DERECHO PROBATORIO

DERECHO PROBATORIO

1.

Conceptos fundamentales

Concepto de prueba

En sentido amplio, cabe decir que prueba es lo que confirma o desvirta una
hiptesis o afirmacin precedente.

Esta nocin lata llevada al proceso penal, permitira conceptualizar la

prueba como todo lo que pueda servir al descubrimiento de la verdad
acerca de los hechos que en l se investigan y respecto de los que pretende
actuar la ley sustantiva.

La prueba est constituida por la actividad procesal de las partes y del

propio juez o tribunal encaminada a la determinacin de la veracidad o no
de las afirmaciones que sobre los hechos efectan las partes, y cuya
finalidad no es otra que la de conducir al rgano judicial sentenciador a la
conviccin psicolgica acerca de la existencia o inexistencia de dichos
hechos, siendo necesario aadir que esta actividad ha de desarrollarse a
travs de los cauces legalmente establecidos y de acuerdo con los principios
que rigen en este mbito.

Fines de la prueba

Existen diversos criterios para definir el fin de la prueba: a) La prueba como

demostracin o averiguacin de la verdad de un hecho. La verdad formal y
la verdad material; b) La prueba como mecanismo de fijacin formal de
hechos; y, c) La conviccin judicial como fin de la prueba.

El fin de la prueba no debe confundirse con los fines particulares que las
partes procesales tratan de lograr con la misma, ya que tales fines no
coinciden con los que corresponden a la prueba segn su naturaleza y
funcin procesal.

El fin de la prueba no es otro que formar la conviccin del Juez acerca de la

exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes en el proceso, es
decir, que el Juez se convenza o persuada de que tales afirmaciones
coinciden con la realidad. Mediante la prueba no se trata de convencer a la
parte procesal contraria, ni siquiera al Ministerio Pblico cuando interviene
en el proceso, sino que el nico destinatario de la prueba es el Juez. Ello
impone como consecuencia obligada que la persona que realiza las
afirmaciones no puede ser la misma persona a quien va destinada la prueba
y cuya conviccin se trata de formar.

Elemento de Prueba

Elemento de prueba, o prueba propiamente dicha, es todo dato objetivo que

se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento
cierto o probable acerca de los extremos de la imputacin delictiva. Segn
MANZINI son los hechos y circunstancias en que se funda la conviccin del
juez.

JAUCHEN dice que es el dato o circunstancia debidamente comprobada

mediante la produccin de un medio de prueba que lo introduce objetiva y
regularmente al proceso, sindole til al juzgador para rechazar o admitir en
todo o en parte las cuestiones sobre las que debe decidir.

Fuente de prueba

Fuente de prueba es todo aquello que da origen a un medio o elemento de

prueba y existe con independencia y anterioridad al proceso. Para MANZINI
fuente de prueba es todo lo que, aun sin constituir por s mismo medio o
elemento de prueba (como, por ejemplo, el parte, la denuncia, el
interrogatorio del imputado), puede sin embargo, suministrar indicaciones
tiles para determinadas comprobaciones. La fuente de prueba es
susceptible de ser incorporada formalmente en el proceso a travs de los
medios de prueba y con ayuda de facilidades tcnicas en caso necesario.

Lo esencial de la fuente de prueba, segn Mixn Mass, es el argumento que

fluye de ella. En ese sentido, fuente de prueba es aquello que suministra

indicaciones tiles para determinadas comprobaciones, por ejemplo: el

atestado policial, un testigo.

Existe prcticamente consenso en citar como ejemplos de fuente de prueba:

en el testimonio, el conocimiento relatado por el testigo; en el documento,
aquello que representa (refleja directamente) y puede ser una idea, un
sentimiento, una expresin artstica, un saber comn o especializado, un
estado o situacin anmica, una actitud, un paisaje, un suceso, etc.; en la
confesin, lo confesado; en la diligencia de constatacin directa, lo
constatado que contiene una significacin con aptitud de constituirse en
argumento probatorio, etc.

Objeto de prueba

Objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado; aquello sobre lo

que debe o puede recaer la prueba. Seala CAFFERATA NORES que la
prueba puede recaer sobre hechos naturales (v.gr., la cada de un rayo) o
humanos, fsicos (v.gr., una lesin) o psquicos (v.gr. intencin homicida).
Tambin sobre la existencia y cualidades de personas (v.gr., nacimiento,
edad, etc.), cosas y lugares.

