MINISTERIO PBLICO Y PODER EJECUTIVO

Por Alberto BOVINO

I. INTRODUCCIN
La inquietud por volcar las ideas contenidas aqu se vincula con la lectura, hace
ya bastante tiempo, de diversos artculos publicados en la prestigiosa revista
espaola Jueces para la Democracia. En esos trabajos, sus autores se
ocuparon de la necesidad poltica de garantizar la actuacin imparcial y
autnoma de los integrantes del ministerio pblico en el mbito de la persecucin
penal estatal 2.
En el mbito de la tradicin jurdica continental-europea se suele expresar
desconfianza, en general, hacia la posibilidad de que el ministerio pblico
pertenezca al poder ejecutivo. Las propuestas contrarias a esta primera opcin
ofrecen, en general, dos alternativas consideradas positivas 3. Por un lado, se
postula que el ministerio pblico pertenezca al poder judicial. Esta posicin se
funda en la necesidad de obtener la mxima independencia funcional del
ministerio pblico, pudindole otorgar de esta manera el mayor grado de
atribuciones en la investigacin preliminar y la posibilidad de crear, as,
condiciones ms favorables de imparcialidad 4. En segundo trmino, se formula la
necesidad de dotar de autonoma al ministerio pblico respecto de todos los
dems poderes del Estado, es decir, de otorgarle el carcter de rgano extrapoder:
1

Trabajo publicado en Justicia penal y derechos humanos, Buenos Aires, Ed. del Puerto, 2004.
Cf., por ej., MUHM, Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la Repblica Federal
Alemana (Crisis del modelo y perspectivas de reforma); COMPTE MASSACH, Profundizando en el
modelo constitucional del Ministerio Fiscal.
3 Existe una tercera alternativa: la pertenencia del ministerio pblico al poder legislativo, pero ella
no ha tenido gran acogida. Cf. RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional
del ministerio pblico, p. 69. En estos aspectos, las citas del autor son descriptivas de los distintos
sistemas.
4 RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio pblico, p. 63.
2

El ministerio pblico, as concebido, es una institucin que no depende de

alguno de los tres poderes... Se lo organiza, entonces, con autonoma
suficiente, en el ejercicio de su tarea requirente, como para considerarlo un
verdadero cuarto poder5.

Esta ltima solucin ha sido adoptada en el derecho federal argentino con la

reforma constitucional de 1994, segn la redaccin del primer prrafo del nuevo
artculo 120 de la Constitucin Nacional:
El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y
autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia
en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en
coordinacin con las dems autoridades de la Repblica.

En este trabajo pretendemos cuestionar las supuestas virtudes y ventajas que

presentan estas dos posiciones alternativas al modelo de ministerio pblico
ejecutivo. Es importante destacar que, a pesar de nuestra actitud crtica,
compartimos, en gran medida, las preocupaciones expresadas por quienes se
enrolan en estas posiciones. Sin embargo, consideramos que las opciones que
analizaremos pueden producir consecuencias negativas en el procedimiento
penal y que, por esta razn, obligan a un tratamiento diferente del problema.
Nuestra posicin no pretende, en consecuencia, convertirse en la expresin de
alguna postura fundamentalista sobre la esencia o la naturaleza jurdica del
ministerio pblico y de sus funciones en el procedimiento penal.
En este sentido, la discusin acerca de la ubicacin institucional y de las
funciones del ministerio pblico est estrechamente vinculada con la necesidad
de organizar el procedimiento penal de modo tal de garantizar el respeto de dos
derechos fundamentales que amparan a toda persona sometida a persecucin
penal: la imparcialidad del tribunal y el derecho de defensa 6.
La posibilidad de que las prcticas de persecucin penal se lleven a cabo
respetando efectivamente estos dos derechos fundamentales presenta una
importante relacin con dos decisiones respecto de la organizacin de la
5

RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio pblico, p. 70.
Sobre la creciente importancia otorgada actualmente a la exigencia de imparcialidad, cf.
LVAREZ, El principio acusatorio: garanta de imparcialidad, ps. 413 y ss. Si bien nos ocuparemos
principalmente de estas dos garantas, ello no significa que la cuestin no involucre otros
derechos o principios fundamentales del procedimiento penal.
6

persecucin estatal de los hechos punibles. En primer lugar, es necesario que el

sistema jurdico asigne a los tribunales penales, exclusivamente, funciones
estrictamente decisorias funciones que, por otro lado, son las nicas funciones
propias del poder judicial en el marco de la teora de la divisin de poderes
clsica para posibilitar un control efectivo del respeto de los derechos de las
personas perseguidas penalmente.
En segundo trmino, es preciso que se atribuya al ministerio pblico la titularidad
exclusiva de las facultades investigativas y requirentes propias de la persecucin
penal. La finalidad de ambas decisiones se vincula, principalmente, con la
necesidad de lograr la firme y estricta separacin de las funciones requirentes y
decisorias en el procedimiento penal correspondiente al modelo acusatorio
formal7.
II. MBITO DE APLICACIN DE TODA DECISIN ACERCA DEL MINISTERIO PBLICO
II. 1. Objeto de todo sistema de persecucin

La primera cuestin que debemos considerar consiste en el alcance que se debe

atribuir a toda decisin referida al ministerio pblico. Las ventajas o desventajas
de una opcin determinada acerca de la organizacin del ministerio pblico
pueden no existir, o no portar idntico sentido en todo tipo de delitos. Frente a la
enorme diversidad de comportamientos de los que se ocupa el derecho penal en
la actualidad, y, adems, ante el diferente grado de complejidad y especificidad
de los diversos comportamientos punibles, no resulta razonable adoptar una
nica solucin aplicable a todo tipo de delitos 8.

Sobre las notas esenciales del modelo de enjuiciamiento penal acusatorio formal, cf. MAIER,
Derecho procesal penal, t. I, ps. 334 y siguientes.
8 Los desarrollos recientes en el mbito de los delitos econmicos, informticos o contra el medio
ambiente, por ej., han generado la necesidad de buscar nuevas herramientas y provocado la
elaboracin de categoris analticas y conceptuales novedosas. Cf., por ej., MEDRANO, Delitos
tributarios: bien jurdico y tipos legales; BELOFF, Lineamientos para una poltica criminal ecolgica;
RUSCONI, Algunas cuestiones referidas a la tcnica legislativa del delito ecolgico; SALT, Delitos
informticos de carcter econmico; PASTOR, Es conveniente la aplicacin del proceso penal
convencional a los delitos no convencionales?

Si acudimos a un ejemplo obvio al que siempre recurren los crticos del

ministerio

pblico

ejecutivo,

parece

completamente

razonable

sentir

desconfianza respecto de un ministerio pblico ejecutivo en supuestos de delitos

cometidos por funcionarios pertenecientes a ese poder o por personas vinculadas
a ellos9. El reconocimiento de la existencia innegable de estas dificultades
persecutorias, generadas por las caractersticas propias de este tipo de hechos,
sin embargo, no autoriza a adoptar una solucin que resulte aplicable, tambin, a
otros hechos completamente diferentes, o a toda clase de comportamientos
punibles.
El problema, en consecuencia, reside en el intento de aplicar una misma
solucin, siempre idntica, a la gran mayora de casos penales o a todos ellos
. Esta clase de soluciones agrega, a las complejidades propias del carcter
pblico de la persecucin penal ya existentes 10, las consecuencias negativas
producidas por el establecimiento de un sistema nico de persecucin penal, que
opera de idntica manera en todos los casos, sin tener en cuenta las diferencias
existentes entre ellos. La primera decisin, entonces, requiere la realizacin de
una tarea previa: la obtencin de una clasificacin adecuada de los distintos
comportamientos delictivos segn sus propias particularidades. Es necesario
determinar, tambin, la influencia que las peculiaridades de cada clase de delitos
producen en las prcticas persecutorias y, adems, las dificultades concretas de
persecucin que presenta cada grupo de delitos.
Esta evaluacin previa nos permitir decidir, sobre bases racionales, el mbito de
aplicacin de la decisin genrica u ordinaria acerca del ministerio pblico. As, el
9

MUHM seala, por ej., la desconfianza de la opinin pblica alemana respecto de la aparente
incapacidad de los fiscales para ejercer la accin penal frente a personajes influyentes del mundo
poltico y econmico en un sistema que se caracteriza por una estrecha dependencia jerrquica
de los fiscales respecto del... ejecutivo (Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la
Repblica Federal Alemana, p. 97). Esa percepcin fue confirmada por una investigacin
parlamentaria que examin las connivencias entre el ministro de Justicia y los funcionarios de la
fiscala, que a menudo decidieron el archivo de la accin penal en casos en los que se hallaban
implicados personajes estrechamente ligados a miembros del gobierno (p. 96).
10 Sobre este complejo problema, cf., entre otros, MAIER, La vctima y el sistema penal, ps. 183 y
ss.; BOVINO, La vctima como sujeto pblico y el Estado como sujeto sin derechos, ps. 19 y
siguientes.

rgimen general de persecucin penal se aplicar en aquellos casos comunes

que representan el mayor grupo de hechos a ser procesados por la
administracin de justicia penal en trminos cuantitativos y que, adems, no
presentan

diferencias

relevantes

entre

s.

Entre

estos

casos

quedan

comprendidos, junto con muchos otros, todos aquellos hechos generalmente

designados como criminalidad comn.
Desde este enfoque, se propone que, a partir de la evaluacin previa de los
grupos de casos, se concentren los esfuerzos en los problemas y necesidades
propios de los casos comunes, esto es, de los casos que habitualmente sern
procesados por el sistema. Ello significa que tanto los objetivos a alcanzar por el
sistema de persecucin penal como los medios previstos para lograrlos deben
ser establecidos, exclusivamente, para el tratamiento regular y habitual de los
casos comunes. Por otra parte, es necesario que se analice toda propuesta
general sobre la persecucin penal a partir de su idoneidad, funcionamiento,
capacidad, efectos y consecuencias, respecto de los casos comunes que se
procesarn por esta va.
Es decir que para disear, analizar y considerar una solucin general no se debe
tener en cuenta aquellos delitos que, tanto por su escasa relevancia cuantitativa
como por sus caractersticas especiales, no puedan ser considerados delitos
comunes. Finalmente, se debe prever mecanismos especficos y diferenciados
para dar tratamiento a los hechos calificados como no comunes. Para ello se
debe tener en cuenta, necesariamente, las particularidades y complejidades
propias del tipo de hechos de que se trate.
II. 2. Casos comunes y casos especiales

