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Rio de Janeiro
2009
Rio de Janeiro
2009
AGRADECIMENTOS
SNTESE
A presente pesquisa tem como objetivo estudar a coliso, na internet, entre liberdade de
expresso de um lado e honra ou privacidade de outro. Para que haja uma compreenso prvia
uniforme acerca do direito material em estudo, inicialmente, analisa-se a viso clssica da
doutrina e da jurisprudncia com relao liberdade de expresso, honra e privacidade.
Aps, explica-se de forma sintetizada o que , como funciona e para que utilizada a rede
mundial de computadores, dando-se especial nfase ao seu papel de instrumento
potencializador da liberdade de expresso e de todos os valores abrangidos por tal direito.
Nesse momento, com base nas explicaes apresentadas, se torna possvel relacionar a viso
clssica da doutrina sobre os direitos em estudo com a nova realidade trazida pela internet,
identificando-se, pormenorizadamente, as caractersticas que o discurso adquire na rede, que o
tornam diferente do discurso no chamado mundo real, e os conseqentes problemas, que se
tornam mais complexos, do choque entre essa liberdade de expresso potencializada de um
lado e a honra ou a privacidade de outro. Para orientar o intrprete jurdico a solucionar o
referido conflito entre direitos fundamentais luz dessa nova dinmica, feita uma releitura
de critrios clssicos de ponderao e so propostos novos critrios, especficos para a
situao em anlise. Por fim, so identificadas e apresentadas de maneira sistemtica as
medidas judiciais cabveis em caso de violao, que podem ser utilizadas pela vtima para
fazer cessar a leso a seu direito.
SUMRIO
INTRODUO.........................................................................................................................7
1. DIREITOS FUNDAMENTAIS ENVOLVIDOS..............................................................10
1.1. A liberdade de expresso.................................................................................................10
1.1.1. Os limites liberdade de expresso................................................................................15
1.2. O direito honra e privacidade...................................................................................19
2. A INTERNET......................................................................................................................25
2.1. A estrutura da internet....................................................................................................25
2.2. A utilizao da internet....................................................................................................28
2.3. A internet como instrumento da liberdade de expresso.............................................33
2.4. O conflito na internet entre liberdade de expresso de um lado e honra ou
privacidade de outro: justificativa de um estudo especfico...............................................40
2.5. Critrios especficos para a ponderao do conflito entre liberdade de expresso e
honra ou privacidade na internet..........................................................................................50
2.5.1. Meio de obteno da informao....................................................................................51
2.5.2. (Des)contextualizao da informao.............................................................................57
2.5.2.1. Observao quanto ao direito imagem......................................................................62
2.5.3. Preferncia por impedir a divulgao.............................................................................64
3. MEDIDAS JUDICIAIS CABVEIS EM CASO DE VIOLAO.................................66
3.1. Imposio de obrigaes de fazer e no fazer em face do causador do dano.............67
3.2. Retirada do dado ou do site do ar junto ao prestador de servio................................71
3.3. Divulgao de dados cadastrais......................................................................................75
3.4. Direito de resposta...........................................................................................................77
3.5. Indenizao por dano moral e material.........................................................................78
3.5.1. Critrio especfico para quantificao do dano moral nos casos de internet: expectativa
de amplitude do ofensor............................................................................................................81
CONCLUSO ........................................................................................................................85
REFERNCIAS .....................................................................................................................90
INTRODUO
Para que o objetivo final seja alcanado, necessrio, inicialmente, que os direitos
fundamentais em conflito sejam claramente compreendidos. Portanto, no primeiro captulo,
so explorados os principais aspectos doutrinrios e jurisprudenciais envolvendo a liberdade
de expresso, a honra e a privacidade, em sua forma de exerccio clssica, ou seja, fora da
internet. So tambm explicitados os valores abrangidos pelos referidos direitos.
No segundo captulo, explica-se o que , como funciona e com quais objetivos as
pessoas utilizam a rede mundial de computadores, para que se possa saber quando e onde a
coliso em estudo ocorre.
No mesmo captulo, a internet identificada como um instrumento que potencializa o
exerccio da liberdade de expresso e reconhece-se que os problemas resultantes do choque na
rede entre essa liberdade de expresso potencializada de um lado, e honra ou privacidade de
outro, so igualmente aumentados. Portanto, para orientar o intrprete jurdico a solucionar o
referido conflito luz dessa nova dinmica trazida pela rede mundial, feita uma releitura de
critrios clssicos de ponderao e so propostos novos critrios, especficos para a situao
em anlise.
Por fim, no basta que se discuta o direito material. necessrio, tambm, que se d a
soluo concreta para o problema. Portanto, no terceiro captulo, so apontadas as atitudes
que a vtima pode tomar para fazer valer seu direito, ou seja, so estudadas as medidas
judiciais cabveis nos casos de violaes aos direitos da personalidade que ocorram pela
internet.
Trata-se de pesquisa exploratria que, partindo de estudos sobre liberdade de
expresso, honra e privacidade, no mundo real, e de pouqussima bibliografia especfica sobre
o mundo virtual, busca adaptar a viso clssica dos referidos direitos nova realidade trazida
pela internet, a fim de que o tema seja melhor compreendido e seu estudo, sistematizado,
10
11
Ressalte-se que apesar de aparentemente se tratar de uma norma absoluta, vedando totalmente qualquer edio
de leis pelo Congresso no sentido de cercear a liberdade de expresso ou de imprensa, os tribunais dos Estados
Unidos nunca trataram o dispositivo de forma to rgida. Dessa forma, a jurisprudncia norte-americana admite a
restrio aos referidos direitos em nome do interesse pblico, admitindo, por exemplo, a edio de leis penais
para proteger a honra dos indivduos em face do exerccio abusivo da liberdade de expresso ou de imprensa.
Historicamente, portanto, nas palavras de Gustavo Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto, a tarefa de
doutrinadores e juzes [...] consistiu na formulao de princpios ou standards que permitissem separar as
atividades expressivas protegidas daquelas no protegidas pela Primeira Emenda. (FISS, Owen M. A Ironia da
Liberdade de Expresso: Estado, Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Traduo e prefcio de Gustavo
Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 3.)
2
SARMENTO, Daniel. A liberdade de expresso e o problema do hate speech. Revista de Direito do Estado.
Rio de Janeiro, ano 1, n.4, p. 53-105, out/dez, 2006. p. 57.
12
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Law of Internet Speech. 3. ed. Durham: Carolina Academic
Press, 2008. p. 7.
4
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 86.
5
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 7.
6
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 86.
7
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 360.
13
Em sntese, com fundamento em tal argumento, nenhuma idia pode ser suprimida por
a sociedade julgar ser errado o seu contedo. Acresce-se a isso a idia de que o dilogo aberto
leva a uma sociedade mais tolerante e ao desenvolvimento de novas ideologias e
pensamentos.9
b) A liberdade de expresso pode ser vista como um instrumento que atende a uma
funo de autogoverno e a um objetivo de proteo do processo democrtico, na medida em
que permite a discusso poltica de forma livre, sem a interferncia do poder poltico
dominante. Nesse aspecto, a proteo liberdade de expresso no se preocupa com um
direito individual, mas sim com um poder do povo10. Com base em tal fundamento,
reconhecido que manifestaes relacionadas a assuntos de interesse pblico como educao,
filosofia, cincia, literatura ou questes polticas merecem a proteo da liberdade de
expresso.11 a chamada teoria democrtica ou argumento democrtico.12
c) A liberdade de expresso pode, ainda, ser interpretada como servindo a uma funo
de checagem13 dos atos dos agentes pblicos. Com base nesse fundamento, j rotulado de
14
argumento ctico14, cidados devem poder expor publicamente atos cometidos com abuso de
poder e denunciar agentes corruptos sem medo de represlias, de forma que a liberdade de
expresso funcione como um instrumento de controle do povo sobre a atuao dos agentes do
Estado.15
importante acrescentar que a liberdade de expresso classicamente entendida como
um direito que enseja prestaes negativas do Estado, o qual deve se abster de interferir nas
manifestaes privadas. Isso porque a censura, em regra, parte do Estado, no sendo
reconhecido ao particular o direito de, por exemplo, recorrer ao judicirio para exigir a
publicao de um livro em determinada editora privada ou de uma coluna em um jornal
privado com fundamento na liberdade de expresso. Contudo, o Supremo Tribunal Federal j
reconheceu a eficcia horizontal da liberdade de expresso, permitindo sua incidncia em
relaes privadas. No Recurso Extraordinrio 197.911, o STF aceitou a obrigatoriedade de
empresas admitirem a fixao de comunicados de sindicatos de trabalhadores e de criarem
quadros para a afixao desses avisos.16
Quanto ao contedo da liberdade de expresso, ele amplo, incluindo enquanto no
houver coliso com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente
estabelecidos, toda opinio, convico, comentrio, avaliao ou julgamento sobre qualquer
assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse pblico, ou no, de
importncia e de valor ou no17. Igualmente amplo o modo de exerccio da liberdade de
expresso, que pode se dar pelo uso da palavra escrita ou falada, por gestos, fotografias,
vdeos, pinturas, smbolos, msicas ou qualquer outra forma que o ser humano possa
encontrar de transmitir uma mensagem a outro, independentemente da natureza da mensagem.
14
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 360.
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 5.
16
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 362.
17
Ibid. p. 361.
15
15
18
BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade. Critrios de
ponderao. Interpretao constitucionalmente adequada do cdigo civil e da lei de imprensa. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 235, p. 1-36, jan./mar.2004.
19
______. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade,
teoria crtica e ps-positivismo). In: BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio:
Fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 328-330.
16
ponderao de interesses. Por tal tcnica, o intrprete deve sopesar os valores envolvidos,
tentando dar ao caso concreto uma soluo que preserve ao mximo cada um dos princpios.
Ele deve, ainda, se esforar para impedir que o ncleo bsico de qualquer dos princpios seja
atingido, ou seja, impedir que um seja totalmente suprimido pelo outro20. A conseqncia da
utilizao da tcnica da ponderao que princpios podero ser aplicados em graus e escalas
diferentes, dependendo do caso concreto.21
A mesma lgica ser aplicada aos direitos fundamentais expressos sob a forma de
princpio.22 Assim, sempre que a liberdade de expresso colidir com outros direitos
fundamentais ou princpios constitucionais, o intrprete dever ponderar no caso concreto os
elementos envolvidos e os valores abrangidos, no sendo possvel o estabelecimento, a priori,
de qual dever prevalecer. Portanto, algumas restries ao exerccio da liberdade podero
decorrer da referida coliso.
Ressalte-se que a ponderao pode ser usada posteriormente manifestao do
pensamento, para que se defina se h ilcito e, conseqentemente, direito indenizao e
direito de resposta, ou pode ser usada previamente manifestao quando, por exemplo, o
indivduo toma conhecimento de que ser publicado um livro ou uma notcia que viole direito
fundamental seu, e recorre ao judicirio para tentar evitar tal publicao. Vale dizer que nos
casos em que for possvel, mais importante do que indenizar a violao ao direito fundamental
tentar impedir que ela ocorra, pois os danos ao lesado muitas vezes sero irreparveis.
20
Vale ressaltar que em alguns casos, contudo, isso ser impossvel. Pode ser citado como exemplo situao em
que uma criana, internada em um hospital, necessita urgentemente de uma transfuso de sangue, sem a qual ela
morrer, contudo os pais, por sua crena religiosa, no desejam fazer o procedimento. Se um juiz for chamado
para decidir o conflito, geralmente em sede de tutela antecipada, a escolha pela possibilidade da transfuso
significar a supresso da liberdade de crena religiosa, enquanto que a escolha pela impossibilidade da
transfuso significar a supresso do direito vida.
21
______. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade,
teoria crtica e ps-positivismo). In: BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio:
Fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 328-330.
22
BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade. Critrios de
ponderao. Interpretao constitucionalmente adequada do cdigo civil e da lei de imprensa. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 235, p. 1-36, jan./mar.2004.
17
Contudo o judicirio deve ser cauteloso para no acabar censurando indevidamente o direito
do indivduo de se expressar livremente.
Outros limites ao exerccio da liberdade de expresso so expressamente trazidos pelo
texto constitucional. So eles:
a)
da imagem das pessoas, assegurando, assim como no inciso supra analisado, indenizao por
dano material ou moral em caso de sua violao. Os direitos intimidade, vida privada e
honra so os que mais freqentemente colidiro com a liberdade de expresso na internet. Seu
estudo ser aprofundado no item 1.2.
d)
Pargrafos do art. 220 o artigo 220, em seus pargrafos, traz uma srie de
O direito resposta e as indenizaes cabveis em caso de exerccio abusivo da liberdade de expresso sero
estudados de forma mais profunda no terceiro captulo, quando sero analisadas as medidas judiciais que podem
ser utilizadas pela vtima de tal abuso, em especial quando ele ocorrer pela internet.
