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La instruccin del procedimiento administrativo

Captulo xxI

CAPTULO XXI
LA INSTRUCCIN DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO

GENERALIDADES

Los actos de instruccin son las diligencias necesarias para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cua- les
deba pronunciarse la resolucin final en un procedimiento administrati- vo. En
consecuencia, la actividad instructiva resulta ser indispensable para la
resolucin del procedimiento administrativo y en gran medida justifica la
relativa prolongacin de un procedimiento hasta los treinta das hbiles que
establece la Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelan- te, la
Ley) como trmino mximo a partir del cual es aplicable el silencio
administrativo.
La Ley seala que dichos actos sern realizados de oficio por la au- toridad
a cuyo cargo se tramita el procedimiento de evaluacin previa, sin perjuicio del
derecho de los administrados a proponer actuaciones proba- torias(1399), en uso del
principio de oficialidad de la prueba como veremos

(1399) Artculo 159 de la Ley N. 27444.


Captulo xxI

ms adelante. Ello evidentemente no excluye a los procedimientos de oficio de tener tambin actos de
instruccin, y en consecuencia, actividad pro- batoria.

En tal sentido, la instruccin del procedimiento administrativo impli- ca fundamentalmente dos


actividades claramente definidas: Por un lado, la instruccin implica el aporte de datos, por parte de los
administrados, la propia entidad u otras instituciones o personas, lo cual es una actividad material, de
ndole fctica. En el caso de los administrados, el mecanismo fundamental para dicho aporte es a travs de
las denominadas alegaciones, a las cuales haremos referencia ms adelante.
Por otro lado, debemos incluir el acopio y valoracin de los medios probatorios por parte de la
autoridad administrativa, lo cual configura la ac- tuacin probatoria propiamente dicha. Dicha actividad
probatoria permite darle certeza a los hechos o datos que se van obteniendo, sea a travs de la entidad, los
administrados o terceros.
La ley prohbe que se realicen como actos de instruccin ciertas actuaciones como la solicitud
rutinaria de informes previos, los requeri- mientos de visaciones o cualquier otro acto que no aporte valor
objetivo a lo actuado en el caso concreto, segn su naturaleza (1400). La caracterstica de actos de mero
trmite, que es propia de las actuaciones que venimos describiendo, no justifica la formalidad que la
entidad aplica respecto a los actos de instruccin, formalidades que empleadas respecto a los actos de
mero trmite no hacen ms que complicar el procedimiento, afectando su eficiencia y perjudicando los
derechos de los administrados.
Los alegatos o alegaciones
Los administrados pueden, en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar
los documentos u otros elementos de juicio, los que sern analizados por la autoridad, al resolver(1401). Las
alegaciones o alegatos tienen por finalidad explicitar la posicin del administrado en el pro- cedimiento
que se est siguiendo, aportando elementos diversos, como datos
(1400) Artculo 159, inciso 159.2 de la Ley N. 27444.
(1401) Artculo 161, inciso 161.1 de la Ley N. 27444.
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de hecho, valoraciones jurdicas o tcnicas(1402) y argumentos basados en di- chos insumos. La facultad de
presentar alegaciones forma parte del derecho de peticin administrativa, as como tambin del derecho a
la defensa como elemento constitutivo del derecho al debido proceso en sede administrativa.
Ahora bien, en el procedimiento administrativo no existe una fase es- pecial del mismo destinada a
la presentacin de alegatos tal como s existe en los procesos judiciales (1403), lo cual es concordante con el
principio de unidad de vista establecido lneas arriba. En este orden de ideas, existen alegaciones
introductorias, las mismas que aportan datos iniciales al proce- dimiento y que funcionan en buena cuenta
como una mejora de la solicitud inicial. Asimismo, deben considerarse las llamadas alegaciones de
fijacin, a travs de las cuales se consolidan los datos que constituyen la materia controvertida en el
procedimiento, ms all de lo sealado por la solicitud inicial. Finalmente, existen alegaciones finales o

conclusivas, que consisten en una valoracin de lo instruido en el procedimiento y constituyen un


mecanismo para asegurar el resultado final del mismo(1404).
Entonces, los alegatos pueden presentarse en cualquier situacin en la que se encuentre el
procedimiento, sin limitacin alguna(1405). Resulta por completo evidente, a mayor abundamiento, que la
autoridad administrativa deber tomar en cuenta las citadas alegaciones en el acto administrativo mediante
el cual se resuelva el procedimiento, cuyos argumentos debern formar parte de la motivacin respectiva.
Por otro lado, y como veremos ms adelante, en los procedimientos administrativos sancionadores,
o en caso de actos de gravamen para el administrado, se dicta resolucin slo habindole otorgado al
mismo un plazo perentorio no menor de cinco das para presentar sus alegatos o las
(1402) SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso Principios de Derecho Administrativo.
Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces, 2000, p. 85.
(1403) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn Curso de De- recho Administrativo.
Madrid: Civitas, 2000, p. 485.
(1404) Sobre el particular: SHIMABUKURO MAKIKADO, Roberto C. La instruccin del Procedimiento
Administrativo. En: Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Ley N 27444. Lima:
ARA, 2003, p. 280.
(1405) SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso Op. cit., p. 85.
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correspondientes pruebas de descargo(1406). A esto la doctrina denomina alegato final o conclusivo, como
ya lo hemos referido.
ACTIVIDAD Y ACTUACIN PROBATORIA
En el procedimiento administrativo moderno, la actividad probato- ria tiene una importancia
medular en la ejecucin de la instruccin de dicho procedimiento. Es a travs de la actuacin probatoria
que la autori- dad administrativa puede formarse conviccin respecto a la resolucin del caso concreto, en
mrito de la verdad material a obtener. Es mediante la actividad probatoria que se comprueban los datos
aprobados por los admi- nistrados o los obtenidos por la Administracin. La Ley del procedimiento
administrativo general, en consecuencia, regula de manera exhaustiva el ejercicio de dicha actividad,
estableciendo reglas concretas para que la misma se desarrolle eficientemente.

Carga de la prueba en un procedimiento administrativo

Debe sealarse que la actividad probatoria le corresponde funda- mentalmente a la entidad,


establecindose entonces el principio de que la carga de la prueba, es decir, la obligacin de probar los
fundamentos que sustentan la decisin, le corresponde a la Administracin y no a los admi- nistrados, sin
perjuicio de permitirle a estos acreditar los hechos que ale- gan. No es que los particulares no deban
probar su pretensin, sino que la negativa de la Administracin debe estar debidamente acreditada. Tanto

es as que si la Administracin no despliega actividad probatoria es claro que ha tenido por verdaderos los
hechos afirmados por el particular, debiendo declarar fundada la solicitud.
Y es que, a diferencia de lo que ocurre en el proceso judicial, en el cual las partes deben probar sus
pretensiones, en el procedimiento admi- nistrativo la actividad probatoria es dirigida y alimentada por la
Adminis- tracin, en aplicacin de los principios que citamos a continuacin, los mismos que se
atenan ciertamente en el caso de los procedimientos admi- nistrativos trilaterales como veremos a ms
adelante.
(1406) Artculo 161, inciso 161.2 de la Ley N. 27444.
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Sobre el particular es necesario hacer una referencia adicional. En el derecho procesal moderno se
entenda como una regla general que quien afir- maba un hecho era quien se encontraba en la obligacin de
probarlo, salvo de- terminadas excepciones establecidas por la Ley. Sin embargo, esta concepcin est
cambiando. De hecho, la supuesta regla general tiene tantas excepciones, que la doctrina est empezando a
dudar que realmente constituya una regla, siendo reemplazada ms bien por una regla ms completa, que es la
que asig- na la carga de la prueba a quien se encuentra en mejor aptitud para probar.
Este principio es el que justifica las varias situaciones en las cuales la carga de la prueba se asigna a
quien contestara la demanda, como por ejem- plo en el caso de la prueba del pago(1407) donde la misma
corresponde al de- mandado, o la responsabilidad civil extracontractual subjetiva(1408) donde el afectado no
requiere probar la existencia de dolo o culpa, ambos en el mbito del derecho civil; o de la prueba del despido
injustificado en el mbito laboral, en donde la justificacin de despido corresponde al empleador(1409), situacin
en la cual la doctrina laboral sigue creyendo que nos encontramos ante una inversin de la carga de la
prueba destinada a proteger al trabajador(1410).
En el mbito administrativo es evidente que la Administracin Pbli- ca en general se encuentra en
mejor aptitud para probar y ello se ha enten- dido por ejemplo en el contexto del proceso contencioso
administrativo(1411). La carga de la prueba no le corresponde a quien afirma un hecho, sino ms
(1407) Cdigo Civil:
Artculo 1229.- Prueba del pago
La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado.
(1408) Cdigo Civil:
Artculo 1969.- Indemnizacin por dao moroso y culposo
Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa
corresponde a su autor.
(1409) Ley de Productividad y Competitividad Laboral:
Artculo 37.- Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos.
(1410) PASCO LIZARRAGA, Mario La carga de la prueba y las presunciones en la nueva Ley Procesal del
Trabajo. En: Actualidad Jurdica, Tomo 194. Lima: Ga- ceta Jurdica, enero 2010, p. 16-17
(1411) Texto nico Ordenado de la Ley N. 27584:
Artculo 33.- Carga de la prueba

Salvo disposicin legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su
pretensin.
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bien aquel que se encuentra en mejor capacidad para probar el mismo(1412), principio que algunos
denominan tambin carga de la prueba dinmica. Como resultado, la carga de la prueba, incluso en los
procedimientos inicia- dos a pedido de parte, no corresponde fundamentalmente al administrado sino
ms bien a la Administracin(1413), mxime si la falta de probanza de un hecho podra afectar el
principio de verdad material y como resultado el inters general.
La aplicacin del principio de Impulso de

Oficio

La carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio esta- blecido en la Ley de
Procedimiento Administrativo General(1414), el cual hemos analizado con amplitud en captulos anteriores. En
consecuencia, la Adminis- tracin debe orientarse a hacia la resolucin de la cuestin que es materia del
procedimiento, en mrito a la satisfaccin del inters general, pudiendo ejercer los actos de instruccin
necesarios para la culminacin del proceso(1415).
Lo antes sealado opera dado que no puede dejarse al arbitrio de los administrados el
seguimiento de los procedimientos administrativos, siendo en consecuencia que el impulso de los
mismos es de oficio, de acuerdo al principio contenido en el inciso 1.3 del artculo IV del Ttulo
Preliminar de la Ley. Conforme el mismo, las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el
procedimiento y ordenar la realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para el
esclarecimiento y resolucin de las cuestio- nes necesarias(1416).

Sin embargo, si la actuacin administrativa impugnada establece una sancin o medidas correctivas, o cuando
por razn de su funcin o especialidad la entidad administrativa est en mejores condiciones de acreditar los
hechos, la carga de probar corresponde a sta.
(1412) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo El Derecho a Probar. Lima: Ara Editores,
2001. pp. 275 y ss. Tambin: BARRERO RODRIGUEZ, Concepcin La Prueba en el Procedimiento
Administrativo. Navarra: Aranzadi, 2003, p. 186 y ss.
(1413) Una posicin un tanto divergente: SHIMABUKURO MAKIKADO, Roberto C. Op. cit., p. 288-290
(1414) Artculo 162, inciso 162.1 de la Ley.
(1415) SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso Op. cit., p. 81.
(1416) Sobre el particular: GUZMAN NAPUR, Christian La carga de la prueba en el procedimiento
administrativo general. En: Actualidad Administrativa, tomo
134. Lima: Gaceta Jurdica, enero 2005, p. 169.
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Como lo hemos sealado, la norma establece que la autoridad com- petente, aun sin pedido de
parte, debe promover toda actuacin que fuese necesaria para su tramitacin, superando cualquier
obstculo que se oponga a la regular tramitacin del procedimiento; incluso determinando la norma

aplicable al caso aun cuando no haya sido invocada o fuere errnea la cita legal; as como evitar el
entorpecimiento o demora a causa de diligencias innecesarias o meramente formales, adoptando las
medidas oportunas para eliminar cualquier irregularidad producida(1417).
Debe recordarse que el deber de impulso de oficio surge como inme- diata consecuencia de la
necesidad y obligacin de la Administracin de cautelar el inters general. Asimismo, es un componente
esencial del de- bido proceso en sede administrativa, al permitir la tramitacin adecuada y eficiente de los
procedimientos, en beneficio de los administrados. Adems, permite generar celeridad en la tramitacin de
los procedimientos, forman- do parte de la necesaria racionalizacin de la Administracin Pblica.
La oficialidad de la prueba
Ello conlleva adems un importante principio que es el de la oficialidad de la prueba, es decir, la
bsqueda de la determinacin, conocimiento y com- probacin de los datos para poder emitir una
resolucin(1418), por parte de la au- toridad administrativa. Esta ltima tiene la obligacin de adquirir, en el
proce- dimiento, la mayor cantidad de datos que sean relevantes para su decisin(1419). Es precisamente por este
principio que la Administracin posee la carga de la prueba de los hechos alegados o materia de controversia,
a menos que consi- dere que basta con las pruebas aportadas u ofrecidas por el administrado(1420).
(1417) Artculo 145 de la Ley N. 27444.
(1418) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn Op. cit., p.
490.
(1419) MASUCCI, Alfonso Apuntes reconstructivos de la Ley sobre Procedimiento Administrativo en Italia. En:
Documentacin Administrativa Nro. 248-249. Ma- drid: Ministerio para la Administraciones Pblicas. Instituto
Nacional de Adminis- tracin Pblica, 1997, p. 318-319. La cita que venimos reseando nos muestra que el principio
en cuestin fluye por gran parte del derecho administrativo europeo continental.
(1420) MORON URBINA, Juan Carlos Comentarios a la Ley del Procedimiento Admi- nistrativo General. Lima:
Gaceta Jurdica S.A., 2001, p. 349.
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Ello, porque los actos e instruccin son realizados de oficio por la autoridad a cargo del procedimiento de
evaluacin previa, sin perjuicio evidentemente del derecho de los administrados a proponer actuaciones
probatorias(1421).
No obstante lo anteriormente sealado, corresponde a los admi- nistrados aportar pruebas
mediante la presentacin de documentos e in- formes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y
dems diligencias permitidas, o aducir alegaciones, en tanto interviene en la defensa de sus intereses(1422).
Ello significa, como veremos ms adelante, que la autori- dad administrativa podr resolver en contra
del administrado nicamente cuando la actividad probatoria de la misma demuestre que los hechos
alegados por el mismo no son ciertos, correspondindole siempre probar los hechos impeditivos, aquellos
que impiden el ejercicio del derecho, as como los extintivos(1423). La administracin entonces es la que
debera soportar los efectos desfavorables de la falta de actuacin probatoria si es que no hubiese
tenido por ciertos los hechos alegados por los intere-

sados(1424).

Por otro lado, una vez que la prueba ha ingresado al expediente, esta puede ser usada para
favorecer a cualquiera de las partes, puesto que la misma no pertenece a quien la aporta. Este concepto,
denominado princi- pio de adquisicin(1425), propio tambin del proceso judicial, es til a nivel del
procedimiento administrativo bilateral, pero encuentra una importante aplicacin a nivel del procedimiento
trilateral en tanto el principio de ofi- cialidad de la prueba se ve atenuado en este ltimo caso.
Lo que ocurre es que la Ley de Procedimiento Administrativo Ge- neral seala que, en el caso de
procedimientos trilaterales, la autoridad administrativa estar facultada a verificar por todos los medios
disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello
(1421) Artculo 159, inciso 159.1 de la Ley N. 27444.
(1422) Artculo 162, inciso 162.2 de la Ley N. 27444.
(1423) SHIMABUKURO MAKIKADO, Roberto C. Op. cit., p. 290-291.
(1424) GONZALEZ PEREZ, Jess Manual de Procedimiento Administrativo. Madrid: Civitas, 2000, p. 323.
(1425) HUTCHINSON, Toms De la prueba en el procedimiento administrativo. En: Procedimiento Administrativo.
Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facul- tad de Derecho. Buenos Aires: Editorial Ciencias de la
Administracin, 1998, p. 389.
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signifique una sustitucin del deber probatorio que corresponde a stas(1426), lo cual mediatiza el principio
de verdad material al cual hemos referido de manera reiterada.
Lo antes sealado implica que en el procedimiento administrativo tri- lateral la carga de la prueba
le corresponde en principio a las partes, dada la especial naturaleza hbrida del citado procedimiento, que
a veces se muestra intermedia entre el proceso judicial y el procedimiento administra- tivo bilateral o
lineal(1427). Es decir, en principio, la autoridad administrativa deber declarar fundada la pretensin de
aquel que logr probar los hechos alegados. Como resultado, y a fin de asegurar el resultado a
obtener por parte de la Administracin, y en especial, como mecanismo de garanta del debido
procedimiento es necesario que la prueba se incorpore al expedien- te de tal manera que permita su
empleo por cualquiera de las partes a fin de sustentar su pretensin.
El caso de los procedimientos de oficio
El principio de oficialidad de la prueba se intensifica al mximo cuando nos referimos a
procedimiento de oficio, y en especial, a pro- cedimientos administrativos sancionadores. En estos casos,
en tanto la iniciacin del proceso es resultado del inters de la Administracin, la autoridad
administrativa tiene la obligacin de efectuar la actividad pro- batoria necesariamente a fin de
acreditar los hechos en los cuales sus- tentar su pretensin, a diferencia del procedimiento iniciado a
pedido de parte en el cual puede prescindir de la misma si es que los hechos y las pruebas aportadas
por el administrado le generan conviccin respecto a su veracidad. En este caso la carga de la
prueba corresponde claramente a la autoridad administrativa.

En el procedimiento sancionador, en especial, el administrado puede prescindir por completo


de toda defensa la presentacin de su descargo, fundamentalmente y el aporte de pruebas en su
favor, sin

(1426) Artculo IV, inciso 1, literal 1.11, segundo prrafo, del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
(1427) Sobre el particular: GUZMAN NAPUR, Christian Op. cit., p. 134.
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que ello deba generarle perjuicio alguno, puesto que la autoridad ins- tructora deber realizar de oficio
todas las actuaciones necesarias para verificar los hechos (1428). Es evidente que el silencio del
administrado en contra del cual se ha iniciado el procedimiento sancionador carece de todo efecto
jurdico, a diferencia de lo que ocurre en el caso, por ejemplo, de los procedimientos trilaterales.
Dems est sealar, final- mente, que el administrado podr emplear en su provecho los medios de
prueba actuados como resultado de la actividad probatoria de la entidad. Finalmente, si la
autoridad no lograr probar la comisin de la infraccin administrativa es claro que la misma no existe,
en aplicacin del principio de presuncin de licitud, consignado en el artculo 230 de la Ley(1429).
El principio de verdad material
Como ya lo hemos sealado en el captulo dedicado a los principios administrativos, el principio de
verdad material indica que en el procedi- miento, la autoridad administrativa competente deber verificar
plenamen- te los hechos que sirven de motivo para sus respectivas decisiones, para lo cual deber adoptar
todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la Ley, an cuando las mismas no hayan sido
propuestas por los admi- nistrados o los mismos hayan acordado eximirse de ellas(1430), en el caso de
procedimientos concurrenciales.
Lo que ocurre es que la Administracin no debe contentarse con lo aportado por el administrado,
sino que debe actuar, aun de oficio, para obtener otras pruebas y para averiguar los hechos que hagan a
la bsque- da de la verdad material u objetiva, ya que en materia de procedimiento administrativo la
verdad material prima sobre la verdad formal. Ello con- lleva un principio de especial importancia en el
mbito de la actividad probatoria que es la oficialidad de la prueba, que hemos referido lneas arriba.

(1428) Artculo 235, inciso 4 de la Ley N. 27444.


(1429) Presuncin de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes
mientras no cuenten con evidencia en contrario.
(1430) Artculo IV, inciso 1, literal 1.11 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
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Actuacin probatoria de la entidad

El principio sealado en el acpite precedente, as como el principio de verdad material, justifican


que, cuando la administracin no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados o la
naturaleza del pro- cedimiento lo exija, la entidad disponga la actuacin de prueba (1431). Ahora bien, esta
previsin no debera convertirse en una regla general, toda vez que el procedimiento administrativo se
basa en principios como el de pre- suncin de veracidad que permite presumir como verdaderos los
docu- mentos y declaraciones formulados por el administrado y el de celeridad procesal.
La Administracin debe actuar en este caso siguiendo el criterio de concentracin procesal. Esto
implica que se concentrarn en un mismo acto todas las diligencias y actuaciones de pruebas posibles,
procurando que el desarrollo de la actividad probatoria se realice en el menor nmero de actos procesales.
Para ello, la entidad fija un perodo para la actuacin de prueba que no ser menor de tres das ni mayor
de quince, contados a partir de su planteamiento, tiempo que debera permitir cumplir con los plazos
establecidos por la norma, sin tener que recurrir al silencio admi- nistrativo.
La actuacin probatoria debe realizarse con las mayores garantas a favor del administrado. Por
ello, la norma seala que la autoridad slo po- dr rechazar motivadamente los medios de prueba
propuestos por el admi- nistrado, cuando no guarden relacin con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios, decisin que debe estar motivada y que adems es susceptible de impugnacin.
Asimismo, la autoridad administrativa notifica a los administrados, con anticipacin no menor de tres das,
la actuacin de prueba, indicando el lugar, fecha y hora(1432), a fin que el mismo puede ejercer su derecho
de defensa, sealando o probando lo pertinente.
En un procedimiento administrativo existe la posibilidad de la apa- ricin de nuevos medios
probatorios, como resultado de la aplicacin de
(1431) Artculo 163, inciso 163.1 de la Ley N. 27444.
(1432) Artculo 163, inciso 163.2 de la Ley N. 27444.
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principios como el de unidad de vista y el de verdad material. La Ley seala que las pruebas sobrevinientes
pueden presentarse siempre que no se haya emitido resolucin definitiva(1433), lo cual implica que pueden
presentarse en cualquier estado del procedimiento. La nueva prueba surgida despus de ello solo es
susceptible de ser presentada con el correspondiente recurso de reconsideracin, una vez que se ha resuelto
el procedimiento.
Prescindencia de la actuacin probatoria
No obstante los principios que hemos enunciado con anterioridad, las entidades podrn prescindir
de actuacin de pruebas cuando decidan exclusivamente basndose en los hechos planteados por las partes,
si los tienen por ciertos y congruentes para su resolucin (1434). Ello implica que a la Administracin le son
suficientes las pruebas existentes para emitir una resolucin conforme a derecho(1435), correspondindole a
la Administracin la carga de la prueba de la falta de veracidad de lo afirmado por el admi- nistrado.

Ello, en los procedimientos administrativos bilaterales, implica re- solver necesariamente a favor
del administrado, teniendo por ciertos los hechos alegados por el mismo(1436), como hemos sealado con
anterioridad. En el caso de los procedimientos trilaterales la previsin legal descrita se funda en la
atenuacin del principio de verdad material en el caso de di- chos procedimientos, conforme lo hemos
sealado lneas arriba.
La prescindencia de la actuacin probatoria implica evidentemente una valoracin de los
argumentos de las partes en relacin con las pruebas que ellas han aportado. Asimismo, implica la
conviccin de la veracidad de las mismas, con lo cual la autoridad deber resolver concediendo lo
solicitado al administrado. El principio de presuncin de veracidad que

(1433) Artculo 163, inciso 163.3 de la Ley N. 27444.


(1434) Artculo 164 de la Ley N. 27444.
(1435) CASSAGNE, Juan Carlos Derecho Administrativo I. Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 1997, p. 370. Es necesario
sealar que en el derecho argentino se habla de apertura a prueba para referirse a la actuacin probatoria.
(1436) GONZALEZ PEREZ, Jess Op. cit., p. 320-321.
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se ha aludido antes es sumamente til para ello, a lo cual debe agregarse principios adicionales como
celeridad o economa procesal.
La libre valoracin de las pruebas permite adems que la autoridad administrativa pueda
determinar cuando es que las pruebas le generan con- viccin. El evidente lmite de esta facultad se centra
en la imposibilidad de que pueda perjudicarse al administrado a travs de esta decisin, al no permitrsele
probar su pretensin cuando la entidad considera que la mis- ma no se encuentra probada con las pruebas
que se han actuado hasta el momento.
Hechos no sujetos a la actuacin probatoria
No ser actuada prueba respecto a hechos pblicos o notorios, de los cuales se supone que todos
tienen conocimiento. Es un principio general del derecho procesal el que no requieren ser acreditados
aquellos hechos que debe conocer razonablemente el funcionario que resuelve la controver- sia sometida a
su anlisis, reduciendo evidentemente la cantidad de actos procesales a realizar y los medios de prueba a
analizar, favoreciendo la celeridad procesal(1437).
Asimismo, no deber realizarse actividad probatoria respecto a he- chos alegados por las
partes cuya prueba consta en los archivos de la en- tidad, para lo cual basta que la entidad se remita
al archivo. Esto parte de la presuncin de que la autoridad tiene o debe tener conocimiento de los
hechos que dichos archivos prueban. En el derecho comparado esta norma llega incluso al nivel de los
archivos que posea no slo la entidad sino ade- ms el sector al que pertenece la entidad e incluso toda
la Administracin Pblica. Y es que, nuevamente nos encontramos con concepciones de sim-

plificacin administrativa en el mbito de la actividad probatoria adminis- trativa, que tienen por
finalidad reducir costos de acceso al procedimiento administrativo y generar mayor eficiencia.
Tampoco se actuar prueba sobre hechos que se hayan comprobado con ocasin del ejercicio de las
funciones de la entidad, o aquellos sujetos
(1437) Artculo 165 de la Ley N. 27444.
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a la presuncin de veracidad, sin perjuicio de su fiscalizacin posterior de acuerdo a la norma. Ello opera
tambin al amparo de los principios de sim- plificacin administrativa, a los cuales nos hemos referido
reiteradamente en el presente trabajo, que adems reducen el costo administrativo genera- do por la
actuacin probatoria.
Por otro lado, no deber actuarse prueba alguna respecto a hechos que se encuentran judicialmente
probados(1438). Ello es evidente en el caso de los procedimientos sancionadores al amparo de lo dispuesto
por el in- ciso 2 del artculo 234 de la Ley (1439), siendo claro adems en los dems casos dada la calidad
de cosa juzgada aplicable a los procesos judiciales, no siendo posible volver a discutir una controversia ya
resuelta.
Finalmente, tampoco constituyen objeto de prueba los hechos que se presumen como resultado de
una presuncin legal, sea esta relativa o absoluta, una vez generado el hecho que habilita la misma, el
cual s debe ser probado. La presuncin legal relativa (conocida tradicionalmente como iuris tantum) opera
admitiendo prueba en contrario y se entenda como un fenmeno de inversin de la carga de la prueba
cuando en realidad es una aplicacin de principio de que la carga de la prueba le corresponde a quien se
encuentra en mejor aptitud para probar. Por otro lado, la presuncin legal absoluta (iuris et de iure) no
admite prueba en contrario, por lo que muchas veces funciona como una verdadera ficcin legal.

