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VI. LEGALIDAD
La legalidad significa que nadie puede ser investigado ni juzgado sino conforme a
la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas
propias de cada juicio. Adems pone de relieve que la ley procesal de efectos
sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se
aplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
A. Es elemento esencial del Estado de Derecho
El principio de legalidad se configura como un elemento esencial del Estado de
Derecho, de forma tal que es presupuesto de los otros elementos que lo integran.
Este principio surge debido a la confluencia de dos postulados bsicos de la
ideologa liberal: de una parte, la intento de establecer un gobierno de leyes, no de
hombres (governmet of laws, not of men), esto es, "un sistema de gobierno que
rechace las decisiones subjetivas y arbitrarias del monarca por un rgimen de
dominacin objetiva, igualitaria y previsible, basado en normas generales 1", y de
otra, el postulado de la ley como expresin de la soberana popular, el principio
democrtico, segn el cual la soberana esta en cabeza del pueblo y se expresa
mediante la decisin de sus representantes, en la ley.
La construccin jurdica y poltica del Estado Social de Derecho descansa en el
principio de Legalidad, que conlleva no solo a que toda la actuacin de los
rganos del poder pblico se someta a la Constitucin y a las leyes (artculos 1, 2,
6, 121, 123,-inciso 2, y 124), sino tambin a la necesidad de que el ordenamiento
positivo instituya toda una gama de controles polticos y jurdicos para sancionar
las actuaciones que se desven de los parmetros normativos a que estn
sometidas.
El principio de Legalidad, en palabras sencillas, en sus orgenes, consisti tan solo
en la sujecin de toda actividad estatal a un sistema objetivo, igualitario y
previsible de normas jurdicas de carcter general emanadas del rgano de
representacin popular. Al respecto, no se puede perder de vista que el principio
una pena, los cuales se recogieron en los conocidos aforismos nullum crimen sine
previa lege penale y nulla poena sine lege.
Le corresponde, por lo tanto, al legislador describir de manera clara, precisa e
inequvoca, las conductas que han de considerarse como hechos delictivos. Por
ello, aquellas normas ambiguas, extremadamente generales e indeterminadas,
esto es, las que consagran como hechos punibles comportamientos cuya
descripcin resulta inexacta, difusa o imprecisa, desconocen el mandato contenido
en el artculo 29 de la Constitucin, pues permiten diferentes interpretaciones y
dan lugar a la arbitrariedad judicial.
En diferentes oportunidades la ratio decidendi constitucional se ha ocupado en
estudiar la naturaleza y alcance del principio de legalidad en materia penal, tanto
desde el punto de vista de la ley sustantiva como de la procesal. Al respecto ha
puesto de relieve que el principio de legalidad penal constituye una de las
principales conquistas del constitucionalismo, pues constituye una salvaguarda de
la seguridad jurdica de los ciudadanos, ya que les permite conocer previamente
las conductas prohibidas y las penas aplicables. De esa manera, ese principio
protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad
de todas las personas ante el poder punitivo estatal. Por eso es natural que los
tratados de derechos humanos y nuestra Constitucin lo incorporen expresamente
cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa.
Se ha precisado adems que en materia penal, el principio de legalidad en sentido
lato o reserva legal, esto es, que la ley debe definir previamente los hechos
punibles, no es suficiente, y debe ser complementado por un principio de legalidad
en sentido estricto, tambin denominado como el principio de tipicidad o
taxatividad, segn el cual, las conductas punibles y las penas deben ser no solo
previa sino taxativa e inequvocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor
del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la
descripcin abstracta realizada por la ley. Solo de esa manera el principio de
oportunidades
existan
elementos
subjetivos,
normativos
4 JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de derecho Penal. Tomo II, Filosofia y la Ley
Penal, Edit. Losada, Buenos Aires-Argentina, 1950.
29 constitucional, con nfasis entre otros temas en los principios de reserva legal y
de tipicidad o taxatividad de la pena. As ha dicho esta Corporacin lo siguiente:
EI principio de legalidad penal constituye una de las principales conquistas del
constitucionalismo pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurdica de los
ciudadanos ya que les permite conocer previamente "cuando y por qu motivos
pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la libertad o de otra ndole,
evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervencin indebida por
parte de las autoridades penales respectivas". De esa manera, ese principio
protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad
de todas las personas ante el poder punitivo estatal. Por eso es natural que los
tratados de derechos humanos y nuestra Constitucin lo incorporen expresamente
cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa (C.P., art. 29)5 .
Este principio de legalidad penal tiene varias dimensiones y alcances. As, la ms
natural es la reserva legal, esto es, que la definicin de las conductas punibles
corresponde al Legislador, y no a los jueces ni a la administracin, con lo cual se
busca que la imposicin de penas derive de criterios generales establecidos por
los representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciacin
personal de los jueces o del poder ejecutivo.