La adopcin de un solo sistema de persecucin penal pblica, aplicable a todo

tipo de casos v. gr., a delitos comunes, delitos de cuello blanco, delitos de
funcionarios, no representa una decisin acertada desde esta perspectiva. Si,
adems, se organiza el rgimen general u ordinario del ministerio pblico
aplicable como regla a la mayora de los casos sobre la base de las

necesidades particulares de control penal de un grupo reducido y especial de

hechos punibles, la situacin es ms grave an.
Este ltimo punto de partida suele ser utilizado, en ocasiones, por quienes se
oponen al modelo de ministerio pblico ejecutivo. MUHM, por ejemplo, analiza los
aspectos negativos del rgimen alemn de persecucin previsto como regla
para casi todos los delitos teniendo en cuenta, exclusivamente, la operacin de
la persecucin en el tratamiento de casos vinculados a personajes influyentes
del mundo poltico y econmico 11. A partir del examen del tratamiento de ese
grupo nico, reducido y peculiar de casos delitos del poder poltico y
econmico, el autor realiza una descalificacin general del sistema de
ministerio pblico ejecutivo, sin tener en cuenta cmo opera el sistema regular y
habitualmente, cuando se trata de la inmensa mayora de casos de los cuales se
ocupa, es decir, los casos comunes. La aproximacin a la que recurre el autor lo
conduce a reconocer la necesidad de una reforma global de la estructura del
ministerio pblico, fundada en su conclusin, expresada en trminos generales,
de que el modelo de fiscal alemn, caracterizado por la estrecha dependencia
jerrquica del ejecutivo, no parece idneo ni para garantizar una actuacin libre
de influencias externas y por consiguiente imparcial, ni para asegurar la
realizacin del precepto constitucional de igualdad frente a la ley 12.
II. 3. Especializacin en la persecucin

El enfoque que hemos propuesto se refleja en toda regulacin jurdica que

implique el tratamiento distintivo y particularizado de diferentes grupos de delitos.
Ello sucede a menudo con los delitos denominados no convencionales, tal como
sucede cuando se adopta un rgimen persecutorio distinto para su tratamiento.
Respecto del tipo de hechos que constituyen la preocupacin central de quienes
se oponen al ministerio pblico ejecutivo principalmente, los delitos cometidos
por funcionarios el derecho comparado contempla la posibilidad de acudir a

11
12

Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la Repblica Federal Alemana, p. 93.
Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la Repblica Federal Alemana, p. 96.

mecanismos de persecucin penal diferenciados, previstos especialmente para

su tratamiento.
ste es el caso, entre otros, del derecho estadounidense. El derecho penal
federal de los EE.UU. se funda enteramente en la persecucin penal pblica. El
ejercicio de la accin penal corresponde exclusivamente a los fiscales de distrito,
quienes la ejercen de manera completamente discrecional a travs de decisiones
que, en principio, no estn sujetas a control judicial. Los fiscales federales son
designados por el poder ejecutivo, dependen funcionalmente de ste, y pueden
ser removidos de sus cargos por el presidente sin necesidad de alegar causa
alguna13. Organizada de este modo la persecucin penal, el sistema termin por
generar sospechas, por razones obvias, respecto a la eficacia de la persecucin
de delitos cometidos por altos funcionarios del poder ejecutivo.
En este contexto, luego de varios escndalos polticos de magnitud, el Congreso
federal tom la decisin de crear la figura de un fiscal independiente sobre el cual
el nico poder que tiene el poder ejecutivo reside en la decisin inicial acerca de
que el hecho merezca una investigacin a cargo de un fiscal independiente.
Luego de esta decisin inicial importante, sin duda alguna el poder ejecutivo
pierde toda facultad de direccin y control sobre la actividad de ese fiscal, cuya
designacin depende de un tribunal ad hoc, que tambin controla su tarea. Este
funcionario, acusador ad hoc, acta con independencia absoluta de criterios, y
slo puede ser removido de su cargo por decisin del poder ejecutivo si ste
logra probar la existencia de una causa vlida ante el tribunal que controla al
fiscal y, adems, obtener una resolucin judicial favorable a su peticin 14. Si bien
la institucin estadounidense no ha cumplido, en la prctica, con las expectativas
que haba generado inicialmente, su mera existencia seala la necesidad de
adoptar distintas soluciones frente a problemas diferentes.

13

Sobre el rgimen de persecucin penal estadounidense, cf. BOVINO, La persecucin penal

pblica en el derecho anglosajn, especialmente puntos IV y V, ps. 50 y siguientes.
14 Sobre este fiscal especial, cf. HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor
in American Politics; BOVINO, Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el
derecho federal de los Estados Unidos, especialmente el punto IV, ps. 71 y siguientes.

Otro mecanismo tendiente a promover y controlar el correcto desempeo de los

fiscales ha sido previsto en las legislaciones procesales penales de los pases de
Amrica Latina que atraviesan por procesos de reforma de la justicia penal. Estos
cuerpos normativos prevn, entre otras instituciones novedosas, una ampliacin
de la legitimacin para intervenir como querellante acusador particular en
delitos cometidos por funcionarios o por violaciones de derechos humanos 15. El
modelo poltico-criminal plasmado en este proceso de reforma tambin contiene
otros elementos tendientes a prevenir la influencia ilegtima de los funcionarios
pblicos sobre la actividad de los fiscales. As, por ejemplo, se establece la
imposibilidad de que los fiscales adopten decisiones que clausuran o suspenden
la persecucin y, al mismo tiempo, brindan una respuesta alternativa a la pena
v. gr., reparacin del dao cuando se trata de delitos cometidos por
funcionarios en ejercicio de su cargo 16.
En la bsqueda de soluciones, entonces, se debe tener en cuenta las
particularidades del grupo de delitos que integrar su mbito de aplicacin. Por
estas razones, aqu nos dedicaremos exclusivamente a la discusin del problema
respecto de la organizacin del ministerio pblico orientada a la persecucin de
15

El CPP Guatemala, por ej., permite a cualquier ciudadano o asociacin intervenir como
acusadores particulares por delitos de accin pblica contra todos los funcionarios que, en
ejercicio de sus funciones, violen derechos humanos o abusen de su cargo (art. 116). Tambin
autoriza a las asociaciones cuyo objeto se vincule con el inters afectado por el hecho punible a
actuar como acusadores particulares en cualquier delito de accin pblica que afecte intereses
colectivos (art. 117, inc. 4).
El mecanismo parece dar resultados positivos en Guatemala, pues varios casos de graves
violaciones de derechos humanos en los cuales intervienen ONGs en calidad de querellantes han
logrado avances y resultados significativos, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del
contexto nacional, a diferencia de lo que suele suceder en este tipo de casos regularmente,
cuando se atribuye la persecucin penal de manera exclusiva a un funcionario pblico que
desempea el papel de acusador.
En el mismo sentido se previ la regulacin en el Proyecto de ley Bases uniformes para la
procuracin y administracin de justicia penal en Argentina, presentado por el entonces diputado
Jos I. CAFFERATA NORES al Congreso de la Nacin (Expte. N 1.581, Sec. D, 1/4/98). Se puede
consultar su texto en CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 3 ed., ps.
303 y ss. (ver especialmente el art. 15, que define la Calidad de vctima, en p. 309).
16 Esta solucin ha sido adoptada en los dos primeros supuestos de oportunidad del CPP
Guatemala (art. 25, incs. 1 y 2). La misma excepcin se aplica para la suspensin del
procedimiento penal a prueba prevista en los arts. 76 bis y ss. del Cdigo Penal argentino, pues el
texto legal dispone: No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario
pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito (art. 76 bis, prrafo VII).

los delitos tradicionales de los cuales regularmente se ocupa la justicia penal.

Dejaremos de lado, en consecuencia, los delitos de funcionarios y otras formas
delictivas no asimilables al concepto de delincuencia comn.
III. LA PERSECUCIN PENAL COMO TAREA OBJETIVA E IMPARCIAL
III. 1. La idea de persecucin objetiva como ficcin inquisitiva

Podemos partir de la premisa de que tanto las posiciones favorables al ministerio

pblico judicial como las partidarias del rgano extrapoder proponen la sujecin
de la actividad persecutoria a exigencias de imparcialidad, legalidad, igualdad y
justicia. Si deseamos evaluar esa regulacin de la funcin acusatoria, debemos
atender al desarrollo histrico del procedimiento penal, producido varios siglos
atrs.
Una de las herencias ms importantes y persistentes que la Inquisicin histrica
impuso al procedimiento penal de la tradicin continental-europea fue, sin duda,
la ficcin de que el acusador puede perseguir penalmente de manera imparcial y
objetiva. Esta ficcin, tpicamente inquisitiva, an arrastra sus consecuencias en
el procedimiento penal actual.
Ello sucede no slo en los pases de Amrica Latina que conservan
procedimientos escritos, sino tambin en los primeros pases que adoptaron la
oralidad en cuerpos normativos ms o menos modernos hace ya bastantes aos
v. gr., Cuba, Costa Rica, Argentina (Crdoba). Esta ficcin, por ejemplo,
informa la lgica de una etapa de investigacin preparatoria a cargo de un juez
de instruccin que resuelve, al mismo tiempo, sobre la necesidad y la legalidad
de las medidas persecutorias, propia de los cdigos mal denominados
modernos. Ella funda la ciega confianza en la posibilidad de que el juez
instructor, que lleva a cabo tareas persecutorias pueda, simultneamente,
controlar la legalidad de su propia actividad y garantizar los derechos e intereses
del imputado a quien l mismo persigue. Tambin funda la multiplicacin de
facultades inquisitivas concedidas al tribunal durante todo el procedimiento,
inclusive en el mismo juicio.

La misma ficcin persiste cuando la investigacin preparatoria se coloca en

manos del ministerio pblico en un modelo de mayor contenido acusatorio y, sin
embargo, se define la funcin de ejercer la accin penal como un deber objetivo
de aplicacin de la ley penal. As, la funcin persecutoria en materia penal, del
mismo modo que en el caso anterior tribunales con facultades inquisitivas
persecutorias, es definida como una tarea neutral, objetiva e imparcial,
orientada a obtener la recta aplicacin del derecho penal y de la ley, a proteger
los intereses de todos los miembros de la comunidad de la sociedad y, al
mismo tiempo, a hacer respetar los legtimos derechos de la persona sometida a
persecucin penal.
Esta ingenua creencia en la posibilidad de que una de las partes para el caso,
el acusador pueda intervenir en el procedimiento, actuar objetiva e
imparcialmente, y proteger simultneamente intereses en conflicto v. gr., los de
la acusacin y los de la defensa es, ante todo, una idea errnea, esto es, no
acorde con la realidad. Por lo dems, la facultad o deber de representar intereses
en conflicto resulta contraria a los principios generales de todo el ordenamiento
jurdico, pues se supone que toda regla de representacin parte del presupuesto
de que nadie debe representar al mismo tiempo intereses contrapuestos.
La imposibilidad efectiva de realizar la persecucin penal de manera
desinteresada ha sido demostrada de modo indiscutible por la experiencia
histrica del procedimiento inquisitivo. Si en la actualidad fuera posible confiar en
que los integrantes del ministerio pblico podran actuar para lograr la realizacin
de la justicia, la defensa de la legalidad y la proteccin de los intereses generales
de la sociedad, como dispone la Constitucin Nacional argentina (art. 120), para
qu necesitamos la intervencin del tribunal? Hace varios siglos, esta misma idea
de persecucin penal objetiva determin y justific la concentracin absoluta de
todos los poderes persecutorios y decisorios en la figura del inquisidor.
III. 2. Los efectos de la ficcin

