EMERJ 2015

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Bibliografia
Cassio Scarpinella Bueno
Alexandre Cmara O novo processo civil brasileiro

AULA 01
04nov15

Hoje h uma generalizada convico que tudo no Direito deve ser pensado a partir da
CRFB. A ideia que se tinha era a de que os diversos ramos do Direito deveriam ser pensados a
partir dos Cdigos, o papel normativo central de cada ramo era exercido pelo Cdigo. O Direito
Processual Civil que se tinha era aquele do CPC. Art. 1 do CPC/73. O exerccio da jurisdio
civil era regulado pelo CPC.
A partir de um determinado momento, o papel central de fixao das normas a partir das
quais se irradia todo o sistema deixa de ser do Cdigo e passa a ser da CRFB. Comparao com
o Art. 1 do novo CPC, que diz que o processo civil deve ser pensado a partir da CRFB.
a partir da CRFB que se deve interpretar e aplicar o processo civil, movimento de
constitucionalizao do Direito a partir da CRFB/1988 passou-se a ter, na CRFB, a fixao
de um modelo de processo. A CRFB/1988 foi a primeira Constituio do Brasil que estabeleceu
um modelo de processo civil, as anteriores a ela no trataram do processo civil , no
estabeleciam um modelo de processo a ser observado.
Ao tempo da CRFB anterior atual, que no falava nada de processo civil (a no ser
que o STF poderia julgar recurso extraordinrio, por exemplo), Ada Pellegrini escreveu Os
princpios constitucionais e o CPC, sustentava que os princpios constitucionais do processo
penal eram aplicveis, por analogia, ao processo civil. Isso foi considerado revolucionrio,
porque no havia nada na CRFB que se aplicasse ao processo civil.
A expresso modelo constitucional de processo civil significa o conjunto de
princpios constitucionais destinados a reger o processo civil de determinado ordenamento.
Lembrando que, contemporaneamente, considera-se que princpios so normas jurdicas,
quando se fala em princpios, fala-se em normas. H, ento, um conjunto de normas
constitucionais que tem natureza de princpios e orientam todo o processo civil. Esse
sistema processual construdo a partir de um modelo fixado na CRFB.
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O novo CPC tem um captulo inaugural, composto por 12 artigos, das normas
fundamentais do processo civil. Os 11 primeiros tratam de normas fundamentais, os quais ou
so reprodues do que est na CRFB (cpias fiis do que est na CRFB) ou so dispositivos
que esmiam o que est na CRFB. A ideia, basicamente, foi de que a CRFB est em vigor h
27 anos, hoje h uma grande quantidade de profissionais do Direito que, quando nasceram, a
CRFB j estava em vigor, e no entenderam como a CRFB funciona. O legislador
infraconstitucional tenta explicar como a CRFB deve ser aplicada. Muito do que est no novo
CPC apenas para tentar mudar uma realidade prtica que no est em consonncia com a
CRFB.
Esse modelo constitucional estabelecido independentemente do CPC, mas sim na
CRFB, composto por vrios princpios.
Os princpios constitucionais so:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Princpio do devido processo

Princpio da isonomia
Princpio do juiz natural
Princpio da inafastabilidade da jurisdio
Princpio do contraditrio
Princpio da fundamentao das decises
Princpio da durao razovel do processo

Princpio do devido processo

A expresso devido processo legal uma traduo malfeita, portanto, no est errado
usar, mas prefervel no usar. O nome original do princpio ingls, due process of law,
traduziram law por lei, mas law direito.
A importncia desse princpio se mede de acordo com o contedo da Constituio em
que ele se insere. A Constituio norte-americana, a garantia do due process da maior
relevncia, na nossa, nem tanto. Porque na norte-americana, no se fala dos demais princpios.
A garantia do devido processo, na verdade, a garantia de que o processo civil se desenvolver
em conformidade com o modelo constitucional.
Quando a nossa CF diz que nos assegurado que s se pode privar algum de um bem
jurdico se o processo destinado a produzir esse resultado for constitucionalmente legtimo. a
garantia de um processo que observa o modelo constitucional.
Em uma Constituio como a norte-americana isso muito importante, porque os outros
princpios no esto positivados, os juristas extraem a exigncia de juiz natural, de
contraditrio, etc. A CF da Alemanha no fala do princpio do juiz natural, contudo, ningum

tem dvida de que l tambm deve se observar esse princpio do juiz natural, extrado do devido
processo.
No ordenamento brasileiro, no precisa se extrair do devido processo, porque os outros
princpios esto positivados.
Para ns, o devido processo quase que uma introduo, todo processo civil tem que se
desenvolver em conformidade com a Constituio, serve para assegurar que o processo vai se
desenvolver e produzir resultados compatveis com a nossa CF. Quanto mais princpios a nossa
CF positiva, menos importncia prtica se d ao devido processo, porque menos se precisa
extrair dele. Isso no significa que ele no tem importncia nenhuma.
Princpio da isonomia
Isonomia igualdade substancial e no igualdade meramente formal. A nossa CF
assegura que ns vamos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, nos estritos
limites da desigualdade.
Pessoas que esto em situaes desiguais devem receber tratamento diferenciado para
eliminar a desigualdade e reestabelecer o equilbrio. O resultado final do processo no deve ser
favorvel parte mais forte, mas sim parte que tem razo. Se as partes tm foras
equilibradas, elas atuam em igualdade de condies, contudo, se uma das partes mais forte,
pode acontecer de que a parte mais fraca, mesmo que tenha razo, seja vencida pela sua
fragilidade.
D-se a parte mais fraca um tratamento desigual, com o objetivo de eliminar o
desequilbrio. H algumas regras destinadas a essa aplicao no sistema do CPC e em vrias
leis.
Exemplo: como regra geral (partes equilibradas) a lei processual estabelece que o nus
da prova incumbe a quem alega. Contudo, h situaes em que as partes no tem equilbrio de
foras, como nas relaes de consumo, por exemplo, em que h a inverso do nus da prova.
Nos casos de responsabilidade civil por fato do produto, o fornecedor s no responde se ele
produzir a prova de que o fato no existe. A lei parte da premissa de que h um desequilbrio de
foras.
Exemplo: Pequena casa de suco, entra um ltimo cliente do dia e acabou um
determinado ingrediente, vai no mercado do lado e compra a quantidade necessria para fazer
um sanduche para aquele cliente. O cliente come e passa mal, manda carta para o jornal. A
imagem da lanchonete ficou lesada perante os clientes. O dono da lanchonete vai juzo contra
o mercado, dizendo que o que causou a leso imagem da lanchonete foi o produto estragado
que ele comprou no mercado. No h relao de consumo, no se aplica o CDC. Porm, para o

dono da lanchonete tem tanta dificuldade tcnica na produo da prova quanto um consumidor
do mercado. Pelo CDC no d para inverter, porque no se aplica ao caso.
O CPC de 2015 admite, pelo novo CPC pode haver inverso do nus da prova em
qualquer processo, no interessa mais se a relao de consumo. O que interessa saber se a
parte que a princpio teria o nus da prova consegue ou no produzir a prova. Art. 373 do CPC
(aplicao do princpio da isonomia).
Exemplo: Autor junta aos autos um documento, abre-se vista ao ru, o advogado do ru
faz carga, pelo CPC/73 o prazo era de 5 dias, pelo CPC/15 de 15 dias. Durante esse prazo o
advogado pode ficar com os autos. Imagine que, ao invs de 1 ru, houvesse 2 rus no processo
e que cada um tivesse um advogado diferente. Esses advogados atuam em escritrios diferentes,
no poderiam fazer carga dos autos, teriam, portanto, menos tempo de contato com os autos. A
lei cria uma compensao, j que o advogado ter menos tempo de contato com os autos, o
prazo dele maior (em dobro). Art. 229 do CPC/15. Litisconsortes que tenham procuradores
diferentes (que atuem em escritrios de advocacia distintos), prazo de 30 dias. No podero
fazer carga, por isso o prazo em dobro. Trata-se desigualmente situaes desiguais.
No se aplica essa regra se o processo tramitar em autos eletrnicos, no precisa fazer
carga, no interessa se so advogados de escritrios diferentes ou no, porque consegue ver os
autos a hora que quiser, no precisa dobrar o prazo. O prazo era em dobro porque o tempo de
contato com os autos era menor. Aplicao do princpio da isonomia.
Princpio do juiz natural
A expresso juiz natural no aparece na CRFB, o que a CRFB diz que no haver
juiz ou Tribunal de exceo e que ningum ser julgado ou processado a no ser por juzo
competente. Esse princpio tem dois aspectos a considerar. Um deles est ligado ao rgo, ao
juzo e outro est ligado pessoa do magistrado.
1. Aplicao ao rgo (juzo)
Juiz natural a garantia de que o processo se desenvolver perante o juzo cuja
competncia constitucional tenha sido prefixada. A CRFB/88 trata do Poder Judicirio, no se
limita a disciplinar a sua estrutura, vai alm para estabelecer, entre essas diversas estruturas,
uma diviso de trabalho, dizendo qual a rea de atuao de cada um desses organismos que
compe o Poder Judicirio.
H uma diviso de trabalho constitucionalmente estabelecida entre essas diversas
estruturas que compem o Poder Judicirio. Portanto, o juiz natural significa que deve ser

possvel abrir a CRFB no momento em que o fato ocorre para saber qual das estruturas do Poder
Judicirio ser competente para julgar aquele fato.
Exemplo: Supondo que a Presidente esteja neste momento editando um ato
administrativo ilegal que viola um direito lquido e certo de determinada pessoa, que toma
conhecimento imediatamente do fato, a medida tomada seria o mandado de segurana, julgado
pelo STF. Imagine que no dia que chega em BSB para dar entrada na inicial, descobre-se que
saiu uma EC que teria alterado a CRFB e passou para o STJ a competncia para julgar mandado
de segurana contra ato do Presidente da Repblica. Ainda assim, deveria ser distribuda no
STF, porque a sua competncia constitucional era prefixada.
As EC s podem alterar competncias constitucionais com relao fatos ocorridos
aps a EC, sob pena de estar violando o princpio do juiz natural, que direito fundamental e
no pode ser abolido ou restringido nem por EC. A EC pode alterar competncias
constitucionais, mas s poder ser aplicada aos fatos depois dela.
Na doutrina, esse entendimento pacfico, todavia, o STF no entende assim. Na
prtica, h situaes verdadeiramente bizarras porque o STF no consegue perceber que EC
altera competncia constitucional precisa ser interpretada luz do princpio do juiz natural.
Quando h essa situao, o STF diz que alterao de competncia modificao de
norma processual como outra qualquer e, portanto, deve ser aplicada imediatamente,
alcanando, inclusive, processos em curso.
As consequncias desse entendimento do STF so estranhas.
EC/45 criou o CNJ, a smula vinculante, a repercusso geral da questo constitucional,
mexeu em competncias constitucionais, por exemplo, tirou competncias do STF e mandou
para o STJ, tirou competncias da Justia Estadual e passou para a Justia do Trabalho. O STF
entendeu que deveria ser aplicada imediatamente, alcanando, inclusive, processos em curso.
Exemplo: Bancrios em greve, o gerente quer entrar na agncia porque no aderiu
greve, mas no consegue porque as pessoas do sindicato no deixam, liga para o supervisor, o
banco vai a juzo contra o sindicato ao de reintegrao de posse. Antes da EC/45 quem
julgava era Justia Estadual, porque era tratado como questo possessria, A EC/45 mudou,
cabe a Justia do Trabalho julgar qualquer processo que tenha por fundamento fato relacionado
ao direito de greve. O esbulho resulta de um fato relacionado a um direito de greve, quem julga,
agora a Justia do Trabalho.
Para fatos ocorridos em duas agncias diferentes no mesmo dia, o mesmo banco tenha
ajuizado contra o mesmo sindicato duas aes de reintegrao de posse, duas aes distintas,
por causa da competncia em razo do lugar. Quando a EC/45 entrou em vigor, os processos
foram enviados imediatamente para a Justia do Trabalho.
Problemas: processos que estavam em grau de recurso. A CRFB estabelece que os
Tribunais do Trabalho s podem julgar recursos contra decises proferidas por juzos
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trabalhistas. A matria era do TRT, mas a competncia no era deles. Devolveram os processos.
Alm disso, os processos que estavam em execuo tambm deram problema, porque juzes
trabalhistas s podem executar decises proferidas pelos juzes do trabalho, tambm
devolveram os processos. Gerou conflito de competncia, foi parar o STF, que decidiu que o
critrio a ser aplicado seria se no dia da entrada em vigor da EC/45 o processo j tinha
sentena, ficaria na Justia Estadual, se no tinha sentena, vai para a Justia do Trabalho.
Voltando ao caso da greve. Duas aes propostas em juzos distintos, um processo pode
andar mais rpido que o outro. Risco de um processo ficar na Justia Estadual e o outro ir para a
Justia do Trabalho, porque andou mais devagar. Adotado o critrio do STF, acaba-se criando
solues desiguais para casos iguais. Um ser julgado na JE e outro na JT, os casos ocorreram
no mesmo dia, em razo do mesmo movimento grevista, com o mesmo banco, s mudava o
endereo da agncia.
O STF errou, porque no percebeu que no estvamos diante de mera mudana de regra
de competncia, mas sim de uma EC que deveria ser interpretada a partir do princpio do juiz
natural. O STF deveria ter feito aquilo que a doutrina sempre defendeu, olhar para o juzo
competente prefixado no momento do fato.
2. Aplicao pessoa natural do magistrado
Garantia de que a causa ser submetida um juiz imparcial. A imparcialidade do juiz
um corolrio do modelo constitucional de processo. Isso se concretiza atravs de algumas regras
fixadas nas leis processuais que vo exigir o afastamento do processo de juzes cuja
imparcialidade no se possa assegurar.
No CPC h a previso de alguns vcios, que so chamados de vcios de parcialidade,
situaes em que se considera que a imparcialidade do juiz est comprometida: impedimentos e
suspeies. H uma gradao entre eles, o impedimento vcio mais grave e a suspeio
menos grave.
O impedimento um vcio que pode ser reconhecido at depois do trnsito em julgado
da sentena, fundamento at para ao rescisria, j a suspeio, no, aps o prazo para a sua
arguio no pode mais ser arguida. Tanto o juiz impedido como o suspeito devem ser afastados
do processo.
O novo CPC traz os casos em que o juiz impedido e suspeito a partir do Art. 144. Os
casos de impedimento esto no Art. 144 e 147 do CPC e os casos de suspeio esto no Art. 145
do CPC. O CPC/15 traz algumas novidades.
Observaes:
II ligeiramente diferente do CPC anterior, porque ao invs de primeiro grau de
jurisdio, fala-se em outro grau de jurisdio. Mudou-se a redao porque h o juiz convocado
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para substituir desembargador, cessa o perodo de convocao e volta para o primeiro grau para
proferir sentena, neste caso ele no seria impedido de proferir sentena pela redao anterior.
Agora, seja l qual for o grau que tenha atuado, estar impedido.
VI No CPC/73 era caso de suspeio, agora caso de impedimento. Herdeiro
presuntivo aquele que se presume que ser o herdeiro. Exemplo, juiz que rfo e foi criado
por um tio solteiro e milionrio, todos presumem que quando o tio morrer, o juiz ir virar
herdeiro daquele tio, mesmo que no tenham laos de parentesco.
VII Novidade! Em que figure como parte instituio de ensino com a qual tenha
relao de emprego ou decorrente de contrato de prestao de servios. O juiz que professor
de uma faculdade no pode julgar um processo que a faculdade parte.
VIII - Em que figure como parte cliente do escritrio de advocacia de seu cnjuge,
companheiro ou parente, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau,
inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritrio; O professor entende que
esse inciso exagerado no final. Problema: Imagine que um juiz de uma vara cvel no RJ, tem
um sobrinho que advogado em Manaus, especializado em tributos federais e s faz consultoria
tributria para empresas da Zona Franca de Manaus, atua em grande escritrio de advocacia do
AM que no tem filial no RJ. Esse escritrio tem um outro departamento que atuam outros
advogados, contencioso de massa, advogam para o Ita, Bradesco e Santander. O juiz aqui do
RJ est impedido em todos os processos do Ita, do Bradesco e do Santander, porque essas
empresas so clientes do escritrio de advocacia onde o sobrinho trabalha. um exagero o juiz
do RJ estar impedido.
IX Se o juiz parte em um processo contra quem parte em algum outro processo
ser impedido. Da mesma forma quando parte contra advogado em outro processo. Somente
quando os processos estiverem em curso.
Art. 147 do CPC. Quando h juiz que filho de desembargador, o pai impedido de
julgar recurso do filho. Desembargadores casados no podem integrar a mesma Cmara. H
muitos anos, um Ministro do STF resolveu se casar com a filha de outro Ministro, o Ministro
genro foi dar a notcia para o sogro, que imps a condio dele sair do STF, por uma questo de
impedimento.
H uma regra no regimento do STF que faz ele ser diferente de todos os demais
Tribunais, os votos depois do relator so colhidos do Ministro menos antigo para o mais antigo.
No caso de o relator no ser nenhum dos relatores, o sogro s votaria nos processos em
que seria relator, inviabilizaria a atuao no STF. Porque nos demais, o sogro estaria impedido,
porque o genro sempre votaria antes dele.
Os casos de suspeio esto no Art. 145 do CPC.
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I Amigo ntimo ou inimigo. O CPC/73 falava em inimigo capital, hoje suprimiu-se a

