Revista Derecho Del Estado (Externado Colombia) - Neoconstitucionalismo e Inconstitucionalidad Por Omision

vctor bazn
Neoconstitucionalismo e
inconstitucionalidad por omisin
I. Anuncio del itinerario por

recorrer en el presente trabajo
En el trabajo que ponemos a consideracin

del lector, y para contextuar ab initio
la indagacin que emprenderemos,
efectuaremos en primer lugar una referencia
a los perfiles semnticos del trmino
neoconstitucionalismo, cuya polisemia
es indiscutible.
A continuacin, formularemos una
aproximacin anticipatoria a la tesis
central que defenderemos en punto a las
posibilidades de sustentacin razonable del
ejercicio del control de constitucionalidad
sobre las omisiones contrarias a la Ley
Fundamental en el marco de los pilares sobre
los que se basa el neoconstitucionalismo.
En el siguiente sector de este aporte,
examinaremos las distintas modalidades
tipolgicas de omisiones inconstitucionales
susceptibles de fiscalizacin constitucional
y repasaremos enunciativamente las
soluciones normativas constitucionales e
infraconstitucionales y jurisdiccionales que
exhibe el derecho comparado para conjurar
la inconstitucionalidad por omisin.
Luego verteremos algunas apreciaciones
adicionales en torno del neoconstitucionalismo
y nos acercaremos a la problemtica de
la tcnica de la ponderacin de bienes

constitucionales que, sin olvidar a la
subsuncin, recibe trato preferencial en el
esquema de funcionamiento de aquel modelo
de constitucionalismo.
Finalmente, y antes de dar paso a las
observaciones de cierre que condensarn
las ideas bsicas que recorren el trabajo,
ahondaremos en las principales lneas de
contacto entre el neoconstitucionalismo y
la inconstitucionalidad por omisin.
II. Descripcin de los perfiles
semnticos de la voz
neoconstitucionalismo
Nada se descubre al expresar que la voz

neoconstitucionalismo es polismica.
En ese sentido, y con el nimo de resumir
algunas de las perspectivas referentes a
su alcance semntico, recrearemos ciertas
visiones doctrinarias al respecto con el objeto
de presentar un catlogo de sus acepciones,
el que oficiar como punto de partida para
contextuar los rasgos fisonmicos de dicho
trmino que sern utilizados preferentemente
en el desarrollo de este trabajo.
En torno del tema, Comanducci advierte
que las palabras constitucionalismo y
Revista Derecho del Estado n. 20, diciembre 2007
122
neoconstitucionalismo designan, en
una primera acepcin, una teora y/o una
ideologa y/o un mtodo de anlisis del
derecho. Mientras que, en un segundo
significado, designan, en cambio, algunos
elementos estructurales de un sistema
jurdico y poltico, que son descriptos y
explicados por el (neo)constitucionalismo
como teora, o que satisfacen los
requisitos del (neo)constitucionalismo
como ideologa 1. Es as como, en esta
ltima acepcin constitucionalismo
y neoconstitucionalismo perfilan un
modelo constitucional, o sea, el conjunto
de mecanismos normativos e institucionales
realizados en un sistema jurdico-poltico
histricamente determinado, que limitan
los poderes del Estado y/o protegen los
derechos fundamentales2.
Por su parte, Barberis puntualiza que el
trmino neoconstitucionalismo (empleado
frecuentemente sobre todo en el debate
filosfico-jurdico) evidentemente reenva
a constitucionalismo, el que se usa a
su vez para indicar al menos tres cosas
distintas: en un primer sentido, muy lato,
reenva al antiguo ideal del gobierno de
las leyes o, ms bien del Derecho; en un
segundo sentido, ms estricto, designa la
traduccin propia de los siglos xviii y xix
de este modelo en la idea de la Constitucin
como instrumento para limitar el poder
poltico; finalmente, en un tercer sentido
(estrictsimo, y segn el autor glosado no
del todo adecuado) indica la doctrina del
derecho constitucional3. A continuacin
seala que la posicin filosfico-jurdica
denominada neoconstitucionalismo retoma
las ideas del constitucionalismo, al menos
en los dos primeros sentidos del trmino,
por lo que parece existen razones suficientes
para admitir este uso todava no consolidado
de neoconstitucionalismo4.
Revista Derecho del Estado
A su tiempo, Prieto Sanchs destaca que

con el nombre de neoconstitucionalismo o
constitucionalismo contemporneo se hace
referencia tanto a un modelo de organizacin
jurdico-poltica o de Estado de Derecho,
como al tipo de teora del Derecho requerida
para explicar aquel modelo; e, incluso,
cabra hablar de neoconstitucionalismo
como ideologa, para referirse a la filosofa
poltica que justifica la frmula del Estado
Constitucional de Derecho5.
Presentadas enunciativa y sucintamente
las posiciones atinentes al cariz semntico
del citado vocablo, creemos que una buena
frmula sintetizadora que recreamos
aqu es brindada por Sastre Ariza, quien
se refiere a aqul expresando que se trata
de un nuevo modelo jurdico que representa
el Estado Constitucional de Derecho,
cuya peculiaridad viene representada por
las caractersticas o funciones de algunas
Constituciones que aparecen en la segunda
postguerra mundial6 y que se contraponen
a las Constituciones del constitucionalismo
antiguo o decimonnico7, lo que en la
certera percepcin de Fioravanti supone
que aquellas Constituciones representan el
intento de recomponer la gran fractura entre
democracia y constitucionalismo8.
III. Planteo preliminar de la
cuestin central por abordar
La discusin acerca de las posibilidades de

sustentacin del control de constitucionalidad
sobre las omisiones inconstitucionales
entraa, a nuestro juicio, un captulo ms de la
tensin constitucionalismo-democracia9.
Para plantear la cuestin en trminos
absolutamente simplificados, y hasta
primarios, y partiendo de la casi obvia
premisa de que ni democracia ni constitucio-
Bazn Neoconstitucionalismo e inconstitucionalidad por omisin
nalismo son conceptos unitarios, puede

ilustrativamente decirse con Elster que
la democracia es el simple gobierno de la
mayora sobre la base del principio una
persona, un voto10. A su tiempo, el vocablo
constitucionalismo alude a aquellos lmites
sobre las decisiones mayoritarias11 y est
estrechamente asociado a un Tribunal
Supremo, aunque los lmites al gobierno
mayoritario van ms all de la revisin
en el mbito judicial12. As, y en trminos
generales, puede ligarse la democracia con
la asamblea elegida y al constitucionalismo
con el Tribunal Supremo; aqulla, encarna la
participacin popular, ste, las restricciones
constitucionales13.
Avanzando en la argumentacin, y
como mutatis mutandi se afirmara, el
constitucionalismo actual implica una
profunda renovacin de la frmula del Estado
de Derecho, que ha permitido que ingrese
en el orden jurdico un vasto catlogo de
derechos y de normas materiales que no
slo pretende limitar al legislador, sino
tambin disear las lneas fundamentales
de la convivencia en numerosos mbitos,
y que lo hace acompaado de una vigorosa
garanta judicial, cuyo reflejo en la teora
del Derecho provoca que los principios
desplacen a las reglas, la ponderacin a la
subsuncin (aunque con las matizaciones que
veremos infra) y los jueces al legislador14.
Ello genera, a modo de contrapunto, que la
otra pieza bsica del modelo, la democracia,
se debata entre la apelacin al consenso y
a la comunidad de dilogo en busca de un
proceso de justicia compartido y la siempre
presente vocacin negociadora de intereses
y utilidades15.
No resulta entonces extraa a tal
elaboracin, y ya en conexin con la fuerza
normativa que la Ley Fundamental ostenta,
la circunstancia que evoca Prieto Sanchs
123
respecto de la profunda transformacin

que, sobre el sistema de relaciones entre
Parlamento y judicatura, ha propiciado
el establecimiento de una Constitucin
con vocacin de ser ella misma norma
jurdica y henchida adems de valores y
principios16.
Con claridad, y luego de indicar que
la promulgacin de una Constitucin
escrita es prcticamente imprescindible
para establecer una norma suprema en el
ordenamiento (lo que considera que no es
suficiente, y que no habr tal norma suprema
si no se determina que la infraccin de lo
dispuesto en la Constitucin escrita es
antijurdico) pasa De Otto a expresar que
si el ordenamiento no fija aquellas pautas,
es decir, si la infraccin de la Constitucin
escrita es lcita, los preceptos de sta sern
constitucionales slo en cuanto estn
incluidos en ella, pero en realidad no sern
ni siquiera normas, dado que una norma que
puede ser infringida lcitamente no es una
norma17. Aade que, por el contrario, si el
ordenamiento precepta que es obligatorio
acatar la Constitucin escrita, todos sus
preceptos son igualmente obligatorios, sea
cual fuere la materia de que se ocupen, y a
todos les corresponde por igual la condicin
de norma suprema.18 En ambos casos el
nfasis corresponde al original.
Al hilo de las anteriores apreciaciones, y
como puntualiza Sags, es innegable que
el principio de supremaca constitucional,
adems de sustento normativo, requiere
sustento conductista, es decir, el comportamiento de los operadores de la Constitucin
y su voluntad de cumplirla, como de castigar
las infracciones a tal supremaca19, las que
naturalmente pueden llegar por va de
accin o de omisin.
Sin perjuicio de cuanto va dicho,
es preciso demarcar el permetro y la
124
superficie del campo de accin con que

cuenta la judicatura para analizar el cuadro
situacional que le permita detectar la
presencia de las omisiones inconstitucionales
y decidir la produccin de los remedios
para superarlas. Tal labor requerir dosis
importantes de prudencia y rigurosidad
en orden a sortear el riesgo de deslizarse
hacia una banalizacin de las declaraciones
de inconstitucionalidad al influjo de la
irreflexividad o el apresuramiento.
Como puede suponerse, la tarea judicial que
lleve a definir si convergen o no los requisitos
configurativos de la inconstitucionalidad
por omisin no debera prescindir de un
balance serio y realista de las diversas pautas
en juego: normatividad y primaca de la
Constitucin; connotaciones axiolgicas del
derecho alegado o de la situacin jurdica
contraria a la Constitucin que la omisin
genera; lapso de tiempo por el que viene
mantenindose la inactividad del rgano
silente; margen de accin (o de inaccin)
del legislador o de la autoridad pblica
comprometida; espectro de posibilidades
al alcance de la judicatura para disponer
la efectivizacin de una solucin material
y financieramente posible; e, inter alia, el
deber de ejercer cabalmente el control de
constitucionalidad.
La interaccin de tales ingredientes
exigir del magistrado en cada caso puntual
un ejercicio de ponderacin sin olvidar
combinarlo con alguna dosis de subsuncin
para articular una solucin equilibrada
que ni d paso a una temeraria invasin
jurisdiccional de sectores de atribuciones
propios de otros poderes, ni obture la
actuacin judicial si el rgano competente
margina arbitrariamente la vigencia de la
supremaca constitucional al omitir sine
die el cumplimiento de las imposiciones