24
Deve-se ressaltar neste ponto, a preocupao da doutrina com que a represso judicial ou legal excessiva ao
discurso, impondo severas sanes pelo seu exerccio desmedido, possa gerar um chilling effect, sobre ele. Por
tal efeito, os indivduos seriam inibidos de expressar sua opinio por causa de punies recebidas ou pelo medo
de sofrer tais punies.
18
19
ter escrito, editado, distribudo e vendido ao pblico, obras com contedo anti-semita, o
Supremo Tribunal Federal entendeu que a divulgao de tais idias no era acobertada pela
proteo liberdade de expresso. Para o Tribunal, tratava-se de situao na qual a liberdade
de expresso se chocava com a dignidade da pessoa humana e com a igualdade, devendo estas
prevalecerem em face daquela.
Ainda, a liberdade de expresso no pode tutelar contedo que implique ilcito penal,
como a calnia, a injria e a difamao, ou atos que impliquem qualquer outro crime como,
por exemplo, um aluno que resolva, em sinal de protesto, queimar dependncias da escola
onde estuda.
Reitere-se que as restries supra apresentadas so meramente exemplificativas, pois a
liberdade de expresso no um direito absoluto, podendo colidir com qualquer outro
princpio ou valor constitucional. Quando isso ocorrer, dever ser aplicada ao caso concreto a
tcnica da ponderao, que levar a restries em maior ou menor grau dos princpios
contrapostos.
1.2.
20
31
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. I. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.
152.
32
Ibid. p. 153.
33
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 209.
34
SOLOVE, Daniel J. The Future of Reputation: gossip, rumor and privacy on the internet. New Haven: Yale
University Press, 2007. p. 114.
35
Loc. cit.
36
Ibid. p. 115.
21
37
22
por ltimo, ligada autonomia pessoal, vem a idia de que o indivduo tem
direito a tomar as decises referentes a sua vida pessoal sozinho, restringindo-se o poder do
governo de interferir em tais assuntos45.
A doutrina identifica, ainda, quatro formas de violao privacidade46:
a)
referentes a uma pessoa. Aqui, pressupe-se que o fato disseminado no seja de interesse
pblico47, seja verdadeiro, j no seja sabido ou acessvel ao pblico em geral48, e que sua
divulgao seja altamente ofensiva a uma pessoa razovel49;
42
23
b)
o uso do nome ou da aparncia de uma pessoa, sem seu consentimento, para o benefcio de
outra. mais comum que a violao se d com um objetivo comercial, como a venda de
camisas com fotos de um determinado artista51. Ressalte-se que o artigo 20 do Cdigo Civil
prev a possibilidade de aquele que teve sua imagem reproduzida para fins comerciais sem
sua autorizao pleitear indenizao, mesmo que sua honra no tenha sido violada52;
d)
demais formas vistas, aqui a violao tem como foco atividades que coletam informaes
sobre o indivduo, e no as que as disseminam. Ela se d pela intromisso intencional no
direito de outra pessoa de ser deixado s, em seus assuntos ou suas preocupaes privadas53,
de forma que a dignidade do indivduo afetada. aqui que se inclui, por exemplo, a
violao de domiclio e escutas clandestinas. A doutrina sustenta que o que deve ser analisado
se o indivduo que supostamente teve sua privacidade violada possua, objetiva e
razoavelmente, uma expectativa de privacidade no lugar, na conversa ou na fonte da
informao. No relevante se o assunto era para ser tratado de forma privada ou no, mas
apenas se era razovel que o indivduo acreditasse que ningum mais alm daqueles
diretamente envolvidos tomaria conhecimento do fato.54
a curiosidade das pessoas, cujo conhecimento no traz nenhum enriquecimento para a sociedade. Em regra, so
as notcias sensacionalistas.
48
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 530.
49
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 119.
50
Loc. cit.
51
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 518-519.
52
GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 170.
53
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 119.
54
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 549.
24
55
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 384.
Ibid. p. 382.
57
BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade. Critrios de
ponderao. Interpretao constitucionalmente adequada do cdigo civil e da lei de imprensa. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 235, p. 1-36, jan./mar.2004.
58
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 381383.
56
25
2.
A INTERNET
Quanto sua estrutura, a Internet pode ser definida como uma rede mundial de
computadores composta por redes menores, ou seja, como uma rede de redes. Uma rede de
computadores formada por, no mnimo, dois computadores individuais conectados
fisicamente59 para compartilhar informaes.60 Assim, quando o usurio se conecta ao seu
provedor de internet, forma com ele uma rede. O provedor, por sua vez, se conecta a outro
59
A conexo comumente se d por linhas telefnicas fixas ou mveis, cabos dedicados, satlites ou sinais de
rdio.
60
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 23.
26
provedor maior, nacional ou internacional, formando com ele outra rede61. Os grandes
provedores fornecem a estrutura fsica da internet, de cabos e roteadores, chamada de internet
backbone. Todos os provedores que esto no topo dessa hierarquia de redes se conectam,
ento, a Pontos de Troca de Trfego, ou PTTs62, que so comutadores ou redes centrais que
viabilizam a troca de dados entre as redes diretamente conectadas ao PTT e,
conseqentemente, entre todos os computadores conectados a qualquer das redes
interconectadas.63
Alm disso, todos os computadores ligados internet precisam entender as
informaes enviadas e requisitadas entre si. Para isso utilizam protocolos de comunicao64,
que so convenes, padres a serem seguidos pelos sistemas. O compartilhamento de dados
apenas ter sucesso se os computadores interconectados falarem a mesma lngua de
informtica.
Portanto, a internet simplesmente um sistema de comunicao entre redes: a
infraestrutura fsica, de hardware, composta por provedores, computadores, cabos de fibra
tica e roteadores65, e a infraestrutura virtual, de software, composta pelos protocolos de
comunicao.
61
Provedores intermedirios podem ser agregados ou retirados da cadeia, dependendo, em regra, de sua estrutura
local, regional, nacional ou internacional.
62
Chamados em ingls de IXPs (internet exchange points), so definidos como uma rede ou comutador de alta
velocidade a que um nmero de redes pode se conectar atravs de roteadores, com o propsito de trocar trfego
ou interoperar. (FILHO, Reinaldo Penno. Operao e Administrao de PTTs no Brasil. Disponvel em:
<http://www.nic.br/grupo/operacao_ptt_v1.1.htm>. Acesso em: 16 mar. 2009.)
63
STRICKLAND, Jonathan. Who owns the internet? Disponvel em: <http://computer.howstuffworks.com/whoowns-internet1.htm>. Acesso em: 12 mar. 2009.
64
Podemos citar como exemplo de tais protocolos: o FTP (File Transfer Protocol), protocolo de transferncia de
arquivos muito utilizado na administrao de web sites, no contato entre o dono do site e o servio de
hospedagem; o SMTP (Simple Mail Transfer Protocol), utilizado para transmisso de e-mails; o POP3 (Post
Office Protocol version 3) e o IMAP (Internet Message Access Protocol), ambos utilizados pelos clientes de email para acessar a informao armazenada no servidor de e-mail.
65
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 23.
27
66
A web um meio de compartilhamento de informaes dentro da internet que utiliza o protocolo HTTP
(hypertext transfer protocol), o qual , como demonstrado na nota 64, apenas uma das linguagens utilizadas pela
rede para transferir dados.
67
Os arquivos da web esto, em regra, no formato HTML (HyperText Markup Language). Um documento
HTML forma uma pgina, ou web page, e vrias pginas conectadas entre si formam um web site. A pgina
inicial de um web site chamada de home page.
68
Um navegador de internet um programa que permite a visualizao de sites e a interao entre o usurio e a
web. O Internet Explorer, navegador da Microsoft, e o Firefox, navegador da Mozilla Foundation, so os lderes
do mercado. Estatsticas atualizadas com relao utilizao mundial ou regional de navegadores podem ser
encontradas em http://gs.statcounter.com.
69
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 23.
70
Ibid. p. 20.
71
Ibid. p. 18.
28
Uma auto-estrada de
informaes.
A jurisprudncia norte-americana
29
fundamento em tal viso, Bruce Keller critica o termo auto-estrada de informaes, dizendo
que utilizar a internet no constitui uma viagem virtual maior do que telefonar longa
distncia.75
d)
dotado de suas prprias normas e valores e no limitado pelo espao ou tempo do ambiente
fsico.76 A jurisprudncia norte-americana, no caso American Civil Liberties Union v. Reno77,
apresentou tal entendimento, dizendo que a internet nega a geometria, no sendo possvel a
descrever nem dizer onde ela est, mas podendo-se achar coisas nela sem saber onde elas
esto. Assim, concluiu que a internet ambiente nenhum lugar em particular e todos os
lugares ao mesmo tempo.78
Contudo, apesar da autoridade dos argumentos apresentados, mais importante do que
definir a internet com relao sua natureza saber para que ela pode ser utilizada. Conhecer
os objetivos que as pessoas visam a alcanar quando se conectam rede necessrio para que
se d um tratamento jurdico adequado a cada caso especfico, ou grupo de casos.
Assim, de fato, o usurio v a internet como uma fonte inesgotvel de informaes,
por ter acesso, especialmente pela web, a textos, notcias, tutoriais, imagens e vdeos sobre os
mais diversos assuntos. Mas sua atividade vai alm da busca por conhecimento, pois ele
tambm a utiliza para divulgar dados, que so publicados, em regra, em sites. Na verdade,
antes de ser uma fonte de informao, a internet uma fonte de divulgao do pensamento,
pois s h informao a ser buscada porque algum previamente a publicou. Ento a rede
mundial tambm, e principalmente, um meio de divulgao de informaes.
75
Loc. cit.
Ibid. p. 18.
77
American Civil Liberties Union v. Reno, 217 F.3d 162,169 (3rd Cir. 2000). Foram considerados
inconstitucionais, em face da liberdade de expresso, dispositivos do Communications Decency Act que visavam
a proteger menores de material pornogrfico na internet.
78
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 21.
76
30
79
So chamados de redes sociais ou de relacionamento sites nos quais cada usurio possui uma pgina pessoal
com um design pr-determinado, conhecida como perfil. Nela o internauta indica, em regra, seus dados pessoais
e hobbies e exibe fotos e vdeos. H tambm um mural de recados, onde amigos ou desconhecidos podem deixar
mensagens para o dono da pgina. O perfil pode ser pblico ou restrito. Se pblico, todos os demais usurios da
rede podero visualizar as informaes do indivduo; se restrito, apenas usurios autorizados, que integrem a
rede de amigos do dono do perfil, podero visualiz-las. Tal restrio pode ser total ou parcial, bloqueando-se,
31
pois possibilitam a troca de mensagens de texto, imagens ou vdeos entre seus usurios.
Assim, tal comunicao pode ser instantnea ou no-instantnea, dependendo do programa
escolhido.
E a internet tambm uma fonte primria de lazer virtual, de entretenimento digital,
pelos chamados jogos multiplayer on-line. A estrutura de tais jogos criada para ser jogada
coletivamente, conectada a um servidor na internet, em um ambiente virtual que suporta
centenas ou milhares de jogadores ao mesmo tempo. O acesso algumas vezes pago. Em
outras ele no cobrado, mas h compra de itens dentro do jogo, com dinheiro real, se
tratando, portanto, de servio apenas aparentemente gratuito. Alguns servidores tomam a
forma de cassinos virtuais, explorando jogos de carta ou de azar. Para que se visualize a
magnitude do negcio, vale citar como exemplo um dos jogos mais conhecidos no Brasil, o
sul-coreano Ragnark Online, explorado pela Level Up! Games. Lanado em 2004, no ano de
2006 o jogo possua cerca de novecentos mil usurios cadastrados e havia alcanado a marca
de vinte mil jogadores conectados simultaneamente80. Em 2009, mais de cinco milhes e meio
de pessoas j haviam se cadastrado para jogar um dos dezessete jogos on-line oferecidos pela
empresa81, sendo cerca de 2,7 milhes jogadoras de Ragnark82, especificamente.
Mais recentemente, at mesmo com fins blicos a internet foi utilizada. Atribu-se
Rssia a autoria de ataques virtuais Estnia, no ano de 2007, e Gergia, no ano de 2008.
No primeiro caso83, o pas teve servios de internet interrompidos, como sites de notcias e
por exemplo, apenas o acesso s fotos ou ao mural de recados. A rede permite, ainda, que o usurio crie ou
ingresse em comunidades sobre os mais diversos assuntos, que oferecem fruns de discusso referentes matria
que d nome comunidade.