expresso capital, inimigo inimigo. Alm disso, hoje, a relao de amizade ou inimizade com
o advogado gera suspeio.
No caso da suspeio, h uma regra importante que d ao juiz a possibilidade de se
declarar suspeito por motivo de foro ntimo. O juiz no se sente vontade para julgar a causa.
Por exemplo, o magistrado recebe processo que se discutia a posse de um imvel que existia um
escritrio, os scios desta sociedade so amigos de infncia, sendo alguns deles amigos ntimos.
A parte era a sociedade, no seria possvel dissociar a pessoa jurdica da pessoa fsica na
sociedade de advogados. O magistrado pode se declarar suspeito invocando essa regra do foro
ntimo, sem necessidade de declarar as razes.
O CNJ j baixou resoluo dizendo que o juiz tinha que informar ao CNJ qual era o
motivo, o STF suspendeu essa resoluo, porque no se poderia exigir do juiz que declarasse o
motivo ntimo, porque ele era ntimo. Agora, no CPC/15, est expresso de que no h
necessidade de declarar.
Princpio da inafastabilidade da jurisdio
Art. 5, XXXV da CRFB. A lei no excluir da apreciao do Judicirio leso ou
ameaa a direito. Garantia de amplo e universal acesso ao Judicirio, qualquer tipo de causa
pode ser submetido ao Judicirio, que ter que dar uma resposta. Art. 3 do CPC/15.
Qualquer demanda pode ser trazida ao Judicirio. A consequncia disso que chegam
ao Judicirio demandas que no deveriam chegar.
O fato de haver uma garantia de acesso amplo e universal jurisdio no afasta a
possibilidade de que, por conveno das partes, busque-se a soluo do conflito por meio da
arbitragem, Art. 3, pargrafo 1 do CPC. O que a CRFB diz que a lei no excluir a
apreciao do Judicirio, inconstitucional seria uma lei proibir o acesso jurisdio.
O que a lei diz que as partes capazes podem convencionar que o conflito delas ser
resolvido por arbitragem, quem exclui o acesso jurisdio a vontade das partes (arbitragem).
O que no pode haver arbitragem compulsria.
Essa garantia no incompatvel com a moderna tendncia a valorizao dos mtodos
consensuais de soluo dos conflitos. O prprio CPC trata disso em vrias passagens, inclusive
no Art. 3, pargrafos 2 e 3 do CPC. Existe um dever de todos os profissionais que atuam no
processo de estimular a soluo consensual. Os mtodos consensuais so os mais adequados
para a soluo dos conflitos. S deve haver uma soluo imposta por uma deciso quando os
mtodos consensuais no forem possveis.
De alguns anos para c houve uma inverso da lgica tradicional (a regra geral era que a
soluo do litgio fosse imposta e que os mtodos consensuais eram mtodos alternativos).
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Hoje, os mtodos mais adequados so os consensuais e o mtodo alternativo a soluo

imposta por uma deciso. H uma intensa valorizao dos mtodos consensuais de soluo de
conflitos.
Princpio do contraditrio
Art. 5, LV da CRFB. O contraditrio o mais importante princpio, a caracterstica
essencial do processo, o princpio que d a nota distintiva do processo, o que realmente faz o
processo ser processo.
No Brasil, h uma cultura que se consolidou ao longo dos anos de tratar o contraditrio
como uma garantia meramente formal, absolutamente incompatvel com a nossa CF. O
contraditrio foi, ao longo dos anos, visto no Brasil como uma garantia de que as partes teriam,
ao longo do processo, o direito de se manifestar. Ideia de que as partes tomam conhecimento de
tudo que acontece e podem se manifestar sobre esses acontecimentos.
Ocorre que, essa uma viso meramente formal do contraditrio, incompatvel com a
interpretao que se d hoje CRFB. As garantias fundamentais no podem ser vistas como
garantias meramente formais, os direitos fundamentais devem ser interpretados como garantias
substanciais.
Quando se estuda o princpio da isonomia isso sempre nos lembrado da isonomia
formal e da isonomia substancial. Na isonomia formal, todos so tratados iguais e na isonomia
substancial trata-se igualmente pessoas iguais e desigualmente pessoas desiguais, a adotada pelo
direito brasileiro a isonomia substancial.
Na realidade, todos os direitos fundamentais tm que ser substanciais, portanto, o
contraditrio no pode ser meramente formal, tem que ser compreendido como garantia
substancial. Se no meramente formal, mas sim um contraditrio substancial, no s o
direito de falar, mais do que isso. o direito de ser ouvido.
H uma grande diferena entre falar e ser ouvido. O juiz ir proferir uma deciso, tem
que ouvir as partes antes de decidir.
Observao: Os juristas de lngua inglesa chamam esse princpio de right to be heard. A
doutrina alem chama de direito considerao dos argumentos.
Essa garantia constitucional do contraditrio deve ser entendida como a garantia que as
partes tm de que vo participar do processo exercendo influncia na formao do resultado.
Contraditrio participao com influncia. preciso, portanto, que a deciso judicial seja
construda atravs de um procedimento em que isso seja observado.
preciso que o procedimento de construo do resultado do processo assegure s partes
a possibilidade de participarem juntas dessa construo, exercendo influncia sobre o resultado.
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Apresentam suas alegaes, produzem suas provas, e o juiz deve levar isso em considerao na
elaborao da deciso. A deciso tem que ser construda com a participao das partes, sendo o
resultado desse procedimento que se desenvolve em dilogo com as partes.
Por isso se diz que nesse processo moderno h uma comunidade de trabalho, trabalham
juntos na construo do resultado do processo, isso tem sido chamado de modelo de processo
cooperativo.
Art. 6 do CPC.
preciso perceber o que essa cooperao no , para evitar mal-entendido. A
cooperao no uma exigncia de que os sujeitos do processo se ajudassem mutuamente, isso
seria uma insanidade.
Alguns autores chamam de colaborar. Cooperar e colaborar do a ideia de ajudar. O
CPC fala em cooperao. A doutrina usa ainda o termo comparticipao, todos tm que
participar juntos, mas cada um fazendo a sua parte, o resultado do processo tem que ser o
produto dessa atuao de todos, no pode ser construdo sozinho pelo juiz.
Isso vai sendo dito no CPC o tempo todo, de vrias formas diferentes. Deixa claro de
que preciso romper com a ideia de que o contraditrio meramente formal, constri-se a ideia
de contraditrio substancial.
Por exemplo, Art. 7 do CPC fala em efetivo contraditrio, no um contraditrio
meramente formal, contraditrio efetivo contraditrio substancial, em que verdadeiramente se
assegura participao com influncia.
Art. 369 do CPC fala em influir eficazmente na convico do juiz. Direito de participar
do processo e exercer influncia no resultado (contraditrio).
Art. 9 do CPC. Tinha um artigo no CPC de 1973, Art. 285-A, situao em que se previa
a possibilidade de o juiz, liminarmente, julgar o pedido do autor improcedente, nesse caso, o
juiz julga a favor do ru sem ouvir o ru, que no ouvido, mas ganha. Para o ru, seria o
melhor dos mundos. O CPC manda enviar uma carta avisando o que ocorreu.
Ocorre que, alguns juzes aplicaram esse artigo, por analogia, para, sem citar o ru,
julgar o pedido do autor procedente, julgavam contra o ru sem ele ser citado. O Tribunal
anulava essas decises. Por isso, agora o novo CPC traz um artigo para dizer que no pode
julgar contra a parte sem ouvi-la primeiro (com algumas excees, como tutela de urgncia, por
exemplo): Art. 10 do CPC. A deciso tem que ser construda por meio de um procedimento em
que as partes tenham a garantia de participar e influir no resultado, tendo seus argumentos
considerados. O juiz no pode sacar a deciso do nada, no pode inventar uma deciso com base
em fundamentos que no foram debatidos pelas partes, isto porque, estaria criando uma deciso
que no teve qualquer influncia das partes e, portanto, violou a garantia constitucional do
contraditrio, seria um juiz solipsista, produz uma deciso que surpreende as partes.

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A doutrina, quando fala em contraditrio, diz que contraditrio participao com

influncia e no surpresa. Direito de no ser surpreendida pelo resultado, que tem que se basear
em fundamentos previamente debatidos pelas partes. Art. 10 do CPC. O juiz no pode decidir
com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado as partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva decidir de ofcio.
Isto assim em todos os pases civilizados do mundo. Tem que ser assim diante do
Estado Democrtico de Direito, o juiz no pode ser um ditador.
Quando a lei autoriza o juiz a examinar de ofcio, no possvel interpretar como
dispensa do contraditrio, preciso interpretar em conformidade com a CRFB, autorizao para
conhecer de ofcio no para dispensar o contraditrio, mas sim para submeter ao debate das
partes. As partes devem se manifestar sobre a matria para depois o juiz decidir.
As alegaes de que o processo iria demorar mais no deve ser acolhida, porque a
manifestao das partes melhora a qualidade das decises, evita-se decises erradas.
Exemplo: processo com dvida prescrita, despacho manifestem-se as partes sobre a
possibilidade de se reconhecer a prescrio, questo que suscito de ofcio, petio do devedor,
dizendo que no prescreveu, porque depois do vencimento da dvida o devedor trocou e-mails
para tentar acordar sobre a forma de pagamento, qualquer ato do devedor posterior ao
vencimento da dvida, interrompe a prescrio. Gastou-se uns dias para evitar uma discusso
maior.
Por isso, antes de decidir preciso ouvir as partes.
Princpio da fundamentao das decises
Art. 93, IX da CRFB diz que toda deciso judicial deve ser fundamentada, Art. 11 do
CPC. Mecanismo de controle da atividade jurisdicional, fundamental em Estado Democrtico
de Direito. No se pode conceber uma democracia em que a atividade estatal no se submeta a
controle.
A atividade jurisdicional tem que ser controlada pela sociedade e esse controle se d
pela fundamentao, porque atravs da fundamentao que se legitimam as decises.
Art. 489, pargrafo 1 do CPC.
I No pode apenas citar ou reproduzir dispositivos, preciso vincular ao caso.
II (Inciso por causa de decises que dizem que o valor razovel e proporcional sem
dizer o porqu). Razoabilidade e proporcionalidade so conceitos jurdicos indeterminados, que
devem ser conceituados e como e porque se aplicam no caso concreto. Na maioria dos casos no
preciso invocar esses conceitos indeterminados, possvel dizer que assim julgado o padro

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no Tribunal e traz julgados nesse sentido. No precisa de conceitos indeterminados que so

colocados para embelezar discurso.
III Invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso, por exemplo,
presentes os requisitos, concedo a tutela antecipada.
IV Se no disse porque recusou os argumentos. Isso vem acabar de vez com uma
prtica de dizer que o juiz no obrigado a examinar todos os fundamentos.
V e VI Sistema de precedentes.
As decises tm que ser fundamentadas de verdade, decises constitucionalmente
legtimas so adequadamente fundamentadas.

Princpio da durao razovel do processo

A CRFB fala que todos tm direito a durao razovel do processo, isso no quer dizer
direito ao processo rpido a qualquer custo. O processo no pode demorar mais do que o
necessrio para produzir um resultado justo, mas tambm no pode demorar menos, porque
todas as garantias devem ser observadas. direito a um processo sem dilaes indevidas, no
temos direito ao processo sem as dilaes devidas. O processo precisa demorar todo o tempo
necessrio para produzir um resultado justo.

