Desempeo y retos del TEPJ de la Federacin

QU ES LA CONSTITUCIONALIZACIN
DEL DERECHO?
Miguel Carbonell*
Rubn Snchez Gil* *
SUMARIO: I. Bases fundamentales; II. Desarrollo del fenmeno; III. La
(des)constitucionalizacin mexicana: balances y perspectivas.
RESUMEN
Como un panorama conclusivo de la constitucionalizacin en Mxico, podemos decir que a pesar de que existen avances, an se requiere un importante esfuerzo doctrinal que permita conocer las bases
tericas de la constitucionalizacin. Tambin debemos comenzar a
producir nuestras propias elaboraciones tericas, las cuales pueden
coincidir con lo mejor que hay en el mundo, sin por ello perder de
vista la necesidad de aplicacin directa a nuestro ordenamiento jurdico. Y quiz ms que esa produccin acadmica necesitamos una
nueva y diferente actitud de todos los operadores jurdicos hacia la
Constitucin.
Aportaciones como las que han hecho en diferentes mbitos culturales Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Luis Roberto Barroso, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchs o el mismo Luigi
Ferrajoli han servido no solamente para comprender las nuevas
constituciones y las nuevas prcticas jurisprudenciales, sino tambin para ayudar a crearlas.

* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma

de Mxico.
** Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

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Miguel
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ManuelCarbonell
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I. Bases fundamentales
De acuerdo con Riccardo Guastini, por constitucionalizacin del
ordenamiento jurdico podemos entender un proceso de transformacin de ste, al trmino del cual resulta totalmente impregnado por
las normas constitucionales, porque la Ley Fundamental resulta extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la
legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los
actores polticos as como las relaciones sociales.
La diferencia entre un ordenamiento constitucionalizado y otro
que no lo est consiste en que en el ltimo la Constitucin, si tuviera
algn carcter normativo, est limitada a ser un mero catlogo de restricciones a la actuacin estatal, funge como un orden marco que
slo es operativo al transgredirse claramente los lmites prohibitivos
que descriptivamente establece; y en el primero, en cambio, resulta
ser un orden fundamental que impone realizar determinadas acciones y ya no slo abstenciones al Estado y aun a las personas privadas.
As, la constitucionalizacin no puede explicarse por la sola supremaca jurdica de la Ley Fundamental, sino tambin procede de otros
factores.
La rigidez y la garanta jurisdiccional de la Constitucin son, nuevamente siguiendo a Guastini, los primeros elementos que contribuyen a este fenmeno. Para que su contenido pueda permear al resto del
ordenamiento, es preciso que la Constitucin no pueda alterarse por
medios ordinarios; y para asegurar la objetividad de su significado y su
aplicacin, se requieren los elementos institucionales y procedimentales que caracterizan al diseo y el ejercicio del Poder Judicial, de los
que carecen los rganos netamente polticos.
Tambin hay elementos menos obvios que anota el citado profesor
italiano, aunque otros autores usan diferentes trminos:
1 ) Fuerza vinculante de la Constitucin. El proceso de constitucionalizacin supone dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la carta fundamental. Desde luego, su fuerza normativa depender en mucho de la forma en que estn redactadas, de
los alcances interpretativos que les haya dado la jurisdiccin constitucional y de los ejercicios analticos que hagan los tericos; pero de lo

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que no debe quedar duda es que las normas constitucionales son, ante
todo y sobre todo, normas jurdicas aplicables y vinculantes. Esto es
particularmente relevante para las mal llamadas disposiciones
programticas como las que expresan los derechos sociales que
tradicionalmente se vieron como simples programas de accin poltica o catlogos de recomendaciones a los poderes pblicos, a las que
hoy se les reconoce un contenido mnimo, como ha expresado el
Tribunal Constitucional espaol (STC 15/1981, F.J. 8).
La fuerza vinculante y la aplicacin que de las normas constitucionales hagan los tribunales dependen en buena medida del tipo de normas de que se trate. No es lo mismo aplicar una norma de principio (del
tipo A ninguna ley se dar efecto retroactivo; o No se podr discriminar a ninguna persona por razn de su origen nacional), que aplicar
una norma redactada como regla (del tipo Ninguna detencin podr
superar las 72 horas sin que est justificada por un auto de formal
prisin).
2) Sobreinterpretacin constitucional. Esta modalidad hermenutica consiste en otorgar a un texto un significado ulterior al que
originalmente previera su autor, y por eso supera la lectura meramente literal y adopta una calidad extensiva. A travs de este tipo de interpretacin se pueden extraer del texto constitucional innumerables
normas implcitas, idneas para regular casi cualquier aspecto de la
vida social y poltica, y por ende tambin para condicionar de forma
muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurdico.
Apunta Guastini que cuando la Constitucin es sobreinterpretada no
quedan espacios vacos o indiferentes al derecho constitucional: toda
decisin jurdica est prerregulada (quizs an, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional.
La sobreinterpretacin constitucional deriva de la teora axiolgica
de la Constitucin. Al imponer la Ley Fundamental el cumplimiento de
determinados fines y no solamente establecer cotos a la accin estatal,
convierte dichos objetivos en valores que califican la licitud de los
elementos del ordenamiento: la medida en que la conducta avalada
por una norma ordinaria del ordenamiento jurdico los satisfaga, determinara su validez; y segn los valores constitucionales con que
se relacionen y el grado en que los cumplimente, una elaboracin ju-

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rdica (legislativa, administrativa o judicial) sera preferible a otra(s).