Esta ficcin inquisitiva produce, en la prctica de la justicia penal, un resultado

inevitable de enorme trascendencia: perjudica la situacin del imputado. El

10

perjuicio respecto de la posicin del imputado es provocado por las

consecuencias negativas derivadas de la ficcin. Entre las consecuencias
negativas ms relevantes se hallan, por un lado, la relativizacin del deber de
controlar la actividad persecutoria y, por el otro, la justificacin y ocultamiento del
ejercicio, por parte del tribunal, de funciones persecutorias que no le
corresponden.
En primer lugar, se debe destacar que la nocin de persecucin desinteresada,
imparcial u objetiva, diluye el carcter contencioso del caso y, al mismo tiempo,
relativiza el valor de los intereses, derechos y garantas del imputado. Aceptado
el carcter objetivo de la tarea persecutoria, la actividad procesal orientada a la
reconstruccin de la verdad acerca del hecho imputado puede ser ejecutada
unilateralmente, a travs de la perspectiva neutral del rgano estatal encargado
de la persecucin, que reconoce una sola manera posible de evaluar las
circunstancias del caso. En este contexto, se impone un mtodo autoritario de
reconstruccin de la verdad que depende exclusiva y directamente de la
percepcin de los rganos estatales.
Desde este particular enfoque, la actividad procesal defensiva del imputado no
representa la expresin de un inters igualmente vlido al representado por el
acusador, sino, en todo caso, una actitud que inevitablemente obstaculiza el
proceso de reconstruccin de la verdad organizado a partir de la nica
perspectiva considerada legtima: la de la autoridad estatal 17. Estos presupuestos
slo pueden ser tiles para incentivar, promover y justificar tanto el incremento de
los poderes de las autoridades estatales como la restriccin de las facultades
defensivas del imputado.
Uno de los instrumentos que, paradjicamente, sirve a la ficcin de persecucin
objetiva, y que favorece las posibilidades de triunfo de la hiptesis acusatoria,
consiste en la atribucin de facultades defensivas al representante del ministerio
17

En el procedimiento anglosajn, en cambio, las facultades defensivas no se justifican slo

como expresin del inters del imputado. Esas facultades, que estructuran un juicio altamente
contradictorio, tambin son consecuencia de la nocin de verdad implcita en el proceso
anglosajn. En este sentido, se considera que la intervencin de las partes en igualdad de
condiciones es el mejor aunque no el nico mtodo de averiguacin de la verdad.

11

pblico v. gr., la facultad de recurrir a favor del imputado. A pesar del

reconocimiento de estas facultades, sin embargo, el procedimiento no prev
forma alguna de controlar el incumplimiento de la supuesta obligacin jurdica del
ministerio pblico de actuar objetivamente, incluso a favor del imputado. Ahora
bien, el deber de actuacin objetiva del ministerio pblico tambin exige, por
supuesto, la realizacin de actividad a favor de la persecucin y en contra del
imputado. Si bien ambas funciones derivan del mismo deber, cuando se trata de
actuar a favor de la persecucin, y a diferencia del caso anterior, el procedimiento
s contempla mecanismos para exigir al fiscal el cumplimiento de su obligacin
objetiva de perseguir penalmente por ej., el control judicial o interno del pedido
de sobreseimiento al concluir la investigacin preliminar.
Este esquema de procedimiento penal atribuye al fiscal la obligacin de actuar
tanto en contra como a favor del acusado. Esa obligacin, sin embargo, cumple
un papel exclusivamente simblico, como expresin de la ficcin de la
persecucin penal objetiva, pues el procedimiento no prev mecanismos
efectivos de control que garanticen el cumplimiento del deber de resguardar los
derechos e intereses del imputado. Ello pues las reglas del procedimiento slo
disponen el control del cumplimiento del deber del fiscal cuando ste omite
actuar a favor de la persecucin y en perjuicio del imputado 18. Por otra parte, esta
decisin normativa no produce, en la actuacin cotidiana de la justicia penal,
consecuencias favorables para el imputado. En la prctica, el fiscal interviene a
favor del imputado en raras y contadas ocasiones, sin importar en cuntas
oportunidades existen los requisitos que imponen el deber de proteger los
derechos del imputado. Adems, cuando se atribuye a los rganos del poder
judicial el control del deber del fiscal de cumplir la funcin persecutoria, se coloca
al tribunal en una posicin requirente, comprometida con el inters persecutorio
y, por ende, se imposibilita su actuacin imparcial.
18

Este control se justifica como mecanismo para obtener el respeto del principio de legalidad
procesal, regla reconocida, generalmente, en normas de jerarqua legal (por ej., el art. 71 del
Cdigo Penal argentino). El control en sentido inverso, en cambio, carece de regulacin, aun
cuando el deber de actuar a favor del imputado objetivamente deriva, en algunos casos, de
normas constitucionales jerrquicamente superiores a las leyes (por ej., art. 120, Constitucin
Nacional argentina).

12

III. 3. Objetivacin del inters persecutorio

La objetivacin del inters persecutorio del Estado, a su vez, produce

consecuencias adicionales sobre la actividad procesal del tribunal. Aceptado que
el mismo rgano responsable de la persecucin penal el ministerio pblico
puede actuar objetivamente, con ms razn se aceptar que el tribunal pueda
desempear funciones investigativas, persecutorias y requirentes, sin dejar de
lado su propia imparcialidad. Esta suposicin tiene el efecto perverso de revestir
de neutralidad judicial decisiones inequvocamente persecutorias, y de
relativizar an ms la magnitud axiolgica de las facultades defensivas, todo ello,
simple e infundadamente, porque se trata de actividad judicial.
Aun cuando el tribunal no realice actividad persecutoria, la ficcin de objetividad
persecutoria, al teir los actos del acusador de legalidad y neutralidad, presenta
una consecuencia negativa adicional. La percepcin de los actos del acusador
como actos

supuestamente

neutrales,

en

este

sentido,

disminuye

las

posibilidades de que el tribunal cumpla con sus deberes de controlar

estrictamente la legalidad de los actos y de los requerimientos del ministerio
pblico y, tambin, de proteger los derechos fundamentales del imputado. Cuanto
mayor objetividad se atribuya a la tarea persecutoria, menor ser la importancia
que se otorgar al deber de controlar la legalidad de los actos del acusador.
La objetividad atribuida al inters persecutorio tambin afecta el significado
central del derecho de defensa. El derecho de defensa requiere que exista la
posibilidad de oponerse a la actividad procesal persecutoria, de contradecir al
acusador. Esta posibilidad de contradiccin, aun cuando comprende la facultad
de controlar los actos del acusador, no se dirige a convencer al acusador acerca
de la solucin del caso, sino a convencer al tribunal imparcial que decidir el
caso. El derecho de defensa, entonces, requiere que se faculte a ingresar
solicitudes, datos, informacin, valoraciones y argumentos que expresan el
inters del imputado, con el objeto de influir sobre el rgano imparcial del poder
judicial que resolver el caso. Se necesita, entonces, un tribunal

no

comprometido previamente con la hiptesis acusatoria que tome sus decisiones

13

slo despus de que las partes presenten el objeto del litigio, demuestren los
hechos alegados y manifiesten sus argumentos. El derecho de defensa consiste,
en este sentido, en convencer a quien an no est convencido. Si se transforma
al derecho de defensa en la mera posibilidad de convencer a quien debe resolver
el caso y, adems, ejerce facultades a favor del inters persecutorio, se degrada
el contenido de este derecho fundamental y, adems, se restringen sus
posibilidades efectivas de realizacin.
La nocin-ficcin de persecucin penal pblica neutral, expresin clara del
autoritarismo inquisitivo, constituye uno de los elementos que estructuran una
racionalidad del procedimiento penal que resiste, limita y restringe la actividad
expresiva de los derechos e intereses del imputado. La aceptacin generalizada
de esta ficcin, sin justificacin racional alguna ms all de la influencia ms
que centenaria de la cultura inquisitiva, slo opera en el mbito del
procedimiento penal, pues si pretendiramos aplicar sus manifestaciones al
procedimiento civil el rechazo sera inmediato, en virtud de que en ese contexto
jurdico, tales manifestaciones resultaran francamente intolerables para el
sentimiento jurdico19.

19

Pinsese, por ej., en la intervencin de un abogado del Estado en un litigio civil o

administrativo. A nadie se le ocurrira que ese abogado no sea tratado como una parte y, por
ende, que el tribunal no controle sus pedidos, aun cuando su intervencin represente un inters
claramente pblico. El carcter pblico del inters que defiende no oculta su existencia ni el
carcter contencioso del caso. El reconocimiento de que esa participacin estatal, como toda
participacin contenciosa en un litigio, es interesada, exige que el tribunal controle su actividad
del mismo modo que la de la contraparte.
Las facultades inquisitivas de los tribunales penales resultaran ms absurdas an en un
procedimiento civil entre particulares. Imginense que se permitiera al tribunal civil realizar, sin
pedido de parte, actos tales como presentar una demanda, imponer una medida cautelar de
oficio, modificar el objeto del proceso sin requerimiento de parte, impedir toda forma de
conclusin anticipada del proceso, ordenar prueba, etc. Sin embargo, se otorga a los tribunales
penales facultades anlogas y, lo que es peor, se asume que tales facultades no exigen el
esfuerzo de presentar algn tipo de justificacin que les brinde sustento, posiblemente por la
naturalidad que revisten en la persistente cultura inquisitiva de los pases de nuestra regin.

14

IV. LA PERSECUCIN PENAL COMO EXPRESIN DE UN INTERS

IV. 1. Inters persecutorio, funcin requirente y funcin judicial

Frente al carcter indiscutiblemente ficticio de la objetividad e imparcialidad de la

funcin persecutoria, y, tambin, como consecuencia de los efectos negativos
que esta ficcin produce, surge la necesidad de adoptar un enfoque diferente. La
diferencia ms relevante que debe contener toda visin alternativa consiste,
esencialmente, en el reconocimiento del carcter interesado de la actividad
propia del rgano estatal que se ocupa de la persecucin penal. Este enfoque
exige, tambin, que el ejercicio de las tareas persecutorias, investigativas y
requirentes se distinga clara y precisamente de la actividad decisoria. Por otra
parte, se requiere, para asegurar el derecho de defensa y la garanta de
imparcialidad del juzgador, que esas tareas sean atribuidas, respectivamente, al
ministerio pblico y a los tribunales de la justicia penal.
El sistema de persecucin penal debe asignar la funcin persecutoria
exclusivamente al ministerio pblico y obligar a sus miembros a representar
agresivamente el inters estatal en la aplicacin del derecho penal. Al mismo
tiempo, el modelo procesal debe limitar estrictamente la funcin judicial a tareas
decisorias, nicas tareas propias de un tribunal imparcial en un Estado de
derecho que respete el principio de divisin de poderes. Para dividir con
precisin

las

funciones

persecutorias

de

las

funciones

decisorias,

es

imprescindible generar una brecha entre los rganos estatales que desempean
cada una de ellas e impedir la aparicin o permanencia de toda confusin posible
en la prctica cotidiana.
En el mbito normativo, la necesidad de generar esta distancia imprescindible
entre la definicin de las funciones, y de la ubicacin institucional del ministerio
pblico 20 y de los tribunales penales, de modo evidente, torna poco recomendable
20

Por ejemplo, las funciones de proteger la legalidad, actuar en inters de la justicia de modo
imparcial y defender los intereses de la sociedad. Respecto de la organizacin del ministerio
pblico, la regulacin de cuestiones tales como su independencia, el modo de designacin de sus
integrantes, la intangibilidad de sus remuneraciones, la estabilidad en el cargo, los modos de
destitucin, se asemejan, en algunos casos, a la organizacin del poder judicial.

