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Trabajo publicado en Justicia penal y derechos humanos, Buenos Aires, Ed. del Puerto, 2004.
Cf., por ej., MUHM, Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la Repblica Federal
Alemana (Crisis del modelo y perspectivas de reforma); COMPTE MASSACH, Profundizando en el
modelo constitucional del Ministerio Fiscal.
3 Existe una tercera alternativa: la pertenencia del ministerio pblico al poder legislativo, pero ella
no ha tenido gran acogida. Cf. RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional
del ministerio pblico, p. 69. En estos aspectos, las citas del autor son descriptivas de los distintos
sistemas.
4 RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio pblico, p. 63.
2
RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio pblico, p. 70.
Sobre la creciente importancia otorgada actualmente a la exigencia de imparcialidad, cf.
LVAREZ, El principio acusatorio: garanta de imparcialidad, ps. 413 y ss. Si bien nos ocuparemos
principalmente de estas dos garantas, ello no significa que la cuestin no involucre otros
derechos o principios fundamentales del procedimiento penal.
6
Sobre las notas esenciales del modelo de enjuiciamiento penal acusatorio formal, cf. MAIER,
Derecho procesal penal, t. I, ps. 334 y siguientes.
8 Los desarrollos recientes en el mbito de los delitos econmicos, informticos o contra el medio
ambiente, por ej., han generado la necesidad de buscar nuevas herramientas y provocado la
elaboracin de categoris analticas y conceptuales novedosas. Cf., por ej., MEDRANO, Delitos
tributarios: bien jurdico y tipos legales; BELOFF, Lineamientos para una poltica criminal ecolgica;
RUSCONI, Algunas cuestiones referidas a la tcnica legislativa del delito ecolgico; SALT, Delitos
informticos de carcter econmico; PASTOR, Es conveniente la aplicacin del proceso penal
convencional a los delitos no convencionales?
pblico
ejecutivo,
parece
completamente
razonable
sentir
MUHM seala, por ej., la desconfianza de la opinin pblica alemana respecto de la aparente
incapacidad de los fiscales para ejercer la accin penal frente a personajes influyentes del mundo
poltico y econmico en un sistema que se caracteriza por una estrecha dependencia jerrquica
de los fiscales respecto del... ejecutivo (Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la
Repblica Federal Alemana, p. 97). Esa percepcin fue confirmada por una investigacin
parlamentaria que examin las connivencias entre el ministro de Justicia y los funcionarios de la
fiscala, que a menudo decidieron el archivo de la accin penal en casos en los que se hallaban
implicados personajes estrechamente ligados a miembros del gobierno (p. 96).
10 Sobre este complejo problema, cf., entre otros, MAIER, La vctima y el sistema penal, ps. 183 y
ss.; BOVINO, La vctima como sujeto pblico y el Estado como sujeto sin derechos, ps. 19 y
siguientes.
diferencias
relevantes
entre
s.
Entre
estos
casos
quedan
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Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la Repblica Federal Alemana, p. 93.
Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la Repblica Federal Alemana, p. 96.
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El CPP Guatemala, por ej., permite a cualquier ciudadano o asociacin intervenir como
acusadores particulares por delitos de accin pblica contra todos los funcionarios que, en
ejercicio de sus funciones, violen derechos humanos o abusen de su cargo (art. 116). Tambin
autoriza a las asociaciones cuyo objeto se vincule con el inters afectado por el hecho punible a
actuar como acusadores particulares en cualquier delito de accin pblica que afecte intereses
colectivos (art. 117, inc. 4).
El mecanismo parece dar resultados positivos en Guatemala, pues varios casos de graves
violaciones de derechos humanos en los cuales intervienen ONGs en calidad de querellantes han
logrado avances y resultados significativos, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del
contexto nacional, a diferencia de lo que suele suceder en este tipo de casos regularmente,
cuando se atribuye la persecucin penal de manera exclusiva a un funcionario pblico que
desempea el papel de acusador.
En el mismo sentido se previ la regulacin en el Proyecto de ley Bases uniformes para la
procuracin y administracin de justicia penal en Argentina, presentado por el entonces diputado
Jos I. CAFFERATA NORES al Congreso de la Nacin (Expte. N 1.581, Sec. D, 1/4/98). Se puede
consultar su texto en CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 3 ed., ps.
303 y ss. (ver especialmente el art. 15, que define la Calidad de vctima, en p. 309).