Para JAUCHEN esta nocin, cuando se la refiere al proceso penal, queda

ntimamente ligada al principio de la libertad de prueba segn el cual todo
objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio de prueba.

El Cdigo de Procedimiento Penal italiano en su artculo 187 establece que

son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la
punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como
los hechos inherentes a la responsabilidad civil derivada del delito. Tal
concepcin es recogida por el artculo 156 del Cdigo Procesal Penal
peruano de 2004.

Segn AZULA CAMACHO en dos grandes grupos puede dividirse el criterio

respecto de lo que constituye el objeto de la prueba.

Para unos son las afirmaciones contenidas en la demanda y que sustentan

las pretensiones o las expuestas en la contestacin, como fundamento de

las excepciones. Otros consideran que son los hechos, considerados en su

ms amplia acepcin.

La concepcin que considera el objeto de la prueba como las afirmaciones

de las partes, entre quienes se encuentra SENTIS MELENDO sostiene que los
hechos existen y, por tanto, no se prueban. Lo que se prueba son las
afirmaciones que se refieren a esos hechos.

Esta tendencia de la afirmacin se critica, con razn, porque el objeto de la

prueba, en el fondo, recae o versa sobre la existencia o inexistencia de
hechos, por lo cual, realmente, son stos los que lo constituyen. La
afirmacin es desde luego, la forma de presentar el hecho.

Para ORE GUARDIA hay dos teoras sobre lo que es objeto de prueba: la
clsica o tradicional, que considera que son objeto de prueba los hechos; y
la moderna segn la cual son objeto de prueba las afirmaciones sobre los
hechos. Lo que va a lograr el convencimiento del juez es lo que se diga
respecto a un hecho. Andrs Ibez seala que el juez no se enfrenta
directamente con los hechos, sino con proposiciones relativas a los hechos.

PAREDES PALACIOS sostiene que lo que se verifica son las afirmaciones,

pero para tal propsito es menester probar los hechos que las afirmaciones
recogen.

Tema de prueba

El tema de prueba o thema probandum se denomina a lo que en la prctica

resulta necesariamente objeto de la actividad probatoria en cada proceso
penal en concreto. De modo que, el thema probandum tiene como
contenido: hechos concretos.

Asimismo, existe diferencia entre necesidad de prueba y tema de prueba;

pues la primera tiene categora de principio, mientras que el segundo no; la
primera es incluyente y el segundo incluido.

Los perfiles y particularidades del tema de prueba sern identificados y

delimitados segn la tipicidad efectuada que ha determinado la apertura de
procedimiento y la consiguiente necesidad de la actividad probatoria en
cada caso concreto.

rgano de prueba

rgano de prueba es el sujeto que porta un elemento de prueba y los

trasmite al proceso. Su funcin es la de intermediario entre la prueba y el
juez (por eso, a este ltimo no se lo considera rgano de prueba). El dato
conviccional que trasmite puede haberlo conocido accidentalmente (como
ocurre con el testigo) o por encargo judicial (como es el caso del perito).

Se entiende por rgano de prueba a la persona que colabora con el juez

introduciendo en el proceso elementos de prueba.

Medio de prueba

Medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente a

lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso.

En sentido estricto, medio de prueba es el procedimiento establecido por la

ley para el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Es el vehculo que
se utiliza para llevar al juez el conocimiento sobre lo que se desea probar.
Por ejemplo, la prueba testimonial respecto del testimonio.

Para JAUCHEN medio de prueba es el mtodo por el cual el Juez obtiene el

conocimiento del objeto de prueba. Su enumeracin no es taxativa sino
meramente enunciativa: el testimonio, la documental, la pericial, la
inspeccin judicial, etc. Cada medio tiene una regulacin en la ley procesal
que establece el procedimiento a emplearse en cada uno de ellos,
procurando de esta forma otorgarle mayor eficacia probatoria y garanta
para las partes. El considerar abierta a la enumeracin que la ley hace de
ellos implica que la presencia de algn medio probatorio que no tenga

regulacin especfica no obsta a su admisin si resulta pertinente para

comprobar el objeto de prueba, en cuyo caso debern aplicrsele
analgicamente las normas del medio que ms se adecuen a su naturaleza
y caractersticas. El CPP italiano (artculo 189) establece que el lmite es
que no se perjudique la libertad moral de la persona.