AULA 02
05 nov15

NORMAS PROCESSUAIS

So criadas para regular a relao de direito processual, a partir do momento que o

exerccio do direito de ao pelo autor, relao entre autor e Estado-juiz, no momento em que o
demandado citado, passa a existir uma relao angular (ou triangular). Esse processo
colaborativo fica ntido quando se analisa a expectativa quanto ao novo CPC.
No que diz respeito s regras materiais, esto usualmente no CC, ao passo em que o
CPC j regula em essncia as normas processuais. s vezes, h normas que so mal situadas,

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eventualmente pode haver uma norma material no CPC ou uma norma processual no CC. So
chamadas de normas heterotpicas.
Prova testemunhal, norma de direito processual, a prova no pode ser tarifada, contudo,
o CPC/73 tarifa a prova (a prova exclusivamente testemunhal pode provar at 10 salrios
mnimos). O novo CPC no mantm essa regra da prova tarifada. O conhecedor do CC sabe que
existe artigo com a mesma disposio, Art. 227 do CC. Aparente contradio.
O novo CPC no mantm essa prova tarifada, o que fazer com o Art. 227 do CC? O
novo CPC revoga essa norma do CC, Art. 1.072, II do CPC/15. Norma processual que revoga
outra norma processual (localizada no CC). Esse mesmo artigo revoga outras normas do CC,
como o Art. 1.482 do CC (remisso). O CC tem vrias normas processuais, muitas delas esto
sendo revogadas pelo novo CPC.
s vezes o CPC trata de norma de cunho material, inclusive no novo Cdigo, como o
Art. 240 do CPC/15, que prev que o cite-se interrompe a prescrio, prescrio direito
material. No que diz respeito interrupo da prescrio, tem contedo de norma material. No
h novidade, isso est no Art. 202, I do CC.
Por vezes, h atos normativos que traz regras de direito material e regras de direito
processual, como, por exemplo, o CDC. H normas sobre processo coletivo no CDC que so
aplicadas mesmo que no haja consumidor envolvido (interpretao lgico-sistemtica).
Fontes das normas processuais
A fonte direta/primria lei, as normas processuais so criadas pelo Congresso
Nacional, podendo estar em lei ordinria (novo CPC, lei 13.105/15) e, eventualmente, em lei
complementar (Art. 44 da LC da Defensoria Pblica da Unio, que reconhece prazo em dobro
para o DP que atua no mbito federal).
O novo CPC d um tratamento melhor para a Defensoria Pblica, inclusive, repete esse
contedo, prev prazo em dobro para qualquer Defensoria Pblica. Art. 186 do CPC. No s
Defensoria Pblica, mas tambm que se o escritrio modelo fizer convnio com a DP, tambm
passa a ter prazo em dobro.
A CRFB tambm trata de matria processual, como matria de competncia processual,
por exemplo, Art. 102, 105 e 108 da CRFB. norma constitucional, mas regula matria
processual. E, ainda, recurso extraordinrio tem um requisito de admissibilidade da repercusso
geral (Art. 102, pargrafo 3 da CRFB), o dispositivo traz, inclusive, um qurum para anlise da
repercusso geral. Observao:
Art. 22, I da CRFB. Atribuio do CN, que cria norma processual.
Poder Executivo pode criar norma processual, por exemplo, por Medida Provisria?
13

Isso j foi possvel h anos atrs, mas tem tempo que isso no possvel, Art. 62 da
CRFB exclui temas que no podem ser objeto de Medida Provisria, dentre eles, matria
processual.
Poder Judicirio pode tratar de matria processual?
No deveria tratar, mas isso ocorre com alguma frequncia pelos mais variados motivos.
Mas se j existe previso em lei, o regimento no tem problema em transcrever. O problema
quando a lei omissa, o regimento no poderia tratar de matria processual. Quem deveria criar
norma processual o Legislativo, por meio do Congresso Nacional.
Contudo, isso ocorre com frequncia nos regimentos dos Tribunais, que criam o que a
lei no disciplina. Exemplo: Agravo regimental, que tem previso no regimento do Tribunal,
costuma ser usado para impugnar deciso monocrtica. Se houver previso no CPC, usa o
Agravo do CPC (Agravo interno, Agravo inominado), e o que est no regimento, Agravo
regimental.
Haveria um dficit de democracia quando o Tribunal cria norma processual, porque no
elegemos os membros do Tribunal.
O novo CPC traz o Agravo Interno e generaliza para as decises monocrticas. No se
utilizar mais o Agravo Regimental, porque ter previso em lei.
Interpretao histrica, os regimentos criavam o Agravo Regimental porque no existia
no CPC/39 o Agravo Interno, naquele tempo, era outra Constituio, que permitia que os
Tribunais criassem norma processual.
O fato que no deveria usar mais o Agravo Regimental, mas sim o Agravo previsto em
lei. O novo CPC traz o Agravo Interno generalizando, qualquer deciso monocrtica permite o
Agravo Interno.
Art. 1.070 do CPC/15. de 15 dias o prazo para interpor qualquer agravo, previsto
em lei ou previsto em regimento interno do Tribunal. Est dizendo que existe agravo no
regimento interno. difcil sustentar tecnicamente norma processual prevista em regimento,
mas o CPC traz essa previso para no criar problemas.
Art. 1.021, pargrafo 3 do CPC. Art. 7 do CPC, entre os operadores existem os
mesmos deveres, se faz uma apelao e o desembargador nega provimento monocraticamente;
faz agravo interno cpia, o magistrado pode manter o mesmo fundamento; contudo, se trouxer
algo diferente, ter que rebater o argumento novo, isso fora o desembargador a fazer uma
fundamentao diferente.
As partes podem criar regras processuais?
14

Sim. Esse o ponto mais polmico do novo CPC. Temos que aguardar como a
jurisprudncia ir se pronunciar quanto a abrangncia das convenes.
As partes podem convencionar normas processuais, mas qual o alcance das convenes?
Podemos citar como exemplo o foro de eleio, requerimento de suspenso do processo
por at seis meses. O CPC/15 vai alm, alguns exemplos previstos em lei do que o CPC diz que
as partes podem fazer de comum acordo:
Art. 190 do CPC As partes podem criar o procedimento. Por exemplo, o novo rito
comum tem trs audincias, as partes podem requerer que ocorram cinco audincias.
Art. 191 do CPC Calendrio processual, ao invs de ter 15 dias, ter 20 dias para
apresentar a contestao, no precisaram ser intimados para informar as testemunhas.
Art. 373 do CPC As partes podem convencionar a inverso do nus da prova.
Art. 357, pargrafo 2 do CPC O saneamento pode ser feito pelas partes. Vincula o
juiz. H polmica se o saneamento pode vincular o juiz, porque o Art. 370 do CPC permite que
o juiz continue a produo probatria quando ainda estiver na dvida.
Art. 833 do CPC os bens no so mais absolutamente impenhorveis, so chamados
de impenhorveis, pode convencionar com o credor que abre mo da impenhorabilidade do
bem.
Quando o novo CPC cria uma norma de acordo com a jurisprudncia ou sobre algo que
no existia, fcil, o problema quando a jurisprudncia existia em um sentido e o CPC veio
em outro. No se teria como abrir mo de impenhorabilidade absoluta, diante da dignidade da
pessoa humana. O processo tem atividade pblica, a jurisprudncia do STJ no sentido de que
no se pode renunciar impenhorabilidade absoluta. H doutrina que defende que o proprietrio
poderia vender a casa e pagar a dvida se no houvesse o processo, portanto, deveria ser
possvel fazer isso tambm quando da existncia de um processo.
O Congresso Nacional suprimiu a palavra absolutamente para colocar o Judicirio na
parede. A. Cmara entende que essa ideia no vai vingar, pela dignidade da pessoa humana.
Pela CRFB quem cria norma processual o Congresso Nacional, como pode ser
permitido que as partes faam isso? Gera polmica.
Ler Enunciados do FPPC e ENFAM.
Lei processual no tempo
1. Teoria unitria O processo foi instaurado sob a gide do CPC/73, de acordo com
essa teoria, se o processo iniciou pelo CPC/73, ele ser todo pelo CPC/73. No e
no ser adotada no novo CPC.
15

2. Teoria das fases processuais O processo pode ser dividido em vrias etapas:
(i)
Fase de conhecimento; podendo ser subdividida:
a) Fase postulatria
b) Fase probatria
c) ...
(ii)
Fase de execuo.
Por essa teoria, aplica-se o novo CPC quando muda de uma fase para outra, essa
teoria ser adotada no novo CPC (s vezes na fase inteira e s vezes nas subfases).
Ainda vamos conviver com o CPC/73 mais algum tempo, em alguns assuntos.
3. Teoria do isolamento dos atos processuais Essa teoria que ser mais usada,
prevista no Art. 14 do CPC, afirma que a lei processual tem aplicao imediata,
respeitados os atos praticados.
Exemplo: Pelo CPC/73, quer apresentar contestao e reconveno tem que trazer
duas peas, Art. 299 do CPC/73. No novo CPC/15, fica em uma pea s. Caso o ru
tenha contestado e reconvindo em janeiro de 2016, apresentou duas peas, em
maro o CPC entra em vigor, o ato no nulo, o ato praticado sob a gide da lei
antiga vlido, ainda que venha uma nova lei. Na dvida, essa ser a teoria que ser
aplicada.
Observao: O CPC/15 elimina diversos procedimentos, acaba com o rito sumrio e
com o procedimento especial de usucapio, pelo novo CPC, usucapio pode ser reconhecido
pelo tabelio (desjudicializao). Se houver litgio, no h mais rito especial, ser rito comum.
Ao de depsito, nunciao de obra nova deixam de existir, ser rito comum.
Os processos pendentes, Art. 1.046, pargrafo 1 do CPC, teoria das fases processuais,
se o procedimento foi eliminado, continuar a ser usado o CPC/73 na fase toda, at que a
sentena seja prolatada, nas fases de recurso e execuo, aplica-se o novo CPC.
Observao: Art. 1.047 do CPC fala apenas da etapa probatria prova requerida ou
deferida de ofcio ainda pelo CPC/73, produzida pelo CPC/73.
Observao: O novo CPC acaba com o sistema presidencialista e passa a disciplinar no
Art. 459 que a prova testemunhal inquirida direto pela parte. a prpria parte que vai
perguntar. Arrolou a testemunha em fev/16, ser produzida pelo CPC/73. Mas se arrolar a
testemunha em abril/16, a audincia ser feita pelo novo CPC.
Lei processual no espao
Aplica-se no Brasil a lei processual produzida internamente.
H possibilidade de tratados versarem sobre o tema processual? Dependendo da
matria, sim. A dificuldade do Cdigo quando ele cria uma regra contra a jurisprudncia,
muda o entendimento.
16

Exemplo: Juizado para trocar uma TV, R$ 100.000,00 de multa diria, o juiz reduz
retroativamente. Agora, pelo novo CPC, o juiz no pode nos reduzir retroativamente, esse
entendimento totalmente contrrio a jurisprudncia. A soluo seria aplicar a multa diria
limitada a um teto desde o incio.
O novo CPC tem um captulo sobre cooperao jurdica internacional carta rogatria,
auxlio direto, homologao de deciso estrangeira tais temas podem ser feitos e disciplinados
por tratado, e, ainda que no haja tratado, pode ser admitido calcado na reciprocidade.
Portanto, a lei processual aplicada no espao no s aquela produzida internamente,
pode ser aplicada a produzida externamente, pela reciprocidade. Art. 26, caput do CPC.

Fontes normativas secundrias

So indicadas no Art. 4 da LINDB. Na ausncia de lei, analogia, costumes e princpios
gerais de direito.
Exemplo: Analogia, Art. 459 do CPC, o novo CPC suprimiu o sistema presidencialista.
Por analogia, o Art. 459 do CPC vai ser usado para qualquer prova oral produzida em AIJ, para
depoimento pessoal, para perito, e no s para as testemunhas.
Costumes, exemplo, as pessoas do nome petio inicial, isso costume, porque no
precisa dar nome. Alm disso, exceo de pre executividade, o novo CPC no usa esse termo,
assim como o anterior, um costume que a parte d um nome para chamar ateno para uma
matria de ordem pblica.
Pelo novo CPC, impedimento e suspeio no sero arguidos em exceo em nenhuma
hiptese, ser na contestao ou por petio autnoma. O Art. 146 do CPC s retirou a palavra
exceo. Pelo novo CPC, argui-se o impedimento ou suspeio. O processamento igual.
Princpios gerais de Direito no confundir com princpio constitucional (vistos na
aula de ontem, base de tudo). O princpio geral de direito secundrio, quando a regra
omissa, invoca-se um princpio geral de direito para complementar. Por exemplo, princpio que
veda a reforma para a pior, no est previsto no CPC, implcito. Esse princpio tem a
finalidade de que a pessoa recorra de maneira voluntria, que no fique com medo de recorrer,
porque abusos ou erros podem ser cometidos a todo o momento.
Interpretao das normas processuais
A interpretao literal seria, em tese, mais segura, maior segurana jurdica. Mas no h
somente esse, h diversos mtodos interpretativos.

