 n529
418
406
251
342 n707
221
363 n775
304
363 n775
412 n 882
5,4,5:
5,4,6:
5,4,8:
5,4,9:
5,4,11:
5,4,22:
5,5:
5,5a,1:
5,5a,7(6):
5,5a,10:
5,6,2:
5,6,5:
5,6,8:
5,6,10:
5,6,11:
5,6,16:
5,7,4:
5,8:
5,9:
5,9,1:
5,9,2:
5,10:
5,10,2:
5,11:
5,12,4a:
5,12,5:
5,12,10:
5,14,1:
316
412 n 882
316, 412 n 882,
454 n982
304
316, 412 n 882
304, 369 n791
295
239 n439
307 n621
303 n603
355 n751, 355,
356
371 n798
342
354, 354 n747,
n748
115 n 216
310
299
369 n791
369 n791
345, 346
369 n791
10
406
10
190
140
311, 460, 461
282, 282 n547,
284 n560, 285,
406
5,15,6:
5,16,1:
5,16,3:
5,16,5:
5,16,8b:
5,16,11:
5,16,13:
5,16,17:
5,18,1:
5,19,1:
5,19a:
5,19a,1:
5,20,3:
5,20,4:
5,20,6:
5,21a,1:
5,22:
5,22,2:
5,23:
5,23,14:
5,25:
5,25,1:
5,25,5:
5,25,9:
5,25,11:
5,26:
5,26,2:
331
116
363
277 n531
277 n534
115
282, 282 n547
292
371 n798, 372
n802
443
454 n982
435,
437,439,
453
363 n775
362 n772, 363
n775
363 n775
454 n982
436 n939
385
436 n939
454 n982
315
273 n517, 274,
274 n522, 276
n529
276 n529, 315,
316
274, 274 n522,
276 n529, 276
274
210
213 n399
5,26,3:
5,26,4:
5,30b:
5,31,2:
5,32:
5,37:
493
209 n388, 210,

211, 435, 435
n938, 437, 443
251
369 n791
213 n399
331
10
Ulpiani Epitome
3,5:
9:
164 n294
430

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Comentario histrico-jurdico al libro primero

de las Sentencias de Paulo, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,

COMENTARIO HISTRICO-JURDICO AL LIBRO PRIMERO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

JORGE ADAME GODDARD

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

Primera edicin: 29 de enero de 2010

Ttulo 1 De pactis et conventis . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ttulo 2 De procuratoribus et cognitoribus . . . . . . . . . . .

Ttulo 4 De negotiis gestis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ttulo 6b De reis institutis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ttulo 7 De integri restitutione

Ttulo 9 De minoribus viginti et quinque annorum . . . . . . .

Ttulo 10 De plus petendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ttulo 12 De iudiciis omnibus . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ttulo 13a De iudicato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ttulo 13b Si hereditas vel quid aliud petatur . . . . . . . . . .

Ttulo 14 De via publica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ttulo 15 Si quadrupes damnum intulerit . . . . . . . . . . . .

Ttulo 16 Finium regundorum . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ttulo 18 De familiae herciscundae . . . . . . . . . . . . . . .

Ttulo 19 Quemadmodum actiones per infitiationem duplentur

Ttulo 20 De fideiussore et sponsore

Ttulo 21 De sepulchris et lugendis . . . . . . . . . . . . . . .

ndice de fuentes jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Anuario de Historia del Derecho Espaol, Madrid.

* Adems de las indicadas en la Introduccin.

Sentenzen II, SZ 113, 1996, pp. 132 y ss.

co. Ahora2 ya se ha admitido que es una obra apcrifa, compuesta hacia

principalmente de las obras de Paulo.7 En cuanto al orden de exposicin,

Entre la fecha de composicin de la obra original, finales del siglo III,

DOrs, A., Labeo 6, 1960, p. 232.

rreccin o innovacin solo se introducir en el texto cuando aparezca una

Una consideracin general sobre la existencia e importancia de las interpolaciones

Levy, Vulgarization of Roman Law in Middle Ages, p. 22 y ss.

20 De Dominicis, Di alcuni testi occidentali delle Sententiae riflettenti la prassi

rico y concretamente de historia textual (Textforschung).21 Cuando ha sido

de los juristas clsicos, o si son un ttulo y rbrica posclsicos. Propongo

Die pseudopaulinischen Sentenzen II, SZ 113, 1996, p. 132 ss.

no eran sentencias sino interpretaciones. El hecho de que el porcentaje de

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consiliariustambin se predica, como en esta sentencia, que adsidet, es

COMENTARIO AL LIBRO PRIMERO DE LAS SENTENCIAS DE PAULO

JORGE ADAME GODDARD

con palabras y sintaxis diferentes, confirma la atribucin de la sentencia

Levy PS, p.8.

COMENTARIO AL LIBRO PRIMERO DE LAS SENTENCIAS DE PAULO

adopcin o por manumisin (Ulpiano 2 ad Ed. D. eod. pr). La regla que

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domicilios, que el relegado puede tener su domicilio en el lugar donde ha

COMENTARIO AL LIBRO PRIMERO DE LAS SENTENCIAS DE PAULO

dignidad senatorial deja de estar obligado a las cargas municipales pero

De acuerdo con VIRII 696.44, slo es usada por Paulo.

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1,1,9 (ex D 50,1,22,7) Qui fenus exercent, omnibus patrimonii

COMENTARIO AL LIBRO PRIMERO DE LAS SENTENCIAS DE PAULO

Al explicar las cargas patrimoniales, Arcadio Carisio ( 21) dice, al

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Grelle, op. cit., nota 44,. p. 89.

COMENTARIO AL LIBRO PRIMERO DE LAS SENTENCIAS DE PAULO

modo que slo se consideraran aquellos que tuvieran bienes suficientes.

PS, 14 y 15. Honores civiles es expresin nica segn VIR I 749.48.

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