15

la opcin de un ministerio pblico perteneciente al poder judicial. La pertenencia

de ambos rganos a la misma rama del poder del Estado, en este sentido,
disminuye las posibilidades de distinguir sus caractersticas fundamentales en el
plano jurdico. Por su parte, la opcin del rgano extra-poder tambin significa un
obstculo para lograr esta diferenciacin. Ello pues a pesar de que en este caso
el ministerio pblico no se inserte en la estructura del poder judicial, esta opcin
regularmente establece un rgano que se rige, esencialmente, por principios
propios del poder judicial, que definen su funcin y regulan su organizacin. Esta
circunstancia asimila o confunde las funciones y principios organizativos de
ambos rganos, y contribuye a dificultar la diferenciacin precisa que se
pretende, a pesar de la distinta ubicacin institucional.
La existencia de la brecha que en el plano normativo distingue de manera precisa
la actividad, funcin y ubicacin institucional de los tribunales penales y del
ministerio pblico, sin embargo, no es suficiente. Es necesario, adems, lograr
que en el plano emprico, la definicin de la funcin persecutoria como funcin
expresiva de un inters concreto, el del inters estatal en la aplicacin de las
sanciones penales considerado pblico, pero no por ello menos interesado,
opere como causa para que se adopte y se generalice en los tribunales una
actitud de desconfianza respecto de los acusadores estatales y de la actividad
persecutoria. Slo la presencia de esa actitud har posible el establecimiento
generalizado de prcticas judiciales sistemticas y efectivas tendientes a
controlar la legalidad de los actos del acusador estatal, y a proteger los derechos
fundamentales del imputado.
La definicin de la actividad persecutoria como expresin de la actividad procesal
de una parte interesada impide que su intervencin sea considerada en trminos
objetivos o imparciales. Esta visin interesada de la actividad persecutoria torna
manifiesta la necesidad de realizar un control judicial efectivo y, adems, expone
el carcter contencioso conflictivo de todo caso penal.
El procedimiento penal, en este contexto, es el escenario que contiene intereses
contrapuestos a los que se debe, en algunos supuestos, al menos idntica

16

consideracin, como sucede con el reconocimiento del principio de igualdad de

armas, que equilibra las facultades del acusador con los derechos del acusado.
En otros supuestos, en cambio, se otorga mayor jerarqua y consideracin a
ciertos intereses del imputado, cuya proteccin exige que se resignen los
intereses persecutorios, como sucede con la prohibicin de obligar al imputado a
declarar contra s mismo. Esta circunstancia obliga a tener en cuenta, ahora s, la
actividad defensiva del imputado como expresin de su inters en resistir la
imputacin, en obtener el respeto de sus derechos, y en intervenir en el proceso
de reconstruccin del hecho desde su perspectiva personal.
La definicin de la actividad persecutoria como expresin de un inters estatal
especfico contribuir a consolidar la diferenciacin entre funciones requirentes y
decisorias. En consecuencia, la necesidad de controlar la actuacin del fiscal y
de respetar la exigencia de imparcialidad se tornar ms visible. Cuanto mayor
sea la distincin entre funcin requirente y decisoria y cuanto menor sea la
identificacin institucional entre ministerio pblico y tribunales, mayor ser la
posibilidad de lograr que los jueces ocupen el lugar que la Constitucin les
asigna respecto al control de las reglas del procedimiento y la proteccin de los
derechos fundamentales de los individuos.
La definicin de la funcin requirente propuesta, por otra parte, no impide la
imposicin de obligaciones al ministerio pblico que le exijan actuar en beneficio
del imputado en ciertas circunstancias. Pero ese deber de objetividad, que lo
obliga legalmente a beneficiar al imputado, debe partir del axioma de que la
actividad propia del fiscal merece desconfianza y, por ende, debe ser controlada.
En consecuencia, debe preverse algn mecanismo de control respecto de esas
obligaciones y, adems, deben imponerse sanciones frente al incumplimiento del
fiscal.
IV. 2. El control del acusador estatal en el derecho estadounidense

El derecho estadounidense contiene un ejemplo inmejorable que seala cmo

resulta posible imponer al fiscal deberes de colaboracin con el imputado sin
caer en la ficcin de objetividad de nuestro derecho. El derecho estadounidense

17

reconoce un deber genrico de los fiscales de actuar en beneficio de la justicia.

Adems y esto es lo ms importante, contiene obligaciones especficas que
dan contenido cierto a ese deber genrico. Estas obligaciones, por otra parte, se
instrumentan a partir del reconocimiento de la imposibilidad de que el acusador
estatal represente simultneamente intereses en conflicto y, tambin, de una
manera que reconoce que el propio imputado es el ms indicado para determinar
qu estrategia concreta sirve a sus intereses. Por ltimo, es significativo destacar
que, verificado el incumplimiento de la obligacin, el fiscal es sancionado por el
tribunal.
Una de estas obligaciones especficas consiste en el deber jurdico de informar al
defensor acerca de la existencia de algn elemento de prueba que pueda
beneficiar al imputado, atribuido al fiscal por la jurisprudencia, sin exigencia
alguna de presentar personalmente el elemento de conviccin de que se trate 21.
Como se puede apreciar, la obligacin impuesta al fiscal no requiere que l
reemplace el juicio del defensor, o que acte personalmente en beneficio del
imputado, pues se supone que el fiscal no es la persona indicada para evaluar el
inters de su contraparte, que es, precisamente, opuesto al suyo 22. La
jurisprudencia entiende, simplemente, que no puede existir una persecucin
objetiva por parte de quien es, precisamente, encargado de perseguir.
En lugar de aceptar sin ms que el acusador puede cumplir con su deber
genrico de actuar en beneficio de la justicia, los tribunales de los EE.UU. emiten
un mensaje contundente, que opera como mecanismo preventivo sobre un actor
procesal que merece desconfianza: si el fiscal no informa a la defensa sobre la
existencia de ese elemento de prueba, y logra obtener una condena, sta puede
ser anulada, porque se considera que el fiscal, con su comportamiento desleal,
impidi al imputado presentar el caso del modo ms conveniente para su inters.
21

Las principales decisiones de la Corte Suprema de los EE.UU. que impusieron este deber al
fiscal son Mooney v. Holohan, 294 US 103 (1935); Brady v. Maryland, 373 US 83 (1963) y United
States v. Agurs, 427 US 97 (1976).
22 El fiscal slo debe trasladar la informacin al defensor. l se ocupar de valorar ese elemento
y determinar si y cmo le conviene utilizarlo: se respeta el inters del imputado y, al mismo
tiempo, se evita el ingreso autoritario al procedimiento de aquello que el Estado, sin consulta,
pueda considerar favorable para el inters de su adversario.

18

La anulacin exige la realizacin de un nuevo juicio si se insiste con la finalidad

de obtener una condena. La idea ms importante que la jurisprudencia expresa
consiste en que no se puede imponer al fiscal una tarea imposible. No se puede
esperar que quien representa, precisamente, el inters persecutorio, acte
objetivamente, de modo neutral, tratando de conciliar ese inters con otro con el
cual se halla en conflicto: el inters del imputado en resistir la imputacin.
La sancin sealada expresa la desconfianza de los tribunales hacia el fiscal,
pues la buena voluntad del funcionario pblico no se considera suficiente
garanta respecto del cumplimiento de ciertos deberes considerados ineludibles.
Por esta razn, se establece una sancin grave para el incumplimiento: la
anulacin del juicio y la revocacin de la condena. El sistema legal reconoce la
imposibilidad material de que una parte interesada del procedimiento penal el
encargado de la persecucin acte de modo imparcial u objetivo en
beneficio de la parte contraria.
V. RACIONALIDAD DE LA POLTICA PERSECUTORIA Y MODELO EJECUTIVO
V. 1. La experiencia estadounidense

Segn lo sugerido hasta aqu, las dos variables ms importantes para lograr que
fiscales y jueces se ocupen de las tareas que realmente les corresponden son: a)
un fiscal cuya actuacin sea considerada la intervencin de una parte dirigida a
la realizacin de su propio inters; y b) la existencia de una distancia institucional
que convierta al fiscal en un extrao para la organizacin judicial.
En este sentido, la experiencia estadounidense parece confirmar la importancia
de ambas variables. En cuanto a la primera, el fiscal estadounidense es tratado,
efectivamente,

como

una

parte

del

procedimiento

que

interviene

en

representacin del inters persecutorio de la administracin 23.

23

El fiscal acta como una parte, adems, pues hered el procedimiento ingls estructurado para
la intervencin de acusadores particulares. En el mbito anglosajn, el establecimiento del
principio de persecucin pblica, a diferencia de lo que sucedi en el mbito continental, no alter
las reglas del procedimiento de partes que el acusador estatal hered de los ciudadanos. Sobre
este desarrollo histrico, cf. BOVINO, La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn,
especialmente punto III.

19

Por otro lado, existe una gran distancia institucional entre fiscales y jueces. Ello
se debe a diversas razones. Quiz la ms obvia sea la pertenencia de los
fiscales al poder ejecutivo. Tambin es importante el hecho de que jueces y
fiscales, en su trabajo cotidiano, no comparten edificios, ni objetivos, ni rutinas de
trabajo, fundamentalmente porque realizan tareas profundamente diferentes,
debido a las caractersticas de sus respectivas funciones y a diversas exigencias
legales24. Se debe agregar, por ltimo, la percepcin que los fiscales tienen de los
jueces. Para los fiscales, los jueces no slo se diferencian de ellos por pertenecer
a otro poder del Estado, y por el tipo de tarea que realizan. Los jueces se
distinguen, adems, porque representan el obstculo o la barrera que los fiscales
deben superar para alcanzar sus objetivos.
En sntesis, el derecho estadounidense brinda un ejemplo de las condiciones que
estructuran un procedimiento marcadamente acusatorio, acorde con el principio
de imparcialidad y el derecho de defensa. Los problemas ms graves generados
por la poltica de persecucin penal en EE.UU. v.gr., discriminacin racial, tasa
de poblacin carcelaria, cuando se trata de delitos comunes, no tienen relacin
alguna con el carcter ejecutivo de la actividad persecutoria 25. En cuanto a ciertos
delitos no convencionales, el sistema prev mecanismos particulares distintos al
rgimen comn26.
24

Un juez, por ej., no actuara de oficio y a favor del acusador. Ello pues no slo se considera
que una actuacin tal es una funcin impropia del poder judicial, sino, adems, por la exigencia
constitucional de actuar con imparcialidad. Sobre las diferencias entre fiscales y jueces, cf.
CARRI, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, ps. 51 y siguientes.
25 Estos problemas derivan de mltiples elementos del sistema de justicia penal de los EE.UU.
En cuanto a la discriminacin racial, ella es producto de la interaccin de los diferentes
operadores de la justicia penal. Entre ellos, los fiscales. La pertenencia al poder ejecutivo, sin
embargo, no parece ser causa determinante de este problema, que depende fundamentalmente
de la discrecin con que se ejerce la accin penal pblica.
Sobre el racismo, genricamente, cf. PELLER, Criminal Law, Race, and the Ideology of Bias:
Trascending the Critical Tools of the Sixties; W RIGHT , Black Robes, White Justice; DAILEY, Prison
and Race in Minnesota. Sobre racismo y discrecin del fiscal, cf. NOTA, Race and the Prosecutor's
Charging Decision; GROSSMAN APPLEGATE, Prosecutorial Discretion and Discrimination in the
Decision to Charge.
26 Adems del fiscal especial que persigue a funcionarios del poder ejecutivo, se prev una
especie de accin penal popular (qui tam action) para perseguir a particulares que defrauden al
Estado (cf. BOVINO, Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el derecho
federal de los Estados Unidos, punto III, ps. 63 y ss.).