que le fueran dirigidas por la propia Ley
Fundamental o, ya en tarea de desarrollo
constitucional, excluya injustificada y
discriminatoriamente a algunos de lo
que concede a otros (tema sobre el que
volveremos).
Mutatis mutandi, Prieto Sanchs quien,
como veremos, ha defendido las bondades
del mtodo ponderativo identifica como
rasgo caracterstico de ste el que con l no
se logra respuesta vlida para todo supuesto,
sino slo una preferencia relativa al caso
concreto que no excluye una solucin
diferente en otro supuesto20.
As, el citado autor21 pone de manifiesto
que el gran hallazgo de la jurisprudencia
constitucional espaola es lo que suele
conocerse con el nombre de juicio de
razonabilidad y que representa el mtodo
caracterstico para la aplicacin de las
genuinas normas constitucionales, y muy
particularmente para la aplicacin del
principio de igualdad. Aade que una
versin ms depurada de la genrica
razonabilidad nos la ofrece el principio
o mxima de la proporcionalidad, que es
el mtodo habitualmente utilizado por
los Tribunales, constitucionales o no,
para resolver la colisin circunstancial
entre derechos fundamentales o, ya en
general, el conflicto entre derechos y otros
bienes constitucionales. Ms adelante,
advierte que en muchas ocasiones se
utilizan las expresiones proporcionalidad
y ponderacin como sinnimas. Sin
embargo, aclara que, en realidad, parece
que la ponderacin representa la ltima fase
del principio de proporcionalidad, esto es,
lo que denomina como proporcionalidad
en sentido estricto.

IV. Tipologa de omisiones
inconstitucionales susceptibles de
correccin
Como se pusiera de manifiesto hace ya

bastante tiempo, en referencia a las normas
que el legislador ordinario deba dictar
para dar plena ejecucin a la Constitucin,
cuando ste se abstiene de estatuir, por
ese camino viene a violar gravemente la
Constitucin22.
En otras palabras, y aunque suene obvio,
es claro que la Constitucin puede ser
vulnerada no slo por accin, sino, tambin,
por omisin; concretamente en este ltimo
caso, cuando no se acta a pesar de la
expresa previsin constitucional dirigida a
que se lo haga o cuando se regula de modo
deficiente plasmando una reglamentacin
insuficiente o discriminatoria al no dotar a
algunos de lo que, en igualdad de condiciones
o circunstancias, acuerda a otros. Ello
sentado, sera lcito y, principalmente,
legtimo permitir que los rganos del
poder constituido, mediante su inercia,
inhibieran la vigencia de la Constitucin
o paralizaran el ejercicio de algn derecho
contenido en un mandato constitucional
y sujeto a desarrollo normativo ulterior?
Obviamente, la respuesta al interrogante
debe ser negativa ya que la supremaca de
la Constitucin es indisponible para los
mencionados rganos23.
El ejercicio del control sobre las
omisiones inconstitucionales persigue
inter alia recomponer el imperio de
la Ley Fundamental, cuya primaca habra
quedado momentneamente bloqueada por
la agresin negativa del rgano omitente.
En lnea con ello, cabe recordar que el
control de constitucionalidad como nocin
jurdica es inseparable de la de Constitucin
125
como norma suprema de un ordenamiento

jurdico dado24.
Llegados a este punto es imposible evadir
un reenvo a Wessel25 cuando de afrontar la
tipologa de omisiones inconstitucionales se
trata. Bsicamente, tal autor distingue entre
omisiones absolutas y relativas.
En las absolutas, hay ausencia total de la
norma que debera regular una determinada
situacin jurdica fijada constitucionalmente.
En las relativas, el legislador, al propulsar
la norma para obedecer el mandato
constitucional, favorece a ciertos grupos
y olvida a otros o acuerda ventajas a unos
que no son dispensadas a otros, pudiendo
tentativamente las hiptesis ser refundidas en
la siguiente frmula: habr omisin relativa
toda vez que en el cumplimiento del mandato
constitucional (o del tratado internacional
sobre derechos humanos con jerarqua
constitucional en los sistemas jurdicos
que como el argentino26 les acuerden tal
valencia), el rgano legislativo o la autoridad
pblica encargados de efectivizarlo quiebren
en forma no intencional, pero produciendo
un resultado discriminatorio y/o arbitrario
el principio de igualdad, o como afirma
Fernndez Rodrguez cuando se produzca
una regulacin deficiente a causa de la falta
de complitud (sic) de la norma27.
En este supuesto (omisin relativa)
el control judicial de constitucionalidad
excitado por la omisin en perjuicio de
algunos sale al rescate de la supremaca
constitucional, que ha sido momentneamente
neutralizada. Obviamente y en sintona
con lo que hemos venido sosteniendo no
cualquier omisin viabilizar el control;
slo aqulla cuya textura y efectos sean
constitucionalmente relevantes y no
concreten en forma completa una determinada
imposicin constitucional (o de un tratado
126
internacional que recepte la valencia expuesta

supra). Una de las opciones que tendra a
su alcance el rgano jurisdiccional sera la
complementacin de la norma despareja, para
calibrarla equitativamente a fin de restablecer
la igualdad quebrada y proporcionar, de ese
modo, satisfaccin a la pretensin de los
perjudicados.
V. Nmina enunciativa de las
previsiones normativas o de los
emprendimientos jurisprudenciales
contra las omisiones
inconstitucionales
Siempre tomando en consideracin que el

Derecho propio no es el nico posible28,
seguidamente efectuaremos una breve
resea del catlogo de vas que ofrece el
derecho comparado para la correccin de
las omisiones inconstitucionales: normativas
constitucionales y legales o empleo de la
creatividad jurisprudencial.
De un rpido recorrido por el derecho
comparado se percibe que tanto en las
normativas constitucionales nacionales o
estatales stas en los sistemas de estructura
federal o infraconstitucionales, como
en la doctrina judicial, existen algunos
antecedentes en el derecho comparado para
afrontar la pasividad inconstitucional de las
autoridades competentes, y que resultan
dignos de ser colacionados. Pasemos al
detalle de los mismos29:
1. En los textos constitucionales
nacionales, encontramos antecedentes en:
ex Yugoslavia, donde se verific el
primer precedente normativo-constitucional
expreso. Concretamente, aludimos al art.
377 de la Constitucin de la desaparecida
Repblica Socialista Federativa de
Yugoslavia, de 27 de febrero de 1974;
Portugal, en el artculo constitucional

283 y el art. 68 de la Ley del Tribunal
Constitucional;
Hungra, en el art. 32.A.3. de la
Constitucin, de 20 de agosto de 1949,
modificada en varias oportunidades, v.gr.,
Leyes xxxi/1989 y xl/1990; Ley xx-xii/1989,
de 19 de octubre, reformada por Ley
lxxviii/1994, de 2 de diciembre 30;
Brasil, donde la Constitucin Federal
de 1988 regul expresamente la accin
de inconstitucionalidad por omisin en el
art. 103, 2, confirindole competencia
originaria y exclusiva para resolverla al
Supremo Tribunal Federal. El precepto
en cuestin establece: Declarada la
inconstitucionalidad por omisin de una
medida para tornar efectiva la norma
constitucional, se dar conocimiento al
Poder competente para la adopcin de las
medidas necesarias y, tratndose de un
rgano administrativo, para que lo haga
en treinta das. Ms all de la normativa
constitucional, cabe recordar tambin
algunos preceptos subconstitucionales,
por ejemplo, el Reglamento Interno del
Supremo Tribunal Federal31 y la Ley Federal
N 9.86832, que entrara en vigor el 10 de
noviembre de 1999 y que reglamenta el
proceso y el juzgamiento de la accin
directa de inconstitucionalidad y de la accin
declarativa de constitucionalidad, normativa
que a pesar de no referirse expresamente
a la accin directa de inconstitucionalidad
por omisin puede ser aplicada a sta
con algunas observaciones 33 vinculadas
principalmente con la naturaleza y el
alcance de tal accin que busca combatir
las omisiones inconstitucionales; y
Venezuela, cuyo art. 336, numeral 7,
de la Constitucin de 1999 (en vigor desde
2000), atribuye a la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia competencia
para: Declarar la inconstitucionalidad de las

omisiones del poder legislativo municipal,
estadal o nacional, cuando haya dejado de
dictar las normas o medidas indispensables
para garantizar el cumplimiento de esta
Constitucin, o las haya dictado en
forma incompleta, y establecer el plazo
y, de ser necesario, los lineamientos de su
correccin.
2. En textos legales, aun cuando la
institucin no est contemplada en la
Constitucin:
Dicho caso se configura en Costa
Rica. All, y por medio de la Reforma
Constitucional 7.128, de 18 de agosto de
1989 (Gaceta N 166, de 1 de setiembre de
1989) se cre la Jurisdiccin Constitucional,
incluyndose en el art. 10 de la Constitucin
que corresponder a una Sala especializada
de la Corte Suprema de Justicia declarar,
por mayora absoluta de sus miembros,
la inconstitucionalidad de las normas de
cualquier naturaleza y de los actos sujetos
al Derecho Pblico.
As, se reformaron los artculos
constitucionales 48, 105 y 128. El aspecto
de la reforma constitucional de 1989
mencionado en primer trmino (Jurisdiccin
Constitucional) fue desarrollado por la
Ley N 7.135 (de 11 de octubre de 1989).
Por imperio del art. 4 de tal ley se dispone
en cuanto a lo que aqu interesa que la
jurisdiccin constitucional se ejerce por la
Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia establecida en el artculo 10 de
la Constitucin Poltica.
Especficamente, el art. 73 de la
mencionada ley determina las hiptesis
en que corresponde la articulacin de la
accin de inconstitucionalidad, incluyendo
especificaciones en relacin con el control
de las omisiones inconstitucionales en los
aps. a, b y f.
127
Ms all del plano normativo, es

interesante observar tambin la evolucin
de la jurisprudencia de la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia
costarricense, que se muestra paulatinamente
permeable a analizar planteos referidos a
inconstitucionalidad por omisin.
Al respecto, recomendamos compulsar
lo resuelto recientemente en Expte. N 04008653-0007-CO, Resoluc. 2005-05649, de
fecha 11 de mayo de 2005, en el marco de la
accin de inconstitucionalidad interpuesta
por Jos Manuel Echanda Meza, en su
condicin de Defensor de los Habitantes,
y Gabriel Bonilla Picado, en su calidad de
ciudadano.
En ese sentido, y superando una visin
negatoria anterior reacia a controlar las
omisiones legislativas (pues circunscriba
el contralor a las pretericiones de
la Administracin Pblica) en el caso
individualizado en ltimo trmino declar
inconstitucional la omisin absoluta de la
Asamblea Legislativa en el ejercicio de su
poder normativo y en el cumplimiento del
mandato expreso impuesto por el poder
constituyente derivado en la reforma parcial
a la Constitucin Poltica, entre otros, a los
arts. 105 y 123 mediante Ley N. 8.281 de
28 de mayo de 2002, para dictar, segn el
Transitorio nico, en el plazo de un ao
siguiente a la publicacin de sta el cual
venci el 20 de junio de 2003 las leyes de
desarrollo del referndum y de iniciativa
popular en la formacin de la ley. Adems, y
luego de declarar la existencia de la omisin
inconstitucional, otorg al rgano silente el
plazo de seis meses, contado a partir de la
notificacin de la sentencia, para que dicte
las referidas leyes.
3. Por conducto de las Constituciones
estadales en pases de estructura federal,
pueden computarse los siguientes casos:
128
Brasil, donde existen disposiciones