La Constitucin y en particular los derechos fundamentales se erigen
en un orden axiolgico objetivo que vale como decisin fundamental constitucional para todos los mbitos del derecho [, que] reciben
de l lneas directrices e impulso, como estableci el Tribunal Constitucional Federal alemn en el caso Lth (BVerfGE 7, 198 [205]), sentencia que hace poco ms de cincuenta aos (1958) fund la lnea
jurisprudencial de esta teora.
De esta manera, conforme satisfaga la axiologa fundamental, una
norma jurdica ordinaria puede relacionarse en mayor o menor medida con alguna disposicin constitucional, aunque sta originariamente no haya previsto el caso de que trate. Esto en un sentido revela que
debe buscarse la relacin que guarden las normas ordinarias con las
fundamentales y determinarse cmo la establecen, dndose nuevas
perspectivas al significado del texto constitucional, debido a que los
elementos del ordenamiento jurdico no pueden ser indiferentes a la
satisfaccin de la axiologa de la Ley Fundamental, que as tiene un
efecto de irradiacin (Ausstrahlungswirkung) a todos los mbitos
del derecho; y en sentido contrario, a que la operacin jurdica ordinaria deba indagar y considerar las lneas directrices de la Constitucin.
La sobreinterpretacin se produce con una intensidad muy notable
cuando se trata de materias vinculadas con los derechos fundamentales. Esto puede ocurrir en varios momentos de creacin y recreacin
del ordenamiento jurdico. Pensemos en el supuesto de que se tenga
que dictar un nuevo cdigo penal; el legislador tendr que atender de
forma extensa las exigencias de proteccin de bienes de relevancia
constitucional, sobre todo si tienen la forma de derechos fundamentales. Lo mismo sucede cuando un juez civil debe resolver casos de adopcin, de alimentos a favor de menores de edad, de tutela, etctera.
Tambin es muy intensa la sobreinterpretacin, por las razones que ya
apuntamos, en lo referente a las tareas a cargo del Estado; los mandatos constitucionales que tienen que ver con polticas pblicas a cargo
del Estado (polticas educativas, sanitarias, de desarrollo urbano, de
equilibrio presupuestal, de desarrollo sustentable) invaden la legislacin administrativa y la prctica de todos los rganos pblicos. La

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Constitucin impregna las decisiones polticas y el curso de accin de

las autoridades.
Lo anterior no significa ni implica que la Constitucin asfixie el proceso poltico por saturacin jurdica. Nada de eso. El marco de actuacin de las autoridades sigue siendo muy amplio, pues las constituciones con frecuencia nos ofrecen solamente las grandes lneas de actuacin, ciertamente vinculantes, pero no detalladas. Dentro de ellas
hay mrgenes prudentes para la puesta en marcha de programas polticos que pueden estar orientados por distintas ideologas. La Constitucin, por citar un caso, no predetermina el modelo econmico en
todos sus detalles. El marco de actuacin en ese campo es suficientemente amplio para que puedan sentirse cmodos gobiernos de izquierda, de centro y de derecha, y para que puedan materializar opciones
programticas por las que votaron los ciudadanos, en uno u otro sentido.
3) Aplicacin directa de las normas constitucionales. Esta condicin para la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico tiene que
ver con dos cuestiones: a) el entendimiento de que la Constitucin rige
tambin a las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido
solamente a las autoridades u rganos pblicos; y b) que todos los
operadores jurdicos, en particular los jueces, pueden aplicar la Constitucin, incluso sus normas programticas o de principio. Estos dos
aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clsico, pero se
han ido conquistando de forma paulatina en los aos recientes tanto
por la doctrina como por la jurisprudencia constitucionales.
4) Interpretacin conforme de las leyes (y otros elementos jurdicos). Guastini apunta que esta condicin no tiene que ver con la interpretacin de la Constitucin, sino con la interpretacin de la ley. La
interpretacin conforme se da cuando, al tener la posibilidad un operador jurdico de aplicar a un caso concreto la interpretacin X de una
ley u otro integrante ordinario del sistema jurdico o la interpretacin Y, opta por la que sea ms favorable para cumplir de mejor forma
(de manera ms completa) con algn mandato constitucional. Desde
luego, esta modalidad hermenutica tambin significa que, ante una
interpretacin de la ley que vulnera el texto constitucional y otra que
no lo hace, el operador deber preferir sta de forma ineluctable, sin

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que sea posible que escoja la otra. De hecho, la jurisdiccin constitucional en algunos pases ha emitido sentencias en las que se precisa la
nica interpretacin conforme a la Constitucin de alguna ley. De
esa forma la correspondiente sentencia seala que cualquier otra interpretacin sera inconstitucional y, en consecuencia, estara vedada
para los jueces ordinarios y para cualquier otro rgano de aplicacin.
5 ) Influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas. La
ltima de las condiciones de constitucionalizacin del ordenamiento a
las que se refiere Guastini consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes: a) que la Constitucin
prevea un sistema de solucin de diferencias polticas entre rganos
del Estado (incluso entre rganos de los diversos niveles de gobierno
en los Estados que sean federales o regionales), que permita a un rgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales; b)
que los rganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no asuman actitudes de self-restraint frente a lo que en alguna poca se ha llamado las political questions, sino que todos los espacios
del quehacer pblico del Estado sean conducibles a parmetros de enjuiciamiento constitucional; y c) que las normas constitucionales sean
utilizadas por los principales actores polticos para argumentar y defender sus propuestas de gobierno.
La exposicin anterior corrobora que esta penetracin del derecho constitucional en el ordinario y en el proceso poltico no slo implica la simple supremaca constitucional sino tambin, como afirman
Schuppert y Bumke, se relaciona con el desarrollo de las funciones
constitucionales y con la concepcin constitucional de los actores participantes. Y as la constitucionalizacin adquiere una dimensin ideolgica y no slo una metodolgica: la plena eficacia normativa de la
Ley Fundamental requiere que tienda a ella la actuacin de los poderes
pblicos en especial los jurisdiccionales y aun tambin de la de los
particulares en tanto la Constitucin busca regir la totalidad de la vida
social y no slo la actividad estatal; segn la atinada frmula de Konrad
Hesse, ella necesita de una voluntad por la Constitucin (Wille zur
Verfassung), un impulso cultural de buscar el mximo grado su cumplimiento y la satisfaccin de sus objetivos, por su reconocimiento
como factor de legitimidad poltica e integracin social.