Solicitud de pruebas al administrado

La autoridad puede exigir a los administrados la comunicacin de informaciones, la


presentacin de documentos o bienes, el sometimiento a inspecciones de sus bienes, as como su
colaboracin para la prctica
(1438) SHIMABUKURO MAKIKADO, Roberto C. Op. cit., p. 284.
(1439) Artculo 234.- Caracteres del procedimiento sancionador
Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o
reglamentariamente establecido caracterizado por:
(...)
2. Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales fir- mes vinculan a las entidades en
sus procedimientos
(...)

sancionadores.

Captulo xxI

de otros medios de prueba. Es necesario sealar que dicha exigencia pue- de establecerse en
procedimientos de oficio, e incluso, en procedimientos iniciados a pedido de parte. Para el efecto, la
Administracin cursa el re- querimiento, mencionando la fecha, plazo, forma y condiciones para su
cumplimiento(1440).
Sin embargo, la solicitud de medios probatorios al administrado tiene lmites evidentes, en especial
los consignados en los artculos 40 y 41 de la Ley, referidos respectivamente a la prohibicin aplicable a
las entidades de solicitar a los administrados, para el inicio, prosecucin o conclusin de un procedimiento,
la presentacin de informacin o documentacin que vulnere principios de celeridad o simplificacin
administrativa; as como a la obligacin de las entidades de recibir ciertos documentos e informa- ciones
para el cumplimiento de los requisitos correspondientes a los pro- cedimientos administrativos, en vez de
la documentacin oficial, a la cual reemplazan con el mismo mrito probatorio. En este ltimo caso, la
obliga- cin de la administracin opera sin perjuicio de la fiscalizacin posterior al amparo del principio de
presuncin de veracidad.
Negativa del administrado a colaborar con la Administracin en la actuacin de medios
probatorios
Ser legtimo el rechazo a la exigencia sealada en el acpite prece- dente, cuando la sujecin a la
misma implique: la violacin al secreto pro- fesional en sus mltiples acepciones; constituya una
revelacin prohibida por la ley; suponga directamente la revelacin de hechos perseguibles, sea penal o
administrativamente, dado que no puede obligarse al administrado a generar prueba en su contra,
practicados por el administrado; o afecte los derechos constitucionales del mismo, en especial el derecho a
la intimidad. La norma seala que en ningn caso esta excepcin ampara el falseamiento de los hechos o
de la realidad(1441).
Ahora bien, el acogimiento a esta excepcin ser libremente apre- ciada por la autoridad
conforme a las circunstancias del caso, sin que
(1440) Artculo 169, inciso 169.1 de la Ley N. 27444.
(1441) Artculo 169, inciso 169.2 de la Ley N. 27444.
Captulo xxI

ello dispense al rgano administrativo de la bsqueda de los hechos, ni de dictar la correspondiente


resolucin(1442). Esto es evidente al amparo de principios como verdad material u oficialidad de la prueba,
debiendo la autoridad administrativa obtener la prueba a travs de otros medios equivalentes.

Gastos de las actuaciones probatorias

En principio, el costo de las actuaciones probatorias est a cargo de la entidad. Ello, dado que el
costo de tramitacin de todo procedimiento administrativo es financiado a travs del sistema impositivo,
as como me- diante las tasas respectivas, las mismas que se encuentran sealadas en el correspondiente
Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la entidad. La Administracin no puede
trasladar al administrado el costo de organizacin que genera la obligacin de la misma de obtener la
solu- cin de la controversia, en mrito del principio de verdad material.
Sin embargo, y en el caso de que la actuacin de pruebas propuestas por el administrado importe la
realizacin de gastos que no deba soportar racionalmente la entidad; sta ltima podr exigir el depsito
anticipado de tales costos, con cargo a la liquidacin final que el instructor practicar documentadamente
al administrado, una vez realizada la probanza (1443). La clara limitacin a la facultad que tiene la
administracin de exigir dicho de- psito anticipado estriba en que la misma no opera respecto a la
actuacin probatoria que opera de oficio, al amparo del principio de oficialidad de la prueba, como lo
hemos sealado.
Esta previsin legal establece una precisin difcil de tomar en cuen- ta, dado que el hecho de
que la determinacin respecto a que gastos se pueden soportar racionalmente o no se deja al
arbitrio de la entidad, con los riesgos que ello pueda conllevar en materia de costos respecto a los
administrados. Es evidente que la interpretacin de esta norma es eminen- temente restrictiva, sobre la
base de los principios que resultan aplicables a los costos administrativos.
(1442) Artculo 169, inciso 169.3 de la Ley N. 27444.
(1443) Artculo 178 de la Ley N. 27444.
Captulo xxI

MEDIOS DE PRUEBA QUE SE EMPLEAN DENTRO DE UN PRO- CEDIMIENTO


ADMINISTRATIVO
Los hechos invocados por las partes, o que fueren conducentes para decidir un procedimiento
administrativo, podrn ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos que estn
prohibidos por dis- posicin legal expresa (1444). La proposicin de medios probatorios por par- te de los
administrados es libre, pudindose proponer y actuar aquellos medios que resultan beneficiosos para el
administrado a fin de fundar sus pretensiones(1445) y aquellos que la entidad considere pertinentes para la
resolucin del procedimiento. El principio de libertad probatoria, propio del proceso judicial, se aplica con
gran intensidad en el procedimiento ad- ministrativo, con muy puntuales excepciones.
Asimismo, no existe una concepcin de prueba tasada, en al cual la ley asigna el valor a las
pruebas(1446), sino ms bien existe la nocin de apre- ciacin razonada al interior de la Administracin,
lo cual implica que la autoridad deber apreciar los medios probatorios de manera integral(1447), aplicando
el principio de verdad material y en uso de las denominadas reglas de la sana crtica(1448). La principal
diferencia que encontramos respecto al proceso judicial se enfoca en la inexistencia de principio de
verdad material en este ltimo, siendo que el principio aplicable es el de verdad formal.

En particular, de acuerdo a la Ley, en el procedimiento administrativo general proceden los


siguientes medios probatorios, de manera enumerati- va, sin perjuicio de aquellos que podran ser
considerados innominados:
Recabar antecedentes y documentos. La entidad puede obtener la informacin que requiera de
otras entidades e incluso de los propios administrados, con las limitaciones sealadas lneas arriba
respecto de la solicitud a los particulares.
(1444) Artculo 166 de la Ley N. 27444.
(1445) HUTCHINSON, Toms Op. cit., p. 385.
(1446) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn Op. cit., p.
493.
(1447) HUTCHINSON, Toms Op. cit., p. 398.
(1448) SHIMABUKURO MAKIKADO, Roberto C. Op. cit., p. 314.
Captulo xxI

Solicitar informes y dictmenes de cualquier tipo, con las limita- ciones sealadas en la Ley,

a las cuales nos referiremos ms adelante. A diferencia de otras legislaciones, los informes son
considerados medios de prueba por la Ley.
Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y pe- ritos, o recabar de los citados
administrados declaraciones por escrito. En estos casos se entiende que puede darse la intervencin de
terceros en la actividad probatoria realizada por la entidad.
Consultar documentos y actas. Este medio probatorio puede ser actuado de oficio por la
entidad, pero tambin puede ser ofrecido por las partes, aun cuando dichos instrumento no obren en su
poder.
Practicar inspecciones oculares, que implican el apersonamiento de la autoridad a un lugar
especfico a fin de comprobar un hecho o situa- cin determinada. Ahora bien, el concepto de inspeccin
ocular resulta ser restrictivo, pues el funcionario administrativo no solo utiliza la vista para observar la
situacin o hecho, sino el resto de los sentidos.

Prueba instrumental

En general, se considera prueba instrumental a toda aquella que conste en un medio que permita
conservar lo que prueba. Un instrumento es un obje- to que prueba algo. En consecuencia, son instrumentos
no slo los documentos propiamente dichos que obran, o pueden obrar, por escrito sino tambin los
medios audiovisuales, informticos, artsticos, entre otros. En este sentido, la Ley de Procedimiento
Administrativo General es ms bien permisiva, permi- tiendo la presentacin y actuacin de todo tipo de
instrumentos. Ahora bien, la prueba instrumental por excelencia en el procedimiento administrativo es el
documento, que constituye todo objeto susceptible de formar parte del expe- diente administrativo y que
constituye medio de prueba.

Solicitud de documentos a otras autoridades


La autoridad administrativa a la que corresponde la tramitacin del asunto recabar de las
autoridades directamente competentes los documenCaptulo xxI

tos preexistentes o antecedentes que estime conveniente para la resolucin del asunto, sin suspender la
tramitacin del expediente(1449). Ello impide que el expediente vaya a ser tramitado por varias autoridades
distintas, como resultado de la regla del expediente nico. A su vez, la facultad de solicitar documentos
implica un importante mecanismo de colaboracin entre enti- dades, en particular respecto a la obligacin
de las mismas de facilitar los medios de prueba que se encuentren en su poder.
Ahora bien, cuando la solicitud de obtencin de documentos de otras en- tidades sea formulada por el
administrado al instructor, el administrado deber indicar la entidad donde obre la documentacin y, si la misma
perteneciera a un expediente administrativo obrante en otra entidad, deber acreditar indu- bitablemente su
existencia. La entidad solicitada, en este ltimo caso, deber remitir copias certificadas mediante fedatario a fin
de cumplir con lo solicitado.
Remisin de los documentos solicitados a otras entidades
Los documentos y antecedentes a que se refiere el acpite anterior deben ser remitidos
directamente por quien es requerido dentro del plazo mximo de tres das, si se solicitaren dentro de la
misma entidad, y de cin- co, en los dems casos (1450). Esta remisin es, como ya lo hemos indicado, una
obligacin de la entidad.
Si la autoridad requerida considerase necesario un plazo mayor para hacer efectiva la remisin, lo
manifestar inmediatamente al requirente, con indicacin del plazo que estime necesario, el cual no podr
exceder de diez das(1451). Evi- dentemente, la ampliacin del plazo se encuentra limitada a fin de evitar decisiones discrecionales de la autoridad a la cual se ha solicitado la documentacin, las mismas que no debe
afectar la tramitacin del expediente administrativo.

Informes administrativos

Los informes administrativos son medios que las entidades emplean para procurarse informacin
de rganos consultivos o de otros organismos
(1449) Artculo 167 de la Ley N 27444.
(1450) Artculo 168, inciso 168.1 de la Ley N. 27444.
(1451) Artculo 168, inciso 168.2 de la Ley N. 27444.
Captulo xxI

de la Administracin Pblica, siendo declaraciones de juicio emitidos por servidores o funcionarios


calificados. Dada su naturaleza de mecanismo de obtencin de insumos para la emisin de la resolucin
final(1452), los infor- mes se configuran como verdaderos medios de prueba.
Ahora bien, en tanto los informes administrativos no generan efectos jurdicos directos, no pueden
ser considerados propiamente como actos ad- ministrativos, sino ms bien como simples hechos de la
Administracin(1453). En mrito de ello, los informes administrativos no son susceptibles de ser
impugnados, aun en el supuesto de que sean vinculantes. La impugnacin de la resolucin permitir
discutir en la tramitacin del recurso la validez del informe, o en todo caso, permitir la emisin de
uno nuevo.
Clasificacin de los informes administrativos
Los informes administrativos pueden ser obligatorios o facultativos y vinculantes o no vinculantes.
Son facultativos si es que la solicitud de los mismos se sujeta a la discrecionalidad de la autoridad, basado
en criterios de oportunidad. Son obligatorios o preceptivos si la norma legal obliga a su emisin o
peticin(1454). En este ltimo caso, la prescindencia del informe genera la nulidad del acto que se emita (1455).
Un ejemplo interesante de in- forme obligatorio es aquel que es necesario para la emisin de la respectiva
resolucin que resuelve una apelacin contra el otorgamiento de la buena pro en el contexto de un
proceso de seleccin en el mbito de la contra- tacin administrativa, sea que el recurso de apelacin sea
resuelto por el titular de la entidad o por el Tribunal de Contrataciones(1456).
Por otro lado, un informe es vinculante cuando su tenor obliga a la autoridad a la toma de una
decisin en el sentido que seala el citado

(1452) GONZALEZ PEREZ, Jess Op. cit., p. 315.


(1453) Existe sin embargo doctrina comparada que opina de manera distinta. Sobre el particular: GARCIA DE
ENTERRIA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn Op. cit., p. 487. GONZALEZ PEREZ, Jess Op. cit., p.
312.
(1454) SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso Op. cit., p. 89.
(1455) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn Op. cit., p.
488.
(1456) Artculo 113 y 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Captulo xxI

informe. A su vez, el informe vinculante puede serlo en sentido estricto, cuando obliga al rgano a
atenerse a lo informado. Pero el informe tam- bin puede ser obstativo, cuando vincula a la autoridad
administrativa en cuanto al parecer negativo que expresan, funcionando en la prctica como un veto(1457).
Segn un amplio sector de la doctrina(1458), los informes vincu- lantes suponen la existencia de facultades
resolutivas compartidas entre el rgano consultivo y el que resuelve propiamente. Para algunos autores, en
consecuencia, los informes vinculantes deberan implicar mecanismos de garanta para permitir discutir su
emisin.

Cuando el informe no es vinculante, la opinin contenida en l se utiliza para efectos


ilustrativos, sin que obligue a la autoridad a resolver en un sentido determinado pero s a tomarlo en
cuenta. Si el informe fuese vin- culante, y la autoridad no resolviere en el sentido sealado por el
mismo, se generara un vicio que anulara la resolucin emitida sobre la base del incumplimiento de
principios de procedimiento.
Los dictmenes e informes se presumirn facultativos y no vincu- lantes, con las
excepciones establecidas en la ley(1459). En principio, y de acuerdo al tenor de la Ley, los informes
administrativos resultaran ser me- ramente ilustrativos, salvo disposicin legal en contrario. Ello no
obsta para que lo informado no pueda incluirse en la motivacin de la resolucin que se emita.
Procedencia de la solicitud de informes
Ahora bien, es necesario limitar la facultad de la Administracin de solicitar informes, facultad
de la que se abusa en muchas entidades y cuyo mal uso genera dilaciones indebidas. En consecuencia,
las entidades slo deben solicitar informes que sean preceptivos en la legislacin es decir, los que
sean obligatorios o aquellos que las mismas juzguen absolutamente

(1457) SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso Op. cit., pp. 90-91.


(1458) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn Op. cit., p.
488. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso Op. cit., pp. 91. MORON URBINA, Juan Carlos Op. cit., p.
361.
(1459) Artculo 171 de la Ley N. 27444.
Captulo xxI

indispensables para el esclarecimiento de la cuestin a resolver (1460), previ- sin que sin embargo somete a
discrecionalidad de la entidad la solicitud del informe.
A fin de obtener un informe adecuado, el pedido de la entidad de- ber indicar con precisin y
claridad las cuestiones sobre las que se estime necesario el pronunciamiento de la autoridad (1461). La
solicitud de informes o dictmenes legales es reservada exclusivamente para asuntos en que el fundamento
jurdico de la pretensin sea razonablemente discutible, o los hechos sean controvertidos jurdicamente, y
que tal situacin no pueda ser dilucidada por el propio instructor(1462).
En general, lo previsible es que los funcionarios que emiten los in- formes se encuentren al interior
de la misma entidad. Sin embargo, la Ley no seala nada sobre el particular. Asimismo, las entidades
acostumbran solicitar informe dirimentes a consultores externos en caso el informe emi- tido por el rgano
de asesoramiento no otorga luces sobre lo que se va a resolver.
El funcionario o servidor que va a emitir el informe, dentro de los dos das de recibida la
solicitud respectiva, podr devolver sin informe todo expediente en el que el pedido incumpla los

sealado en los prrafos anteriores en particular, si considera que no es necesario emitir pronunciamiento alguno, o cuando se aprecie que slo se requiere confirmacin de otros informes o de
decisiones ya adoptadas(1463), caso en el cual bastar hacer referencia a dichos informes o decisiones. Este
precepto es aplicable fundamentalmente a las oficinas de asesora jurdica o las que hagan sus veces
dentro de las entidades. Y tiene especial relevancia la obligacin de no omitir informe cuando la autoridad
solicitante ya ha decidido, puesto que ello constituye ms bien un mecanismo para evadir la
responsabilidad sobre la decisin.

(1460) SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso Op. cit., p. 90.


(1461) Artculo 172 inciso 172.1 de la Ley N. 27444.
Captulo xxI

Todas estas previsiones pretenden favorecer la celeridad de los pro- cedimientos, al evitar que
las autoridades administrativas soliciten infor- mes cuando podran resolver la controversia por s
mismas, mxime si el informe es de carcter tcnico. Es comn que en las entidades los expedientes tarden de manera excesiva en oficinas encargadas de labores de asesoramiento como
Asesora Jurdica o Planeamiento.
Presentacin de los informes
Toda autoridad, cuando formule informes o proyectos de resolu- ciones, fundamenta su opinin
en forma sucinta y establece conclusiones expresas y claras sobre todas las cuestiones planteadas en
la solicitud, y recomienda concretamente los cursos de accin a seguir, cuando estos co- rrespondan,
suscribindolos con su firma habitual, consignando su nombre, apellido y cargo(1464).
El informe o dictamen no incorpora a su texto el extracto de las actuaciones anteriores ni
reitera datos que obren en el expediente, pero referir todo antecedente que permita ilustrar para su
mejor resolucin(1465). Los informes, entonces, deben limitar la elaboracin de antecedentes a lo
estrictamente indispensable.
Falta de recepcin del informe solicitado
De no recibirse el informe en el trmino sealado, la autoridad podr alternativamente, segn
las circunstancias del caso y relacin admi- nistrativa con el informante: prescindir del informe o citar al
informante para que en fecha nica y en una sesin, a la cual puede asistir el admi- nistrado, presente
su parecer verbalmente, de la cual se elaborar acta que se adjuntar al expediente, sin perjuicio de la
responsabilidad en que incurra el funcionario culpable de la demora(1466). La norma no seala
expresamente que es lo que ocurre en caso de la omisin de informes pre- ceptivos, en los cuales la
emisin del mismo es requisito de validez de la

(1464) Artculo 173 inciso 173.1 de la Ley N. 27444.


(1465) Artculo 173 inciso 173.2 de la Ley N. 27444.
(1466) Artculo 174 inciso 174.1 de la Ley N. 27444.
Captulo xxI

decisin(1467). En este caso, es evidente que la omisin del informe genera responsabilidad
administrativa del funcionario que debe emitir el mismo, sin perjuicio de la responsabilidad civil
generada por el dao originado por la eventual nulidad que se genere o por el silencio administrativo
que resultare.
Por otro lado, la Ley puede establecer expresamente en procedimien- tos iniciados por los
administrados que de no recibirse informes vinculan- tes en el plazo legal, se entienda que no existe
objecin tcnica o legal al planteamiento sometido a su parecer (1468). Esto funciona de manera similar al
silencio administrativo, siendo en este caso de naturaleza positiva. Como resultado, el procedimiento
debera ser resuelto a favor del administrado.
El informe presentado extemporneamente puede no obstante ser considerado en la
correspondiente resolucin a emitirse por la entidad(1469). Esta previsin tiene sentido a fin de asegurar el
resultado del procedimien- to, pero no puede perjudicar el avance del mismo. Y es claro que no es
aplicable en el supuesto sealado en el prrafo anterior, puesto que se ha entendido que no existe objecin
al planteamiento expresado.

Intervencin de terceros en la actividad probatoria

En la actividad probatoria que se genera en un procedimiento admi- nistrativo es posible interactuar


con terceros que se mantienen como tales y no se vinculan como partes en el procedimiento, a diferencia
del tercero administrado, que configura una categora distinta y que se convierte en parte una vez que se
incorpora en el procedimiento. Dicha actuacin se configura como resultado de la obligacin de los
administrados a participar en los procedimientos en virtud el deber de colaboracin de los mismos con la
Administracin, aun cuando el procedimiento administrativo no se haya iniciado a peticin de ellos. Este
deber de colaboracin, sin embargo, se encuentra restringido a fin de no perjudicar la libertad personal de
los particulares.
(1467) La legislacin comparada establece la interrupcin de plazos. Sobre el particular: GONZALEZ PEREZ, Jess Op.
cit., p. 314.
Captulo xxI

Los casos ms evidentes de participacin de terceros en la actividad probatoria y que no


configuran parte del procedimiento son los de los testigos (declaracin testimonial) y los peritos
(pericia o peritaje), los cuales veremos a continuacin.

El deber de los terceros respecto a las actuaciones probatorias


Los terceros tienen el deber de colaborar para la prueba de los he- chos, con evidente respeto de
sus derechos constitucionales(1470). Sobre el particular, deben tenerse en cuenta adems las limitaciones que
se le im- ponen a la Administracin respecto a la solicitud de pruebas a terceros, en especial las referidas a
la violacin del secreto profesional y los principios referidos a la simplificacin administrativa, a los cuales
hemos hecho refe- rencia lneas arriba.
Presentacin de testigos en un procedimiento administrativo
La prueba testimonial implica la participacin de terceros en el pro- cedimiento que
permanecen como tales a fin de que los mismos hagan referencia a diversos aspectos relacionados
con el mismo. La declaracin de testigos implica su comparecencia personal y la absolucin verbal de
los interrogatorios respectivos.
Ahora bien, el proponente de la prueba de testigos sea el adminis- trado o la propia
administracin tiene la carga de la comparecencia de los mismos en el lugar, fecha y hora fijados. Por
otro lado, y a diferencia de lo que ocurre en el proceso judicial, si el testigo no concurriera sin justa
causa, se prescindir de su testimonio(1471). Debemos deducir entonces que la Ley no permite la
comparecencia obligatoria del testigo a declarar a diferencia de lo que ocurre en el proceso judicial.
Pero, por otro lado, la Ley no seala que ocurre si el testigo no concurre mediando causa justificada
para ello, puesto que el mismo podra estar interesado en efectuar la declaracin.
La administracin puede interrogar libremente a los testigos y, en caso de declaraciones
contradictorias, podr disponer careos confronta(1470) Artculo 179 de la Ley N. 27444.
(1471) Artculo 175 inciso 175.1 de la Ley N. 27444.
Captulo xxI

ciones, aun con los propios administrados, a fin de dilucidar adecuada- mente la materia
controvertida(1472). Sin embargo, la naturaleza fundamen- talmente escrita del procedimiento administrativo
y la excepcionalidad de la comparecencia del administrado obliga a emplear esta prerrogativa de manera
restrictiva.
Peritaje pericia en un procedimiento administrativo
La pericia, prueba pericial o peritaje implica la emisin de un medio probatorio, de naturaleza
tcnica y que implica el empleo de conocimien- tos especiales por parte de quien se designe para el efecto,
y respecto de situaciones que lo ameriten. La Ley seala en este sentido que los admi- nistrados pueden
proponer la designacin de peritos a su costa, debiendo en el mismo momento indicar los aspectos
tcnicos sobre los que estos deben pronunciarse(1473). Dems est sealar que en tanto pericia de parte, la
Administracin debe valorar la misma de manera cuidadosa, en uso de las reglas de la sana crtica.

Un tema final a dilucidar se enfoca en la actuacin de la pericia, debiendo determinarse si es a


travs de un informe escrito o a travs de la sustentacin del mismo en una audiencia convocada para el
efecto. La naturaleza fundamentalmente escrita del procedimiento administrativo nos puede llevar a
pensar que el mecanismo a emplear es el primero de los nombrados, no obstante que la garanta del
derecho de defensa se encuen- tra presente en el segundo de ellos.
Pericia de la administracin
Es posible que la Administracin genere informes periciales en el marco de su actividad
probatoria. Sin embargo, la norma seala que la administracin no debe contratar peritos por su
parte(1474), debiendo solici- tar informes tcnicos de cualquier tipo a su personal que en el fondo se

(1472) Artculo 175 inciso 175.2 de la Ley N. 27444.


(1473) Artculo 176 inciso 176.1 de la Ley N. 27444.
(1474) Precisin que es consistente con lo sealado por la doctrina y el derecho compa- rados. CASSAGNE, Juan Carlos
Op. cit., p. 369.
Captulo xxI

identifican con los informes administrativos a los cuales ya nos hemos refe- rido o a las entidades
tcnicas aptas para dicho fin, preferentemente entre las facultades de las universidades pblicas (1475). Ello
asegura, por un lado, la proteccin de los fondos pblicos, la imposibilidad de que dichos costos sean
trasladados al administrado y configura una garanta de imparcialidad de quien realiza la pericia. Tal
situacin, sin embargo, no le otorga a estos informes la calidad de prueba privilegiada, a diferencia de lo
sealado por la doctrina y la jurisprudencia comparadas(1476), ni siquiera en aplicacin del principio de
legalidad.
Actuacin de pruebas por las autoridades pblicas
De acuerdo con la Ley, las autoridades de entidades no prestan con- fesin entendida como
declaracin de parte, salvo en procedimientos internos de la administracin; sin perjuicio de ser
susceptibles de aportar elementos probatorios en calidad de testigos, informantes o peritos, si fuere el
caso(1477). No es posible entonces solicitar declaracin de parte a la ad- ministracin.
Ello se sustenta en el hecho de que las autoridades administrativas son las que dirigen el
procedimiento, pero a la vez son parte del mismo. Resulta violatorio del principio de imparcialidad, en
consecuencia, que una autoridad administrativa pueda ser citada a rendir confesin. Esta previsin se
convierte entonces en una limitacin al principio de libertad probatoria, en beneficio del administrado.
4.