relativas al control de las omisiones
inconstitucionales en las Constituciones
de numerosos Estados, v.gr., Ro Grande
do Sul (art. 95, inc. xii, letra d), Ro de
Janeiro (art. 162, 2), So Paulo (arts.
74, inc. VI y 90, 4) y Santa Catarina
(art. 85, 3);
Mxico, visualizndose ciertos
antecedentes en las Constituciones de los
Estados de Veracruz (arts. 64, fraccin iii, y
65, fraccin iii), Tlaxcala (art. 81), Chiapas
(art. 56, fraccin iii) y Quintana Roo (art.
103, fraccin viii); y
Argentina, donde la figura es receptada
explcitamente por la Constitucin de la
Provincia de Ro Negro (en el artculo
constitucional provincial 207, inc. 2,
ap. d) y, un tanto elpticamente, por la
Constitucin de la Provincia de Tucumn34
(art. 134, inc. 2).
4. Por va jurisprudencial, pudiendo
citarse ejemplificativamente los supuestos
de:
Alemania, Austria, Espaa e Italia, en los
que si bien no existen preceptos especficos
en las respectivas Leyes Fundamentales,
ha sido importante el despliegue de las
correspondientes jurisdicciones constitucionales para controlar las omisiones
legislativas relativas o parciales; por
ejemplo, y en funcin de las particularidades
de cada uno de los sistemas de esos pases,
es dable verificar la utilizacin de remedios
unilaterales, que suponen la reparacin
inmediata de la omisin por la propia
sentencia del Tribunal Constitucional, por
ejemplo, las sentencias interpretativas
y, dentro de stas, las manipulativas
y, ms especficamente, las aditivas; y
de remedios bilaterales, que generan la
necesidad de colaboracin entre el Tribunal
Constitucional y el legislador, por caso, las
declaraciones de mera incompatibilidad

o de inconstitucionalidad sin nulidad, las
sentencias de apelacin, las que declaran
que la ley todava no es inconstitucional,
el retraso de los efectos de la sentencia para
dar tiempo a la intervencin del legislador y
las sentencias aditivas de principio o las
sentencias-delegacin35. Aunque no sea
sta la ocasin ms oportuna para ahondar
en el tema, permtasenos recordar que como
planteara Gonzlez Beilfuss la insuficiencia
del paradigma kelseniano del legislador
negativo no refleja la funcin normativa
que realizan dichos tribunales tanto en el
plano legal como en el constitucional a
travs de su labor interpretativa, adems de
que, con frecuencia, los pronunciamientos
estimatorios de control de constitucionalidad
no se limitan a expulsar del ordenamiento una
norma inconstitucional36. En apariencia, tal
actitud de las correspondientes jurisdicciones
constitucionales denota un intento por
superar lo que M odugno denomina la
ingenua alternativa entre constitucionalidad
e inconstitucionalidad37; tambin merece
una mencin ya en nuestro contexto
iberoamericano y entre otros la experiencia
de Colombia, cuya Corte Constitucional va
moldeando pretorianamente ciertas pautas
referidas a las omisiones legislativas,
por ejemplo, en las sentencias C-543/96,
C-080/99, C-956/99, C-1433/2000, C007/2001, C-1064/2001, C-185/2002,
C-871/2002, C-402/2003; y, entre otros
tribunales, la Suprema Corte de Justicia de
Repblica Dominicana, bsicamente, en el
pronunciamiento de 24 de febrero de 1999
en la causa iniciada por Productos Avon
S.A., donde recept la figura del amparo a
partir no ya de una norma local sino de una
de fuente internacional, concretamente, el
art. 25.1 de la cadh; y, por otra parte, ante
la inexistencia de una ley reglamentaria
del amparo, salv lo que a su entender

constitua una omisin legislativa, a
travs de un remedio unilateral per se, y
sin intervencin del rgano legislativo y
con sustento en el 29, inc. 2., de su Ley de
Organizacin Judicial n. 821.
VI. Consideraciones adicionales en
torno del neoconstitucionalismo
y aproximacin a la tcnica
de la ponderacin de bienes
constitucionales
Retomando algunos conceptos vertidos

precedentemente, en el presente sector
del trabajo analizaremos con mayor detenimiento algunos perfiles caractersticos del
neoconstitucionalismo y nos acercaremos
a la tcnica de la ponderacin de bienes
constitucionales y su relacin con la subsuncin
en el esquema neoconstitucionalista.
Como punto de partida, resulta muy
interesante y pertinente a los efectos de
sustentar la posicin que aqu defendemos
el anlisis que Prieto Sanchs efecta en
el marco de la tensin constitucionalismodemocracia o judicatura-Parlamento, cuando
afirma que la idea de los principios y el
mtodo de la ponderacin indisociablemente
unidos representan un riesgo para la
supremaca del legislador y, con ello, para la
regla de las mayoras que es fundamento de
la democracia, riesgo que juzga inevitable
si quiere mantenerse una versin fuerte de
constitucionalismo (neoconstitucionalismo)
el que, como modelo de organizacin
jurdico-poltica pretende representar un
perfeccionamiento del Estado de Derecho y
si un postulado de ste es el sometimiento de
todo el poder al Derecho, tal sometimiento
a la Constitucin alcanza tambin al
legislador38.
129
Aade el catedrtico glosado que bien

cierto es que el neoconstitucionalismo implica
tambin una apertura al judicialismo al
menos desde la perspectiva europea de
modo que si lo que gana el Estado de
Derecho por un lado no lo quiere perder
por el otro, esta frmula poltica reclama
entre otras cosas una depurada teora de
la argumentacin capaz de garantizar la
racionalidad y de suscitar el consenso en
torno a las decisiones judiciales, sentido
que tiene a criterio del autor citado la
ponderacin rectamente entendida39.
Contina puntualizando que el Estado
Constitucional de Derecho parece exi-gir
una nueva teora del Derecho, el neoconstitucionalismo, cuyos rasgos sobresalientes
son40:
Omnipresencia de la Constitucin
en todas las reas jurdicas y en todos los
conflictos mnimamente relevantes, en lugar
de espacios exentos en favor de la opcin
legislativa o reglamentaria;
ms principios que reglas;
ms ponderacin que subsuncin;
omnipotencia judicial en lugar de
autonoma del legislador ordinario; y,
por ltimo, coexistencia de una
constelacin plural de valores, a veces
tendencialmente contradictorios, en lugar
de homogeneidad ideolgica alrededor de
un puado de principios coherentes entre
s y en torno, sobre todo, a las sucesivas
opciones legislativas.
En el sentido expuesto, y a modo de rpida
aproximacin a los componentes relevantes
del neoconstitucionalismo condensados por
Prieto Sanchs, a continuacin efectuaremos
una sntesis de la percepcin que tal autor
exhibe al respecto, complementada tambin
con aportaciones de otros doctrinarios.
Concretamente, se examinarn por separado
las tres primeras premisas, apareciendo en
130
tal anlisis intercaladas algunas referencias

a las dos ltimas.
1. Omnipresencia de la Constitucin
Entiende Prieto Sanchs que la Constitucin
ofrece un denso contenido material
compuesto de valores, principios, derechos
fundamentales, directrices a los poderes
pblicos, etc., por lo que es difcil concebir
un problema jurdico medianamente serio que
no encuentre alguna orientacin o distintas
orientaciones en el texto constitucional,
corporizndose lo que se ha dado en llamar
el efecto impregnacin o irradiacin de
dicho texto constitucional41.
Luego advierte el autor que no es cierto,
ni siquiera en el neoconstitucionalismo,
que la ley sea una mera ejecucin de dicho
texto constitucional, pero s lo es que ste
impregna cualquier materia de regulacin
legal y, as, la solucin que tal regulacin
ofrezca nunca estar por completo exenta
de la evaluacin judicial a la luz de la
Constitucin42.
En tanto til para nuestra argumentacin,
nos parece imprescindible intercalar aqu
con algn detenimiento una referencia a
Guastini, quien ha examinado acabadamente
el problema de la constitucionalizacin del
ordenamiento jurdico denominacin
para la que el propio autor reconoce
que se ha servido de alguna sugerencia
de F avoreu al respecto 43, concretando
interesantes aportaciones para describirlo
y entenderlo.
En tal sentido, concibe aquella cuestin
como un proceso de transformacin de
un ordenamiento al trmino del cual
ste resulta totalmente impregnado por
las normas constitucionales 44 . Luego
ampla el alcance conceptual de tal visin
afirmando que un ordenamiento jurdico
constitucionalizado se caracteriza por una

Constitucin extremadamente invasora,
entrometida (pervasiva, invadente en el
texto italiano), capaz de condicionar tanto la
legislacin como la jurisprudencia y el estilo
doctrinal, la accin de los actores polticos,
as como las relaciones sociales45.
Para perfilar su posicin, el autor
italiano advierte que el concepto de constitucionalizacin no es bipolar (verdadero
o falso), de forma que un ordenamiento
nicamente pueda estar constitucionalizado
o no estarlo en absoluto, sin algn punto
intermedio46.
Luego presenta una lista de siete condiciones
que un ordenamiento debe satisfacer para
ser considerado como impregnado por
las normas constitucionales:
Una Constitucin rgida: es decir, que
sea escrita, que est protegida o garantizada
contra la legislacin ordinaria, en el sentido
de que aqulla no pueda ser derogada,
modificada o abrogada por sta47.
La garanta jurisdiccional de la
Constitucin: en el particular, considera
obvio que la rigidez de la Constitucin,
aunque est formalmente establecida,
no est asegurada en ausencia de algn
control sobre la conformidad de las leyes
con aqulla48.
La fuerza vinculante de la Constitucin:
sobre el punto, cataloga como uno de
los elementos esenciales del proceso
de constitucionalizacin la difusin
en el seno de la cultura jurdica de la
idea de que toda norma constitucional
independientemente de su estructura o
de su contenido normativo es una norma
genuina, vinculante y susceptible de producir
efectos jurdicos49.
La sobreinterpretacin de la
Constitucin: esta condicin depende
de la postura de los intrpretes frente
a la Constitucin, es decir, los jueces