16 Esta solucin ha sido adoptada en los dos primeros supuestos de oportunidad del CPP
Guatemala (art. 25, incs. 1 y 2). La misma excepcin se aplica para la suspensin del
procedimiento penal a prueba prevista en los arts. 76 bis y ss. del Cdigo Penal argentino, pues el
texto legal dispone: No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario
pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito (art. 76 bis, prrafo VII).
10
11
Este control se justifica como mecanismo para obtener el respeto del principio de legalidad
procesal, regla reconocida, generalmente, en normas de jerarqua legal (por ej., el art. 71 del
Cdigo Penal argentino). El control en sentido inverso, en cambio, carece de regulacin, aun
cuando el deber de actuar a favor del imputado objetivamente deriva, en algunos casos, de
normas constitucionales jerrquicamente superiores a las leyes (por ej., art. 120, Constitucin
Nacional argentina).
12
supuestamente
neutrales,
en
este
sentido,
disminuye
las
no
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slo despus de que las partes presenten el objeto del litigio, demuestren los
hechos alegados y manifiesten sus argumentos. El derecho de defensa consiste,
en este sentido, en convencer a quien an no est convencido. Si se transforma
al derecho de defensa en la mera posibilidad de convencer a quien debe resolver
el caso y, adems, ejerce facultades a favor del inters persecutorio, se degrada
el contenido de este derecho fundamental y, adems, se restringen sus
posibilidades efectivas de realizacin.
La nocin-ficcin de persecucin penal pblica neutral, expresin clara del
autoritarismo inquisitivo, constituye uno de los elementos que estructuran una
racionalidad del procedimiento penal que resiste, limita y restringe la actividad
expresiva de los derechos e intereses del imputado. La aceptacin generalizada
de esta ficcin, sin justificacin racional alguna ms all de la influencia ms
que centenaria de la cultura inquisitiva, slo opera en el mbito del
procedimiento penal, pues si pretendiramos aplicar sus manifestaciones al
procedimiento civil el rechazo sera inmediato, en virtud de que en ese contexto
jurdico, tales manifestaciones resultaran francamente intolerables para el
sentimiento jurdico19.
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14
las
funciones
persecutorias
de
las
funciones
decisorias,
es
imprescindible generar una brecha entre los rganos estatales que desempean
cada una de ellas e impedir la aparicin o permanencia de toda confusin posible
en la prctica cotidiana.
En el mbito normativo, la necesidad de generar esta distancia imprescindible
entre la definicin de las funciones, y de la ubicacin institucional del ministerio
pblico 20 y de los tribunales penales, de modo evidente, torna poco recomendable
20
Por ejemplo, las funciones de proteger la legalidad, actuar en inters de la justicia de modo
imparcial y defender los intereses de la sociedad. Respecto de la organizacin del ministerio
pblico, la regulacin de cuestiones tales como su independencia, el modo de designacin de sus
integrantes, la intangibilidad de sus remuneraciones, la estabilidad en el cargo, los modos de
destitucin, se asemejan, en algunos casos, a la organizacin del poder judicial.
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Las principales decisiones de la Corte Suprema de los EE.UU. que impusieron este deber al
fiscal son Mooney v. Holohan, 294 US 103 (1935); Brady v. Maryland, 373 US 83 (1963) y United
States v. Agurs, 427 US 97 (1976).
22 El fiscal slo debe trasladar la informacin al defensor. l se ocupar de valorar ese elemento
y determinar si y cmo le conviene utilizarlo: se respeta el inters del imputado y, al mismo
tiempo, se evita el ingreso autoritario al procedimiento de aquello que el Estado, sin consulta,
pueda considerar favorable para el inters de su adversario.
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Segn lo sugerido hasta aqu, las dos variables ms importantes para lograr que
fiscales y jueces se ocupen de las tareas que realmente les corresponden son: a)
un fiscal cuya actuacin sea considerada la intervencin de una parte dirigida a
la realizacin de su propio inters; y b) la existencia de una distancia institucional
que convierta al fiscal en un extrao para la organizacin judicial.
En este sentido, la experiencia estadounidense parece confirmar la importancia
de ambas variables. En cuanto a la primera, el fiscal estadounidense es tratado,
efectivamente,
como
una
parte
del
procedimiento
que
interviene
en
El fiscal acta como una parte, adems, pues hered el procedimiento ingls estructurado para
la intervencin de acusadores particulares. En el mbito anglosajn, el establecimiento del
principio de persecucin pblica, a diferencia de lo que sucedi en el mbito continental, no alter
las reglas del procedimiento de partes que el acusador estatal hered de los ciudadanos. Sobre
este desarrollo histrico, cf. BOVINO, La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn,
especialmente punto III.