INFORME FINAL Y PROYECTO DE RESOLUCIN

Cuando fuere distinta la autoridad instructora de la que resulta com- petente para resolver
situacin que en nuestra opinin resultara la ideal, y que en el caso de los procedimientos sancionadores
es obligatoria la autoridad instructora prepara un informe final en el cual recoger los as- pectos ms
relevantes del acto que lo promovi, as como un resumen del
(1475) Artculo 176 inciso 176.2 de la Ley N. 27444.
(1476) SHIMABUKURO MAKIKADO, Roberto C. Op. cit., p. 333.
(1477) Artculo 177 de la Ley N. 27444.
Captulo xxI

contenido de la instruccin, anlisis de la prueba instruida, y formular en su concordancia un proyecto de


resolucin(1478). La entidad encargada de resolver puede o no emitir la resolucin en consonancia con lo
expresado por la autoridad instructora.
En la prctica, las oficinas de asesora jurdica, los Asesores de la Alta Direccin o las que hacen
sus veces presentan un proyecto de resolu- cin a la autoridad administrativa, la misma que puede o no
hacer suyo el proyecto antes sealado. Sin embargo, las unidades operativas que confi- guran rganos de
lnea tambin elaboran proyectos de resolucin, cuando no resuelven por s mismas, cuando el
procedimiento se instruye ante ellas. Esta ltima situacin se encuentra definido en los instrumentos de
gestin de la entidad, en particular en el Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF) y el Manual de
Organizacin y Funciones (MOF) de la misma.
En general, los proyectos de resolucin son visados por las unidades operativas respectivas y por la
oficina de asesora jurdica; y llegan a la Alta Direccin de la entidad para ser suscritas de manera
inmediata. Cuando quien resuelve es una unidad operativa inferior, alguna de sus reparticiones se encarga
de la elaboracin de proyecto de resolucin, el mismo que en principio no debera ser elaborado por
rganos de apoyo como Asesora Jurdica o Planeamiento.

II.

EXTRANJERA

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY


DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO DEL PER (*)

JUAN JOS DEZ SNCHEZ


Catedrtico de
Derecho
Administrativo
Universidad de
Alicante

SUMARIO: I. PRESENTACIN.II. LA EXCLUSIVIDAD DEL CONTROL JUDICIAL


DE LA ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.III. LA UNIVERSALIDAD DEL
CONTROL JUDICIAL CONTENCIOSO-AD- MINISTRATIVO DE LA ACTUACIN DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA: 1. El control jurdico

de la ac

tuacin administrativa. 2. El concepto de Administracin pblica.IV. LA CONSAGRACIN DEL


CONTROL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO COMO PROCESO DE PLENA JURISDICCIN.V.
E L AGOTA MIENTO PREVIO DE LA VA ADMINISTRATIVA.VI. LA EJECUCIN
DE SENTENCIAS DE CONDENA AL PAGO
DE CANTIDAD
LQUIDA.VIL
COROLARIO.

I.

PRESENTACIN

A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos


iberoamerica nos, el sistema de rgimen administrativo
parece instaurado definitiva mente en el Per. Los
antecedentes ms inmediatos de esta evolucin (1) cabe
situarlos en las denominadas acciones contenciosoadministrati- vas, reconocidas por el artculo 240. de la
Constitucin de 1979 y ahora en el artculo 148. de la
Constitucin Poltica de 1993. Si vigente aqulla no lleg a
regularse el proceso contencioso-administrativo mediante
una ley especial, esto s ha sucedido unos aos despus de
aprobada la nueva Carta Magna, con la Ley nm. 27584,
titulada Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo,
publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 7 de
diciembre de 2001, en vigor desde el 17 de abril de 2002
(en adelante, LPCA) (2).
De esta forma, a la constante histrica en el Per de la
opcin por el sistema judicialista en el diseo de los
mecanismos de control jurisdiccio nal de la actuacin de la
Administracin pblica (3) se ha adicionado la
(*) Ponencia presentada al Primer Congreso Nacional de Derecho
Administrativo de Per, organizado por la PUCP (Lima, 22 al 24 de abril
de 2004).
(1) Para mayor detalle, remito al trabajo de J. DANOS, El proceso
contencioso adminis trativo en el Per, Internet.
(2) De acuerdo con el Decreto de Urgencia nm. 136-2001. La LPCA
ha sido modifica da parcialmente por las Leyes nms. 27684 y 27709.
(3) Empleo los trminos de J. DANOS, cit., pg. 6.

Revista de Administracin

Pblica

32 7

Nm. 165. Septiembre-diciembre

2004

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

consagracin de una jurisdiccin especializada con este


objetivo esencial, siguiendo los parmetros propios de los
sistemas jurdicos de corte conti nental o francs, entre los
que se hallan buena parte de los Estados euro peos, y
particularmente de los que componen la Unin Europea,
antes de su prevista ampliacin.
La trascendencia de estas transformaciones en la
dinmica jurdica y judicial no es posible desconocerla. Los
pasos que se estn produciendo
en el ordenamiento
peruano hay que saludarlos con gran satisfaccin, por
cuanto contribuyen a normalizar y garantizar la plena
sujecin de la Admi nistracin a la Ley y al Derecho,
ofreciendo a ese propsito los cauces y mecanismos
idneos. As sucedi ya con la aprobacin de la Ley nm.
27444, de Procedimiento Administrativo General (LPAG),
vigente desde el 11 de octubre de 2001, que ofrece una
avanzada regulacin del rgimen
ju rdico, del
procedimiento
administrativo
comn
y
de
los
procedimientos especiales, as como de la responsabilidad
de la Administracin pblica, cuyas determinaciones
pueden servir de ejemplo a otras legislaciones que deberan
acometer
esta
implementacin
imprescindible
de
reglamentacin comn y modernizacin. Y en esa misma
direccin se inscribe, asentando la cristalizacin de esta
frmula, la nueva LPCA.
Ley que instituye una nueva jurisdiccin, separada y
diferenciada de otras jurisdicciones (constitucional,
ordinaria: civil o penal, social), tanto en los planos
orgnico y funcional como en los planos sustantivo y
proce sal, aunque no alcance en todos ellos idntica
singularizacin.
Esto es lo que sucede con la creacin de los rganos
judiciales
especia
lizados
en
lo
contenciosoadministrativo (juez unipersonal o Sala
de la Corte
Superior), donde la exigencia alcanza
a la primera
instancia, si bien no en todo caso, y se excluye por
completo en segunda instancia o en casa cin, segn los
casos (art. 9., modificado por la Ley nm. 27709, de 25 de
abril de 2002). En este punto, resulta a todas luces
aconsejable realizar un continuado esfuerzo para lograr la
mejor formacin y preparacin de los profesionales de la
justicia en el mbito del Derecho Pblico (ms all del
que es propio y esencial del Derecho Administrativo), para
ex ante garanti zar el enjuiciamiento y control
jurisdiccional de la actuacin de la Admi nistracin
pblica. E igualmente persistir en que esa formacin y
prepara cin rebase determinadas instancias judiciales
y se proyecte con naturalidad sobre el conjunto de la
organizacin judicial ad hoc especiali zada en lo
contencioso-administrativo. De lo contrario, no slo ser
difcil reconocer la ntegra conformacin de una jurisdiccin
especializada por el Derecho que aplica, sino que
desnaturalizar la misma o incurrir en algu nas
incoherencias incomprensibles. Las tendencias ms
modernas parecen optar por la especializacin judicial; as
lo evidencia el proyecto de futura creacin de una Sala o

Seccin en materia de propiedad industrial e inte lectual


en el Tribunal de Primera Instancia de la UE o la reciente
creacin de Juzgados y Salas de lo mercantil en Espaa con
la modicacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial
(LOPJ).
Algo similar ocurre en los planos procesal y sustantivo. Normal es la

328

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER

aplicacin supletoria de la ley procesal civil en lo no previsto


por la ley procesal contencioso-administrativa. Lo que
prev, por
ejemplo, nuestra Ley de la jurisdiccin
contencioso-administrativa (LJCA) en su disposicin final
primera y, en anlogos trminos, la misma disposicin de
la LPCA pe ruana. No obstante, ms all de esa
supletoriedad,
resultan
controvertidas
disposiciones
especficas que remiten expresamente a la aplicacin de las
normas propias del proceso civil. se ser el caso, entre
otros que analiza remos, del contenido del artculo 26. y,
tambin, del artculo 38. en su particular referencia a las
facultades judiciales en torno a la declaracin de nulidad o
no, total o parcial, de la decisin administrativa
impugnada.
Las virtudes y potencialidades positivas que, en general,
incorpora el texto de la Ley son innegables y, aunque su
anlisis y justificacin
superan el objeto de este trabajo,
merece la pena, al menos, enunciar algunas de ellas. Creo
que as cabe calificar: la ampliacin de los mbitos
subjetivo (no slo al control de la Administracin pblica
en sentido estricto) y obje tivo (no slo a la revisin de un
previo acto administrativo) de conocimien to de esta
jurisdiccin; el favorecimiento de las acciones procesales y
la consignacin de sus principios fundamentadores (art.
2.); la aceptacin de la legitimacin procesal en su nocin
ms generosa (derechos subjetivos e intereses legtimos); la
apertura de las pretensiones y las consiguientes fa cultades
en el alcance de la decisin judicial (sentencias declarativas
o de condena de hacer o no hacer, o de dar, a la
Administracin; medidas caute lares o provisorias,
negativas o positivas); el control judicial de la ejecucin de
sentencias, etc.
El contencioso-administrativo peruano se inscribe,
pues, sin discusin alguna en un proceso de plena
jurisdiccin. No es un proceso objetivo sino subjetivo, no es
un proceso de revisin sino de control jurdico pleno de la
actuacin administrativa, juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado. Es un proceso para la tutela efectiva de los
derechos e intereses legtimos de los ciudadanos, cuando
stos puedan estimarse lesionados o afectados por aquellas
actuaciones procedentes de los poderes pblicos.
Existen tambin algunas reservas o planteamientos
criticables en rela cin con determinadas previsiones de
la nueva Ley que, a pesar de las fun- damentaciones que las
amparen, deslucen en parte el diseo de esta juris diccin.
En ocasiones las ms consecuencia de las
modificaciones introducidas en sede parlamentaria al
inicial Proyecto de Ley, en otras de bidas a las reformas
posteriores de la propia Ley. Como tales considero, entre
otras, la exclusin del control directo de la actividad
normativa, el in tento fallido de unificacin jurisdiccional
de la responsabilidad adminis trativa o la posible excepcin
de las actuaciones contractuales, aun cuando esos aspectos
no impliquen la existencia de mbitos materiales inmunes
al control judicial, salvo en el ltimo supuesto de optar por
las soluciones ar bitrales. Desacierto es, a excepcin de una

interpretacin finalista, la regu lacin de la actividad


probatoria y la no admisin de pruebas no valoradas en el
procedimiento administrativo previo, o la relativa a la
ejecucin de condenas al pago de cantidad lquida a la
Administracin. Otras previsio-

329

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

nes, como las de los plazos para impugnar los actos


presuntos o la configu racin del agotamiento de la va
administrativa previa, pueden ser tradas asimismo a
colacin.
Con criterio selectivo, absolutamente subjetivizado,
este comentario pretende aproximarse a ciertas cuestiones
de las expuestas, ofreciendo un punto de vista a la par
crtico y constructivo. Con acierto o sin l, hemos
utilizado como referente comparativo bsico la reciente
evolucin y pro greso de la legislacin y la prctica
contencioso-administrativas espa olas. Entiendo que
esta experiencia puede ser de alguna utilidad para el
desarrollo que, de seguro, tendr la doctrina y la
jurisprudencia adminis trativas peruanas.

II.

LA EXCLUSIVIDAD DEL CONTROL JUDICIAL


DE LA ACTUACIN DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA

La nueva LPCA pretende consagrar, en su artculo 3.,


la
exclusividad del proceso contencioso-administrativo para
conocer de los litigios contra ac tuaciones de las
Administraciones publicas en ejercicio de potestades admi
nistrativas, aun cuando en realidad dicha exclusividad acaba
siendo nica mente el proceso especfico.
La LPCA se ve obligada, en este extremo, a
compatibilizar dos previsio nes de la Constitucin Poltica
que, a la postre, sancionan procesos dife rentes con
independencia de que las actuaciones y los conflictos
puedan tener el mismo origen administrativo. En efecto, la
exclusividad sera ple na (al menos parcialmente) si la
nica previsin constitucional fuera la del artculo 148. de
la Carta Magna, cuyo tenor seala que las resoluciones
administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnacin
median te la accin
contenciosoadministrativa.
Digo que al menos parcialmente por cuanto resulta
evidente que el tex to constitucional est pensando tan
slo en los actos administrativos y, a salvo de una
interpretacin extensiva de difcil, por no decir imposible,
asuncin, tampoco en dicho precepto aparecera
consagrada una exclusivi dad que abarcase el conjunto de
la actuacin pblica, particularmente
el control
reglamentario o normativo subordinado a la ley.
En principio, es evidente que toda la actuacin
normativa de la Admi nistracin queda excluida del control
contencioso-administrativo, toda vez que a ese fin se
arbitra la llamada Accin popular (ante el juez civil). No
obstante, el artculo 7. prev un Control difuso en estos
trminos: En apli cacin de lo dispuesto en los Artculos
51.y 138. de la Constitucin Poltica del Per, el proceso
contencioso-administrativo procede aun en caso de que la
actuacin impugnada se base en la aplicacin de una norma

que transgre de el ordenamiento jurdico. En este supuesto la


inaplicacin de la norma se apreciar en el mismo proceso.
Desde luego que es un control difuso, pues no prejuzga
ni la constitu- cionalidad o legalidad de la norma (que se
supone es nicamente de carc-

330

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER

ter reglamentario), por cuanto se limita a inaplicada pero


no a anularla, toda vez que se carece de competencia para
ello. Se trata creo de una singularidad, prxima a la
prevenida en el artculo 6. de la LOPJ (4) espa ola, donde
tal vez hubiera sido apropiado completar la previsin con
un procedimiento especial como el de la cuestin de
ilegalidad que contem pla la LJCA arts. 123 a 126 en
relacin con el art. 27 (5).
Pero, al margen, la propia Constitucin consagra, en el
artculo 200., otros procesos constitucionales (6): hbeas
corpus, hbeas data, proceso de amparo, accin popular,
accin de inconstitucionalidad, accin de cumpli miento y
conflictos de competencias y atribuciones, a los cuales puede
ser sometida la actuacin de la Administracin pblica, bien
que no con ca rcter general, y adems en procesos que
estn concebidos tambin para ser de aplicacin entre
particulares.
Esta amplia relacin de procesos no deja de ser una
licencia del cons tituyente que encuentra justificacin
ms all de las crticas que cabe hacer en diversas razones
de ndole sustantiva o constitucional (7). Ciertamente, otra
podra haber sido la opcin y al respecto cabra, perfec
tamente, haber adoptado el principio de unificacin
jurisdiccional que po sibilitara en sede contenciosoadministrativa controlar ntegramente la actuacin
administrativa, por cuanto no existe una razn concluyente
que justifique la exclusin del proceso contenciosoadministrativo en todos esos supuestos.
No se ha utilizado esa opcin y de ah que el artculo
3. de la LPCA re conozca la evidencia, tras la enftica
rotulacin de la Exclusividad del proceso contenciosoadministrativo, en estos trminos: Las actuaciones de la
administracin pblica slo pueden ser impugnadas en el
proceso con tencioso-administrativo, salvo los casos en que
se pueda recurrir a los proce sos constitucionales.
La impropiedad de la denominacin del citado artculo
3. es, por eso, evidente. El proceso contenciosoadministrativo no es el nico proceso ante los Tribunales
para resolver conflictos jurdico-administrativos; otra cosa
es que pueda ser el general o comn o, si se prefiere por
oposicin a los ordinarios, civil y penal, el proceso
especfico, como a la postre indicaba la Exposicin de
Motivos que acompaara al Anteproyecto de di cha Ley (8).
(4) Los Jueces y Tribunales no aplicarn los Reglamentos o cualquier otra
disposicin contrarios a la Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua
normativa.
(5) 1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo
hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el
contenido de la disposicin general aplica da, deber plantear la cuestin de
ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del re cuso directo
contra la disposicin....
(6) Remito a la obra de E. ESPINOSA-SALDAA-BARRERA,
Jurisdiccin constitucional. Im- particin de justicia y debido proceso, Lima,
2003, in toto.
(7) Vid. las explicaciones de J. DANOS, cit., pgs. 29 y ss.
(8) El propsito del artculo tercero (3.) del proyecto es dejar sentado que
el proceso contencioso-administrativo es el proceso constitucionalmente
previsto para que se ventilen ante el Poder Judicial los conflictos jurdico-

administrativos que se generan por el obrar de los entes pblicos en ejercicio


de potestades administrativas, y que constituye un medio para dar satisfaccin
jurdica a las pretensiones de los administrados
en sus derechos e
intereses.

331

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

Entiendo que algunos de esos procesos no dejan de ser


procesos
con
tenciosos
que
pueden
justificar
especialidades procesales, pero en ningn caso la exclusin
del orden judicial contencioso-administrativo. Dejando a
salvo los conflictos de competencias y atribuciones y la
accin de inconsti- tucionalidad, el resto de procesos
constitucionales tienen perfecto encaje en el mbito de la
jurisdiccin contencioso-administrativa, con ciertas es
pecialidades procesales (9), y siempre contrados a
actuaciones, en sentido amplio, de la Administracin
pblica. En los procesos de hbeas corpus y hbeas data
bastara disponer de esa especialidad (en nuestro pas
slo el primero); el proceso de amparo quedara, al
margen, disponible tras la ga ranta de la tutela judicial
contencioso-administrativa (lo que sucede en ge neral en el
mbito comparado), en tanto la accin popular y la accin
de cumplimiento seran, sin ms, actuaciones impugnables
como de hecho lo es esta ltima en la LPCA en esta
sede.
La distribucin del conocimiento de estos asuntos
entre el Tribunal Constitucional y los jueces de lo penal y
de lo civil constituye, por tanto, una peculiaridad del
sistema peruano, en general carente de crticas que nos
conste, salvo en relacin al proceso de cumplimiento, que, a
juicio de DANOS, se trata en verdad de un mecanismo
procesal referido esencialmen te al control jurisdiccional
(objetivo) de la Administracin que, en lugar de estar
consignado en el captulo de las garantas destinadas a la
proteccin de los derechos constitucionales, bien pudo ser
considerado como una modalidad especial de la accin
contencioso-administrativa (10).
La impropiedad de esa regla de la exclusividad tiene
tambin otras ra ces. Esto es lo que sucede cuando se
repara en los procesos de responsabili dad contra la
Administracin, que deben seguir no
slo las reglas
sustanti vas del Cdigo Civil, sino tambin las rituales del
proceso civil en determinados supuestos, como veremos.
De cualquier forma, lo verdaderamente trascendente es
la ratio ltima, la exclusividad del control judicial (11), y,
con ella, adems, la universali dad de ese control judicial,
que reafirma la constante histrica de la opcin por el
sistema judicialista en el diseo de los mecanismos de
control juris diccional de la actuacin de la
Administracin pblica en el sistema jurdi co peruano.
Exclusividad del control judicial, residenciado en una u
otra sede, que requiere, sin embargo, ulteriores
matizaciones. En primer trmino, por una excepcin
puntual en la propia LPCA. Me refiero a la materia
contraeLa finalidad de dicha norma es -proclamar la exclusividad del
contencioso-administrativo como el proceso especfico para tramitar las
pretensiones de los particulares contra la admi nistracin pblica, sin
perjuicio, claro est, de los procesos constitucionales de amparo, h beas
corpus, accin de cumplimiento o hbeas data a los que los interesados
recurrirn siem pre que invoquen la necesidad de proteger sus derechos
constitucionales.

(9) Lo que sucede en Espaa con los procedimientos especiales que


regulan los ar tculos 114 y siguientes de la LJCA de 1998.
(10)

J. DANOS, cit.,

pg.

33.

(11)
Tambin el artculo 106.1 de la Carta Magna espaola, al
disponer: Los Tribuna les controlan la potestad reglamentaria y la
legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta
a los fines que la justifican.

332

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER

tual cuando es obligatorio o se decida, conforme a la ley,


someter a conci liacin o arbitraje la controversia (numeral
5 del art. 4.), lo que parece su ceder segn DANOS en
casi todos los contratos administrativos sujetos al amparo
de la Ley de contrataciones y adquisiciones, y tambin en el
m bito de la expropiacin en los trminos de la Ley
General de Expropiacin vigente (12).
Excepcin que cabe conectar con aquellos supuestos
que, segn lo dis puesto en el artculo 138. de la
Constitucin Poltica, confieren la funcin jurisdiccional a
otras instituciones distintas del Poder Judicial o del Tribu
nal Constitucional como son: el Jurado Nacional de
Elecciones, los Tribu nales Militares, las Comunidades
Campesinas y Nativas y los Tribunales Arbitrales. Todas
ellas al decir de PRIORI (13), por mandato expreso de
la Constitucin, ejercen funcin jurisdiccional. De ah que
no quepa asegu rar la vigencia incondicionada del principio
de la exclusividad de la fun cin jurisdiccional entendido
como garanta de que todos los actos de la Administracin
que amenacen o lesionen una situacin jurdica de la cual
son titulares los ciudadanos puedan ser revisados por el
Poder Judicial. Es lo que sucede cuando los Tribunales
Arbitrales o los Militares, por ejemplo, (que no estn
integrados en la organizacin del Poder Judicial) ejercen
esas funciones para resolver determinadas situaciones
jurdicas que afec ten a sujetos particulares a pesar de
tener las mismas su origen en la Ad ministracin (en
sentido amplio).

III.

LA UNIVERSALIDAD DEL CONTROL JUDICIAL


CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LA
ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN
PBLICA

El artculo 4. se dice llamado a proclamar el control


judicial del uni verso de actuaciones administrativas, al
disponer que procede la deman da contra toda actuacin
realizada en el ejercicio de potestades administra tivas. O, lo
que es lo mismo, en sentido contrario, garantizar que
ninguna de esas actuaciones queda libre o exenta del control
judicial, con indepen dencia de cul sea la naturaleza de la
misma, su contenido, forma de ma nifestacin, finalidad,
afectacin, etc.
Una previsin como la anterior es lo bastante amplia y
general como para no requerir ulteriores puntualizaciones,
salvo que se pretenda mati zar y reducir su sentido. Sin
embargo, el legislador opta por incluir, ade ms, un
listado enunciativo de actuaciones
administrativas
impugnables, que la Exposicin de Motivos del
Anteproyecto estima suficientemente ilustrativo o con
fines meramente ilustrativos.
Una tal redaccin o listado, desde luego, no puede
tener otro sentido si se tiene en cuenta la declaracin
general que le antecede, aunque, a nues-

(12) J. DANOS, cit., pgs. 39 y ss., con alusin a la actual Ley nm.
26752 (denominada Ley General de Arbitraje).
(13) G. F. PRIORI POSADA, Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso
2.a ed., Lima, 2002, pgs. 77 y 116.

Administrativo,

333

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

tro parecer, era ms razonable para evitar cualquier


posible interpreta cin restrictiva haber consignado
expresamente, en orden a la ratifica cin de ese carcter
meramente ilustrativo, que son impugnables, entre otras,
en
este
proceso
las
siguientes
actuaciones
administrativas....
Este precepto, en el apartado relativo a la declaracin
general anteci tada, conviene relacionarlo con el artculo
1., cuando prescribe que la accin contenciosoadministrativa prevista en el Artculo 148. de la Consti tucin
Poltica tiene por finalidad el control jurdico por el Poder
Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas
al derecho administra tivo....
A propsito de estas previsiones, me parece oportuno
comentar por se parado tanto el significado de ese control
jurdico como la nocin de Ad ministracin pblica, a fin
de precisar algunas observaciones.

1.

El control jurdico de la actuacin

administrativa

Esta expresin (control jurdico), con independencia


de la conve niencia o no de consignarla en el texto legal,
tiene por objeto afirmar sin discusin que a los rganos
judiciales de lo contencioso-administrativo corresponde,
nicamente, un control en Derecho, descartando con
PRIORI (14) cualquier posibilidad de control poltico.
La censura judicial de esa actuacin, limitada a trminos
estrictamente jurdicos y en nombre del Derecho, tiene
extraordinaria relevancia para entender en conjunto toda la
actuacin jurisdiccional en este mbito, pero muy en
particular en relacin con determinadas decisiones, como
las nor mativas o las discrecionales, y, en definitiva,
respecto a las posibilidades de sustitucin de las mismas
que competen a los Tribunales. Dejando a un lado ahora
el entendimiento que nos merezca el carcter subjetivo
o de
plena
jurisdiccin
del
proceso
contenciosoadministrativo que fcil ser corroborar su vigencia
incondicionada en el texto dispositivo de la LPCA, no
podemos olvidar que cualquier afirmacin en ese sentido
debe atemperarse tomando en consideracin las distintas
facultades que corres ponden a los rganos jurisdiccionales
y a la Administracin.
Es difcil concebir que en todo caso la labor del juez
alcance como seala dicho autor a una autntica
sustitucin de la decisin administra tiva, pues slo as se
brinda una efectiva tutela a las situaciones jurdicas de
los ciudadanos. Si esa tesis se admite irrestricta
o
incondicionamente, ser posible caer en la alternativa, poco
plausible respecto a los actos no reglados, de la
discrecionalidad judicial frente a la discrecionalidad admi
nistrativa, de la que tanto se ha escrito desde posiciones
encontradas (15).
(14)

G. F. PRIORI, cit.,

pg.

105.

(15) Vid., por ejemplo, E. GARCA DE ENTERRA, Democracia, jueces


a
y control de la Admi nistracin, 2. ed., Madrid, 1996; T. R. FERNNDEZ,
De la arbitrariedad de la

Administracin,

2. ed., Madrid, 1997; del mismo autor, De la discrecionalidad del legislador.