(especialmente el Tribunal Constitucional, en
caso de que exista) los rganos del Estado en
general y, naturalmente, los juristas50. Segn
entiende Guastini, se trata de una condicin
importante de constitucionalizacin,
aadiendo que tal sobreinterpretacin
presupone que la Constitucin misma sea
entendida como vinculante, por lo que
existe un nexo muy estrecho entre sta y la
condicin anterior51.
La aplicacin directa de las normas
constitucionales: lo que depende, por
un lado, de la difusin en el seno de la
cultura jurdica de cierta concepcin de
la Constitucin; y, por otro, de la actitud
de los jueces derivada de la misma 52.
Explica que en el constitucionalismo de
nuestros das se tiende a pensar que la
funcin de la Constitucin es moldear las
relaciones sociales y, por consecuencia,
que las normas constitucionales sobre
todo, los principios generales y las normas
programticas pueden producir efectos
directos y ser aplicadas por cualquier juez
en ocasin de cualquier controversia53.
Por lo tanto, la idea es que la Constitucin
deba ser inmediatamente aplicada tambin
en las relaciones entre particulares 54 .
Finalmente, seala que esta quinta condicin
de constitucionalizacin est estrechamente
vinculada tanto a la tercera como a la
cuarta, porque la aplicacin directa de la
Constitucin presupone, por un lado, que
sta sea concebida como un conjunto de
normas vinculantes para cualquiera; y, por
otro, que el texto constitucional sea sometido
a interpretacin extensiva55.
La interpretacin conforme de las leyes:
dicha premisa se vincula en la concepcin
del autor citado con la tcnica de la
interpretacin, no de la Constitucin, sino
de la ley56. Desarrollando su visin sobre
131
el particular, explica que la interpretacin

conforme (Verfassungskonformgesetza
uslegung en la doctrina alemana) es,
en suma, aquella que adecua, armoniza
la ley con la Constitucin (previamente
interpretada), eligiendo frente a una doble
posibilidad interpretativa el significado (o
sea, la norma) que evite toda contradiccin
entre la ley y la Constitucin, con el
objeto de conservar la validez de una ley
que, de otra forma, debera ser declarada
inconstitucional57.
La influencia de la Constitucin sobre las
relaciones polticas: confiesa el catedrtico
italiano que se trata de una condicin que
no es fcil de precisar y que depende de
diversos elementos: el contenido mismo
de la Constitucin, pues, por ejemplo,
existen Constituciones que establecen que
ciertos conflictos puramente polticos v.gr.,
conflictos de competencia entre rganos
constitucionales puedan ser resueltos por
un rgano jurisdiccional por ejemplo, el
Tribunal Constitucional, haciendo uso
de normas constitucionales) la postura
de los jueces (sobre todo del Tribunal
Constitucional, si ste existe) lo que grafica
afirmando que quien juzga la legitimidad
constitucional de las leyes puede adoptar una
postura de self-restraint frente a las political
questions, respetando la discrecionalidad
poltica del legislador, o, al contrario, incluir
en la discusin las decisiones legislativas aun
cuando no sean claramente inconstitucionales;
y la postura de los rganos constitucionales
y de los actores polticos, pudiendo en este
mbito las normas constitucionales ser ms
o menos usadas en la argumentacin poltica
para justificar las acciones y decisiones de
aqullos58.
De los siete postulados precedentemente
especificados, Guastini aclara que slo los
dos primeros son condiciones necesarias de
132
constitucionalizacin en el sentido de que

la constitucionalizacin no es ni siquiera
concebible en su ausencia; mientras que
las restantes son condiciones suficientes de
un grado distinto de constitucionalizacin,
al tiempo que asevera que las condiciones
tercera, cuarta y quinta estn vinculadas
entre s de un modo muy estrecho59.
De hecho, y ms all de la primera
y segunda premisas que el autor juzga
como necesarias para la existencia de la
constitucionalizacin, desde nuestro punto
de vista y si asumiramos como vlido
el esquema presentado por G uastini 60,
deberamos expresar que a los efectos de
asumir y postular la viabilidad del control
de las omisiones inconstitucionales, sera
imprescindible internalizar la convergencia
adems de las condiciones tercera, cuarta y
quinta, es decir, de la fuerza vinculante de
la Constitucin, la sobreinterpretacin
de esta ltima y la aplicacin directa de las
normas constitucionales.
2. Los principios predominan sobre las
reglas
De regreso del recorrido por la argumentacin
de G uastini , y retomando el hilo de la
formulacin de P rieto S anchs sobre
algunos de los rasgos salientes del
neoconstitucionalismo, vemos que ste
apoyndose a su vez en Alexy indica que
cuando dos reglas se muestran en conflicto
ello significa que o bien una de ellas no es
vlida o bien que una opera como excepcin
a la otra (criterio de especialidad); mientras
que cuando la contradiccin se entabla
entre dos principios, ambos siguen siendo
simultneamente vlidos, por ms que en
el caso concreto y de modo circunstancial
triunfe uno sobre otro61.
Como recuerda Rubio Llorente, al evocar

una de las acepciones del trmino principio
con claro tinte alexyano62, a diferencia
de la norma de tipo regla, el principio
no determina el derecho definitivo de su
titular, sino el derecho prima facie63. En la
aplicacin de la regla, el juez determina
definitivamente la existencia o inexistencia
del derecho mediante la subsuncin de los
hechos en la norma; mientras que, al aplicar
el principio, ha de analizar la validez de las
restricciones, por ejemplo, legislativas, que
se oponen a la atribucin a ttulo definitivo
del derecho que prima facie apareca como
tal64. El principio lleva a la ponderacin y
a la aplicacin inexcusable del criterio de
la proporcionalidad65.
En trminos dworkinianos, si bien normas
y principios pueden fundamentar una
decisin jurdica sobre la existencia de una
obligacin en determinadas circunstancias,
lo hacen de modo diferente: las normas se
aplican o no se aplican (si se da un conflicto
entre dos normas, una de ellas no puede ser
vlida) al tiempo que los principios (que
hacen referencia a la justicia y la equidad,
su enunciado no determina las condiciones
de su aplicacin e informan las normas
jurdicas concretas de tal modo que la
literalidad de stas puede ser desatendida
por el juez cuando viola un principio que en
ese caso especfico se considera importante)
dan razones para decidir en un sentido
determinado66, o sea aadimos conducen
a la ponderacin.
De ah que Prieto Sanchs afirme que las
Constituciones parecen presentar en mayor
medida que las leyes un gnero de normas
los principios que requieren el empleo
de ciertas herramientas interpretativas67, lo
que nos tiende el puente para el tema que
abordaremos a continuacin.
3. Ponderacin y subsuncin
A juicio de Prieto Sanchs, ponderar es
buscar la mejor decisin (por ejemplo, la
mejor sentencia) cuando en la argumentacin
concurren razones justificatorias conflictivas
y del mismo valor, lo que sugiere que
la ponderacin es un mtodo para la
resolucin de cierto tipo de antinomias o
contradicciones normativas; no de todas68.
Por medio de la ponderacin, se formula un
enunciado de preferencia condicionada, se
traza una jerarqua mvil o axiolgica,
afirmndose que en el caso concreto debe
triunfar una de las razones en pugna, pero
sin que ello implique que en otro no deba
triunfar la contraria69.
Por lo dems, el autor trado en cita
expresa que suele decirse que la ponderacin
es el mtodo alternativo a la subsuncin:
las reglas seran objeto de sta, donde,
comprobado el encaje del supuesto fctico,
la solucin normativa viene impuesta por
la regla; mientras que los principios, seran
objeto de ponderacin, donde esa solucin es
construida a partir de razones en pugna70.
En torno del tema, advierte que si bien ello
es cierto, no le parece que la ponderacin
constituya una alternativa a la subsuncin
pues ambas operan en fases distintas de
la aplicacin del derecho, dado que antes
de ponderar es preciso de alguna manera
subsumir, mostrar que el caso individual
forma parte del universo de casos en el
que resultan relevantes dos principios en
pugna; y despus de ponderar aparece de
nuevo la exigencia de subsuncin porque la
ponderacin se endereza a la formulacin de
una regla, de una norma en la que, teniendo
en cuenta las circunstancias del caso, se
elimina o posterga uno de los principios
para ceder el paso a otro que, superada la
antinomia, opera como una regla y, por
133
tanto, como premisa normativa de una

subsuncin71.
Es as como concluye la ponderacin
es un paso intermedio entre la declaracin
de relevancia de dos principios en conflicto
para regular prima facie un cierto caso y
la construccin de una regla para regular
en definitiva ese caso; de lo que extrae
que dado ese carcter de juicio a la luz
de las circunstancias del caso concreto,
la ponderacin constituye una tarea
esencialmente judicial, lo que no significa
que el legislador no pueda hacerlo sino que
la ley, por muy ponderada que resulte, ha
de dejar siempre abierta la posibilidad de
que el principio que la fundamente pueda
ser ponderada por otros principios72.
Nos permitimos advertir por nuestra
parte que aquella prevencin de Prieto
S anchs en cuanto a que negar que la
ponderacin constituya una alternativa a
la subsuncin pues ambas operan en fases
distintas de la aplicacin del derecho, se
vincula de algn modo con la advertencia
de Moreso en relacin con que idealmente
el juez constitucional que aplica principios
constitucionales opera con un conjunto
delimitado de propiedades relevantes que
permiten correlacionar de manera unvoca
determinados casos genricos con sus
soluciones normativas. La ponderacin
consiste en la articulacin de ese conjunto de
propiedades relevantes, en la explicitacin
de las condiciones de aplicacin que
previamente eran slo implcitas. Una vez
realizada esta tarea, la aplicacin de los
principios consiste en la subsuncin de
casos individuales en casos genricos. Si la
aplicacin del Derecho consiste en resolver
casos individuales mediante la aplicacin
de pautas generales, entonces por razones
conceptuales no hay aplicacin del Derecho
sin subsuncin73 .
134
VII. Tendiendo puentes entre
el neoconstitucionalismo y el
control de constitucionalidad
sobre las pretericiones contrarias
a la Ley Fundamental
Es necesario reiterar aqu que la discusin

acerca de las posibilidades de sustentacin
del control de constitucionalidad sobre las
omisiones inconstitucionales entraa un
captulo ms de la tensin constitucionalismodemocracia o Tribunal Constitucional (o
judicatura) Parlamento (Poder Legislativo)
o de la delicada relacin entre legislacin
y jurisdiccin74.
Es que como afirma Carrillo, en Europa
(aunque agregamos por nuestra parte
tambin con irradiaciones hacia el mbito
iberoamericano) la configuracin de la
justicia constitucional como mecanismo
de defensa de la Constitucin, ha supuesto
una notable innovacin en la funcin
jurdica y poltica de la Constitucin:
desde el punto de vista poltico, porque
no hay duda que la Constitucin adquiere
progresivamente la condicin de norma
jurdica exigible ante los poderes pblicos
y los particulares; y desde la ptica poltica,
porque aqulla ordena el sistema poltico y
los Tribunales Constitucionales se convierten
en instrumentos de defensa del ordenamiento
constitucional ante el legislador y el resto
de los poderes del Estado75.
El autor citado en ltimo trmino
agrega que esta evolucin institucional
ha comportado una cierta revolucin
jurdica, que consiste en que al legislador
depositario de la soberana popular
le ha surgido un competidor que es la
jurisdiccin constitucional, dada la potestad
puesta a su disposicin de expulsar del
ordenamiento jurdico una ley aprobada
por el Parlamento76. Asimismo, seala que
pese al carcter traumtico que sobre el