19
Por otro lado, existe una gran distancia institucional entre fiscales y jueces. Ello
se debe a diversas razones. Quiz la ms obvia sea la pertenencia de los
fiscales al poder ejecutivo. Tambin es importante el hecho de que jueces y
fiscales, en su trabajo cotidiano, no comparten edificios, ni objetivos, ni rutinas de
trabajo, fundamentalmente porque realizan tareas profundamente diferentes,
debido a las caractersticas de sus respectivas funciones y a diversas exigencias
legales24. Se debe agregar, por ltimo, la percepcin que los fiscales tienen de los
jueces. Para los fiscales, los jueces no slo se diferencian de ellos por pertenecer
a otro poder del Estado, y por el tipo de tarea que realizan. Los jueces se
distinguen, adems, porque representan el obstculo o la barrera que los fiscales
deben superar para alcanzar sus objetivos.
En sntesis, el derecho estadounidense brinda un ejemplo de las condiciones que
estructuran un procedimiento marcadamente acusatorio, acorde con el principio
de imparcialidad y el derecho de defensa. Los problemas ms graves generados
por la poltica de persecucin penal en EE.UU. v.gr., discriminacin racial, tasa
de poblacin carcelaria, cuando se trata de delitos comunes, no tienen relacin
alguna con el carcter ejecutivo de la actividad persecutoria 25. En cuanto a ciertos
delitos no convencionales, el sistema prev mecanismos particulares distintos al
rgimen comn26.
24
Un juez, por ej., no actuara de oficio y a favor del acusador. Ello pues no slo se considera
que una actuacin tal es una funcin impropia del poder judicial, sino, adems, por la exigencia
constitucional de actuar con imparcialidad. Sobre las diferencias entre fiscales y jueces, cf.
CARRI, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, ps. 51 y siguientes.
25 Estos problemas derivan de mltiples elementos del sistema de justicia penal de los EE.UU.
En cuanto a la discriminacin racial, ella es producto de la interaccin de los diferentes
operadores de la justicia penal. Entre ellos, los fiscales. La pertenencia al poder ejecutivo, sin
embargo, no parece ser causa determinante de este problema, que depende fundamentalmente
de la discrecin con que se ejerce la accin penal pblica.
Sobre el racismo, genricamente, cf. PELLER, Criminal Law, Race, and the Ideology of Bias:
Trascending the Critical Tools of the Sixties; W RIGHT , Black Robes, White Justice; DAILEY, Prison
and Race in Minnesota. Sobre racismo y discrecin del fiscal, cf. NOTA, Race and the Prosecutor's
Charging Decision; GROSSMAN APPLEGATE, Prosecutorial Discretion and Discrimination in the
Decision to Charge.
26 Adems del fiscal especial que persigue a funcionarios del poder ejecutivo, se prev una
especie de accin penal popular (qui tam action) para perseguir a particulares que defrauden al
Estado (cf. BOVINO, Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el derecho
federal de los Estados Unidos, punto III, ps. 63 y ss.).
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Nos referimos a los tribunales con competencia correccional, tribunales unipersonales que,
segn la interpretacin vigente hasta hace poco tiempo en el mbito de la justicia nacional
argentina, deben intervenir como tribunales inquisidores a cargo de la etapa de investigacin
preliminar denominada instruccin y, tambin, como tribunales de juicio en los mismos
casos.
23
Por lo dems, no se puede ignorar la posibilidad de prever mecanisos jurdicos efectivos que
garanticen la legalidad en la actuacin de los rganos del poder ejecutivo. El simple hecho de que
el ministerio pblico integre el poder ejecutivo no implica la adopcin de un modelo como el del
derecho federal estadounidense. Si no fuera as, cmo se justifica la dependencia jerrquica de
las fuerzas policiales respecto del poder ejecutivo, teniendo en cuenta el papel fundamental que
cumplen en la represin y prevencin del delito?
24
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persecucin
de
diversos
delitos
cometidos
por
funcionarios;
b) tambin ha demostrado mucho ms voluntad poltica de perseguir delitos
vinculados a casos de corrupcin administrativa;
c) la actuacin de la Oficina ha puesto en evidencia la ineficiencia y falta de
inters del ministerio pblico y del poder judicial en la persecucin de
delitos cometidos por funcionarios pblicos; y
d) tanto los tribunales como los miembros del ministerio pblico desconfan
de la intervencin de la Oficina, pues la perciben como un instrumento de
persecucin poltica.