17

1. Interpretao literal aquilo que est na lei d mais segurana. Astreintes, o juiz
no pode reduzir o valor retroativamente. Mas no existe somente a interpretao
literal. Por exemplo, Art. 334 do CPC trata da audincia de conciliao e mediao.
O novo procedimento comum tem trs audincias, a primeira a audincia de
conciliao e mediao (obrigatria). O dispositivo prev que ela pode no ocorrer
em dois casos: (i) se o direito no permite soluo consensual; (ii) quando ambas as
partes peticionam informando desinteresse. Interpretando literalmente, ambos tm
que peticionar e dizer expressamente que no querem essa audincia. Audincia de
conciliao e mediao obrigatria, segundo o CPC, mas quando se estuda essa
matria, h o postulado da autonomia da vontade. Literalmente, diz que obrigado,
na doutrina, j h argumento de que em razo da autonomia da vontade, se apenas
uma das partes manifestar o desinteresse, no haver essa audincia. Pode ser que o
Judicirio apresente uma interpretao literal, mas parece razovel o outro
entendimento.
2. Interpretao autntica feita pelo prprio legislador, ocorre quando o prprio
legislador estabelece conceitos. Por exemplo, conceito de sentena, Art. 203,
pargrafo 1 do CPC. O legislador explica o que sentena. Quando a norma
processual traz conceitos, interpretao autntica, porque o prprio legislador que
criou a norma est estabelecendo o conceito do instituto.
3. Interpretao histrica conforme o contexto em que a norma foi criada. Por
exemplo, no CPC/73, reforma de 2005, criou-se o Art. 285-A, que cuida da
resoluo liminar do mrito (improcedente de plano, liminarmente, sem ouvir o
ru). O motivo da criao dessa norma foi o juizado federal, criaram o juizado
federal em 2001, criaram a competncia, mas no criaram as varas. No juizado
federal a competncia absoluta, surgiram diversos processos. questo de direito
e com precedente, o legislador adaptou e surgiu o Art. 285-A do CPC/73, dentro da
experincia do juizado federal. No novo CPC, Art. 332, que tem redao muito
melhor do que a anterior, valoriza precedentes judiciais, de acordo com a orientao
dos Tribunais Superiores, passa a ser chamada de improcedncia liminar.
4. Interpretao lgico-sistemtica exemplo, o legislador no tem interesse em
melhorar o processo coletivo, perodo das privatizaes, incomodava o juiz dar uma
liminar na ao civil pblica no perodo em que iria ser realizada. A deciso do juiz,
na ao civil pblica, fica limitada ao territrio que ele atua, para limitar a atuao
de um juiz com abrangncia nacional. A sentena publicada gera efeitos em todo o
territrio nacional, no h porque restringir. Hoje, a soluo do novo CPC
demandas individuais coletivas, suspende tudo e o tema vai direto para os Tribunais
Superiores para definir a tese a ser aplicada. O processo coletivo no avana mais
no Direito Processual Civil. Como ns no temos um Cdigo de Processo Coletivo,
18

temos que aplicar o que temos, lei de ao popular, lei de ao civil pblica, lei do
mandado de segurana, CDC, microssistema do processo coletivo no est em uma
lei, mas se aplica o que est espalhado nas outras leis. O mesmo ocorre nos juizados
especiais, h um microssistema, quando h uma lei omissa, busca o fundamento
dentro dos juizados, se no tiver, vai no CC.
5. Interpretao teleolgica busca extrair da norma uma finalidade social. Por
exemplo, dignidade da pessoa humana que permeia a interpretao dos atos
normativos, Art. 8 do novo CPC consagra a possibilidade de a interpretao
teleolgica ser aplicada. Exemplo: Lei 8.009/90, impenhorabilidade do bem de
famlia, caso concreto em que o executado mora com o cachorro, o bem
impenhorvel, smula 364 do STJ, a impenhorabilidade do bem de famlia tambm
se aplica em quem mora s.
No existe mtodo melhor ou pior, o juiz pode utilizar qualquer um deles, desde que o
faa de forma fundamentada.

JURISDIO

Jurisdio significa dizer o direito. mais do que dizer o direito, efetivar o direito.
No basta o juiz condenar o ru a pagar, se o ru no paga, preciso haver execuo (para
efetivar o direito).
H grande polmica doutrinria: a arbitragem jurisdio ou equivalente
jurisdicional?
1. Marinoni sustenta que arbitragem no jurisdio, equivalente jurisdicional,
porque jurisdio no s dizer o direito, efetivar o direito. A sentena arbitral
ser executada no Judicirio, o rbitro pode julgar, mas no pode efetivar.
2. Outros autores defendem que a arbitragem jurisdio, por conta do tratamento
dado pelo Cdigo, a sentena arbitral ttulo judicial, equiparada sentena do juiz.
Art. 515 do CPC. O juiz no precisa homologar a sentena arbitral, vale como
ttulo judicial sem ser homologada. O Judicirio no pode rever o contedo da
sentena arbitral (s pode anular, reformar no). Para quem defende essa ideia, diz
que faz coisa julgada (no cabe rescisria, mas cabe ao anulatria).

19

Observao: O novo CPC altera o Art. 33 e a Lei 13.140/15 altera o mesmo artigo, mas
a Lei 13.140 entra em vigor primeiro e quando o CPC entrar em vigor, o artigo ser alterado
novamente.
Caractersticas da jurisdio
1. Inrcia uma caracterstica essencial para a atividade jurisdicional. Quando o
juiz provocado, deve decidir nos limites da provocao (princpio da congruncia,
correlao, adstrio). s vezes, a jurisdio pode ser dada de ofcio, o inventrio
pode ser iniciado de ofcio, Art. 989 do CPC/73, contudo, esse artigo foi eliminado
do CPC/15. Exemplo: o processo foi extraviado, feita a restaurao de autos, que
procedimento de jurisdio contenciosa e pode ser iniciada de ofcio, Art. 712 do
CPC/15; alm disso, habeas corpus tambm jurisdio de ofcio, pode ser habeas
corpus de priso civil, prestao jurisdicional que pode ser de ofcio.
2. Substitutividade no processo de conhecimento, substitui a vontade das partes
para aplicar o que a lei diz. Na execuo tambm h essa caracterstica, mas
diferente, substitui a atividade do executado, que no quer pagar, manda o oficial de
justia para penhorar, faz penhora on-line. Como h o exerccio de uma atividade
pblica, acaba afastando a vontade das partes para que a deciso seja proferida.
3. Definitividade os provimentos jurisdicionais, dependendo de quais forem, podem
aspirar imutabilidade, a imutabilidade mxima a coisa julgada. H outros tipos de
imutabilidade, precluso, por exemplo. O CPC/15 traz uma novidade, alm da coisa
julgada e da precluso, h a estabilidade (prpria das tutelas provisrias), Art. 304,
pargrafo 6 e Art. 357, pargrafo 1 do CPC. Imutabilidade do contedo ou dos
efeitos do ato.
4. Lide conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. A lide no
elemento necessrio, mas sim elemento acidental da jurisdio. Normalmente
haver litgio, mas o ru pode ser citado e reconhecer a procedncia do pedido, no
houve litgio, mas houve atividade jurisdicional.
A atividade jurisdicional costuma ter essas caractersticas, mas as vezes pode no ter,
pode haver atividade jurisdicional sem coisa julgada ou sem litgio, atividade jurisdicional de
oficio. Ou seja, as caractersticas costumam estar presentes, mas h situaes em que no esto
e ainda assim h atividade jurisdicional.
Classificao da jurisdio
1. Quanto especialidade da matria:
20

(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)

Justia Estadual STJ

Justia Federal STJ
Justia Trabalhista TST
Justia Militar STM
Justia Eleitoral TSE

As Justias Especiais so aquelas que tem Tribunal Superior prprio, Justia Estadual e
Justia Federal so justias comuns, porque dividem o mesmo Tribunal.
2. Quanto presena das caractersticas acima mencionadas.
(i)
Jurisdio contenciosa quando as caractersticas esto presentes.
(ii)
Jurisdio voluntria quando no houver presena da definitividade, inrcia,
etc.

A jurisdio

voluntria

atividade

jurisdicional

ou

atividade

administrativa? Uma primeira corrente defende que atividade administrativa,

feita pelo juiz, mas no jurisdicional, administrao pblica de interesses
particulares. como se o legislador pegasse certas situaes que afetam
interesses sensveis e, para que aquilo tivesse validade, deveria o juiz
homologar. O juiz atua para que um ato possa ser vlido e gerar efeitos. Por
exemplo, declarao de ausncia.
H aqueles que defendem que a jurisdio voluntria jurisdio, essa ideia de
ser atividade jurisdicional defendida por vrios autores. Os casos tradicionais
de jurisdio voluntria esto sendo transferidos para o tabelio (fenmeno da
desjudicializao).
Equivalentes jurisdicionais
A jurisdio serve para pr fim ao litgio, contudo, s vezes o litgio pode ser resolvido
de outras maneiras: (i) autotutela; (ii) autocomposio; (iii) mediao e conciliao; (iv)
arbitragem (polmica).
A autotutela a lei do mais forte. A autotutela crime, exerccio arbitrrio das
prprias razes. Contudo, se quem sofre no reclama, a autotutela estaria resolvendo o litgio.
Algumas vezes permitida, como no desforo possessrio.
A autocomposio ocorre quando existe um litgio e as duas partes chegam a um
acordo, no precisa levar ao Judicirio, acabam com o litgio.
A mediao e conciliao, em carter extrajudicial, podem trazer ganhos prticos no que
diz respeito ao direito material. Tem que ter especialistas, porque a qualidade diferente. A
diferena com a autocomposio que h um terceiro, mediador/conciliador. O conciliador traz
argumentos, tem uma postura ativa. O mediador tem uma postura esttica, para que possa
auxiliar na reaproximao das partes, mas para elas construrem a soluo . O conciliador age
mais ativamente.
21

Quanto arbitragem j foi abordada a polmica se equivalente jurisdicional ou

jurisdio. Lei 9.307/96. A arbitragem no funciona no Brasil, porque uma coisa a clusula
compromissria e outra coisa o compromisso arbitral. A clusula compromissria determina
apenas que ser feito por arbitragem, o compromisso arbitral aquele que determina as regras
da arbitragem. Quando surge o litgio e a outra parte no quer fazer o compromisso arbitral, tem
que entrar em juzo para a sentena do juiz ser o compromisso arbitral. Art. 1.012, pargrafo 1
do CPC. O rbitro no tem poder de efetivao, se der deciso constritiva ser cumprida pela
carta arbitral, que a comunicao do rbitro com o juiz, para que este determine as
providncias. Se a sentena for viciada, pode ser anulada no Judicirio (nova ao para anular a
sentena arbitral). A execuo da sentena arbitral tambm feita no Judicirio, um processo
arbitral pode dar margem a trs processos jurisdicionais.

AULA 03
06nov15
No houve aula

AULA 04
09nov15

COMPETNCIA

Conceito: Competncia a medida da jurisdio. O conceito, apesar de ser timo, no

diz o que competncia. Competncia est intimamente ligada jurisdio, por isso uma
medida da outra. A jurisdio una, todos os juzes tm jurisdio em todo territrio nacional.
No d para todos os juzes julgarem qualquer causa em qualquer lugar, embora eles saibam.
A lei no pode autorizar isso, porque se qualquer juiz puder julgar qualquer causa,
nunca se saberia a qual juiz se dirigir, problema de violao do juiz natural e problema de
distribuio criteriosa. preciso que haja conjunto de regras para definir qual juiz ir julgar
qual causa. Esse conjunto de regras se chama competncia.
Competncia o conjunto de regras que delimita o exerccio da atividade jurisdicional.
Proposta a ao respeitando todas essas regras, o juzo ser competente; desrespeitando-as, o
juzo ser incompetente.

22

Critrios de fixao da competncia

Critrios absolutos
1. Em razo da matria
2. Funcional
Critrios relativos
1. Valor da causa
2. Territorial
So separados em dois grupos porque tem consequncia prtica para o dia-a-dia do juiz.
Quando se respeita todos os critrios, no faz diferena saber se relativo ou absoluta, porque
no existe competncia absoluta e relativa, se o juzo competente, ele julga e pronto. Contudo,
ao se desrespeitar um desses critrios importante saber se o juzo absoluta ou relativamente
incompetente, porque suas consequncias so diferentes.
No CPC/73 essas diferenas eram bem conhecidas, mas no CPC/15, embora ainda
existam, ficaram diferentes.
Quadro comparativo das diferenas entre absoluta e relativa

Prazo

Modo

Legitimidad

Prorroga

qualquer

tempo (at o
prazo da ao

Incompetnci
a Absoluta

rescisria,

anos aps o
trnsito

em

julgado). Art.
966,

II

do

CPC

Incompetnci
a Relativa

contestao.

NO

Art. 337 CPC.

prorrogao,

Desde

que

porque

dentro

do

prazo. A partir
do 16 dia, por
simples
petio. Se j
transitou

Juiz de ofcio;
qualquer
partes;

das
MP

terceiros
interessados.

em

julgado, ao

h
a

qualquer
tempo,

de

qualquer forma,
qualquer dessas
pessoas podem
alegar

s da
decretao

Preliminar de
A

Consequncia

essa

incompetncia.

Remessa
autos

ao

No

juizado

especial, extingue
sem resoluo do
mrito. Art. 51, III
da Lei 9.099/90.
Os atos devem ser
convalidados pelo
juzo competente.

No prazo de

Ru e MP (nas

Pode haver

Remessa

resposta.

contestao

causas em que

prorrogao

autos

prazo

tem
at

juzo

competente.

rescisria
Preliminar de
(s

dos

dos

ao

juzo

atuar). Art. 65,

competente.

p.. CPC.

No

resposta).

juizado

especial, extingue
sem resoluo do
mrito. Art. 51, III

23

da Lei 9.099/90.
Os

atos

praticados

j
so

vlidos.

Observao: No novo CPC no h mais possibilidade de o juiz reconhecer de ofcio

qualquer incompetncia relativa, nem antes e nem aps a citao do ru.
Observao: MP no contesta, para o MP alegar incompetncia faz por simples petio,
no prazo de 15 dias a partir da cincia nos autos. 15 dias por interpretao doutrinria do Art.
65, pargrafo nico do CPC. Pode haver corrente que diz que aplica-se o prazo em dobro, 30
dias.
Observao: Prorrogao da competncia o fenmeno pelo qual um juzo
relativamente incompetente passa a ser competente.
Critrios absolutos
Competncia em razo da matria
O legislador quis que o juiz julgasse apenas determinadas matrias, para melhor prestar
a tutela jurisdicional. Varas especializadas em razo da matria e vara que julga o restante (vara
cvel). Vara cvel tem competncia residual em razo da matria.
Competncia funcional
Competncia funcional significa que juzos diferentes exercem funes diferentes no
mesmo processo/ou funes diferentes so exercidas pelo mesmo juzo em processos diferentes.
Existem duas hipteses de competncia funcional.
1. Exemplo da primeira hiptese: Processo na 1 Vara Cvel do RJ, duas testemunhas,
uma mora no RJ e outra em SP (dever ser enviada carta precatria para uma das
varas cveis da comarca de SP para ouvir a testemunha). So funes diferentes, de
juzos diferentes dentro de um mesmo processo. O juzo da Vara Cvel de SP tem
competncia absoluta.
Exemplo 2: Apelao rgo de interposio (juzo a quo) e rgo que faz a
admissibilidade e julgamento (juzo ad quem). No CPC/15 o juzo de baixo no faz
admissibilidade. A competncia de julgar a apelao do Tribunal (competncia
absoluta).
24

Observao: Defina competncia funcional horizontal, dando exemplo dessa hiptese.

No primeiro exemplo, os juzos tinham mesma hierarquia, competncia funcional horizontal.
No segundo exemplo, os juzos so hierarquicamente distintos, competncia funcional vertical.
2. Funes diferentes so exercidas pelo mesmo juzo em processos diferentes.
Exemplo: Ao indenizatria, o juiz tem funo de conhecimento, profere sentena,
que transita em julgado. Imagine que o ru Fazenda Pblica, a execuo no se d
por fase no mesmo processo, mas sim em processo autnomo, processo de
execuo, outra funo e outro processo.
Critrios relativos
Competncia em razo do valor da causa
A lei cria hipteses em que o juzo ir julgar em razo do valor. Juizados especiais (JEC,
JEF E JEFP). Rito sumarissimo, Art. 98, I da CRFB.

