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Membros da Diretoria:
Raymundo Juliano Feitosa
Presidente
Jos Alcebiades de Oliveira Junior
Vice-presidente Sul
Joo Marcelo de Lima Assafim
Vice-presidente Sudoeste
Gina Vidal Marclio Pompeu
Vice-presidente Nordeste
Julia Maurmann Ximenes
Vice-presidente Norte/Centro
Orides Mezzaroba
Secretrio Executivo
Felipe Chiarello de Souza Pinto
Secretrio Adjunto
Conselho Fiscal
Jos Querino Tavares Neto
Roberto Correia da Silva Gomes Caldas
Samyra Hayde Dal Farra Naspolini Sanches
Lucas Gonalves da Silva (suplente)
Paulo Roberto Lyrio Pimenta (suplente)
Representante Discente
Mestrando Caio Augusto Souza Lara (titular)
Coordenadores da obra
Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran. Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da
Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Pesquisador-Lder do Grupo de Pesquisas Tributao, Complexidade e
Desenvolvimento Sustentvel (PUCPR/CNPq).
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Mestranda em Direito Econmico e Socioambiental na Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Especialista em Direito
Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios. Membro do Grupo de Pesquisas Tributao, Complexidade e
Desenvolvimento Sustentvel (PUCPR/CNPq).
PALAVRAS-CHAVE:
Tributao. Interveno do Estado. Funo promocional do direito. Direitos fundamentais.
Desenvolvimento
ABSTRACT:
The study of tax law under the Federal Constitution of 1988 deserves new perspectives.
Traditional doctrine is no longer sufficient in a constitutional setting that provides not only the
protection of individual rights but also the protection and promotion of social rights. This
change in perspective, necessarily must bring change to the study of taxation that no longer
must be restricted to the analysis of the limits of the State power to tax. The idea of a Welfare
State, which uses taxes to the protection and promotion of the constitutionally provided values
and goals, requires a shift in the study of Tax Law, while analysis of tax regulations and their
impact on equity of the citizen, to study of tax law as an instrument for the realization of
social rights as well. Taxing gains new grounds, based on a duty of social solidarity. There is
therefore a theoretical change of law, in that it comes from the power to the function. The
study of Law is not restricted to the analysis of the limits of the State against individual rights.
The study now must as well focus the role that the Law plays in a Welfare State, which is to
protect the individual and social rights, and the promotion of social welfare.
KEY WORDS:
Taxation. State intervention. Promotional function of law. Fundamental rights. Development.
INTRODUO
O estudo do Direito Tributrio, por um longo perodo, manteve-se reduzido a um
exame formal e estrutural do fenmeno jurdico reduzido ao direito positivo. Quer-se dizer
com isso que, desde o seu incio, o estudo da disciplina jurdica ateve-se a aspectos formais:
as normas que determinavam, direta ou indiretamente, a aplicao do direito tributrio e os
limites ao poder de tributar.
Examinando-se a histria recente, percebe-se que a origem do estudo do Direito
Tributrio, bem como o contexto histrico em que se desenvolveu, explicam a restrio de sua
anlise quase que unicamente obrigao tributria e ao seu fato gerador, em especial em
seus aspectos formais. Essa forma reducionista de estudo do Direito Tributrio restringiu seu
objeto obrigao tributria e aos institutos mais prximos a ela: fato gerador, crdito
tributrio, sujeio passiva e ativa, lanamento, decadncia, prescrio etc.
Neste artigo, pretendemos analisar e entender qual o contexto histrico e terico que
resultou nessa doutrina tradicional do Direito Tributrio, aqui entendida como a doutrina que
estuda o Direito Tributrio como uma disciplina didaticamente autnoma e reduzida a
anlises da obrigao tributria. Esses sero os contedos dos dois primeiros itens. Em
seguida, o artigo examina quais as mudanas relevantes no Estado brasileiro, bem como na
Teoria do Direito, que esto determinando novas perspectivas para o Direito Tributrio,
mediante o estudo da teoria de Norberto Bobbio a respeito da funo promocional do Direito.
Por fim, sustentado nessas premissas, o artigo desenvolve argumento que recomenda,
metodologicamente, a transformao do estudo desse ramo do Direito, anteriormente focado
nos limites do poder de tributar, para uma anlise das funes do tributo no Estado
Democrtico de Direito.