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II. Desarrollo del fenmeno

El fenmeno de la constitucionalizacin puede partir de la idea de
que la Ley Fundamental no tiene por objeto slo limitar el poder pblico, sino orientar su actuacin a travs del resto del ordenamiento jurdico hacia la realizacin de sus valores. La orientacin en este caso
significa comprender cada accin en el seno de una totalidad con
sentido dirigida a la realizacin de ciertos valores, segn Luis Villoro;
y el objetivo constitucional es el siguiente: que en todo el ordenamiento jurdico impere el ethos que prev ese texto fundamental, por el
debido apego que debe tener todo elemento jurdico a los valores que
lo integran. La referencia al cumplimiento de las normas constitucionales y por consiguiente a la realizacin de los valores establecidos por
ellas, sirve de comn denominador de todo el ordenamiento jurdico.
La realizacin de los valores constitucionales incumbe en primer
lugar al legislador, quien impulsa y determina este proceso; su situacin resulta de suma importancia en los sistemas jurdicos romanistas
como los de Europa continental y Latinoamrica, en que la ley ordinaria mantiene un papel estelar en el ordenamiento. A l toca adoptar
decisiones polticas que tiendan a implementar efectivamente el proyecto constitucional en la vida social, atendiendo a las peculiaridades
histricas y las situaciones particulares de cada mbito jurdico; pero
tambin funge como vanguardia en la conciliacin de fines constitucionales que colisionan en determinadas situaciones. Los alcances
generales de la legislacin y su grado de abstraccin permiten que las
disposiciones legislativas que concretizan los valores constitucionales, hagan que stos tengan una eficacia adecuada en diversos mbitos
y en circunstancias especficas en que quiz no hubieran sido notados
por los operadores jurdicos que tratan con los casos particulares,
dndoles efectos mucho ms extensos que cualquier otro elemento
jurdico.
Sin perjuicio del importante papel del legislador, recin expuesto, y
como veremos aun a su pesar, la orientacin total del ordenamiento
jurdico se debe en buena parte a los operadores jurdicos particulares que lidian con casos concretos en que los mandatos constitucionales deben hacerse efectivos para personas con nombres y apellidos

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o quiz sin ellos. Esta orientacin concreta a la Constitucin se

efecta de dos maneras, no necesariamente separadas una de la otra: a
travs de la aplicacin directa de las disposiciones constitucionales, y
por la interpretacin conforme a la Constitucin.
En el pensamiento tradicional europeo nicamente estaban sujetos
a las normas constitucionales los actos inmediatamente subordinados
a sus disposiciones como leyes, reglamentos y ciertos actos individuales; stos eran los nicos que podan ser regidos por la Constitucin, en tanto la regularidad de cualquier otro dependa solamente de
su conformidad a la ley ordinaria; y lo anterior explica la existencia de
frmulas normativas, declaraciones explcitas sobre la obligatoriedad general de las disposiciones constitucionales, que hoy nos parece
que slo manifiestan una ingente obviedad.1 La idea de que la Constitucin no slo contiene un mero programa poltico sino que su naturaleza es plenamente normativa y por ello rige en toda situacin, tiene que
resultar de pensar que intenta establecer en la realidad un orden de
cosas que se estima deseable, su logro por lo mismo tiene carcter
normativo; es decir que su contenido est dirigido a determinados
valores que se deben realizar. Por tal virtud, ante el eventual vaco
legislativo que omita indicar a los operadores jurdicos un camino
especfico a seguir en su actividad, ellos se encontrarn en la obligacin de recurrir al orden constitucional para orientarse y ubicar su
labor en el proyecto que el mismo ha fijado.2
III. La (des)constitucionalizacin mexicana: balances y perspectivas
Muy sucintamente (quiz demasiado) expusimos en los prrafos
anteriores aquello en lo que consiste a nuestro modo de ver la
constitucionalizacin. Esta reflexin sera incompleta si no refiriramos este fenmeno al sistema jurdico mexicano; lo haremos en dos
sentidos: uno poltico y otro estrictamente jurdico.
1
Son ejemplos los artculos 1.3 de la Ley Fundamental alemana y 9.1 de la Constitucin
espaola, que respectivamente dicen: Los siguientes derechos fundamentales vinculan a la
legislacin, al poder ejecutivo y a la jurisdiccin, como derecho inmediatamente vlido; y
Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico.
2
Vanse BVerfGE 25, 167 (179-188); y 49, 286 (301); y tambin STC 112/1989, F.J. 2.