2.

Actos de investigacin y actos de prueba

El procedimiento penal (ordinario) esta dividido en dos grandes fases o

etapas que son la investigacin y el juzgamiento. Los sujetos procesales
introducen hechos en ambas, a travs de actos de aportacin que les den
entrada. Sin embargo, en cada una de ellas los actos de aportacin de
hechos tienen un alcance distinto. Durante la investigacin los actos de
aportacin de hechos tienen por objeto determinar las condiciones en que
se habra realizado el hecho punible e identificar a su presunto autor, en
perspectiva a obtener elementos para fundar la acusacin. En la fase de
enjuiciamiento, la aportacin de hechos tiene como exclusiva funcin formar
la conviccin necesaria para que el Tribunal dicte sentencia.

La distincin entre actos de investigacin prejudiciales (de la Polica

Nacional y del Ministerio Pblico) y actos de prueba no presenta, en opinin
de MIRANDA ESTRAMPES, una especial dificultad. Bastara recordar que el
destinatario de la prueba procesal es el Juez para comprobar que en tales
actos de investigacin no interviene ni estn destinados a ningn rgano
jurisdiccional, con lo cual no cabe confundirlos con los actos de prueba.
Como advierte GIMENO SENDRA, los actos de prueba requieren el
cumplimiento al menos de dos requisitos, uno objetivo, consistente en la
contradiccin, y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida
por un rgano judicial.

3.

Prueba anticipada y prueba preconstituida

Debemos entender por prueba anticipada, aquella practicada siempre con

intervencin del juez penal o del tribunal en condiciones que permiten la
contradiccin, realizada cuando fuere de temer que no podr practicarse en
el juicio oral o que pudieran motivar su suspensin.

Prueba preconstituida en cambio es aquella practicada antes del inicio

formal del proceso penal o en la propia fase de investigacin, observando

las garantas constitucionales y legales pertinentes, respecto a diligencias

de imposible o muy difcil reproduccin.

Las caractersticas principales de estas pruebas son tres:

a.) La prueba anticipada y la prueba preconstituida tienen como

caracterstica comn su irrepetibilidad, es decir, no han de poder ser
reproducidas en el juicio. Ello ocurre cuando se presentan circunstancias
excepcionales debidamente acreditadas que impiden la concurrencia del
testigo o perito al acto oral, tales como enfermedad, fallecimiento o peligro
de ausencia.

b.) La prueba anticipada debe ser actuada con los requisitos que
corresponderan a su prctica en el juicio, especialmente, inmediacin ante
el juez o tribunal del juicio. No basta para ello la presencia del fiscal, que sin
embargo, puede ser suficiente para validar ciertas formas de prueba
preconstituida.

Adems, las pruebas anticipadas deben actuarse con posibilidad de

contradiccin, citacin de las partes y con plena intervencin de ellas.

Las pruebas preconstituidas, en cambio, no requieren ni presencia del juez

ni necesario emplazamiento a las partes. Se trata de diligencias como el
allanamiento, la incautacin, las inspecciones oculares preliminares, el
levantamiento de cadver y otras similares, en las que slo se exige las
garantas de actuacin previstas en la Constitucin y la ley.

c.) Las actas que dejan constancia de las actuaciones anticipadas o de las
pruebas preconstituidas deben ser introducidas al juicio a travs del
procedimiento de lectura de documentos u oralizacin de medios
probatorios previsto en el artculo 262 del Cdigo de Procedimientos
Penales. La finalidad de dicha lectura, anota GIMENO SENDRA, consiste en
posibilitar la contradiccin por las propias partes e impedir que, a travs del
principio de examen de oficio de la prueba documental, pueda introducirse,
en calidad de prueba, todos los actos de investigacin.

A diferencia del Cdigo vigente el nuevo Cdigo Procesal Penal regula

expresamente la prueba anticipada en los artculos 242 a 246. Entre los

supuestos de prueba anticipada que puede actuar el Juez de la Investigacin

Preparatoria a solicitud del Fiscal o los dems sujetos procesales, se
consideran: testimonial y examen del perito, careo entre las personas que
han declarado, reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones

4.