ordenamiento siempre supone una sentencia
estimativa de inconstitucionalidad, se trata
de una situacin que en nada vulnera la
legitimidad democrtica del Estado, puesto
que cuando el Tribunal Constitucional ejerce
el juicio de constitucionalidad ha de actuar
de acuerdo con la Constitucin y no frente
a ella77 .
Como acertadamente se sealara, el
modelo poltico e institucional se ha
transformado profundamente y, con ello,
tambin el sistema jurdico y sus patrones
de comprensin, ya que frente al estatalismo
que confera a la ley el monopolio de la
produccin jurdica, hoy se incorporan
nuevas fuentes supra e infraestatales y,
fundamentalmente, la ley ha cedido su
sitio privilegiado a favor de una norma
cualitativamente distinta, la Constitucin78.
En sintona con ello, frente a la consideracin
uniforme de la norma jurdica como regla,
en la actualidad se multiplican nuevas
estructuras normativas: los valores, los
principios, las directrices, que reclaman
nuevas herramientas interpretativas79.
Trazando lneas de contacto entre lo
precedentemente expuesto y la problemtica
de la inconstitucionalidad por omisin,
se constata la existencia de una estrecha
vinculacin entre la verificacin y el
contralor de la omisin legislativa por el
poder judiciario o el Tribunal Constitucional
(segn corresponda) y la labor interpretativa
e integrativa del Derecho por stos,
visualizndose que dichas labores de
constatacin y control de la inactividad
legislativa suelen requerir, en funcin de
la naturaleza general, abierta e imprecisa
de las normas que sujetan al legislador,
un importante esfuerzo interpretativo o
integrador del juzgador a fin de establecer
la existencia y el alcance de los deberes
de legislar e, incluso, suplir el vaco que

provoca la inactividad80.
No es ocioso resaltar con Gmez Puente
que si bien el control de la inactividad
legislativa entraa riesgos de injerencia
del juzgador en las funciones polticonormativas del legislador, tales riesgos son
inherentes a la propia funcin jurisdiccional,
a la actividad de control en s misma, e
independientes del objeto de ese control y,
adems, estn presentes tanto si se trata de
controlar un acto, como de hacerlo sobre
una omisin legislativa81.
A su vez, el autor citado en ltimo
trmino explica que el hecho de que ese
control adquiera matices propios de la
actuacin normativa ello es perfectamente
comprensible tratndose de reducir una
omisin legislativa, y aunque no fuera as,
sucedera lo mismo, pues dicho control se
dirige contra un poder normativo, ya que no
en vano suele reconocerse o reprocharse a
los Tribunales Constitucionales la condicin
de legislador negativo82.
En lnea con lo afirmado en otros sectores
de este trabajo, en el que reiteradamente
hemos reclamado del Poder Judicial o del
Tribunal Constitucional, en su caso, una
tarea creativa y prudentemente activista
para superar o conjurar las omisiones
inconstitucionales, Gmez Puente indica que
resulta difcil negar el carcter esencialmente
creativo, integrador o innovador de toda
aplicacin o interpretacin jurdicas, sin
que ello signifique invadir las competencias
polticas de creacin normativa83. Advierte
que no todo proceso interpretativo de
integracin, creacin o innovacin jurdiconormativa equivale necesariamente a la toma
de una decisin de este ltimo carcter84.
Antes de pasar al sector que cierra el
presente trabajo, conviene evocar que,
135
atinadamente, Prieto Sanchs defiende que el

neoconstitucionalismo viene en cierto modo
a resolver el dilema entre Constituciones
garantizadas sin contenido normativo y
Constituciones con un contenido normativo
ms o menos denso, pero no garantizadas85.
En ese sentido, el neoconstitucionalismo
apuesta por una conjugacin de ambos
modelos, lo que puede sintetizarse en la
siguiente frmula: Constituciones normativas
garantizadas86.
Consiguientemente, tales Constituciones
contienen normas supremas y con pretensin
de eficacia, por lo que, justamente, uno de
los instrumentos que cabe reivindicar para
asegurar la normatividad y la aplicabilidad de
la Constitucin se centra en la viabilizacin
del contralor de constitucionalidad sobre
las omisiones contrarias a la Ley Fundamental.
Naturalmente, la labor de la judicatura
(constitucional u ordinaria) al respecto
deber estar orientada y gobernada por la
trascendente pauta de la razonabilidad,
cuya manera de ser concebida ha cambiado,
al pasar en palabras de Zagrebelsky de
requisito subjetivo del jurista a requisito
objetivo del derecho87.
VIII. Eplogo
Del recorrido panormico que efecturamos,

podemos extraer las siguientes consideraciones finales, que vienen a unirse a ciertas
apreciaciones conclusivas ya intercaladas
en varios pasajes de esta contribucin:
1. El modelo jurdico-poltico del
neoconstitucionalismo, representativo
del Estado Constitucional de Derecho,
nutre a las Constituciones que, aparecidas
fundamentalmente a partir de la segunda
136
mitad del siglo pasado, pretenden recomponer la fractura entre democracia y

constitucionalismo.
Justamente, la discusin acerca de
las posibilidades de viabilizacin de la
fiscalizacin de la inconstitucionalidad por
omisin configura un pliegue ms de la aludida
tensin democracia-constitucionalismo.
Como se mantuviera en el presente trabajo,
no puede negarse la importante transformacin
que, respecto del esquema de relaciones entre
Parlamento y judicatura, ha propiciado
el establecimiento de una Constitucin
considerada como norma jurdica por tanto,
dotada de fuerza normativa impregnada de
valores y principios, y presente en todas los
espacios jurdicos y en todos los conflictos
mnimamente trascendentes.
As, si el dilema que evoca Prieto Sanchs
entre Constituciones garantizadas sin
contenido normativo y Constituciones con
un contenido normativo ms o menos denso
pero no garantizadas, viene en cierta manera
resuelto por el neoconstitucionalismo al
postular una armonizacin de ambos modelos
traducible en una condensacin sintetizadora
que arroja como precipitado la frmula de las
Constituciones normativas garantizadas88, se
hace entonces perceptible que en el marco de
accin del neoconstitucionalismo el control
sobre las omisiones inconstitucionales
se erige como un trascendente vehculo
para asegurar la normatividad suprema
y la efectividad, justamente, de dichas
Constituciones normativas garantizadas.
2. La violacin de la Constitucin por
omisin no debe permanecer impune porque
el propio rgano legisferante renuente deje
de instrumentar los remedios procesales para
atacar a la inconstitucionalidad omisiva;
caso contrario, el antdoto contra ese tipo
de inconstitucionalidad dependera de
la voluntad del mismo sujeto violador;
por tanto, es al Poder Judicial al que le

corresponde disear tales vas procesales
si el legislador comn no lo hace89.
Consistente con ello, el magistrado
judicial deber inter alia: proporcionar
para el caso concreto el contenido mnimo
de un derecho receptado en la Constitucin
y no desarrollado normativamente; efectuar
recomendaciones al legislador; emitir
sentencias aditivas si el rgano legisferante ha
incurrido en omisin inconstitucional relativa
o parcial, provocando una desigualdad
verificable al conceder a unos lo que en
igualdad de circunstancias detrae a otros.
En todo caso, se impone la delineacin
de herramientas procesales ya propias
del modelo unilateral; ya del bilateral
o multilateral adecuadas a las pautas
fisonmicas del sistema jurdico de que se
trate, pero siempre haciendo gala, desde la
jurisdiccin (ordinaria o constitucional) de
una interpretacin dinmica y evolutiva del
texto y el espritu constitucionales.
Obviamente, no por ello favoreceremos
que el juez se filtre invasivamente en rbitas
regidas por el margen de discrecionalidad
poltica del legislador (o, como la denomina
el Tribunal Constitucional alemn: libertad
de configuracin del legislador) sin
embargo, y en todo caso, tampoco resulta
lcito (y, sobre todo, legtimo) que se
obture la actuacin judicial si el rgano
legisferante margina arbitrariamente la
vigencia de la supremaca constitucional
al omitir sine die el cumplimiento de las
imposiciones que le fueran dirigidas por
la propia Ley Fundamental o, ya en tarea
de desarrollo constitucional, excluya
injustificada y discriminatoriamente a
algunos de lo que concede a otros en
igualdad de circunstancias.
3. No ignoramos que el fenmeno del
neoconstitucionalismo no est definitiva-
mente consolidado y que algunas de

sus caractersticas particulares, como la
de su impronta judicialista, en ciertos
sectores origina desconfianzas y reacciones
desfavorables.
Al respecto, no deja de ser conveniente
apelar a la prudencia y al mesurado equilibrio
de los valores convergentes en la cuestin,
pues como puntualiza Casal la articulacin
de un sistema eficiente de proteccin de la
Constitucin ante las omisiones legislativas,
que a la vez sea respetuoso del reparto
constitucional de las funciones pblicas y del
principio democrtico, exige de los jueces
y magistrados constitucionales firmeza en
el aseguramiento de la fuerza normativa
de la Constitucin, as como conciencia de
los lmites de sus poderes y una prudente
aplicacin de los mismos90.
Como mutatis mutandi refiere N ino
uno de los principales cultores del
neoconstitucionalismo91, la independencia
judicial en el ejercicio del control de
constitucionalidad no quiere decir aislamiento
del proceso poltico democrtico, sino contar
con fuerza independiente para intervenir
en l, en una interaccin discursiva, de
modo de maximizar su valor epistmico
y su operatividad92. Asimismo, aade que
el carcter no necesariamente definitorio
pero s de estmulo y de participacin en
el debate democrtico que pueden tener
los jueces, se facilitara si se admitieran
remedios como el pedido de informes
a comisiones parlamentarias para que
justifiquen la omisin de legislar sobre
ciertas cuestiones93 .
En conexin con el necesario involucramiento de los jueces o del Tribunal
Constitucional segn corresponda en
el debate democrtico, del examen de las
experiencias normativas (constitucionales o
subconstitucionales) y jurisprudenciales en
137
Iberoamrica, se aprecia un creciente inters