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La dificultad para alcanzar consensos especficos en la direccin

poltica tiene que ser orientada por el consenso general que se supone
imbbito en las grandes lneas que traza la Constitucin; tal es el papel
que corresponde a los textos fundacionales como resulta ser cualquier ley suprema. Pero este lugar comn adquiere especial aplicacin
en un pas que, como el nuestro, se encuentra en una compleja y difcil
transicin democrtica; la Constitucin no puede verse como un catlogo de buenos deseos y simples recomendaciones al poder poltico,
sino est llamada a regir efectivamente todos los aspectos de la vida
social con que sus principios tengan relacin; y nada inslito sera que
su texto fuera la nica orientacin para el quehacer poltico. En estas
circunstancias inciertas y precarias, la Ley Fundamental tiene la funcin de guiar la conducta social pblica y privada, que habr de tener
inspiracin en los valores consagrados en ella.
El hecho de ser la nica orientacin no significa, desde luego, que se
trate de un marco que constria de forma abusiva las distintas opciones polticas que pueden tener cabida dentro de un Estado constitucional. La Carta Magna suministra un marco de actuacin muy amplio,
dentro de que se pueden expresar las distintas ideologas polticas y las
diferentes opciones programticas de partidos polticos con perspectivas divergentes sobre los temas de inters general. As sucede con
materias como la economa, las infraestructuras, la poltica tributaria,
las cuestiones laborales, lo relativo a la inversin extranjera, a los sectores bancario y burstil, etctera. La Constitucin no busca asfixiar el
proceso poltico por saturacin jurdica, sino propiciar las condiciones para un intercambio frtil de opciones polticas.
Basndonos en las conclusiones de Jos Ramn Cosso, podemos
afirmar que la eficacia constitucional va de la mano de la teora a travs
de la cual adquiere perspectiva su aplicacin, y aunque sera ingenuo
negar que la realidad del poder puede influir la dogmtica jurdica, es
correcto decir que una concepcin constitucional minimalista que
durante largo tiempo imper en Mxico, segn dicho autor solapa la
prevalencia del ser sobre el deber ser en la vida pblica 3 . Y as
3
No se debe confundir el minimalismo constitucional con el minimalismo judicial; este ltimo,
tal como lo han defendido autores como Cass Sunstein, se basa en la idea de que los tribunales
constitucionales deben atender solamente los temas ms importantes y fijar las grandes lneas
evolutivas de un sistema constitucional, sin abrir varios flancos de debate al mismo tiempo. La

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tenemos que nuestra Constitucin fue por dcadas relegada a ser un

traje de fiesta para cada 5 de febrero y objeto de una lectura obtusamente
formalista, constantemente sesgada como muestra la historia del
derecho a la informacin o a los derechos sociales, por citar solamente
dos ejemplos y basada en una dogmtica en clave chauvinista, de
elementos insuficientes por su clausura al dilogo comparado para
afrontar y racionalizar los conflictos, y el descuido acadmico que salvo algunas excepciones campe en la ciencia jurdica aplicada al campo constitucional.
La vida poltica mexicana de hoy resulta muy diferente a aquella en
que se asent esa concepcin minimalista: nuestra sociedad es muchsimo ms plural (poltica y socialmente hablando), y esto dificulta
el consenso para tomar y aceptar las decisiones polticas lato sensu
(jurisdiccionales inclusive), pero tambin enriquece el escenario del
debate pblico. Esto fue expresamente considerado en los motivos de
la iniciativa de la reforma judicial de 1994, que para ello busc promover una cultura constitucional en Mxico.
No obstante que a la interpretacin constitucional son ingnitas
ciertas dificultades, tensiones y aun francos conflictos, la objetividad
del texto constitucional limita los sentidos de cualquier discusin y
ofrece un mnimo pero suficiente parmetro de solucin con los elementos generales del esquema poltico que establece. La Ley Fundamental no admite cualquier decisin del poder pblico sino slo aqullas que promuevan los fines de los derechos fundamentales y sociales,
y otras disposiciones de carcter dogmtico (como las de sus arts. 3o.
y 40). El Estado se vuelve un instrumento al servicio de los derechos
fundamentales y de otros valores y bienes jurdicos constitucionalizados, los cuales se proyectan al conjunto del ordenamiento jurdico.
Los principios de dicho esquema poltico estn llamados a regir
ptima y eficazmente a los actores sociales (pblicos y privados), y
por ello stos deben buscar en l la direccin normativa de sus accioevolucin de cualquier sistema constitucional necesita ir poco a poco y caminando sobre una
ruta cierta. En todo caso, se trata de una perspectiva que quiz tenga algn sentido en pases con
mayor tradicin constitucional, pero que no parece muy apropiada para contextos polticos y
sociales como el mexicano, en el que faltan tanto por hacer y por construir. El punto de vista
de Sunstein puede verse en su libro One case at a time. Judicial minimalism on the Supreme
Court. Cambridge, Harvard University Press, 1999.

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nes. Las libertades fundamentales, el federalismo o el rgimen democrtico, no estn previstos gratuitamente en la Constitucin sino que
tienden a lograr situaciones que su autor, en teora el pueblo soberano,
consider deseables. Tal es el motivo y la clave que impone la realizacin plena de los objetivos generales y especficos que se hallan tras
los valores constitucionales.
Es evidente la dimensin poltica de la Constitucin invasora de
que habla Guastini, y sus implicaciones para la creacin y aplicacin
jurdicas: propone la indefectibilidad de la atencin a los fines constitucionales en todos los aspectos de la vida poltica, cuya principal
manifestacin es el derecho. Un claro ejemplo: la indita discusin
pblica constitucional en torno de la reforma petrolera de 2008, que
cont con enfoques iusfundamentales y de otra ndole constitucional;
independientemente de su resultado concreto, el haberse puesto sobre la mesa este debate y abordarlo desde diversas pticas constitucionales, represent un paso hacia delante para la dimensin poltica
de la constitucionalizacin del ordenamiento mexicano.
Pero caeramos precisamente en el minimalismo constitucional
si pensramos que debe tornarse a la Ley Fundamental slo en los
grandes momentos como el indicado. Si sta ha de regir efectivamente la convivencia social, debe imperar en cada acto legislativo,
administrativo o jurisdiccional; y especialmente en estos ltimos, puesto que la judicatura (desde la Suprema Corte hasta el nfimo juez) se
halla especialmente obligada a defender los valores liberaldemocrticos
establecidos por la Constitucin y los derechos que hacen surgir.
Muy paulatinamente, porque el proceso no puede ser ms que gradual por implicar un cambio de actitud de los operadores jurdicos y
requerir aquella voluntad por la Constitucin, la praxis judicial est
dando lugar a una lenta constitucionalizacin del ordenamiento jurdico de nuestro pas. sta enfrenta an trasnochados paradigmas,
burocratismo y falta de difusin de los complejos esquemas tericos
que requiere su entendimiento (no slo para promoverla, sino tambin para establecer sus lmites), que impiden su adecuada realizacin
y la elaboracin cabal de una dogmtica constitucional moderna para
Mxico. En muchas ocasiones, nuestros tribunales los que cuentan
con jurisdiccin constitucional inclusive dirigen sus esfuerzos a in-