80
Jogo on-line Ragnark permite divrcio de usurios. Folha Online. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u19513.shtml>. Acesso em: 16 abr. 2009.
81
MIRANDA, Daniela. Jogos da Level UP! tero eventos exclusivos para a pscoa. Disponvel em:
<http://www.segs.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=25914&Itemid=1>. Acesso em 16
abr. 2009.
82
RPG Ragnark online ganha nova expanso no Brasil. G1. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/Noticias/Games/0,,MUL996203-9666,00RPG+RAGNAROK+ONLINE+GANHA+NOVA+EXPANSAO+NO+BRASIL.html>. Acesso em 20 abr. 2009.
83
O estopim do ataque teria sido a deciso do governo da Estnia de retirar do centro da capital do pas, Tallinn,
uma esttua de 1947 que homenageava os soldados soviticos mortos durante a Segunda Guerra Mundial.
Oficialmente o governo russo negou envolvimento, contudo especialistas comprovaram que os ataques virtuais
32
servios bancrios on-line. O governo foi uma das principais vtimas do ataque, pois as
autoridades foram impedidas de ler e-mails, tendo que retornar aos aparelhos de fax, e os sites
da Presidncia da Repblica, do Parlamento e de partidos polticos foram invadidos
colocando-se, no lugar do contedo original, imagens de soldados soviticos.84 A guerra,
contudo, apesar de ter gerado severas conseqncias no cotidiano das pessoas envolvidas,
limitou-se ao plano virtual.
No segundo caso, a guerra virtual foi acessria real. Rssia e Gergia entraram em
conflito devido regio separatista de Osstia Sul, a qual no reconhecida como
independente pela Gergia mas apoiada pela Rssia. Antes de o confronto armado ter incio,
sites do governo georgiano foram retirados do ar por um ataque ciberntico massivo85, assim
como portais comerciais e de notcias. Os sites oficiais tiveram que ser transferidos para
servidores nos Estados Unidos, para poder manter a populao informada sobre o que estava
ocorrendo.86 O ataque continuou durante o perodo de guerra convencional e gerou, assim
como no caso da Estnia, inmeros transtornos populao local.
Em suma, o que se pretende demonstrar com as situaes narradas que se pode
utilizar a internet de inmeras formas e com diversos objetivos. Cada qual, de acordo com
suas caractersticas, gerar sua prpria conseqncia jurdica. Assim, quando se utiliza a
internet como um canal de compras ou de vendas, estar-se- no campo civil contratual, pois os
usurios formaro contratos eletrnicos entre si. J o conflito entre liberdade de expresso,
vieram de endereos eletrnicos da Rssia e de instituies do governo russo. Ocorre que tais endereos podem
ser falsificados, fazendo parecer que o usurio est em um lugar quando na verdade ele est em outro, sendo a
prova definitiva da autoria do ataque difcil de ser feita.
84
TEIXEIRA, Duda. Uma Guerra pela Internet. Disponvel em:
<http://www7.rio.rj.gov.br/iplanrio/sala/noticias/15.asp>. Acesso em: 20 abr. 2009.
85
certo que tal ataque foi coordenado, contudo no h provas seguras no sentido de que houve participao do
governo russo nem no sentido de que no houve tal participao, pelas mesmas razes expostas no caso da
Estnia. Alguns atribuem o ataque Russian Business Network RBN, organizao comprovadamente ligada
prtica de crimes pela internet e supostamente ligada a polticos russos. (WARREN, Peter. Hunt for Russias
web criminals. Disponvel em: <http://www.guardian.co.uk/technology/2007/nov/15/news.crime>. Acesso em:
20 abr. 2009.)
86
DIAS, Tiago. A guerra virtual j uma realidade. Disponvel em:
<http://jpn.icicom.up.pt/2008/08/22/a_guerra_virtual_ja_e_uma_realidade.html>. Acesso em: 20 abr. 2009.
33
privacidade e honra, ser encontrado, em regra, quando o usurio utiliza a rede como forma
de divulgao de idias ou como meio de comunicao.
Note-se que o rol apresentado meramente exemplificativo, pois certo que o homem
pode criar novas formas de utilizao da rede, as quais podem ser semelhantes s j
existentes, enquadrando-se em uma das categorias listadas, ou totalmente diferentes, exigindo
uma categorizao prpria.
2.3.
87
United Nations Cyberschoolbus. Briefing papers for students. Information and Communications Technology.
Disponvel em: <http://www.un.org/cyberschoolbus/briefing/technology/tech.pdf>. Acesso em: 5 mar. 2009.
88
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 15.
89
Ibid. p. 16.
90
Populao mundial em 30/06/2009 estimada em 6.767.805.208. Internet usage statistics. Disponvel em:
<http://www.internetworldstats.com/stats.htm>. Acesso em: 11 out. 2009.
91
Estatsticas atualizadas do uso da internet e sua relao com a populao mundial tambm podem ser
encontradas em: AMD 50x15 - World Internet Usage. Disponvel em: <http://www.50x15.com/enus/internet_usage.aspx>. Acesso em: 11 out. 2009.
92
No ano de 1993, a web contava com cerca de 50 pginas; em 2000, o nmero era estimado em 50 milhes.
93
No ano de 1999, aproximadamente 7,2 bilhes de e-mails eram enviados todos os dias; em novembro de 2004,
31 bilhes; em 2007, 97 bilhes. (SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 16.)
94
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 15.
34
certeza, so suficientes para demonstrar a velocidade com que a internet penetrou na vida de
grande parte da populao mundial.
Hoje, ao dar voz mundial a tantos indivduos e fazer com que o discurso chegue a
todos eles, a internet se apresenta como um grande instrumento da liberdade de expresso,
pois ela potencializa o exerccio do direito, elevando-o a um patamar nunca antes visto. Por
conseqncia, os principais valores abrangidos pela liberdade de expresso, estudados no
primeiro captulo, representados pelos argumentos humanista, democrtico e ctico, tambm
so potencializados.
Tal fenmeno ocorre principalmente na web, pelos blogs, pginas pessoais e sites que
permitem a interao do indivduo, com a insero de vdeos, imagens, sons ou textos.
E importante que se destaque aqui o papel dos blogs. Eles so dirios virtuais criados
em uma pgina da web que funcionam no sistema de postagem, ou seja, a cada dia o seu dono
pode escrever um texto e post-lo na pgina, de forma que o usurio que visita o blog sempre
visualiza a notcia mais nova, porm pode percorrer o arquivo do site para ler as mais antigas.
Eles podem ser individuais, quando apenas uma pessoa posta, ou coletivos, quando h mais de
uma pessoa postando, e podem ser privados, quando protegidos por senha, ou pblicos,
quando qualquer um pode visualizar seu contedo. Tambm possvel a insero de imagens,
vdeos ou sons em conjunto com os textos. Alm disso, aquele que visita a pgina pode, se
autorizado pelo dono, deixar comentrios em cada postagem, dialogando com quem escreveu
o texto.
Os blogs se tornaram um meio extremamente popular de divulgao de idias na rede,
pois so fceis de criar. No necessrio que o usurio saiba programar em HTML nem que
tenha conhecimentos avanados de informtica para ter o seu dirio pessoal virtual. Tudo que
ele precisa fazer se cadastrar em um dos muitos sites que fornecem o servio gratuitamente
e escolher para sua nova pgina um design padro, dentre vrios oferecidos. Dessa forma, em
35
curtssimo tempo qualquer indivduo pode comear a escrever sobre qualquer assunto que
desejar.
O resultado dessa facilidade visualizvel nos nmeros: no ano de 1999, estima-se
que existiam 50 blogs na internet; em 2000, o nmero pulou para alguns milhares; em 2004,
para mais de 10 milhes; em 2005, para 30 milhes; em julho de 2006, para 50 milhes95.
Vale dizer que alguns blogs efetivamente adotam a forma de dirios virtuais, nos quais
as pessoas relatam seu dia-a-dia, expondo fatos privados. Outros escolhem tratar de assuntos
como a vida de celebridades, sexo, msica ou animais96. Alguns blogs ajudaram a resolver
crimes, ao narrar com quem a vtima estava antes de ser assassinada97, ou criaram fices para
ajudar adolescentes com tendncias suicidas a no se suicidarem98. At mesmo escritores
famosos como Jos Saramago possuem seu prprio blog99, no qual expem suas idias
freqentemente.
Entretanto, h blogs que escolhem tratar de temas de interesse pblico, como poltica,
direito ou cincia, expondo a opinio pessoal dos donos da pgina ou publicando notcias
relacionadas ao tema. Assim, o aspecto da liberdade de expresso que est sendo exercido em
um determinado blog depender do assunto tratado e do enfoque dado.
Mas seja no aspecto pessoal ou no poltico, o que importa que a internet traz a
possibilidade, sem igual na histria, de pessoas comuns se expressarem sem restrio de
contedo para uma platia mundial. Ou seja, assuntos que podem nunca chegar mdia
principal, por serem considerados frvolos, no interessantes ou contrrios ao interesse do
grupo que domina determinado meio de comunicao, podem ser explorados em blogs ou em
qualquer outro tipo de site pessoal. Essa possibilidade supre a necessidade do indivduo de se
expressar e de conhecer idias diferentes, cumprindo e potencializando o aspecto humanista
95
36
da liberdade de expresso, e traz novas idias para o debate poltico, sem a interferncia do
poder poltico ou econmico dominante, cumprindo e potencializando tambm o aspecto
democrtico da liberdade em questo.
interessante notar que at mesmo a mdia principal est sendo influenciada por esse
novo poder do cidado de fazer notcia. Editores de importantes jornais j confessaram que
lem blogs porque os donos dos blogs podem oferecer conhecimento especfico em
determinados assuntos e podem inspirar notcias interessantes100. E no raros so os casos de
jornalistas que usam os blogs como fonte direta de informao, em busca de relatos pessoais
ou vdeos de fatos novos e marcantes gravados pelos usurios. Na rede a notcia circula mais
rpido e ela feita pelo cidado.
Assim, deve-se reconhecer que a internet possibilita uma democratizao da mdia,
dissolvendo os limites entre o jornalismo profissional e o amador101 e, conseqentemente,
gerando a chamada we media102, medida que o jornalismo deixa de ser feito apenas por
eles e passa a ser construdo tambm por ns103.
Um bom exemplo desse movimento de we media, ou de jornalismo cidado, foi o site
Ogrish.com. Com o subttulo voc consegue lidar com a vida?104, depois mudado para
descubra a realidade105, ele ficou famoso por exibir vdeos reais e no editados de soldados
norte-americanos sendo decapitados no Iraque, imagens de guerra, de terrorismo, de acidentes
e de todo tipo de horror e violncia produzidos pelo homem.
100
37
Seus organizadores alegavam no gostar de assistir a esse tipo de vdeo, mas, apesar
disso, diziam que tudo o que mostravam fazia parte da realidade da vida, portanto publicavam
o material para dar a qualquer pessoa a oportunidade de ver as coisas como elas realmente so
e de tirar suas prprias concluses sem a influncia da mdia principal.106
Com um contedo muitas vezes considerado ofensivo, desrespeitoso por ser publicado
sem a autorizao das famlias das vtimas mostradas, e imprprio para crianas, o site teve
seu acesso bloqueado por diversos pases. O primeiro, a Alemanha, bloqueou-o sob a
alegao de violao a uma norma local que determinava que os sites verificassem a idade dos
usurios antes de permitir o acesso a contedo adulto. Por conseqncia, Holanda, Frana,
Polnia, Itlia e Sua, que utilizavam a estrutura de conexo de provedores alemes, tambm
ficaram impedidos de visualiz-lo. Quando imagens dos atentados de 11 de maro de 2004
aos trens de Madri foram postadas, foi a vez da Espanha cortar o acesso ao Ogrish107.
Seguindo a mesma linha, a Coria do Sul bloqueou o site quando foi divulgado o
vdeo da decapitao, ocorrida no Iraque, de um nacional seu, Kim Sun-il108.
Nos Estados Unidos, onde o servidor de hospedagem do web site era localizado, ele
nunca chegou a ser bloqueado, contudo as autoridades locais determinaram a retirada de um
vdeo que mostrava integralmente o brutal assassinato do jornalista norte-americano Daniel
Pearl, ocorrido no Paquisto109.