Si bien es cierto que la situacin descripta depende, en gran medida, de la
coyuntura poltica, tambin es cierto que dicha situacin descubre la inutilidad del
mecanismo de dotar de independencia al ministerio pblico para garantizar un
programa de persecucin penal igualitario y equitativo. Por otra parte, la
experiencia de la Oficina Anticorrupcin argentina tambin parece indicar que la
ajenidad del acusador respecto del sistema judicial garantiza el control judicial de
su actividad procesal 32.
No pretendemos afirmar que ste es el mejor ejemplo de cmo organizar la
persecucin penal de los delitos cometidos por funcionarios. Slo intentamos
sealar algunas de las consecuencias positivas derivadas de la experiencia
32
26
diferentes
la
poltica
criminal;
sin
embargo,
se
rechaza
27
actividad
persecutoria
consistente,
por
ej.,
en
investigar
hechos
33
Esta impropiedad alcanza a todos los actos persecutorios propios del rgano acusador. Los
jueces no deben investigar, tampoco deben ordenar de oficio medidas tales como el
procesamiento, las medidas cautelares, la incorporacin de pruebas, ni realizar ninguna actividad
procesal que exprese su propio inters a favor de la persecucin penal.
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importante destacar que una decisin no deja de ser errnea por el simple hecho
de que sobreviva al paso del tiempo.
Se debe tener en cuenta, adems, que la judicializacin inquisitiva de la funcin
acusatoria se produjo en el marco poltico del Estado absoluto, es decir, antes de
la adopcin del principio de divisin de poderes. En el Estado absoluto, el
soberano detentaba la concentracin de todos los poderes pblicos. El Estado de
derecho moderno, en cambio, exige la divisin de las funciones de gobierno,
circunstancia que requiere la estricta calificacin de cada funcin estatal y su
posterior atribucin al poder al que le corresponde. En este sistema de
organizacin poltica, la persecucin penal no puede ser, de ningn modo, una
funcin del poder judicial, fundamentalmente pues no es una funcin decisoria.
En segundo trmino, no es posible ignorar los efectos que produce el ejercicio de
facultades persecutorias por parte del rgano juzgador sobre su propia
imparcialidad.
La consideracin de la funcin persecutoria como funcin propia del poder
ejecutivo es la concepcin arraigada en el mbito estadounidense, aceptada aun
por quienes critican algunos aspectos estructurales de ese sistema de justicia
penal, tales como la ilimitada discrecionalidad concedida a los fiscales en el
ejercicio de la accin penal, y las prcticas de negociacin entre fiscal e imputado
(plea bargaining)34. La persecucin penal es considerada una funcin exclusiva
del poder ejecutivo, derivada de la facultad genrica de ese poder para ocuparse
de la aplicacin de las leyes que le corresponde segn el art. II de la Constitucin
Federal. Las facultades del presidente para designar y remover fiscales federales
son producto del carcter exclusivamente ejecutivo que se atribuye a la tarea de
persecucin penal, circunstancia que en el sistema federal, segn la
Constitucin, obliga a conceder control directo al presidente, jefe del poder
ejecutivo, sobre los funcionarios federales encargados de la ejecucin de la
34
Cf., sobre las prcticas de plea bargaining en EE.UU., ALSCHULER, Plea Bargaining and Its
History; LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining; LANGBEIN, Understanding the short history of plea
bargaining; ODIAGA, The Ethics of Judicial Discretion in Plea Bargaining; SCHULHOFER, Plea
Bargaining as Disaster.
29
impropias
para
el
poder
judicial,
cuyo
ejercicio
afectara,
30
ESTADO
31
poltica criminal del Estado, sino que, adems, es el actor central en la tarea de
llevar a la prctica la poltica persecutoria. Debemos recordar que, aun bajo el
sistema de legalidad procesal ms rgido, la actividad persecutoria representa la
realizacin de cierta poltica criminal de persecucin.
Es cierto que el fiscal, en nuestros sistemas, estructurados sobre el principio de
legalidad procesal, tendr una influencia reducida sobre el diseo de la poltica
criminal persecutoria general. Formulada la poltica, sin embargo, el fiscal ser el
protagonista principal en su ejecucin, aun cuando todas sus actividades hayan
sido minuciosamente regladas legalmente.