A problemtica fica, portanto, bem definida: a transformao do Direito Tributrio
para adaptar-se do modelo de Estado sob o qual foi criado Estado ditatorial das dcadas de
1960 e 1970 para o modelo contemporneo Estado Democrtico de Direito. Buscaremos
compreender as funes do Direito Tributrio nesse modelo estatal em sua configurao no
Sculo XXI, preocupada com direitos sociais, difusos e coletivos, carregado de valores como
a alteridade e a solidariedade.
1. CONTEXTO HISTRICO E POLTICO
O Direito Tributrio, enquanto cincia e com tal denominao, ganha contornos na
doutrina brasileira a partir da dcada de 1940. A torre de babel em que se encontravam as
normas tributrias passaram a ganhar relevncia e provocar a preocupao dos juristas
brasileiros, com especial destaque para a obra de Alfredo Augusto Becker, que comeou a ser
escrita na dcada seguinte. Constatava-se grande instabilidade na legislao, imprimindo
pouca previsibilidade ao contribuinte no que se refere a expropriao do seu patrimnio pela
tributao (FOLLONI, 2013, p. 57).
A constante insegurana provocada pelas normas de Direito Tributrio no Brasil
vinha alertando os juristas para a necessidade de mudanas. Nesse contexto histrico, as
recorrentes interpretaes do Direito Tributrio em plena confuso com o Direito Financeiro
provocavam uma desordem de tal envergadura que a segurana jurdica ficava seriamente
ameaada. Diante desse cenrio, a ideia do estudo do Direito Tributrio enquanto cincia
autnoma e carregada de rigor cientfico ganha fora. Afinal, graves interferncias no
patrimnio e na liberdade dos cidados deveriam estar suportada por normas que trouxessem
um mnimo de certeza, bem como no estivessem sujeitas aos subjetivismos da interpretao
e necessidades econmicas necessidade, alis, que permanece nos dias atuais.
O Direito Tributrio surge, ento, da separao que se acreditou fundamental diante
do Direito Financeiro e de disciplinas no jurdicas afins, principalmente a Economia e a
Cincia das Finanas, alm da poltica. O objetivo era conter a balburdia tributria e atingir
um estado de previsibilidade, controle e segurana nas relaes de tributao.
Neste sentido, e principalmente a partir da obra de Alfredo Augusto Becker,
nitidamente fundamentada no positivismo kelseniano, desenvolve-se uma doutrina tributria
baseada na teoria geral do Direito, calcada no positivismo jurdico de matriz kelseniana. Em
outras palavras, a doutrina do Direito Tributrio baseou-se na ideia de que caberia ao jurista a
interpretao da norma jurdica, assim entendida como descrio do texto positivo, sem se
deixar influenciar por valores externos ao direito. Inicia-se, ento, uma era de Cincia Do
Direito Tributrio reduzida a anlises do texto positivo para a delimitao da obrigao
tributria, com base na estrutura do ordenamento jurdico.
A notvel evoluo dessa forma de estudo se deu na dcada de 1970, atendendo as
condies histricas da poca e procurando imprimir rigor cientfico doutrina tributria:
essencial destacar, ainda, que a doutrina tradicional do Direito Tributrio foi
construda num contexto histrico e poltico brasileiro bastante peculiar. poca, estvamos
sob governo totalitrio, ditatorial e opressor. No se vivia um Estado Democrtico de Direito
(GRECO, 2011, p. 11). Assim sendo, a anlise de um ramo do direito, cujo escopo de trabalho
tratava do financiamento, da base financeira do Estado, no obteria grande espao nas
discusses para alm da lei, ou seja, para alm da estrutura do ordenamento jurdico, muito
menos com preocupaes sociais e relativas justia.
O modelo autoritrio de governo, marcadamente baseado em atos institucionais,
exigia contraposio doutrinria que elevasse a legalidade e as limitaes formais prprias do
Direito a categorias inatacveis e, com base nelas, a proteo possvel ao cidado fosse
construda. Naquele perodo, a revogao do princpio da capacidade contributiva, com a
supresso do artigo 202 da Constituio Federal de 1946 pela Emenda Constitucional n.