Estima-se que o Ogrish.com recebia uma mdia de 150.000 a 200.000 visitantes por
dia, chegando a alcanar 750.000 em dias de notcias ruins110, e dito que at mesmo
106
38
jornalistas estavam entre tais visitantes, pois acessavam o site durante a Guerra do Iraque,
iniciada no ano de 2003, em busca de informaes confiveis e no censuradas.111
Aps muitas crticas que focavam especialmente na insensibilidade dos organizadores
do Ogrish com relao s famlias das vtimas, na falta de controle do acesso de menores a
contedo imprprio e na falta de motivos para tanta exibio de violncia extremada, seus
fundadores, em outubro de 2006, com o objetivo de se tornar um respeitvel servio
alternativo de notcias, extinguiram o Ogrish.com e criaram o LiveLeak112.
O novo site, cujo subttulo redefinindo a mdia113, para escapar da antiga imagem
sensacionalista e violenta, criou alguns parmetros para a divulgao dos vdeos inseridos
pelos usurios. Hoje vedado, por exemplo, contedo que glorifique a morte, vdeos
mostrando aquele que os posta envolvido em atividade criminosa, material protegido por
direitos autorais e mdia considerada ilegal, como a pornografia infantil.114
Apesar de divulgar imagens menos chocantes do que o Ogrish.com, o LiveLeak ficou
famoso por ter exibido o vdeo completo do enforcamento de Saddam Hussein e por ter sido
citado pelo ento primeiro ministro britnico, Tony Blair115, e pelo secretrio de imprensa da
Casa Branca, Tony Snow116. Ambos ressaltaram especificamente o papel do site na exibio
de imagens de guerra.
Assim, os fundadores do LiveLeak, os quais apesar de agora um pouco mais
moderados continuam se dizendo grandes defensores da liberdade de pensamento117,
111
39
118
SOUZA, Leonardo; CEOLIN, Adriano; SCOLESE, Eduardo. Farra das passagens atinge lderes da
Cmara. Folha de S.Paulo. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc1904200908.htm> .
Acesso em: 25 mai. 2009.
119
Congresso em foco. Disponvel em: <http://www.congressoemfoco.com.br>. Acesso em: 25 mai. 2009.
120
Farra das passagens leva Cmara semiparalisia.
Agncia Estado. Disponvel em:
<http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2009/04/26/farra+das+passagens+leva+camara+a+semiparalisia+575391
7.html>. Acesso em: 25 mai. 2009. LOPES, Eugnia; ROSA, Vera. Oposio ataca discurso de Lula sobre
passagem. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20090503/not_imp364652,0.php>.
Acesso em: 25 mai. 2009.
121
Sobre a ausncia de censura prvia, est sendo considerado como paradigma o caso do Brasil, que um pas
livre e democrtico, e de pases com um padro de democracia semelhante ao brasileiro. Contudo, em pases
como, por exemplo, a China, a Coria do Norte, a Tunsia, o Ir e Mianmar, o governo, utilizando filtros
eletrnicos, censura as manifestaes na internet, principalmente por motivos polticos, sociais ou por causa de
conflitos e segurana nacional. (DEIBERT, Ronald et al. Access Denied: the practice and policy of global
internet filtering. Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 2008. p. 19.)
40
seja ela jurdica, poltica, econmica ou ideolgica. Assim a rede se funda, no incio do sculo
XXI, como um grande instrumento de efetivao do direito em anlise122.
2.4.
Mas no so apenas benefcios que a rede traz. certo que se a internet potencializa o
exerccio da liberdade de expresso, ela tambm potencializa os problemas resultantes de seu
exerccio abusivo e de sua coliso com outros direitos. E exemplos de tais situaes no
faltam.
No ano de 2005, na Coria do Sul, uma garota carregava seu cachorro no trem quando
o animal defecou no cho. As pessoas em volta pediram para que ela limpasse a sujeira, mas a
garota se recusou, respondendo de forma grosseira para as pessoas cuidarem da prpria vida.
Um dos passageiros, revoltado com a situao, resolveu tirar fotos da cena com seu celular e,
naquele mesmo dia, colocou-as em seu blog na internet, junto com a narrativa do fato. 123
Poucas horas depois as fotos da jovem j haviam se espalhado por outros blogs do
pas, sempre acompanhadas de comentrios ofensivos que partiam tanto daqueles que
122
Note-se que mesmo nos pases que censuram a internet, ela se apresenta como um importante instrumento de
efetivao da liberdade de expresso, apesar de ser mais limitado. No Ir, por exemplo, em junho de 2009,
surgiram inmeras acusaes de fraudes nas eleies presidenciais. As pessoas, em especial os jovens,
comearam, portanto, a postar em seus blogs e sites, suas suspeitas e indignao quanto ao resultado do processo
eleitoral. O governo, ento, derrubou as redes de celular, bloqueou redes sociais e blogs na internet. Contudo,
quando isso foi feito, as denncias j eram conhecidas em todo o mundo e alguns conseguiram furar o bloqueio
estatal e expressar sua revolta com relao atitude do governo de tentar reprimir a divulgao de tais fatos. Ou
seja, apesar de posteriormente o contedo ter sido censurado, a internet j havia cumprido seu papel de
instrumento potencializador da liberdade de expresso, em especial quanto a seu aspecto democrtico. (Ir
derruba redes de celular e bloqueia redes sociais e Twitter. IDG! Now. Disponvel em:
<http://idgnow.uol.com.br/internet/2009/06/15/ira-derruba-redes-de-celular-e-bloqueia-redes-sociais-e-twitter>.
Acesso em: 18 jul. 2009; Internet: blogs e Twitter informam sobre situao no Ir. Disponvel em:
<http://tecnologia.terra.com.br/interna/0,,OI3825958-EI4802,00Internet+blogs+e+Twitter+informam+sobre+situacao+no+Ira.html>. Acesso em: 18 jul. 2009.)
123
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 1.
41
publicavam as imagens como dos visitantes dos sites. Poucos dias depois, a identidade da
adolescente j era conhecida e uma quantidade enorme de informaes privadas a seu respeito
estava sendo divulgada na internet. Ela passou a ser identificada na rua e nos locais em que
freqentava. Aps algum tempo, o caso chegou mdia. A conseqncia de todos esses
acontecimentos foi que a moa teve que largar a faculdade que cursava, devido humilhao
sofrida.124
Se no tivesse sido publicado na rede, o caso provavelmente teria terminado naquele
trem e cado no esquecimento de quem o presenciou. Contudo, em vez disso, hoje ele est
eternamente gravado em inmeros arquivos de computador e pode ser facilmente localizado
por qualquer um que procure pela expresso the dog poop girl125 em um site de buscas na
internet.126
Do outro lado do mundo, no Brasil, em 2004, dois rapazes filmaram um deles
mantendo relaes sexuais com sua namorada, poca menor de idade. Aps o trmino do
relacionamento, o vdeo foi divulgado na internet pelos jovens, sem o conhecimento da moa,
e se espalhou rapidamente, chegando inclusive a ser objeto de reportagem televisiva127.
Ao tomar conhecimento do fato, a vtima e sua me processaram o ex-namorado e o
amigo, pleiteando indenizao por danos morais, sob a alegao de a primeira ter tido sua
intimidade exposta na rede e ter sido motivo de chacota entre os amigos do colgio, e de a
segunda ter sofrido abalo moral ao se deparar com o vdeo da filha adolescente amplamente
divulgado na internet128. Os rus foram condenados em primeira instncia ao pagamento de
124
Ibid. p. 2.
Inicialmente a jovem recebeu o apelido de gae-ttong-nyue, que pode ser traduzido para portugus como a
garota coc de cachorro. Mas foi a traduo do termo para o ingls - the dog poop girl que se popularizou na
internet.
126
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 8.
127
Jovem
divulga
na
internet
vdeo
de
sexo
com
a
namorada.
Disponvel
em:
<http://fantastico.globo.com/Jornalismo/FANT/0,,MUL694878-15605,00.html>. Acesso em: 24 abr. 2009.
128
Vdeo
de
sexo
gera
indenizao
de
R$
126
mil.
Terra.
Disponvel
em:
<http://noticias.terra.com.br/brasil/interna/0,,OI1850611-EI306,00.html> Acesso em: 24 abr. 2009. Moa
exibida na internet em cena de sexo recebe indenizao maior. G1. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/Noticias/Rio/0,,MUL92626-5606,00.html>. Acesso em: 24 abr. 2009.
125
42
setenta mil reais s autoras. Em segunda instncia, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro majorou a quantia, condenando-os a pagar setenta e seis mil reais filha e cinqenta
mil reais sua me129.
Contudo, apesar de a justia ter respondido ao pleito da vtima, condenando ao
pagamento de indenizao aqueles que originariamente violaram seu direito intimidade, isso
no consegue impedir que a violao ao direito fundamental da jovem continue ocorrendo,
pois ela jamais conseguir apagar o arquivo de todos os computadores que o gravaram. A
informao foi difundida e o vdeo pode estar, agora, sendo exibido em um web site africano,
por exemplo.
Esses dois casos foram exemplos de conflitos entre liberdade de expresso, honra ou
privacidade na internet. Como j exposto, tal conflito ocorre tambm fora da rede. Em que
pese a discusso de fundo com relao aos limites jurdicos dos direitos envolvidos
permanecer essencialmente a mesma na internet ou fora dela, quando a liberdade de expresso
exercida pela rede, o veculo escolhido eleva a complexidade do problema, ressaltando
elementos que antes poderiam no ser relevantes para a questo. Ou seja, os direitos ganham
caractersticas que devem ser consideradas na ponderao do agente.
Resumindo o raciocnio supra apresentado, pode-se dizer que novas tecnologias
raramente do origem a novas discusses jurdicas, o que elas fazem trazer maior
complexidade aos problemas j existentes.130
E esse efeito que a tecnologia traz para o direito no novo. Por exemplo, quando o
telefone foi inventado, pouco tempo depois vieram as escutas telefnicas, e com elas a
necessidade de regulamentar seu uso.131 No se inventou a violao privacidade nesse
momento histrico, ela apenas passou a poder ser exercida de forma diferente.
129
Apelao Cvel 2007.001.38536. Relator Fernando Fernandy Fernandes. Julgamento em 21/08/2007. Quarta
Cmara Cvel. TJRJ.
130
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 105.
131
Ibid. p. 107.
43
Outro exemplo, trazido por Daniel Solove, o da inveno pela Eastman Kodak
Company, em 1884, da mquina fotogrfica porttil. Anteriormente, cmeras eram caras e
difceis de operar, exigindo que as pessoas posassem para a foto por um longo tempo. Com a
inveno do referido aparelho, que era barato e de simples funcionamento, a imagem das
pessoas passou a poder ser capturada e manipulada por outras. Autores jurdicos da poca
reclamaram que tal avano tecnolgico ameaava a privacidade, chegando a prever a atuao
dos paparazzi.132
Por fim pode-se citar o caso da Lei 5.250/67, a Lei de Imprensa, que regulamentava o
exerccio da liberdade de expresso nos meios de imprensa convencionais. Apesar de ter sido
considerada incompatvel com a Constituio de 1988 quando do julgamento da ADPF 130
pelo STF, por violar a liberdade de expresso, a lei permaneceu sendo aplicada por mais de
quarenta anos. O fato de ela ter existido e vigorado por tanto tempo demonstra a necessidade
que a sociedade sentiu de regulamentar o referido direito de forma diferente em funo do
veculo que se usa para exerc-lo.
Note-se que os efeitos do crescimento da internet so comparados aos da inveno da
imprensa, contudo o impacto do crescimento da rede supera o de qualquer outra revoluo
tecnolgica at hoje.133
Portanto, se historicamente grandes revolues tecnolgicas, em especial nos meios de
comunicao, demandaram uma releitura do ordenamento jurdico ou a criao de uma
legislao especfica para disciplinar a matria, com a internet no deve ser diferente.
Ressalte-se, contudo, que apesar de ser uma possibilidade, a criao de um diploma
jurdico prprio para reger relaes na internet134 no uma necessidade, pois os princpios
jurdicos j existentes no ordenamento podem ser aplicados rede, desde que o intrprete
132
Ibid. p. 107-110.
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 17.
134
No Congresso Nacional, j surgiram inmeros projetos de lei tentando regulamentar a internet, como o PLC
89/2003, o PLS 76/2000 e o PLS 137/2000. Nenhum deles, contudo, foi convertido em lei at o presente
momento.
133
44
fique atento s semelhanas e diferenas existentes entre o mundo virtual e o real. Na verdade,
ainda que se crie uma lei para reger a internet, ela no poder contrariar os princpios
constitucionais explorados no presente estudo.
Dentre essas diferenas do discurso na internet para o discurso no mundo real,
possvel identificar trs principais, que se referem amplitude do alcance da idia divulgada,
ao fato de a informao ser colocada na internet em carter permanente e facilidade de
acesso a ela.