Reglas de aportacin de prueba

El artculo 155,2 del NCPP instituye como regla el principio de aportacin

de parte: las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los
dems sujetos procesales. Sin embargo, se estipula que la ley establecer,
por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. As, el
artculo 385 inciso 2) del NCPP seala que el Juez Penal, excepcionalmente,
una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de oficio o a
pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso
del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para
esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidar de no reemplazar por este medio
la actuacin propia de las partes.

El momento en que el Fiscal, la defensa y las dems partes deben ofrecer

sus medios de prueba es en la fase intermedia (artculos 349.1 h y 350.1 f
del NCPP), para lo cual presentarn su lista de testigos y peritos, con
indicacin de su nombre, profesin y domicilio, precisando los hechos o
puntos sobre los cuales sern examinados en el curso del debate.

Conforme al artculo 373.1del NCPP, luego de preguntado el acusado si

admite los hechos o no, las partes podrn ofrecer nuevos medios de prueba.
En tal caso slo se admitirn aquellos que las partes han tenido
conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de la acusacin.

Excepcionalmente, las partes podrn reiterar el ofrecimiento de medios de

prueba no admitidos en la audiencia de control, para lo cual se requiere
especial argumentacin de las partes (art. 373.2). El Juez decidir en ese
mismo acto, previo traslado del pedido a las dems partes.

Segn el artculo 385.2 una vez culminada la recepcin de las pruebas, las
partes podrn solicitar al Juez la prctica de nuevos medios de prueba que
resulten indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad.

5.

Reglas de admisin. La prueba ilcita

No son objeto de prueba las mximas de la experiencia, las leyes naturales,

la norma jurdica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo
imposible y lo notorio (art. 156.2 del NCPP).

Para JAUCHEN prueba pertinente es aquella que de alguna manera hace

referencia al hecho que constituye el objeto del proceso. La referencia
puede aludir al hecho que constituye el objeto del proceso, como
corroborante de su existencia, inexistencia o modalidades, o bien a la
participacin que en l tuvo el imputado. Prueba impertinente es aquella
que evidentemente no tenga vinculacin alguna con el objeto del proceso
en razn de no poder inferirse de la misma ninguna referencia directa ni
indirecta con el mismo o con un objeto accesorio o incidental que sea
menester resolver para decidir sobre el principal.

No son admisibles las pruebas que no sean pertinentes, conducentes y

tiles y las prohibidas por la ley (art. 155.2).

No pueden ser utilizados, an con el consentimiento del interesado,

mtodos o tcnicas idneos para influir sobre su libertad de
autodeterminacin o para alterar la capacidad de recordar o valorar los
hechos (art. 157.3).

El Juez puede limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente

sobreabundantes o de imposible consecucin (art. 155.2).

Prueba Ilcita

JAIRO PARRA sostiene que prueba ilcita es la que se obtiene violando

derechos fundamentales de las personas. La violacin se puede haber
causado para lograr la fuente de prueba o el medio probatorio.

Segn ADA PELLEGRINI se entiende por prueba ilcita la obtenida por medios
ilcitos, la prueba recogida en infraccin a normas de naturaleza material y
principalmente contraria a principios constitucionales.

Para nuestro nuevo CPP de 2004 prueba ilcita es aquella que se obtiene,
directa o indirectamente, con vulneracin del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona (art. 159).

La Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso NARDONE declar

ineficaz la prueba misma obtenida ilegalmente, sino tambin las derivadas,
doctrina que pas a ser conocida mundialmente con la denominacin de los
frutos del rbol venenoso.

La doctrina jurisprudencial norteamericana y la alemana han logrado

establecer una variedad de excepciones a la regla de exclusin, entre las
cuales tenemos:

- La fuente independiente: funciona cuando al acto ilegal o sus

consecuencias se puede llegar por otros medios probatorios legales
presentes que no tienen conexin con la violacin constitucional.
- El descubrimiento inevitable: se aplica cuando la actividad ilcita y sus
consecuencias se hubieran conocido por otros caminos que en el futuro
indefectiblemente se hubiesen presentado, prescindiendo de la actuacin
contraria a derecho.
- La buena fe:
- La doctrina del purget Saint o del tinte diluido: se aplica a violaciones
constitucionales que han tenido derivaciones en actos posteriores, pero la
propagacin del vicio se ha atenuado, diluido o eliminado por la falta de
inmediacin entre los ltimos actos y el original que se obtuvo en forma
ilegal (caso WONG SUN).
- El principio de proporcionalidad: supedita la aplicacin de la exclusin a la
relacin de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal y las
consecuencias negativas de su eventual ineficacia.
- Seguridad pblica: en algunos casos se ha admitido una excepcin a la
exclusin automtica de prueba obtenida ilegalmente cuando la seguridad
pblica requera accin inmediata por parte de la polica.