Juizado especial estadual

40 salrios

Juizado especial federal

60 salrios

Juizado especial da
Fazenda Pblica

Critrio relativo.
A Lei 9.099/90 no fala nada.
Critrio absoluto.
Art. 3, pargrafo 3 da Lei
10.259/01.
Critrio absoluto.

60 salrios

Art. 2, pargrafo 4 da Lei

12.153/09.

Observao: Enunciado 2.3.1 do Aviso 23/2008 o teto de 40 salrios, para o

entendimento do Rio de Janeiro, para todas as causas de Juizado especial estadual, inclusive as
em razo da matria.
Critrio territorial
Assume duas possibilidades distintas: (i) quando a causa tratar de direitos pessoais ou
direitos reais sobre bens mveis; (ii) quando tratar de direitos reais sobre bens imveis.
Direito pessoal discute uma obrigao e direito real discute uma coisa. Quando a causa
tratar de direitos pessoais ou direito real sobre coisa mvel, competente o foro de domiclio do
ru. Quando discutir direito real sobre imvel, foro de onde o imvel est situado. Art. 46 e 47
do CPC.
25

O critrio territorial relativo e, portanto, admite possibilidade de alterao, contudo,

existem sete casos em que a competncia fixada por critrio territorial e absoluto, Art. 47,
pargrafos 1 e 2 do CPC.
Para direitos reais, as partes podem ter foro de eleio e podem usar domiclio do ru,
exceto nos sete casos previstos em lei, nos quais o critrio absoluto.
Portanto, em regra, o critrio territorial relativo, contudo, h excees previstas no Art.
47, pargrafo 1 e 2 do CPC, em que o critrio absoluto.
Existem alguns direitos que foram taxativamente elencados no CPC, que fogem dessa
regra dos Art. 46 e 47 do CPC. So os foros especiais ou foros privilegiados, Art. 53 do CPC.
Por exemplo, ao de alimentos, diante da inafastabilidade da jurisdio/acesso justia,
preciso respeitar o princpio da isonomia, filho e pai esto em condio de desigualdade,
portanto, a ao deve ser proposta no domiclio do autor.
Ao de dissoluo do casamento, proposta pela mulher em face do marido. No
CPC/73, a regra era que competente o domiclio da mulher, Art. 100, I do CPC/73. poca do
artigo do CPC/73, dentro do casamento, homens e mulheres no eram iguais, o STF dizia que
esse artigo constitucional. Ocorre que, o CPC/15, criou-se o Art. 53, I.
Na dissoluo de casamento, a ao ser proposta no foro do domiclio de quem ficou
com a guarda do filho menor. Se o casal no tiver filho menor, a regra o ltimo domiclio do
casal. Se nenhum dos dois ficou no ltimo domiclio, regra geral, Art. 46 do CPC, domiclio do
ru. O que interessa quem ficou com a guarda do filho menor.
Todavia, a norma infraconstitucional (CPC), ser que d para sustentar no novo
Cdigo que a mulher continua com foro privilegiado quando demonstrar que no seu casamento
estava em situao de inferioridade? preciso aguardar a jurisprudncia se manifestar.
Os foros especiais so critrios relativos, o beneficirio pode abrir mo.
Causas de modificao da competncia
As causas de modificao da competncia s incidem sobre critrios relativos, porque
se o critrio absoluto, ele imodificvel.
Art. 54 do CPC: conexo e continncia. Essas no so as nicas causas, o foro de
eleio e inrcia do ru ou do MP (prorrogao). O problema que o Art. 54 do CPC diz que
so s duas. Art. 63 e 65 do CPC. (Fazer remisso).
Foro de eleio. O foro de eleio permite escolher a comarca, mas no o juzo, sob
pena de violao ao princpio do juiz natural.
26

Conexo
Latu sensu, as causas so conexas quando o juiz olhar para uma, tambm estaria
olhando para outra. Art. 55 do CPC. Ocorre quando entre duas ou mais aes houver mesma
causa de pedir ou mesmo pedido. A lei disse menos do que deveria, lgico que se tiver mesma
causa de pedir e mesmo pedido, tambm so conexas.
A causa de pedir composta de fatos (teoria da substanciao) pode ser de duas
espcies: (i) remota, composta pelos fatos que do origem ao direito do autor; (ii) prxima,
que composta pelos fatos que ensejam o interesse de agir do autor.
Exemplo: Ao de despejo. As causas de pedir so a existncia do contrato de locao e
o descumprimento desse contrato. O fato que faz com que tenha o direito de ajuizar a ao de
despejo o contrato (causa de pedir remota), o descumprimento o que gera o interesse de agir
(causa de pedir prxima).
Mecanismo para identificar (sabendo quais so as duas causas de pedir): o que
aconteceu primeiro, causa de pedir remota. Causa de pedir prxima o que aconteceu depois.
Se duas aes tem a mesma causa de pedir, elas so conexas, preciso que as duas
causas de pedir (prxima e remota) sejam as mesmas? Ou para haver conexo, basta que uma
das causas de pedir sejam idnticas nas duas aes?
A doutrina diz que para haver conexo, basta que uma das causas de pedir sejam iguais
nas duas aes (remota ou prxima).
O pedido pode ser imediato, pedir o provimento jurisdicional; ou mediato, o bem da
vida pleiteado. Para haver conexo pelo pedido, os dois tm que ser iguais. preciso que os
dois sejam iguais, porque o imediato sempre igual.
A conexo causa de modificao da competncia porque a consequncia a reunio
das causas no juzo prevento. Art. 55, pargrafo 1 do CPC. A reunio das aes conexas
facultativa, porque o seu objetivo de evitar decises conflitantes e nem todas as aes conexas
tm esse risco.
A conexo no gera necessariamente o risco de decises conflitantes, portanto, a reunio
das aes facultativa, ainda que o artigo enuncie que sero reunidos. Quando no tiver risco
de deciso conflitante, no precisa reunir.
Defende que facultativo Fredie Didier Jr., Nelson Neri Jr, Marinoni. amplamente
majoritrio.
Art. 55, pargrafo 1, parte final do CPC era a Smula 235 STJ.
27

Continncia
o fenmeno que tem mesmas partes, mesma causa de pedir e o pedido de uma est
contido no pedido da outra.
Exemplo: Ao de cobrana de cota condominial proposta pelo condomnio em face de
proprietrio quanto aos meses de janeiro e fevereiro de 2014, causa de pedir a mora. O
condomnio contrata outro advogado e prope nova ao em face do mesmo proprietrio, agora
quanto aos meses de janeiro a dezembro de 2014. As aes tm as mesmas partes, mesma causa
de pedir e o pedido de uma est contido na outra. Portanto, as aes so continentes, a
consequncia a mesma da conexo, reunio no juzo prevento.
Havendo continncia, sempre haver risco de deciso conflitante e, por isso, na
continncia sempre deve reunir.
O juzo prevento, de acordo com o Art. 59 do CPC, o do registro (vara nica) ou
distribuio.
Art. 57 do CPC. Quando a ao menor distribuda primeiro, rene, contudo, se ao
maior foi distribuda primeiro, a segunda (menor) extinta. Continente a que contem, a outra
a contida.
Observao: Art. 57 do CPC. Quando a lei quis que a reunio fosse obrigatria, a lei
disse necessariamente. Quando a lei no falou necessariamente (conexo), a presuno que a
reunio facultativa, dependendo de haver ou no risco de decises conflitantes.

AULA 05
10nov15

TEORIA DA AO

Objeto de estudo do direito processual civil

O processo civil tem uma nica finalidade: presta-se a proteger o direito material das
pessoas quando esse direito lesado ou ameaado de leso. Isto fica claro quando se pensa que
se no houver desrespeito ao direito de algum, no haveria processo. Tutelar significa proteger.
28

No estamos autorizados a tutelar o nosso prprio direito (autotutela), sob pena de cometer o
crime de exerccio arbitrrio das prprias razes, o Estado que substitui a nossa vontade e
protege os nossos direitos.
Quando o direito lesado, o processo civil serve para uma tutela repressiva, para
restaurar o que foi lesado. Quando o direito ameaado de leso, busca-se uma tutela
preventiva, para evitar a leso.
H trs institutos que protegem: (i) jurisdio; (ii) ao; (iii) processo. O objeto de
estudo do direito processual civil composto desses trs institutos, sendo que o processo a
maior parte desse objeto de estudo. Hoje a ltima aula que no tem relao com o processo.
Hoje vamos estudar a ao (teoria da ao).
Conceito de ao
Conceito clssico o direito, pblico, subjetivo, autnomo, independente do direito
material, de exigir do Estado a prestao da tutela jurisdicional.
Esse conceito bastante difundido por diversos autores, contudo, autores da era mais
moderna, como Alexandre Cmara, que entendem que esse um conceito ruim, porque no
expressa o que significa a ao. No se pode dizer que ao o direito de exigir do Estado a
prestao da tutela jurisdicional, porque isso seria empobrecer o conceito de ao. Ao muito
mais do que isso.
O melhor conceito de ao est no dicionrio ao ato ou efeito de agir. Para
processo civil, quando o autor apresenta a petio inicial em juzo, ele est agindo, quando
produz prova est agindo, quando faz alegaes finais, tambm est agindo, assim como quando
interpe recurso. Toda vez que o autor faz alguma coisa no processo ele est agindo, tudo
ao. Quando o ru contesta, produz prova, faz alegaes finais e recorre, tambm est agindo.
A ao muito mais do que simplesmente ir juzo pedir tutela jurisdicional, o direito de ao
do autor e do ru durante todo o processo. Tanto verdade que se o autor quiser desistir da ao
depois da citao, exige-se a anuncia do ru.
O autor instaura a ao, mas, uma vez instaurada, a ao tanto do autor quanto do ru,
ambos tm direito a uma sentena que lhe seja favorvel. O direito de ao exercido pelas
duas partes. Autor e ru so chamados de partes porque so sujeitos parciais do processo, ao
contrrio do juiz que sujeito imparcial.
A ao se desenvolve durante todo o processo, ir juzo pedir alguma coisa se chama
demanda. O conceito clssico de ao , na verdade, o conceito de demanda, que o ato de
pedir a tutela jurisdicional.

29

Todos os atos praticados no processo tm natureza de ao, portanto, ao o direito de

exercer dentro do processo posies jurdicas de vantagem ( o direito das partes de praticar
atos dentro do processo, direito de peticionar, de produzir provas, etc).
Nem sempre foi esse o conceito de ao. As teorias de ao foram se desenvolvendo ao
longo do tempo, existem basicamente quatro teorias que se sucederam ao longo do tempo.
1.

Teoria civilista da ao/imanentista

Para essa teoria, a ao no era um direito que as partes tm, era apenas uma
caracterstica do direito material, que quando era lesado ou ameaado de leso, a ao era uma
caracterstica sua que nascia para restaurar a leso ou a ameaa de leso.
A ao era imanente ao direito material. Essa teoria vigorou at 1868.
2. Teoria concreta do direito de ao
Oskar Von Bllow. Teoria das excees e dos pressupostos processuais.
Exemplo: direito de imagem. Credor do direito: Isabela. Devedor do direito: Rede
Globo. No paga e Isabela ingressa com uma ao. Credor da ao: Isabela, devedor da ao:
Estado. Credor quer uma deciso (prestao do Estado).
Conclui-se que no se pode dizer que ao o mesmo que direito material, porque tem
prestaes diversas e direitos diferentes. a primeira teoria que dissociava o direito material do
direito de ao.
Para essa teoria, a ao era um direito independente do direito material. Embora sejam
dissociados, o direito de ao s existiria se existisse direito material. Foi superada, mas no
de todo ruim, porque se no h direito material, o que se buscaria no Judicirio? O problema
que s se consegue descobrir se tem ou no o direito material no final do processo. evidente
que h o direito de ao para descobrir se tem ou no o direito material.
3. Teoria abstrata da ao
Se a sentena julga improcedente o pedido, porque o autor no tem direito material,
ento o que teria movimentado o Judicirio se no fosse a ao. Portanto, claro que h direito
de ao, mesmo que no haja direito material.
O direito de ao existe, mesmo que no exista direito material. Direito de ao direito
de ir ao Judicirio, movimentar a mquina estatal, obter uma sentena mesmo que no haja
direito material.
30

Essa teoria a melhor de todas, de acordo com a doutrina majoritria. No d para dizer
que ela a que prevalece, porque o CPC adotou a prxima teoria. Contudo, a maioria dos
autores entendem que essa teoria abstrata deveria ser a que prevalece, s no prevalece porque a
lei maior do que a doutrina.

4. Teoria ecltica da ao
a teoria adotada pelo CPC.
Enrico Tulio Liebman. A ao um direito dissociado do direito material e existe
independente dele, direito voluntrio. A nica coisa que a ao no , ser um direito
incondicionado. O direito de ao um direito condicionado, preciso preencher requisitos para
que se pudesse exercer a ao.
O CPC prev a existncia de condies da ao.
Se aplicar a teoria ecltica como o CPC manda, haveria um problema em todas as
sentenas cveis. Por isso, seria melhor aplicar a teoria abstrata. Prever as condies da ao o
que traz problemas em toda e qualquer sentena. No possvel deixar de aplicar a teoria
ecltica porque a lei fonte primria do direito.
A doutrina teve que criar uma teoria para que fosse possvel conviver com a teoria
ecltica, que a chamada teoria da assero.
A teoria ecltica da ao, criada por Enrico Tulio Liebman, diz que ao um direito
pblico, subjetivo, autnomo, independente do direito material, voluntrio e condicionado de
praticar no processo posies jurdicas de vantagem.