Quanto primeira diferena, as idias, quando divulgadas na internet sem restrio de
acesso135, possuem um alcance consideravelmente mais amplo do que nos demais veculos de
comunicao. A rede permite que as pessoas se expressem para uma platia mundial, de uma
forma nunca antes possvel na histria136. A informao na internet, que pode ser inserida por
qualquer indivduo, circula livremente, se espalhando com uma velocidade incrvel, de forma
semelhante a uma epidemia137, e atingindo potencialmente todos os seus usurios.
Em outras palavras, uma violao honra ou a privacidade que ocorra pessoalmente
repercute em um auditrio restrito, de forma que o conhecimento do fato limitar-se- aos
presentes ou aos que ouvirem falar dele. J se for dada publicidade violao nos meios
tradicionais de comunicao, como jornais, revistas ou televiso, o auditrio ser maior,
contudo ainda assim o conhecimento da informao ficar restrito ao mbito de circulao e
atuao dos meios que a divulgaram. At tal ponto a notcia ainda , em certo aspecto,
controlvel pelos responsveis por ela. Porm, uma vez inserida na internet, a informao
sair do controle de quem a divulgou, podendo ser copiada e reproduzida, alcanando
virtualmente bilhes de pessoas em todo o mundo. E isso pode ser feito, reitere-se, no apenas
135
Nem todo site ou banco de dados na internet acessvel ao pblico em geral. O dono do site ou administrador
do banco de dados pode restringir o acesso a usurios cadastrados ou que detenham determinada senha.
136
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 5.
137
Ibid. p. 8.
45
pelas grandes sociedades que controlam a mdia, mas sim por qualquer indivduo com acesso
internet.
certo que nem toda informao a qual dada publicidade pela internet atingir um
grande nmero de pessoas, mas o potencial para atingir sempre existir, de forma que no
possvel saber antecipadamente qual ser o alcance daquele dado especfico.
A segunda diferena relevante que pode ser destacada o carter permanente que a
informao inserida na rede possui.
Os fatos divulgados pela fala, pessoalmente, em rdio ou em televiso, so noticiados,
em regra, poucas vezes e durante um curto perodo de tempo. Por maior que seja a
repercusso imediata que aquela notcia possa causar, ela ser momentnea e, na maior parte
dos casos, pouco tempo depois j ter cado no esquecimento da maioria dos indivduos que a
ouviram. E ainda que algum lembre da notcia, improvvel que se recorde de todos os
detalhes com preciso, como os rostos ou nomes dos envolvidos.
J os fatos divulgados por escrito, em livros, jornais ou revistas, possuem um maior
grau de permanncia do que os falados. Eles ficam registrados no veculo de comunicao e
podem ser acessados com riqueza de detalhes por quem os buscar. Em 1931 o Juiz norteamericano Benjamin Cardozo, no caso Ostrowe v. Lee, reconheceu que a palavra escrita
possua tal formato e disse que a palavra falada se dissolve, mas a escrita permanece e
perpetua o escndalo138.
Mas mesmo os livros e peridicos circulam, em regra, por um perodo de tempo
determinado, pois possuem um nmero limitado de exemplares. Acrescendo-se a isso o fato
de que uma mesma notcia no repetida no mesmo formato em mais de uma edio de um
jornal ou de uma revista, chega-se concluso de que a palavra divulgada nesses meios
138
Ibid. p. 33.
46
tambm pode ser esquecida. Isso porque o papel pode se desfazer, ser esquecido nos cantos
das bibliotecas ou se perder, e com ele se perde a informao139.
Na internet, contudo, isso no ocorre. Quando se publica um texto, uma imagem ou
um vdeo em um site, a informao no se desfaz materialmente pelo decurso do tempo,
porque ela no existe no mundo real. Ela virtual e poder ser acessada a qualquer momento
por quem a localizar. Assim, a notcia permanecer no banco de dados digital at ser retirada,
e esse o ponto principal dessa diferena: nos demais veculos a informao se perde
naturalmente com o passar do tempo, enquanto que na rede depende-se de uma interveno do
homem para que ela deixe de existir.
Quem pode retirar imediatamente a informao da rede, em regra, a mesma pessoa
que a colocou, ou seja, o dono do site. Sem tal interveno, a notcia continuar sendo
divulgada a todo instante. Portanto, uma eventual violao honra ou privacidade no
ocorre apenas no momento em que o fato publicado. Ela ocorre, na verdade, de forma
contnua enquanto o dado permanecer on-line. Na internet, o grau de permanncia da
informao mximo140.
Por fim, deve-se destacar a terceira diferena, que a maior facilidade de acesso
informao que a internet propicia. Isso porque antes, para buscar uma informao, o
indivduo precisava dedicar um longo tempo para recorrer a bibliotecas e registros antigos.
Hoje, sites de busca so comumente utilizados para se localizar quase que instantaneamente
uma informao especfica na rede, pois eles permitem que o usurio procure por palavraschave ou expresses especficas dentro de pginas da web141. Aps encontrar o que deseja, o
internauta redirecionado para o site que contm a informao.
139
Loc. cit.
Loc. cit.
141
Note-se, contudo, que nem todas as pginas existentes na web podem ser pesquisadas por um site de buscas.
A chamada Deep Web, ou Invisible Web, abrange pginas que, por possurem contedo dinmico, por no
receberem links de outras pginas ou por se tratarem de ambientes privados protegidos por senha, dentre
algumas outras hipteses, no so rastreveis pelas ferramentas eletrnicas responsveis por varrer a internet em
140
47
busca
de
dados.
(Deep
Web.
Wikipedia:
the
free
encyclopedia.
Disponvel
em:
<http://en.wikipedia.org/wiki/Deep_web>. Acesso em: 12 out. 2009.)
142
Os usurios da internet tm traduzido o termo para portugus como googlar ou guglar. Sobre o tema, ver o
artigo
de
LESSA,
Ivan,
Quem
googleia
o
qu?
Disponvel
em:
<http://www.bbc.co.uk/portuguese/reporterbbc/story/2006/05/060522_ivanlessarw.shtml>. Acesso em: 4 mai.
2009.
143
SWIDEY, Neil. A Nation of Voyeurs - How the Internet search engine Google is changing what we can find
out about one another - and raising questions about whether we should. Disponvel em:
<http://www.faculty.fairfield.edu/mandrejevic/watching.html>. Acesso em: 6 mai. 2009.
144
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 9.
145
Ibid. p. 17.
48
146
Ibid. p. 91.
49
147
O site www.e-surf.com.br ficou famoso por oferecer cmeras fisicamente instaladas em praias do Rio de
Janeiro, So Paulo, Paran e Santa Catarina, para surfistas monitorarem, pela internet, as condies das ondas.
Pelo site o usurio adquire, por um perodo de tempo restrito, controle ao vivo e total da imagem das cmeras,
que pode ser gravada em seu computador. Ocorre que alguns internautas passaram a direcionar as lentes no para
o mar, mas sim para os banhistas, buscando em closes indiscretos especialmente em mulheres, detalhes ntimos.
Alguns freqentadores da praia apoiaram a iniciativa, alegando que viciados em droga estavam deixando de ir ao
local com medo de serem flagrados, enquanto outros se revoltaram por sentir sua privacidade violada. (ALVES,
Francisco Edson. Cmera revela mais do que deve na praia. O Dia Online. Disponvel em:
<http://odia.terra.com.br/rio/htm/camera_revela_mais_do_que_deve_na_praia_188799.asp>. Acesso em: 6 mai.
2009.)
148
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 4.
50
as referidas caractersticas que o discurso apresenta na rede, alm de outras que entender
relevante, e suas danosas conseqncias para os lesados.
51
A primeira questo levantada se tal critrio pode ser aplicado a colises que ocorram
na internet, e a resposta deve ser positiva. certo que nenhuma divulgao lcita de dados na
rede pode ter origem ilcita, e at este ponto no h distino relevante em funo do veculo
utilizado, ou seja, a forma de incidncia do critrio a mesma no mundo real e no virtual.
O problema se coloca, na verdade, quando se pergunta o que deve ser considerado
informao pblica ou privada na internet, para fins de obteno da informao por pessoas
149
BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade. Critrios de
ponderao. Interpretao constitucionalmente adequada do cdigo civil e da lei de imprensa. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 235, p. 1-36, jan./mar.2004.
150
Loc. cit.
52
estranhas. Ou seja, se um indivduo divulga em seu fotolog151 uma foto pessoal sua, ele tornou
esse dado pblico? Aqui a resposta, que sempre dever se basear no critrio da expectativa de
privacidade do agente, depender de alguns parmetros, de forma que inicialmente deve ser
analisado se o local na rede onde o dado est sendo divulgado permite o acesso de qualquer
usurio da internet ou se ele de acesso restrito, aplicando-se algum tipo de controle, como
senha, cadastro ou autorizao.
No primeiro caso, sendo o acesso livre para qualquer um que se conecte rede
mundial, o tratamento deve ser de informao pblica. As pessoas devem ter conscincia de
que a colocao de informaes em um site aberto significa a sua divulgao instantnea e
potencial para uma platia de bilhes de internautas. Portanto aquele que publica fotos, vdeos
ou textos, divulgando fatos a seu respeito na internet, no poder depois invocar a privacidade
para pleitear a retirada daquela informao de outros lugares da rede ou mesmo fora dela, nem
indenizao por quem a propague, uma vez que foi o prprio indivduo que abriu mo de sua
privacidade.
Mas no segundo caso a situao diferente. Muitas vezes os usurios escolhem
proteger seus blogs, fotologs, lbuns de fotos virtuais ou sites pessoais com senha, exatamente
para somente divulgar aquelas informaes para pessoas selecionadas, nas quais ele confia.
Assim, caso o acesso pgina seja restrito, de forma que quem divulga a informao tem
controle ou conhecimento de todos aqueles que conseguem visualizar o contedo publicado, o
tratamento deve ser de informao privada. Isso porque h, nessa situao, uma expectativa
objetiva e razovel de privacidade do internauta que acredita que o conhecimento de seus
dados ficar restrito a um determinado grupo, e toma medidas concretas para que isso ocorra.
Qualquer um que viole tal segurana, acessando indevidamente o contedo restrito,
estar violando a privacidade do dono do site ou de qualquer outro que l escreva acreditando
151
Fotolog uma espcie de blog no qual cada postagem deve conter uma foto, que pode ou no ser
acompanhada de textos e comentrios dos visitantes.
53
54
nele depositada e propale, num momento ulterior, aquilo que venha a ter
conhecimento, ao participar licitamente daquele convvio.152
Note-se que na situao em anlise tal fim privado no precisa ser expresso, pois est
implcito na idia de um site de acesso controlado que aquele que estabeleceu o controle no
deseja que os dados ali inseridos sejam do conhecimento de todos.
Excepcionalmente, contudo, se for possvel extrair uma autorizao tcita da conduta
da suposta vtima, a violao privacidade no ser configurada. A aferio especfica do que
deve ser considerado consentimento tcito ou no depender de uma anlise cuidadosa do
caso concreto.
Ressalte-se, ainda, que se o titular do direito autorizar a divulgao das informaes
privadas contidas na rea restrita de seu site com a condio de que sejam observados
determinados limites, assim como no mundo real153, a no observncia a tais limites
configurar violao privacidade.
Esta regra que est sendo estudada, de que o contedo de uma pgina da internet com
controle de acesso deve receber o tratamento de informao privada, admite uma exceo.
Isso porque algumas vezes o acesso a um determinado site exige senha e cadastro de usurio,
mas no h controle ou conhecimento por parte dos demais usurios de quem pode visualizar
os dados. Em outras palavras, o cadastro e o registro de senha so abertos ao pblico pelo
administrador do site, de modo que podem ser feitos por qualquer pessoa conectada internet.
Em tal ambiente, na verdade, o internauta no ter expectativa de privacidade, pois ele
no sabe quem ou quantas so as pessoas que esto visualizando seus dados. Portanto, os
dados divulgados em tal caso devem receber o tratamento de informao pblica.
152
COSTA JR., Paulo Jos da. O direito de estar s: tutela penal da intimidade. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 55-56.
153
O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro tambm j assentou que o consentimento expresso pode ser limitado
pela pessoa que se expor, devendo ser respeitada a sua deciso. [...] (TJRJ, Ap. 5.246/91. RT 700/144.)
(MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 382.)
55
No caso das redes sociais, como o Orkut154, essa diferena facilmente visualizvel. A
pgina inicial do site apresenta um espao para identificao do usurio j cadastrado, alm de
um link para que novos usurios realizem o cadastro, criando um login e uma senha de acesso.