20

En consecuencia, se puede afirmar que en EE.UU., la pertenencia de los fiscales

al poder ejecutivo, al menos en los delitos comunes, no genera problemas de
gravedad, o que puedan ser evitados o reducidos con la modificacin de la
ubicacin institucional de las fiscalas.
V. 2. El derecho continental

En el mbito de nuestra tradicin jurdica, la situacin es diferente. El ministerio

pblico federal argentino, por ejemplo, se ha convertido en un rgano extra-poder
a partir de la reforma constitucional de 1994. Sin embargo, la distancia
institucional entre fiscales y jueces es prcticamente inexistente. En efecto, a
pesar de que los integrantes del ministerio pblico nacional pertenecen a un
poder autnomo, ellos son miembros, en los hechos y as se consideran ellos
mismos, de la burocracia judicial. Fiscales y jueces comparten los mismos
edificios, servicios, rutinas de trabajo, objetivos y recursos materiales. El traslado
de un funcionario del poder judicial al ministerio pblico o a la inversa es
considerado corriente en el desarrollo de la carrera judicial.
Otra razn que explica la situacin de la justicia federal argentina se vincula con
la confusin de funciones persecutorias y requirentes atribuidas a los jueces por
el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, una mala copia del Cdigo
cordobs de 1939, que concede ms facultades persecutorias al juez de
instruccin que al fiscal de la investigacin a quien define, con involuntario
sarcasmo, como titular de la accin penal pblica, y que reconoce excesivas
potestades inquisitivas aun al tribunal de juicio 27.
Dada la subsistencia, en la actualidad, de la promiscuidad funcional y espacial de
jueces y fiscales en la ciudad de Buenos Aires, la decisin constitucional que en
1994 defini al ministerio pblico como rgano extra-poder, en la prctica, no ha
producido alteraciones significativas en la poltica de persecucin penal 28.
27

Cf., sobre este tema, BOVINO, El debate, ps. 167 y siguientes.

Al respecto, MAIER afirm: En cuanto a la ubicacin institucional del Ministerio Pblico... No
me convence que el Ministerio Pblico sea un rgano extra-poder, me parece una creacin un
poco ilusionada pero sin demasiada vigencia prctica (cf. MAIER, El Ministerio Pblico en el
proceso de reforma penal de Amrica Latina, p. 174).
28

21

Tampoco se puede olvidar que en Amrica Latina, la cultura colonial espaola

prohij sistemas de enjuiciamiento penal profundamente inquisitivos. Esta
influencia subsiste an hoy, razn por la cual los pases de nuestra regin ya han
soportado cinco siglos de una cultura jurdica de marcada tendencia inquisitiva 29.
Esta cultura, profundamente arraigada en los operadores de la justicia penal,
constituye uno de los principales obstculos para organizar un sistema de
persecucin penal estatal a cargo del ministerio pblico que responda a un
programa poltico-criminal moderno, democrtico, racional, eficiente y respetuoso
de los derechos fundamentales de vctimas e imputados.
En conclusin, podemos afirmar que la opcin meramente formal acerca de
la ubicacin y funciones del ministerio pblico, por s sola, no produce
transformaciones en la poltica de persecucin penal. En igual sentido, la simple
atribucin de la titularidad de la accin penal al ministerio pblico reconocida en
el texto legal v.gr., art. 5, CPP Nacin (Argentina), por s misma, tampoco
provoca la separacin estricta de las funciones persecutorias y decisorias, y la
atribucin de cada una de ellas al nico rgano capaz de ejercerlas
legtimamente. La subsistencia material de situaciones de promiscuidad funcional
y espacial entre fiscales y jueces, de disposiciones legales inquisitivas, y de
operadores jurdicos formados y guiados por una arraigada cultura autoritaria y
burocrtica que subsiste desde pocas coloniales, en ocasiones contraria a
las normas legales vigentes, constituyen impedimentos para establecer las
condiciones que consideramos indispensables para organizar una poltica de
persecucin penal mnimamente aceptable: a) un fiscal reconocido como parte
acusadora interesada; y b) la presencia de cierta distancia funcional e
institucional entre fiscales y jueces. Esta situacin como tambin la influencia
de las disposiciones legales que establecen o promueven la ficcin de la
29

La influencia espaola en la poca colonial determin la subsistencia generalizada de sistemas

de enjuiciamientos penales inquisitivos en la gran mayora de pases de Amrica Hispana. Hasta
hace pocos aos, slo Argentina (prov. de Crdoba), Costa Rica y Cuba contaban con un sistema
de enjuiciamiento penal inquisitivo reformado con debate oral. En Buenos Aires, por ejemplo,
la legislacin procesal penal espaola que fuera derogada en el siglo pasado se mantuvo hasta
1991.

22

persecucin penal imparcial es causa directa de la dificultad existente para

transformar en sentido positivo la poltica de persecucin penal oficial.
En ocasiones, la influencia de ciertas condiciones materiales, a pesar del texto
legal, determina prcticas de persecucin similares a las que aqu proponemos.
Algunas condiciones, entonces, estructuran prcticas ms racionales de
persecucin aun frente a la presencia de las dems limitaciones e impedimentos.
Esto es lo que sucede, por ejemplo, en la ciudad de Buenos Aires, en el
tratamiento de los delitos de accin privada. Inexplicablemente, los mismos
jueces que abusan diariamente de sus facultades persecutorias cuando se trata
de delitos de accin pblica, se transforman en ejemplos de imparcialidad ante la
intervencin del acusador privado, desplegando una actitud estrictamente
decisoria que va ms all de las exigencias previstas en las reglas legales de
este procedimiento especial 30.
Cmo explicar esta situacin? La nica diferencia que estos casos presentan
consiste en la intervencin de un acusador particular, ajeno a todo rgano del
Estado. Se podra afirmar, entonces, que es la percepcin de que interviene un
extrao, ajeno al Estado, el hecho que genera la distancia entre juez y acusador
y, tambin, el tratamiento del acusador como parte interesada sujeta a control
judicial.
V. 3. Las ventajas del modelo ejecutivo

Se debe reconocer que la mera pertenencia del ministerio pblico al poder

ejecutivo no siempre genera distancia institucional entre ste y el poder judicial.
Sin embargo, consideramos que la mejor opcin es el modelo ejecutivo, en la
medida en que es esta opcin la que presenta mayores probabilidades de
mantener distancia entre el rgano encargado de la persecucin penal pblica y
el poder judicial.
30

Nos referimos a los tribunales con competencia correccional, tribunales unipersonales que,
segn la interpretacin vigente hasta hace poco tiempo en el mbito de la justicia nacional
argentina, deben intervenir como tribunales inquisidores a cargo de la etapa de investigacin
preliminar denominada instruccin y, tambin, como tribunales de juicio en los mismos
casos.

23

Sin embargo, dos motivos aumentan, en abstracto, la posibilidad de que el

modelo ejecutivo signifique la mejor eleccin. En primer lugar, parece poco
razonable depositar esperanzas en la alternativa judicial, y ya hemos visto,
adems, que la alternativa del rgano extra-poder, pese a su separacin formal
del poder judicial, contiene elementos que aumentan las probabilidades de
reducir la distancia entre ministerio pblico y poder judicial, antes que de
profundizarla (punto IV. 1)31.
Por otra parte, el segundo motivo que seala al modelo ejecutivo como la mejor
opcin consiste en el hecho de que ste es el modelo que recibe las mayores
crticas y que genera ms desconfianza, tanto en opinin de los propios
miembros del poder judicial como de muchos doctrinarios. La crtica se funda,
generalmente, en el hecho de que el poder ejecutivo opera con principios
completamente distintos a los del poder judicial y, tambin, en el temor que
genera la posibilidad de que el poder ejecutivo produzca influencias polticas
ilegtimas en las decisiones de los rganos de la justicia penal. Las dos
alternativas restantes, por el contrario, recurren a principios propios del poder
judicial v. gr., legalidad, imparcialidad, independencia para organizar el
funcionamiento del ministerio pblico.
En este sentido, la pertenencia del ministerio pblico al poder ejecutivo resulta
beneficiosa, pues evita la aplicacin de principios estructurales del poder judicial
que, en nuestra opinin, resultan problemticos o impropios de la funcin
persecutoria v. gr., imparcialidad. Ello no impide, por otra parte, que se
regule la funcin persecutoria segn los principios que se estimen convenientes,
incluyendo principios ajenos al poder ejecutivo y, tambin, excluyendo principios
propios del poder ejecutivo que resulten inadecuados. Por lo dems, la
pertenencia al poder ejecutivo torna manifiesto el carcter esencialmente poltico
31

Por lo dems, no se puede ignorar la posibilidad de prever mecanisos jurdicos efectivos que
garanticen la legalidad en la actuacin de los rganos del poder ejecutivo. El simple hecho de que
el ministerio pblico integre el poder ejecutivo no implica la adopcin de un modelo como el del
derecho federal estadounidense. Si no fuera as, cmo se justifica la dependencia jerrquica de
las fuerzas policiales respecto del poder ejecutivo, teniendo en cuenta el papel fundamental que
cumplen en la represin y prevencin del delito?