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tentar justificar la inaplicabilidad de algn concepto constitucional o

minimizar sus alcances, en vez de hacer lo contrario y procurar darle
alguna forma de incidencia normativa o llevarla a ptimo trmino,
como fue la voluntad de su autor.
Estn sentadas las bases para la plena eficacia normativa de la Constitucin mexicana: nuestros tribunales han reconocido que sta contiene un sistema de valores (controversias constitucionales 19/95 y
31/97, tesis P. XXVIII/98 4 y I.4o.A.439 A) al cual debe atenderse para
lograr la ptima aplicacin del derecho. En materia de garantas
individuales, la Suprema Corte ha considerado que es evidente la
voluntad constitucional de asegurar en los ms amplios trminos el
goce de los derechos fundamentales (tesis 1a./J. 37/2008; cursivas
aadidas); no basta que se consideren o que tmidamente se les d
efecto, la Constitucin manda que deben tener los ms amplios trminos, de modo que cualquier aplicacin menor a su mxima eficacia
resulta ilcita. Y esto ltimo es predicable de todo principio constitucional, incluso los de carcter programtico como los contenidos en
los artculos 25 y 26 constitucionales, segn mostr la Corte en el caso
Ley de Medios (accin de inconstitucionalidad 26/2006).
La plena eficacia de la Constitucin, como hemos visto, lleva a su
aplicabilidad inmediata en toda relacin jurdica y por cualquier operador jurdico, privado inclusive. La inmediata aplicacin constitucional no es nada nuevo en nuestro pas, ni se imit extralgicamente de
otros sistemas: como sabemos la misma vida prctica del juicio de
amparo surgi de ella en 1849, y desde hace tiempo la Suprema Corte
viene afirmndola especialmente en relacin con la garanta de audiencia, cuya omisin es inexcusable aun cuando la ley que rige el
acto reclamado no establezca tal garanta, toda vez que el artculo 14
de la Constitucin Federal impone a todas las autoridades tal obligacin (Apndice 1995, t. VI, p. 54). La eficacia entre particulares de los
derechos fundamentales, la llamada Drittwirkung tambin ha ocupado a la Corte quien acu el trmino de ilcito constitucional para
denominar la realizacin de una conducta particular prohibida por la
Ley Fundamental (tesis 2a. CLXI/2000); este tema enfrenta un casi
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Reiterado jurisprudencialmente en la controversia constitucional 14/2001 y la accin de

inconstitucionalidad 26/2004 y acumuladas.

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nulo tratamiento de la doctrina mexicana y poca dedicacin y claridad

por parte de la jurisprudencia.
El caballo de batalla de la constitucionalizacin, la interpretacin
conforme a la Ley Fundamental, tampoco es una idea nueva en Mxico
en 1940 la practicaba la Suprema Corte, suponemos que siguiendo la
jurisprudencia norteamericana en que tuvo origen, pero por obvia
influencia del neoconstitucionalismo europeo su empleo se cataliz en
los ltimos aos y cada vez resulta ms frecuente ver precedentes que
explcitamente echan mano de ella (por todas, vase la tesis P. IV/
2008 5 ). En realidad, no existe una dogmtica mexicana sobre la interpretacin conforme sino un conjunto de simples frases hechas: no
se ha analizado doctrinal o jurisprudencialmente, ni siquiera de manera somera, cul es su naturaleza y sus lmites, los efectos que produce
su resolucin y las implicaciones procesales que tiene, entre los problemas que suscita esta modalidad hermenutica.
Debe mencionarse, para robustecer lo que estamos explicando, un
importante criterio de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin. 6 Su contenido es ejemplar en diversos aspectos: afirma
explcitamente la fuerza normativa de la Constitucin y su aplicacin
directa; la vinculacin de toda autoridad incluyendo la misma Corte, en toda situacin, y a todas sus disposiciones en todo caso; y
sobre todo la obligacin de buscar la mxima realizacin de los principios establece que la Ley Fundamental. Pero en particular, es sumamente relevante por acertar en la verdadera dimensin de la interpretacin conforme a la Constitucin en el contexto del neoconstitucionalismo, que revela la verdadera potencia de esta tcnica hermenutica: no reducirse a la alternativa entre una interpretacin constitucional y otra inconstitucional, sino tambin ser aplicable cuando hay
que optar entre una alternativa constitucional y otra ms constitucional. sta es la sutileza que exige el derecho constitucional de nuestros das, y que pocas veces se ha puesto tan de relieve como en el
criterio que comentamos. Lo que otras jurisdicciones descubrieron y
asentaron hace dcadas, la jurisprudencia mexicana est comenzndolo a utilizar en tiempos recientes.
5

Reiterada jurisprudencialmente en la accin de inconstitucionalidad 58/2008.