por institucionalizar o hacer aplicables en
la prctica, an pretorianamente, diversos
mecanismos para superar o corregir las
omisiones inconstitucionales.
Al menos, pareciera consolidarse una
tendencia de apertura del debate en cuyo
interior discurre la conviccin (al menos,
la percepcin) en punto a que la doctrina
de la inconstitucionalidad por omisin tiene
algo que decir y aportar en pro de la fluidez
del trnsito de la supremaca constitucional,
la vigencia (real y no slo declamada) de
los derechos y la consolidacin del Estado
Constitucional de Derecho.
A su tiempo, la observacin de la
praxis jurisprudencial de los Tribunales
Constitucionales de Alemania, Austria,
Espaa e Italia, y pese a que en los respectivos
ordenamientos constitucionales de tales
pases no existen expresas disposiciones
acerca de la inconstitucionalidad por omisin,
se verifica una importante actividad para
controlar las omisiones legislativas relativas
por medio del empleo remedios unilaterales
y bilaterales o multilaterales.
Al examinar el nutrido repertorio de
opciones sentenciales que en la prctica jurisdiccional comparada se viene
diseando, queda en evidencia la necesidad
de buscar nuevas respuestas ante la
insuficiencia del modelo del legislador
negativo y la disfuncionalidad del binomio
inconstitucionalidad-nulidad para hacer
frente a las discriminaciones normativas,
evitando la expulsin inmediata de la norma
en cuestin94.
En lnea convergente, el dficit de aquel
paradigma se hace tambin ostensible al no
reflejar la funcin normativa que llevan a
cabo los Tribunales Constitucionales en los
mbitos legal y constitucional mediante su
labor hermenutica.
138
4. Sea cual fuera el rgano competente

para conjurar las omisiones inconstitucionales
(v.gr., cualquier juez o un Tribunal Constitucional) la labor que se realice en tal sentido
exigir dosis suficientes de prudencia y
rigurosidad para sortear el riesgo de deslizarse
hacia una banalizacin de las declaraciones
de inconstitucionalidad al influjo de la
irreflexividad o el apresuramiento.
As, la tarea que conduzca a determinar si
se presentan o no los recaudos configurativos
de la inconstitucionalidad por omisin
no debera obviar un anlisis serio y
responsable de los distintos factores
en juego: normatividad y supremaca
constitucionales; connotaciones axiolgicas
del derecho alegado o de la situacin
jurdica contraria a la Constitucin que
la omisin origina; perodo de tiempo
por el que viene mantenindose la inercia
del rgano cuestionado; radio de accin
(o de inaccin) del legislador o de la
autoridad pblica comprometida; abanico
de posibilidades al alcance de la judicatura
para implementar una solucin material y
financieramente sustentable; y, entre otros,
el deber de ejercer cabalmente el control de
constitucionalidad.
La interaccin de tales elementos requerir
del magistrado en cada caso un ejercicio
de ponderacin sin olvidar combinarlo
con alguna dosis de subsuncin para
disear una solucin equilibrada que ni
abra las puertas a una inapropiada invasin
jurisdiccional en sectores competenciales
propios de otros poderes del Estado, ni
imposibilite la actuacin judicial o del
Tribunal Constitucional si el rgano pblico
competente relega irrazonablemente la
vigencia de la primaca constitucional
al omitir sine die el cumplimiento de las
imposiciones que le dirigiera la propia
Norma Superior o, ya en tarea de desarrollo
constitucional, excluya discriminatoria e

ilegtimamente a algunos de lo que concede
a otros en similitud de circunstancias.
5. Como parte sustancial del mensaje
subyacente en este trabajo milita una premisa
que en reiteradas ocasiones se declama
desde el registro discursivo y en no pocas se
incumple en el plano de la realidad, pero que
creemos debe defenderse, reivindicarse
e intentar que alcance encarnadura en la
dimensin fctica: la Constitucin no es
poesa o mera retrica, sino por el contrario,
contenido normativo con vocacin de
operatividad.
Como ensea Bidart Campos, la Constitucin se ha juridizado, es derecho de la
Constitucin, es decir que se ha superado
la idea de Constitucin preponderantemente
como un plan o proyecto poltico sin fuerza
o vigor normativos95. Por el contrario, al
cambiar el enfoque y adjudicar a aqulla tal
fuerza o vigor, se ha reforzado la tradicional
doctrina de la supremaca constitucional,
porque se le asigna aplicacin directa como
norma jurdica de base (o de vrtice)96. Ello
implica que el contenido de la Constitucin
se ha sustancializado mediante el denso
bloque axiolgico que aglutina valores,
principios y derechos, en un sistema
axiolgico que tiene como centro a la
persona humana, por lo que la Constitucin
ya no admite ser visualizada desde el poder,
sino desde la persona, de modo que su eje no
es la organizacin del poder sino el ncleo
material de valores, principios y derechos
que asignan a la misma Constitucin una
unidad de orden y de sentido97.
Y aunque no pueda dejar de reconocerse que
explorar la doctrina de la inconstitucionalidad
por omisin supone internarse en espacios
incmodos del control de constitucionalidad,
pues conecta con intrincados problemas
como los de la eficacia y la aplicabilidad
de las normas constitucionales y toca

puntos hipersensibles al procurar corregir
inercias de las autoridades competentes
que pueden sentirse acosadas o invadidas
en mbitos que entienden de su exclusiva
discrecionalidad y por tanto creerse limitadas
antidemocrticamente, el esfuerzo bien vale
la pena.
Es que, justamente, el control sobre las
omisiones inconstitucionales supone un
mecanismo no desdeable para sumar en
el intento de coadyuvar al acercamiento
de los extremos de la brecha erigida entre
el exceso normolgico y la inconsistencia
pragmtica a la que a veces se somete a la
Ley Fundamental; plasmar sin retaceos la
voluntad del constituyente; acortar el camino
entre la Constitucin y sus destinatarios;
generar un sentimiento constitucional
que permita a stos identificarse con los
preceptos de la Norma Bsica, su carga
ideolgica y su textura axiolgica, al
comprobar que las disposiciones de aqulla
son cumplidas y cumplibles; y, finalmente,
vivenciar que la Constitucin es para todos
y el Derecho no es sino un instrumento de
justicia.
6. En conexin con lo anterior, y como
acertadamente se afirmara, la realizacin del
derecho al cumplimiento de la Constitucin
envuelve a todos los protagonistas sociales,
lo que torna cada vez ms viva la creencia
de que la formacin de una sociedad
democrtica presupone la capacidad
ciudadana que propicia la concretizacin
del derecho a tener derechos98.
Desde ese punto de mira, todo mecanismo
que como el encaminado a censurar y
corregir las omisiones inconstitucionales
tienda a viabilizar la exigibilidad de
los derechos y garantas deparados ex
Constitutione o por va de los tratados
internacionales sobre derechos humanos
139
con jerarqua constitucional99, aun ante la

falta de desarrollo legal de los mismos o la
insuficiente o deficitaria reglamentacin a
su respecto, debe ser bienvenido.
Vctor Bazn
(*) Secretario General de la Asociacin Argentina

de Derecho Constitucional. Director de la Seccin
Derechos Humanos de la Asociacin Argentina de
Derecho Internacional. Miembro Titular del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.
Profesor de Cursos de Postgrado en la Universidad
de Buenos Aires. Profesor Titular Efectivo de las
asignaturas Derecho Constitucional y Derecho
Internacional Pblico de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de Cuyo
(San Juan, Argentina).
1. C o m a n d u c c i , Paolo, Formas de (neo)
constitucionalismo: un anlisis metaterico, trad. de
Miguel Carbonell, en Carbonell, Miguel (editor), Ne
oconstitucionalismo(s), Trotta - Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Madrid, 2003, p. 75.
2. dem.
3. B arberis , Mauro, Neoconstitucionalismo,
democracia e imperialismo de la moral, trad. de
Santiago Sastre Ariza, op. cit. [Neoconstitucionalis
mo(s)], pp. 259/260.
4. Ibd., p. 260.
5. Prieto Sanchs, Luis, voz Neoconstitucionalismo,
en Carbonell, Miguel (coordinador), Diccionario de
derecho constitucional, Porra - Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Mxico, D.F., 2002, p. 420.
6. Por ejemplo, en un primer momento, las de Italia
(1947) y Alemania (1949) y, ms tarde, las de Portugal
(1976) y Espaa (1978).
7. Sastre Ariza, Santiago, La ciencia jurdica ante
el neoconstitucionalismo, op. cit. [Neoconstitucion
alismo(s)], p. 239.
8. Fioravanti, M., Constitucin. De la antigedad
a nuestros das [1999], trad. de M. Martnez Neira,
Trotta, Madrid, 2001, p. 163; cit. por Sastre Ariza,
Santiago, dem nota anterior.
9. Se ha advertido que es difcil analizar en abstracto
la relacin existente entre el constitucionalismo
y la democracia pues algunas constituciones
pueden promover a esta ltima y otras, subvertirla,
por lo que la tarea en el futuro consistir en
descubrir concepciones apropiadas de democracia y
disposiciones constitucionales que las apoyen en lugar
140
de socavarlas (Sunstein, Cass R., Constituciones
y democracias: eplogo, trad. de Mnica Utrilla
de Neira, en Elster, Jon, Slagstad, Rune y colab.,
Constitucionalismo y democracia, Colegio Nacional
de Ciencias Polticas y Administracin Pblica,
A.C., Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D.F.,
1999, p. 368).
10. Elster, Jon, en la Introduccin a la obra citada
en la nota anterior, p. 33.
11. Ibd., p. 34.
12. Ibd., p. 36.
13. dem.
14. Hemos seguido la explicacin que se formula
en la Presentacin de los materiales de enseanza
del Curso de Posgrado: Constitucionalismo y
Democracia. Nuevos paradigmas de la Teora del
Derecho, bajo la direccin de Prieto Sanchs, Luis,
Universidad de Castilla - La Mancha, Toledo, 2002.
15. dem.
16. Prieto Sanchs, Luis, Ideologa e interpretacin
jurdica, Tecnos, Madrid, 1987, p. 121.
17. De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional.
Sistema de fuentes, 5 reimpr., Ariel, Barcelona,
1997, pp. 17/18.
18. Ibd., p. 18.
19. Sags, Nstor P., en el Prlogo al libro de
Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad,
baco, Buenos Aires, 1992, pp. 13/14.
20. Cfr. Prieto Sanchs, Luis, Tribunal Constitucional
y Positivismo Jurdico, Doxa, N 23, 2000, Alicante,
p. 180.
21. Ibd., pp. 178/180 y nota a pie de pgina 56.
22. B i s c a r e t t i d i R u f f i a , Paolo, Derecho
Constitucional, trad. de Pablo Lucas Verd, Coleccin
de Ciencias Sociales, N. 48, Tecnos, Madrid, 1965,
p. 269.
23. Sobre la problemtica de la inconstitucionalidad
por omisin, pueden consultarse entre otros
los siguientes trabajos de B azn , Vctor, Un
sendero que merece ser transitado: el control de la
inconstitucionalidad omisiva, en el libro colectivo
coordinado por el mismo autor, Desafos del control
de constitucionalidad, Ediciones Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 1996, pp. 171/269; Hacia la plena
exigibilidad de los preceptos constitucionales: el
control de las omisiones inconstitucionales. Especial
referencia a los casos de Brasil y Argentina, en
la obra colectiva bajo la coordinacin de dicho
autor, Inconstitucionalidad por omisin, Temis,
Bogot, 1997, pp. 41/108; Entre las omisiones
inconstitucionales de las autoridades pblicas y la
necesaria justiciabilidad de los derechos, Revista de