Para quem no se identifica junto ao administrador do Orkut, a pgina inicial de login, a
pgina de cadastro, e algumas pginas de ajuda sero as nicas que podero ser vistas. Por
outro lado, aqueles que realizam o cadastro recebem uma pgina pessoal, chamada de perfil, e
podem visualizar as pginas de todos os outros usurios da rede.
No referido perfil, a pessoa pode inserir inmeras informaes a seu respeito, como
nome, data de nascimento, preferncias musicais e histrico profissional. H tambm um
lbum de fotos, um espao para insero de vdeos e um mural de recados.
Inicialmente a divulgao de todos esses dados configurada para ser livre, de forma
que qualquer um que tenha se cadastrado no Orkut poder visualiz-los sem que o dono do
perfil saiba. Aqui, portanto, apresenta-se o exemplo tpico de como as informaes divulgadas
em uma pgina que exige senha de acesso podem ter uma natureza pblica, por no ter o
usurio expectativa de privacidade em tal ambiente virtual.
Contudo, o site permite que as pessoas selecionem determinadas reas da sua pgina
como privadas. A conseqncia dessa conduta do dono do perfil que apenas pessoas que
integrem a sua rede de amigos, ou seja, apenas pessoas autorizadas por ele, tero acesso
quelas informaes restritas. Nesse caso, no se pode negar que h uma expectativa razovel
e objetiva de privacidade do internauta que controla e tem conhecimento de cada pessoa que
154
Como j mencionado na nota 79, uma rede social na internet um web site que oferece aos usurios uma
pgina pessoal, chamada de perfil, onde ele pode inserir informaes a seu respeito e conexes para os perfis de
outros usurios, chamados de amigos, desde que ambos autorizem tal conexo, ou para pginas que oferecem
fruns de debate sobre assuntos determinados, chamadas de comunidades. Apesar de existirem inmeros sites de
redes sociais, como o Facebook e o MySpace, famosos nos Estados Unidos, o Bebo, popular na Europa, o Mixi,
utilizado pelos japoneses, e o Sul-coreano Cyworld, popular na sia, o Orkut que prepondera no Brasil. O site
contava com 23 milhes de brasileiros em janeiro de 2008 (MUNIZ, Digenes. Microsoft faz campanha contra
o
Orkut;
Google
ironiza
ataques.
Disponvel
em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u361596.shtml>. Acesso em: 10 jun. 2009.).
56
pode conhecer os seus dados. O contedo sujeito a tal tipo de restrio de acesso o que deve
ser considerado de natureza privada na internet.
Por fim, note-se que no apenas em web sites, mas tambm em outras formas de
divulgao de informao na internet, o raciocnio supra exposto pode ser aplicado.
Assim, na comunicao por programas de mensagem instantnea155, salas restritas de
bate-papo, VoIP restrito156, e-mails pessoais ou para grupos restritos de e-mail, nos quais a
filiao sujeita autorizao e o contedo apenas disponvel para membros, o dado deve
ser tido como privado.
Por outro lado, se a sala de bate-papo pblica, se o canal de VoIP aberto, se o email corporativo157, se o grupo de e-mail aberto para qualquer um se filiar ou acessar o
contedo, ou se o titular do direito expressa ou tacitamente abre mo de sua privacidade, o
dado deve ser tido como pblico.
Portanto, ao analisar o conflito entre liberdade de expresso e privacidade na internet,
o intrprete deve considerar que a obteno ou divulgao indevida do dado contido em
ambientes privados na internet configura ilcito civil, por violao ao artigo 21 do Cdigo
Civil e ao artigo 5, X, da Constituio, no podendo a liberdade de expresso ser invocada
para legitimar tais condutas.
J a obteno ou divulgao do dado contido em ambientes pblicos na internet , a
princpio, lcita, no podendo o titular do direito alegar a intimidade para suprimir o discurso.
155
Programas de mensagem instantnea, como o ICQ, o Windows Live Messenger, ou o Yahoo! Messenger, so
programas que permitem a comunicao imediata, em regra por mensagem de texto, entre usurios da internet.
Recursos adicionais comumente permitem o envio de arquivos de computador, fotos, vdeos e sons. possvel,
ainda, a comunicao por udio e vdeo em tempo real, por microfones e cmeras digitais conectadas ao
computador.
156
VoIP, ou voz sobre IP, a transmisso de voz baseada no protocolo de internet, ou seja, um sistema que
permite a comunicao por udio. Ela pode ser restrita, entre duas ou poucas pessoas, ou ser aberta, em uma
conferncia pblica.
157
O Tribunal Superior do Trabalho j decidiu, em reiterados julgados, que o empregado no possui expectativa
de privacidade com relao ao e-mail corporativo, que deve ser considerado uma ferramenta de trabalho.
Portanto, o empregador pode acessar a caixa do e-mail colocado disposio do empregado para o exerccio de
suas atividades profissionais, sem que haja violao privacidade em tal ato. A utilizao imprpria desse e-mail
poder justificar demisso por justa causa. O TST ressaltou, contudo, que o uso comedido do correio eletrnico
para fins particulares, observando a moral e os bons costumes, deve ser permitido. Nesse sentido foram os
julgamentos do AIRR-613/2000-013-10-00.7 e AIRR-1542/2005-055-02-40.4.
57
58
inseridos na imagem desenhos ou textos de teor ofensivo moral. Se, contudo, houver uma
edio que no configure ofensa moral, no h que se falar em violao honra.
b) Uma segunda forma de ocorrer a referida descontextualizao seria a reproduo
sem edies significativas do udio, do vdeo, da foto ou do texto publicado pelo titular do
direito, mas acompanhada de um novo texto, de teor depreciativo.
Exemplos que podem configurar tal situao ocorrem com certa freqncia na internet
brasileira, em sites como o Prolas do Orkut158, o Orkut de Bbado159 e o Tolices do Orkut160.
Neles, o sistema funciona da seguinte forma: os visitantes dos sites enviam para os
administradores cpias de fotos retiradas de perfis do Orkut, tidas como engraadas ou
retratando o dono da imagem em situaes consideradas cmicas ou embaraosas, ou
screenshots161 de textos inseridos nos fruns de comunidades, geralmente por apresentarem
erros de portugus, no terem lgica ou demonstrarem desconhecimento sobre algum assunto.
Recebendo os arquivos, os administradores decidem se eles sero divulgados em seus
sites ou no. Optando pela publicao, a imagem inserida na pgina, acompanhada, por
vezes, de algum texto que pode ser considerado ofensivo, como gente burra162, baitolas e
gays em geral163 ou Rio Tiet em minha casa164, e aberto um espao para os visitantes
deixarem seus comentrios, os quais, no geral, seguem a mesma linha do texto inserido.
O Prolas do Orkut se preocupa em cobrir digitalmente os rostos das pessoas para
tentar evitar a identificao dos envolvidos, mas algumas vezes tal medida ineficaz, pois a
identificao possvel por outros elementos das fotos. Os outros dois sites no apresentam a
158
59
mesma preocupao e mostram, muitas vezes, no apenas o rosto dos envolvidos como
tambm os nomes e links para os perfis de onde os dados foram extrados.
Para aqueles que se sentirem violados, o Prolas do Orkut oferece um e-mail para
solicitao de remoo de fotos. J o Tolices do Orkut explicita sua poltica em sua pgina
inicial:
No temos a inteno de ofender nem humilhar ningum. Caso voc se sinta
ofendido, entre em contato conosco de forma educada e objetiva explicando
o motivo pelo qual voc quer que deletemos ou censuremos o post onde voc
aparece que ns analisaremos e responderemos. Se vier fazendo ameaas
vamos ignorar seu pedido e se pudermos, zoaremos mais.165
Ora, a inteno dos referidos sites exatamente rir das imagens e dos textos das
pessoas; eles existem para tal fim. Enquanto alguns podem no se importar com isso e, pelo
contrrio, podem at gostar de ver sua foto ou seu texto se tornar uma prola do Orkut, muitos
outros, com certeza, se sentiro insultados.
No Orkut de Bbado, por exemplo, uma das imagens disponvel de uma mulher
montada em um jumento, mas que escreveu abaixo que estava montada em um cavalo branco.
A foto foi retirada do lbum do perfil dela no Orkut. O administrador do Orkut de Bbado, ao
republicar a imagem em seu site, escreveu o seguinte texto, acompanhando-a: Segundo a
dona da foto, no havia nenhum jumento na foto. Para mim, haviam [sic] dois.166
Em outra parte do site, exibida a foto, tambm retirada do Orkut, de um homem ao
lado da esttua de um veado. O administrador escreve, acompanhando a imagem: identifique
o viado [sic] na foto167. Em uma terceira foto, duas garotas aparecem ao lado de um canho
de guerra e o administrador escreve, acima da imagem: identifique o canho na foto168.
165
Grandes Tolices do Orkut. Disponvel em: <http://www.tolicesdoorkut.com>. Acesso em: 28 jun. 2009.
Orkut de bbado: gente burra. Disponvel em:
<http://www.orkutdebebado.com/search/label/Gente%20burra>. Acesso em: 28 jun. 2009.
167
Orkut de bbado. Disponvel em: <http://www.orkutdebebado.com/2008/12/identifique-o-viado-nafoto.html>. Acesso em: 28 jun. 2009.
168
Orkut de bbado: gente sem semancol. Disponvel em:
<http://www.orkutdebebado.com/search/label/Gente%20sem%20semancol>. Acesso em: 28 jun. 2009.
166
60
O que no se pode perder de vista nesse caso que se certo que as pessoas devem ter
conscincia de que ao colocarem fotos suas na internet, elas esto dando publicidade s
imagens, certo tambm que a grande maioria no divulgaria tais imagens se soubesse que,
por essa razo, seria alvo de piadas e insultos, ou seja, elas no so colocadas para tal fim.
Vale ressaltar, mais uma vez, que muitas vezes a identificao das pessoas pelas fotos
possvel, e em alguns casos o prprio site fornece o link para o perfil original do Orkut de
onde a foto foi retirada, trazendo inegveis transtornos queles que tiveram sua honra violada,
levando algumas vtimas at mesmo a excluir seu perfil por conta da humilhao sofrida.
Ressalte-se que, como j exposto, a suposta brincadeira, quando realizada pela internet,
adquire novos contornos e nova amplitude, de forma que chamar algum de canho ou
baitola na internet, ao lado de sua foto, no o mesmo que realizar tal ato verbalmente. No
que verbalmente a ofensa no se configure, pois ela se configura, o problema que pela
internet ela perdura e tem alcance mundial.
Portanto, o que importante que o intrprete jurdico tenha em mente que nesse tipo
de site a descontextualizao do dado a regra, de forma que os administradores dos sites
deveriam buscar a autorizao do titular do direito previamente divulgao, e no aguardar
algum reclamar, pois em tal momento j estar configurada a violao honra, ensejando
indenizao por danos morais, eventualmente danos materiais, a retirada da foto da pgina e
podendo configurar crime de injria. certo que o consentimento, para fins civis, poderia ser
posterior ao ato, mas se o titular do direito neg-la, o violador ser responsabilizado ainda que
a ofensa seja retirada do site. Nesse caso, o dano j ter ocorrido e poder j ter fugido do
controle de quem originalmente o inseriu na rede, podendo ser encontrado em outras pginas
da web. Para fins penais, o consentimento posterior ao ato deve ser tratado como perdo,
tcito ou expresso, a depender do caso.
61
62
que o resultado constitua uma ofensa moral s vtimas, seja por edio digital ou por
divulgao em conjunto com outros textos, vdeos, udios ou imagens, a divulgao ser
ilcita por ofensa honra; j se o indivduo modifica o contexto em que os dados foram
originalmente publicados, tomando-os como se seus fossem, a divulgao ser ilcita por
ofensa privacidade.
169
BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade. Critrios de
ponderao. Interpretao constitucionalmente adequada do cdigo civil e da lei de imprensa. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 235, p. 1-36, jan./mar.2004.
63
64
divulgao, no cabe alegar, em face de um terceiro que reproduza o vdeo, violao ao seu
direito imagem, pois ele, ao inserir o dado na internet, consentiu com sua circulao.
Portanto, pelo contrrio, se o titular do direito no deseja que sua imagem circule na
rede, ao torn-la pblica, ele deve expressamente vedar sua reproduo, ou a autorizao
tcita ser configurada.
No caso do conflito em estudo, as sanes jurdicas que podem ser aplicadas ao ato
ilcito praticado com abuso na liberdade de expresso so vrias, incluindo o direito de
resposta, a responsabilizao civil ou penal do violador e a interdio da divulgao170.
Apesar de parte da doutrina sustentar que, no mundo real, apenas em hipteses
extremas deve-se optar pela interdio da divulgao171, no mundo virtual a exceo deve se
tornar a regra.