CONDIES DA AO

O CPC/73 tinha a previso de trs condies da ao. No CPC/15 so apenas duas:

legitimidade e interesse. Acabou com a possibilidade jurdica do pedido. Quando Liebman
escreveu a teoria ecltica a ao, escreveu o seu manual dizendo que eram trs as condies da
ao: legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido.
Alfredo Buzaid era aluno de Liebman e escreveu o CPC/73. Comeou a escrever o CPC
em 1966, com base no livro de Liebman, colocando que trs eram as condies da ao. O

31

pedido seria juridicamente impossvel quando vedado por lei, por exemplo, no caso do divrcio
( poca), o processo deveria ser julgado extinto sem resoluo de mrito.
Em 1969 Alfredo Buzaid entregou o projeto de lei do CPC no Congresso Nacional, em
1970 aprovaram a Lei 767 na Itlia, instituindo o divrcio, Liebman teria que pensar em outro
exemplo e, cada vez mais percebeu que se ingressar com pedido juridicamente impossvel, seria
exemplo de interesse de agir, porque no haveria interesse de agir em pedir uma coisa que sabe
que juridicamente impossvel. Liebman passou a afirmar que a possibilidade jurdica do
pedido no era mais condio da ao. Por isso, o CPC/15 resolveu adotar a teoria completa de
Liebman e adotar apenas duas condies da ao.
Art. 17 e 485, VI do CPC/15. (Fazer remisso). Os dois artigos que falam sobre as
condies da ao colocam apenas a legitimidade e o interesse. No h mais a possibilidade
jurdica do pedido.
No CPC/73 a expresso condies da ao estava em um nico artigo, Art. 267, VI do
CPC/73, que tinha a literal redao: extingue-se o processo sem resoluo do mrito quando o
autor no concorrer com qualquer das condies da ao, como a legitimidade, o interesse e a
possibilidade jurdica do pedido.
No CPC/15 no reproduz o nome condies da ao em nenhum artigo. Surgem,
portanto, duas correntes sobre esse tema.
1. Legitimidade e interesse continuam sendo condies da ao, porque embora o
CPC no use mais a expresso, doutrinariamente essa a sua natureza jurdica, nada
mudou. Corrente majoritria, defendida por Alexandre Cmara, Rodolfo Hartmann,
Daniel Assuno.
2. Corrente minoritria. Quando o CPC/15 suprimiu a expresso condies da ao,
quis acabar com a categoria. Para essa corrente, legitimidade e interesse passam a
integrar a categoria dos pressupostos processuais. Alexandre Flexa, Fabrcio
Bastos, Daniel Macedo, Leonardo Carneiro da Cunha e Fredie Didier Jr. Os
pressupostos processuais tem por consequncia a extino sem mrito, preciso
coloca-los em uma categoria que tenham a mesma consequncia.
Legitimidade das partes
Legitimidade das partes significa a possibilidade de estar em juzo, sempre em nome
prprio defendendo direito prprio ou direito alheio.
Existe um outro instituto em que a pessoa vai juzo defender direito alheio em nome
alheio, chama-se representao e pressuposto processual de validade. Por exemplo, o filho

32

menor est ingressando com ao em nome prprio, a me mero representante (apenas

empresta para o legitimado uma qualidade que o legitimado no tem).
O legitimado tem que estar em juzo em nome prprio. Ir a juzo defender o prprio
direito o comum (legitimidade ordinria), e defender em seu nome direito alheio incomum
(legitimidade extraordinria).

Sucesso processual X Substituio processual

Em ambas h troca de pessoas, so espcies do gnero alterao subjetiva da demanda
(alterao de sujeitos da demanda). Quando a alterao de sujeitos da demanda ocorre entre
legitimados ordinrios, ocorre sucesso processual, por outro lado, quando ocorre entre
legitimado ordinrio e legitimado extraordinrio, ocorre substituio processual.
Substituio processual a mesma coisa que legitimidade extraordinria?
1. Sim. Humberto Theodoro Jr.
2. So diferentes, mas a diferena irrelevante. Fredie Didier Jr.
3. So diferentes, e a diferena relevante. Todo o resto da doutrina. Legitimidade
extraordinria a possibilidade que se tem de ir juzo defender direito alheio, pode
ser que nunca seja exercido esse direito de ir juzo. Contudo, se resolver exercer
esse direito, torna-se um substituto processual. Todo substituto processual um
legitimado extraordinrio, mas nem todo legitimado extraordinrio um substituto.
Art. 488 do CPC Primazia do julgamento do mrito
Sempre que houver possibilidade de julgar com mrito ou sem mrito em favor da
mesma pessoa, deve ser julgado com mrito. O problema quando a deciso de mrito
beneficia uma pessoa e a deciso sem mrito beneficia a outra parte.
Art. 249, pargrafo 2 do CPC/73.
Interesse de agir
Interesse de agir significa que tem interesse em propor quela ao. Demonstra-se o
interesse de agir por:
1. Necessidade no existe outra forma de solucionar o conflito a no ser pela via
judicial. Interesse-necessidade.
2. Utilidade aquela ao deve trazer algum proveito, se a ao for intil, no h o
direito de ingressar com a ao, no h interesse-utilidade.
33

3. Adequao a escolha da via processual correta para proteo do direito material.

A doutrina inteira concorda que necessidade e utilidade integram o interesse de agir,
alguns autores entendem que adequao faz parte do interesse de agir e outros entendem que
no integra. Para a doutrina majoritria, a adequao faz parte do interesse de agir. Dizem que
adequao no interesse de agir: Marinoni, Jos Joaquim Calmon de Passos, Ovdio Batista da
Silva. Barbosa Moreira tambm diz que adequao no condio da ao.
A corrente que diz que adequao no condio da ao, embora minoritria em
nmero de defensores, tem respaldo de grandes doutrinadores.
Corrente minoritria de que a adequao um elemento da utilidade. Extingue-se
porque falta utilidade e no porque falta adequao.
Teoria da assero/Teoria da prospeco
Vem do verbo asserir, que sinnimo de afirmar. O melhor nome seria teoria da
afirmao. Teoria da prospeco, vem do verbo prospectar (deixar visvel).
A teoria da assero no tem previso legal, criao doutrinria que a jurisprudncia
encampou. Se o juiz, lendo a simples afirmao da parte de que esto presentes as condies da
ao (legitimidade e interesse), conseguir concluir que elas esto ausentes, extingue sem mrito
por falta de condio.
Por outro lado, se para verificar a presena ou ausncia de condies da ao for preciso
produzir prova, porque legitimidade e interesse transformaram-se no prprio mrito, e a
sentena ser de procedncia ou improcedncia.

AULA 06
11nov15
ELEMENTOS DA DEMANDA
Partes
Art. 337, 7, 17 e 18 do CPC.
Legitimidade ordinria, o sujeito precisa ter interesse e legitimidade. Para ter
legitimidade extraordinria, preciso autorizao legal para isso.
A doutrina costuma dizer que legitimidade extraordinria e substituio processual so
sinnimos. H uma posio discrepante de Alexandre Cmara, so diferentes porque a na

34

legitimao extraordinria, tanto o substituto quanto o substitudo atuam juntos no processo ao

mesmo tempo e na substituio processual s o legitimado extraordinrio vai juzo.
Legitimidade extraordinria
Tambm chamada de legitimidade anmala, pode ser de trs tipos:
1. Exclusiva existe quando a norma jurdica impede que o titular do direito venha
juzo litigar, s permite que o substituto processual v juzo. Exemplo, era o caso
dos bens dotais do matrimonio, CC/16, somente o marido poderia ir juzo para
defender os bens da mulher, a mulher no poderia ir juzo. Atualmente, a doutrina
amplamente majoritria diz que esse tipo de legitimidade extraordinria exclusiva
inconstitucional porque viola o princpio do acesso Justia. Art. 5, XXXV da
CRFB. Alexandre Cmara entende que na ao popular h exemplo de legitimidade
extraordinria exclusiva, posio isolada, porque o direito difuso, tambm
daquele que est em juzo.
2. Concorrente se d quando tanto o legitimado ordinrio quanto o extraordinrio
podem ir juzo, ou os dois ao mesmo tempo. Pode ser: (i) conjunta, quando a lei
determina que ambos vo juzo e exige a presena dos dois; (ii) disjuntiva, a
regra geral do direito brasileiro, tanto um, quanto o outro podem ir juzo
separadamente.
3. Subsidiria o que existe que a lei d a oportunidade ao legitimado ordinrio de
agir, porm, diante da sua omisso, surge a legitimidade extraordinria. A lei impe
que o direito do legitimado ordinrio e d um prazo para ele agir, se ele ficar
omisso, surge a legitimidade extraordinria. Exemplo, Art. 159, pargrafo 3 da Lei
6.404/76 (lei de SA), problema de m administrao, chega-se concluso em
assembleia que necessrio processar sujeito, publicada a ata da assembleia, h o
prazo de 3 meses para o representante processar o administrador, passado o prazo,
qualquer acionista da SA passa a ter legitimidade.
No confundir substituio processual com sucesso processual. A substituio que
a legitimidade extraordinria. A sucesso a mudana da parte, Art. 108 do CPC, pode ser
obrigatria ou voluntria.
Exemplo: Litgio sobre bem imvel, no curso do litigio, a coisa alienada, naquele
momento, o bem no mais daquele que est em juzo passa a ter legitimidade extraordinria
(em nome prprio litigando direito alheio). A lei processual permite que haja uma troca de parte,
desde que o adquirente peticione requerendo seu ingresso e haja aceitao da parte contrria.

35

Ocorre sucesso processual. Se a parte contrria no quiser, o adquirente ir litigar na qualidade

de assistente litisconsorcial ao lado do alienante.
Na sucesso voluntria preciso que a parte contrria concorde com a sucesso.
Quando ocorre a morte de qualquer das partes tem que ocorrer sucesso. Procedimento
incidental chamado de habilitao. Sucesso obrigatria no depende de concordncia da outra
parte.

Causa de pedir
o fundamento da pretenso do autor, a soma dos elementos fticos com a
qualificao jurdica que lhes dada. Art. 319, III do CPC. Fundamento jurdico no igual a
fundamento legal. A lei no exige fundamento legal, mas sim fundamento jurdico.
Fundamento legal o dispositivo da norma, o advogado no obrigado a apontar o
artigo. O que se cobra do advogado dar a qualificao jurdica. Art. 376 do CPC, no se cobra
o fundamento legal, princpio do iura novit curiae, que quer dizer que o juiz conhece o direito.
(Fazer remisso, Art. 319, II e 376). A parte s precisa comprovar o teor e a vigncia daqueles
direitos elencados no artigo, supe-se que o magistrado conhece o direito.
O fundamento jurdico imprescindvel. Apesar de ser cobrada a fundamentao
jurdica, o magistrado, olhando os fatos narrados, pode entender que a qualificao jurdica
correta diferente daquela atribuda pela parte. Pode, inclusive, adotar uma diferente tanto da
do autor como da do ru.
Existem duas teorias sobre a causa de pedir.
1. Teoria da individuao tem razes no direito alemo, bastava que o autor indicasse
na sua petio inicial o fundamento da sua pretenso, apenas indicar qual o
fundamento jurdico que constitua o seu direito, no precisava narrar os fatos desde
sua origem, a indicao do fato constitutivo do direito era desnecessria,
circunstancial, poderia ou no estar presente.
2. Teoria da substanciao exige que o autor narre o conjunto de fatos e lhe d uma
qualificao jurdica. Narrativa desde origem. Teoria que foi adotada no direito
brasileiro. A doutrina amplamente majoritria entende que, seja qual for a ao,
tem-se a teoria da substanciao para causa de pedir. Existe um posicionamento
isolado que diz que no direito brasileiro, quando se trata de aes fundadas em
direito pessoal, aplica-se a substanciao e, para direitos reais, aplicar-se-ia a
substanciao, por exemplo, ao reivindicatria, o sujeito ser o proprietrio j
elemento suficiente. Essa corrente isolada, porque o Art. 319 do CPC no fez

36

qualquer distino, exige para toda e qualquer ao os fatos e a qualificao

jurdica.
A doutrina divide a causa de pedir:
1. Causa de pedir remota a relao jurdica onde nasce a pretenso, o ponto de
origem, o fato gerador do direito.
2. Causa de pedir prxima o direito subjetivo material que gerado por aqueles
fatos.
Barbosa Moreira fala que a causa de pedir tem um aspecto passivo e outro ativo. O
aspecto ativo o fato constitutivo do direito alegado. Exemplo: emprestou 5 mil reais Joo, h
um contrato de emprstimo. Aspecto passivo o fato lesivo do direito do autor. Exemplo: Joo
no pagou no prazo avenado.
Pedido
A doutrina divide o pedido:
1. Imediato formulado contra o Estado-juiz, a providncia jurisdicional
pretendida pelo autor. Quem tem que garantir a ordem o Estado-juiz, tem o
monoplio da jurisdio e, por conseguinte, o dever de garantir a paz pblica.
2. Mediato realizado em face do ru, o bem da vida que se quer.
Toda ao tem um pedido formulado contra o Estado-juiz e em face do ru.
H duas teorias que dizem respeito ao reconhecimento da identidade da demanda.
1. Teoria da trplice identidade (tria eadem) Art. 337, pargrafo 2 do CPC adotou
como regra essa teoria. Se as demandas esto em curso, h litispendncia, contudo,
caso uma delas j tenha terminado, h coisa julgada. Serve para verificar se estamos
diante de aes repetidas. Quando h litispendncia ou coisa julgada, a ao
proposta posteriormente dever ser extinta sem resoluo de mrito.
2. Teoria da identidade da relao jurdica Tambm possvel se verificar,
extraordinariamente, a presena dessa teoria no Art. 505 do CPC. Exemplo: Em
2010, A processa B pedindo alimentos, alegando possibilidade e necessidade.
Magistrado fixou em R$ 2.000,00 os alimentos. Em 2014, A pede de novo alimentos
em face de B, mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido. Essa segunda
ao, caso adotada a primeira teoria, deveria ser julgada extinta sem resoluo de
mrito. Contudo, em causas como essa, que h uma dinmica muito forte, no se
adota a trplice identidade, mas sim a identidade da relao jurdica. No h
37

identidade, porque a possibilidade e a necessidade so diferentes, houve uma

modificao de fato da situao ao longo do tempo, os fatos so mutveis. Outro
exemplo, casos de medicamento, a doena do sujeito pode evoluir, pode voltar a
pedir. A relao jurdica diferente diante da modificao da situao ftica.
Nesse caso aplica-se o artigo 505 I CPC, pois sobreveio modificao no estado
de fato.
PROVA MAGISTRATURA TJRJ -Observao: Bem imvel com dois proprietrios, A e
B, B vai para Portugal. Um terceiro, C, ingressa (invade) no bem. A ingressa com
reivindicatria em face do terceiro e perde. Quando B volta de Portugal, ingressa com nova ao
(idntica quela de A, apenas com partes diferentes). Nesse tipo de ao se adota a teoria da
identidade da relao jurdica e no do tri eadem, para evitar coisas julgadas conflitantes.
Questo gerou polmica.
Adotada no ordenamento brasileiro como regra geral, teoria do tri eadem, e como
exceo, a teoria da identidade da relao jurdica.

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Conceito clssico de processo. Calamandrei o processo o conjunto de atos

ordenados coordenados regulados pelo direito processual atravs dos quais o Poder Judicirio
exerce a funo jurisdicional. O processo um mtodo, um sistema de atuao jurisdicional.
Conjunto de atos direcionados a uma deciso.
A natureza jurdica do processo de relao jurdica de direito pblico.
Objeto do processo:
1.
2.
3.
4.