6.

Reglas para la actuacin probatoria

Legalidad de la actividad probatoria: Implica que tanto la obtencin,

recepcin, as como valoracin de la prueba deben desarrollarse en orden a
lo establecido por la ley, sin que eso signifique adoptar el sistema de prueba
legal. La legalidad se invoca de manera muy especial, cuando en la
actividad probatoria se producen transgresiones al orden jurdico o
violaciones a los derechos de las personas.

La legalidad del medio de prueba significa que la actividad procesal que es

preciso desarrollar para incorporar la fuente al proceso, debe realizarse de
acuerdo con lo dispuesto en la ley. As ser preciso que:

Slo se admitan los medios legalmente previstos, significa que si para un

proceso concreto existe una limitacin probatoria sta debe respetarse;

Y, adems, que esos medios slo se propongan y practiquen en la forma

establecida en la ley, y no de cualquier otra.

Publicidad: este principio en su verdadero sentido, la publicidad requiere

que no slo las partes sino el pblico, tenga oportunidad, real y efectiva, de
presenciar la recepcin de la prueba que los alemanes denominan
publicidad inmediata. En los procesos sumarios slo es posible una
publicidad mediata.

Contradiccin: implica que la prueba para ser vlida o por lo menos eficaz,
debi haber sido producida con audiencia o intervencin de la parte
contraria, de modo que sta pudiese haber fiscalizado su ordenada asuncin
y haber contado con la posibilidad de ofrecer prueba en descargo.

Inmediacin: exige que el juzgador se halle en contacto personal e

inmediato con las personas, hechos y cosas que sirven o servirn como
fuente o medio de prueba, segn sea el caso, de modo tal que pueda
alcanzarse una real coincidencia entre el hecho percibido y el hecho objeto
de prueba.

Comunidad de la prueba: Es la ventaja o provecho que los sujetos

procesales pueden sacar de un medio de prueba introducido al proceso,
independientemente de quien lo haya planteado.

La actuacin probatoria se realiza en el siguiente orden general: a) examen

del acusado, b) prctica de los medios de prueba admitidos, y c) oralizacin
de los medios probatorios.

La actuacin probatoria se realizar, en todo caso, teniendo en cuenta el

estado fsico y emocional de la vctima.

El Juez Penal, escuchando a las partes, decidir el orden en que deben

actuarse la declaracin del imputado si fueran varios, y de los medios de
prueba admitidos (art. 375.2).

Se introducen los conceptos de interrogatorio directo y contra interrogatorio.

El interrogatorio directo de los rganos de prueba corresponde al Fiscal y a
los abogados de las partes (art. 375.3).

7.

Reglas de valoracin de la prueba

Es premisa esencial para la deliberacin de los jueces, que el juez no podr

utilizar para la valoracin pruebas diferentes a aquellas legtimamente
incorporadas en el juicio (art. 393.1del NCPP).

En la valoracin de la prueba el Juez deber observar las reglas de la sana

crtica, en especial de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia, y
expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados (art. 158.1).
Primero deber proceder a examinar las pruebas individualmente y luego
conjuntamente con las dems (art. 393.2).

En los supuestos de testigos de referencia, declaracin de arrepentidos o

colaboradores y situaciones anlogas, slo con otras pruebas que
corroboren sus testimonios se podr imponer al imputado una medida
coercitiva o una sentencia condenatoria (art. 158.2).

La aplicacin de la prueba por indicios requiere: a) Que el indicio est

probado; b) Que la inferencia est basada en las reglas de la lgica, la
ciencia o la experiencia; y c) Que cuando se trate de indicios contingentes,
stos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se
presenten contraindicios consistentes (art. 158.3).