18/1965 e, em seguida, a Constituio de 1967 e a Emenda n. 1 de 1969, eliminaram
anlises para alm da legalidade estrita se fazem necessrias. A funo que o Direito possui
nesse novo modelo estatal merece a ateno do estudioso do Direito Tributrio.
Esse um dos aspectos que vm sendo levantados pela doutrina, num movimento
contemporneo de renovao dos estudos jurdicos tributrios que percebido pelos escritos
publicados nos ltimos anos (cf., por exemplo, alm dos j referidos, VILA, 2012; VILA,
2013; BORGES, 2013; VELLOSO, 2014).
3. A FUNO PROMOCIONAL DO DIREITO
bastante comum que os estudos sobre funo promocional do Direito tomem, como
base, a obra de Norberto Bobbio intitulada Da Estrutura Funo assim fazem, por
exemplo, Jos Souto Maior Borges (2013) e Marco Aurlio Greco (2011). Trata-se de
coletnea de artigos e conferncias em que o jurista italiano estabelece pontos essenciais do
positivismo jurdico metodolgico de matriz kelseniana e da teoria geral do Direito a ele
relacionado, e os pontos em que essa viso do Direito merece complemento ou alterao. O
livro representa uma evoluo terica na maneira de estudar o Direito, enfatizando um avano
do seu estudo para alm da estrutura, em regra dominante das teorias das normas e do
ordenamento jurdico, para alm da forma e adentrando o tema da sua funo.
O estudo do Direito calcado no chamado positivismo jurdico esteve por muito
tempo restrito analise da estrutura do ordenamento jurdico, notadamente da hierarquia de
suas normas. O estudo voltou-se, ento, para as normas que estabelecem a forma de criao
de normas de conduta as chamadas normas de organizao ou de competncia e para as
prprias regras de conduta. A funo e os efeitos sociais do Direito ficariam reservados como
objeto de estudo da Sociologia do Direito. Ainda que acreditasse na necessidade do direito
para a promoo da paz ou mesmo para a garantia da segurana social, Kelsen no se
aprofundou na anlise valorativa do Direito, na sua anlise social (BOBBIO, 2007, p. 58).
Acreditava que o Direito era instrumento, era um meio para o alcance da paz, de modo que
seu estudo deveria se ater relao ilcito-sano, ou seja a estrutura de ordenamento que
determinava a sano na hiptese de infrao a determinadas condutas legalmente previstas.
Avanou, assim, profundamente no estudo da estrutura do Direito dentro do Estado e deixouse estacionado o estudo da sua funo ou, ao menos, relegado a outras reas das cincias
humanas e sociais, excludos do objeto prprio da Cincia do Direito em sentido estrito, ou
Dogmtica Jurdica.
Quanto a esse ponto, Norberto Bobbio prope uma nova viso de Estado, frente s
necessidades de modificao da funo do Direito que, num Estado liberal clssico, fica
restrita reao, sano negativa para um chamado Estado Social que tem por finalidade a
promoo do bem estar, utilizando-se no somente da chamada sano negativa, mas
principalmente das nomeadas sanes positivas e dos incentivos.
O estudo jurdico tradicional, marcadamente representado pelas teorias de
Christianus Thomasius e Hans Kelsen, apresenta uma viso reducionista e limitada da funo
do Direto. O primeiro defendia uma concepo protetora do Direito que, composto por
normas negativas, visava a paz por meio do respeito social a essas normas. J Kelsen
fundamentou-se na ideia de sano negativa atribuda ao Direito, bem como na coao
titularizada pelo Estado, detentor dos meios de fora. Essa concepo baseava-se na ideia de
normas secundrias determinantes de condutas desejveis e normas primrias determinantes
das consequncias do no cumprimento das normas primrias das chamadas sanes
negativas. Ou seja, calcava-se na ideia de represso pelo Direito, por meio da fora reservada
ao Estado, de modo que as chamadas sanes negativas eram privilegiadas, como meio de
manuteno da segurana social (BOBBIO, 2007, p. 3).