CONTRADICCIN DE TESIS. SELECCIN DE LA INTERPRETACIN LEGAL MS CONFORME CON LA CONSTITUCIN. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. 9a. poca, t. XXVIII, noviembre de
2008, tesis 1a. LXX/2008, p. 215.
6

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Pese a los avances, todava estamos muy lejos de hablar de un ordenamiento constitucionalizado en Mxico, y en esto tienen la jurisdiccin y la academia una importante responsabilidad. Slo un par de
ejemplos: en el amparo directo en revisin 1121/2007 resuelto por la
Primera Sala de la Corte, la incomprensin de diversas figuras tericas
al servicio de la plena eficacia constitucional (a saber: la optimizacin
de los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad),
aunada a una falta de voluntad por la Constitucin, provocaron que
precisamente dichas construcciones tericas hayan servido a una exorbitante, por todos lados injustificada, afectacin al derecho a la tutela
judicial efectiva; y la alusin a la interpretacin conforme parece
poder justificar casi cualquier decisin, incluso inconstitucional por
ir contra la proscripcin del control difuso (tesis I.4o.C.144 C) que
segn la Corte mantiene nuestro sistema constitucional salvo por la
competencia otorgada por el sexto prrafo del artculo 99 de la ley
suprema al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin.
Sobre esto ltimo, el ejercicio de un control difuso 7 embozado
como interpretacin conforme a la Constitucin, la Segunda Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha dictado un precedente
esclarecedor, al menos para mostrar la incorreccin de aquella prctica, porque ya reconoce que dicha modalidad interpretativa encuentra
su lmite en los alcances semnticos del texto ordinario:
todas las autoridades ordinarias o de control constitucional, estn
obligadas a [aplicar la Constitucin] directamente, particularmente cuando se est en presencia de derechos fundamentales, aplicacin que ya ha reconocido la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
en diversos precedentes. No obstante, las autoridades distintas a los
Jueces Constitucionales del Poder Judicial de la Federacin deben
aplicar directamente la Constitucin hasta el lmite de lo dispuesto en
7
Como sabemos, el estado de la cuestin del control difuso en nuestro medio, de acuerdo con
la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (tesis P./J. 73/99, P./J.
74/99, y lo resuelto en la contradiccin de tesis 2/2000-PL), es que se encuentra proscrito;
nadie ms que el Poder Judicial de la Federacin actuando en ejercicio de su jurisdiccin constitucional puede declarar que una norma general o un acto, propio o ajeno, son contrarios a la
Constitucin. Sin embargo, para la interpretacin sistemtica y finalista que sustenta la opinin
de la Suprema Corte en este sentido, cuya validez es indiscutible por provenir del mximo
intrprete autoritativo de la Ley Fundamental, siguen siendo problemticos el texto del artculo
133 constitucional y su historia. Vase SNCHEZ Gil, Rubn. El control difuso de la
constitucionalidad en Mxico. Reflexiones en torno a la tesis P./J. 38/2002. Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional. (11):199-229, julio-diciembre 2004.
Mxico. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas.

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una ley formal y material; es decir, slo deben aplicar e interpretar los
contenidos constitucionales.8

Un punto que ha sido deficiente en nuestro derecho constitucional,

aun en estos das, es el relativo a los lmites de los derechos fundamentales cuya restriccin autoriza expresamente la Constitucin, generalmente al legislador. Tradicionalmente se ha dicho, en trminos llanos, que si la Constitucin autoriza a la ley limitar un derecho constitucional, el legislador puede hacer lo que quiera con l porque acta
dentro de su margen constitucional de actuacin, y no lo est restringiendo sino regulando. Kelsen ya haba opinado sobre esto:
Si el derecho positivo no diferencia estas dos formas [de leyes formal
y materialmente inconstitucionales], el establecimiento de principios, de direcciones, de lmites, al contenido de las leyes, no tiene
ningn sentido jurdico, y no es ms que una apariencia querida por
razones polticas, como son, por otro lado, las libertades garantizadas en forma constitucional en el caso frecuente en que la Constitucin autoriza a la legislacin ordinaria a limitarlas.

La juridicidad misma de los derechos fundamentales, o cualquier

otro principio que admita regulacin ordinaria, depende de que se respete su contenido esencial; la amplia autorizacin literal para su limitacin, no llega al extremo de que queden vacos de contenido. En esto
ha sido ejemplar la jurisprudencia clsica del Tribunal Constitucional
Federal alemn; ste ha sostenido que en tales casos
La opuesta relacin entre el derecho fundamental y la ley general
no ha de concebirse entonces como la restriccin unilateral de la
validez del primero por la ltima; ms bien tiene lugar un efecto
recproco en el sentido de que las leyes generales en verdad a la
letra establecen lmites para el derecho fundamental, pero por su
lado deben ser interpretadas a partir del reconocimiento de la importancia de este derecho fundamental en el Estado liberal y democrtico, que establece un valor (wertsetzend), y as de vuelta restringidas ellas mismas en su efecto limitativo del derecho fundamental.9
8

CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. SU APLICACIN DIRECTA CORRESPONDE INDIS-

TINTAMENTE A TODAS LAS AUTORIDADES ORDINARIAS O DE CONTROL CONSTITUCIONAL, SIEMPRE Y CUANDO NO DESAPLIQUEN,
PARA ESE EFECTO, UNA LEY SECUNDARIA,

Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. 9a. poca,

t. XXIX, enero de 2009, tesis 2a. CLXII/2008, p. 781 (cursivas aadidas).
9
BVerfGE 7, 198 (208-209) (cursivas aadidas). Se trata del clebre caso Lth, en que se
estableci la influyente idea de que los derechos fundamentales forman un orden de valores
objetivos.