Una crtica de la jurisprudencia constitucional, Madrid, 1998; L. PAREJO
a

ALFONSO, Administrar y juzgar: dos funciones


y complementarias.

constitucionales

Un estudio del alcance y la intensi-

distintas

334

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER

A mi entender, como ya puse de manifiesto en otro


momento (16), no se cuestionar la admisin de la
sustitucin de la discrecionalidad admi nistrativa por la
judicial cuando bien, al final del proceso, slo es posible
una nica solucin porque el margen de discrecionalidad se
habr reduci do a cero, tras el control judicial conforme a
los elementos que integran ste; bien cuando slo haya una
solucin posible en Derecho. En estos ca sos, ms bien
excepcionales, el rgano judicial debera poder determinar
el contenido de la decisin anulada. Solucin que prohibe la
crtica previsin del artculo 71.1 de la LJCA (17), aunque,
como seala la Exposicin de Motivos, no pretende coartar
en absoluto la potestad de los rganos judi ciales para
extender su control de los actos discrecionales hasta donde lo
exi ja el sometimiento de la Administracin al Derecho, es
decir, mediante el en juiciamiento de los elementos reglados de
dichos actos y la garanta de los lmites jurdicos de la
discrecionalidad....
Se defiende, insisto en ello, la necesidad de apurar las
tcnicas a travs de las cuales debe procederse a controlar
judicialmente la actuacin dis crecional, su idoneidad y la
del
Tribunal
para
valorar,
con
razonamientos
exclusivamente jurdicos, la decisin que se enjuicia.
Asimismo, profundi zar en la aplicacin que de esas
tcnicas puede hacerse en las diferentes actuaciones
discrecionales, ya que no todas ellas presentan caracteres
idnticos, y valorar, en fin, la problemtica que se afronta
en la fiscaliza cin y la resultados que se pueden obtener
por va judicial.
Los lmites del control judicial dependen, sobre todo como dice
S. MUOZ MACHADO (18), del grado de predeterminacin
legal de las po testades administrativas, de forma que a
mayor densidad de la regulacin legal, ms amplios
parmetros para valorar la decisin que los Tribunales
enjuician o, en su caso, para sustituirla.
ste es un apasionante reto, con innegables claroscuros,
que seguir reclamando la atencin doctrinal y legislativa.
Comparto con el menciona do autor que la aplicacin del
Derecho no permite que se pongan lmites fijos al control
jurdico de las decisiones de la Administracin; que la inter
vencin judicial habr de ser tan extensa e intensa como el
Derecho permi ta; que es perfectamente legtima la
sustitucin de la decisin cuando en el marco del proceso
judicial se encuentra otra solucin valorada como ms justa;
que por ello no se conmueve ni uno solo de los pilares sobre
los que
dad del control judicial a la luz de la discrecionalidad administrativa, Madrid,
1993; M. SN CHEZ MORN, Discrecionalidad administrativa y control
judicial, Madrid, 1994; M. BELTRN DE FELIPE, Discrecionalidad
administrativa y Constitucin, Madrid, 1995; del mismo autor, El poder de
sustitucin en la ejecucin de las sentencias
condenatorias
de
la
Administracin, Madrid, 1995; M. BACIGALUPO, La discrecionalidad
administrativa (Estructura normativa, control judicial y lmites constitucionales
de su atribucin), Madrid, 1997; E. DESDENTADO DAROCA, LOS
problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica, Madrid, 1997.
(16) J. J. DIEZ SNCHEZ, Razones de Estado y Derecho, Valencia, 1999, pgs. 95 y ss.

(17) Los rganos jurisdiccionales no podrn determinar la forma en que


han de quedar redactados los preceptos de una disposicin general en
sustitucin de los que anularen ni po drn determinar el contenido
discrecional de los actos anulados.
(18) S. MUOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General,
I, Madrid, 2004, pg. 503.

335

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

asienta, en nuestra Constitucin, el equilibrio de poderes.


Pero tambin que es perfectamente razonable cuestionar las
extralimitaciones judiciales cuando son fruto de una
ilegtima sustitucin de la Administracin, y que en esos
casos se produce un desplazamiento de la ley, que, en
definitiva, es la que atribuye a la Administracin, y no a
los Tribunales, la atencin de determinadas tareas de
inters general.

2.

El concepto de Administracin

pblica

El artculo 1., como el 3. (no as el 4.), de la LPCA utiliza la


Administracin pblica sin concretar a qu entes pblicos
alude. A dife rencia de lo que sucede en el ordenamiento
espaol, que en el artculo 1.2 seala qu se entiende a
efectos de la LJCA por Administraciones pbli cas, cuya
coincidencia no es exacta a lo dispuesto en el artculo 2 de la
LRJ-PAC, el legislador peruano implcitamente nos remite al
concepto que al respecto utiliza la LPA en su artculo 1,.
Superando cualquier nocin al uso en el mbito
comparado, la LPA utiliza un concepto no orgnico, sino
funcional, que permite englobar a to dos los poderes
pblicos cuando sus actividades se realizan en virtud de
potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a
las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso
de la ley que las refiera a otro rgimen (art. 1.7), o, si se
prefiere, cuando estemos ante actuaciones de la funcin
administrativa del Estado y el procedimiento administrativo
comn desarrollados en las entidades (art. II. 1).
No es dudoso, creo, que la nocin manejada por la LPA
es, sin
fisuras, la que debemos aplicar en el orden
contencioso-administrativo, pero ni camente cuando su
actuacin quede sujeta al Derecho Administrativo o al
Derecho Pblico, por constituir ejercicio de potestades
administrativas o realizar
funciones administrativas,
conforme a la terminologa conteni da en los citados
preceptos de la LPCA. Es independiente, sin embargo,
que los derechos afectados sean de naturaleza privada
(patrimonial o per sonal).
El mbito subjetivo de la jurisdiccin contenciosoadministrativa abar ca, pues, aquellas competencias
propias o paradigmticas de dicho orden (que seran
estrictamente las actuaciones de la Administracin pblica
su jetas al Derecho Administrativo) y las competencias de
atribucin o adicio nales por razones materiales o de otra
ndole (que seran las
actuaciones de otros rganos o
poderes constitucionales no integrados en el seno de la
Administracin pblica, en ciertos casos sustantivamente
anlogos a los anteriores, y las actuaciones de sujetos
privados que acten funciones p blicas).
Es obvio, sensu contrario, que ni toda la actuacin de la
Administra cin pblica propiamente tal est sujeta al
posterior control contencioso- administrativo ni, por otro
lado, cabe entender que todas las actuaciones de la
Administracin pblica en el sentido amplio del artculo I
de la LPA quedan sujetas al mismo.

expresin

336

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER

Nuestra coincidencia de partida con PRIORI (19) en que el


control de las actuaciones administrativas sujetas al
Derecho Administrativo
significa que cualquier otra
actuacin de la Administracin que deba regirse por otras
reglas no debe ser materia de control a travs de un
proceso conten- cioso-administrativo, sino a travs del
proceso correspondiente.
Pero regula el Derecho Administrativo todas las
actuaciones de los distintos entes o entidades que
contempla el artculo 1. de la LPA? Todas las funciones o
potestades de esos entes o entidades son funciones administrativas Todas las potestades que son susceptibles de
ejercitarse por todos esos entes o entidades son potestades
administrativas?
Indudablemente, no. Es de suponer que se requieren
mltiples matiza- ciones y precisiones, que aqu no cabe
hacer sino a ttulo meramente ejem- plificativo, para llegar a
entender con exactitud cundo procede el recurso
contencioso-administrativo.
Esto es lo que suceder, creo, de entrada, con todos los
rganos que no sean o no estn integrados en la
organizacin administrativa en sentido propio, y que se
supone disponen de normas y leyes especiales, que no
forman parte del Derecho Administrativo como Derecho
referido a un tipo determinado de sujetos, las Administraciones
Pblicas, en el concepto esta tutario que de esa rama del
ordenamiento comparto con los profesores GARCA DE
ENTERRA y FERNNDEZ (20). S ser Derecho Pblico al
igual que el Derecho Administrativo pero como parcelas
independientes inte grando el llamado Derecho
Constitucional, Derecho parlamentario, Dere cho judicial,
etc.
De ah, de la actividad de esos rganos o poderes que no
son propia mente Administraciones pblicas, habr que
extraer e identificar las actua ciones que coinciden con las
funciones y potestades administrativas (por ejemplo,
siguiendo la lnea marcada por nuestros artculos 1.3
actos de personal, administracin y gestin patrimonial
sujetos al Derecho Pbli co y 2.a) LJCA los llamados
actos de gobierno, actos polticos o de di reccin poltica,
como actos procedentes de los mximos rganos de go
bierno, o cualquier otra frmula anloga).
Tarea que resulta necesaria, asimismo, en relacin con
la Adminis tracin pblica en sentido estricto, incluso
cuando la misma se desen vuelve en el mbito del
Derecho Privado, por cuanto es pertinente aten der a la
teora de los actos separables para comprender la doble
sujecin, al Derecho pblico y al privado, de
determinadas actuaciones conexas (caso de los contratos
de la Administracin, si se admite la contratacin
conforme a ambas ramas del ordenamiento, o en los
SLipuestos de res ponsabilidad patrimonial contractual y
extracontractual). Ambos supues tos objeto de precisin
en CLianto al alcance del conocimiento por esta
jurisdiccin en la LJCA, toda vez que siempre han sido

actuaciones a ca ballo entre esta jurisdiccin


civil. Precisamente por esa razn, la

y la

(19)
(20)

G. F. PRIORI, cit., pgs. 105 y 144.


E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo,

I,

11. a e<, Madrid, 2002, pg. 43 .

337

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

puntualizacin que el artculo 2b) realiza en torno a la


contratacin p blica cuando los contratos se rigen por
el Derecho Privado y, con mayor detalle, en relacin con
la responsabilidad patrimonial. Respecto a sta, el
artculo 2.d) tras la reciente modificacin parece haber
consegui
do,
definitivamente,
la
unificacin
jurisdiccional
al optar
por residen ciar en sede
contencioso-administrativa
cualquier
tipo
de
responsabili dad, aun cuando no sea imputable
exclusivamente a la Administracin pblica (21).
Otro tanto ser necesario, seguramente, en relacin con
las cuestiones relacionadas con el Derecho laboral o social,
teniendo en cuenta que la particin jurisdiccional al
menos en Espaa ha sido siempre conflicti- va entre
ambos rdenes (contencioso-administrativo y social), al no
funda mentarse el criterio de distribucin ni en el carcter
del rgano ni en el del acto, sino en el rea jurdica. En
Espaa, aun a pesar de lo dispuesto en la disposicin
a LJCA, los Tribunales de lo contenciosoadicional 5.
adminis trativo siguen considerndose competentes para
conocer de cuestiones que, en principio, corresponderan al
orden social, en tanto que el casuis- mo dificulta la rgida
aplicacin de las reglas de reparto contenidas en di cho
precepto. Ninguna previsin contiene la LPCA al respecto y,
a propsi to del principio de integracin que contiene el
artculo 2., PRIORI (22) se limita a indicar que sobre
dicho principio resulta necesario, adems, acla rar que la
controversia

administrativa

planteada

ante

el Poder

Judicial puede versar sobre los ms diversos temas:


cuestiones laborales, tributa rias, mineras, aduaneras, etc.
Quedara tambin por perfilar el no menos problemtico
asunto de las funciones administrativas de la heterognea
constelacin de organismos o autoridades llamados
independientes; as como, desde otra dimensin, las
cuestiones prejudiciales e incidentales que correspondan al
orden conten cioso-administrativo aunque no pertenezcan
al orden administrativo y sus limitaciones.
Dicho lo anterior, por ltimo, es conveniente retener
que la jurisdic cin civil como jurisdiccin ordinaria
gozar, entiendo, de la vis atractiva sobre el proceso
contencioso-administrativo,
en
tanto
proceso
especializado.
Existen, pues, slidos argumentos para entender que esa
universalidad slo cabe estimarla relativa en la medida que
existen materias que no se encuadran en el mbito objetivo
de este proceso. A la postre, en Espaa como en Per tal
vez aqu todava ms claramente, no se ha consegui do,
ni seguramente se conseguir en el futuro, que la
jurisdiccin conten-

(21)

El texto de ese precepto ha quedado como sigue, tras la


a
modificacin introducida por la disposicin adicional 14. de LOPJ, Ley
19/2003, de 23 de diciembre: El orden con tencioso-administrativo conocer
de las cuestiones que se susciten en relacin con: ... e) La responsabilidad
patrimonial

de las Administraciones

pblicas,

cualquiera

que sea la

naturale za de la actividad o el tipo de relacin de que derive, no


pudiendo ser demandadas aqullas por este motivo ante los rdenes
jursdiccionales civil o social, aun cuando en la

produccin del dao

concurran con particulares o cuenten con un seguro de

responsabilidad.

(22)

G. F. PRIORI, cit.,

pg.

123.

338

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINTSTRATIVO DEL

PER

cioso-administrativa responda
a
un
planteamiento
estrictamente subjetivo, id est, que responda al origen de lo
actuado en la Administracin pblica (razn del sujeto),
con inde pe ndenc ia de las frmulas jurdicas de sujecin a
uno u otro sector del ordenamiento.

IV.

LA CONSAGRACIN DEL CONTROL


CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
COMO PROCESO DE PLENA
JURISDICCIN

Con claridad, la Ley se inscribe en las tendencias ms


modernas de la doctrina del Derecho Administrativo comparado,
supe ra ndo el carcter
me ramente revisor del proceso
contencioso-administrativo o limitado a en juiciar la validez
del acto impugnado... como si se tratase de un mero recurso
de revisin contra una resolucin....
Por el contrario, se
configura como
un proceso destinado a garantizar la tutela judicial efectiva de los
derechos e intereses legtimos de los ciudadanos frente a las
actuaciones de la adminis tracin pblica, en el que el objeto
del proceso es lo que el demandante pre tende de los jueces y
tribunales ("la pretensin"), y en el que el papel del acto
administrativo impugnable se reduce a un mero presupuesto
de procedibili- dad, no pudiendo condicionar este ltimo el mbito
de la potestad judicial (Exposicin de Motivos).
Plena jurisdiccin que constituye, segn parece, una de
las premisas capitales de la Ley, considerando que toda tesis que
pretenda reducir las potestades de la magistratura en orden a
encauzar la legalidad de la
actua cin administrativa es
contraria a la lgica de un Estado de Derecho, en el que es
consubstancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones
el con trol jurdico de la administracin
pblica, en tutela
del orden
constitucional y de los derechos e intereses de los
ciudadanos (Exposicin de Motivos).
Contribuyen sustantivamente a establecer ese proceso de
plenitud ju risdiccional las previsiones de los artculos 1.,
4., 5., 11. y 38., aunque deslucen un tanto este
ente ndimie nt o
algunos puntos problemticos como el
anunciado del re sa rcimiento de daos y perjuicios o la
actividad proba toria.
Dejando a u n lado la progresin evolutiva del proceso
contencioso-ad ministrativo desde su
origen
en la
mostruosa construccin
revolucionaria
como la calificara GONZLEZ PREZ (23) hasta
nuestros
das
(24),
pau latinamente
este
orden
jurisdiccional ha ampliado en cualquier sistema jurdico
de rgimen administrativo su mbito objetivo de
conocimiento hasta lograr prcticamente la universalidad en

el sentido recientemente ex puesto y, asimismo, en el


alcance de sus facultades decisorias.
No es dudoso constatar cm o en cualquiera de esos
sistemas se ha al canzado desde hace tiempo y con
independencia de las frmulas utiliza(23) J. GONZLEZ PREZ, Derecho Procesal Hispanoamericano, Bogot, 1995, pg. 5.
(24) Remitimos a las obras de J. R. FERNNDEZ TORRES, La formacin
histrica de la ju risdiccin contencioso-administrativa (1845-1868), Madrid,
1998, y Jurisdiccin contencio- so-administrativa
revisoray
tutela judicial
efectiva, Madrid, 1998.

339

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

das el pleno control jurisdiccional respecto a los llamados


derechos sub jetivos tpicos o activos en la apropiada
terminologa de los profesores GARCA DE ENTERRA y
FERNNDEZ (25), que no son sino los derechos cl sicos del
Derecho Privado, identificables con aquellas pretensiones
activas frente a la Administracin para la consecucin de
prestaciones patrimo niales, o de respeto de titularidades
jurdico-reales, o de vinculacin a ac tos procedentes de
la propia Administracin, o de respeto a una esfera de
libertad formalmente definida.
Ms problemtica y menos concluyente ha sido, sin
embargo, la nor malizacin del control en relacin con
los intereses legtimos. En estos ca sos ha resultado ms
costoso asumir que cuando el ciudadano ha sido per
turbado en su esfera vital de intereses por una actuacin
administrativa, el ordenamiento, en el servicio del ms
profundo sentido de la legalidad en el Estado de Derecho
como garanta de la libertad, le apodera con un dere cho
subjetivo dirigido a la eliminacin de esa actuacin ilegal y
al restable cimiento de la integridad de sus intereses.
Esto es, la asuncin de que el ordenamiento le reconoce un
derecho subjetivo reacciona! o impugnatorio, como subrayan
aquellos autores.
La consideracin actual de que entre unos y otros
derechos no hay di ferencia en lo esencial, puesto que
ambos son o se reconocen sin dis cusin verdaderos
derechos subjetivos, y su funcionalidad es la misma de cara
al proceso contencioso-administrativo, donde pueden
hacerse valer al mismo tiempo acciones de una u otra ndole
(salvo en el sistema de doble jurisdiccin vigente en Italia
desde la reforma de los aos veinte del pasa do siglo), es la
ltima gran conquista que nos deparan los modernos
orde namientos jurdicos. Conquista porque en esos
supuestos no caba apre ciar la vigencia de un proceso de
plena jurisdiccin, sino exclusivamente un proceso al acto,
donde la decisin judicial estaba limitada a la simple
anulacin del acto impugnado, aun cuando con efectos erga
omnes.
En la actualidad, esa concepcin podemos entenderla
superada. Lo que se impone es el reconocimiento de que
quien recurre ostentando un inte rs legtimo (ya sea por
un perjuicio que el acto cause o un beneficio que de su
eliminacin resulte al recurrente), en realidad defiende
sus derechos, o al menos sus intereses propios, y no la
legalidad abstracta. El recurso en estos supuestos
constituye un mecanismo de satisfaccin de intereses sub
jetivos, de lucha por el propio derecho, como dirn
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ (26). Se trata aaden, y
esto es lo esencial de un especfico derecho subjetivo, de
un derecho para defender la libertad cuando es ilegalmente vulnerada por la Administracin, cuya tutela en
toda su plenitud corresponde garantizar igualmente a los
Tribunales contencioso-adminis- trativos.
Con estas premisas, en cualquiera de esos casos, el recurso es siempre
subjetivo o de proteccin de un verdadero derecho subjetivo y, por ello, de

(25)

E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo,

a
8. ed., Madrid, 2002, pg. 36.

II,

(26)

E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, cit., pg.

38.

340

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADM1NISTRATIVO DEL PER

plena jurisdiccin, entendiendo que cabe pretender y


obtener no slo la declaracin de nulidad, total o
parcial, de la decisin administrativa (sentencia
declarativa), sino tambin las sentencias de condena a la
Admi nistracin de hacer o no hacer, en funcin del objeto
del proceso.
Esto es lo que sucede en Francia, donde, desde la reforma
del conten- cioso-administrativo de 1990, las llamadas
situaciones protegidas mediante recursos objetivos permiten al
recurrente solicitar pronunciamientos y eje cuciones que le
favorecen, admitiendo el Consejo de Estado la imposicin
de injonctions o conductas de hacer a la Administracin
demandada e, in cluso, multas coercitivas para forzar su
voluntad. Otro tanto ocurre en Ale mania (27), en la
medida que su sistema contencioso gira en torno al con
cepto de lesin jurdica subjetiva ex artculo 19.4 Ley
Fundamental, o en Italia, al concebir la tutela de los
intereses legtimos como posiciones o si tuaciones
jurdicas subjetivas materiales.
En Espaa, siguiendo el modelo francs pero con la
calificacin jurdi ca italiana de intereses legtimos (as, a
nivel constitucional, en el art. 24), es claro que cualquier
situacin jurdica individualizada puede transfor marse en
un recurso de plena jurisdiccin. Nuestra jurisprudencia
haba avanzado ese reconocimiento, hoy expresamente
plasmado en la LJCA de 1998 arts. 31.2 y l\.\b), si bien
con la huella de aquella distincin his trica.
Reconocimiento y plasmacin inevitables, consecuencia
de las normas directivamente aplicables sancionadas por la
Constitucin de 1978. Espe cialmente las consignadas en el
artculo 24, al consagrar el derecho funda mental a la tutela
judicial efectiva, y en los artculos 103.1, 106.1 y 117, al
sujetar a la Administracin pblica de forma plena a la Ley y
al Derecho, incluir la jurisdiccin
contenciosoadministrativa en el Poder Judicial y de limitar el alcance
de su potestad de control sobre la Administracin pbli
ca. La conjuncin de estos preceptos no deja lugar a dudas
acerca de la proteccin judicial, sin excepciones, de los
derechos e intereses legtimos de los ciudadanos, con
independencia de la procedencia de la actuacin y sin
prever peculiaridad alguna en relacin con la
Administracin pblica.
La dogmtica falta de plenitud jurisdiccional ejercida
en este proceso ha quebrado, pues, definitivamente. Se
afirma, por el contrario:

la universalidad del proceso


contenciosoadministrativo, que alcan za a toda la actuacin
pblica en sentido amplio, o, en otras pala bras, a
cualquier
comportamiento
ilcito
de
la
Administracin (esto es, incluyendo la actividad
prestacional, las actividades negocales de diverso
tipo, las actuaciones materiales o las inactividades
u omisiones de actuaciones debidas);
la concepcin del proceso como un autntico juicio
entre
partes, cuya misin es examinar las

pretensiones que deduzca la parte ac- tora por razn


de una actuacin administrativa;
(27) Remito a la obra de S. GONZLEZ-VARAS IBEZ, La
jurisdiccin contencioso-admi nistrativa en Alemania, Madrid, 1993.

341

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

la justicia provisoria o cautelar como manifestacin


inequvoca de fiscalizacin plena extendida
al
carcter inmediatamente ejecutivo de los actos
administrativos (28);
la posibilidad de ejercer pretensiones de condena (de
hacer o no ha cer) a la Administracin en relacin
con la totalidad del mbito ob jetivo propio de la
jurisdiccin contencioso-administrativa;
la necesidad de que esas acciones de condena
alcancen a restituir la integridad de los derechos o
intereses del recurrente violados, y la ejecucin
forzosa
de los pronunciamientos judiciales
dictados.
Incluso en los supuestos tasados de acciones populares, en
los que los recurrentes ocupan la posicin del Ministerio
Fiscal sin luchar por sus inte reses o derechos propios, cabe
reconocer que se trata de una tcnica de pro teccin de
derechos colectivos en el sentido del artculo 7.3 de la
LOPJ, que no excluye en absoluto el aspecto subjetivo y, por
tanto, que los pronuncia mientos judiciales puedan ser de
condena, como lo prueba una extensa ju risprudencia que
nos recuerdan GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ (29).
Algn dogma sigue vigente en el ordenamiento espaol.
Es el caso del rgimen de inembargabilidad de los bienes
pblicos (30), bien que muy atemperado al quedar limitado,
conforme al artculo 132.2 de la Constitu cin, a los bienes
de dominio pblico y a los comunales (31).
En ese proceso de plena normalizacin de la justicia
administrativa se inscribe, como decimos, la LPCA peruana.
Algunos extremos permiten co rroborarlo sin discusin
alguna, comenzando por la declaracin que enun cia su
artculo 1., encomendando a la accin contenciosoadministrativa la finalidad garantizadora de la efectiva
tutela de los derechos e intereses de los administrados.
Bastara esta previsin para estimar que la efectividad de
esta proteccin no admite restricciones por razn del tipo
o clase de si tuacin jurdica, o por razn de la entidad de
la afectacin, o por el com portamiento administrativo, su
ilicitud o cualquier otra circunstancia de anloga
naturaleza. Tampoco admitira limitaciones en orden a las
preten siones que pudieran ejercitarse, en tanto seran
asumibles aquellas que permitieran entender que otorgan
en plenitud la tutela judicial.
Algunas de estas derivaciones son, no obstante, con buen
criterio, obje to de previsiones expresas en la Ley, que
reafirman
su
sentido. Al
margen de la aludida
universalidad, resulta trascendente el reconocimiento que el
artculo 11. efecta de la legitimacin para obrar activa.
Esa trascenden cia es evidente desde el momento que se
otorga o reconoce a quien sea ti(28) Remito a la obra de E. GARCA DE ENTERRA, La batalla por las
medidas cautelares. Derecho Comunitario Europeo y proceso contenciosoadministrativo espaol, 2.a ed., Madrid, 1995; y, asimismo, a la coherente

regulacin que efectan de estas medidas los artculos 35. a 37. de la


LPCA. Ms criticable es la previsin del artculo 130 de nuestra LJCA.
(29)

E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, cit.,

pg.

40.

(30) Otro tanto sucede en Per, conforme a la amplia ilustracin


que ofrece PRIORI, cit., pgs. 258 y ss.
(31) Remito a las obras de L. A. BALLESTEROS MOFFA, Origen y
evolucin histrico-nor- mativa del privilegio de inembargabilidad de los
bienes y derechos pblicos, Len, 2000; as como Inembargabilidad de
bienes y derechos de las Administraciones Pblicas, Madrid, 2000.

342

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENC10SO-ADMINISTRAT1VO DEL PER

tular de la situacin jurdica sustancial protegida que haya sido


o est siendo vulnerada por la actuacin administrativa
impugnable materia del proceso. Esto es, comprendiendo,
sin distinciones, tanto las situaciones jurdicas sustentadas
en derechos subjetivos activos como en esos otros que
hemos dado en llamar derechos subjetivos reaccionales,
conocidos asimismo doc trinal o legislativamente como
intereses legtimos (32). Derechos que al canzan, en la
frmula de la legitimacin mediante la accin popular,
a los intereses difusos o colectivos con la regulacin
contenida en el artculo 12. (33).
La plena jurisdiccin se asienta, asimismo, en la
amplitud de las pre tensiones que pueden ejercitarse, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 5. en atencin al objeto
del proceso, y correlativamente aceptarse en la reso lucin
judicial conforme establece el artculo 38.. Aquellas
pretensiones pueden quedar limitadas a la simple revisin
del acto y, por ello, a la decla racin de su invalidez o
ineficacia; o acumularse a ellas el reconocimiento (negado
por la Administracin) o el restablecimiento (restitucin o
recupe racin de la titularidad) del derecho o inters con la
adopcin de cuantas medidas resulten necesarias a tal fin.
Pero igualmente, en su caso, proce dern demandas
solicitando la declaracin de ilicitud de una actuacin
material (va de hecho) y cese de la misma, como, cuando
proceda, la de manda de obligar a la Administracin a
realizar actuaciones debidas (inac tividad material).
En
congruencia
con
esas
pretensiones,
el
pronunciamiento judicial, de estimar fundada la demanda,
podr ser una sentencia declarativa (34) y/o de condena a
la Administracin.
Al igLial que PRIORI (35), convengo en la necesidad de
haber mantenido la previsin del artculo 42. del Proyecto,
excepcionando el principio de congruencia, al objeto de
permitir al rgano jurisdiccional declarar la nuli dad total
aun cuando se hubiera solicitado la parcial (o al revs) de
la deci sin administrativa, toda vez que el proceso
contencioso, a diferencia del civil, no tiene la naturaleza de
un
proceso dispositivo
en
sentido
estricto. La
imposibilidad de que el juez pueda ostentar esta facultad
ser fuente, muy probablemente, de conflictos sin sentido.
Esa restriccin parece tambin un contrasentido al
compararla con otras facultades judiciales. Lo que se
aprecia al comprobar que el juez s puede adoptar como
es lgico desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva
cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o
re conocimiento de la situacin jurdica lesionada o
amenazada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la
demanda. O, en caso de condenar a la Ad ministracin a
la cesacin de la actuacin material que no se sustente
en
(32)

As tambin G. F. PRIORI, cit., pg.