24

de la prctica de persecucin penal y desnaturaliza principios jurdicos que

suelen considerarse inmutables y ajenos al mundo de la poltica, tales como la
regal de persecucin penal obligatoria principio de legalidad procesal, art. 71,
CP.
Esta circunstancia contribuye a exponer la necesidad de cuestionar, discutir y
modificar la poltica estatal de persecucin penal segn el contexto poltico
social, los problemas y las necesidades de un particular momento histrico, al
develar los presupuestos ideolgicos de los principios que la organizan y
justifican. Por ltimo, el hecho de que el fiscal ejecutivo genere desconfianza, en
nuestra opinin, resulta sumamente valioso, pues ello expone la necesidad de
controlar judicialmente la actividad persecutoria y, por ende, aumenta las
probabilidades de que los tribunales realicen un control estricto de la actividad
procesal de los rganos de la persecucin penal y, de ese modo, garanticen el
respeto de los derechos fundamentales de las personas.
El derecho argentino ofrece un ejemplo absolutamente til para afirmar esta
propuesta. La Ley de Ministerios vigente texto segn ley n 25.233 establece,
por un lado, la creacin de la Oficina Anticorrupcin en el mbito del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos (art. 13) y, por el otro, que el mismo Ministerio
posee legitimacin para intervenir como querellante en causas penales por
delitos de accin pblica (art. 20, inc. 19). La facultad legal aludida fue
reglamentada por el Poder Ejecutivo Nacional a travs del decreto n 102/99, que
determin la organizacin, estructura y funciones de la Oficina Anticorrupcin.
As, se atribuy a esa Oficina, para un grupo determinado de casos, la
legitimacin para intervenir como parte querellante. Paradjicamente, los casos
comprendidos en la competencia de la Oficina son los hechos de corrupcin
cometidos por integrantes del poder ejecutivo.
La breve historia de la Oficina Anticorrupcin dependiente del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos argentino, curiosamente, pone en evidencia las
limitaciones del ministerio pblico. Sin ninguna pretensin de rigor cientfico,

25

podemos afirmar que la intervencin de la Oficina Anticorrupcin del poder

ejecutivo nacional argentino ha generado las siguientes consecuencias:
a) la Oficina ha demostrado mayor eficiencia que el ministerio pblico en la
investigacin

persecucin

de

diversos

delitos

cometidos

por

funcionarios;
b) tambin ha demostrado mucho ms voluntad poltica de perseguir delitos
vinculados a casos de corrupcin administrativa;
c) la actuacin de la Oficina ha puesto en evidencia la ineficiencia y falta de
inters del ministerio pblico y del poder judicial en la persecucin de
delitos cometidos por funcionarios pblicos; y
d) tanto los tribunales como los miembros del ministerio pblico desconfan
de la intervencin de la Oficina, pues la perciben como un instrumento de
persecucin poltica.
Si bien es cierto que la situacin descripta depende, en gran medida, de la
coyuntura poltica, tambin es cierto que dicha situacin descubre la inutilidad del
mecanismo de dotar de independencia al ministerio pblico para garantizar un
programa de persecucin penal igualitario y equitativo. Por otra parte, la
experiencia de la Oficina Anticorrupcin argentina tambin parece indicar que la
ajenidad del acusador respecto del sistema judicial garantiza el control judicial de
su actividad procesal 32.
No pretendemos afirmar que ste es el mejor ejemplo de cmo organizar la
persecucin penal de los delitos cometidos por funcionarios. Slo intentamos
sealar algunas de las consecuencias positivas derivadas de la experiencia

32

De manera sorprendente, un tribunal declar de la inconstitucionalidad de la facultad de la

Oficina Anticorrupcin de intervenir como parte querellante. La resolucin, dictada por el tribunal a
cargo de la investigacin preliminar, fue recurrida por la Oficina y revocada por la Cmara
Federal de Apelaciones (Sala I, causa n 31.982, Massoni, Jos s/solicitud ser parte querellante,
del 14/5/00). El fallo del tribunal de alzada puso en evidencia la absoluta carencia de
fundamentos de la decisin impugnada, reconociendo la antigua e invariable jurisprudencia que
admite la intervencin como parte querellante a diversos rganos pertenecientes al poder
ejecutivo por ej., la Direccin General Impositiva.

26

analizada, reconociendo la crucial importancia que en este proceso ha tenido la

coyuntura poltica local.
En sntesis, hasta aqu hemos considerado slo las ventajas y posibilidades del
modelo ejecutivo como medio para lograr ciertos fines considerados valiosos en
la ejecucin de una poltica estatal persecutoria determinada. En este contexto, la
eleccin resulta condicionada por las posibilidades concretas del modelo de
alcanzar esos fines, razn por la cual debe ser descartada si otro modelo supera
las posibilidades que aqul ofrece. A continuacin sealaremos algunas ventajas
intrnsecas del modelo ejecutivo que lo distinguen de las otras dos opciones.
VI. EL CARCTER EJECUTIVO DE LA FUNCIN PERSECUTORIA
VI. 1. Funcin persecutoria y poltica criminal

El primer aspecto positivo del modelo consiste en la posibilidad de tornar

explcitos los aspectos polticos de la funcin persecutoria. La poltica criminal es
uno de los componentes de la poltica estatal global. En un sistema clsico de
divisin de poderes, corresponde al poder administrador tomar las medidas
concretas de ejecucin de las polticas estatales. Si la poltica criminal es una de
las tantas polticas pblicas, parece razonable atribuir su ejecucin al poder
administrador, a menos que exista una decisin constitucional expresa en otro
sentido.
Esta afirmacin se acepta inmediatamente si se trata de la ejecucin de polticas
pblicas

diferentes

la

poltica

criminal;

sin

embargo,

se

rechaza

vehementemente en caso contrario. Si aceptamos que la funcin de tomar

medidas concretas de realizacin de poltica criminal es una funcin idntica y
tan ejecutiva como la funcin de tomar medidas especficas de realizacin de
poltica sanitaria, educativa, econmica, etc., no se comprende en qu se funda
la diferenciacin. El nico motivo que explica esta situacin, a nuestro juicio,
consiste en el arraigo de la cultura inquisitiva que an acepta naturalmente la
distorsin provocada por la atribucin de funciones persecutorias al juez,
establecida por la inquisicin histrica.

27

La funcin persecutoria, entonces, es una funcin tpicamente ejecutiva en el

marco tradicional de la doctrina de separacin de poderes. La conclusin se
reafirma si analizamos la eventual correspondencia de esta funcin con las de los
otros poderes del Estado. El ejercicio de la accin penal en casos concretos no
puede ser, indudablemente, una funcin legislativa.
La actividad persecutoria tampoco puede ser una funcin propia del poder
judicial. La funcin judicial consiste, esencialmente, en resolver imparcialmente la
controversia planteada por las partes conforme a las reglas del derecho positivo.
La

actividad

persecutoria

consistente,

por

ej.,

en

investigar

hechos

eventualmente punibles, allanar domicilios, secuestrar elementos de prueba,

requisar personas, capturar, detener y acusar sospechosos, presentar la prueba
en el juicio, alegar al final del debate, recurrir decisiones judiciales, no se
asemeja, siquiera, a la definicin de la funcin judicial 33.
Una circunstancia adicional impide el ejercicio de funciones persecutorias por
parte de cualquier tribunal. El juez que acta en inters de la acusacin se
enfrenta a una imposibilidad invencible de respetar el principio de imparcialidad.
En consecuencia, aun cuando aceptramos que el ordenamiento jurdico de
nuestros pases no impide a los tribunales actuar en representacin del inters
persecutorio posicin que no compartimos, esa posibilidad debe rechazarse
pues ella implica, ineludiblemente, la intervencin de un tribunal que no puede
actuar con imparcialidad en el caso concreto.
VI. 2. Carcter ejecutivo de la funcin persecutoria

A pesar de la obvia impropiedad de la atribucin de funciones persecutorias al

poder judicial, dos motivos explican el rechazo generalizado de este punto de
vista. En primer lugar, la subsistencia de la tradicin inquisitiva que naturaliz y
an naturaliza la judicializacin de las tareas persecutorias. Sin embargo, es

33

Esta impropiedad alcanza a todos los actos persecutorios propios del rgano acusador. Los
jueces no deben investigar, tampoco deben ordenar de oficio medidas tales como el
procesamiento, las medidas cautelares, la incorporacin de pruebas, ni realizar ninguna actividad
procesal que exprese su propio inters a favor de la persecucin penal.

28

importante destacar que una decisin no deja de ser errnea por el simple hecho
de que sobreviva al paso del tiempo.
Se debe tener en cuenta, adems, que la judicializacin inquisitiva de la funcin
acusatoria se produjo en el marco poltico del Estado absoluto, es decir, antes de
la adopcin del principio de divisin de poderes. En el Estado absoluto, el
soberano detentaba la concentracin de todos los poderes pblicos. El Estado de
derecho moderno, en cambio, exige la divisin de las funciones de gobierno,
circunstancia que requiere la estricta calificacin de cada funcin estatal y su
posterior atribucin al poder al que le corresponde. En este sistema de
organizacin poltica, la persecucin penal no puede ser, de ningn modo, una
funcin del poder judicial, fundamentalmente pues no es una funcin decisoria.
En segundo trmino, no es posible ignorar los efectos que produce el ejercicio de
facultades persecutorias por parte del rgano juzgador sobre su propia
imparcialidad.
La consideracin de la funcin persecutoria como funcin propia del poder
ejecutivo es la concepcin arraigada en el mbito estadounidense, aceptada aun
por quienes critican algunos aspectos estructurales de ese sistema de justicia
penal, tales como la ilimitada discrecionalidad concedida a los fiscales en el
ejercicio de la accin penal, y las prcticas de negociacin entre fiscal e imputado
(plea bargaining)34. La persecucin penal es considerada una funcin exclusiva
del poder ejecutivo, derivada de la facultad genrica de ese poder para ocuparse
de la aplicacin de las leyes que le corresponde segn el art. II de la Constitucin
Federal. Las facultades del presidente para designar y remover fiscales federales
son producto del carcter exclusivamente ejecutivo que se atribuye a la tarea de
persecucin penal, circunstancia que en el sistema federal, segn la
Constitucin, obliga a conceder control directo al presidente, jefe del poder
ejecutivo, sobre los funcionarios federales encargados de la ejecucin de la
34

Cf., sobre las prcticas de plea bargaining en EE.UU., ALSCHULER, Plea Bargaining and Its
History; LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining; LANGBEIN, Understanding the short history of plea
bargaining; ODIAGA, The Ethics of Judicial Discretion in Plea Bargaining; SCHULHOFER, Plea
Bargaining as Disaster.