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Ms tarde y apoyndose en el pasaje transcrito en el cual se desarroll el principio de que si el legislador se moviera en el mbito
iusfundamentalmente protegido, deber tomar la importancia del derecho fundamental en el ordenamiento social como punto de partida
de su regulacin, el mismo tribunal resolvi en el Caso de las Farmacias relativo a la libertad profesional, que mientras ms intervenga el
legislador en [el derecho fundamental], tanto ms fuertemente estar limitado, porque [n]o l determina el contenido del derecho
fundamental sino, a la inversa, puede resultar de dicho contenido una
limitacin interna de su discrecin legislativa. 10
Mucho puede aprender Mxico de tornar a estos precedentes en un
ejercicio de comparacin jurdica. Aun cuando el propio texto constitucional permita amplsimamente que el legislador ordinario u otra
autoridad restrinja o regule un derecho fundamental u otro mbito
constitucional, esta libertad de configuracin no llega al extremo de
que las disposiciones relativas impidan de manera desproporcionada,
hacindolo nugatorio, el aprovechamiento del valor constitucional
sustantivo de que se trate, es decir su contenido esencial.11 Tres diferentes expedientes resueltos por la Suprema Corte mexicana nos ayudarn a ilustrar lo anterior: por un lado las acciones de inconstitucionalidad 2/2004 y 14/2004, y por el otro la nmero 26/2006 (el clebre caso conocido en la opinin pblica como Ley de Medios).
Los dos primeros asuntos versaron sobre impedimentos legislativos para la formacin de coaliciones entre partidos polticos, establecidos en las leyes electorales de los Estados de Tlaxcala y Quintana
Roo, y fueron resueltos idnticamente. La Corte inici diciendo en las
ejecutorias correspondientes que los derechos fundamentales de asociacin y reunin no pueden considerarse absolutos, y bajo la indicacin textual del artculo 41 constitucional de que la ley determinar
las formas especficas de [la] intervencin [de los partidos polticos] en
10

dem 7, 377 (402-409). El examen propuesto para la libertad profesional por el Tribunal
Constitucional Federal alemn es a decir verdad ms complicado de lo expuesto, y se integra por
un anlisis en tres niveles sucesivos de la medida en cuestin, frmula ya clsica en la
dogmtica constitucional.
11
Finalmente, el concepto de contenido esencial fue admitido en Mxico al reconocerse el
principio de proporcionalidad: Pleno, amparo en revisin 307/2007, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta. 9a. poca, t. XXVII, abril de 2008, pp. 830-831 (ejecutoria de la que
procede la jurisprudencia P./J. 103/2007).

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el proceso electoral, al legislador corresponde regular dicha participacin y por lo tanto determin la licitud de que no se permita la
formacin de dichas coaliciones; con lo anterior desestim la accin
que hicieron valer los partidos actores en esos procesos. 12 En ambos
expedientes, el ministro Gngora Pimentel formul voto particular, en
el cual esencialmente seal que estas amplias facultades regulativas
otorgadas al legislador no deben considerarse un cheque en blanco,
y as se permita que las disposiciones queden vacas de contenido y
opere una desconstitucionalizacin del orden jurdico, opinando que
en esos casos el legislador anul los derechos previstos por el Constituyente so pretexto de regularlos; y aadi que a pesar de que la
Constitucin mexicana no mencione expresamente la nocin de contenido esencial de los derechos fundamentales aludiendo aqu a las
leyes fundamentales alemana y espaola, s puede drseles un contenido mnimo sin importar que el Constituyente los estableci escuetamente y dejado su desarrollo al legislador ordinario, a travs de
una mayor interpretacin constitucional para reforzar la fuerza normativa de la Constitucin.13
Esta lenidad a favor del legislador en cierta medida fue atemperada
despus. En el caso Ley de Medios, la Corte resolvi que el legislador
federal tiene muy amplias atribuciones para crear rganos desconcentrados dentro de la administracin pblica desestimando por
consiguiente el concepto de invalidez que analizaba, tocante a la regularidad de la institucin legislativa de la Comisin Federal de Telecomunicaciones (COFETEL), por la gran apertura que tiene el artculo
90 constitucional; sin embargo, tambin est obligado a aplicar criterios de ponderacin de racionalidad y razonabilidad constitucionales 14 a fin de que se respeten la naturaleza y caracterstica[s] esenciales de los rganos creados, en relacin con su pertenencia y subordinacin al poder ejecutivo si corresponda, a fin de evitar una vulnera12
Pleno, accin de inconstitucionalidad 2/2004, Diario Oficial de la Federacin, 5 de abril de
2004, 2a. seccin, con. V, pp. 83-84; y Pleno, accin de inconstitucionalidad 14/2004, idem,
4 de octubre de 2004, 2a. seccin, con. XV, pp. 78-80.
13
dem, 5 de abril de 2004, 2a. seccin, pp. 92-95; e dem, 4 de octubre de 2004, 2a. seccin,
pp. 120-122 (cursivas aadidas al texto transcrito).
14
Que no son otros que los relativos al examen de proporcionalidad lato sensu, incluso segn la
misma ejecutoria que ahora tratamos. Cfr. Pleno, accin de inconstitucionalidad 26/2006,
Diario Oficial de la Federacin. 20 de agosto de 2007, 2a. seccin, con. IX, p. 64.