Derecho Constitucional, n. 3, julio-diciembre 2000,
Sherwood, Caracas, 2001, pp. 15/44.
2 4 . V i l l av e r d e M e n n d e z , I g n a c i o , L a
inconstitucionalidad por omisin, McGraw-Hill,
Madrid, 1997, p. 3.
25. Wessel, W., Die Rechtsprechung des Bunde
sverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde,
Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), cuad. 6, 1952,
p. 164.
26. El art. 75, inc. 22, prr. 2, de la Constitucin
argentina de acuerdo con la reforma de 1994 elabora
la siguiente nmina de instrumentos internacionales
sobre derechos humanos a los que ha acordado
jerarqua constitucional: la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin
sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio; la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convencin
sobre los Derechos del Nio.
A tal registro originario (que en total suma once
documentos) se han aadido ex post, con idntica
alcurnia, la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas (a la que se
ha deparado tal calidad por medio de la Ley N
24.820, publicada el 29 de mayo de 1997) y la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad (instrumento al que se le ha conferido
esa vala mediante la Ley N 25.778, publicada el
3 de setiembre de 2003).
27. F e r n n d e z R o d r g u e z , Jos Julio, La
inconstitucionalidad por omisin. Teora general.
Derecho Comparado. El caso espaol, Civitas,
Madrid, 1998, p. 116.
28. Parfrasis de la afirmacin de Gorla, G., en el
libro colectivo dirigido por Cassese, S., Guida alla
Facolt di Giurisprudenza, 3 ed., Bolonia, 1984, pp.
91/92; citado por Cascajo Castro, Jos L. y Garca
lvarez, Manuel B., en el Estudio introductorio a la
obra Constituciones extranjeras contemporneas, 3
ed., Tecnos, Madrid, 1994, p. 12.
29. Se trata de una nmina meramente enunciativa.
Ver para ampliar, B azn , Vctor, Respuestas

normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones
inconstitucionales: una visin de derecho comparado,
en Carbonell, Miguel (coordinador), En busca de las
normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad
por omisin, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico,
D.F., 2003, pp. 91/286.
30. Ver al respecto, Fernndez Rodrguez, Jos
Julio, La justicia constitucional europea ante el Siglo
XXI, Tecnos, Madrid, 2002, p. 160.
31. Tal Reglamento establece la composicin y la
competencia de los rganos del Supremo Tribunal
Federal y regula el proceso y el juzgamiento de los
hechos que le son atribuidos por la Constitucin de
la Repblica (cfr. art. 1).
En la Parte II: Del Proceso, Ttulo VI: De
la declaracin de inconstitucionalidad y de la
interpretacin de la ley, Captulo I: De la declaracin
de inconstitucionalidad de ley o acto normativo, se
despliegan los arts. 169 a 178 referidos especficamente
a la declaracin de inconstitucionalidad de ley o acto
normativo, de cuyo contenido slo cabe tomar en
consideracin especfica a los fines de este trabajo
aquel que resulte compatible con el control respecto
de la inconstitucionalidad por omisin.
32. Entre otros aspectos, es til destacar que la Ley
N 9.868, en su Captulo V: De las disposiciones
generales y finales y especficamente por medio
del art. 30, aade mayor contenido al art. 8 de la
Ley N 8.185, de 14 de mayo de 1991, que regula
la organizacin judicial en el Distrito Federal y los
Territorios.
En lo que aqu interesa, concretamente el art. 8,
4, II, de esta ltima normativa, pasa a disponer que:
II - Declarada la inconstitucionalidad por omisin
de medida para tornar efectiva una norma de la
Ley Orgnica del Distrito Federal, la decisin ser
comunicada al Poder competente para la adopcin de
las providencias necesarias, y, tratndose de rgano
administrativo, para que lo haga en treinta das
nfasis agregado.
33. Cfr. Hammes, Elia Denise, Aa direta de
inconstitucionalidade por omisso no Brasil: a dupla
face do sentido da omisso, Revista Direito, N 16,
julio/diciembre de 2001, Editora da UNISC, Santa
Cruz do Sul, 2001, p. 44.
34. Aunque justo es indicar que existe el firme
propsito del actual gobierno local de modificar la
Constitucin tucumana, entre cuyas innovaciones
se plantea la necesidad de derogar la figura del
Tribunal Constitucional (que por cierto nunca fue
implementado), cayendo tambin con ello la previsin
141
constitucional que atribuye competencia a tal rgano

para ejercer control de constitucionalidad en un caso
sui gneris de inconstitucionalidad por omisin.
Concretamente, nos referimos al art. 134, inc. 2,
de dicha Constitucin, que le acuerda la atribucin de
entender en la accin que deduzca el Poder Ejecutivo
contra el Poder Legislativo, o un Departamento
Ejecutivo contra el Concejo Deliberante, por
demora en pronunciarse sobre proyectos de leyes
u ordenanzas que aqullos hubieren presentado. El
Tribunal, apreciando las circunstancias, fijar un plazo
para que se expidan, vencido el cual sin que ello se
hubiera producido, podr autorizar al accionante para
la directa promulgacin, total o parcial, de la norma
de que se tratare.
35. Cfr. Daz Revorio, Francisco J., El control
de constitucionalidad de las omisiones legislativas
relativas en el derecho comparado europeo, Revista
Espaola de Derecho Constitucional, N 61, Ao
21, enero-abril 2001, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, Madrid, pp. 85/86.
36. G o n z l e z B e i l f u s s , Markus, Tribunal
Constitucional y reparacin de la discriminacin
normativa, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 12/13.
37. Modugno , Franco, Corte Costituzionale e
potere legislativo, en AA.VV., Corte Costituzionale
e sviluppo della forma di governo in Italia, 1982, p.
48; aludido por Gonzlez Beilfuss, Markus, loc. cit.
en nota anterior, p. 15.
38. Prieto Sanchs, Luis, Neoconstitucionalismo
y ponderacin judicial, op. cit., [Neoconstituciona
lismo(s)], p. 157.
39. dem.
40. Ibd., pp. 131/132.
41. Ibd., p. 132.
42. Ibd., p. 133.
43. Guastini, Riccardo, La constitucionalizacin
del ordenamiento jurdico: el caso italiano, trad. de
Jos Mara Lujambio, Estudios de teora constitucional,
1 reimpr., Doctrina Jurdica Contempornea,
Fontamara, Mxico, D.F., 2003, p. 153.
44. dem.
45. dem.
46. Ibd., p. 154.
47. Ibd., p. 155.
48. Ibd., pp. 155/156.
49. Ibd., p. 158.
50. dem.
51. Ibd., p. 160.
52. dem.
53. Ibd., p. 161.
142
54. dem.
Aadimos por nuestra parte que tal cuestin nos
pone en contacto con la compleja temtica de la
Drittwirkung o eficacia horizontal de los derechos y
las garantas constitucionales. Desde nuestro punto
de vista, y ms all de vincular a las autoridades
pblicas, aqullos tambin ostentan vigor y producen
efectos en las relaciones entre particulares. En otras
palabras, cabe expedirse por la procedencia del efecto
horizontal de los derechos y garantas o los efectos
para terceros de stos.
Obviamente, un anlisis exhaustivo del problema nos
alejara del propsito del presente trabajo, por lo que,
en orden a profundizar respecto del mismo, remitimos
por todos a los siguientes autores: De Vega, Pedro,
Dificultades y problemas para la construccin de
un constitucionalismo de la igualdad (El caso de la
eficacia horizontal de los derechos fundamentales),
en P rez L uo , Antonio-Enrique (coordinador),
Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer
milenio, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 265/280;
B ilbao U billos , Juan Mara, La eficacia de los
derechos fundamentales frente a particulares, Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
1997; y Ferreres Comella, Vctor, La eficacia de los
derechos constitucionales frente a los particulares,
en AA.VV., Los derechos fundamentales, Seminario
en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica
2001, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, pp.
41/52.
55. Guastini, Riccardo. Ob. cit., p. 161.
56. dem.
57. Ibd., p. 162.
58. Ibd., pp. 163/164.
59. Ibd., p. 154.
60. Pese a haberse recreado en el texto el esquema
que ofrece Guastini con enfoque especfico en Italia,
es claro que el movimiento de la constitucionalizacin
no es patrimonio exclusivo del sistema italiano, sino
que se visualiza con mayor o menor magnitud en
distintas latitudes jurdicas.
As, como puntualiza Barberis, alcanza tambin a
todas las grandes democracias occidentales, con la
nica y parcial excepcin de Inglaterra. Al respecto,
afirma que es conocido el papel central desempeado
por la Suprema Corte de Justicia en el sistema jurdicopoltico estadounidense: papel que explica siempre en
la visin del autor citado por qu las tesis del jurista
Dworkin como las del filsofo Rawls se resuelven
cada vez ms en argumentos que se dirigen a los
tribunales. Aade luego que es igualmente conocido
el activismo del Tribunal Constitucional alemn, que

desde finales de los aos cincuenta no pierde ocasin
de lamentar el estrecho positivismo legalista y/o
un positivismo legalista de carcter neutral hace
tiempo superado; incluso el Consejo Constitucional
francs, en la patria del positivismo legalista, ha
asumido un papel bastante importante a la hora de
promover el debate sobre la constitutionnalisation
del Derecho francs (Barberis, Mauro, op. cit.
[Neoconstitucionalismo(s)], p. 262).
61. Prieto Sanchs, Luis, [Neoconstitucionalismo
y..., en Neoconstitucionalismo(s)], cit., p. 135,
donde a su vez se basa segn su cita en Alexy,
Robert, Teora de los Derechos Fundamentales,
trad. de Ernesto Garzn Valds, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 81 y ss.
62. Ver Alexy, Robert, Teora de los Derechos
Fundamentales, trad. de Ernesto Garzn Valds, 2
reimpr., Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 2001, pp. 81 y ss.
63. Rubio Llorente, Francisco, en el Prlogo a la
obra de su autora (con colaboradores), Derechos
fundamentales y principios constitucionales (Doctrina
jurisprudencial), Ariel, Barcelona, 1995, p. XV.
64. dem.
65. dem.
66. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, trad. de
Marta Guastavino, 1 ed., 4 reimpr., Ariel, Barcelona,
1999, pp. 72 y ss. Asimismo, es recomendable
consultar el interesante prlogo de Calsamiglia,
Albert, que, bajo el ttulo Ensayo sobre Dworkin,
presenta la obra (vid., en concreto, pp. 9/10).
Debe quedar en claro que, adems de las normas
y los principios, Dworkin hace referencia a las
directrices que aluden a objetivos sociales que
se deben alcanzar y que se consideran socialmente
beneficiosos (ibd., p. 72).
Sea como fuera, parece que dicho autor formula
una primera distincin entre normas y principios,
utilizando en la mayora de los casos como se encarga
de advertir el trmino principio en sentido genrico,
para referirse a todo el conjunto de los estndares
que no son normas; aunque, tambin aclara que,
en ocasiones, ser ms exacto y distinguir entre
principios y directrices polticas o policies,
en la versin en ingls (dem, texto y nota a pie
de pgina).
67. Prieto Sanchs, Luis, [Neoconstitucionalismo
y..., en Neoconstitucionalismo(s)], cit., p. 136.
68. Ibd., p. 137.
69. Ibd., p. 142.
70. Ibd., p. 144.
71. Ibd., pp. 144/145.