Los operadores poltico-criminales (jueces, fiscales, defensores, policas, etc.)
hacen o ejecutan poltica criminal. El carcter poltico-criminal de la actividad
de dichos operadores no depende del sometimiento ms o menos estricto a
ciertas reglas jurdicas. Aun cuando un fiscal acte conforme lo exige su funcin,
sus actos siguen teniendo sentido poltico-criminal. Sin embargo, frente a la
imposibilidad emprica de perseguir todos los hechos punibles se generan,
ineludiblemente, prcticas informales que orientan selectivamente la persecucin
para organizar ms racionalmente el trabajo. En ese caso, fiscal no slo ejecuta
sino que tambin define, al menos en cierta medida, la poltica criminal
persecutoria.
VII. 2. Nuevas polticas de persecucin
32
33
34
Cf. RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio pblico, p. 76.
Cf., por ej., HASSEMER, La persecucin penal, legalidad y oportunidad, ps. 13 y ss.; GUARIGLIA,
Facultades discrecionales del ministerio pblico e investigacin penal preparatoria: el principio de
oportunidad, ps. 81 y ss.; BOVINO, El principio de oportunidad en el Cdigo procesal penal
peruano, ps. 159 y siguientes.
43 COMPTE MASSACH, extraamente, insiste con el principio de legalidad. Lo curioso son los
argumentos que utiliza: el principio de la obligatoriedad de la accin penal es un requisito
esencial del Estado Democrtico de Derecho ya que, por un lado, garantiza la independencia de
la actuacin en el ejercicio de la funcin acusatoria, y de otro garantiza el ejercicio no
42
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lo menos, absurdo, que las garantas puedan ser utilizadas en contra de las
personas a quienes deben proteger 44.
En principio, se debe reconocer que el titular de la accin penal debe contar con
cierto grado de discrecin para desempear sus funciones. La cuestin,
entonces, consiste en determinar la extensin que se debe dar al principio de
oportunidad o a mecanismos similares. En nuestra opinin, deberamos
descartar el principio de oportunidad tal como ha sido adoptado en algunos
pases de la tradicin continental v. gr., Alemania, Guatemala, Per por ser
demasiado restringido y dependiente de la aprobacin judicial. Tambin
deberamos rechazar la discrecin sin lmites del fiscal estadounidense 45. La
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El tema anterior nos conduce a otro problema importante. Cules son los lmites
del poder legislativo para imponer obligatoriamente una poltica concreta y
acabada de persecucin penal pblica? En EE.UU., por ejemplo, se considera
que ninguna ley podra obligar a un fiscal a perseguir en un caso concreto contra
su voluntad. En el derecho continental, en cambio, el principio de legalidad
procesal obliga a perseguir todo hecho punible de accin pblica del que se
tenga noticia.
Ahora bien, si tenemos en cuenta que en principio, el ministerio pblico
pertenece al poder ejecutivo 46, es admisible la regulacin legal vigente?
Pinsese que en la poltica de persecucin penal el legislador ha impuesto un
plan acabado, de cumplimiento obligatorio, que no concede ninguna posibilidad
para que los encargados de ejecutar este plan puedan recurrir a algn margen de
discrecin para organizar sus tareas racionalmente. La nica institucin
novedosa incorporada al derecho penal argentino, la suspensin del proceso a
prueba arts. 76 bis y ss., CP, no depende de la decisin discrecional de
46
Este argumento tambin resulta aplicable al supuesto del ministerio pblico extra-poder.
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fiscal, pues l interviene slo en uno de los dos supuestos contemplados por la
ley47 siempre que el imputado haya solicitado el beneficio.
La pregunta consiste en determinar si cuando la Constitucin atribuye la
titularidad y el ejercicio de la accin penal a un rgano determinado, el Congreso
puede imponer legislativamente un programa completo para su ejercicio, que,
adems, resulta de cumplimiento imposible y produce consecuencias negativas
en la operacin cotidiana de la justicia penal.
Es interesante sealar que la intervencin del poder legislativo en la planificacin
de otras reas polticas del Estado jams alcanza la magnitud desmedida que se
acepta en la formulacin del programa de persecucin penal pblica. Cuando se
trata de poltica econmica, educativa o sanitaria, el legislador establece
principios
generales,
cuya
ejecucin
requiere
ineludiblemente
de
la
La ley contempla dos supuestos: el primero se refiere a delitos cuya pena no supere los tres
aos de privacin de libertad, que no requiere consentimiento del fiscal (CP, 76 bis, prrafo I); el
segundo para delitos que superen esa pena pero en los cuales resulte aplicable la condenacin
condicional (CP, 76 bis, prrafo IV). Un anlisis exhaustivo de esta institucin en VITALE,
Suspensin del proceso penal a prueba, ps. 57 y ss.; BOVINO, La suspension del procedimiento
penal a prueba en el Cdigo Penal argentino, ps. 41 y siguientes.
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