Partindo, ento, dessas teorias clssicas do Direito, Norberto Bobbio faz uma anlise
da passagem dessa ideia de Direito baseada num Estado Liberal, apenas reativo e garantidor
dos direitos de seus cidados, para a noo de m Estado Social que, alm de tutelar direitos j
conquistados, tem a funo de promover direitos queles que ainda no os tm. Neste sentido,
critica a ideia do Direito baseado em sanes negativas, bem como o Direito com funo
exclusivamente coativa. Destaca que alm da funo repressora de condutas negativas, as
constituies dos Estados ps-liberais determinam a atuao estatal no encorajamento das
aes positivas. E explica tal proposta fundamentando-se em dois pontos: a existncia de
sanes positivas ou seja, a determinao por parte do Estado de consequncias benficas
aos cidados, nas hipteses de atitudes valorizadas pela sociedade e a existncia de
incentivos s aes positivas, que basicamente determinam a criao de benefcios aos
cidados para incentiv-los prtica de boas aes. Importante destacar que esta proposta
quebra, inclusive, a ideia clssica de funo do Direito vinculada exclusivamente sano,
medida que determina a interferncia do Direito no estmulo de aes, mesmo sem determinar
consequncias negativas. Bobbio, ento, expe: Ao lado desta, [imagem tradicional do
direito] uma nova imagem toma forma: a do ordenamento jurdico como ordenamento com
funo promocional (2007, p. 13).
nova
perspectiva,
relacionada
ao
que
Lus
Roberto
Barroso
chama
de
s como crescimento econmico) a base financeira que possibilita esta promoo ganha novos
contornos (GRECO, 2008, p. 8).
4. NOVAS PERSPECTIVAS DA PESQUISA EM DIREITO TRIBUTRIO
Sob o ponto de vista constitucional, vivemos uma clara poca de mudana social.
Para acompanh-la, o Direito Tributrio necessita de novos estudos, capazes de compreender
a tributao nessa perspectiva afinal, a arrecadao tem determinada funo nesse novo
modelo estatal, e assim tambm a tributao extrafiscal, indutora de condutas. Neste sentido,
pode-se recorrer pesquisa de Marciano Buffon que, ao tratar da dignidade humana e
tributao em sua tese de doutoramento, chamou ateno para o dever de solidariedade
decorrente do Estado Social (2007, p. 117). Enquanto, num primeiro momento, como j
analisamos anteriormente, os direitos individuais e o Estado de Direito ganham fora contra
as arbitrariedades de uma tributao baseada na imposio pela derrota em guerras ou pela
imposio das monarquias (GRECO, 2009, p. 167 e 186), agora o desenho da tributao
merece novas anlises.
No h dvida que a tutela de direitos individuais resta mantida no modelo estatal
previsto na Constituio Federal de 1988. A limitao ao poder de tributar necessria e
mantida para a proteo da propriedade privada. H, inclusive, o Ttulo II do Sistema
Tributrio Nacional que, na Constituio, assim intitulado: limitaes do poder de tributar.
Contudo, o Estado promocional destacado j no prembulo da Constituio exige um estudo
do Direito Tributrio que se volte no s para a anlise estrutural do Direito como fez a
doutrina positivista nas ltimas dcadas mas tambm enfrente a funo promocional que o
Direito possui numa sociedade que est desenhada para a valorizao e promoo de direitos
sociais.
Neste sentido, Klaus Tipke, ao encampar sua teoria sobre a justia fiscal, afirma,
categoricamente e de forma precisa que O Direito Tributrio de um Estado de Direito
no Direito tcnico de contedo qualquer, mas ramo jurdico orientado por valores
(TIPKE; YAMASHITA, 2002, p. 15).
Ou seja, uma construo doutrinria sobre o Direito Tributrio deve se debruar no
somente sobre os aspectos formais da norma jurdica ou restritivamente sobre a obrigao
tributria e seus aspectos, mas tambm sobre as funes do tributo, notadamente a funo da
arrecadao e a funo indutora de comportamentos.
REFERNCIAS
VILA, Humberto. A doutrina e o direito tributrio. In: VILA, Humberto (Org.).
Fundamentos do direito tributrio. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
______. Funo da cincia do direito tributrio: do formalismo epistemolgico ao
estruturalismo argumentativo. Revista Direito tributrio atual. So Paulo, v. 29, 2013, p.
181-204.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil. Revista Eletrnica da Reforma do Estado. n.
09.
Disponvel
em:
http://www.direitodoestado.com.br/artigo/luis-robertobarroso/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direitoo-triunfo-tardio-dodireito-constitucional-no-brasil. Acesso em 27 de jul. de 2014.
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Barueri-SP:
Manole, 2007.