72. Ibd., pp. 145/146.
73. Moreso, Juan Jos, Conflictos entre principios
constitucionales, op. cit. [Neoconstitucionalismo(s)],
p. 121.
Precisamente, Moreso advierte en las lneas iniciales
de su trabajo que uno de los objetivos que pretende es
presentar ms precisamente la idea de ponderacin,
frente al argumento que a veces se formula acerca de
que, cuando se trata de la aplicacin de los principios
constitucionales (en especial de principios que
establecen derechos), la operacin de la subsuncin
no es adecuada y debe sustituirse por otra operacin
denominada ponderacin (op. cit., p. 100).
74. Tomamos esta ltima apreciacin (lo delicado
de la relacin entre jurisdiccin y legislacin) de
Z agrebelsky , Gustavo, El derecho dctil [Ley,
derechos, justicia], trad. de Marina Gascn, 3 ed.,
Trotta, Madrid, 1999, p. 152.
75. Carrillo, Marc, La Jurisdiccin Constitucional
en Europa: las funciones del Tribunal Constitucional
Espaol y las hipotecas del caso chileno, en Morodo,
Ral y De Vega, Pedro (directores), Estudios de
Teora del Estado y Derecho Constitucional en honor
de Pablo Lucas Verd, T II, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico (Instituto de Investigaciones
Jurdicas) y Servicio de Publicaciones de la Facultad
de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,
Madrid, 2000, p. 1472.
76. dem.
77. dem.
78. Cfr. loc. cit. en nota 14 (Presentacin).
79. dem.
80. Gmez Puente, Marcos, La inactividad del
legislador: una realidad susceptible de control,
McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 270.
81. dem.
82. dem.
83. dem.
84. dem.
85. Prieto Sanchs, Luis, op. cit. [voz
Neoconstitucionalismo, en Diccionario...], p.
421.
86. dem.
87. Zagrebelsky, Gustavo. Ob. cit., p. 147.
Previo a tan clara sentencia, el citado jurista italiano
menciona que [l]a problemtica coexistencia entre
los distintos aspectos que constituyen el derecho
(derechos, justicia, ley) y la adecuacin entre casos y
reglas son cuestiones que exigen una particular actitud
espiritual por parte de quien opera jurdicamente. A
esta actitud, que guarda una estrecha relacin con
el carcter prctico del derecho, se le denomina
143
razonabilidad y alude a la necesidad de un espritu de

adaptacin de alguien respecto a algo o a algn otro,
con el fin de evitar conflictos mediante la adopcin de
soluciones que satisfagan a todos en el mayor grado
que las circunstancias permitan. Razonable, tambin
en el lenguaje comn (s razonable), es quien se
da cuenta de lo necesario que es para la coexistencia
llegar a composiciones en las que haya espacio no
slo para una, sino para muchas razones. Se trata,
pues, no del absolutismo de una sola razn y tampoco
del relativismo de las distintas razones (una u otra,
iguales son), sino del pluralismo (unas y otras a la
vez, en la medida en que sea posible) [dem].
88. Prieto Sanchs, Luis, op. cit. [voz
Neoconstitucionalismo, en Diccionario...], p.
421.
89. Sags, Nstor P., Instrumentos de la Justicia
Constitucional frente a la inconstitucionalidad por
omisin, en V ega G mez , Juan y C orzo S osa ,
Edgar (coordinadores), Instrumentos de tutela y
justicia constitucional, Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional (Mxico,
D.F., 12 al 15 de febrero de 2002), Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Mxico, D.F., 2002, p. 619.
90. C asal H., Jess M., La proteccin de la
Constitucin frente a las omisiones legislativas,
Revista de Derecho Constitucional, N 4, enero-julio
de 2001, Sherwood, Caracas, p. 186.
91. Tal autor aborda la cuestin relativa a las
relaciones entre constitucionalismo y democracia
en su libro pstumo The Constitution of Deliberative
Democracy, Yale University Press, New Haven/
London, 1996, cuya versin en espaol responde a
las siguientes especificaciones: La Constitucin de la
democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997.
92. N ino , Carlos S., Fundamentos de derecho
constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y
politolgico de la prctica constitucional, Astrea,
Buenos Aires, 1992, p. 705.
93. dem.
94. Gonzlez Beilfuss, Markus, op. cit., passim.
95. Bidart Campos, Germn J., La positivizacin
de la axiologa constitucional (Para una teora de
la Constitucin en el Estado Social y Democrtico
de Derecho), en Morodo, Ral y De Vega, Pedro
(directores), op. cit. nota 75, p. 729.
96. dem.
97. dem.
98. Cfr. P iovesan , Flvia, Proteo judicial
contra omisses legislativas. Ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e mandado de
144
injuno, 2 ed. revista, atualiz. e ampl., Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2003, p. 198.
99. Ilustrativamente y con respecto al caso argentino,
conviene recordar que es innegable el fuerte impacto
que, al menos desde la dimensin normativa, ha
producido la reforma constitucional de 1994 en el
contexto de los derechos humanos.
Como algunas seales claras en tal sentido, y
sin nimo de taxatividad, pueden computarse: la
ampliacin del plafn de derechos explcitos; la
literalizacin de los procesos constitucionales de
amparo, hbeas corpus y hbeas data; el diseo
de un nuevo paradigma del principio de igualdad,
caracterizado por la exigencia de complementacin de
la igualdad formal con la igualdad material, debiendo
esta ltima asegurarse a travs de acciones positivas; y
la adjudicacin de jerarqua constitucional a diversos
instrumentos internacionales en la rbita de los
derechos humanos (ver nota 26 a pie de pgina).
Este ltimo factor (atribucin de valencia
constitucional a los instrumentos internacionales
sobre la materia mencionada) a su vez ha generado
no pocos, tampoco insignificantes, efectos directos
y colaterales, entre los cuales pueden mencionarse,
en lista no exhaustiva: la amplificacin cuantitativa
y cualitativa del repertorio de derechos implcitos y
explcitos; la instauracin del principio pro homine
o favor libertatis, con los criterios hermenuticos

que vienen por aadidura: interpretacin de buena
fe, pacta sunt servanda y los atinentes al objeto y el
fin de los tratados; la vigorizacin de la pauta que
determina la imposibilidad de alegar la existencia
o inexistencia de normas de derecho interno para
dejar de acatar los compromisos internacionales; la
ineludible responsabilidad internacional en caso de
incumplimiento de stos; y el hecho incontrastable
de que el plexo de instrumentos internacionales con
jerarqua constitucional viene a conformar con el texto
y al espritu constitucionales un remozado parmetro
de control de constitucionalidad.
Siendo as, ya poco espacio queda para consentir
violaciones a los derechos humanos reconocidos
constitucionalmente o en los tratados internacionales
con valencia homloga a la Ley Fundamental sea
que aqullas provengan de acciones o de omisiones
contrarias a ellos, pues ello supondra tolerar
conscientemente una concreta agresin a la supremaca
que Constitucin y tratados ostentan en condicin
de igualdad.
Otras consideraciones sobre el particular pueden
verse en Bazn, Vctor, por ejemplo en, Impacto de
la reforma constitucional en el mbito de los derechos
econmicos, sociales y culturales, Jurisprudencia
Argentina, Nmero Especial A 10 aos de la reforma
constitucional, LexisNexis, Buenos Aires, 25 de
agosto de 2004, pp. 12/29.

Revista Derecho Del Estado (Externado Colombia) - Neoconstitucionalismo e Inconstitucionalidad Por Omision

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Revista Derecho Del Estado (Externado Colombia) - Neoconstitucionalismo e Inconstitucionalidad Por Omision

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vctor bazn

I. Anuncio del itinerario por

En el trabajo que ponemos a consideracin

la tcnica de la ponderacin de bienes

Nada se descubre al expresar que la voz

Revista Derecho del Estado n. 20, diciembre 2007

Revista Derecho del Estado

A su tiempo, Prieto Sanchs destaca que

La discusin acerca de las posibilidades de

Bazn Neoconstitucionalismo e inconstitucionalidad por omisin

nalismo son conceptos unitarios, puede

respecto de la profunda transformacin

superficie del campo de accin con que

Revista Derecho del Estado

die el cumplimiento de las imposiciones

Bazn Neoconstitucionalismo e inconstitucionalidad por omisin

Como se pusiera de manifiesto hace ya

como norma suprema de un ordenamiento

internacional que recepte la valencia expuesta

Siempre tomando en consideracin que el

Revista Derecho del Estado

Portugal, en el artculo constitucional

Bazn Neoconstitucionalismo e inconstitucionalidad por omisin

para: Declarar la inconstitucionalidad de las

Ms all del plano normativo, es

Brasil, donde existen disposiciones

Revista Derecho del Estado

declaraciones de mera incompatibilidad

Bazn Neoconstitucionalismo e inconstitucionalidad por omisin

del amparo, salv lo que a su entender

Retomando algunos conceptos vertidos

Aade el catedrtico glosado que bien

tal anlisis intercaladas algunas referencias

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constitucionalizado se caracteriza por una

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a la Constitucin, es decir, los jueces

el particular, explica que la interpretacin

constitucionalizacin en el sentido de que

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Como recuerda Rubio Llorente, al evocar

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tanto, como premisa normativa de una

Es necesario reiterar aqu que la discusin

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pese al carcter traumtico que sobre el

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de legislar e, incluso, suplir el vaco que

atinadamente, Prieto Sanchs defiende que el

Del recorrido panormico que efecturamos,

mitad del siglo pasado, pretenden recomponer la fractura entre democracia y

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por tanto, es al Poder Judicial al que le

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mente consolidado y que algunas de

Iberoamrica, se aprecia un creciente inters

4. Sea cual fuera el rgano competente

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constitucional, excluya discriminatoria e

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de las normas constitucionales y toca

con jerarqua constitucional99, aun ante la

(*) Secretario General de la Asociacin Argentina

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