105.

(33) ((Cuando la actuacin impugnable de la administracin pblica


vulnere o amenace un inters difuso, tendrn legitimidad para iniciar
el proceso
contencioso-administrativo:
1. El Ministerio Pblico, que en estos casos acta como parte. 2. El Defensor del Pueblo.

3. Cualquier persona natural o jurdica.


(34) En lnea con lo dispuesto en el artculo 12 de la

(35)

G. F. PRIORI, cit.,

pg.

247.

LPGA.

343

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

acto administrativo, la adopcin de cuanta medida sea


necesaria para ob tener la efectividad de la sentencia.
Ms trascendentes son, sin embargo, algunas de las
quiebras sustancia les a la complitud de la plena
jurisdiccin.
La primera de ellas es la relativa a la prueba en el
proceso contencioso- administrativo. El artculo 27. deja
claro que en l la actividad probatoria se restringe a las
actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, no
pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos
o no ale gados en etapa prejudicial. Una previsin de esta
ndole muy diferente
a la consignada en el mismo
artculo del Proyecto es la propia de un pro ceso objetivo
o de revisin, no de un proceso subjetivo o de plena jurisdic
cin que pretenda garantizar en su integridad el derecho a
la tutela judi cial efectiva.
Es factible, sin duda, estimar la inconstitucionalidad
de esta previ sin (36), invocando las garantas que son
inherentes a la consagracin del derecho a la tutela judicial
efectiva.
Inconstitucionalidad
que alcanzara
a la
interpretacin del artculo 27. (37), si con ello se afirma
la preclusin de toda posibilidad de incorporar al proceso
hechos que no haba sido po sible probar en el
procedimiento, por no haberse producido o eran desco
nocidos, y que pudieran en consecuencia considerarse como
hechos nue vos, en lnea con lo previsto en el mismo
artculo del Proyecto.
Creo, no obstante, que cabe tambin interpretar las
posibilidades que ofrece el artculo 29. (38) y, con un
entendimiento finalista, admitir que
de oficio cabe la incorporacin de otros medios de
prueba distintos a aquellos que se utilizaron en el
procedimiento.
Carece de sentido, por otra parte, si la interpretacin de
la misma ex cluye toda actividad probatoria que plantee
en el proceso un tercero que no haya sido parte en el previo
procedimiento administrativo, como
indica el mismo
autor. Aunque esa dificultad cabra salvarla, a nuestro juicio,
en tendiendo que el precepto no contempla ese supuesto
por tanto, tampo co lo excluye, al limitarse a las
partes que han participado en el procedi miento y a las
actuaciones por ellas propuestas.
Al respecto, ha sido tradicional en la legislacin
espaola (dejando al margen el precedente de la primera
Ley de 1888) la no reduccin de la ac tividad probatoria
en el proceso al control de las pruebas practicadas en la
va administrativa (39), de tal modo que el supuesto
carcter revisor de la jurisdiccin no se entenda
quebrado por la aportacin y prctica de me(36) De este parecer, G. F. PRIORI, cit., pg. 211.
(37) Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en
los actos postulato- rios, debiendo acompaarse todos los documentos y
pliegos interrogatorios en los escritos de demanda y contestacin....
(38) .Pruebas de oficio. Cuando los medios probatorios ofrecidos por las
partes sean in suficientes para formar conviccin, el Juez en decisin

motivada e inimpugnable, puede orde nar la actuacin de los medios


probatorios adicionales que considere convenientes.
(39) La Exposicin de Motivos de la LJCA de 1956 reconoca que se
confieren en este proceso las garantas necesarias para que constituya un
perfecto instrumento de la adminis tracin de justicia que no puede
impartirse con la mediatizacin de las posibilidades probato rias de las
partes ante el rgano jurisdiccional....

344

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER

dios nuevos de prueba (40). Tradicional ha sido, por otro


lado, que la LJCA haya remitido la regulacin de la prueba
a las normas generales de la LEC, disponiendo, no
obstante, algunas previsiones especficas (en la actuali
dad, arts. 60 y 61), las cuales subrayan los amplios poderes
directivos del rgano judicial en el triple sentido de: a)
declarar cundo es pertinente;
b) acordarla de oficio, en su caso; y c) acordar los medios de prueba.
La concepciones ya reiteradas de que el proceso
contencioso-adminis- trativo no es una mera prolongacin
del previo procedimiento administra tivo, la diferente
finalidad y prctica de esas pruebas en una u otra va, y la
plenitud de la tutela jurisdiccional efectiva, entre otras
poderosas razones, abogan decididamente por la
eliminacin de privilegios administrativos respecto al
conjunto de la actividad probatoria en sede previa, y por
la ad misin de las pruebas que resulten pertinentes para
garantizar el derecho de defensa (41).
La reciente STC 3/2004, de 14 de enero, reconoce el
amparo
solicitado y anula, por arbitrariedad de la
motivacin, la sentencia dictada por un r gano judicial
contencioso-administrativo conculcando el derecho a la
tute la judicial efectiva. La aludida sentencia constitucional,
reiterando su doc trina acerca del contenido esencial de
este derecho fundamental en materia probatoria y las
consecuencias de su incumplimiento total o par cial por
los rganos judiciales, aprecia esa arbitrariedad al denegar
al de mandante la prctica de determinadas pruebas
documentales y, posterior mente, reprocharle la falta de
aportacin de cualquier documento del que pudiera
deducirse el hecho litigioso.
La segunda es la relativa a las pretensiones de
resarcimiento de daos y perjuicios, o, lo que es igual, las
indemnizaciones. La LPCA no incluye esta accin o al
menos no expresamente, en el art. 5. entre las pre
tensiones que pueden ejercerse ante la jurisdiccin
contencioso-administrativa.
Esta
ausencia
es
difcilmente explicable, en tanto se trata de una de las
pretensiones caractersticas del mbito objetivo de esta
jurisdic cin, consustancial para estimar su plenitud y
garantizar la efectiva tute la judicial.
No obstante, la LPCA no se olvida completamente de
esta cuestin cru cial; de ah que el artculo 26. disponga al
respecto: La pretensin de in demnizacin de daos y
perjuicios se plantea como pretensin principal, de acuerdo a
las reglas de los Cdigos Civil y Procesal Civil. Cabe entender
que el legislador ha decidido a diferencia de lo previsto
en el Proyecto de Ley excluir de la aplicacin del Derecho
Administrativo la materia resar- citoria, y con ello del
conocimiento de esta jurisdiccin la correspondiente tutela,
al reenviar a las reglas sustantivas y adjetivas del Derecho
comn. Entendimiento que parece confuso ya que se
reserva ese doble reenvo ni(40) As expresamente lo reconoca la STS de 17 de noviembre de
1988, de la que da cuenta F. CORDN MORENO, El Proceso contencioso

administrativo, Pamplona, 1999; o la STS de 31 de enero de 1996, que


seala la finalidad de lograr con el trmite de prueba el convencimiento
del Juzgador sobre la realidad de los hechos alegados.
(41) Remito a los comentarios de J. DANOS, cit., pgs. 54 y ss., y a las
referencias doc trnales que all se mencionan.

345

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

camente en caso de que la pretensin resarcitoria se plantee


como preten sin principal. Esto es, slo cuando tal
pretensin sea bien autnoma o bien la relevante
respecto a otras que se acumulen en la demanda (42). En
tanto, en cualquier otro caso, sensu contrario, lo que procede
es aplicar el Derecho Administrativo y sujetar la pretensin
al conocimiento de la juris diccin contenciosoadministrativa.
Esta interpretacin puede estimarse convincente, pero
resulta a todas luces injustificable para dar sentido y
coherencia a este instituto. Ninguna razn objetiva o
esencial puede aportarse para adoptar, con base exclusi
vamente en el tipo de pretensin que se ejercite, un
tratamiento de la res ponsabilidad administrativa
sometido al Derecho comn o al Derecho estatutario y, por
ende, al Derecho procesal civil o al Derecho procesal ad
ministrativo. El nacimiento de la responsabilidad
administrativa, su rgi men y su tutela judicial pueden
ampararse en razones sustanciales (por ejemplo, en la
sujecin de determinadas actuaciones administrativas al
Derecho Privado), justificando esa dualidad de regmenes y
de particin jurisdiccional, pero no por aquella causa, que
est llamada, con seguri dad, a peregrinajes judiciales
innecesarios, como ha venido sucediendo en Espaa.
Sucede, sin embargo, que el sinsentido e incoherencia
de esta disposi cin se hace ms evidente cuando se
repara en las previsiones de la LPGA, cuyo Ttulo V,
intitulado De la responsabilidad de la administracin
pbli ca y del personal a su servicio, artculos 238 a 242,
establece el rgimen de Derecho Administrativo aplicable
en este caso. Esta ms que evidente ano mala requiere
salvarse con prontitud, convincentemente con la solucin
aportada por esta ltima Ley.
El resto de disposiciones de la LPCA que aluden a la
tutela resarcito ria debern por ello aplicarse cuando la
pretensin de esta ndole no sea principal. Nos referimos
a las contenidas en el artculo 13..3, que consi dera
Administracin demandada a la entidad administrativa
cuyo acto u omisin produjo daos cuyo resarcimiento est
siendo discutido en el proceso; y en el artculo 38., cuyo
apartado 3 faculta al juez para la determinacin de los
daos y perjuicios que resulten de dicho incumpli miento
(se refiere a la cesacin de la actuacin material), y el 4 con
la misma redaccin referida al incumplimiento de la
realizacin de una actuacin debida.
La legislacin espaola, en los dos ltimos decenios, ha
sufrido sucesi vas modificaciones en un decidido propsito
de unificar el rgimen sus tantivo, procedimental y
procesal de la responsabilidad patrimonial de la
Administracin pblica. En relacin con lo que ahora
nos concierne, la ms reciente modificacin, operada por
la Ley Orgnica 19/2003, de 23 de diciembre, que modifica
tanto la LOPJ como la LJCA, ha dado la ltima vuelta de
tuerca para residenciar exclusivamente en sede
contencioso-ad ministrativa el control judicial de la entera

responsabilidad de la Adminis tracin, aun cuando en esa


responsabilidad haya concurrencia de
sujetos

(42)

En semejantes trminos, G. F. PRIORI, cit., pg. 159.

346

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER

privados e incluso los riesgos estn asegurados (43). Se


supone que, a par tir de estos nuevos postulados,
definitivamente no cabr que el orden ju risdiccional
civil o el laboral puedan conocer de reclamaciones sobre
esta materia.

V.

EL AGOTAMIENTO PREVIO DE LA VA ADMINISTRATIVA

Es claro que las actuaciones susceptibles del control


judicial contencio- so-administrativo proceden conforme a
las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos
expresamente aplicables a cada caso..., como se encarga de
establecer el primer inciso del artculo 4..
Como recuerda DANOS, esta exigencia viene impuesta por
lo establecido en el artculo 148. de la Constitucin
Poltica, que, conforme adelanta mos, condiciona la
procedencia de la impugnacin judicial de las actuacio nes
administrativas a aquellas que causen estado. Exigencia
que, sin em bargo, se ha flexibilizado como indica el
mismo autor en el mbito de la Ley reguladora de los
procesos de amparo y, por extensin, tambin en los
procesos de hbeas data y de la accin de cumplimiento en
atencin a la posicin preferente que ocupan los derechos
fundamentales en el orde namiento constitucional
peruano (44).
Nada hay, pues, que objetar al texto del artculo 18. de la
LPCA, que establece como requisito para la procedencia de
la demanda el agotamiento de la va administrativa conforme
a las reglas establecidas en la Ley de Proce dimiento
Administrativo General o por normas especiales, ya que se
limita a cumplir con el mandato constitucional.
Salvo excepciones (posibles previsiones de leyes
especiales y lo dis puesto en el art. 19.), el cumplimiento
de este requisito debe atenerse a lo preceptuado por el
artculo 218. de la LPGA, que, a juicio de DANOS (45),
viene siendo objeto de una interpretacin excesivamente
formalista, en de trimento del principio de favorecimiento
del proceso recogido en el artculo 2..3 de la LPCA.
(43) La redaccin del artculo 9.4 de la LOPJ ha quedado en este punto como sigue:
... Conocern asimismo de las pretensiones que se deduzcan en relacin
con la responsabili dad patrimonial de las Administraciones pblicas y del
personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el
tipo de relacin de que se derive. Si a la produccin del dao hubieran
concurrido sujetos privados, el demandante deducir frente a ellos su
preten sin ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocern de las
reclamaciones de
responsabi lidad cuando el interesado accione
directamente contra la aseguradora de la Administracin, junto a la
Administracin respectiva. Tambin ser competente este orden jurisdiccional si
las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, adems, contra las
personas o entidades pblicas o privadas directamente responsables de
aqullas.
En tanto la redaccin del artculo 2.e) de la LJCA dice ahora: El orden
jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de las cuestiones que se
susciten en relacin con: ... La responsabilidad patrimonial
de las
Administraciones pblicas, cualquiera que sea la naturale za de la
actividad o el tipo de relacin de que derive, no pudiendo ser demandadas
aqullas por este motivo ante los rdenes jurisdiccionales civil o social, aun
cuando en la produccin del dao concurran con particulares o cuenten
con un seguro de responsabilidad.

(44)

J. DANOS, cit., pgs. 36 y 52.

(45)

J. DANOS, cit.,

pg.

53.

347

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

Las excepciones del artculo 19. no modifican en


realidad esa exigen cia, ya que estn justificadas por
razones perfectamente comprensibles. Es el caso de las
demandas que interpone la Administracin para anular sus
propios actos; cuando se trate de omisiones o
incumplimientos en la ac tuacin material debida, donde se
prev un trmite semejante al del proce so constitucional
por incumplimiento y anlogo al previsto en nuestra LJCA
que en el fondo no deja de ser un trmite asimismo
anlogo al de agotar la va administrativa, si no formal, s
material, y en el supuesto de terceros ajenos al
procedimiento cuando la actuacin administrativa afec ta
a sus derechos o intereses.
Estamos, pues, ante el formidable privilegio de la
autotutela adminis trativa que consagran la generalidad de
ordenamientos de rgimen admi nistrativo (46). Tambin en
Espaa cabe decir que la Constitucin no slo no deroga,
sino que afirma implcitamente (art. 106.1) y confirma
abun dante doctrina constitucional, este privilegio, con el
cual la Administracin ostenta la capacidad de innovar
ejecutoriamente en las relaciones jurdicas de que es parte y
de imponer sus decisiones frente a pretensiones o resis
tencias contrarias.
Su simple vigencia justificada en asegurar la mejor
gestin de los servicios pblicos, lo que no es incontestable
explica como sealan GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ
(47) la peculiaridad de la justicia con- tenciosoadministrativa y, muy en particular, que la actuacin judicial
haya de producirse normalmente ex post facto o a posteriori
de la actuacin ad ministrativa, y adems respetando el
mbito de responsabilidades que la Constitucin asigna a
los rganos constitucionales, de donde se infiere que ese
control judicial slo puede versar sobre la legalidad de la
actuacin de la Administracin.
Es evidente, en consecuencia, que el juez conocer
habitualmente de la actuacin administrativa a travs de la
tcnica impugnatoria de actos o disposiciones previos
dictados y normalmente en trance de ejecucin. De ah,
asimismo, que el carcter revisor podamos seguir
utilizndolo, con- vencionalmente, en cuanto se entienda
que
mayoritariamente
los
recursos
contenciosoadministrativos se
suscitan
tras
una
decisin
administrativa. A la postre, la tcnica impugnatoria no es
sino el supuesto normal con el que el ciudadano se enfrenta
a la Administracin contra sus actos,
expre sos o
presuntos, en orden a interponer el recurso contenciosoadministra- tivo, lo que en absoluto agota las posibilidades
de acciones procesales en manos de los ciudadanos y de
conocimiento en las de esos rganos judi ciales.
Es ya referencia comn considerar que, en lneas
generales, los recur sos administrativos constituyen un
privilegio para la Administracin y una carga para los
ciudadanos, ms an teniendo en cuenta que las
impugna-

(46) Remito a las sugerentes explicaciones crticas de la decisin


ejecutora y otras posiciones singulares de la Administracin de Justicia
contenidas en la obra de S. MUOZ MACHADO, cit., pgs. 602 y ss.

(47)

E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, cit.,

pg.

563.

348

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMIN1STRATIVO DEL PER

ciones no paralizan o suspenden la ejecucin del acto (as,


art. 111 LRJ-PAC o art. 216 de la LPGA peruana) (48).
Ya adelant en otro momento mi parecer, coincidente con
el de los au tores indicados, en torno a la conveniencia de
facilitar el acceso a la juris diccin contenciosoadministrativa sin necesidad de agotar con carcter general
la va administrativa (tal y como sucede en los supuestos del
proce dimiento para la proteccin de los derechos
fundamentales de la persona, arts. 114 y siguientes de la
LJCA). En ese sentido, insisto en que el recurso
administrativo debera tener en todo caso carcter
facultativo (49), no constituyendo, por tanto, un presupuesto
procesal para el acceso a los Tri bunales. Cuestin que no
deja de ser, en Espaa al menos, una opcin le gislativa, toda
vez que no viene impuesta por la Constitucin.
Recientes decisiones del Tribunal Constitucional han
venido a otorgar amparos y anular, por consiguiente,
decisiones judiciales previas relacio nadas con el
agotamiento de la va administrativa, enervando
formalismos y privilegios administrativos innecesarios. Es
el caso de las SSTC 113/ 2003, de 16 de junio; 122/2003, de
17 de junio; 165/2003, de 29 de septiem bre, y 220/2003, de
15 de diciembre, aunque con ellas no se cuestione, en lo
esencial, la vigencia de esta exigencia legal que impone el
artculo 109 de la LRJ-PAC.
En el mbito comparado, tiene carcter facultativo el
nico recurso ad ministrativo (jerrquico) que dej vigente
la reforma de 1971 en Italia; lo mismo que sucede en
Francia, salvo que una norma especial imponga su
naturaleza preceptiva (50). En Alemania, segn el tipo de
acciones a ejerci tar en va contencioso-administrativa o por
otras razones como la aplica cin del silencio
administrativo, rige un sistema mixto de recursos obliga
torios o potestativos (51).

VI.

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS DE CONDENA AL PAGO DE CANTIDAD LQUIDA

La LPCA contiene la necesaria regulacin en torno a la


ejecucin de las sentencias judiciales. Adems de la
previsin del artculo 40. reco nociendo que la potestad
de hacer ejecutar las sentencias y dems resolu ciones
judiciales corresponde exclusivamente al Juzgado o Sala que
cono(48) Remito a las crticas respecto al rgimen de recursos en la
legislacin espao la contenidas en las obras de E. GARCA DE ENTERRA
y T. R. FERNNDEZ, Curso, II, cit., pgs. 513 y ss.; J. GONZLEZ PREZ,
El Derecho Pblico de finales de siglo, Madrid, 1997, o
J. J. DEZ SNCHEZ, El procedimiento administrativo y la doctrina
constitucional,
Madrid, 1992, pgs. 123 y ss.,
entre otros.
(49) Otro tanto, M. J. SARMIENTO ACOSTA, Los recursos
administrativos en el marco de la justicia administrativa, Madrid, 1996, pg.
361; J. A. SANTAMARA PASTOR, LOS controles so bre la actuacin de
las Administraciones Pblicas, en Estudios para la reforma de la Admi
nistracin Pblica, INAP, Madrid, 2004, pgs. 185 y ss., y G. F. PRIORI,
cit., pg. 201, entre otros.

(50)
(51)

M. J. SARMIENTO ACOSTA, cit., pgs. 376 y ss.


S. GONZLEZ-VARAS IBEZ, cit., pgs. 366 y ss., y M. J. SARMIENTO ACOSTA, cit.,

pg. 380.

349

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

ci del proceso en primera instancia (52), ratificando as de


manera en ftica (53) esta funcin jurisdiccional, y la
del
artculo 41. estableciendo el deber personal de
cumplimiento de la sentencia, que determina, entre otros
aspectos del mximo inters, quin es el responsable de
satisfacer el contenido del mandato judicial, el artculo
42. resulta clave al regular la ejecucin de obligaciones de
dar suma de dinero.
Este precepto, con la nueva redaccin dada por la Ley
nm. 27684,
de 16 de marzo de 2002, que modific
ntegramente el anterior, contiene un minucioso detalle del
procedimiento para hacer efectivas esas decisiones, que se
resume en el esquema ofrecido por DANOS, al que
remito. Dicho procedimiento y sus reglas al decir de esta
misma doctrina relajan el cumplimiento de las sentencias
al establecer topes presupustales y plazos dilatados para
satisfacer los compromisos (54), resucitando adems nor
mas que el Tribunal Constitucional haba declarado
incompatibles con los derechos constitucionales a la tutela
judicial efectiva y a la igualdad. De ah que entienda que
los rganos judiciales debern ejercer el control difu so o
realizar una interpretacin de las citadas normas legales de
conformi dad con los indicados derechos constitucionales.
Basta una superficial comparacin de
la actual
previsin con el texto del artculo 42. originario (55) para
compartir la anterior apreciacin. En l caba la ejecucin
provisional por las razones que se explicaban con
vincentemente en la Exposicin de Motivos del Proyecto;
se impona un fugaz plazo para iniciar la tramitacin de la
modificacin presupuestara, en caso de que fuera
necesaria, a partir de la notificacin de la sentencia; se
fijaba en cuatro meses desde aquella notificacin el inicio
del proceso de ejecucin forzosa (excluyendo los bienes de
dominio pblico); y se pre vea que antes del transcurso
de los tres meses desde la notificacin
caba a la
Administracin proponer alguna otra modalidad de pago
menos gra vosa para la Hacienda pblica (56).
El problema de la ejecucin de las sentencias que
condenan a la Admi nistracin al pago de una cantidad
lquida tambin las de condena a la realizacin de
actividades debidas, que dejamos al margen mantiene su
vigencia en la prctica, aun cuando se adopten
disposiciones que preten dan superar los dogmas del
privilegium fisci y de la legalidad presupuesta ria. La
realidad se resiste a la aplicacin de la regulacin en este
punto
en el panorama del Derecho comparado, como
sostiene GONZLEZ
PREZ
(57), a pesar de los
procedimientos de ejecucin forzosa, incluso de las sustitu
ciones en su efectiva ejecucin o de las multas coercitivas
que pueden im ponerse a los titulares de los rganos
encargados de realizar los fallos.
(52) Redaccin semejante a la del artculo
Constitucin y a la del ar tculo 103.1 delaLJCA.
(53) Como seala J. DANOS, cit., pg. 60.

117.3 de nuestra

(54) Aunque el artculo 43. contemple que el retraso en la ejecucin


de la sentencia conlleva la obligacin para la entidad al pago de los
intereses por
demora.
(55) En buena medida, coincidente con lo establecido en el artculo
106 de nuestra LJCA.
(56) Remito a los comentarios de PRIORI, cit., pgs. 267 y 268.

(57)

J. GONZLEZ PREZ, cit.,

pg.

690.

350

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER

La LJCA espaola, en los artculos 103 y siguientes,


arbitra un sistema que ha sido calificado como uno de sus
mayores aciertos (58), lo que es perfectamente aplicable al
artculo 106, que se encarga de establecer las re glas para la
ejecucin de esta clase de sentencias. El juicio en general
muy positivo de esta nueva regulacin, que en buena
medida haba sido avanza do por una
amplia
jurisprudencia constitucional y ordinaria eliminadora de
obstculos y ampliadora de derechos consustanciales a la
tutela judicial efectiva, asume abiertamente que todos los
crditos relativos a la
ejecucin de sentencias son
ampliables, disponiendo las exigencias precisas para ha
cer efectivo el pago. No me constan hasta el momento
problemas que ha yan dificultado o impedido la aplicacin
de estas reglas, o que hayan re querido especiales
interpretaciones judiciales (Auto del TS de 21 de marzo de
2001).

VIL

COROLARIO

Termino estas reflexiones siendo consciente de la


necesidad de no que darse en la cascara y profundizar en
mltiples cuestiones prcticas y reales que, ms all de los
dictados de la ley, demandan atencin para mejorar la
justicia administrativa en Per y en cualquier otro Estado.
Hago mas las palabras de A. NIETO: En cualquier
caso, el
estudioso no puede detenerse en la majestuosa
fachada de la Administracin de jus ticia ni en la
heroicidad de los jueces rectos y sabios. Conocer el
Derecho es indagar cmo opera en lo bueno y en lo malo.
El jurista, como el mdi co, ha de mirar las cosas por
dentro y, si quiere curar la carne, ha de palpar la
podredumbre. Con hombres buenos sobran los jueces; con
jueces justos sobran los abogados; y con abogados honestos
sobran las leyes. Pero el Derecho y las leyes estn en
manos de profesionales de todas clases y con todos ellos
hay que contar (59).
No es dudoso que tenemos el deber de seguir
profundizando en esta imperiosa interrogante de cmo o
hasta qu punto, es posible alcanzar la justicia por medio
del Derecho, que suscita ATIENZA (60). Asumamos, pues,
de entrada aceptar las cosas como son sin cubrirlas con
velos pinta dos de ideologas ingenuas o cnicas. Vivimos
en un gobierno de hombres, no de leyes (sueo del pasado)
ni de mquinas (sueo del futuro). A todos nos corresponde
entonces intentar que este gobierno de hombres sea tendencialmente justo y no azaroso o desptico. Un esfuerzo
que hay que re comendar de nuevo cada da: oficio propio
de juristas (61).