Carnelutti o mrito da causa, ou seja, a lide.

Liebman o complexo de questes referentes demanda.
Chiovenda o processo a prpria demanda, a demanda em si.
Schwab a pretenso. a corrente que prevalece no Brasil. O objeto do
processo a pretenso. A lide no o objeto do processo, porque existe processo
sem lide (conflito de interesses), a lide no passa de elemento acidental do processo.
A corrente do Liebman no adotada, porque ele confunde o mrito com as
chamadas questes de mrito; os argumentos apresentados pelas partes so
tecnicamente chamados de pontos, quando a parte contrria rebate um ponto, h o
que se chama de questo. Essas questes podem ser de trs tipos: (i) meramente
processuais; (ii) prejudiciais (ligadas ao mrito); (iii) mrito propriamente dito.
38

Liebman confunde essas questes com o mrito em si. O objeto do processo no a

demanda em si, demanda conceito muito amplo, Chiovenda queria dizer que a
demanda como provocao da demanda, o que tambm no , porque o objeto do
processo no a petio inicial, o que o juiz examina o que o autor quer
(pretenso).
Relao jurdica processual de direito pblico. Caractersticas:
1. Relao de direito pblico envolve sujeito que tenha qualificao de direito
pblico, o chamado Estado-juiz, corre perante um rgo pblico, que o rgo
jurisdicional. Ainda, por causa da funo, que o exerccio da jurisdio
(monoplio do Estado). A relao de direito pblico por dois motivos: (i) rgo
pblico e (ii) funo de direito pblico.
2. Autnoma pode ser estabelecida independentemente da existncia de uma relao
de direito material. A relao processual no se confunde com a relao de direito
material.
3. Complexa abrange uma srie de atos processuais encadeados no tempo.
4. Unitria todos os seus atos tm o mesmo fim, que a sentena.
5. Concreta no pode ser formada sem uma relao de direito material. No se
confunde com essa relao de direito material, mas faz referncia a ela.
6. Dinmica a relao de direito material esttica (no momento em que ocorre o
fato), mas a relao processual evolui no tempo, em direo a uma sentena.
A doutrina classifica os elementos essenciais do processo em:
1. Elementos subjetivos partes e rgo jurisdicional, que so os chamados sujeitos
principais do processo.
2. Elementos objetivos provas e bem jurdico que est em jogo.
Pressupostos processuais
No se confundem com as condies da ao. Os pressupostos processuais so
exigncias legais que devem ser atendidas para que a relao processual exista e se desenvolva
validamente.
Se os pressupostos processuais de existncia estiverem ausentes, a relao processual
no se formou. Se os pressupostos de desenvolvimento vlido no esto presentes, significa que
a relao processual se formou, porm, no se desenvolveu de forma vlida.
Art. 485, IV e V do CPC. So divididos em pressupostos de constituio (a doutrina
usualmente chama de pressupostos de existncia, so sinnimos) e pressupostos de
desenvolvimento vlido (pressupostos de validade do processo).
39

Pressupostos de constituio/existncia
H controvrsia na doutrina. Alguns apontam que seriam trs, demanda, partes e rgo
jurisdicional. H parte da doutrina que acrescenta, ainda, a citao.
1. Demanda um dos princpios da jurisdio a inrcia. O interessado deve provocar
a funo jurisdicional, esse direito materializado diante do rgo jurisdicional
atravs da demanda. A demanda a provocao inicial, cujo instrumento a petio
inicial. O ato de provocar a jurisdio chama-se demanda e o instrumento, petio
inicial. A demanda identificada por trs elementos: pedido, causa de pedir e partes.
2. Partes no basta somente a presena do autor para que exista processo. Tambm
no basta somente a presena do autor e Estado-juiz, a relao processual se
completa com a indicao do ru na petio inicial, mesmo antes da citao. Inicia
primeiro com autor e Estado-juiz e depois se estende para o ru. Relao entre autor
e Estado-juiz e depois ru e Estado-juiz.
3. rgo jurisdicional o processo, para existir juridicamente, deve se desenvolver
diante de um rgo jurisdicional, rgo estatal, Estado-juiz. Art. 92 da CRFB. No
h processo jurisdicional fora dos rgos jurisdicional.
4. Citao Cassio Scarpinella. Art. 238 do CPC. Parte da doutrina coloca como
pressuposto de existncia, em funo dos princpios do contraditrio e da ampla
defesa, que so princpios constitucionais. Se a CRFB exige que o processo adote
contraditrio e ampla defesa, isso s existe a partir da citao. Sem citao no h
processo.
Observao: O problema a existncia de processos como no caso de indeferimento
liminar do Art. 331 do CPC e quando o juiz pode, independente da citao do ru pode julgar
liminarmente improcedente o pedido, Art. 332 do CPC. Se o juiz se manifestou por uma
deciso, houve processo, existe Estado-juiz e autor. Cassio Scarpinella justifica dizendo que,
obrigatoriamente, haver cincia dessa deciso para o ru, portanto, obrigatoriamente, para que
exista e seja vlida a deciso, preciso fazer a citao, que neste caso diferida no tempo. A
posio de Cassio Scarpinella minoritria.
Pressupostos de desenvolvimento vlido
So requisitos para que o processo se desenvolva validamente:
1. Pressupostos subjetivos dizem respeito s partes e ao magistrado.

40

a) As partes devem ter capacidade processual/legitimatio ad processum. Art. 70 do

CPC. composta:
(i)
Capacidade de ser parte (direito material, todo aquele que tem condies de
assumir direitos e obrigaes de natureza civil; quem tem condies de ser
titular de um direito, tem capacidade de ser parte). No nosso ordenamento,
(ii)

o feto tem capacidade de ser parte;

Capacidade por si s de estar em juzo (pessoa que se encontre no exerccio

(iii)

dos seus direitos). Arts. 70 e 71 do CPC.

Capacidade postulatria (a parte tem que ser representada por advogado
regularmente inscrito na OAB). Art. 103 do CPC.

Exemplo: criana de 6 anos quer ver reconhecida a paternidade, deve ser representado,
porque no tem capacidade de estar em juzo. A me ser representante, mas no ser parte.
Irregularidades na capacidade processual, o juiz deve mandar a parte corrigir, a soluo
est prevista no Art. 76 do CPC. Caso a parte no resolva no prazo, se for o autor, extingue o
processo sem resoluo de mrito, Art. 76, pargrafo 1, I do CPC; se for o ru, aplica-se o
inciso II do mesmo artigo, o ru considerado revel. Se for um terceiro, ser considerado revel
ou ser excludo do processo.
Descumprida a determinao de correo em fase recursal, o relator no conhecer do
recurso se a providncia couber ao recorrente. Se a providncia for do recorrido, o
desembargador deve determinar o desentranhamento das contrarrazes.
b) O magistrado deve ser imparcial, no ser sujeito e nem impedido.
2. Pressupostos objetivos dizem respeito demanda e ao rgo jurisdicional.
a) Petio inicial apta, nos moldes dos Arts. 319 e 320 do CPC.
b) Citao vlida, que obedece aos Arts. 242, 243 e 246 do CPC.
c) Competncia do juzo, quem competente ou incompetente o rgo e no o
magistrado.
3. Pressupostos negativos so aqueles que no podem estar presentes:
a) Litispendncia
b) Coisa julgada
c) Perempo.
Caso estejam presentes, invalidam a relao processual. Art. 485, V do CPC.
Humberto Theodoro Jr. inclui os pressupostos processuais negativos na categoria de
pressupostos objetivos. Contudo, a maioria faz dela uma terceira categoria. Humberto Theodoro
Jr. diz que qualquer nulidade processual faz parte dessa categoria de pressupostos negativos.
41

d) Outros doutrinadores inserem o inciso VII (conveno de arbitragem) nos

pressupostos processuais negativos.
e) Art. 485 X do CPC fala em outras situaes que a lei trouxer, a doutrina d como
exemplo a falta de cauo ou outra prestao que a lei exigir.
Litispendncia e coisa julgada Art. 337, pargrafo 1 do CPC, quando se reproduzir
ao anteriormente ajuizada e ambas as aes esto em curso, h litispendncia. Se a primeira j
foi julgada, coisa julgada.
Perempo Art. 486, pargrafo 3 do CPC. O autor abandonou a causa e o juiz
extingue o processo sem resoluo de mrito, prope de novo e ocorre a mesma situao, na
terceira vez, quando abandona a causa de novo, no poder propor a quarta vez.
AULA 07
12nov15

CAPACIDADE PROCESSUAL

um pressuposto processual de validade, alguns autores preferem chamar de requisito

processual de validade, porque pressuposto seria uma coisa anterior ao processo.
No podemos confundir com a legitimidade para a causa, que ligado a quem titular
do direito. Por exemplo, ao de investigao de paternidade, o menor o titular do direito (tem
legitimidade para a causa), outra coisa a capacidade; legitimidade para o processo est dentro
dos pressupostos processuais (dos requisitos de validade).
A capacidade processual se desdobra em trs aspectos:
1. Capacidade de ser parte inerente todas as pessoas e tambm a entes
despersonalizados a que se atribuiu personalidade judiciria. Todas as pessoas tm
capacidade para ser parte, podem demandar e ser demandadas. Art. 75 do CPC.
Massa falida, esplio tambm tem capacidade de ser parte, podero demandar e ser
demandados. A sociedade irregular no pessoa no mbito do direito civil, mas
pode demandar e ser demandada, tem personalidade judiciria. A capacidade para
ser parte mais ampla do que a capacidade civil, porque existem entes
despersonalizados que possuem capacidade para ser parte.
2. Capacidade para estar em juzo maior, capaz, no gozo das suas faculdades
mentais. No caso dos incapazes, preciso que haja representao processual. Art.
71 do CPC. Legitimidade para o processo. Art. 75 do CPC, massa falida, esplio,
sociedade regular, herana necessitam de representao processual. Sociedade
42

irregular tem personalidade judiciria, representada por quele que couber a

administrao dos bens. Representao processual necessria aos incapazes e aos
entes despersonalizados.

Observao: No caso das pessoas jurdicas de direito pblico, o procurador exerce dupla
funo, confere capacidade de estar em juzo e capacidade postulatria. As pessoas jurdicas de
direito pblico possuem capacidade para ser parte, os procuradores que trazem a capacidade de
estar em juzo.
Observao: Pessoa perfeitamente capaz que precisa de representao processual? Se o
ru validamente citado por edital ou por hora certa, tem que nomear um curador especial, que
tem a funo de representante processual. A Defensoria Pblica quem exerce a funo de
curador especial, sem importar condies financeiras do ru, mas apenas o fato de ter sido
realizada uma citao ficta e foi revel. Ainda, outra hiptese ru preso, se no tem advogado
constitudo nos autos da ao de indenizao, tem que nomear curador especial. Art. 72, II do
CPC. Garantia formal de contraditrio e ampla defesa. Se constituir advogado, no precisa de
curador especial.
O Defensor, na funo de curador especial, tem quais limites? Seria possvel ajuizar
uma ao? Em princpio ele no pode, smula 196 STJ AO EXECUTADO QUE, CITADO
POR EDITAL OU POR HORA CERTA, PERMANECER REVEL, SERA NOMEADO CURADOR
ESPECIAL, COM LEGITIMIDADE PARA APRESENTAO DE EMBARGOS.
Execuo de ttulo extrajudicial, o ru tem que ser citado. Ainda que a smula tenha
sido editada por outro objetivo (se curador especial pode ajuizar ao), o STJ acabou dizendo
que admite citao por hora certa em processo de execuo.
Imagine que uma execuo fundada em ttulo extrajudicial, o ru citado por hora certa
ou edital, na execuo no se fala em revelia, mas sim em inrcia, porque revelia ausncia de
contestao e na execuo o ru citado para pagar e no para contestar.
Esse curador tem legitimidade para embargar. Ocorre que, na execuo a natureza
jurdica dos embargos de ao (ao de embargos do executado).
Curador especial no ajuza aes, garantia formal de contraditrio e ampla defesa,
salvo no caso de ao de embargos do executado.
Art. 73 do CPC
O cnjuge precisa do consentimento do outro para propor ao fundada em direito real
imobiliria, ressalvados os casados pelo regime da separao absoluta de bens (STJ entende que
qualquer separao absoluta).

43

No precisam estar os dois no polo ativo, mas preciso de autorizao do cnjuge.

As pessoas casadas sofrem uma restrio na sua capacidade para estar em juzo, porque
depende de autorizao. Essa autorizao est ligada legitimidade para o processo (capacidade
para estar em juzo). Fredie Didier escreve muito bem sobre o tema.
Unio estvel? Onde est cnjuge, leia-se tambm convivente, precisar da autorizao.
A grande questo que por mais que no possa parecer, dependendo do caso existe uma
diferena enorme entre o casamento e a unio estvel. No casamento h prova pre constituda,
que muitas vezes no constituda na unio estvel.
Problema: O autor se declara solteiro, no h como saber no caso concreto que existe
uma unio estvel, o ru, por sua vez, tambm no tem como ter cincia. Nada impede que de
fato exista uma companheira, mas que no foi possvel no caso concreto a cincia dessa relao.
O que a companheira faria? Alega a nulidade de tudo? Fredie Didier diz que possvel
companheiro que se entenda lesado que demande por ao prpria ao outro.
Onde no artigo est cnjuge, leia-se tambm convivente, contudo, quanto unio
estvel, necessrio que exista publicidade (cincia) no caso concreto.
Caso de unio estvel em que se tenha pactuado o regime de separao absoluta, no
precisaria de autorizao.
Para que se aplique o disposto no artigo, a unio estvel deve ser comprovada.
Observao: Ao possessria precisa de consentimento? Depende, Art. 73, pargrafo 2
do CPC, somente indispensvel no caso de composse ou de ato praticado por ambos.
Observao: Quando o cnjuge, sem um justo motivo, se recusa a dar essa autorizao,
Art. 74 do CPC. O juiz pode suprir a ausncia de autorizao, desde que sem justo motivo ou
impossvel de obter a autorizao.
Observao: Quando o juiz perceber que falta a autorizao, deve suspender o processo
e dar prazo para o autor sanar o defeito. No sendo sanado o defeito, extingue-se o processo sem
resoluo de mrito, sob o fundamento de falta de pressuposto ligado capacidade de estar em
juzo.
Art. 76, pargrafo 1, I do CPC.
Descumprida a determinao, se couber ao autor, extingue-se o processo.
Observao: S se nomeia curador especial para assegurar a capacidade de estar em
juzo, na hiptese da literalidade do artigo, ao incapaz que no tenha representante ou se o
interesse dele colidir com o do represente. Se houver algum que possa exercer a funo de
representante processual (como uma filha maior de me incapaz, por exemplo), no ser preciso
nomear curador especial. Essa funo de curador apenas para assegurar capacidade para estar
em juzo.