Isso porque o discurso na internet adquire as caractersticas estudadas do amplo
alcance da idia divulgada, do carter permanente que a informao inserida na rede possui e
da facilidade de acesso a ela, de forma que, como demonstrado, a insero de um dado na
internet pode causar um dano perptuo e irreversvel ao titular do direito.
Portanto, seja caso de ofensa honra ou privacidade, a preferncia deve ser para
tentar impedir a divulgao do dado, impedindo-se que o direito fundamental seja violado,
sob pena daquela informao desonrosa ou privada fugir do controle de quem originalmente
170
171
Loc. cit.
Loc. cit.
65
desejava divulg-la, difundindo-se pela internet de forma tal que no futuro no ser possvel
apag-la totalmente, ou seja, maculando para sempre a reputao da vtima.
66
3.
172
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos,
sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
173
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica,
a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de
uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
174
Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as
providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
175
No caso de morte, o artigo 12, em seu pargrafo nico, estende a legitimidade ativa para tutelar o direito da
personalidade ao cnjuge sobrevivente, ou a qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau. J o
pargrafo nico do artigo 20, nos casos de morte ou de ausncia, estende a legitimidade ativa para requerer a
medida prevista em seu caput ao cnjuge, aos ascendentes ou aos descendentes.
176
O princpio da razoabilidade, que na doutrina brasileira freqentemente tratado como sinnimo de
proporcionalidade, impe ao intrprete jurdico a aferio de trs requisitos para que possa considerar
constitucional um ato do poder pblico: a) adequao a medida escolhida deve ser capaz de alcanar o fim a
que se destina, ou seja, deve haver coerncia entre o motivo, o meio e o fim de uma norma ou de um ato do
poder pblico; b) necessidade no deve haver meio menos gravoso a um direito fundamental capaz de alcanar
o mesmo fim com a mesma eficcia, ou seja, trata-se da vedao do excesso; c) proporcionalidade em sentido
estrito - as vantagens trazidas pela medida devem ser maiores do que as desvantagens, ou seja, trata-se da anlise
da relao custo-benefcio do ato. (BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio:
Fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 226-229.)
Note-se que no apenas atos emanados dos poderes legislativo e executivo devem obedecer razoabilidade:
decises judiciais tambm se submetero ao princpio da proporcionalidade caso concretamente afetem direitos
fundamentais, ainda que tenham como fundamento leis que, em tese, so razoveis. Pode-se citar como exemplo
de tal situao, deciso do STF (HC 76.060-4, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julgamento em 31/03/1998)
entendendo ser prescindvel a coao de paciente a exame de DNA em ao de paternidade quando se tratar de
prova que apenas teria como objetivo reforar um fato que, de outra forma, poderia ser provado. (MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 335-339.)
67
devero observar se tal medida se mostra necessria. Se houver restrio menor liberdade de
expresso, que o direito fundamental em oposio, mas que seja capaz de gerar resultados
igualmente suficientes a tutelar os direitos da personalidade, deve a parte e o juiz optar por
essa medida menos gravosa, sob pena do meio escolhido se mostrar excessivo e, dessa forma,
inconstitucional, por violao razoabilidade.
Portanto, as medidas que podem ser utilizadas sero apresentadas a seguir em rol
subsidirio, de modo que s se deve passar seguinte se a primeira no for possvel. A
exceo ocorre com relao ao direito de resposta, indenizao por dano material e
indenizao por dano moral, que podero ser aplicados cumulativamente com qualquer outra
medida.
A primeira medida judicial que o lesado poder tomar, caso saiba quem o autor ou os
autores do ilcito, ser mover uma ao ordinria em face de tais pessoas, pleiteando a
condenao em uma obrigao de fazer, para compeli-las a retirar a ofensa da internet,
cumulada com a condenao em uma obrigao de no fazer, para impedi-las de continuar
praticando tal ato, com fundamento nos artigos 287 e 461, ambos do Cdigo de Processo
Civil.
A possibilidade de utilizao de tais medidas para solucionar casos de violao aos
direitos da personalidade amplamente reconhecida pela doutrina civilista. Segundo Flvio
Luiz Yarshell:
Quando se trata de prevenir a perpetrao do ilcito (impedindo que o dano
moral venha a se consumar), ou mesmo fazer cessar a violao que est em
68
No caso especfico das violaes ocorridas pela internet, o que o autor da ao deve
pedir, inicialmente, em regra, que o suposto violador de seu direito retire do ar no o site,
mas sim o contedo especfico que ofenda seu direito dentro do site. Se o responsvel pelo
contedo identificado, a imposio de obrigao de retirar da internet todo o web site se
mostraria medida excessivamente gravosa liberdade de expresso. A exceo ocorreria
apenas caso houvesse um site integralmente dedicado a ofender o titular do direito178.
Note-se que na rede a divulgao do contedo constante, portanto, para que a
violao cesse, necessria uma atuao positiva do agente, que deve acessar a internet e
retirar o contedo ilcito de todos os sites a que ele tem acesso como administrador ou dono.
Tal situao diferente da violao ocorrida pela mdia clssica, em que o contedo ilcito,
em regra, divulgado apenas uma ou algumas vezes, de modo que no se exige do ru, nesse
caso, um agir positivo para que a leso deixe de ocorrer.
Contudo, a determinao judicial para que o ru retire da internet o contedo ilcito
no ser suficiente para proteger o direito do lesado. necessrio tambm que o ofensor seja
compelido a se abster de divulgar os dados, pois caso contrrio bastaria que criasse uma nova
pgina, repetindo as ofensas em um novo endereo eletrnico, ou que transferisse as
informaes por e-mails ou programas de troca de arquivos na rede, para que a violao
voltasse a ocorrer.
certo que em alguns casos no ser possvel a retirada total do contedo ofensivo da
rede, seja porque nem todos os violadores sero conhecidos ou porque a informao j ter se
177
YARSHELL, Flvio Luiz. Dano moral: tutela preventiva (ou inibitria), sancionatria e especfica. Revista do
Advogado, p. 49-62. Citado por GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 160.
178
Um exemplo de tal situao o MooreWatch, dedicado a atacar o cineasta norte-americano Michael Moore,
intitulando-se um site anti-Michael Moore. (MooreWatch Watching Michael Moores every move. Disponvel
em: <http://www.moorewatch.com>. Acesso em: 11 set. 2009.)
69
tornado to difundida que identificar todos os lugares nos quais os dados esto armazenados
ser tarefa impossvel. Apesar disso, essa a medida judicial mais eficaz que pode ser tomada
pelo titular do direito. Em primeiro lugar porque ela tenta impedir a propagao e reiterao
do ilcito atingindo no diretamente a informao, mas sim a origem do problema, que a
conduta das pessoas que inserem a informao na internet. Quando se atinge apenas o dado
eletrnico, apagando-o da rede, mas no se alcana o responsvel por sua divulgao, reiterese, nada impedir o violador de voltar a publicar o mesmo contedo em outra pgina. E em
segundo lugar porque caso a medida seja tomada quando a informao ainda est restrita ao
endereo eletrnico em que foi originalmente publicada ou a poucos endereos, sua difuso
poder ser controlada, evitando-se, assim, o agravamento da leso.
E note-se, portanto, que a possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela179 ganha
importncia no cenrio narrado. Como j demonstrado, no caso de violaes honra ou
privacidade que ocorram pela internet, o julgador deve dar preferncia por impedir a
divulgao da informao. Contudo, se ela j ocorreu, o quanto mais cedo se impedir sua
propagao, mais eficaz ser a deciso final, se ela for pela procedncia do pedido. Por outro
lado, no caso de julgamento final pela improcedncia do pedido, a deciso liminar ser, em
regra, plenamente reversvel, pois o pensamento poder ser manifestado aps o trmino do
processo.
No caso especfico do art. 461, pargrafo 3, do CPC, a lei dispe que sendo relevante
o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final o
juiz poder conceder a tutela liminarmente. Portanto, dois so os requisitos trazidos pelo
179
Os j citados artigos 287 e 461, pargrafos 3 e 4, todos do Cdigo de Processo Civil, trazem previses
especficas de tal possibilidade para as aes que tm como objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no
fazer, e permitem a imposio de multa diria ao ru no caso de descumprimento da deciso judicial.
70
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao
Extravagante. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 672
71
para apreciar esta demanda. Note-se, contudo, que o local de hospedagem do contedo ser
irrelevante nas duas hipteses mais freqentes de ocorrncia das violaes em estudo, que
so:
a)
originar de ato praticado no Brasil. Portanto, sempre que um indivduo estiver no Brasil
utilizando provedores nacionais para acessar a internet, com o objetivo de violar direitos de
outra pessoa, ele estar praticando o ato ilcito dentro do territrio nacional e o judicirio
brasileiro poder apreciar a demanda que tenha origem em tal ato.
181
Apesar do caput do art. 88 do CPC falar em competncia, o que o dispositivo regula, na verdade, a
jurisdio brasileira. (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit. p. 325-326)
182
Quanto jurisdio brasileira no caso, o CPC, no art. 88, I, e pargrafo nico, dispe que:
Art. 88. competente a autoridade brasileira quando:
I o ru, qualquer que seja sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
Pargrafo nico. Para o fim do disposto no n. I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira que
aqui tiver agncia, filial ou sucursal.
72
Contudo, caso os autores do suposto ilcito sejam conhecidos, dever ser movida em
face deles a medida judicial exposta no item anterior, de imposio de obrigao de fazer e
no fazer, pois, caso contrrio, o direito liberdade de expresso dos indivduos estar sendo
suprimido sem se dar a eles a chance de influenciar na deciso judicial que conclui pela
ilicitude de sua manifestao do pensamento.
Quanto legitimidade passiva do servidor183, ela evidente, pois ele tambm
responsvel, ainda que indireto, pela divulgao do contedo supostamente ilcito, mas sua
obrigao de retirar ou bloquear o contedo apenas deve nascer aps ele tomar conhecimento
do fato184. Isso porque certo que um servidor que hospede centenas ou milhares de pginas
no conseguir, de forma efetiva, fiscalizar todo o contedo postado por seus usurios, e tal
conduta no pode ser exigida dele. Por esses motivos, os norte-americanos criaram, para casos
de violao de copyright, o chamado esquema de notice and take down.
Por tal sistema, o titular do direito, inicialmente, notifica o prestador do servio da
existncia, em seu servidor, do dado supostamente ofensivo. Aps, o servidor retira o
contedo do site ou bloqueia seu acesso e notifica o fato ao usurio de seu servio, que o
suposto violador. O usurio poder, ento, contra-notificar, sustentando a legalidade do
contedo, o que far com que o servidor avise ao reclamante que o contedo ou o acesso ser
restabelecido, em um prazo de 10 a 14 dias, caso ele no mova ao judicial com o objetivo
183
Guilherme Beltro de Almeida, ao tratar do habeas data, prev a possibilidade de utilizao da ao para
obrigar provedores nacionais a corrigirem ou extirparem informaes indevidas na internet. (ALMEIDA,
Guilherme Beltro de. Habeas Data: Questes a enfrentar. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.).
Habeas Data. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 119.)
184
A ttulo de exemplo, no direito comparado, tal responsabilidade do servidor reconhecida pela legislao
portuguesa, no art. 16 do Decreto-Lei 7/2004, que assim dispe:
Artigo 16. Armazenagem principal
1 - O prestador intermedirio do servio de armazenagem em servidor s responsvel, nos termos comuns, pela
informao que armazena se tiver conhecimento de actividade ou informao cuja ilicitude for manifesta e no
retirar ou impossibilitar logo o acesso a essa informao.
2 - H responsabilidade civil sempre que, perante as circunstncias que conhece, o prestador do servio tenha ou
deva ter conscincia do carcter ilcito da informao.
3 - Aplicam-se as regras comuns de responsabilidade sempre que o destinatrio do servio actuar subordinado ao
prestador ou for por ele controlado.
73
ASCENSO, Jos de Oliveira. Contedos ilcitos na internet: uma resposta original da lei portuguesa. In:
LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (Coord.). Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes, v.
II. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 303.
186
Art. 18 do Decreto-Lei 7/2004.
187
ASCENSO, Jos de Oliveira. Op. cit. p. 305.
74
Uma vez proposta a ao, o prestador tambm poder, ao ser citado e tomar
conhecimento do material supostamente ilcito, reconhecer a procedncia do pedido e retirar,
desde logo, os dados da rede.