29

poltica criminal. En la prctica, los fiscales federales de distritos gozan de gran

independencia respecto del fiscal general (Attorney General) y el presidente35.
El cargo de fiscal de distrito estatal es un cargo electivo en 46 de los 50 estados
que conforman los Estados Unidos 36. El sistema electivo es producto del carcter
claramente poltico reconocido a la funcin persecutoria, y a la consideracin del
fiscal como uno de los ms importantes operadores de la configuracin de
programas poltico-criminales de persecucin 37. Su importancia se explica ante la
ausencia de todo criterio legal que obligue a los fiscales a perseguir o a no
perseguir frente a un caso concreto, y a la inexistencia de reglas jurdicas que
establezcan la persecucin obligatoria de cualquier hecho punible. En este
contexto, el poder discrecional del fiscal le permite determinar libremente la
poltica persecutoria.
La pertenencia de los fiscales al poder ejecutivo resulta completamente natural
para los estadounidenses. Esta concepcin deriva de que se considera que las
facultades investigativas, persecutorias o requirentes de los fiscales constituyen
funciones

impropias

para

el

poder

judicial,

cuyo

ejercicio

afectara,

necesariamente, la imparcialidad del tribunal. Este punto de vista, junto con un

procedimiento penal de partes marcadamente contradictorio 38, propio de la
tradicin anglosajona denominado adversarial system, tiene el efecto
beneficioso de distinguir y separar claramente las tareas persecutorias y
requirentes del titular de la accin penal pblica el fiscal de las tareas
decisorias asignadas en forma exclusiva al tribunal y al jurado. En este contexto,
el juez se halla en inmejorables condiciones para actuar de modo imparcial, pues
35

Excepcionalmente, ciertas decisiones requieren la aprobacin expresa del fiscal general o

alguno de sus colaboradores. Cf. ISRAEL, KAMISAR y LAFAVE, Criminal Procedure and the
Constitution, ps. 21 y siguiente.
36 Cf. CARRI, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, p. 52.
37 Este reconocimiento es producto de varias particularidades del fiscal de distrito (entre las ms
relevantes, el carcter ejecutivo de su funcin y la discrecin con que ejerce la accin penal). En
nuestro sistema, principio de legalidad procesal mediante, la funcin persecutoria sufre una gran
decoloracin poltica.
38 El sistema anglosajn no es contradictorio en el sentido que nosotros atribuimos a esa
expresin por ejemplo, en nuestra etapa de juicio oral, sino que es un sistema en el cual toda
la actividad procesal depende de la intervencin de las partes.

30

nunca impulsa la persecucin, y se limita a decidir las controversias planteadas

por las partes y a verificar el cumplimiento de las reglas del procedimiento.
VI. 3. Funcin persecutoria y divisin de poderes

En conclusin, se puede afirmar que en los sistemas constitucionales que

establecen el clsico principio de separacin de poderes, la persecucin penal
pblica se debe atribuir, en principio, a un rgano del poder ejecutivo. Ello pues
la tarea persecutoria es idntica a las dems actividades ejecutivas dedicadas a
la aplicacin general de las leyes, y, adems, pues la tarea persecutoria, sin duda
alguna, no es propia del poder legislativo ni tampoco del poder judicial.
Ello significa que, en ausencia de disposicin positiva expresa, la nica solucin
jurdicamente autorizada en las constituciones que establecen la separacin de
los tres poderes del Estado consiste en organizar el ministerio pblico en el seno
del poder ejecutivo. As, la atribucin de facultades persecutorias a los jueces
penales siempre afectara el principio de separacin de poderes. En
consecuencia, el modelo ejecutivo parece constituirse en el nico modelo
adecuado a los textos constitucionales que no prevn expresamente la ubicacin
institucional del ministerio pbico.
VII. EL MINISTERIO PBLICO EJECUTIVO COMO RESPONSABLE
DE LA POLTICA DE PERSECUCIN PENAL DEL

ESTADO

VII. 1. Persecucin y poltica criminal

Dado que el ministerio pblico es el rgano del Estado que monopoliza el

ejercicio de la accin penal, es un actor central de la ejecucin de la poltica
criminal persecutoria. Ms all de la menor o mayor capacidad de infuencia en la
formulacin de esta poltica, es evidente que a pesar de la extraa opinin de
COMPTE MASSACH39 el ministerio pblico no slo interviene en la ejecucin de la
39

La autora reduce la poltica criminal a las medidas legislativas de poltica penal y a la va

preventiva-social. Luego agrega que el Gobierno no puede instrumentalizar al fiscal para el
diseo de la poltica criminal... la poltica criminal transcurrir por cauces autnomos y separados,
y en todo caso, el fiscal, al igual que los jueces, sern los que debern velar por la aplicacin
rigurosa de la ley penal (COMPTE MASSACH, Profundizando en el modelo constitucional del
Ministerio Fiscal, p. 32).

31

poltica criminal del Estado, sino que, adems, es el actor central en la tarea de
llevar a la prctica la poltica persecutoria. Debemos recordar que, aun bajo el
sistema de legalidad procesal ms rgido, la actividad persecutoria representa la
realizacin de cierta poltica criminal de persecucin.
Es cierto que el fiscal, en nuestros sistemas, estructurados sobre el principio de
legalidad procesal, tendr una influencia reducida sobre el diseo de la poltica
criminal persecutoria general. Formulada la poltica, sin embargo, el fiscal ser el
protagonista principal en su ejecucin, aun cuando todas sus actividades hayan
sido minuciosamente regladas legalmente.
Los operadores poltico-criminales (jueces, fiscales, defensores, policas, etc.)
hacen o ejecutan poltica criminal. El carcter poltico-criminal de la actividad
de dichos operadores no depende del sometimiento ms o menos estricto a
ciertas reglas jurdicas. Aun cuando un fiscal acte conforme lo exige su funcin,
sus actos siguen teniendo sentido poltico-criminal. Sin embargo, frente a la
imposibilidad emprica de perseguir todos los hechos punibles se generan,
ineludiblemente, prcticas informales que orientan selectivamente la persecucin
para organizar ms racionalmente el trabajo. En ese caso, fiscal no slo ejecuta
sino que tambin define, al menos en cierta medida, la poltica criminal
persecutoria.
VII. 2. Nuevas polticas de persecucin

La imposibilidad material de respetar el principio de legalidad procesal, la crisis

por la que atraviesa su justificacin, la incorporacin de excepciones a la
legalidad, el establecimiento de nuevas respuestas reparatorias no punitivas y de
otros mecanismos novedosos, no slo han transformado el derecho procesal
penal sino que, al mismo tiempo, han aumentado las posibilidades del fiscal de
organizar ms racionalmente su trabajo y, adems, le han reconocido, en ciertos
supuestos, la posibilidad de decidir, dentro de cierto margen, segn su propia
discrecin.
La autora parece ignorar el aspecto poltico de la actividad de persecucin penal reglada
legalmente, por un lado, e identificar la accin poltica con la ignorancia de la legalidad.

32

Todas estas circunstancias colaboran para justificar la adopcin de un modelo

ejecutivo. El reconocimiento de la imposibilidad emprica de perseguir todos los
delitos, y de la necesidad de orientar racionalmente la persecucin, atendiendo a
las exigencias locales sugieren, en cierta medida, la propiedad de la intervencin
de rganos ejecutivos que orienten polticamente la persecucin penal. El
principio del consenso, contenido en varios de los nuevos mecanismos citados,
reconoce la dimensin poltica de los criterios rectores que guan la persecucin
penal y, en consecuencia, la necesidad de atribuir esta tarea al rgano del
Estado encargado del gobierno y la aplicacin general de las leyes: el poder
ejecutivo.
Frente a esta situacin, la necesidad de intervencin del poder ejecutivo es
mayor. Las modificaciones recientes del derecho procesal han disminuido la
rigidez del principio de legalidad, y adems, han incorporado diversos
mecanismos alternativos al proceso comn cuya aplicacin depende de las
decisiones discrecionales de los fiscales. Este desarrollo destaca el aspecto
poltico de la persecucin penal y la necesidad de trabajar con alternativas que
autoricen cierto grado de discrecin en las decisiones persecutorias para
racionalizar el trabajo de acusadores y jueces. El reconocimiento de la facultad
del acusador de utilizar un margen de discrecin determinado no presenta, en
este proceso, los problemas ocasionados por la discrecin reconocida al fiscal de
los EE.UU., pues en nuestros sistemas la discrecin puede ser reglada y
sometida a exigencias y criterios generales de aplicacin obligatoria.
VII. 3. Ubicacin institucional del ministerio pblico

En nuestra tradicin jurdica, la pertenencia del ministerio pblico al poder

ejecutivo suele provocar una inmensa desconfianza, aun bajo la vigencia del
principio de legalidad procesal ms rgido. Sin embargo, aun aquellos que
sienten esta desconfianza deben reconocer que no resulta razonable que el
poder ejecutivo pueda implementar con un margen considerable de discrecin las
polticas sanitaria, econmica, social, educativa, etc., respetando las exigencias
jurdicas impuestas por la Constitucin y el poder legislativo, y que, al mismo

33

tiempo, carezca, en un sistema de ministerio pblico judicial o extra-poder, de

toda posibilidad de intervenir en la implementacin de la poltica estatal de
persecucin penal.
Pinsese, por ejemplo, en un gobierno que pretenda desarrollar una poltica
tributaria agresiva de control y recaudacin. Qu posibilidades de xito tiene
esa poltica si el gobierno no puede intervenir, siquiera mnimamente, en la
formulacin de la poltica criminal de persecucin de los contribuyentes
sospechados de ser evasores? El mismo supuesto se puede pensar para las
dems reas de la poltica del ejecutivo. Si tenemos en cuenta que la poltica
criminal puede estar estrechamente vinculada con las dems polticas pblicas
del gobierno, no se comprende por qu razn se rechaza el modelo ejecutivo
que, en este punto, resulta mucho ms idneo como instrumento de poltica
social.
Las transformaciones recientes del derecho penal, por otra parte, hacen an ms
til y necesaria la coordinacin de la poltica de persecucin penal estatal con las
dems polticas pblicas. La solucin adoptada por la reforma constitucional
argentina de 1994, que estableci el ministerio pblico extra-poder, impide al
poder ejecutivo toda intervencin en la formulacin de una poltica persecutoria
consistente con el desarrollo de las dems polticas estatales.
La opcin por el ministerio pblico como rgano autnomo extra-poder, adems
de mantener la peligrosa ficcin de la persecucin penal objetiva que fund la
inquisicin, puede provocar problemas adicionales. La decisin de confiar la
poltica criminal de persecucin a un rgano completamente autnomo de los tres
poderes tradicionales del Estado genera una situacin de autismo institucional
del rgano persecutorio de consecuencias imprevisibles 40. Pinsese en un
40

En el caso argentino, sucedi recientemente que el Ministerio de Justicia y Derechos

Humanos, a travs de la Subsecretara de Derechos Humanos, remiti una nota al Procurador
General, recomendando la interposicin de un recurso de revision en beneficio de personas que
fueron condenadas penalmente, como mecanismo de cumplimiento de una recomendacin
expresa de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (caso Tablada). El Procurador
General se neg a tomar la medida solicitada argumentando la autonoma constitucional del
ministerio pblico y, de ese modo, imposibilit que el Estado Argentino cumpliera con la
recomendacin del organismo internacional.