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cin al principio de divisin de poderes, y de esta manera concluy

que dicha facultad regulativa no puede ejercerse ad libitum.15
No obstante, en su correspondiente voto particular, tambin el ministro Gngora Pimentel consider que al legislativo hizo falta tomar
en cuenta la debida independencia de la COFETEL respecto del Presidente de la Repblica, porque a ella corresponde ser garante del acceso a los medios de comunicacin, considerado por ese juzgador un
verdadero derecho fundamental que exige acciones positivas del poder pblico; y ello lo afirm precisamente en virtud de que un examen
de proporcionalidad que incluyera este principio constitucional requera desvincular jerrquicamente ese rgano del poder ejecutivo; o
sea la ponderacin que debi darse en esta cuestin era mucho ms
compleja que lo dicho casi marginalmente por el resto de los integrantes del tribunal constitucional mexicano, y bien realizada debi llevar
a la conclusin contraria a la aprobada por la mayora.16
Como un panorama conclusivo de la constitucionalizacin en Mxico, podemos decir que hay avances, y significativos, en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin; pero en contrapartida, tambin se observa que no hay una constante voluntad por la
Constitucin en el Mximo Tribunal como indica el referido amparo
directo en revisin 1121/2007, y esto es un obstculo para la plena
fuerza normativa de la Constitucin no slo en los casos particulares
resueltos por ella, sino para aquellos presentes y futuros en que sus
precedentes que aminoran la normatividad constitucional sean aplicados. Si esto se da en el Tribunal Constitucional mexicano, la calificacin no es tan halagea para otros tribunales federales salvo por el
Electoral y algunos Colegiados, y menos para la mayora de los locales.
An se requiere un importante esfuerzo doctrinal que permita conocer y a todo lo ancho y largo del pas las bases tericas de la
constitucionalizacin, que no es una moda sino la bsqueda de plena
eficacia de la Ley Fundamental; pero tambin debemos comenzar a
producir nuestras propias elaboraciones tericas, las cuales pueden
coincidir con lo mejor que haya en el mundo, sin por ello perder de
15
16

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Ibdem, 2a. seccin, con. VIII, pp. 49-50.

Ibdem, 3a. seccin, pp. 82 y 85-88.

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vista la necesidad de resultar de aplicacin directa a nuestro ordenamiento jurdico. Y quiz ms que esa produccin acadmica que sin
duda ser til para cimentar lo siguiente, necesitamos una nueva y
diferente actitud de todos los operadores jurdicos legislativos, administrativos, jurisdiccionales y los mismos abogados hacia la Constitucin; si todos la tuviramos, Mxico comenzara a andar por mejores caminos.
Tiene razn Luigi Ferrajoli cuando seala que la ciencia jurdica -en
el marco de cualquier sistema jurdico que cuente con una Constitucin rgida- no tiene una funcin meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en
este sentido, se constituye como una especie de meta-garanta del ordenamiento jurdico en su conjunto.
La ciencia jurdica, nos dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en da
como una meta-garanta en relacin con las garantas jurdicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que acta mediante la
verificacin y la censura externas del derecho invlido o incompleto 17 . No es difcil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones
que derivan de este tipo de postulados.
Aportaciones como las que han hecho en diferentes mbitos culturales Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Luis Roberto Barroso, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchs o el mismo Luigi
Ferrajoli han servido no solamente para comprender las nuevas constituciones y las nuevas prcticas jurisprudenciales, sino tambin para
ayudar a crearlas.
En todo caso, se comienza a vislumbrar una fuerte corriente terica
en el pas que se est abriendo a los postulados del neoconstitucionalismo, como lo es la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico a la que nos hemos referido en las pginas de este ensayo.
Recordemos que el neoconstitucionalismo pretende explicar a un
conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir despus
de la Segunda Guerra Mundial y sobre todo a partir de los aos 70 del
siglo XX. Se trata de Constituciones que no se limitan a establecer
17

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. 5 edicin, Madrid, Trotta,
2006. p. 33.

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competencias o a separar a los poderes pblicos, si no que contienen

altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la
actuacin del Estado por medio de la ordenacin de ciertos fines y
objetivos. Adems, estas Constituciones contienen amplios catlogos
de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco de relaciones entre el Estado y los ciudadanos muy renovado, sobre todo por
la profundidad y grado de detalle de los postulados constitucionales
que recogen tales derechos.
Ejemplos representativos de este tipo de Constituciones lo son la
espaola de 1978, la brasilea de 1988 y la colombiana de 1991. Ms
recientemente puede citarse el ejemplo de la Constitucin de Ecuador
de finales de 2008, a cual contiene un modelo que, al menos en la parte
de la regulacin de los derechos fundamentales, responde a muchas de
las coordenadas del neoconstitucionalismo. La Constitucin mexicana es un caso aparte, ya que contiene muchas normas materiales, las
cuales se han ido incorporando en un proceso de imparable alargamiento del texto constitucional, el cual ha sido sometido a cientos de
reformas en los aos en que ha estado vigente. Ahora bien, como hemos apuntado en las pginas precedentes, dicha materializacin no
siempre se ha correspondido por una permanente voluntad de Constitucin ni con un compromiso aplicativo constante. De hecho, puede
decirse que en los ltimos aos apenas se est comenzando a descubrir a la Constitucin como un documento normativo, plenamente
aplicable.
En parte como consecuencia de la expedicin y entrada en vigor de
ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la prctica
jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido
cambiando tambin de forma relevante. Los jueces constitucionales
han tenido que aprender a realizar su funcin bajo parmetros
interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial
se hace ms complejo 18. Entran en juego las tcnicas interpretativas
18

Un buen panorama de la tarea que actualmente debe desempear el juez se encuentra en

BARAK, Aharon. The judge in a democracy. Princeton, Princeton University Press, 2006;
tambin es interesante para el mismo propsito, aunque lo aborda con una perspectiva ms
amplia, AHUMADA Ruiz, Marian. La jurisdiccin constitucional en Europa. Bases tericas y
polticas. Madrid, Civitas, 2005.

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propias de los principios constitucionales, la ponderacin, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximizacin de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiacin, la proyeccin horizontal de los derechos (a travs de la drittwirkung), el principio pro personae, etctera. En Mxico se trata de cuestiones inexploradas, sobre las que apenas se est comenzando a discutir y que se
encuentran recogidas de forma muy incipiente por nuestra jurisprudencia.

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