Note-se, porm, que a medida judicial ora em estudo no ser to eficaz quanto a
exposta no item anterior. Primeiro porque ela apenas atingir servidores brasileiros ou que
possuam agncia, filial ou sucursal no pas. Dessa forma, se o contedo estiver hospedado em
um dos incontveis prestadores de servio sediados fora do Brasil e sem representao local, o
judicirio brasileiro no poder julgar a ao proposta em face do prestador de servios. J no
caso da ao de obrigao de fazer e no fazer supra analisada, proposta em face dos autores
do ilcito, se eles forem residentes no Brasil ou tiverem aqui cometido o ato, no haver o
mesmo bice e um juiz brasileiro ter jurisdio para apreciar a demanda, ainda que o
contedo esteja hospedado em um servidor internacional. Segundo porque ela no impedir a
reiterao188 do ilcito da mesma forma que a medida anterior, pois no haver uma
determinao judicial para que os violadores se abstenham de divulgar o contedo privado ou
desonroso, de forma que ainda que um prestador de servios tenha apagado aqueles dados de
seu servidor, os ofensores podero, simplesmente, reinserir o dado na rede utilizando-se de
outro prestador de servios.
Vale ainda dizer que no ser cabvel a ao de obrigao de no fazer em face do
prestador de servios, para que ele se abstenha de permitir que os usurios postem
determinado dado desonroso ou ilcito, pois o contedo , em regra, publicado na rede em
188
Por exemplo, o site Valhalla88, cujos administradores atuavam anonimamente, era considerado um site neonazista, que fazia apologia a Adolf Hitler e defendia a supremacia branca. Ele era hospedado em um servidor
norte-americano sem representao no Brasil. Apesar disso os textos eram apresentados em portugus e dirigidos
populao brasileira. Aps muitas reclamaes acusando o cometimento de crimes de racismo em seu antigo
endereo eletrnico (BARRETO, Felipe Corazza. Grupos neonazistas brasileiros voltam a atacar na Internet.
Disponvel
em:
<https://www.safernet.org.br/site/noticias/grupos-neonazistas-brasileiros-voltam-atacarinternet>. Acesso em: 14 set. 2009.), a pgina http://www.valhalla88.com foi retirada do ar. Contudo, isso no
impediu que o contedo antes publicado no Valhalla88 fosse espalhado pela internet, sendo hospedado em
outros sites, como o Nova Ordem, que republicou grande parte do contedo do extinto Valhalla88 (Disponvel
em: <http://www.nuevorden.net/portugues/valhalla88.html>. Acesso em: 14 set. 2009.), ou o frum norteamericano Stormfront, dedicado ao orgulho branco (Valhalla 88 Artigos. Disponvel em:
<http://www.stormfront.org/forum/showthread.php?t=466389>. Acesso em: 14 set. 2009).
75
tempo real, diretamente pelos usurios, sem um controle editorial prvio. A imposio judicial
de tal obrigao de no fazer estaria fadada a no produzir efeitos no mundo real, por ser
totalmente invivel do ponto de vista prtico e tecnolgico.
Contudo, apesar das limitaes da presente medida, nas situaes em que se
desconhece a identidade daquele que supostamente est violando o direito do autor da ao, a
possibilidade de impor ao servidor a obrigao de retirar da rede ou bloquear o acesso ao dado
ilcito ser o mais eficaz instrumento judicial que o lesado ter para tentar fazer cessar a
violao ao seu direito ou impedir o agravamento da leso.
189
Na Apelao Cvel 2009.001.45888, a Dcima Terceira Cmara Cvel do TJRJ confirmou deciso de 1
instncia que obrigava o prestador de servios a divulgar os dados cadastrais de usurios acusados de importunar
o autor da ao com e-mails ofensivos, em deciso assim ementada:
Ao de Conhecimento para obrigar a empresa de telefonia OI TELEMAR a fornecer a identificao do usurio
do servio VELOX, que enviou e-mails ofensivos ao autor. Sentena de procedncia contra a qual se insurge a
r, argindo ilegitimidade passiva, inviabilidade tcnica para fornecer as informaes pretendidas pelo autor e
impossibilidade de quebra do sigilo em sede processual cvel. Teoria da Assero que afasta a tese de
ilegitimidade passiva argida pela empresa. Ademais, a prpria r afirma atuar no mercado apenas como elo de
ligao entre o usurio e o seu provedor de correio eletrnico, fornecendo infra-estrutura por onde trafegam os
dados na rede, ou seja, na qualidade de provedor de acesso. Ressai da, a possibilidade de identificao dos
usurios, sem que se considere violao a preceito constitucional, em se tratando de mensagens agressivas e
desabonadoras conduta do autor, encaminhadas por e-mail. Quebra de sigilo que se impe, ainda que por
determinao do juzo cvel. IPs (Internet Protocol) identificados pelo autor da demanda, pertencentes aos
usurios do servio VELOX, que prestado pela r, impondo-se empresa, o dever inequvoco da identificao
de tais usurios, para que o autor possa demandar contra quem de direito. Precedentes doutrinrios e
jurisprudenciais em perfeita harmonia com o julgado. DESPROVIMENTO DO RECURSO, confirmando-se
integralmente a douta sentena guerreada. (Julgamento em 16/9/2009. Relatora Des. Sirley Abreu Biondi.)
76
190
LEONARDI, Marcel. Controle de Contedos na Internet: filtros, censura, bloqueio e tutela. In: LUCCA,
Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (Coord.). Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes, v. II. So
Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 399.
77
191
78
79
tempo, todos os incontveis dados inseridos em seu servidor pelos usurios, os quais
comumente chegam s centenas ou milhares. Em outras palavras, sua responsabilidade
subjetiva. Nesse sentido, Marcel Leonardi:
Note-se que a responsabilidade civil dos provedores de contedo e de
hospedagem, por atos praticados por terceiros, subjetiva, configurando-se
apenas quando deixam de bloquear o acesso informao ilegal
disponibilizada por terceiro, ou quando deixam de faz-lo em tempo hbil,
desde que tenham sido previamente informados a esse respeito e desde que
no existam dvidas sobre a ilicitude da conduta. Em outras palavras, esses
provedores no sero responsabilizados por atos ilcitos cometidos por
terceiros at que tenham conhecimento de sua existncia. Apenas ento
que devero tomar as providncias necessrias para impedir a continuidade
da prtica, sob pena de serem responsabilizados solidariamente com o
efetivo autor do ato ilcito.192
192
80
81
3.5.1. Critrio especfico para quantificao do dano moral nos casos de internet: expectativa
de amplitude do ofensor
196
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 4. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 380.
Ibid. 385.
198
Ibid. 383.
199
Ibid. 387.
197
82
200
83
difundir as informaes por todo o mundo, de forma que seu grau de culpa muito menor do
que as conseqncias de seu ato. Ela deveria ter em mente que a possibilidade de ampla
divulgao existia e, portanto, ir responder por seus atos, porm sua conduta no to
gravosa como seria a de um indivduo que, por exemplo, filmasse sua relao sexual com
outra pessoa e postasse em um site como o YouTube201, que recebe milhes de visitas a cada
dia.202 Aquele que posta um vdeo no YouTube o faz para que seu vdeo seja conhecido por
incontveis pessoas de todo o mundo.
Dessa forma, certo que se o agente insere o contedo em sites de grande pblico, h
uma razovel expectativa dele de que aquele arquivo digital seja conhecido por muitas
pessoas e que saia de seu controle.
Por outro lado, se o agente possui um blog, que visitado diariamente por uma mdia
de, por exemplo, cinco pessoas, sendo algumas conhecidas dele e outras visitantes aleatrios,
ele no possui a expectativa de que qualquer informao ali inserida se espalhe por todo o
mundo, apesar de tal possibilidade existir e ele dever ter conscincia disso.
Portanto, ao fixar o quantum devido a ttulo de dano moral, o juiz dever analisar se
havia, por parte do ofensor, uma razovel expectativa de difuso do dado na rede ou se essa,
apesar de ser uma conseqncia possvel, no era esperada pelo agente, que publicou a
informao em endereo na internet de baixo fluxo de usurios.
Em ambos os casos o dever de indenizar existir, contudo, o valor dever ser mais
elevado para o caso do ofensor que desejava tornar o dado difundido pela rede ou que agiu
com maior desdia ao public-lo em site de grande fluxo de usurios. Para o caso daquele
ofensor que, apesar de ter violado o direito de outrem, no esperava que seu ato alcanasse as
propores que alcanou, a indenizao dever ser mais branda.
201
O site, que utiliza o endereo eletrnico http://www.youtube.com, permite que os usurios insiram em seu
servidor vdeos de todos os tipos. Tais vdeos, pouco tempo aps o upload para o servidor, podem ser
visualizados por qualquer usurio da rede mundial que os acesse.
202
DITOLVO, Mariana. O que o Google viu no You Tube. Disponvel em:
<http://www.terra.com.br/istoedinheiro/474/ecommerce/google_viu_youtube.htm>. Acesso em: 16 set. 2009.
84
Por fim, note-se que essa expectativa do agente deve ser analisada considerando-se o
grau de amplitude que era razoavelmente esperado que a informao alcanasse diante do
local de publicao dela na rede.
85
CONCLUSO
86
exemplificativo, pois certamente a mente humana poder criar novas formas de uso da rede.
Vale lembrar que ela j foi utilizada at mesmo com fins blicos.
Para a presente pesquisa, contudo, o que importa a utilizao da rede para a
divulgao de idias, pois especialmente nesse campo que o conflito entre liberdade de
expresso de um lado e honra ou privacidade do outro se d.
Entretanto ressalte-se que a internet no d origem a uma nova discusso jurdica, o
que ela faz trazer maior complexidade a problemas j existentes. Isso porque o conflito entre
os direitos em estudo antigo. Ele j ocorria, com freqncia, na televiso, na imprensa e no
rdio. Na verdade, a novidade que essa liberdade de expresso potencializada, ao se chocar
na rede com a honra e a privacidade, eleva a gravidade do problema resultante do conflito.
E isso ocorre principalmente porque o discurso na internet apresenta caractersticas
prprias, tpicas do ambiente ciberntico, que o diferenciam da mdia tradicional. Tais
caractersticas so a amplitude do alcance da idia divulgada, o fato de a informao ser
colocada na internet em carter permanente e a facilidade de acesso a ela.
Juntos, esses trs elementos fazem com que qualquer dado inserido na rede mundial de
computadores, se no posteriormente apagado, possa ser, a qualquer tempo, facilmente
localizado por bilhes de pessoas em toda parte do mundo.
Portanto, diante do cenrio narrado, o jurista deve se valer de novos critrios ou rever
critrios antigos, luz das novas tecnologias, para poder ponderar o conflito, quando ele
ocorrer na internet, entre liberdade de expresso, de um lado, e honra ou privacidade, de
outro.
Prope-se, portanto, que o critrio da licitude do meio empregado na obteno da
informao, j citado pela doutrina para quando o conflito em estudo ocorrer no mundo real,
seja revisto, analisando-se o que deve ser considerado informao pblica ou privada na
internet.
87
88
ilicitamente divulgada. Note-se que antes de mover a ao, o lesado poder notificar o
servidor para que ele retire o dado do ar independentemente de processo judicial.
Uma outra opo a propositura de ao ordinria de obrigao de fazer, tambm em
face do prestador de servios, para que ele seja compelido a divulgar os dados cadastrais do
usurio que est cometendo o ilcito.
Poder o lesado, ainda, pleitear o exerccio de seu direito de resposta, propondo ao
em face do ofensor ou do servidor, para que eles divulguem, no espao eletrnico em que
ocorreu a violao, a resposta devida.
Por fim, possvel a cobrana de indenizao por danos morais e materiais em face do
ofensor ou do prestador de servios que, notificado extrajudicialmente da violao em curso,
se omitiu em faz-la cessar.
Quanto ao dano moral, note-se que h um critrio especfico que deve ser considerado
pelo julgador para a fixao do valor devido, que a expectativa do ofensor quanto
amplitude da divulgao do material tido como ilcito, devendo tal expectativa ser aferida
considerando-se o grau de amplitude que era objetiva e razoavelmente esperado que a
informao alcanasse diante do local de publicao dela na rede. Isso porque, algumas vezes,
no possvel prever o quanto um determinado dado espalhar-se- pela rede e, nessas vezes,
haver uma grande desproporo entre a conduta do agente e os danos por ele causados. Tal
desproporo permitir a reduo do valor indenizatrio.
Em face do exposto, conclui-se que as sociedades sempre precisaram desenvolver
mecanismos de proteo da honra e da reputao dos indivduos, e com relao internet no
pode ser diferente. A internet no deve ser um mundo livre e sem regras. O mundo virtual
um reflexo do mundo real e, em ambos, danos aos direitos da personalidade so severos. No
se pode permitir que a estrutura difusa da internet seja utilizada como desculpa para o
cometimento de ilcitos. importante que tais atos, quando praticados pela rede, sejam
89
90
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