(58) Entre otros, este calificativo lo utilizan E. GARCA DE ENTERRA


y T. R. FERNNDEZ, cit., pg. 658.
(59) A. NIETO, El arbitrio judicial, Barcelona, 2000, pg. 419.
(60) M. ATIENZA, Tras la justicia. Una introduccin al Derecho y al
razonamiento jurdi co, Barcelona, 1993, pg. X.

(61)

A. NIETO, cit.,

pg.

395.

351

II.

EXTRANJERA

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY


DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO DEL PER (*)

JUAN JOS DEZ SNCHEZ


Catedrtico de
Derecho
Administrativo
Universidad de
Alicante

SUMARIO: I. PRESENTACIN.II. LA EXCLUSIVIDAD DEL CONTROL JUDICIAL


DE LA ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.III. LA UNIVERSALIDAD DEL
CONTROL JUDICIAL CONTENCIOSO-AD- MINISTRATIVO DE LA ACTUACIN DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA: 1. El control jurdico

de la ac

tuacin administrativa. 2. El concepto de Administracin pblica.IV. LA CONSAGRACIN DEL


CONTROL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO COMO PROCESO DE PLENA JURISDICCIN.V.
E L AGOTA MIENTO PREVIO DE LA VA ADMINISTRATIVA.VI. LA EJECUCIN
DE SENTENCIAS DE CONDENA AL PAGO
DE CANTIDAD
LQUIDA.VIL
COROLARIO.

I.

PRESENTACIN

A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos


iberoamerica nos, el sistema de rgimen administrativo
parece instaurado definitiva mente en el Per. Los
antecedentes ms inmediatos de esta evolucin (1) cabe
situarlos en las denominadas acciones contenciosoadministrati- vas, reconocidas por el artculo 240. de la
Constitucin de 1979 y ahora en el artculo 148. de la
Constitucin Poltica de 1993. Si vigente aqulla no lleg a
regularse el proceso contencioso-administrativo mediante
una ley especial, esto s ha sucedido unos aos despus de
aprobada la nueva Carta Magna, con la Ley nm. 27584,
titulada Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo,
publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 7 de
diciembre de 2001, en vigor desde el 17 de abril de 2002
(en adelante, LPCA) (2).
De esta forma, a la constante histrica en el Per de la
opcin por el sistema judicialista en el diseo de los
mecanismos de control jurisdiccio nal de la actuacin de la
Administracin pblica (3) se ha adicionado la
(*) Ponencia presentada al Primer Congreso Nacional de Derecho
Administrativo de Per, organizado por la PUCP (Lima, 22 al 24 de abril
de 2004).
(1) Para mayor detalle, remito al trabajo de J. DANOS, El proceso
contencioso adminis trativo en el Per, Internet.
(2) De acuerdo con el Decreto de Urgencia nm. 136-2001. La LPCA
ha sido modifica da parcialmente por las Leyes nms. 27684 y 27709.
(3) Empleo los trminos de J. DANOS, cit., pg. 6.

Revista de Administracin

Pblica

32 7

Nm. 165. Septiembre-diciembre

2004

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

consagracin de una jurisdiccin especializada con este


objetivo esencial, siguiendo los parmetros propios de los
sistemas jurdicos de corte conti nental o francs, entre los
que se hallan buena parte de los Estados euro peos, y
particularmente de los que componen la Unin Europea,
antes de su prevista ampliacin.
La trascendencia de estas transformaciones en la
dinmica jurdica y judicial no es posible desconocerla. Los
pasos que se estn produciendo
en el ordenamiento
peruano hay que saludarlos con gran satisfaccin, por
cuanto contribuyen a normalizar y garantizar la plena
sujecin de la Admi nistracin a la Ley y al Derecho,
ofreciendo a ese propsito los cauces y mecanismos
idneos. As sucedi ya con la aprobacin de la Ley nm.
27444, de Procedimiento Administrativo General (LPAG),
vigente desde el 11 de octubre de 2001, que ofrece una
avanzada regulacin del rgimen
ju rdico, del
procedimiento
administrativo
comn
y
de
los
procedimientos especiales, as como de la responsabilidad
de la Administracin pblica, cuyas determinaciones
pueden servir de ejemplo a otras legislaciones que deberan
acometer
esta
implementacin
imprescindible
de
reglamentacin comn y modernizacin. Y en esa misma
direccin se inscribe, asentando la cristalizacin de esta
frmula, la nueva LPCA.
Ley que instituye una nueva jurisdiccin, separada y
diferenciada de otras jurisdicciones (constitucional,
ordinaria: civil o penal, social), tanto en los planos
orgnico y funcional como en los planos sustantivo y
proce sal, aunque no alcance en todos ellos idntica
singularizacin.
Esto es lo que sucede con la creacin de los rganos
judiciales
especia
lizados
en
lo
contenciosoadministrativo (juez unipersonal o Sala
de la Corte
Superior), donde la exigencia alcanza
a la primera
instancia, si bien no en todo caso, y se excluye por
completo en segunda instancia o en casa cin, segn los
casos (art. 9., modificado por la Ley nm. 27709, de 25 de
abril de 2002). En este punto, resulta a todas luces
aconsejable realizar un continuado esfuerzo para lograr la
mejor formacin y preparacin de los profesionales de la
justicia en el mbito del Derecho Pblico (ms all del
que es propio y esencial del Derecho Administrativo), para
ex ante garanti zar el enjuiciamiento y control
jurisdiccional de la actuacin de la Admi nistracin
pblica. E igualmente persistir en que esa formacin y
prepara cin rebase determinadas instancias judiciales
y se proyecte con naturalidad sobre el conjunto de la
organizacin judicial ad hoc especiali zada en lo
contencioso-administrativo. De lo contrario, no slo ser
difcil reconocer la ntegra conformacin de una jurisdiccin
especializada por el Derecho que aplica, sino que
desnaturalizar la misma o incurrir en algu nas
incoherencias incomprensibles. Las tendencias ms
modernas parecen optar por la especializacin judicial; as
lo evidencia el proyecto de futura creacin de una Sala o

Seccin en materia de propiedad industrial e inte lectual


en el Tribunal de Primera Instancia de la UE o la reciente
creacin de Juzgados y Salas de lo mercantil en Espaa con
la modicacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial
(LOPJ).
Algo similar ocurre en los planos procesal y sustantivo. Normal es la

328

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER

aplicacin supletoria de la ley procesal civil en lo no previsto


por la ley procesal contencioso-administrativa. Lo que
prev, por
ejemplo, nuestra Ley de la jurisdiccin
contencioso-administrativa (LJCA) en su disposicin final
primera y, en anlogos trminos, la misma disposicin de
la LPCA pe ruana. No obstante, ms all de esa
supletoriedad,
resultan
controvertidas
disposiciones
especficas que remiten expresamente a la aplicacin de las
normas propias del proceso civil. se ser el caso, entre
otros que analiza remos, del contenido del artculo 26. y,
tambin, del artculo 38. en su particular referencia a las
facultades judiciales en torno a la declaracin de nulidad o
no, total o parcial, de la decisin administrativa
impugnada.
Las virtudes y potencialidades positivas que, en general,
incorpora el texto de la Ley son innegables y, aunque su
anlisis y justificacin
superan el objeto de este trabajo,
merece la pena, al menos, enunciar algunas de ellas. Creo
que as cabe calificar: la ampliacin de los mbitos
subjetivo (no slo al control de la Administracin pblica
en sentido estricto) y obje tivo (no slo a la revisin de un
previo acto administrativo) de conocimien to de esta
jurisdiccin; el favorecimiento de las acciones procesales y
la consignacin de sus principios fundamentadores (art.
2.); la aceptacin de la legitimacin procesal en su nocin
ms generosa (derechos subjetivos e intereses legtimos); la
apertura de las pretensiones y las consiguientes fa cultades
en el alcance de la decisin judicial (sentencias declarativas
o de condena de hacer o no hacer, o de dar, a la
Administracin; medidas caute lares o provisorias,
negativas o positivas); el control judicial de la ejecucin de
sentencias, etc.
El contencioso-administrativo peruano se inscribe,
pues, sin discusin alguna en un proceso de plena
jurisdiccin. No es un proceso objetivo sino subjetivo, no es
un proceso de revisin sino de control jurdico pleno de la
actuacin administrativa, juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado. Es un proceso para la tutela efectiva de los
derechos e intereses legtimos de los ciudadanos, cuando
stos puedan estimarse lesionados o afectados por aquellas
actuaciones procedentes de los poderes pblicos.
Existen tambin algunas reservas o planteamientos
criticables en rela cin con determinadas previsiones de
la nueva Ley que, a pesar de las fun- damentaciones que las
amparen, deslucen en parte el diseo de esta juris diccin.
En ocasiones las ms consecuencia de las
modificaciones introducidas en sede parlamentaria al
inicial Proyecto de Ley, en otras de bidas a las reformas
posteriores de la propia Ley. Como tales considero, entre
otras, la exclusin del control directo de la actividad
normativa, el in tento fallido de unificacin jurisdiccional
de la responsabilidad adminis trativa o la posible excepcin
de las actuaciones contractuales, aun cuando esos aspectos
no impliquen la existencia de mbitos materiales inmunes
al control judicial, salvo en el ltimo supuesto de optar por
las soluciones ar bitrales. Desacierto es, a excepcin de una

interpretacin finalista, la regu lacin de la actividad


probatoria y la no admisin de pruebas no valoradas en el
procedimiento administrativo previo, o la relativa a la
ejecucin de condenas al pago de cantidad lquida a la
Administracin. Otras previsio-

329

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

nes, como las de los plazos para impugnar los actos


presuntos o la configu racin del agotamiento de la va
administrativa previa, pueden ser tradas asimismo a
colacin.
Con criterio selectivo, absolutamente subjetivizado,
este comentario pretende aproximarse a ciertas cuestiones
de las expuestas, ofreciendo un punto de vista a la par
crtico y constructivo. Con acierto o sin l, hemos
utilizado como referente comparativo bsico la reciente
evolucin y pro greso de la legislacin y la prctica
contencioso-administrativas espa olas. Entiendo que
esta experiencia puede ser de alguna utilidad para el
desarrollo que, de seguro, tendr la doctrina y la
jurisprudencia adminis trativas peruanas.

II.

LA EXCLUSIVIDAD DEL CONTROL JUDICIAL


DE LA ACTUACIN DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA

La nueva LPCA pretende consagrar, en su artculo 3.,


la
exclusividad del proceso contencioso-administrativo para
conocer de los litigios contra ac tuaciones de las
Administraciones publicas en ejercicio de potestades admi
nistrativas, aun cuando en realidad dicha exclusividad acaba
siendo nica mente el proceso especfico.
La LPCA se ve obligada, en este extremo, a
compatibilizar dos previsio nes de la Constitucin Poltica
que, a la postre, sancionan procesos dife rentes con
independencia de que las actuaciones y los conflictos
puedan tener el mismo origen administrativo. En efecto, la
exclusividad sera ple na (al menos parcialmente) si la
nica previsin constitucional fuera la del artculo 148. de
la Carta Magna, cuyo tenor seala que las resoluciones
administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnacin
median te la accin
contenciosoadministrativa.
Digo que al menos parcialmente por cuanto resulta
evidente que el tex to constitucional est pensando tan
slo en los actos administrativos y, a salvo de una
interpretacin extensiva de difcil, por no decir imposible,
asuncin, tampoco en dicho precepto aparecera
consagrada una exclusivi dad que abarcase el conjunto de
la actuacin pblica, particularmente
el control
reglamentario o normativo subordinado a la ley.
En principio, es evidente que toda la actuacin
normativa de la Admi nistracin queda excluida del control
contencioso-administrativo, toda vez que a ese fin se
arbitra la llamada Accin popular (ante el juez civil). No
obstante, el artculo 7. prev un Control difuso en estos
trminos: En apli cacin de lo dispuesto en los Artculos
51.y 138. de la Constitucin Poltica del Per, el proceso
contencioso-administrativo procede aun en caso de que la
actuacin impugnada se base en la aplicacin de una norma

que transgre de el ordenamiento jurdico. En este supuesto la


inaplicacin de la norma se apreciar en el mismo proceso.
Desde luego que es un control difuso, pues no prejuzga
ni la constitu- cionalidad o legalidad de la norma (que se
supone es nicamente de carc-

330

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER

ter reglamentario), por cuanto se limita a inaplicada pero


no a anularla, toda vez que se carece de competencia para
ello. Se trata creo de una singularidad, prxima a la
prevenida en el artculo 6. de la LOPJ (4) espa ola, donde
tal vez hubiera sido apropiado completar la previsin con
un procedimiento especial como el de la cuestin de
ilegalidad que contem pla la LJCA arts. 123 a 126 en
relacin con el art. 27 (5).
Pero, al margen, la propia Constitucin consagra, en el
artculo 200., otros procesos constitucionales (6): hbeas
corpus, hbeas data, proceso de amparo, accin popular,
accin de inconstitucionalidad, accin de cumpli miento y
conflictos de competencias y atribuciones, a los cuales puede
ser sometida la actuacin de la Administracin pblica, bien
que no con ca rcter general, y adems en procesos que
estn concebidos tambin para ser de aplicacin entre
particulares.
Esta amplia relacin de procesos no deja de ser una
licencia del cons tituyente que encuentra justificacin
ms all de las crticas que cabe hacer en diversas razones
de ndole sustantiva o constitucional (7). Ciertamente, otra
podra haber sido la opcin y al respecto cabra, perfec
tamente, haber adoptado el principio de unificacin
jurisdiccional que po sibilitara en sede contenciosoadministrativa controlar ntegramente la actuacin
administrativa, por cuanto no existe una razn concluyente
que justifique la exclusin del proceso contenciosoadministrativo en todos esos supuestos.
No se ha utilizado esa opcin y de ah que el artculo
3. de la LPCA re conozca la evidencia, tras la enftica
rotulacin de la Exclusividad del proceso contenciosoadministrativo, en estos trminos: Las actuaciones de la
administracin pblica slo pueden ser impugnadas en el
proceso con tencioso-administrativo, salvo los casos en que
se pueda recurrir a los proce sos constitucionales.
La impropiedad de la denominacin del citado artculo
3. es, por eso, evidente. El proceso contenciosoadministrativo no es el nico proceso ante los Tribunales
para resolver conflictos jurdico-administrativos; otra cosa
es que pueda ser el general o comn o, si se prefiere por
oposicin a los ordinarios, civil y penal, el proceso
especfico, como a la postre indicaba la Exposicin de
Motivos que acompaara al Anteproyecto de di cha Ley (8).
(4) Los Jueces y Tribunales no aplicarn los Reglamentos o cualquier otra
disposicin contrarios a la Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua
normativa.
(5) 1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo
hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el
contenido de la disposicin general aplica da, deber plantear la cuestin de
ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del re cuso directo
contra la disposicin....
(6) Remito a la obra de E. ESPINOSA-SALDAA-BARRERA,
Jurisdiccin constitucional. Im- particin de justicia y debido proceso, Lima,
2003, in toto.
(7) Vid. las explicaciones de J. DANOS, cit., pgs. 29 y ss.
(8) El propsito del artculo tercero (3.) del proyecto es dejar sentado que
el proceso contencioso-administrativo es el proceso constitucionalmente
previsto para que se ventilen ante el Poder Judicial los conflictos jurdico-

administrativos que se generan por el obrar de los entes pblicos en ejercicio


de potestades administrativas, y que constituye un medio para dar satisfaccin
jurdica a las pretensiones de los administrados
en sus derechos e
intereses.

331

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

Entiendo que algunos de esos procesos no dejan de ser


procesos
con
tenciosos
que
pueden
justificar
especialidades procesales, pero en ningn caso la exclusin
del orden judicial contencioso-administrativo. Dejando a
salvo los conflictos de competencias y atribuciones y la
accin de inconsti- tucionalidad, el resto de procesos
constitucionales tienen perfecto encaje en el mbito de la
jurisdiccin contencioso-administrativa, con ciertas es
pecialidades procesales (9), y siempre contrados a
actuaciones, en sentido amplio, de la Administracin
pblica. En los procesos de hbeas corpus y hbeas data
bastara disponer de esa especialidad (en nuestro pas
slo el primero); el proceso de amparo quedara, al
margen, disponible tras la ga ranta de la tutela judicial
contencioso-administrativa (lo que sucede en ge neral en el
mbito comparado), en tanto la accin popular y la accin
de cumplimiento seran, sin ms, actuaciones impugnables
como de hecho lo es esta ltima en la LPCA en esta
sede.
La distribucin del conocimiento de estos asuntos
entre el Tribunal Constitucional y los jueces de lo penal y
de lo civil constituye, por tanto, una peculiaridad del
sistema peruano, en general carente de crticas que nos
conste, salvo en relacin al proceso de cumplimiento, que, a
juicio de DANOS, se trata en verdad de un mecanismo
procesal referido esencialmen te al control jurisdiccional
(objetivo) de la Administracin que, en lugar de estar
consignado en el captulo de las garantas destinadas a la
proteccin de los derechos constitucionales, bien pudo ser
considerado como una modalidad especial de la accin
contencioso-administrativa (10).
La impropiedad de esa regla de la exclusividad tiene
tambin otras ra ces. Esto es lo que sucede cuando se
repara en los procesos de responsabili dad contra la
Administracin, que deben seguir no
slo las reglas
sustanti vas del Cdigo Civil, sino tambin las rituales del
proceso civil en determinados supuestos, como veremos.
De cualquier forma, lo verdaderamente trascendente es
la ratio ltima, la exclusividad del control judicial (11), y,
con ella, adems, la universali dad de ese control judicial,
que reafirma la constante histrica de la opcin por el
sistema judicialista en el diseo de los mecanismos de
control juris diccional de la actuacin de la
Administracin pblica en el sistema jurdi co peruano.
Exclusividad del control judicial, residenciado en una u
otra sede, que requiere, sin embargo, ulteriores
matizaciones. En primer trmino, por una excepcin
puntual en la propia LPCA. Me refiero a la materia
contraeLa finalidad de dicha norma es -proclamar la exclusividad del
contencioso-administrativo como el proceso especfico para tramitar las
pretensiones de los particulares contra la admi nistracin pblica, sin
perjuicio, claro est, de los procesos constitucionales de amparo, h beas
corpus, accin de cumplimiento o hbeas data a los que los interesados
recurrirn siem pre que invoquen la necesidad de proteger sus derechos
constitucionales.

(9) Lo que sucede en Espaa con los procedimientos especiales que


regulan los ar tculos 114 y siguientes de la LJCA de 1998.
(10)

J. DANOS, cit.,

pg.

33.

(11)
Tambin el artculo 106.1 de la Carta Magna espaola, al
disponer: Los Tribuna les controlan la potestad reglamentaria y la
legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta
a los fines que la justifican.

332

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER

tual cuando es obligatorio o se decida, conforme a la ley,


someter a conci liacin o arbitraje la controversia (numeral
5 del art. 4.), lo que parece su ceder segn DANOS en
casi todos los contratos administrativos sujetos al amparo
de la Ley de contrataciones y adquisiciones, y tambin en el
m bito de la expropiacin en los trminos de la Ley
General de Expropiacin vigente (12).
Excepcin que cabe conectar con aquellos supuestos
que, segn lo dis puesto en el artculo 138. de la
Constitucin Poltica, confieren la funcin jurisdiccional a
otras instituciones distintas del Poder Judicial o del Tribu
nal Constitucional como son: el Jurado Nacional de
Elecciones, los Tribu nales Militares, las Comunidades
Campesinas y Nativas y los Tribunales Arbitrales. Todas
ellas al decir de PRIORI (13), por mandato expreso de
la Constitucin, ejercen funcin jurisdiccional. De ah que
no quepa asegu rar la vigencia incondicionada del principio
de la exclusividad de la fun cin jurisdiccional entendido
como garanta de que todos los actos de la Administracin
que amenacen o lesionen una situacin jurdica de la cual
son titulares los ciudadanos puedan ser revisados por el
Poder Judicial. Es lo que sucede cuando los Tribunales
Arbitrales o los Militares, por ejemplo, (que no estn
integrados en la organizacin del Poder Judicial) ejercen
esas funciones para resolver determinadas situaciones
jurdicas que afec ten a sujetos particulares a pesar de
tener las mismas su origen en la Ad ministracin (en
sentido amplio).

III.

LA UNIVERSALIDAD DEL CONTROL JUDICIAL


CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LA
ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN
PBLICA

El artculo 4. se dice llamado a proclamar el control


judicial del uni verso de actuaciones administrativas, al
disponer que procede la deman da contra toda actuacin
realizada en el ejercicio de potestades administra tivas. O, lo
que es lo mismo, en sentido contrario, garantizar que
ninguna de esas actuaciones queda libre o exenta del control
judicial, con indepen dencia de cul sea la naturaleza de la
misma, su contenido, forma de ma nifestacin, finalidad,
afectacin, etc.
Una previsin como la anterior es lo bastante amplia y
general como para no requerir ulteriores puntualizaciones,
salvo que se pretenda mati zar y reducir su sentido. Sin
embargo, el legislador opta por incluir, ade ms, un
listado enunciativo de actuaciones
administrativas
impugnables, que la Exposicin de Motivos del
Anteproyecto estima suficientemente ilustrativo o con
fines meramente ilustrativos.
Una tal redaccin o listado, desde luego, no puede
tener otro sentido si se tiene en cuenta la declaracin
general que le antecede, aunque, a nues-

(12) J. DANOS, cit., pgs. 39 y ss., con alusin a la actual Ley nm.
26752 (denominada Ley General de Arbitraje).
(13) G. F. PRIORI POSADA, Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso
2.a ed., Lima, 2002, pgs. 77 y 116.

Administrativo,

333

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

tro parecer, era ms razonable para evitar cualquier


posible interpreta cin restrictiva haber consignado
expresamente, en orden a la ratifica cin de ese carcter
meramente ilustrativo, que son impugnables, entre otras,
en
este
proceso
las
siguientes
actuaciones
administrativas....
Este precepto, en el apartado relativo a la declaracin
general anteci tada, conviene relacionarlo con el artculo
1., cuando prescribe que la accin contenciosoadministrativa prevista en el Artculo 148. de la Consti tucin
Poltica tiene por finalidad el control jurdico por el Poder
Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas
al derecho administra tivo....
A propsito de estas previsiones, me parece oportuno
comentar por se parado tanto el significado de ese control
jurdico como la nocin de Ad ministracin pblica, a fin
de precisar algunas observaciones.

1.

El control jurdico de la actuacin

administrativa

Esta expresin (control jurdico), con independencia


de la conve niencia o no de consignarla en el texto legal,
tiene por objeto afirmar sin discusin que a los rganos
judiciales de lo contencioso-administrativo corresponde,
nicamente, un control en Derecho, descartando con
PRIORI (14) cualquier posibilidad de control poltico.
La censura judicial de esa actuacin, limitada a trminos
estrictamente jurdicos y en nombre del Derecho, tiene
extraordinaria relevancia para entender en conjunto toda la
actuacin jurisdiccional en este mbito, pero muy en
particular en relacin con determinadas decisiones, como
las nor mativas o las discrecionales, y, en definitiva,
respecto a las posibilidades de sustitucin de las mismas
que competen a los Tribunales. Dejando a un lado ahora
el entendimiento que nos merezca el carcter subjetivo
o de
plena
jurisdiccin
del
proceso
contenciosoadministrativo que fcil ser corroborar su vigencia
incondicionada en el texto dispositivo de la LPCA, no
podemos olvidar que cualquier afirmacin en ese sentido
debe atemperarse tomando en consideracin las distintas
facultades que corres ponden a los rganos jurisdiccionales
y a la Administracin.
Es difcil concebir que en todo caso la labor del juez
alcance como seala dicho autor a una autntica
sustitucin de la decisin administra tiva, pues slo as se
brinda una efectiva tutela a las situaciones jurdicas de
los ciudadanos. Si esa tesis se admite irrestricta
o
incondicionamente, ser posible caer en la alternativa, poco
plausible respecto a los actos no reglados, de la
discrecionalidad judicial frente a la discrecionalidad admi
nistrativa, de la que tanto se ha escrito desde posiciones
encontradas (15).
(14)

G. F. PRIORI, cit.,

pg.

105.

(15) Vid., por ejemplo, E. GARCA DE ENTERRA, Democracia, jueces


a
y control de la Admi nistracin, 2. ed., Madrid, 1996; T. R. FERNNDEZ,
De la arbitrariedad de la

Administracin,

2. ed., Madrid, 1997; del mismo autor, De la discrecionalidad del legislador.