Esta reserva legal es entonces una importante garanta para los asociados. Pero
no basta, pues si la decisin legislativa de penalizar una conducta puede ser
aplicada a hechos ocurridos en el pasado, entonces el principio de legalidad no
cumple su funcin garantista. Una consecuencia obvia del principio de legalidad es
entonces la prohibicin de la aplicacin retroactiva de las leyes que crean delitos o
aumentan las penas. Por ello la Corte Constitucional haba precisado que no solo
"un hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sancin si no existe una
ley que as lo seale" sino que adems la norma sancionadora "ineludiblemente
debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es decir, previa o
preexistente".
punibles
deben
ser
no
solo
previamente
sino
taxativa
inequvocamente definidas por la ley, de suerte que la labor del juez penal se limite
a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripcin abstracta realizada
por la ley. Segn esa concepcin, que esta Corte prohja, solo de esa manera, el
principio de legalidad cumple verdaderamente su funcin garantista y democrtica,
pues solo as protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el
poder punitivo estatal".
La jurisprudencia ha sealado, igualmente, que para imponer sanciones penales,
"no basta que la ley describa el comportamiento punible sino que adems debe
precisar el procedimiento y el juez competente para investigar y sancionar esas
conductas (C.P., arts. 28 y 29)"33'. Por ende, para que se pueda sancionar
penalmente a una persona, no es suficiente que el Legislador defina los delitos y
las penas imponibles sino que deben existir en el ordenamiento un procedimiento
aplicable y un juez o tribunal competente claramente establecidos.
La exigencia contenida en este aspecto en el artculo 29 tambin hace relacin a
la existencia de un juez independiente e imparcial a quien el ordenamiento jurdico
6 Al respecto Ver FERRAJOLI, Luigi. Razn y Derecho. Teora del Garantismo.
Madrid, Trotta, 1995, prrafo 6.3., 9 y 28.
agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta); (iii) la prohibicin de
la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia); (iy) la prohibicin
de delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa) 7;
(v) el principio de lesividad del acto ('nulla lex poenalis sine injuria) 8; (vi) el principio
de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine
necessitate); y (vii) el derecho penal de acto y no de autor.
As mismo, en materia de tipificacin de delitos y fijacin de penas, la Corte ha
entendido, adems, que la ley penal constituye una severa restriccin al ejercicio
de los derechos fundamentales, y a su vez, un mecanismo de proteccin de los
mismos as como de otros bienes constitucionales, como por ejemplo, el medio
ambiente, el orden econmico, la moralidad pblica, etctera. As pues,
nicamente pueden ser tipificadas conductas que afecten un bien jurdico con
relevancia constitucional.
Ahora bien, en el caso colombiano, el principio de legalidad, entendido como
principio de superioridad de la ley sobre las dems ordenes de autoridad del
Estado, no es formulado de manera expresa en la Constitucin colombiana,
aunque se deduce inequvocamente de ciertos preceptos constitucionales.
EI articulo 1 Superior establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo
que presupone la existencia y acatamiento del principio de legalidad como
necesaria adecuacin de la actividad estatal al derecho, a los preceptos jurdicos y
de manera preferente los que tienen una vinculacin ms directa con el principio
democrtico.
El artculo 6 constitucional al disponer que "Los particulares solo son
responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los
servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el
ejercicio de sus funciones", establece una vinculacin positiva de los servidores
7 ROXIN, C. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la
teora del delito. Madrid, Edit. Civitas 1997, pag. 140. En el mismo sentido,
puede citarse la siguiente obra: MIR PUIG, S. Derecho Penal. Barcelona, quinta
edicin, 2002, pag. 75.
8 FERRAJOLI, L. Ob. Cit, pag. 467.
totalidad de los fenmenos o supuestos que son regulados por el Derecho Penal,
de modo que todo comportamiento quede subsumido en la descripcin contenida
en la norma, evento en el cual acorde con el tratadista alemn CLAUS ROXIN,
obtiene relevancia el criterio judicial, donde el funcionario debe llevar a cabo la
interpretacin de la ley.
De ese modo, se concluy que el carcter general y abstracto de las normas, en
eventos de contenidos indeterminados, no conlleva per se un detrimento del
principio de legalidad de la privacin preventiva de la libertad, expresando
adems:
"Como se desprende de lo anterior, la dinmica del Derecho Penal permite que sin
quebrantar el principio de legalidad de la sancin en el caso particular, de
ilegalidad de la privacin preventiva de la libertad el legislador deje en el criterio
del juez la interpretacin de ciertos conceptos cuyo contenido indeterminado no
puede sealarse a priori, dado el carcter general y abstracto de la norma legal.
"En tal sentido, bien puede el legislador delinear los extremos del concepto jurdico
cuya aplicacin entrega al juez penal, sin que por ello se entienda que el principio
de legalidad sufre desmedro alguno. Importa, si, que tales lmites se establezcan
de manera clara y con- creta, a fin de que el juez, al verter en el concepto los
hechos concretos, permanezca fiel a los mrgenes en que se expresa la voluntad
de la ley".