34

ministerio pblico que organiza polticas persecutorias completamente inocuas

para la proteccin de los intereses fundamentales de la gestin del gobierno y las
decisiones del poder legislativo. Pinsese, tambin, en la inmensa gama de
problemas que pueden surgir por diferencias polticas y falta de coordinacin
entre ministerio pblico y poder ejecutivo.
Finalmente, es necesario recordar la advertencia de RUSCONI, que seala que la
regulacin de las relaciones entre el ministerio pblico y los dems poderes del
Estado es, en definitiva, ms importante que la ubicacin institucional atribuida
por el derecho positivo 41.
VII. 4. Discrecin y accin penal

Asumiendo que las funciones investigativas y forenses propias de quien ejerce la

accin penal corresponden constitucionalmente, en principio, al poder ejecutivo,
an debemos contestar otra pregunta. sta consiste en determinar qu grado de
discrecionalidad debe otorgarse al rgano ejecutivo que lleva a cabo la poltica
de persecucin penal. El interrogante tambin es aplicable al ministerio pblico
extra-poder, aun cuando la respuesta pueda ser diferente.
Ms all de unas pocas opiniones aisladas, existen buenas razones para dejar de
lado el rgido principio de legalidad procesal propio de nuestro derecho 42. Es
imprescindible sealar que se trata de un principio que slo reviste rango legal, al
igual que el principio de la persecucin pblica. No se trata de un principio
inalterable y, por ende, puede ser modificado y restringido legislativamente
conforme a necesidades poltico-criminales siempre variables. Si bien algunos
autores intentan justificar la obligatoriedad del principio de legalidad procesal en
clusulas constitucionales de garantas individuales 43, a pesar de que resulta, por
41

Cf. RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio pblico, p. 76.
Cf., por ej., HASSEMER, La persecucin penal, legalidad y oportunidad, ps. 13 y ss.; GUARIGLIA,
Facultades discrecionales del ministerio pblico e investigacin penal preparatoria: el principio de
oportunidad, ps. 81 y ss.; BOVINO, El principio de oportunidad en el Cdigo procesal penal
peruano, ps. 159 y siguientes.
43 COMPTE MASSACH, extraamente, insiste con el principio de legalidad. Lo curioso son los
argumentos que utiliza: el principio de la obligatoriedad de la accin penal es un requisito
esencial del Estado Democrtico de Derecho ya que, por un lado, garantiza la independencia de
la actuacin en el ejercicio de la funcin acusatoria, y de otro garantiza el ejercicio no
42

35

lo menos, absurdo, que las garantas puedan ser utilizadas en contra de las
personas a quienes deben proteger 44.
En principio, se debe reconocer que el titular de la accin penal debe contar con
cierto grado de discrecin para desempear sus funciones. La cuestin,
entonces, consiste en determinar la extensin que se debe dar al principio de
oportunidad o a mecanismos similares. En nuestra opinin, deberamos
descartar el principio de oportunidad tal como ha sido adoptado en algunos
pases de la tradicin continental v. gr., Alemania, Guatemala, Per por ser
demasiado restringido y dependiente de la aprobacin judicial. Tambin
deberamos rechazar la discrecin sin lmites del fiscal estadounidense 45. La

discriminatorio de la funcin y por tanto de los principios de legalidad e igualdad (Profundizando

en el modelo constitucional del Ministerio Fiscal, p. 31). Cmo se puede garantizar la
independencia de la actuacin de los fiscales cuando se les impone legislativamente, por decisin
de otro poder, un programa que evita toda posibilidad de influir sobre los criterios que orientan el
ejercicio de su propia funcin acusatoria? La afirmacin slo se comprende si el trmino
independencia se asimila al significado que se atribuye a la independencia del poder judicial, en
el sentido de que se exige a los jueces decisiones slo sometidas al derecho vigente y libres de
toda influencia de las presiones de los dems poderes, y de los dems miembros del poder
judicial. Un fiscal puede ser independiente, aun cuando toma decisiones discrecionales, si sus
decisiones se fundan exclusivamente en el derecho vigente y, cuando esto es posible, en
consideraciones legtimas de poltica criminal. La independencia, en este caso, slo significa que
el funcionario debe resolver sin sufrir presiones ilegtimas externas, tanto de los dems poderes
como de los miembros del mismo poder.
44 No se puede recurrir a la igualdad, por ej., para afirmar que el principio de oportunidad no
puede ser utilizado pues, para respetar la exigencia de igualdad, es necesario establecer la
obligatoriedad de la accin penal pblica y, en consecuencia, perseguir a todas las personas,
incluso a quienes se podran beneficiar con la aplicacin de criterios de oportunidad. La nica
forma de recurrir a la igualdad en estos casos consiste en la posibilidad de que un individuo
sometido a persecucin, en similares circunstancias a las de otro individuo que no fue perseguido,
reclame la clausura de su persecucin en su contra, para recibir igual trato que el que se benefici
con el cese de la persecucin penal en su contra. El principio de garanta individual de igualdad
slo permite mejorar la situacin de quienes estn en peores condiciones cuando en casos
similares se ha reconocido mayores derechos, facultades o beneficios a otras personas. Quien
est en peor situacin slo puede reclamar el mejoramiento de su caso, jams que se empeore la
situacin de quien ha sido favorecido. La igualdad permite al esclavo solicitar su libertad, de
ningn modo exigir que todas las personas libres resulten esclavizadas. Si esta absurda
interpretacin fuera vlida, al individuo que est en mejor posicin le convendra que no existiera
la garanta de igualdad, pues en ese caso l se hallara en una mejor situacin.
45 Los resultados de la aplicacin conciente o inconciente de los criterios discrecionales del fiscal
han sido criticado en numerosos trabajos. Duras crticas a la prctica de plea bargaining en
LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining; CHRISTIE, La industria del control del delito, ps. 142 y ss.
Sobre racismo y discrecin del fiscal, cf. NOTA, Race and the Prosecutor's Charging Decision;
GROSSMAN APPLEGATE, Prosecutorial Discretion and Discrimination in the Decision to Charge.

36

solucin adecuada debera ubicarse en algn punto intermedio, quiz ms cerca

del modelo continental, pero con algunos elementos del derecho estadounidense.
En el caso de los delitos leves, se deberan prever mecanismos de oportunidad
persecutoria, pero sin necesidad de reglamentar las exigencias de cada supuesto
que deben ser controladas judicialmente. Este tipo de casos v. gr., delitos con
pena privativa de libertad no superior a cierta cantidad de aos, por su escasa
gravedad, deberan depender exclusivamente del juicio discrecional del fiscal, y
no deberan estar sujetos a control judicial, sin perjuicio del control del superior
jerrquico del fiscal. En el caso de delitos ms graves, se podra prever un
sistema con control judicial como el alemn, el guatemalteco o el salvadoreo,
pero con una ampliacin significativa del grupo de casos que puedan ser tratados
de este modo.
VII. 5. Poder legislativo y poltica criminal

El tema anterior nos conduce a otro problema importante. Cules son los lmites
del poder legislativo para imponer obligatoriamente una poltica concreta y
acabada de persecucin penal pblica? En EE.UU., por ejemplo, se considera
que ninguna ley podra obligar a un fiscal a perseguir en un caso concreto contra
su voluntad. En el derecho continental, en cambio, el principio de legalidad
procesal obliga a perseguir todo hecho punible de accin pblica del que se
tenga noticia.
Ahora bien, si tenemos en cuenta que en principio, el ministerio pblico
pertenece al poder ejecutivo 46, es admisible la regulacin legal vigente?
Pinsese que en la poltica de persecucin penal el legislador ha impuesto un
plan acabado, de cumplimiento obligatorio, que no concede ninguna posibilidad
para que los encargados de ejecutar este plan puedan recurrir a algn margen de
discrecin para organizar sus tareas racionalmente. La nica institucin
novedosa incorporada al derecho penal argentino, la suspensin del proceso a
prueba arts. 76 bis y ss., CP, no depende de la decisin discrecional de

46

Este argumento tambin resulta aplicable al supuesto del ministerio pblico extra-poder.

37

fiscal, pues l interviene slo en uno de los dos supuestos contemplados por la
ley47 siempre que el imputado haya solicitado el beneficio.
La pregunta consiste en determinar si cuando la Constitucin atribuye la
titularidad y el ejercicio de la accin penal a un rgano determinado, el Congreso
puede imponer legislativamente un programa completo para su ejercicio, que,
adems, resulta de cumplimiento imposible y produce consecuencias negativas
en la operacin cotidiana de la justicia penal.
Es interesante sealar que la intervencin del poder legislativo en la planificacin
de otras reas polticas del Estado jams alcanza la magnitud desmedida que se
acepta en la formulacin del programa de persecucin penal pblica. Cuando se
trata de poltica econmica, educativa o sanitaria, el legislador establece
principios

generales,

cuya

ejecucin

requiere

ineludiblemente

de

la

reglamentacin y de la decisin discrecional de funcionarios del poder

administrador. Si el Congreso definiera las dems reas de la poltica pblica del
mismo modo que la poltica criminal, l se ubicara, lisa y llanamente, por
encmima del poder ejecutivo. Por este motivo, es importante sealar que el
Congreso, en principio, no puede imponerse con este alcance respecto de la
funcin persecutoria atribuida al ministerio pblico, sea que ste pertenezca al
poder ejecutivo o que est organizado como poder autnomo.
Cuando se trata de regular legislativamente polticas pblicas, el poder legislativo
slo puede establecer pautas generales que orienten su ejecucin. El
establecimiento legal de un plan acabado de implementacin de estas polticas,
como sucede con la ley penal, representa una intromisin ilegtima del poder
legislativo en la competencia de los dems poderes que, adems, produce
efectos negativos e impide la implementacin de una poltica de persecucin
racional.
47

La ley contempla dos supuestos: el primero se refiere a delitos cuya pena no supere los tres
aos de privacin de libertad, que no requiere consentimiento del fiscal (CP, 76 bis, prrafo I); el
segundo para delitos que superen esa pena pero en los cuales resulte aplicable la condenacin
condicional (CP, 76 bis, prrafo IV). Un anlisis exhaustivo de esta institucin en VITALE,
Suspensin del proceso penal a prueba, ps. 57 y ss.; BOVINO, La suspension del procedimiento
penal a prueba en el Cdigo Penal argentino, ps. 41 y siguientes.

38

VIII. BREVE FINAL

Como hemos visto, no parece prudente organizar ntegramente el ministerio
pblico atendiendo a las particularidades de un grupo reducido y especial de
delitos v.gr., delitos de funcionario o delitos de los poderosos. Por el
contrario, la organizacin de ese rgano estatal se debe realizar teniendo en
cuenta los delitos comunes que regularmente son procesados por el sistema. Ello
sin perjuicio de prever formas especiales de persecucin para hechos punibles
que presenten caractersticas distintivas.
El ministerio pblico ejecutivo, por otra parte, no slo no parece presentar
problemas particulares para el caso de persecucin de delitos comunes, sino que
permite dejar de lado la ficcin de la persecucin penal estatal objetiva. Ello pues
el modelo ejecutivo es el que genera mayor desconfianza en los operadores
jurdicos. En consecuencia, el modelo aumenta las posibilidades de limitar la
labor judicial a tareas estrictamente decisorias y de lograr un control efectivo de
la actividad persecutoria.
El carcter ejecutivo de la funcin persecutoria, finalmente, constituye el marco
ms adecuado para la planificacin y ejecucin de una poltica de persecucin
penal ms eficiente y racional, que permita el tratamiento diferenciado de cada
grupo de comportamientos delictivos. Para ello resulta indispensable que el
ministerio pblico cuente con cierto margen de discrecionalidad, en principio no
revisable judicialmente, en el ejercicio de la accin penal. En este sentido, no
parece legtimo que el poder legislativo avance sobre las facultades del rgano
estatal encargado de la persecucin penal pblica al establecer un programa
acabado que elimina toda posibilidad de que el ministerio pblico determine la
poltica persecutoria.

39