Una crtica de la jurisprudencia constitucional, Madrid, 1998; L. PAREJO
a

ALFONSO, Administrar y juzgar: dos funciones


y complementarias.

constitucionales

Un estudio del alcance y la intensi-

distintas

334

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER

A mi entender, como ya puse de manifiesto en otro


momento (16), no se cuestionar la admisin de la
sustitucin de la discrecionalidad admi nistrativa por la
judicial cuando bien, al final del proceso, slo es posible
una nica solucin porque el margen de discrecionalidad se
habr reduci do a cero, tras el control judicial conforme a
los elementos que integran ste; bien cuando slo haya una
solucin posible en Derecho. En estos ca sos, ms bien
excepcionales, el rgano judicial debera poder determinar
el contenido de la decisin anulada. Solucin que prohibe la
crtica previsin del artculo 71.1 de la LJCA (17), aunque,
como seala la Exposicin de Motivos, no pretende coartar
en absoluto la potestad de los rganos judi ciales para
extender su control de los actos discrecionales hasta donde lo
exi ja el sometimiento de la Administracin al Derecho, es
decir, mediante el en juiciamiento de los elementos reglados de
dichos actos y la garanta de los lmites jurdicos de la
discrecionalidad....
Se defiende, insisto en ello, la necesidad de apurar las
tcnicas a travs de las cuales debe procederse a controlar
judicialmente la actuacin dis crecional, su idoneidad y la
del
Tribunal
para
valorar,
con
razonamientos
exclusivamente jurdicos, la decisin que se enjuicia.
Asimismo, profundi zar en la aplicacin que de esas
tcnicas puede hacerse en las diferentes actuaciones
discrecionales, ya que no todas ellas presentan caracteres
idnticos, y valorar, en fin, la problemtica que se afronta
en la fiscaliza cin y la resultados que se pueden obtener
por va judicial.
Los lmites del control judicial dependen, sobre todo como dice
S. MUOZ MACHADO (18), del grado de predeterminacin
legal de las po testades administrativas, de forma que a
mayor densidad de la regulacin legal, ms amplios
parmetros para valorar la decisin que los Tribunales
enjuician o, en su caso, para sustituirla.
ste es un apasionante reto, con innegables claroscuros,
que seguir reclamando la atencin doctrinal y legislativa.
Comparto con el menciona do autor que la aplicacin del
Derecho no permite que se pongan lmites fijos al control
jurdico de las decisiones de la Administracin; que la inter
vencin judicial habr de ser tan extensa e intensa como el
Derecho permi ta; que es perfectamente legtima la
sustitucin de la decisin cuando en el marco del proceso
judicial se encuentra otra solucin valorada como ms justa;
que por ello no se conmueve ni uno solo de los pilares sobre
los que
dad del control judicial a la luz de la discrecionalidad administrativa, Madrid,
1993; M. SN CHEZ MORN, Discrecionalidad administrativa y control
judicial, Madrid, 1994; M. BELTRN DE FELIPE, Discrecionalidad
administrativa y Constitucin, Madrid, 1995; del mismo autor, El poder de
sustitucin en la ejecucin de las sentencias
condenatorias
de
la
Administracin, Madrid, 1995; M. BACIGALUPO, La discrecionalidad
administrativa (Estructura normativa, control judicial y lmites constitucionales
de su atribucin), Madrid, 1997; E. DESDENTADO DAROCA, LOS
problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica, Madrid, 1997.
(16) J. J. DIEZ SNCHEZ, Razones de Estado y Derecho, Valencia, 1999, pgs. 95 y ss.

(17) Los rganos jurisdiccionales no podrn determinar la forma en que


han de quedar redactados los preceptos de una disposicin general en
sustitucin de los que anularen ni po drn determinar el contenido
discrecional de los actos anulados.
(18) S. MUOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General,
I, Madrid, 2004, pg. 503.

335

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

asienta, en nuestra Constitucin, el equilibrio de poderes.


Pero tambin que es perfectamente razonable cuestionar las
extralimitaciones judiciales cuando son fruto de una
ilegtima sustitucin de la Administracin, y que en esos
casos se produce un desplazamiento de la ley, que, en
definitiva, es la que atribuye a la Administracin, y no a
los Tribunales, la atencin de determinadas tareas de
inters general.

2.

El concepto de Administracin

pblica

El artculo 1., como el 3. (no as el 4.), de la LPCA utiliza la


Administracin pblica sin concretar a qu entes pblicos
alude. A dife rencia de lo que sucede en el ordenamiento
espaol, que en el artculo 1.2 seala qu se entiende a
efectos de la LJCA por Administraciones pbli cas, cuya
coincidencia no es exacta a lo dispuesto en el artculo 2 de la
LRJ-PAC, el legislador peruano implcitamente nos remite al
concepto que al respecto utiliza la LPA en su artculo 1,.
Superando cualquier nocin al uso en el mbito
comparado, la LPA utiliza un concepto no orgnico, sino
funcional, que permite englobar a to dos los poderes
pblicos cuando sus actividades se realizan en virtud de
potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a
las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso
de la ley que las refiera a otro rgimen (art. 1.7), o, si se
prefiere, cuando estemos ante actuaciones de la funcin
administrativa del Estado y el procedimiento administrativo
comn desarrollados en las entidades (art. II. 1).
No es dudoso, creo, que la nocin manejada por la LPA
es, sin
fisuras, la que debemos aplicar en el orden
contencioso-administrativo, pero ni camente cuando su
actuacin quede sujeta al Derecho Administrativo o al
Derecho Pblico, por constituir ejercicio de potestades
administrativas o realizar
funciones administrativas,
conforme a la terminologa conteni da en los citados
preceptos de la LPCA. Es independiente, sin embargo,
que los derechos afectados sean de naturaleza privada
(patrimonial o per sonal).
El mbito subjetivo de la jurisdiccin contenciosoadministrativa abar ca, pues, aquellas competencias
propias o paradigmticas de dicho orden (que seran
estrictamente las actuaciones de la Administracin pblica
su jetas al Derecho Administrativo) y las competencias de
atribucin o adicio nales por razones materiales o de otra
ndole (que seran las
actuaciones de otros rganos o
poderes constitucionales no integrados en el seno de la
Administracin pblica, en ciertos casos sustantivamente
anlogos a los anteriores, y las actuaciones de sujetos
privados que acten funciones p blicas).
Es obvio, sensu contrario, que ni toda la actuacin de la
Administra cin pblica propiamente tal est sujeta al
posterior control contencioso- administrativo ni, por otro
lado, cabe entender que todas las actuaciones de la
Administracin pblica en el sentido amplio del artculo I
de la LPA quedan sujetas al mismo.

expresin

336

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER

Nuestra coincidencia de partida con PRIORI (19) en que el


control de las actuaciones administrativas sujetas al
Derecho Administrativo
significa que cualquier otra
actuacin de la Administracin que deba regirse por otras
reglas no debe ser materia de control a travs de un
proceso conten- cioso-administrativo, sino a travs del
proceso correspondiente.
Pero regula el Derecho Administrativo todas las
actuaciones de los distintos entes o entidades que
contempla el artculo 1. de la LPA? Todas las funciones o
potestades de esos entes o entidades son funciones administrativas Todas las potestades que son susceptibles de
ejercitarse por todos esos entes o entidades son potestades
administrativas?
Indudablemente, no. Es de suponer que se requieren
mltiples matiza- ciones y precisiones, que aqu no cabe
hacer sino a ttulo meramente ejem- plificativo, para llegar a
entender con exactitud cundo procede el recurso
contencioso-administrativo.
Esto es lo que suceder, creo, de entrada, con todos los
rganos que no sean o no estn integrados en la
organizacin administrativa en sentido propio, y que se
supone disponen de normas y leyes especiales, que no
forman parte del Derecho Administrativo como Derecho
referido a un tipo determinado de sujetos, las Administraciones
Pblicas, en el concepto esta tutario que de esa rama del
ordenamiento comparto con los profesores GARCA DE
ENTERRA y FERNNDEZ (20). S ser Derecho Pblico al
igual que el Derecho Administrativo pero como parcelas
independientes inte grando el llamado Derecho
Constitucional, Derecho parlamentario, Dere cho judicial,
etc.
De ah, de la actividad de esos rganos o poderes que no
son propia mente Administraciones pblicas, habr que
extraer e identificar las actua ciones que coinciden con las
funciones y potestades administrativas (por ejemplo,
siguiendo la lnea marcada por nuestros artculos 1.3
actos de personal, administracin y gestin patrimonial
sujetos al Derecho Pbli co y 2.a) LJCA los llamados
actos de gobierno, actos polticos o de di reccin poltica,
como actos procedentes de los mximos rganos de go
bierno, o cualquier otra frmula anloga).
Tarea que resulta necesaria, asimismo, en relacin con
la Adminis tracin pblica en sentido estricto, incluso
cuando la misma se desen vuelve en el mbito del
Derecho Privado, por cuanto es pertinente aten der a la
teora de los actos separables para comprender la doble
sujecin, al Derecho pblico y al privado, de
determinadas actuaciones conexas (caso de los contratos
de la Administracin, si se admite la contratacin
conforme a ambas ramas del ordenamiento, o en los
SLipuestos de res ponsabilidad patrimonial contractual y
extracontractual). Ambos supues tos objeto de precisin
en CLianto al alcance del conocimiento por esta
jurisdiccin en la LJCA, toda vez que siempre han sido

actuaciones a ca ballo entre esta jurisdiccin


civil. Precisamente por esa razn, la

y la

(19)
(20)

G. F. PRIORI, cit., pgs. 105 y 144.


E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo,

I,

11. a e<, Madrid, 2002, pg. 43 .

337

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

puntualizacin que el artculo 2b) realiza en torno a la


contratacin p blica cuando los contratos se rigen por
el Derecho Privado y, con mayor detalle, en relacin con
la responsabilidad patrimonial. Respecto a sta, el
artculo 2.d) tras la reciente modificacin parece haber
consegui
do,
definitivamente,
la
unificacin
jurisdiccional
al optar
por residen ciar en sede
contencioso-administrativa
cualquier
tipo
de
responsabili dad, aun cuando no sea imputable
exclusivamente a la Administracin pblica (21).
Otro tanto ser necesario, seguramente, en relacin con
las cuestiones relacionadas con el Derecho laboral o social,
teniendo en cuenta que la particin jurisdiccional al
menos en Espaa ha sido siempre conflicti- va entre
ambos rdenes (contencioso-administrativo y social), al no
funda mentarse el criterio de distribucin ni en el carcter
del rgano ni en el del acto, sino en el rea jurdica. En
Espaa, aun a pesar de lo dispuesto en la disposicin
a LJCA, los Tribunales de lo contenciosoadicional 5.
adminis trativo siguen considerndose competentes para
conocer de cuestiones que, en principio, corresponderan al
orden social, en tanto que el casuis- mo dificulta la rgida
aplicacin de las reglas de reparto contenidas en di cho
precepto. Ninguna previsin contiene la LPCA al respecto y,
a propsi to del principio de integracin que contiene el
artculo 2., PRIORI (22) se limita a indicar que sobre
dicho principio resulta necesario, adems, acla rar que la
controversia

administrativa

planteada

ante

el Poder

Judicial puede versar sobre los ms diversos temas:


cuestiones laborales, tributa rias, mineras, aduaneras, etc.
Quedara tambin por perfilar el no menos problemtico
asunto de las funciones administrativas de la heterognea
constelacin de organismos o autoridades llamados
independientes; as como, desde otra dimensin, las
cuestiones prejudiciales e incidentales que correspondan al
orden conten cioso-administrativo aunque no pertenezcan
al orden administrativo y sus limitaciones.
Dicho lo anterior, por ltimo, es conveniente retener
que la jurisdic cin civil como jurisdiccin ordinaria
gozar, entiendo, de la vis atractiva sobre el proceso
contencioso-administrativo,
en
tanto
proceso
especializado.
Existen, pues, slidos argumentos para entender que esa
universalidad slo cabe estimarla relativa en la medida que
existen materias que no se encuadran en el mbito objetivo
de este proceso. A la postre, en Espaa como en Per tal
vez aqu todava ms claramente, no se ha consegui do,
ni seguramente se conseguir en el futuro, que la
jurisdiccin conten-

(21)

El texto de ese precepto ha quedado como sigue, tras la


a
modificacin introducida por la disposicin adicional 14. de LOPJ, Ley
19/2003, de 23 de diciembre: El orden con tencioso-administrativo conocer
de las cuestiones que se susciten en relacin con: ... e) La responsabilidad
patrimonial

de las Administraciones

pblicas,

cualquiera

que sea la

naturale za de la actividad o el tipo de relacin de que derive, no


pudiendo ser demandadas aqullas por este motivo ante los rdenes
jursdiccionales civil o social, aun cuando en la

produccin del dao

concurran con particulares o cuenten con un seguro de

responsabilidad.

(22)

G. F. PRIORI, cit.,

pg.

123.

338

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINTSTRATIVO DEL

PER

cioso-administrativa responda
a
un
planteamiento
estrictamente subjetivo, id est, que responda al origen de lo
actuado en la Administracin pblica (razn del sujeto),
con inde pe ndenc ia de las frmulas jurdicas de sujecin a
uno u otro sector del ordenamiento.

IV.

LA CONSAGRACIN DEL CONTROL


CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
COMO PROCESO DE PLENA
JURISDICCIN

Con claridad, la Ley se inscribe en las tendencias ms


modernas de la doctrina del Derecho Administrativo comparado,
supe ra ndo el carcter
me ramente revisor del proceso
contencioso-administrativo o limitado a en juiciar la validez
del acto impugnado... como si se tratase de un mero recurso
de revisin contra una resolucin....
Por el contrario, se
configura como
un proceso destinado a garantizar la tutela judicial efectiva de los
derechos e intereses legtimos de los ciudadanos frente a las
actuaciones de la adminis tracin pblica, en el que el objeto
del proceso es lo que el demandante pre tende de los jueces y
tribunales ("la pretensin"), y en el que el papel del acto
administrativo impugnable se reduce a un mero presupuesto
de procedibili- dad, no pudiendo condicionar este ltimo el mbito
de la potestad judicial (Exposicin de Motivos).
Plena jurisdiccin que constituye, segn parece, una de
las premisas capitales de la Ley, considerando que toda tesis que
pretenda reducir las potestades de la magistratura en orden a
encauzar la legalidad de la
actua cin administrativa es
contraria a la lgica de un Estado de Derecho, en el que es
consubstancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones
el con trol jurdico de la administracin
pblica, en tutela
del orden
constitucional y de los derechos e intereses de los
ciudadanos (Exposicin de Motivos).
Contribuyen sustantivamente a establecer ese proceso de
plenitud ju risdiccional las previsiones de los artculos 1.,
4., 5., 11. y 38., aunque deslucen un tanto este
ente ndimie nt o
algunos puntos problemticos como el
anunciado del re sa rcimiento de daos y perjuicios o la
actividad proba toria.
Dejando a u n lado la progresin evolutiva del proceso
contencioso-ad ministrativo desde su
origen
en la
mostruosa construccin
revolucionaria
como la calificara GONZLEZ PREZ (23) hasta
nuestros
das
(24),
pau latinamente
este
orden
jurisdiccional ha ampliado en cualquier sistema jurdico
de rgimen administrativo su mbito objetivo de
conocimiento hasta lograr prcticamente la universalidad en

el sentido recientemente ex puesto y, asimismo, en el


alcance de sus facultades decisorias.
No es dudoso constatar cm o en cualquiera de esos
sistemas se ha al canzado desde hace tiempo y con
independencia de las frmulas utiliza(23) J. GONZLEZ PREZ, Derecho Procesal Hispanoamericano, Bogot, 1995, pg. 5.
(24) Remitimos a las obras de J. R. FERNNDEZ TORRES, La formacin
histrica de la ju risdiccin contencioso-administrativa (1845-1868), Madrid,
1998, y Jurisdiccin contencio- so-administrativa
revisoray
tutela judicial
efectiva, Madrid, 1998.

339

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

das el pleno control jurisdiccional respecto a los llamados


derechos sub jetivos tpicos o activos en la apropiada
terminologa de los profesores GARCA DE ENTERRA y
FERNNDEZ (25), que no son sino los derechos cl sicos del
Derecho Privado, identificables con aquellas pretensiones
activas frente a la Administracin para la consecucin de
prestaciones patrimo niales, o de respeto de titularidades
jurdico-reales, o de vinculacin a ac tos procedentes de
la propia Administracin, o de respeto a una esfera de
libertad formalmente definida.
Ms problemtica y menos concluyente ha sido, sin
embargo, la nor malizacin del control en relacin con
los intereses legtimos. En estos ca sos ha resultado ms
costoso asumir que cuando el ciudadano ha sido per
turbado en su esfera vital de intereses por una actuacin
administrativa, el ordenamiento, en el servicio del ms
profundo sentido de la legalidad en el Estado de Derecho
como garanta de la libertad, le apodera con un dere cho
subjetivo dirigido a la eliminacin de esa actuacin ilegal y
al restable cimiento de la integridad de sus intereses.
Esto es, la asuncin de que el ordenamiento le reconoce un
derecho subjetivo reacciona! o impugnatorio, como subrayan
aquellos autores.
La consideracin actual de que entre unos y otros
derechos no hay di ferencia en lo esencial, puesto que
ambos son o se reconocen sin dis cusin verdaderos
derechos subjetivos, y su funcionalidad es la misma de cara
al proceso contencioso-administrativo, donde pueden
hacerse valer al mismo tiempo acciones de una u otra ndole
(salvo en el sistema de doble jurisdiccin vigente en Italia
desde la reforma de los aos veinte del pasa do siglo), es la
ltima gran conquista que nos deparan los modernos
orde namientos jurdicos. Conquista porque en esos
supuestos no caba apre ciar la vigencia de un proceso de
plena jurisdiccin, sino exclusivamente un proceso al acto,
donde la decisin judicial estaba limitada a la simple
anulacin del acto impugnado, aun cuando con efectos erga
omnes.
En la actualidad, esa concepcin podemos entenderla
superada. Lo que se impone es el reconocimiento de que
quien recurre ostentando un inte rs legtimo (ya sea por
un perjuicio que el acto cause o un beneficio que de su
eliminacin resulte al recurrente), en realidad defiende
sus derechos, o al menos sus intereses propios, y no la
legalidad abstracta. El recurso en estos supuestos
constituye un mecanismo de satisfaccin de intereses sub
jetivos, de lucha por el propio derecho, como dirn
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ (26). Se trata aaden, y
esto es lo esencial de un especfico derecho subjetivo, de
un derecho para defender la libertad cuando es ilegalmente vulnerada por la Administracin, cuya tutela en
toda su plenitud corresponde garantizar igualmente a los
Tribunales contencioso-adminis- trativos.
Con estas premisas, en cualquiera de esos casos, el recurso es siempre
subjetivo o de proteccin de un verdadero derecho subjetivo y, por ello, de

(25)

E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo,

a
8. ed., Madrid, 2002, pg. 36.

II,

(26)

E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, cit., pg.

38.

340

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADM1NISTRATIVO DEL PER

plena jurisdiccin, entendiendo que cabe pretender y


obtener no slo la declaracin de nulidad, total o
parcial, de la decisin administrativa (sentencia
declarativa), sino tambin las sentencias de condena a la
Admi nistracin de hacer o no hacer, en funcin del objeto
del proceso.
Esto es lo que sucede en Francia, donde, desde la reforma
del conten- cioso-administrativo de 1990, las llamadas
situaciones protegidas mediante recursos objetivos permiten al
recurrente solicitar pronunciamientos y eje cuciones que le
favorecen, admitiendo el Consejo de Estado la imposicin
de injonctions o conductas de hacer a la Administracin
demandada e, in cluso, multas coercitivas para forzar su
voluntad. Otro tanto ocurre en Ale mania (27), en la
medida que su sistema contencioso gira en torno al con
cepto de lesin jurdica subjetiva ex artculo 19.4 Ley
Fundamental, o en Italia, al concebir la tutela de los
intereses legtimos como posiciones o si tuaciones
jurdicas subjetivas materiales.
En Espaa, siguiendo el modelo francs pero con la
calificacin jurdi ca italiana de intereses legtimos (as, a
nivel constitucional, en el art. 24), es claro que cualquier
situacin jurdica individualizada puede transfor marse en
un recurso de plena jurisdiccin. Nuestra jurisprudencia
haba avanzado ese reconocimiento, hoy expresamente
plasmado en la LJCA de 1998 arts. 31.2 y l\.\b), si bien
con la huella de aquella distincin his trica.
Reconocimiento y plasmacin inevitables, consecuencia
de las normas directivamente aplicables sancionadas por la
Constitucin de 1978. Espe cialmente las consignadas en el
artculo 24, al consagrar el derecho funda mental a la tutela
judicial efectiva, y en los artculos 103.1, 106.1 y 117, al
sujetar a la Administracin pblica de forma plena a la Ley y
al Derecho, incluir la jurisdiccin
contenciosoadministrativa en el Poder Judicial y de limitar el alcance
de su potestad de control sobre la Administracin pbli
ca. La conjuncin de estos preceptos no deja lugar a dudas
acerca de la proteccin judicial, sin excepciones, de los
derechos e intereses legtimos de los ciudadanos, con
independencia de la procedencia de la actuacin y sin
prever peculiaridad alguna en relacin con la
Administracin pblica.
La dogmtica falta de plenitud jurisdiccional ejercida
en este proceso ha quebrado, pues, definitivamente. Se
afirma, por el contrario:

la universalidad del proceso


contenciosoadministrativo, que alcan za a toda la actuacin
pblica en sentido amplio, o, en otras pala bras, a
cualquier
comportamiento
ilcito
de
la
Administracin (esto es, incluyendo la actividad
prestacional, las actividades negocales de diverso
tipo, las actuaciones materiales o las inactividades
u omisiones de actuaciones debidas);
la concepcin del proceso como un autntico juicio
entre
partes, cuya misin es examinar las

pretensiones que deduzca la parte ac- tora por razn


de una actuacin administrativa;
(27) Remito a la obra de S. GONZLEZ-VARAS IBEZ, La
jurisdiccin contencioso-admi nistrativa en Alemania, Madrid, 1993.

341

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

la justicia provisoria o cautelar como manifestacin


inequvoca de fiscalizacin plena extendida
al
carcter inmediatamente ejecutivo de los actos
administrativos (28);
la posibilidad de ejercer pretensiones de condena (de
hacer o no ha cer) a la Administracin en relacin
con la totalidad del mbito ob jetivo propio de la
jurisdiccin contencioso-administrativa;
la necesidad de que esas acciones de condena
alcancen a restituir la integridad de los derechos o
intereses del recurrente violados, y la ejecucin
forzosa
de los pronunciamientos judiciales
dictados.
Incluso en los supuestos tasados de acciones populares, en
los que los recurrentes ocupan la posicin del Ministerio
Fiscal sin luchar por sus inte reses o derechos propios, cabe
reconocer que se trata de una tcnica de pro teccin de
derechos colectivos en el sentido del artculo 7.3 de la
LOPJ, que no excluye en absoluto el aspecto subjetivo y, por
tanto, que los pronuncia mientos judiciales puedan ser de
condena, como lo prueba una extensa ju risprudencia que
nos recuerdan GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ (29).
Algn dogma sigue vigente en el ordenamiento espaol.
Es el caso del rgimen de inembargabilidad de los bienes
pblicos (30), bien que muy atemperado al quedar limitado,
conforme al artculo 132.2 de la Constitu cin, a los bienes
de dominio pblico y a los comunales (31).
En ese proceso de plena normalizacin de la justicia
administrativa se inscribe, como decimos, la LPCA peruana.
Algunos extremos permiten co rroborarlo sin discusin
alguna, comenzando por la declaracin que enun cia su
artculo 1., encomendando a la accin contenciosoadministrativa la finalidad garantizadora de la efectiva
tutela de los derechos e intereses de los administrados.
Bastara esta previsin para estimar que la efectividad de
esta proteccin no admite restricciones por razn del tipo
o clase de si tuacin jurdica, o por razn de la entidad de
la afectacin, o por el com portamiento administrativo, su
ilicitud o cualquier otra circunstancia de anloga
naturaleza. Tampoco admitira limitaciones en orden a las
preten siones que pudieran ejercitarse, en tanto seran
asumibles aquellas que permitieran entender que otorgan
en plenitud la tutela judicial.
Algunas de estas derivaciones son, no obstante, con buen
criterio, obje to de previsiones expresas en la Ley, que
reafirman
su
sentido. Al
margen de la aludida
universalidad, resulta trascendente el reconocimiento que el
artculo 11. efecta de la legitimacin para obrar activa.
Esa trascenden cia es evidente desde el momento que se
otorga o reconoce a quien sea ti(28) Remito a la obra de E. GARCA DE ENTERRA, La batalla por las
medidas cautelares. Derecho Comunitario Europeo y proceso contenciosoadministrativo espaol, 2.a ed., Madrid, 1995; y, asimismo, a la coherente

regulacin que efectan de estas medidas los artculos 35. a 37. de la


LPCA. Ms criticable es la previsin del artculo 130 de nuestra LJCA.
(29)

E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, cit.,

pg.

40.

(30) Otro tanto sucede en Per, conforme a la amplia ilustracin


que ofrece PRIORI, cit., pgs. 258 y ss.
(31) Remito a las obras de L. A. BALLESTEROS MOFFA, Origen y
evolucin histrico-nor- mativa del privilegio de inembargabilidad de los
bienes y derechos pblicos, Len, 2000; as como Inembargabilidad de
bienes y derechos de las Administraciones Pblicas, Madrid, 2000.

342

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENC10SO-ADMINISTRAT1VO DEL PER

tular de la situacin jurdica sustancial protegida que haya sido


o est siendo vulnerada por la actuacin administrativa
impugnable materia del proceso. Esto es, comprendiendo,
sin distinciones, tanto las situaciones jurdicas sustentadas
en derechos subjetivos activos como en esos otros que
hemos dado en llamar derechos subjetivos reaccionales,
conocidos asimismo doc trinal o legislativamente como
intereses legtimos (32). Derechos que al canzan, en la
frmula de la legitimacin mediante la accin popular,
a los intereses difusos o colectivos con la regulacin
contenida en el artculo 12. (33).
La plena jurisdiccin se asienta, asimismo, en la
amplitud de las pre tensiones que pueden ejercitarse, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 5. en atencin al objeto
del proceso, y correlativamente aceptarse en la reso lucin
judicial conforme establece el artculo 38.. Aquellas
pretensiones pueden quedar limitadas a la simple revisin
del acto y, por ello, a la decla racin de su invalidez o
ineficacia; o acumularse a ellas el reconocimiento (negado
por la Administracin) o el restablecimiento (restitucin o
recupe racin de la titularidad) del derecho o inters con la
adopcin de cuantas medidas resulten necesarias a tal fin.
Pero igualmente, en su caso, proce dern demandas
solicitando la declaracin de ilicitud de una actuacin
material (va de hecho) y cese de la misma, como, cuando
proceda, la de manda de obligar a la Administracin a
realizar actuaciones debidas (inac tividad material).
En
congruencia
con
esas
pretensiones,
el
pronunciamiento judicial, de estimar fundada la demanda,
podr ser una sentencia declarativa (34) y/o de condena a
la Administracin.
Al igLial que PRIORI (35), convengo en la necesidad de
haber mantenido la previsin del artculo 42. del Proyecto,
excepcionando el principio de congruencia, al objeto de
permitir al rgano jurisdiccional declarar la nuli dad total
aun cuando se hubiera solicitado la parcial (o al revs) de
la deci sin administrativa, toda vez que el proceso
contencioso, a diferencia del civil, no tiene la naturaleza de
un
proceso dispositivo
en
sentido
estricto. La
imposibilidad de que el juez pueda ostentar esta facultad
ser fuente, muy probablemente, de conflictos sin sentido.
Esa restriccin parece tambin un contrasentido al
compararla con otras facultades judiciales. Lo que se
aprecia al comprobar que el juez s puede adoptar como
es lgico desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva
cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o
re conocimiento de la situacin jurdica lesionada o
amenazada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la
demanda. O, en caso de condenar a la Ad ministracin a
la cesacin de la actuacin material que no se sustente
en
(32)

As tambin G. F. PRIORI, cit., pg.