44

3. Capacidade postulatria conferida pelo advogado legalmente habilitado, em regra,

a presena do advogado indispensvel. Exceto nas demandas em juizado especiais
cveis que no excedem 20 salrios mnimos. Para aquelas pessoas que no tm
condies financeiras de constituir o advogado, o Defensor Pblico que confere a
capacidade postulatria.
Observao: No caso das pessoas jurdicas de direito pblico, o procurador confere
capacidade para estar em juzo e capacidade postulatria.
Observao: MP. O MP possui capacidade postulatria nas demandas para as quais
conferida legitimidade a ele.
FORMAO, SUSPENSO E EXTINO DO PROCESSO

Formao do processo
No CPC/73 considera-se que j existe processo, na localidade que tem mais de um
juzo, na localidade que distribuda e, na localidade que s tem um juzo, no momento do
despacho liminar positivo, no cite-se. O momento do protocolo diferente do momento de
distribuio.
Desde que se protocola uma petio inicial, o que corretamente se pode dizer que j
existe processo. No CPC/15 Art. 312. Momento em que se considera que o processo j se
formou o momento do protocolo da petio inicial. No importa se eletrnico ou se fsico, o
momento o protocolo da petio inicial.
O juiz pode receber a petio inicial e de plano julgar o pedido formulado
improcedente, claro que j existia processo. Pode receber uma petio inicial, mandar
emendar, a parte no emendar e o juiz ter que extinguir, obviamente s pode extinguir se j
existia.
Considera-se proposta para o autor, porque em relao ao ru, para que surta efeitos,
preciso analisar o Art. 240 do CPC, depois que for validamente citado.
Art. 240 do CPC/15 correspondente ao Art. 219 do CPC/73. Considerava-se vlida a
citao de juzo em competente apenas para constituir em mora o devedor ou para interromper a
prescrio. Hoje, os efeitos previstos no Art. 240 do CPC se produziro, ainda que o juzo seja
incompetente.
O CPC utiliza o termo litispendncia com significados distintos: (i) identidade de
demandas (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido); (ii) para o autor, efeito do
protocolo da demanda e, para o ru, efeito da citao vlida. Quando o Art. 240 fala em induz
litispendncia, a litispendncia no tratada no sentido de identidade de demandas, o sentido da
45

litispendncia nesse artigo que uma vez que o autor protocola a petio inicial, j existe para o
autor a litispendncia. Para o ru, s h litispendncia depois que o autor citado validamente.
A litispendncia se produz para o autor em um momento e para o ru em momento distinto.
O STJ j flexibilizou essa noo de litispendncia como identidade de demandas, pode
ser que no haja uma coincidncia exata entre os elementos, mas se o autor for alcanar em uma
demanda, a mesma coisa que alcanaria em outra, h litispendncia.
Questo do MP: Servidor pblico federal ingressa com ao para anular determinado
ato administrativo que tinha culminado na demisso dele, para que fosse reintegrado aos
quadros da Administrao. Posteriormente, o mesmo servidor ingressa com ao para obter a
declarao de nulidade do processo administrativo disciplinar que culminou com a demisso
dele, tambm para ser reintegrado aos quadros da Administrao.
Por mais que se busque a litispendncia pela identidade dos elementos, pode ser, pela
flexibilizao do STJ, que os elementos no sejam exatamente coincidentes, mas se ele ir
alcanar a mesma coisa, o juiz pode verificar a litispendncia.
Art. 240 do CPC, induz litispendncia: Para o autor, a litispendncia caracterizada
pelo protocolo e para o ru, efeito da citao vlida. Litispendncia no sempre efeito da
citao vlida, para o autor efeito do protocolo da petio inicial.
Art. 240 do CPC, tornar litigiosa a coisa. No possvel pensar que j existe litgio
para o autor e ainda no existe para o ru. Portanto, uma coisa se torna litigiosa depois que o ru
citado.
Exemplo: A ingressa com ao de reintegrao de posse em face de B, antes do B ser
citado, A aliena esse imvel objeto da reintegrao de posse para C. O pedido de A na
reintegrao de posse julgado improcedente e o bem se mantem na posse de B. Pergunta-se:
essa sentena transita em julgado para o C?
Se o C fosse sucessor (adquirente de coisa litigiosa), quem alcanado o sucessor. A
coisa julgada alcaaria o sucessor. Contudo, o C no adquiriu direito litigioso para que fosse
considerado sucessor e fosse alcanado pela coisa julgada. Se o ru no foi citado, no h que se
falar de alienao de coisa litigiosa. Portanto, no h coisa julgada para C. A propositura de uma
demanda no torna o direito litigioso, enseja a formao do processo, mas o direito s se torna
litigioso quando o ru citado.
Art. 240 do CPC, constitui em mora o devedor. O ru estar constitudo em mora a
partir da citao vlida. No esquecer que a mora no um efeito processual da citao, deve-se
consultar no direito material as regras de constituio de mora. Na ausncia de disposio na lei
material, considera-se o devedor constitudo em mora com a citao vlida.
Observao:
46

Responsabilidade contratual juros de mora retroagem a data da citao.

Responsabilidade extracontratual data do evento danoso.
Dano moral decorrente de responsabilidade contratual data da citao.
Dano moral decorrente de responsabilidade extracontratual data do evento danoso.
Art. 240, pargrafo 1 do CPC A prescrio interrompida pelo despacho que ordena
a citao, mas retroage data da propositura da ao. Em termos de CPC, ou o efeito do
protocolo da petio ou da citao vlida, mas, como prescrio instituto de direito material,
preciso buscar no direito material. Pelo CC, a prescrio interrompida quando o juiz der o
cite-se.
Uma vez que o juiz despacha mandando citar, interrompe a prescrio e aplica-se efeito
retroativo at a data da propositura da ao. Art. 312 do CPC, a ao proposta com o protocolo
da petio inicial. O protocolo da petio inicial induz litispendncia para o autor e interrompe a
prescrio (desde que haja despacho do cite-se). Fazer remisso entre os dois artigos.
Extino do processo
Causas de extino do processo sem resoluo de mrito. Sentena terminativa/sentena
atpica. Uma das premissas no novo CPC que tem que haver uma primazia ao exame de
mrito, dentro do possvel, o juiz tem que buscar uma deciso de mrito.
Art. 317 do CPC. O legislador fala em vcio, no importa o tipo de vcio, o que importa
a possibilidade de que o vcio venha a ser sanado.
At que momento o autor pode aditar a petio inicial? Se o ru no for citado, o autor
pode aditar independente do consentimento do ru. Contudo, se o ru j tiver sido citado, o
aditamento continua sendo possvel, desde que o ru consinta. No ser possvel mais aditar,
ainda que haja consentimento do ru, se o processo j tiver sido saneado o feito, porque j
houve estabilizao.
Exemplo: pai entra com ao de modificao de clusula de acordo de divrcio para
alterar regras de visitao. At que chegasse na AIJ demorou e o dia que o pai tinha liberado era
outro. O pai passou a ter frias em dezembro. Nada disso estava na petio inicial, quando o juiz
saneou o processo ainda no tinha acontecido. Caso ele ganhasse a ao, no atenderia mais as
circunstancias do caso concreto. O juiz abre prazo para que o autor apresentasse as
modificaes e consecutivamente o ru se manifestasse. Pelo que est escrito no CPC no seria
possvel, porque houve alterao da petio inicial depois do saneamento do processo. Por mais
que haja rigidez no processo, essa estabilizao da demanda pode sofrer flexibilizaes. Tem
que ser assegurado dever de consulta, contraditrio e ampla defesa.

47

Art. 316 do CPC.

O simples fato do ato ter o contedo do 267 ou 269 do CPC/73 seria sentena
(entendimento ultrapassado). Se o juiz exclua litisconsorte ou rejeitava reconveno era por
sentena. Chegava a existir um nico processo em que era proferido mais de uma sentena. O
STJ no deixou essa tese preponderar e nem a doutrina.
Ainda que uma crtica ou outra venha a existir, o novo CPC melhorou muito na noo
do que vem a ser sentena. Art. 203, pargrafo 1 do CPC. Com fundamento no Art. 485 e 487
do CPC, para que seja sentena, tem que ter o contedo desses artigos, mas no basta ter o
contedo, necessrio que esse ato seja capaz de encerrar o procedimento cognitivo ou
executivo. O processo s acaba no final quando ocorrer a satisfao do direito. A sentena
encerra a fase cognitiva, se a pessoa no cumpre, preciso iniciar a fase executiva, o processo
s acaba mesmo com a satisfao do direito na fase executiva.
Por exemplo: quando um juiz exclui um litisconsorte por ilegitimidade, assunto do
Art. 485, mas no encerra o procedimento cognitivo.
Suspenso do processo
Art. 313 do CPC.
III quanto incompetncia relativa, uma preliminar de contestao, enquanto que o
impedimento e a suspeio sero alegados por simples petio. No mais possvel
apresentao de exceo suspeio para suspender o processo, porque no mais exceo.
IV IRDR, incidente de resoluo de demandas repetitivas. O processo vai ficar
suspenso.
V existe um tratamento acadmico diferente quando h questo prejudicial interna e
prejudicial externa. A partir da prpria lei, uma questo prejudicial externa, a diz outro
processo pendente, questo prejudicial externa. c. O novo CPC eliminou, quando se tem a
questo prejudicial externa, o juiz pode entender pela necessidade de suspender, contudo,
quando h a questo prejudicial interna, o juiz tem que resolver a questo prejudicial, a
resoluo alar autoridade de coisa julgada.

AULA 08
13nov15

LITISCONSRCIO

48

(incio da aula).
O litisconsrcio tambm poder ser necessrio quando a relao jurdica for incindvel.
Por exemplo, o MP quer promover demanda para nulificar um casamento, afetar tanto o
marido quanto a esposa, no possvel promover demanda para nulificar em relao a apenas
um dos cnjuges, ambos devem estar no polo passivo, relao jurdica incindvel. A deciso ter
que ser idntica para ambos.
Litisconsrcio facultativo os litisconsortes podem ingressar em conjunto, mas podem
escolher entrar individualmente. No passivo, o autor escolhe. No h obrigatoriedade de
formao. No litisconsrcio facultativo, cada litisconsorte tratado como uma parte autnomo.
O ato ou omisso de um no vai ajudar ou prejudicar o outro, em regra.
O que acontece quando est ausente um litisconsorte necessrio?
No sistema brasileiro, o juiz no inclui litisconsorte ausente, ao analisar a inicial e
constatando a ausncia de litisconsrcio necessrio, no poder incluir de oficio. O Brasil no
adota a chamada interveno iussu iudicis. (prova oral TJRJ)
Vedao a interveno iussu iudicis, o juiz no pode incluir litisconsorte de ofcio.
Constatando a falta de litisconsorte necessrio, o juiz determina que o autor emende a
inicial para incluir o litisconsorte ausente, sob pena de extino. Art. 115, pargrafo nico do
CPC. O fundamento da extino polmico na doutrina
1. A ausncia do litisconsrcio necessrio por falta de pressuposto processual, porque
falta parte, j que h necessidade da presena do litisconsorte. Art. 485, IV do CPC.
2. Outros autores defendem que hiptese de ilegitimidade, o litisconsorte sozinho
seria parte ilegtima. Art. 485, VI do CPC.
Observao: Denunciao da lide per saltum. Era prevista no CC/02. Havia a
possibilidade de denunciao a lide sucessiva. Art. 456 do CC/02 previa a possibilidade de
denunciao da lide per saltum. O problema que no existe vnculo de direito material entre o
primeiro e o ltimo da cadeia. O novo CPC revogou o Art. 456 do CPC. Art. 125, pargrafo 2
do CPC admite-se uma nica denunciao da lide sucessiva, ou seja, haver no mximo duas
denunciaes no processo. Alm disso, o mesmo artigo deixa claro que no mais possvel a
denunciao per saltum. Tem que denunciar o antecessor da cadeia.

49

Litisconsrcio ativo, facultativo superveniente? Violao a regra de distribuio,

dependendo da localidade, violao ao princpio do juiz natural, porque seria forma de
direcionar a determinado rgo jurisdicional.
H ato normativo autorizando no mandado de segurana, Art. 10, pargrafo 2 da Lei
12.016/09, prev que enquanto o juiz no tiver despachado, possvel litisconsrcio ativo
facultativo superveniente.
Observao: Prope a ao com um autor, desiste da demanda, refaz a inicial, coloca
todos os litisconsortes na petio inicial, a vara anterior est preventa. A primeira vara s est
preventa para o primeiro autor, os demais tm que desmembrar, voltar para a distribuio.
Litisconsrcio necessrio ativo? Costuma-se defender que no existe litisconsorte
necessrio ativo. Se uma das partes no quer ingressar em juzo no polo passivo, ter que ser
parte no polo passivo. Ao ser citado, poderia migrar de lado? Alguns autores defendem que sim,
citam o Art. 6, pargrafo 3 da Lei 4.717/64.
Litisconsrcio multitudinrio/recusvel.
Somente h possibilidade de recusa se o litisconsrcio for facultativo. No h como
limitar se for litisconsrcio necessrio no polo passivo, contudo, se for litisconsrcio facultativo
(ativo ou passivo), o juiz pode limitar. Por exemplo, muturio da Caixa Econmica, h vrios
indivduos que celebraram o contrato idntico, resolveram ingressar cinquenta muturios em
conjunto em face da Caixa Econmica. O excessivo nmero de litisconsortes facultativos pode
prejudicar a defesa do ru, o elevado nmero de litisconsortes traz problemas para a prpria
tramitao processual.
Art. 113, pargrafos 1 e 2 do CPC. Esse tema sofreu uma novidade, foi ampliado. S
se falava na fase de conhecimento, com o novo CPC, possvel limitar o litisconsrcio
facultativo na fase de conhecimento, na fase de liquidao e na fase de execuo.
Existe o processo coletivo, pleiteia-se interesses sociais (difusos, coletivos e individual
homogneo). O direito individual homogneo divisvel. Durante a etapa da de liquidao ou
execuo do processo coletivo, muito comum essa separao.
Nelson Neri Jr. quando se trata de comprometimento da gesto de processo, o juiz
poderia fazer de ofcio, contudo, quando fosse no caso de dificuldade de defesa do ru, teria que
haver requerimento da parte.

50

51