105.

(33) ((Cuando la actuacin impugnable de la administracin pblica


vulnere o amenace un inters difuso, tendrn legitimidad para iniciar
el proceso
contencioso-administrativo:
1. El Ministerio Pblico, que en estos casos acta como parte. 2. El Defensor del Pueblo.

3. Cualquier persona natural o jurdica.


(34) En lnea con lo dispuesto en el artculo 12 de la

(35)

G. F. PRIORI, cit.,

pg.

247.

LPGA.

343

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

acto administrativo, la adopcin de cuanta medida sea


necesaria para ob tener la efectividad de la sentencia.
Ms trascendentes son, sin embargo, algunas de las
quiebras sustancia les a la complitud de la plena
jurisdiccin.
La primera de ellas es la relativa a la prueba en el
proceso contencioso- administrativo. El artculo 27. deja
claro que en l la actividad probatoria se restringe a las
actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, no
pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos
o no ale gados en etapa prejudicial. Una previsin de esta
ndole muy diferente
a la consignada en el mismo
artculo del Proyecto es la propia de un pro ceso objetivo
o de revisin, no de un proceso subjetivo o de plena jurisdic
cin que pretenda garantizar en su integridad el derecho a
la tutela judi cial efectiva.
Es factible, sin duda, estimar la inconstitucionalidad
de esta previ sin (36), invocando las garantas que son
inherentes a la consagracin del derecho a la tutela judicial
efectiva.
Inconstitucionalidad
que alcanzara
a la
interpretacin del artculo 27. (37), si con ello se afirma
la preclusin de toda posibilidad de incorporar al proceso
hechos que no haba sido po sible probar en el
procedimiento, por no haberse producido o eran desco
nocidos, y que pudieran en consecuencia considerarse como
hechos nue vos, en lnea con lo previsto en el mismo
artculo del Proyecto.
Creo, no obstante, que cabe tambin interpretar las
posibilidades que ofrece el artculo 29. (38) y, con un
entendimiento finalista, admitir que
de oficio cabe la incorporacin de otros medios de
prueba distintos a aquellos que se utilizaron en el
procedimiento.
Carece de sentido, por otra parte, si la interpretacin de
la misma ex cluye toda actividad probatoria que plantee
en el proceso un tercero que no haya sido parte en el previo
procedimiento administrativo, como
indica el mismo
autor. Aunque esa dificultad cabra salvarla, a nuestro juicio,
en tendiendo que el precepto no contempla ese supuesto
por tanto, tampo co lo excluye, al limitarse a las
partes que han participado en el procedi miento y a las
actuaciones por ellas propuestas.
Al respecto, ha sido tradicional en la legislacin
espaola (dejando al margen el precedente de la primera
Ley de 1888) la no reduccin de la ac tividad probatoria
en el proceso al control de las pruebas practicadas en la
va administrativa (39), de tal modo que el supuesto
carcter revisor de la jurisdiccin no se entenda
quebrado por la aportacin y prctica de me(36) De este parecer, G. F. PRIORI, cit., pg. 211.
(37) Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en
los actos postulato- rios, debiendo acompaarse todos los documentos y
pliegos interrogatorios en los escritos de demanda y contestacin....
(38) .Pruebas de oficio. Cuando los medios probatorios ofrecidos por las
partes sean in suficientes para formar conviccin, el Juez en decisin

motivada e inimpugnable, puede orde nar la actuacin de los medios


probatorios adicionales que considere convenientes.
(39) La Exposicin de Motivos de la LJCA de 1956 reconoca que se
confieren en este proceso las garantas necesarias para que constituya un
perfecto instrumento de la adminis tracin de justicia que no puede
impartirse con la mediatizacin de las posibilidades probato rias de las
partes ante el rgano jurisdiccional....

344

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER

dios nuevos de prueba (40). Tradicional ha sido, por otro


lado, que la LJCA haya remitido la regulacin de la prueba
a las normas generales de la LEC, disponiendo, no
obstante, algunas previsiones especficas (en la actuali
dad, arts. 60 y 61), las cuales subrayan los amplios poderes
directivos del rgano judicial en el triple sentido de: a)
declarar cundo es pertinente;
b) acordarla de oficio, en su caso; y c) acordar los medios de prueba.
La concepciones ya reiteradas de que el proceso
contencioso-adminis- trativo no es una mera prolongacin
del previo procedimiento administra tivo, la diferente
finalidad y prctica de esas pruebas en una u otra va, y la
plenitud de la tutela jurisdiccional efectiva, entre otras
poderosas razones, abogan decididamente por la
eliminacin de privilegios administrativos respecto al
conjunto de la actividad probatoria en sede previa, y por
la ad misin de las pruebas que resulten pertinentes para
garantizar el derecho de defensa (41).
La reciente STC 3/2004, de 14 de enero, reconoce el
amparo
solicitado y anula, por arbitrariedad de la
motivacin, la sentencia dictada por un r gano judicial
contencioso-administrativo conculcando el derecho a la
tute la judicial efectiva. La aludida sentencia constitucional,
reiterando su doc trina acerca del contenido esencial de
este derecho fundamental en materia probatoria y las
consecuencias de su incumplimiento total o par cial por
los rganos judiciales, aprecia esa arbitrariedad al denegar
al de mandante la prctica de determinadas pruebas
documentales y, posterior mente, reprocharle la falta de
aportacin de cualquier documento del que pudiera
deducirse el hecho litigioso.
La segunda es la relativa a las pretensiones de
resarcimiento de daos y perjuicios, o, lo que es igual, las
indemnizaciones. La LPCA no incluye esta accin o al
menos no expresamente, en el art. 5. entre las pre
tensiones que pueden ejercerse ante la jurisdiccin
contencioso-administrativa.
Esta
ausencia
es
difcilmente explicable, en tanto se trata de una de las
pretensiones caractersticas del mbito objetivo de esta
jurisdic cin, consustancial para estimar su plenitud y
garantizar la efectiva tute la judicial.
No obstante, la LPCA no se olvida completamente de
esta cuestin cru cial; de ah que el artculo 26. disponga al
respecto: La pretensin de in demnizacin de daos y
perjuicios se plantea como pretensin principal, de acuerdo a
las reglas de los Cdigos Civil y Procesal Civil. Cabe entender
que el legislador ha decidido a diferencia de lo previsto
en el Proyecto de Ley excluir de la aplicacin del Derecho
Administrativo la materia resar- citoria, y con ello del
conocimiento de esta jurisdiccin la correspondiente tutela,
al reenviar a las reglas sustantivas y adjetivas del Derecho
comn. Entendimiento que parece confuso ya que se
reserva ese doble reenvo ni(40) As expresamente lo reconoca la STS de 17 de noviembre de
1988, de la que da cuenta F. CORDN MORENO, El Proceso contencioso

administrativo, Pamplona, 1999; o la STS de 31 de enero de 1996, que


seala la finalidad de lograr con el trmite de prueba el convencimiento
del Juzgador sobre la realidad de los hechos alegados.
(41) Remito a los comentarios de J. DANOS, cit., pgs. 54 y ss., y a las
referencias doc trnales que all se mencionan.

345

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

camente en caso de que la pretensin resarcitoria se plantee


como preten sin principal. Esto es, slo cuando tal
pretensin sea bien autnoma o bien la relevante
respecto a otras que se acumulen en la demanda (42). En
tanto, en cualquier otro caso, sensu contrario, lo que procede
es aplicar el Derecho Administrativo y sujetar la pretensin
al conocimiento de la juris diccin contenciosoadministrativa.
Esta interpretacin puede estimarse convincente, pero
resulta a todas luces injustificable para dar sentido y
coherencia a este instituto. Ninguna razn objetiva o
esencial puede aportarse para adoptar, con base exclusi
vamente en el tipo de pretensin que se ejercite, un
tratamiento de la res ponsabilidad administrativa
sometido al Derecho comn o al Derecho estatutario y, por
ende, al Derecho procesal civil o al Derecho procesal ad
ministrativo. El nacimiento de la responsabilidad
administrativa, su rgi men y su tutela judicial pueden
ampararse en razones sustanciales (por ejemplo, en la
sujecin de determinadas actuaciones administrativas al
Derecho Privado), justificando esa dualidad de regmenes y
de particin jurisdiccional, pero no por aquella causa, que
est llamada, con seguri dad, a peregrinajes judiciales
innecesarios, como ha venido sucediendo en Espaa.
Sucede, sin embargo, que el sinsentido e incoherencia
de esta disposi cin se hace ms evidente cuando se
repara en las previsiones de la LPGA, cuyo Ttulo V,
intitulado De la responsabilidad de la administracin
pbli ca y del personal a su servicio, artculos 238 a 242,
establece el rgimen de Derecho Administrativo aplicable
en este caso. Esta ms que evidente ano mala requiere
salvarse con prontitud, convincentemente con la solucin
aportada por esta ltima Ley.
El resto de disposiciones de la LPCA que aluden a la
tutela resarcito ria debern por ello aplicarse cuando la
pretensin de esta ndole no sea principal. Nos referimos
a las contenidas en el artculo 13..3, que consi dera
Administracin demandada a la entidad administrativa
cuyo acto u omisin produjo daos cuyo resarcimiento est
siendo discutido en el proceso; y en el artculo 38., cuyo
apartado 3 faculta al juez para la determinacin de los
daos y perjuicios que resulten de dicho incumpli miento
(se refiere a la cesacin de la actuacin material), y el 4 con
la misma redaccin referida al incumplimiento de la
realizacin de una actuacin debida.
La legislacin espaola, en los dos ltimos decenios, ha
sufrido sucesi vas modificaciones en un decidido propsito
de unificar el rgimen sus tantivo, procedimental y
procesal de la responsabilidad patrimonial de la
Administracin pblica. En relacin con lo que ahora
nos concierne, la ms reciente modificacin, operada por
la Ley Orgnica 19/2003, de 23 de diciembre, que modifica
tanto la LOPJ como la LJCA, ha dado la ltima vuelta de
tuerca para residenciar exclusivamente en sede
contencioso-ad ministrativa el control judicial de la entera

responsabilidad de la Adminis tracin, aun cuando en esa


responsabilidad haya concurrencia de
sujetos

(42)

En semejantes trminos, G. F. PRIORI, cit., pg. 159.

346

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER

privados e incluso los riesgos estn asegurados (43). Se


supone que, a par tir de estos nuevos postulados,
definitivamente no cabr que el orden ju risdiccional
civil o el laboral puedan conocer de reclamaciones sobre
esta materia.

V.

EL AGOTAMIENTO PREVIO DE LA VA ADMINISTRATIVA

Es claro que las actuaciones susceptibles del control


judicial contencio- so-administrativo proceden conforme a
las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos
expresamente aplicables a cada caso..., como se encarga de
establecer el primer inciso del artculo 4..
Como recuerda DANOS, esta exigencia viene impuesta por
lo establecido en el artculo 148. de la Constitucin
Poltica, que, conforme adelanta mos, condiciona la
procedencia de la impugnacin judicial de las actuacio nes
administrativas a aquellas que causen estado. Exigencia
que, sin em bargo, se ha flexibilizado como indica el
mismo autor en el mbito de la Ley reguladora de los
procesos de amparo y, por extensin, tambin en los
procesos de hbeas data y de la accin de cumplimiento en
atencin a la posicin preferente que ocupan los derechos
fundamentales en el orde namiento constitucional
peruano (44).
Nada hay, pues, que objetar al texto del artculo 18. de la
LPCA, que establece como requisito para la procedencia de
la demanda el agotamiento de la va administrativa conforme
a las reglas establecidas en la Ley de Proce dimiento
Administrativo General o por normas especiales, ya que se
limita a cumplir con el mandato constitucional.
Salvo excepciones (posibles previsiones de leyes
especiales y lo dis puesto en el art. 19.), el cumplimiento
de este requisito debe atenerse a lo preceptuado por el
artculo 218. de la LPGA, que, a juicio de DANOS (45),
viene siendo objeto de una interpretacin excesivamente
formalista, en de trimento del principio de favorecimiento
del proceso recogido en el artculo 2..3 de la LPCA.
(43) La redaccin del artculo 9.4 de la LOPJ ha quedado en este punto como sigue:
... Conocern asimismo de las pretensiones que se deduzcan en relacin
con la responsabili dad patrimonial de las Administraciones pblicas y del
personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el
tipo de relacin de que se derive. Si a la produccin del dao hubieran
concurrido sujetos privados, el demandante deducir frente a ellos su
preten sin ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocern de las
reclamaciones de
responsabi lidad cuando el interesado accione
directamente contra la aseguradora de la Administracin, junto a la
Administracin respectiva. Tambin ser competente este orden jurisdiccional si
las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, adems, contra las
personas o entidades pblicas o privadas directamente responsables de
aqullas.
En tanto la redaccin del artculo 2.e) de la LJCA dice ahora: El orden
jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de las cuestiones que se
susciten en relacin con: ... La responsabilidad patrimonial
de las
Administraciones pblicas, cualquiera que sea la naturale za de la
actividad o el tipo de relacin de que derive, no pudiendo ser demandadas
aqullas por este motivo ante los rdenes jurisdiccionales civil o social, aun
cuando en la produccin del dao concurran con particulares o cuenten
con un seguro de responsabilidad.

(44)

J. DANOS, cit., pgs. 36 y 52.

(45)

J. DANOS, cit.,

pg.

53.

347

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

Las excepciones del artculo 19. no modifican en


realidad esa exigen cia, ya que estn justificadas por
razones perfectamente comprensibles. Es el caso de las
demandas que interpone la Administracin para anular sus
propios actos; cuando se trate de omisiones o
incumplimientos en la ac tuacin material debida, donde se
prev un trmite semejante al del proce so constitucional
por incumplimiento y anlogo al previsto en nuestra LJCA
que en el fondo no deja de ser un trmite asimismo
anlogo al de agotar la va administrativa, si no formal, s
material, y en el supuesto de terceros ajenos al
procedimiento cuando la actuacin administrativa afec ta
a sus derechos o intereses.
Estamos, pues, ante el formidable privilegio de la
autotutela adminis trativa que consagran la generalidad de
ordenamientos de rgimen admi nistrativo (46). Tambin en
Espaa cabe decir que la Constitucin no slo no deroga,
sino que afirma implcitamente (art. 106.1) y confirma
abun dante doctrina constitucional, este privilegio, con el
cual la Administracin ostenta la capacidad de innovar
ejecutoriamente en las relaciones jurdicas de que es parte y
de imponer sus decisiones frente a pretensiones o resis
tencias contrarias.
Su simple vigencia justificada en asegurar la mejor
gestin de los servicios pblicos, lo que no es incontestable
explica como sealan GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ
(47) la peculiaridad de la justicia con- tenciosoadministrativa y, muy en particular, que la actuacin judicial
haya de producirse normalmente ex post facto o a posteriori
de la actuacin ad ministrativa, y adems respetando el
mbito de responsabilidades que la Constitucin asigna a
los rganos constitucionales, de donde se infiere que ese
control judicial slo puede versar sobre la legalidad de la
actuacin de la Administracin.
Es evidente, en consecuencia, que el juez conocer
habitualmente de la actuacin administrativa a travs de la
tcnica impugnatoria de actos o disposiciones previos
dictados y normalmente en trance de ejecucin. De ah,
asimismo, que el carcter revisor podamos seguir
utilizndolo, con- vencionalmente, en cuanto se entienda
que
mayoritariamente
los
recursos
contenciosoadministrativos se
suscitan
tras
una
decisin
administrativa. A la postre, la tcnica impugnatoria no es
sino el supuesto normal con el que el ciudadano se enfrenta
a la Administracin contra sus actos,
expre sos o
presuntos, en orden a interponer el recurso contenciosoadministra- tivo, lo que en absoluto agota las posibilidades
de acciones procesales en manos de los ciudadanos y de
conocimiento en las de esos rganos judi ciales.
Es ya referencia comn considerar que, en lneas
generales, los recur sos administrativos constituyen un
privilegio para la Administracin y una carga para los
ciudadanos, ms an teniendo en cuenta que las
impugna-

(46) Remito a las sugerentes explicaciones crticas de la decisin


ejecutora y otras posiciones singulares de la Administracin de Justicia
contenidas en la obra de S. MUOZ MACHADO, cit., pgs. 602 y ss.

(47)

E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, cit.,

pg.

563.

348

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMIN1STRATIVO DEL PER

ciones no paralizan o suspenden la ejecucin del acto (as,


art. 111 LRJ-PAC o art. 216 de la LPGA peruana) (48).
Ya adelant en otro momento mi parecer, coincidente con
el de los au tores indicados, en torno a la conveniencia de
facilitar el acceso a la juris diccin contenciosoadministrativa sin necesidad de agotar con carcter general
la va administrativa (tal y como sucede en los supuestos del
proce dimiento para la proteccin de los derechos
fundamentales de la persona, arts. 114 y siguientes de la
LJCA). En ese sentido, insisto en que el recurso
administrativo debera tener en todo caso carcter
facultativo (49), no constituyendo, por tanto, un presupuesto
procesal para el acceso a los Tri bunales. Cuestin que no
deja de ser, en Espaa al menos, una opcin le gislativa, toda
vez que no viene impuesta por la Constitucin.
Recientes decisiones del Tribunal Constitucional han
venido a otorgar amparos y anular, por consiguiente,
decisiones judiciales previas relacio nadas con el
agotamiento de la va administrativa, enervando
formalismos y privilegios administrativos innecesarios. Es
el caso de las SSTC 113/ 2003, de 16 de junio; 122/2003, de
17 de junio; 165/2003, de 29 de septiem bre, y 220/2003, de
15 de diciembre, aunque con ellas no se cuestione, en lo
esencial, la vigencia de esta exigencia legal que impone el
artculo 109 de la LRJ-PAC.
En el mbito comparado, tiene carcter facultativo el
nico recurso ad ministrativo (jerrquico) que dej vigente
la reforma de 1971 en Italia; lo mismo que sucede en
Francia, salvo que una norma especial imponga su
naturaleza preceptiva (50). En Alemania, segn el tipo de
acciones a ejerci tar en va contencioso-administrativa o por
otras razones como la aplica cin del silencio
administrativo, rige un sistema mixto de recursos obliga
torios o potestativos (51).

VI.

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS DE CONDENA AL PAGO DE CANTIDAD LQUIDA

La LPCA contiene la necesaria regulacin en torno a la


ejecucin de las sentencias judiciales. Adems de la
previsin del artculo 40. reco nociendo que la potestad
de hacer ejecutar las sentencias y dems resolu ciones
judiciales corresponde exclusivamente al Juzgado o Sala que
cono(48) Remito a las crticas respecto al rgimen de recursos en la
legislacin espao la contenidas en las obras de E. GARCA DE ENTERRA
y T. R. FERNNDEZ, Curso, II, cit., pgs. 513 y ss.; J. GONZLEZ PREZ,
El Derecho Pblico de finales de siglo, Madrid, 1997, o
J. J. DEZ SNCHEZ, El procedimiento administrativo y la doctrina
constitucional,
Madrid, 1992, pgs. 123 y ss.,
entre otros.
(49) Otro tanto, M. J. SARMIENTO ACOSTA, Los recursos
administrativos en el marco de la justicia administrativa, Madrid, 1996, pg.
361; J. A. SANTAMARA PASTOR, LOS controles so bre la actuacin de
las Administraciones Pblicas, en Estudios para la reforma de la Admi
nistracin Pblica, INAP, Madrid, 2004, pgs. 185 y ss., y G. F. PRIORI,
cit., pg. 201, entre otros.

(50)
(51)

M. J. SARMIENTO ACOSTA, cit., pgs. 376 y ss.


S. GONZLEZ-VARAS IBEZ, cit., pgs. 366 y ss., y M. J. SARMIENTO ACOSTA, cit.,

pg. 380.

349

JUAN JOS DEZ SNCHEZ

ci del proceso en primera instancia (52), ratificando as de


manera en ftica (53) esta funcin jurisdiccional, y la
del
artculo 41. estableciendo el deber personal de
cumplimiento de la sentencia, que determina, entre otros
aspectos del mximo inters, quin es el responsable de
satisfacer el contenido del mandato judicial, el artculo
42. resulta clave al regular la ejecucin de obligaciones de
dar suma de dinero.
Este precepto, con la nueva redaccin dada por la Ley
nm. 27684,
de 16 de marzo de 2002, que modific
ntegramente el anterior, contiene un minucioso detalle del
procedimiento para hacer efectivas esas decisiones, que se
resume en el esquema ofrecido por DANOS, al que
remito. Dicho procedimiento y sus reglas al decir de esta
misma doctrina relajan el cumplimiento de las sentencias
al establecer topes presupustales y plazos dilatados para
satisfacer los compromisos (54), resucitando adems nor
mas que el Tribunal Constitucional haba declarado
incompatibles con los derechos constitucionales a la tutela
judicial efectiva y a la igualdad. De ah que entienda que
los rganos judiciales debern ejercer el control difu so o
realizar una interpretacin de las citadas normas legales de
conformi dad con los indicados derechos constitucionales.
Basta una superficial comparacin de
la actual
previsin con el texto del artculo 42. originario (55) para
compartir la anterior apreciacin. En l caba la ejecucin
provisional por las razones que se explicaban con
vincentemente en la Exposicin de Motivos del Proyecto;
se impona un fugaz plazo para iniciar la tramitacin de la
modificacin presupuestara, en caso de que fuera
necesaria, a partir de la notificacin de la sentencia; se
fijaba en cuatro meses desde aquella notificacin el inicio
del proceso de ejecucin forzosa (excluyendo los bienes de
dominio pblico); y se pre vea que antes del transcurso
de los tres meses desde la notificacin
caba a la
Administracin proponer alguna otra modalidad de pago
menos gra vosa para la Hacienda pblica (56).
El problema de la ejecucin de las sentencias que
condenan a la Admi nistracin al pago de una cantidad
lquida tambin las de condena a la realizacin de
actividades debidas, que dejamos al margen mantiene su
vigencia en la prctica, aun cuando se adopten
disposiciones que preten dan superar los dogmas del
privilegium fisci y de la legalidad presupuesta ria. La
realidad se resiste a la aplicacin de la regulacin en este
punto
en el panorama del Derecho comparado, como
sostiene GONZLEZ
PREZ
(57), a pesar de los
procedimientos de ejecucin forzosa, incluso de las sustitu
ciones en su efectiva ejecucin o de las multas coercitivas
que pueden im ponerse a los titulares de los rganos
encargados de realizar los fallos.
(52) Redaccin semejante a la del artculo
Constitucin y a la del ar tculo 103.1 delaLJCA.
(53) Como seala J. DANOS, cit., pg. 60.

117.3 de nuestra

(54) Aunque el artculo 43. contemple que el retraso en la ejecucin


de la sentencia conlleva la obligacin para la entidad al pago de los
intereses por
demora.
(55) En buena medida, coincidente con lo establecido en el artculo
106 de nuestra LJCA.
(56) Remito a los comentarios de PRIORI, cit., pgs. 267 y 268.

(57)

J. GONZLEZ PREZ, cit.,

pg.

690.

350

COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER

La LJCA espaola, en los artculos 103 y siguientes,


arbitra un sistema que ha sido calificado como uno de sus
mayores aciertos (58), lo que es perfectamente aplicable al
artculo 106, que se encarga de establecer las re glas para la
ejecucin de esta clase de sentencias. El juicio en general
muy positivo de esta nueva regulacin, que en buena
medida haba sido avanza do por una
amplia
jurisprudencia constitucional y ordinaria eliminadora de
obstculos y ampliadora de derechos consustanciales a la
tutela judicial efectiva, asume abiertamente que todos los
crditos relativos a la
ejecucin de sentencias son
ampliables, disponiendo las exigencias precisas para ha
cer efectivo el pago. No me constan hasta el momento
problemas que ha yan dificultado o impedido la aplicacin
de estas reglas, o que hayan re querido especiales
interpretaciones judiciales (Auto del TS de 21 de marzo de
2001).

VIL

COROLARIO

Termino estas reflexiones siendo consciente de la


necesidad de no que darse en la cascara y profundizar en
mltiples cuestiones prcticas y reales que, ms all de los
dictados de la ley, demandan atencin para mejorar la
justicia administrativa en Per y en cualquier otro Estado.
Hago mas las palabras de A. NIETO: En cualquier
caso, el
estudioso no puede detenerse en la majestuosa
fachada de la Administracin de jus ticia ni en la
heroicidad de los jueces rectos y sabios. Conocer el
Derecho es indagar cmo opera en lo bueno y en lo malo.
El jurista, como el mdi co, ha de mirar las cosas por
dentro y, si quiere curar la carne, ha de palpar la
podredumbre. Con hombres buenos sobran los jueces; con
jueces justos sobran los abogados; y con abogados honestos
sobran las leyes. Pero el Derecho y las leyes estn en
manos de profesionales de todas clases y con todos ellos
hay que contar (59).
No es dudoso que tenemos el deber de seguir
profundizando en esta imperiosa interrogante de cmo o
hasta qu punto, es posible alcanzar la justicia por medio
del Derecho, que suscita ATIENZA (60). Asumamos, pues,
de entrada aceptar las cosas como son sin cubrirlas con
velos pinta dos de ideologas ingenuas o cnicas. Vivimos
en un gobierno de hombres, no de leyes (sueo del pasado)
ni de mquinas (sueo del futuro). A todos nos corresponde
entonces intentar que este gobierno de hombres sea tendencialmente justo y no azaroso o desptico. Un esfuerzo
que hay que re comendar de nuevo cada da: oficio propio
de juristas (61).

(58) Entre otros, este calificativo lo utilizan E. GARCA DE ENTERRA


y T. R. FERNNDEZ, cit., pg. 658.
(59) A. NIETO, El arbitrio judicial, Barcelona, 2000, pg. 419.
(60) M. ATIENZA, Tras la justicia. Una introduccin al Derecho y al
razonamiento jurdi co, Barcelona, 1993, pg. X.

(61)

A. NIETO, cit.,

pg.

395.

351